CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Mecanismos de solucin /

AMIGABLES COMPONEDORES - Rgimen aplicable / LEY DEL

CONTRATO - Tiempo de celebracin

Al convenio logrado entre las partes en febrero de 1992, le son aplicables el

decreto 2279 de 1989 y la ley 39 de 1990, en cuanto regulan la forma de
solucionar los conflictos surgidos de los contratos. Uno y otro estatuto son
aplicables al contrato celebrado en 1984, en relacin con el cual se pact en
1992 la clusula demandada cuyo contenido se refiere al modo de solucin de
unos conflictos surgidos de ese contrato; y le son aplicables tales normas, por
cuanto de conformidad con lo establecido por el artculo 38 de la Ley 153 de
1887, a los contratos se entiende incorporadas las leyes vigentes al tiempo de
su celebracin, excepto aquellas concernientes al modo de reclamar en juicio
los derechos que resultaren del contrato, y las que sealen penas para el caso
de infraccin de lo estipulado. La amigable sustentacin no se sustento por
primera vez en el Decreto 2279/89 sino en normas vigentes por la poca en la
cual se celebr el contrato.

AMIGABLE COMPOSICIN - Efectos / ACUERDO DE CARACTER

CONTRACTUAL - Naturaleza / DECISIN JUDICIAL - Inexistencia

Desde el Cdigo de Procedimiento Civil de 1970, la legislacin ha previsto la

amigable composicin; en aquella normatividad en el artculo 677, luego
adoptada por los artculos 51 y 52 del Decreto 2279 de 1989, adicionada por el
artculo 16 de la ley 23 de 1991. No resulta extica a la legislacin colombiana,
el pacto de amigable composicin en los trminos acordados en el convenio
demandado. Antes de celebrarse el acuerdo, en el momento de su celebracin,
y hoy, ha existido norma positiva que permite acudir a tal procedimiento como
medio extrajudicial de solucin de conflictos. Por otro aspecto tampoco se
desnaturaliza la figura de la amigable composicin, cuando las partes
convienen frente a la intervencin de tres amigables componedores, que las
decisiones se tomaran por mayora. La ley no regula la forma como se
adelantar la amigable composicin, dejando a las partes en libertad para
pactar lo que estimen conveniente; lo que en manera alguna implica que la
decisin por mayora convierta la figura en una decisin de carcter judicial,
dado que los amigables componedores obligan contractualmente a las partes
porque actan por mandato de stas, y no con la fuerza procesal de sentencia.
Los tratadistas nacionales, en consonancia con lo dispuesto en la normatividad
procesal civil, coinciden en tratar la figura de la amigable composicin como un
acuerdo de carcter contractual, cuyos efectos se asimilan a los de la
transaccin, sin reconocerle al acuerdo que se logre el carcter de decisin
judicial, que solo puede ser proferida por quien est investido de jurisdiccin,
bien sea en forma permanente o transitoria, por la voluntad de las partes
cuando la ley as se los permite, mientras que los amigables componedores no
estn investidos de jurisdiccin.

CONTRATO ESTATAL - Aplicacin de sentencias arbitrales / CONTRATO

ESTATAL - Aplicacin la amigable composicin / CONTRATO ESTATAL -
Aplicacin de arbitramento internacional

La ley 39 de 1990, mediante la cual se aprob la convencin sobre el

reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras, adoptada
por la conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitramento Comercial el 10
de junio de 1958, tambin es aplicable frente al contrato estatal, dado que
reconoce valor a las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un estado
distinto de aquel en que se pide su reconocimiento y ejecucin y que tengan su
origen en diferencias entre personas naturales o jurdicas; no distingue la
convencin entre personas jurdicas de derecho pblico o de derecho privado;
por ende, es aplicable a cualquier clase de persona jurdica, sin que sea dable
excluir a las entidades estatales; el hecho de que la convencin se refiera al
arbitramento comercial no excluye de su aplicacin a los contratos celebrados
por el Estado, que tambin est en la posibilidad de celebrar contratos de esta
naturaleza, como qued visto atrs. Valga anotar que en las normas en las
cuales han sido regulados el arbitramento internacional y la amigable
composicin, no ha existido prohibicin para el uso de estas figuras por parte
del estado, por tanto debe entenderse que frente a una administracin capaz
de transigir como se le permiti en materia contractual desde el decreto 01 de
1984, artculo 217, es posible la utilizacin de estos mecanismos de solucin
de conflictos, especialmente desde cuando a travs de la ley 39 de 1990 el
Estado Colombiano acept el acatamiento a decisiones proferidas por
tribunales arbitrales extranjeros; sometimiento que hoy se mantiene constante
en la legislacin nacional, conforme a lo establecido en la ley 315 de 1996, que
se encargo de reglamentar algunos aspectos de arbitraje internacional.

ARBITRAMENTO INTERNACIONAL - Domicilio

Se renen a cabalidad los requisitos para que se de la figura del arbitraje

internacional. Basta con atenerse a los criterios determinantes que para el
efecto seal la ley 315 en el artculo 1o. , para encontrar que el domicilio de
las partes en Espaa y Alemania en relacin con el consorcio, y Colombia en
relacin con la contratante; que el lugar del arbitraje se convino en Panam;
que el objeto del pacto arbitral vincula intereses de nacionalidad Espaola,
Alemana y Colombiana.

EJERCICIO DE CARGO PUBLICO CON AUTORIDAD O JURISDICCION -

Condiciones / CIUDADANO COLOMBIANO EN EJERCICIO - Condicin
para ejercer cargo pblico con jurisdiccin o autoridad / FUNCION DE
ADMINISTRACION DE JUSTICIA - Titularidad / PARTICULARES
INVESTIDOS TRANSITORIAMENTE DE LA FUNCION DE ADMINISTRAR
JUSTICIA - Conciliadores o rbitros habilitados

El acuerdo demandado tampoco es violatorio de los artculos 99, 100 y 116 de

la Constitucin Poltica actual, disposiciones que en su orden estipulan la
exigencia de ser ciudadano colombiano en ejercicio como condicin para
ejercer cargos pblicos que lleven anexa autoridad o jurisdiccin; derechos de
los cuales pueden disfrutar los extranjeros en Colombia y las autoridades y
personas encargadas de administrar justicia, que de acuerdo a la ltima norma
citada lo son la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo
de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura-Sala Disciplinaria, La Fiscala
General de la Nacin, los tribunales y los jueces, la justicia penal militar, el
Congreso de la Repblica, excepcionalmente algunas autoridades
administrativas en los casos sealados por la ley, y los particulares investidos
transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de
conciliadores en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o equidad, en los trminos que determine la ley. Y el convenio
demandado no se opone a las normas constitucionales referidas porque es la
misma Constitucin Poltica (art.116) la que permite con arreglo a la Ley,
someter los conflictos a la decisin de particulares transitoriamente investidos
de la funcin de administrar justicia, particulares quienes de conformidad con el
Convenio de Naciones Unidas, de 10 de junio de 1958,incorporado a nuestra
legislacin, pueden ser extranjeros. (ley 39 de 1990).

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN TERCERA
Consejero ponente: DANIEL SUREZ HERNNDEZ.

Santaf de Bogot, D.C., 6 de febrero de mil novecientos noventa y ocho

Radicacin nmero: 11.477

Actor: EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRA LTDA.

DEMANDADO: CONSORCIO HISPANO ALEMN.

Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la

parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Antioquia, el 14 de septiembre de 1995, mediante la cual, se
dispuso:

1o.- No prosperan las excepciones propuestas.

 2o.- Declrase nula la estipulacin contenida en la Clusula Octava
del Contrato Adicional al Contrato 49 de 1984, celebrada el 13 de
febrero de 1992 entre la Empresa de Transporte Masivo del Valle de
Aburr Limitada y el Consorcio constitudo mediante documento
suscrito el da 16 de junio de 1983, e integrado por las siguientes
empresas: MAN AKTIENGESELLSCHAFT, SIEMENS
AKTIENGELLSCHAFT, DICKERHOFF & WIDMANN
AKTIENGESELLSCHAFT, APLICACIONES TECNICA
INDUSTRIALES S.A, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y
CONTRATAS S.A. ENTRECANALES Y TAVORA S.A., enseada
as:...

3o. Declrase nulo el convenio contenido en el documento

Procedimiento acordado para la Integracin y Funcionamiento de
los Componedores suscrito el 2 de Junio de 1993, y del siguiente
contenido: ....

4o. Declrase nulo el acuerdo contenido en el documento

denominado Acta de Madrid suscrito el 4 de Junio de 1993, en estos
apartes:
b) El tercero de los amigables componedores no podr ser de
nacionalidad francesa.
c) A falta de acuerdo para el nombramiento del tercero de los
amigables componedores, har la designacin la Cmara de
Comercio Internacional de Pars - C.C.I.
5o. Se dar cumplimiento a este fallo en los trminos estipulados
en los artculos 176 y 177 del Cdigo Contencioso Administrativo.

I.- ANTECEDENTES PROCESALES.-

1o. Lo que se demanda.-

En escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de

Antioquia el 10 de febrero de 1994, mediante apoderado judicial y en ejercicio
de la accin contractual consagrada en el art. 87 del C.C.A., la empresa estatal
EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRA LTDA.,
formul demanda en contra del Consorcio HISPANO - ALEMAN integrado por:
MAN AKTIENGESELLSCHAFT,SIEMENS AKTIENGESELLSCHAFT,
DYCKERHOFF & WIDMANN AKTIENGESELLSCHAFTT, APLICACIONES
TECNICAS INDUSTRIALES S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y
CONTRATAS S.A., y ENTRECANALES Y TAVORA S.A., para que se hicieran
las siguientes declaraciones:
 PRIMERA. Que se declare la nulidad absoluta de la estipulacin
contenida en la Clusula Octava del contrato adicional al contrato 49
de 1984, celebrado el 13 de Febrero de 1992 entre la Empresa de
Transporte Masivo del Valle de Aburr Ltda., y el consorcio
constituido mediante documento suscrito el da 16 de junio de 1983,
e integrado por las siguientes empresas: MAN
AKTIENGESELLSCHAFT, SIEMES AKTIENGESELLSCHAFT,
DYCKERHOFF & WIDMANN AKTIENGESELLSCHAFT,
APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES S.A., FOMENTO DE
CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., ENTRECANALES Y
TAVORA S.A., por cuanto su objeto es contrario a normas de
derecho pblico colombiano.
La clusula Octava del Contrato Adicional celebrado entre las
partes del contrato 49 de 1984 el 13 de Febrero de 1992 es del
siguiente tenor:
........

SEGUNDA. Que se declare la nulidad absoluta del convenio

contenido en el documento Procedimiento acordado para la
integracin y funcionamiento de los componedores suscrito entre
las partes el 2 de junio de 1993, por ser un desarrollo de la Clusula
Octava del Contrato Adicional celebrado por las partes el 13 de
Febrero de 1992 y por ser igualmente violatorio de normas de
derecho pblico.
El texto de Procedimiento acordado para la integracin y
funcionamiento de los componedores, es el siguiente:
............
TERCERA. Que se declare la nulidad absoluta del acuerdo
contenido en el documento denominado Acta de Madrid suscrita el 4
de Febrero de 1993, en la parte que a continuacin se transcribe:
... b) El tercero de los amigables componedores no podr ser de
nacionalidad francesa.
c) A falta de acuerdo para el nombramiento del tercero de los
amigables componedores, har la designacin la Cmara de
Comercio Internacional de Pars - C.C.I.- ...

Lo anterior, por constituir un desarrollo del acuerdo sobre amigable

composicin pactado en la Clusula Octava del Contrato Adicional
referido y por tanto, ser igualmente violatorio de normas de derecho
pblico.

CUARTA. Que como consecuencia de las anteriores peticiones y

por razn de los efectos de las nulidades solicitadas, se declare que
el convenio sobre sometimiento a la decisin de amigables
componedores y sucedneamente a tribunal de arbitramento
internacional, de las diferencias surgidas entre las partes del
contrato 49 de 19 de julio de 1984, conforme a la clusula Octava
del contrato adicional de Febrero 13 de 1992, no tuvo existencia
jurdica ni produjo efecto alguno sobre la vigencia, eficacia y validez
 de los 18 reclamos del Consorcio Hispano Alemn a la Empresa de
Transporte Masivo del Valle de Aburr, mencionados en dicha
clusula.

2o.- Los hechos.-

Para fundamentar las pretensiones se narr que la

Empresa de transporte Masivo del Valle de Aburr es una sociedad de
responsabilidad limitada constituida entre el Departamento de Antioquia y el
Municipio de Medelln, mediante la escritura No. 1020 de 31 de mayo de 1979,
cuyo objeto es la planeacin, construccin, operacin y administracin del
sistema de transporte masivo para el Valle de Aburr.

Que el consorcio Hispano Alemn est constituido por las

siguientes empresas: MAN AKTIENGESELLSCHAFT, SIEMES
AKTIENGESELLSCHAFT, DYCKERHOFF & WIDMANN
AKTIENGESELLSCHAFT, APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES S.A.,
FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., ENTRECANALES Y
TAVORA S.A.

Que entre la empresa estatal y el consorcio se celebr el

contrato No. 49 de 1984, cuyo objeto consiste en la realizacin del diseo
detallado, la construccin de las obras en los distintos ramos de la ingeniera, el
suministro, transporte y nacionalizacin de equipos, elementos y materiales, el
montaje, la entrega y la puesta en funcionamiento del metro para el Valle de
Aburr, la capacitacin del personal y la ejecucin de las obras civiles y
complementarias, de conformidad con los precios, las especificaciones y los
dems documentos que hacen parte de dicho contrato y sus modificaciones.

Que el plazo inicial fue de 54 meses contados a partir de la

orden de iniciacin de trabajos dada por la empresa estatal, el 30 de abril de
1985; plazo que fue adicionado en varias oportunidades hasta llegar al 17 de
febrero de 1992, fecha en la que mediante contrato adicional se ampli por 38
meses ms contados a partir del 14 de febrero de 1992.
 Que el rgimen jurdico aplicable a ese contrato lo era el
decreto 222 de 1983, vigente al momento de su celebracin, dado que en la
clusula 32 se convino que el contrato se regira por las leyes de la Repblica
de Colombia y el consorcio renunci a intentar reclamacin diplomtica en lo
tocante a derechos y deberes derivados de ese contrato, salvo en el caso de
denegacin de justicia.

Que para la solucin de las diferencias surgidas entre las

partes, durante la ejecucin y hasta la liquidacin definitiva del contrato, en la
clusula 44 se convino diferir su decisin a un tribunal de arbitramento
nacional.

Que desde el comienzo el consorcio present

reclamaciones a la empresa estatal, numeradas del 1 al 18. Tales
reclamaciones no fueron atendidas por carecer supuestamente de fundamento;
y, mediante la resolucin 975 de 1991, se decret la caducidad administrativa
del contrato. Esa decisin fue revocada por medio de la resolucin 1145 de
1992.

Que en aras del inters general y en procura de superar la

parlisis de las obras, el 13 de febrero de 1992 se celebr entre las mismas
partes el contrato adicional al No. 49 de 1984, en el cual se acord ampliar el
plazo en 18 meses y tambin se convinieron precios para tems nuevos.

Que en ese contrato se convino adems, someter a la

decisin de amigables componedores, los 18 reclamos presentados por el
consorcio, y que para el caso de que aquellos no los dirimieran, se someteran
a Tribunal de Arbitramento Internacional, estipulacin que modific en lo
pertinente aquella contenida en la clusula 44 del contrato, al sustraer del
tribunal de arbitramento nacional el tema relacionado con los 18 reclamos.

Que el 2 de junio de 1992, las partes suscribieron el

documento denominado Procedimiento acordado para la integracin y
funcionamiento de los componedores.
 3o. Normas violadas y el concepto de violacin.-

Asegura la parte actora que la clusula Octava del contrato adicional

celebrado el 13 de febrero de 1992, viola las siguientes normas:
C. Nacional (1886): arts. 99, 100, 116 de la Constitucin Poltica de 1.991
D.L. 222/83: arts. 74 y 76
Ley 80 de 1993: art. 78 en relacin con la aplicacin del art. 51 del D.L. 2279
de 1989.

Explica la demandante que la clusula Octava del contrato

adicional as como los convenios celebrados con base en ella, son nulos de
nulidad absoluta, porque al momento de su celebrarcin, en parte alguna la
legislacin colombiana autorizaba a las entidades pblicas para celebrar
convenios que implicaran someter la decisin de controversias surgidas de la
ejecucin de un contrato a la amigable composicin. Adems de que, la forma
como fue pactada la amigable composicin al permitir a los componedores
decidir por mayora, desnaturaliza la figura.

En relacin con el Tribunal de Arbitramento Internacional

pactado como sucedneo de la amigable composicin, la actora seal que
ese convenio es nulo porque confiere autoridad o jurisdiccin a personas
extranjeras, con lo cual resultan infringidos los artculos 11 de la Constitucin
de 1886 y 100 de la de 1991 normas, que reservan a los nacionales el ejercicio
de los derechos pblicos, uno de los cuales es el ejercicio de autoridad o
jurisdiccin.

Agreg que el arbitraje internacional no estaba permitido en

el Decreto 222 de 1983.

Por ltimo la demandante seal que si el convenio sobre

amigable composicin es nulo, el arbitraje resulta no viable, dado que la
voluntad contractual estipul como condicin para su existencia, que los
amigables componedores se integraran, consideraran y se pronunciaran sobre
los 18 reclamos, sin llegar a decidirlos total o parcialmente.

4o.- La actuacin procesal.-

Notificada la demanda a todas las sociedades integrantes

del consorcio demandado, se le di respuesta a travs de tres memoriales
diferentes, a saber:

a.- APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES S.A.

Propuso la excepcin de falta de jurisdiccin, por estimar que la decisin de

esta controversia era propia de un tribunal de arbitramento, de acuerdo a lo
previsto en la clusula 44 del contrato. Luego seal que la clusula 8 del
contrato adicional se ajusta exactamente a las previsiones del decreto 2279 de
octubre 7 de 1989, y a la ley 39 de noviembre 20 de 1990. Indic que el
decreto 222 de 1983 no prohiba, ni expresa, ni tcitamente, la figura de la
amigable composicin.

Expuso que las normas procedimentales de acuerdo con lo dispuesto por el art.
38 de la ley 153 de 1887, no solo son de aplicacin inmediata, sino que
extienden retroactivamente sus efectos para cubrir situaciones constituidas con
referencia del pasado, porque en materia de normas procedimentales no
existen derechos adquiridos, ni la posibilidad de iniciar juicios con base en
mtodos o teoras caducas.

A ttulo de excepcin propuso la de falta de inters jurdico para interponer la

accin, porque al no haber utilizado la figura de los amigables componedores
para dirimir las controversias entre las partes, no se ha podido causar
detrimento a ninguna de ellas.
Al tenor del art. 1603 del C. Civil, respondi la actitud de la entidad actora al
demandar la nulidad de una clusula que fue redactada, impuesta y
desarrollada por ella misma.

b.- ENTRECANALES Y TAVORA S.A. - DICK ERHOFF & WIDMANN

AKTIENGESELLSCHARFT y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES CONTRATA
S.A.

Se opusieron a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, porque

los convenios demandados no superan la ley, y solo se enmarcan en principios
que inspiran la contratacin en el derecho pblico y la filosofa inherente a la
gil solucin de conflictos.

En el escrito de respuesta se hizo una distincin entre las figuras de la

amigable composicin y el arbitramento, puntualizando que en la primera las
partes someten a terceros la solucin de conflictos de manera que su decisin
es obligatoria, los componedores no son jueces sino mediadores y su decisin
obliga en la medida en que representan a las partes, contrario a lo que sucede
en el arbitramento donde los rbitros son jueces.

Defendieron la legalidad de los convenios demandados, alegando que era

posible pactar la amigable composicin, dado que ese mecanismo no era
prohibido por la ley, y por tanto es vlido el pacto al respecto. Igualmente se
argument para defender la validez de ese pacto, que cuando fue celebrado ya
estaba vigente el decreto 2279 de 1989, legislacin que permite esta figura, as
como la del arbitramento internacional. Seal que en caso de aceptarse que la
clusula fuera nula por violacin del decreto 222 de 1983, la nulidad quedara
saneada por la ley 80 de 1993 que s la autoriza. Como sustento de esta ltima
afirmacin fue citado el art. 106 del C. de Comercio.

- MAN AKTIENGESELLSCHARFT.
Esta sociedad indic que no se puede con base en el art. 87 del C.C.A., pedir
la declaratoria de inexistencia jurdica del convenio, porque esa accin es para
declarar la existencia de los contratos, y no su inexistencia.

Puso de presente que los amigables componedores pueden no ser abogados,

especialmente cuando los reclamos discutidos tienen un contenido tcnico
cuyo conocimiento no es tan familiar a los profesionales del derecho. Agreg
que de una deduccin extensiva y sistemtica de la ley 80 de 1993, la amigable
composicin all contemplada surge de manera transparente e inequvoca al
contrato 49, sin que se viole el art. 78 de la ley 80. Seal que debe tenerse en
cuenta que la intencin clara de esa ley, es que las diferencias entre los
contratantes sean resueltas con procedimientos giles de arreglo directo, entre
ellos la amigable composicin.

Por ltimo tambin puntualiz que el decreto 222 de 1983 no prohibi la

amigable composicin, y que adems es posible la participacin de extranjeros
en la amigable composicin porque no se trata de ejercer jurisdiccin.

A ttulo de excepciones propuso las siguientes:

Error en la accin interpuesta.
Inepta demanda
Falta de competencia
Falta de causal de nulidad.

En el trmino que el a quo concedi para alegar, el seor

agente del Ministerio Pblico se pronunci a favor de la prosperidad de las
pretensiones de la demanda. Sus principales argumentos pueden resumirse
as:

Tiene razn el demandante al afirmar en relacin con la

amigable composicin: que no era vlida en el tiempo en que se pact; que la
decisin por mayora de los amigables componedores va en contra de su
naturaleza; y que no se pueden sustraer tales resoluciones a la profesin de
abogado.
 Dijo que al contrato No. 49 de 1.984 no le es aplicable el
decreto 2279 de 1989, porque la ley 30 de 1987 en virtud de la cual fu
proferido, le concedi facultades extraordinarias al ejecutivo para proferir el
mencionado decreto, otorg tales facultades para implementar sistemas de
solucin de conflictos entre particulares.

Seal que no es vlido afirmar en el campo del derecho pblico, que si

algo no est prohibido, est permitido, porque a diferencia de lo que sucede
con los particulares, los entes y funcionarios pblicos solo pueden hacer
aquello que expresamente les est permitido.

Agreg que an admitindose que la ley 80 de 1993 valid

la clusula, le asiste razn el demandante cuando dice que la decisin por
mayora pugna con la naturaleza de la amigable composicin, porque los
amigables componedores propugnan la avenencia entre las partes para dirimir
amistosamente los conflictos que ellas sometan a su decisin. Seal tambin
que no es posible que uno de los componedores no sea abogado, porque el
fallo en derecho est reservado solo para quienes sean abogados.

En cuanto al Tribunal de Arbitramento Internacional,

manifest que antes de la ley 80 de 1993 no era permitido en la contratacin
estatal, por cuanto el decreto 222 de 1983 determin el sometimiento de los
contratos a la ley y a los tribunales Colombianos lo cual le permiti concluir que
la convencin sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales y
extranjeras adoptada por la conferencia de las Naciones Unidas sobre
arbitramento internacional, el 10 de julio de 1958 e incorporada a nuestra
legislacin mediante la ley 39 de noviembre 20 de 1990, no es aplicable a la
contratacin administrativa, por cuanto su campo de aplicacin se limita al
arbitramento comercial internacional.

4o.- La sentencia apelada.-

 El a quo en primer lugar despach desfavorablemente las
excepciones de error en la accin interpuesta, inepta demanda, y falta de
competencia. En relacin con la primera, se remiti a lo dicho al decidir el
recurso de reposicin en contra del auto admisorio de la demanda, en el cual
se concluy que la accin contractual era la idnea para formular las
pretensiones presentadas. La de inepta demanda tambin la desestim porque
dada la trascendencia del proceso, era obvio que el asunto es de doble
instancia. En cuanto a la falta de competencia del demandante para formular
las pretensiones incoadas, porque para el efecto se necesitaba la autorizacin
de la junta directiva de la entidad, indic que de un lado esa era una mera
apreciacin subjetiva, y que de otro, de todo lo actuado especialmente en la
audiencia de conciliacin, resultaba evidente que todos los cuadros superiores
que conforman la entidad demandante, estn comprometidos con el resultado
de la controversia.

Sobre el fondo del asunto empez por resear que el

Tribunal Administrativo de Antioquia autoriz el contrato fuente de este proceso,
despus de efectuar su revisin de legalidad. Luego transcribi las que a su
juicio son las clusulas de ese contrato que se necesitan para dirimir el
proceso. La transcripcin correspondi a las clusulas 42 sobre jurisdiccin,
sometimiento a las leyes colombianas y renuncia de la contratista a intentar
reclamaciones diplomticas; 44, compromisoria, segn la cual las diferencias
que se presentaran, con excepcin de aquellas a que se referan las clusulas
anteriores, seran sometidas a tribunal de arbitramento; y, 47, aplicabilidad al
contrato del decreto 222 de 1983.

Luego de analizados los elementos que informan el

proceso, y que le sirvieron para acceder a las pretensiones de la demanda, el a
quo entendi que el convenio celebrado en 1992 era otro contrato, por lo
menos en cuanto a las regulaciones legales. As mismo concluy que en el
ao de 1984 y en el ao de 1992, existan normas que obligaban a observar de
manera diferente las voluntades contractuales.
 Acept el argumento de la demandante en el sentido de que en el
derecho pblico los funcionarios pblicos solo pueden hacer aquello que la
misma ley o el reglamento autorizan. Con base en esa premisa interpret el art.
74 del decreto 222 de 1983 en el cual se estableci el sometimiento de los
contratos celebrados por el Estado a la ley colombiana y a la jurisdiccin de los
tribunales colombianos, norma que fue llevada a la clusula 42 del contrato 49
de 1984. Destac que en ese contrato las partes se estuvieron a lo dispuesto
en el art. 76 del Decreto 222 de 1983 en relacin con la clusula
compromisoria, decreto que no previ la amigable composicin, porque sta no
exista para las entidades pblicas; adems el convenio adicional repudia el
Tribunal de arbitramento nacional para hablar de uno internacional.

Concluy que no es posible fundamentar la legalidad de la

clusula 8 del contrato adicional en el decreto 2279 de 1989, porque a travs
de esa normatividad solo se reglament la solucin de conflictos entre
particulares, por cuanto la ley 30 de 1987 que confiri facultades al ejecutivo
para dictar el decreto 2279 de 1989, se refiri nicamente a conflictos entre
particulares.

Determin que la forma como se pact la amigable

composicin desnaturaliza la figura, porque en los trminos pactados tiende
ms a un tribunal de arbitramento, que al introducir en su integracin a un
extranjero, quebranta el mbito de la jurisdiccin colombiana consagrada en
claros preceptos constitucionales y legales. Estableci entonces que esa
clusula, en cuanto toca con la amigable composicin, es ilegal al someter a la
mayora de los componedores la decisin de los puntos, que un rbitro no sea
abogado; y, al permitir que un rbitro sea extranjero, con lo cual super los
artculos 74 y 76 del D.L. 222/83, en aspectos jurdicos tan vitales como la
jurisdiccin.

En cuanto al arbitraje internacional pactado, encontr que

como este era subsidiario de la amigable composicin, es decir que no tiene
entidad autnoma, adoleca del mismo vicio que la figura principal. Por ltimo,
puso de presente que, de acuerdo con lo expuesto en la audiencia de
conciliacin, ya las partes regresaron a lo consagrado en el art. 44 del convenio
inicial, es decir, a dirimir los reclamos a travs de un tribunal nacional.

5o.- Los recursos de apelacin.-

Fueron presentados dos. Uno a nombre de las sociedades

ENTRECANALES y TAVORA S.A., DYCKERHOF & WIDMANN,
AKTIENGESELLSCARFT y FOMENTO DE CONTRUCCIONES Y
CONTRATAS S.A.; el otro a nombre de APLICACIONES TECNICAS
INDUSTRIALES S.A. sucursal Colombia.

Para fundamentar el primero se expuso que al momento de

entrar en vigencia la ley 80 de 1993 no se haba iniciado proceso de solucin
de diferencias entre las partes, por tanto cualquier procedimiento que se inicie
con posterioridad a su vigencia, est regido por la nueva ley, puesto que la
antigua en materia de procesos contractuales solamente rige para los procesos
ya iniciados. Insisti en la legalidad de aplicar la ley 80/93 a los aspectos
procesales.

Record el principio pacta sunt servanda para afirmar que

en una sociedad en donde no se respeta lo pactado, no tendr orden jurdico.
Destac que se pide una sancin de nulidad para una conducta que hoy no
solamente no est prohibida, sino que est considerada por el legislador como
recomendable, art. 68 de la ley 80 de 1993.

Seal que a la validez de la clusula impugnada se llega

igualmente a travs del art. 106 del C. de Comercio, que consagra un caso en
el cual una conducta prohibida se convierte en permitida entre el momento de
suscripcin de un contrato y su cumplimiento. Seal que se hace necesario
acudir a la analoga y a los principios generales de derecho con base en los
cuales es vlida la aplicacin del art. 106 del C. de Comercio.

Recab el argumento de que la amigable composicin es

diferente del arbitramento, y que es de su naturaleza que haya recprocas
concesiones; que los componedores no son jueces mientras que por el
contrario el arbitramento es una manera jurisdiccional de solucionar los
conflictos.

En la sustentacin del otro recurso de apelacin tambin se

defendi la legalidad de la clusula octava del contrato adicional, con el
argumento de que es legal porque cumpli con las previsiones del decreto
2279 de 1989 y de la ley 39 de noviembre 20 de 1990. Se record que la
amigable composicin en Colombia ha tenido dos momentos; el primero como
institucin de naturaleza cuasi atpica de orden privado, que se present hasta
el decreto 2279 de 1989, y el segundo de ese decreto en adelante. La amigable
composicin no era mas que una forma especial de hacer transaccin difiriendo
en terceros la composicin de divergencias. La transaccin por su parte era un
contrato de derecho privado de la administracin que se regia por las normas
civiles y comerciales, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 16 del decreto 222
de 1983. A la fecha de la firma del acuerdo adicional estaban incorporadas al
ordenamiento jurdico colombiano, sistemas para la solucin de conflictos,
como la conciliacin y la amigable composicin.

Insisti en que an en caso de admitirse la existencia de la

nulidad, esta quedara saneada de acuerdo al art. 106 del C. de Comercio,
pues el orden jurdico vigente ya permite la amigable composicin, y como el
art. 68 de la ley 80 de 1993 es de carcter procesal, es por tanto de aplicacin
inmediata, de acuerdo al art. 78 de la misma ley. Adems la ley 39 de 20 de
noviembre de 1990 que permite el arbitramento internacional, es aplicable a la
contratacin administrativa en conformidad con lo dispuesto en el art. 8 de la
ley 153 de 1887, en virtud del cual donde el legislador no distingue, no le es
dable hacerlo al intrprete.

En relacin con la ley 80 de 1993 seal que en el art. 68

prev los mecanismos de solucin directa de las controversias contractuales,
las cuales son vlidas entre las partes de acuerdo al art. 78 de la misma ley,
por tratarse de normas procesales de aplicacin inmediata.
 6o.- La actuacin en esta instancia.-

En el trmino que el ad quem concedi para alegar, la

seora Procuradora Sexta Delega ante esta corporacin Dra. Ins Hurtado
Cubides consider que la sentencia del a quo deba ser ntegramente
confirmada. Para llegar a esa conclusin seal que el pacto sobre los
mecanismos de solucin de conflictos en relacin con los contratos celebrados
en vigencia del decreto 222 de 1983, no dependa de la libre autonoma de las
partes, sino que estaba regulado por el art. 76 del estatuto, en cual se permita
la solucin directa mediante el acuerdo de voluntades, el tribunal de
arbitramento y por ltimo acudir a la jurisdiccin. Seal que la figura que es
materia de discusin, es decir la amigable composicin no fue contemplada por
el estatuto contractual como mecanismo de solucin de conflictos surgidos de
la relacin negocial.

Respald el planteamiento del a quo en el sentido de que

los funcionarios pblicos slo pueden actuar en los trminos que legalmente
estn autorizados, so pena de incurrir en extralimitacin de funciones. As
mismo comparti la conclusin en el sentido de que el decreto ley 2279 de
1989 no le es aplicable a la contratacin estatal, habida cuenta de que al hablar
de la amigable composicin refirindose a conflictos entre las partes,
expresamente se refiere a conflictos entre particulares.

Por ltimo indic que con la expedicin de la ley 80 de

1993 no se puede afirmar que se haya subsanado la nulidad, dado que ste es
absoluta por contravenir normas de derecho pblico, y por tanto no es
saneable.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.-

Para la Sala la sentencia apelada debe ser revocada, para en

su lugar negar ntegramente las splicas de la demanda, como quiera que las
clusulas demandadas no adolecen de la ilegalidad que llev al a quo a
declarar su nulidad, dado que en febrero de 1.992 s exista disposicin legal
que permita a la administracin acudir a la amigable composicin y al
arbitramento internacional para lograr la solucin de los conflictos surgidos del
contrato estatal.

Aunque al proceso no se alleg el contrato inicialmente

celebrado por las partes, otras pruebas permiten deducir sin lugar a dudas su
existencia. As es, con la demanda se trajo copia autntica del auto de 24 de
agosto de 1984 mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, en
ejercicio de la funcin de revisin que le otorgaba el art 263 del C.C.A., declar
ajustado a la ley el contrato celebrado entre la Empresa de Transporte Masivo
del Valle de Aburr Limitada y el consorcio Hispano Alemn, cuyo objeto era la
realizacin del diseo detallado, construccin, suministro, transporte,
nacionalizacin, entrega en funcionamiento, y capacitacin del personal del
metro del Valle de Aburr.

Ese contrato fue adicionado en varias oportunidades,

especialmente para prorrogar el plazo inicial convenido. Mediante acta de
acuerdo No. 1 firmada el 30 de septiembre de 1985, se establecieron cambios
en la configuracin original del proyecto del tren metropolitano, y se ampli el
plazo inicial, as: 16 meses para la entrega del diseo y 57 meses para la
entrega en funcionamiento del sistema. Posteriormente a travs de las actas de
acuerdo Nos. 5 a 20 suscritas entre enero de 1990 y diciembre de 1991, se
extendi el plazo para la ejecucin de la obra contratada hasta el 13 de febrero
de 1992, fecha en la cual fu suscrito el contrato adicional en el cual adems
de ampliarse el plazo en 38 meses contados a partir del 14 de febrero de 1992,
se incluy el convenio sobre amigable composicin y arbitramento internacional
que son objeto de solicitud de anulacin en este proceso.

Valga anotar que el 29 de noviembre de 1991, la Empresa de

Transporte Masivo del Valle de Aburr, mediante Resolucin 975 (fl. 156 y ss)
declar la caducidad del contrato por supuesto incumplimiento del consorcio
contratista; esa decisin fue revocada a travs de la resolucin 1145 de junio 8
de 1992 (fl. 162), en consideracin al contrato adicional suscrito en febrero del
mismo ao, en el cual se ampli el plazo para la ejecucin de la obra.
Los convenios demandados.-

Estn incorporados al contrato adicional suscrito el 13 de

febrero de 1992 (fls. 69 y s.s.), y son del siguiente tenor:

CLAUSULA OCTAVA
Amigables Componedores
Las partes acuerdan someter a consideracin de Amigables
componedores, las diferencias que se han materializado en los
reclamos numerados del 1 al 18, remitidos por el contratista en
comunicaciones que a continuacin se detallan:
Reclamos 1,2 y 3: GGM/EMP/0328 del 18.05.89; Reclamos 4,5,6,7
y 8: GGM/EMP/0336 del 30.05.89; Reclamos 9,10 y 11:
GGM/EMP/0342 del 12.06.89; Reclamos 12,13 y 14:
GGM/EMP/0354 del 19.07.89; Reclamos 15 y 16: GGM/EMP/0375
del 05.09.89; Reclamos 17 y 18: GGM/EMP/0420 del 26.01.90.
Las decisiones de los amigables componedores se fundamentarn
en derecho y si por este procedimiento no se obtuvieren frmulas
positivas que conduzcan a dirimir con fundamento en la Ley y el
Contrato las diferencias anotadas, las partes sometern a arbitraje
Internacional, en los trminos de la convencin adoptada por la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre arbitramento comercial
internacional el 10 de junio de 1958, aprobado por el Congreso de la
Repblica de Colombia mediante la ley 30 de 1990. Para estos
efectos, las partes acuerdan someterse al Reglamento de Arbitraje
de la Comisin de las Naciones Unidas, en todas sus partes,
constituyendo la Ley Colombiana el derecho aplicable, tal como lo
prev la Clusula Cuadragsima segunda del Contrato que se
adiciona por este documento. El nmero de rbitros ser de 3, su
fallo en derecho, el idioma el espaol y el domicilio el que las partes
convengan en documentos que se suscribirn para el efecto y en el
que se individualizarn adems, las controversias a dirimir dentro del
marco de las relacionadas en esta clusula.
Las partes se comprometen en un plazo de cuatro (4) semanas a
partir de la fecha del presente Contrato Adicional a establecer el
procedimiento para la integracin y operacin de los Amigables
Componedores.

Mediante documento que suscribieron el 2 de junio de 1993

(fl. 87 y ss), y que las partes denominaron PROCEDIMIENTO ACORDADO
PARA LA INTEGRACION Y FUNCIONAMIENTO DE LOS COMPONEDORES
(fl. 87 y ss), stas acordaron:
 Entre los suscritos, JESUS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA,
actuando en su calidad de Gerente General (E) y por lo tanto como
representante legal de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de
Aburr Ltda., y quienes actan como representantes legales de las
Sociedades Aplicaciones Tcnicas Industriales S.A. -ATEINSA-,
DYCKERHOFF UND WIDMANN AG, ENTRECANALES Y TAVORA,
S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.,
MAN AG, y SISTEMAS AG respectivamente, todas integrantes del
denominado Consorcio Hispano Alemn, convienen en establecer el
procedimiento dando cumplimiento de esta manera a lo estipulado
en la CLAUSULA OCTAVA del Contrato Adicional al Contrato n 49
de 1984, suscrito el trece (13) de Febrero de mil novecientos
noventa y dos (1992).
En este sentido, las partes EMPRESA y CONTRATISTA, acuerdan
someter a consideracin y decisin del rgano dirimente citado, las
diferencias que se han materializado en los reclamos numerados del
1 al 18, contenidos en las comunicaciones enunciadas en el pacto
que por el presente acuerdo es desarrollado y que para mayor
precisin se anexan a este documento, conforme al procedimiento
que para su integracin y funcionamiento, se establece en los
trminos siguientes:

PRIMERA: NOMBRAMIENTOS: Las partes disponen designar tres

(3) amigables componedores en la siguiente forma:
a) Dentro de los treinta (30) das siguientes a la suscripcin de este
documento, cada parte comunicar a la otra el nombre de su
amigable componedor. Si alguno de los interesados omitiere, dentro
del plazo indicado dar cumplimiento a la designacin de su amigable
componedor, el nombramiento lo deber realizar para LA EMPRESA
el Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de
Medelln y para EL CONTRATISTA, lo har el Presidente de la Corte
de Arbitraje de la Cmara de Comercio e Industria de Madrid. En
caso de presentarse esta forma supletoria para el nombramiento del
amigable componedor, el organismo respectivo dispondr de un
trmino igual al concedido para las partes en el presente literal.
b) El tercer amigable componedor ser designado por acuerdo entre
las partes, en el plazo de treinta (30) das a partir de la firma del
presente documento. Si una vez superado el trmino no hubiere sido
posible la designacin, sta se efectuar por los Amigables
Componedores nombrados por las partes dentro de los veinte (20)
das siguientes al vencimiento de dicho trmino. Si no hicieren esta
designacin la efectuar la Cmara de Comercio Internacional de
Pars, C.C.I. dentro de veinte (20) das siguientes, a la solicitud de
cualquiera de las partes.
La persona elegida deber aceptar su cargo en el plazo de diez
(10) das, contados a partir del da en que se le comunique la
designacin.
De los actos conjuntos para la designacin de amigables
componedores, se levantarn actas que debern ser firmadas por
las partes.
 Si durante el ejercicio de la amigable composicin, alguno de los
amigables componedores presentare renuncia y esta le fuere
aceptada, falleciere o tuviere incapacidad fsica o jurdica
sobreviniente, se proceder a un nuevo nombramiento del respectivo
Amigable Componedor segn el procedimiento establecido antes,
caso en el cual se suspendern las actuaciones hasta la aceptacin
del nuevo Amigable Componedor y se tendrn por vlidas las
realizadas hasta ese momento.
SEGUNDA: REQUISITOS: Para dar cumplimiento a lo acordado en
el contrato adicional del 13.02.92, al menos dos de los amigables
componedores debern ser abogados titulados por cualquier pas.
No as el tercero, el cual no podr tener la nacionalidad de las
partes.
TERCERA: PROCEDIMIENTO: Las partes pondrn a disposicin
de los componedores para lo de su competencia, la documentacin
correspondiente sobre los asuntos materia de amigable
composicin, dentro de los sesenta (60) das hbiles siguientes a la
aceptacin del ltimo componedor prorrogables hasta por sesenta
(60) das hbiles ms por expresa voluntad de cualquiera de las
partes, previa solicitud de cualquiera de los componedores, al
trmino de los cuales se instalar formalmente el cuerpo
componedor. En caso excepcional cualquiera de los componedores
podr solicitar una ltima y definitiva prrroga de treinta (30) das
hbiles.
Dentro de ste trmino las partes podrn fundamentar sus
peticiones, presentar y pedir pruebas y dems actuaciones que
estimen necesarias.
A partir del da siguiente a su instalacin, los componedores
dispondrn de treinta (30) das para tomar su decisin, la cual
deber ser adoptada por mayora.
La decisin de los amigables componedores se fundamentar en
derecho como lo estipula el Contrato Adicional del 13.02.92 y para
ello, debern consultar la Ley Colombiana, la jurisprudencia, la
doctrina jurdica nacional, a partir de las cuales valorarn las
pretensiones de las partes y su conformidad con los pliegos de
condiciones que gobernaron la Licitacin Pblica Internacional N
001 de 1983, la propuesta del Consorcio Hispano Alemn, el
Contrato n 49 de 1984 y dems documentos que lo adicionan y
complementan y las normas aplicables a la transaccin.
En todas las deliberaciones debern participar necesariamente los
tres (3) componedores, pero las decisiones debern ser tomadas por
mayora, suficientemente motivadas, que debern constar en actas
suscritas por los mismos.
CUARTA: SEDE: La sede de los amigables componedores ser
Santafe de Bogot.
QUINTA: IDIOMA: El idioma oficial de la Amigable Composicin
ser el Espaol y en consecuencia, los documentos sometidos a su
anlisis debern ser presentados en ese idioma. En el caso de
requerirse traducciones a lengua diferente, las mismas sern a costa
de quien las solicite.
 SEXTA: HONORARIOS Y GASTOS: Los honorarios y gastos sern
fijados as:
a. Los honorarios y forma de pago de los Amigables
Componedores se acordarn previamente por cada parte con el
Amigable Componedor por ella designado.
b. Los honorarios del Tercer Componedor sern convenidos por
ste y las partes.
c. Los gastos de funcionamiento se fijarn por los Amigables
Componedores, previa aprobacin de las partes.
PARAGRAFO: Los honorarios del Tercer Amigable Componedor y
los gastos de funcionamiento sern pagados por la Empresa y el
Consorcio por partes iguales.

SEPTIMA: EFECTOS DE LA DECISION: La decisin de los

Amigables Componedores ser vinculante, contractual y tendr
efecto de cosa juzgada, conforme al Artculo 2483 del Cdigo Civil y
al Decreto 2279 de 1989.
OCTAVA: REMISION A ARBITRAJE: Si por cualquier circunstancia,
alguna o todas las materias que por voluntad de las partes se
determin su sometimiento a consideracin de los amigables
componedores, no fueren dirimidas conforme se establece en la
Clusula anterior dentro del plazo previsto para ello, las partes las
sometern a conocimiento de un Tribunal de Arbitramento
Internacional, con sede en Panam y que de conformidad con los
trminos del Contrato Adicional que por este pacto se desarrolla, se
har en los trminos de la convencin adoptada por la conferencia
de las Naciones Unidas sobre arbitramento comercial internacional
el 10 de junio de 1958, aprobado por el Congreso de la Repblica de
Colombia, mediante la Ley 39 de 1990. De acuerdo con el
Reglamento de Arbitraje Internacional UNCITRAL/CNUDMI
aprobado por la Resolucin 31 de 1988.
Para lo pactado en la Clusula Octava del Contrato Adicional del
13.02.92 y en el presente reglamento, se aplicar mutatis mutandis
lo previsto para la amigable composicin, en tanto sea compatible
con el Reglamento de Arbitraje antes citado y que fue adoptado por
la legislacin nacional segn la norma mencionada.
NOVENA: El presente reglamento se expide como desarrollo del
Contrato Adicional y en constancia se firma en las ciudades de
Medelln y Madrid, a los dos das del mes de junio de mil
novecientos noventa y tres (1993).

La entidad estatal demandante acusa ese convenio de ser

ilegal, porque entiende que al momento de su celebracin la administracin
careca de competencia para acudir a las figuras de la amigable composicin y
del arbitramento internacional, dado que slo a partir de la ley 80 de 1993 se
estableci para la administracin la posibilidad de utilizar estos mecanismos de
solucin de conflictos.

Para la Sala no es correcta la conclusin de la parte actora, por

cuanto la normatividad vigente en febrero de 1992 fecha en la cual se celebr
el pacto, s permita a la administracin convenir el sometimiento de los
conflictos que se presentaran en la ejecucin del contrato No. 49, a la amigable
composicin y al arbitramento internacional, conforme se lo prescriben el
Decreto 2279 de 1.989 y la Ley 39 de 1.990, esta ltima mediante la cual se
aprob la Convencin sobre el reconocimiento y ejecucin de las sentencias
arbitrales extranjeras, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Arbitramento Comercial, el 10 de junio de 1.958.

El acuerdo no se opone a las normas citadas como violadas,

que son los artculos 11, 15 y 58 de la Carta Poltica de 1886, ni a los artculos
99,100 y 116 de la Constitucin Poltica de 1.991; ni a los artculos 74 y 76 del
D.L. 222 de 1.983; ni al artculo 78 de la Ley 80 de 1.993; ni al artculo 51 del
D.L. 2279 de 1.989; ni tampoco a la Ley 39 de 1.990, como lo afirma la entidad
demandante. Por el contrario, se ajusta en un todo a derecho, especialmente a
las dos ltimas normas enlistadas.

Al convenio logrado entre las partes en febrero de 1.992, le son

aplicables el Decreto 2279 de 1.989 y la Ley 39 de 1.990, en cuanto regulan la
forma de solucionar los conflictos surgidos de los contratos. Uno y otro estatuto
son aplicables al contrato celebrado en 1.984, en relacin con el cual se pact
en 1.992 la clusula demandada cuyo contenido se refiere al modo de solucin
de unos conflictos surgidos de ese contrato; y le son aplicables tales normas,
por cuanto de conformidad con lo establecido por el artculo 38 de Ley 153 de
1.887, a los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo
de su celebracin, excepto aquellas concernientes al modo de reclamar en
juicio los derechos que resultaren del contrato, y las que sealen penas
para el caso de infraccin de lo estipulado.
 En el acuerdo demandado las partes convinieron unas formas
de solucionar los conflictos surgidos del contrato No. 49, y a los cuales ya
estaban enfrentadas; en primer lugar acudir a la amigable composicin figura
que no es ms que una transaccin lograda a travs de terceros con facultades
para comprometer a las partes, y, en subsidio, frente al fracaso total o parcial
de la amigable composicin, se previ la forma de reclamar en juicio, no el
juicio formal establecido para ser tramitado ante la justicia ordinaria o
contenciosa administrativa, sino que se acudi a la figura del arbitramento
internacional, concebida como una forma vlida de decidir los conflictos que se
presenten entre las partes de un contrato, y cuya procedencia est
expresamente autorizada en la legislacin colombiana desde vigencia de la Ley
39 de 1.990, mediante la cual se aprob la convencin sobre el reconocimiento
y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras, aplicable tanto para
personas jurdicas de derecho privado, como para personas jurdicas de
derecho pblico.

El decreto 2279 de 1.989 mediante el cual se regul la

amigable composicin y el arbitramento, fue dictado por el Presidente de la
Repblica en virtud de precisas facultades para implementar sistemas
jurisdiccionales de solucin de conflictos entre particulares, como la
conciliacin, el arbitraje, los juicios de equidad, que le fueron conferidas por el
Congreso a travs de la ley 30 de 1.987.

El hecho de que las facultades otorgadas en esa ley se hayan

referido a la solucin de conflictos entre particulares, le ha servido a la
demandante como argumento para sostener equivocadamente que entonces la
amigable composicin y el arbitramento internacional all establecidos, no
pueden utilizarse por parte de una entidad estatal. Sobre el particular es
menester analizar separadamente las figuras de la amigable composicin y del
arbitramento internacional. Con respecto a la primera, cabe resaltar que la
amigable composicin es simplemente una transaccin lograda a travs de
terceros con facultades para comprometer contractualmente a las partes.
Recurdese que desde el decreto 01 de 1.984 artculo 218, se autoriz a las
entidades estatales para transigir en asuntos relacionados con controversias
contractuales. Es decir, que la amigable composicin no fu establecida por
primera vez en el Decreto 2279 de 1.989, sino que ese decreto se limit a
retomar la figura para reglamentarla, dicho sea de paso, en forma incipiente.
Por otra parte el Cdigo de Procedimiento Civil (Decretos 1400 y 2019 de
1.970) ya contemplaba la figura de la amigable composicin al prever en el
artculo 677, luego tomado por el artculo 51 del Decreto 2279 de 1.989, que en
las controversias susceptibles de transaccin que surgieran entre personas
capaces de transigir, podan los interesados someter sus diferencias a
amigables componedores. Como consecuencia de las consideraciones que
anteceden, fuerza es concluir que la amigable composicin no se sustent por
primera vez en el Decreto 2279/89 sino en normas vigentes por la poca en la
cual se celebr el contrato.

En relacin con el arbitramento internacional, su pacto estaba

expresamente autorizado por la ley 39 de 1.990, aplicable a este caso,
conforme adelante se analizar.

Por otra parte cabe anotar que el Decreto 2279 /89, ha sido
aplicado en relacin con la actuacin a seguir por rbitros y Consejo de Estado,
en relacin con el trmite del proceso arbitral y del recurso de anulacin del
laudo arbitral, frente a la falta de normatividad especial que regulara la materia
frente al contrato estatal.

En el Tribunal de arbitramento constituido para dirimir la

controversia presentada en relacin con el contrato celebrado entre la sociedad
ABV y la Nacin Ministerio de Defensa, en auto de 7 de noviembre de 1989, se
dijo en lo pertinente:

La antigua institucin de la jurisdiccin arbitral, que Laubadere

define como aquella por la cual, y por ministerio de la ley, las
controversias jurdicas son resueltas, no por los rganos
jurisdiccionales del Estado, sino por rbitros que, para el caso
controvertido son designados por las partes, fue acogida por la
legislacin colombiana en diferentes momentos de nuestra evolucin
procesal, concretamente por el Ttulo XLVII del Libro 2 del Cdigo
Judicial de 1.931 (Ley 105 de ese ao) y por la Ley 2 de 1.938, y
luego, en forma ms detallada por los actuales Cdigos de
Procedimiento Civil (Decreto 1400 y 2019 de 1.970) y de Comercio
(Decreto 410 de 1.971). Por referirse esa normatividad no solo a
personas privadas sino tambin, eventualmente, a actos y conflictos
en que uno de los intervinientes poda ser una persona pblica, la
aplicacin de las disposiciones sobre arbitramento a los conflictos de
una y otras fue unnimemente aceptada por la doctrina y la
jurisprudencia y se cumpli corrientemente en la prctica.
Mediante una de estas remisiones expresas (fuera de las
analgicas y supletorias) en que el derecho administrativo echa
mano de la normatividad civil y comercial, la Ley 4 de 1.964 sobre
contratos administrativos, expresamente regul la materia de la
clasula compromisoria en dichas convenciones, mediante la
siguiente norma:
Artculo 13.- Las entidades a que se refiere la presente ley quedan
facultadas para someter a arbitramento, en los trminos de la ley 2.
de 1.938, las diferencias que se presenten con los contratistas.
Despejando toda posible duda sobre el uso de la institucin arbitral
en los contratos administrativos, el derecho administrativo
colombiano por la norma transcrita no slo admite la solucin arbitral
sino que remite a los trminos, vale decir al procedimiento y formas
en que debe efectuarse el arbitramento, a la Ley 2 de 1.938, que no
es de la rbita de aquel derecho sino de la rbita del derecho
comercial.
Esta remisin subsiste hasta hoy, y contina subsistente mientras
no haya un procedimiento arbitral especfico para los conflictos
surgidos de los contratos administrativos. El reenvo a la legislacin
comercial y civil sobre el procedimiento arbitral se mantiene
tcitamente en el artculo 66 del Decreto 150 de 1.976 y en el 76 del
Decreto 222 de 1.983. Este ltimo, adems, prescribe que la
designacin de los rbitros ser en la forma prevista en el Cdigo
de Comercio, y en ambos se ordena que el fallo ser siempre en
derecho.
Este mandato legal significa sin duda que no solo sustancial sino
formalmente el fallo debe basarse en el derecho sustancial sino que
la forma de llegar a l, de decidir la controversia, debe ser prescrita
por el procedimiento civil, que es el mismo Cdigo de Comercio.
Reemplazado tal procedimiento, aunque apenas en algunos
aspectos, por el que trae el Decreto 2279 de 1.989, no se ve por que
la nueva normatividad no siga siendo la que tambin rige para el
arbitramento que surge de los contratos administrativos.
Ciertamente, en el fondo, la situacin no ha cambiado. El
procedimiento arbitral del Cdigo de Procedimiento Civil y del
Cdigo de Comercio (textualmente igual) rega para las personas
particulares y para los comerciantes, pero a l remita el Derecho
Administrativo para tramitar el arbitramento de los contratos
administrativos; el procedimiento arbitral que sustituy aquel,
previsto en el Decreto 2279, regula los conflictos entre particulares,
pero a l se remite el Derecho Administrativo para la sustanciacin
de los procesos de arbitramento surgidos de los contratos
 administrativos. Como ya se vi, la exigencia de que el fallo sea
siempre en derecho, se refiere no slo a los fundamentos jurdicos y
solemnidades procesales prescritas por la ley para su
pronunciamiento.
A partir de la vigencia del Decreto 2279 de 1.989 este Tribunal
sigue el procedimiento arbitral prescrito por dicho estatuto, pero
realizar el trnsito de procedimiento, en lo pertinente, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 40 de la Ley 153 de
1.887 y dems normas concordantes. Dicho artculo establece: Las
leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios
prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben
empezar a regir. Pero los trminos que hubieren empezado a correr,
y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se
regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin
Por lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento declara que en el
trmite y decisin de este proceso arbitral aplicar el Decreto 2279
de 1.989, teniendo en cuenta, en cuanto fuere pertinente, lo
dispuesto por el artculo 40 de la Ley 153 de 1.887. 1[1]

Por su parte el Consejo de Estado adopt tambin el

procedimiento sealado por el decreto 2279 de 1.989, para el trmite del
recurso de anulacin de laudos proferidos, dentro de actuaciones en donde
intervenga como parte alguna entidad estatal, para dirimir controversias
originadas en contratos administrativos o estatales. Con ponencia del seor
Consejero Carlos Betancur Jaramillo, se dijo en lo pertinente:

Si bien es cierto el decreto 2279 de 1.989 en sus artculos 37 y

siguientes regul el trmite especial a seguir frente a dicho recurso,
modificando el que traa el cdigo de procedimiento civil en sus
artculos 672 y siguientes, el decreto 2304 de ese mismo ao en su
artculo 45 expresamente dispuso que el proceso de nulidad de los
laudos arbitrales deba tramitarse por la va ordinaria.
Ahora bien. Este decreto se dict con base en la ley 30 de 1.987, la
cual en su artculo 1 revisti al presidente de la repblica de
facultades extraordinarias .. para: e) Simplificar el trmite de los
procesos judiciales y ajustarlo a la informtica y las tcnicas
modernas.
Esta precisa facultad se quebrant ostensiblemente en el decreto
2304 al disponer el trmite ordinario para el recurso de anulacin de
los laudos, los que venan siendo tramitados por un procedimiento
especial expedito y simple. Es decir, el decreto en cuestin hizo todo
lo contrario de lo mandado en la ley y qued afectado de
inconstitucionalidad por exceso precisamente en las facultades
otorgadas por el legislador. El decreto 2304 pudo s simplificar el

1[1]
Arbitros: Doctores Hernando Morales Molina, Jorge Vlez Garca y Hernando Franco Idarraga.
 trmite que traa la ley, pero no hacerlo mas dispendioso y
complicado.
Por esta razn y con apoyo en el artculo 215 de la Carta, esta sala
unitaria lo declarar inaplicable y someter el recurso al
procedimiento sealado en el decreto 2279 de 1.989 (artculos 37 y
siguientes) con las modificaciones hechas por el artculo 112 de la
ley 23 de 1.991.2[2]

Desde el Cdigo de Procedimiento Civil de 1.970, la legislacin

ha previsto la amigable composicin; en aquella normatividad en el artculo
677, luego adoptada por los artculos 51 y 52 del Decreto 2279 de 1.989,
adicionada por el artculo 16 de la ley 23 de 1.991. No resulta extica a la
legislacin colombiana, el pacto de amigable composicin en los trminos
acordados en el convenio demandado. Antes de celebrarse el acuerdo, en el
momento de su celebracin, y hoy, ha existido norma positiva que permite
acudir a tal procedimiento como medio extrajudicial de solucin de conflictos.

Por otro aspecto tampoco se desnaturaliza la figura de la

amigable composicin, cuando las partes convienen frente a la intervencin de
tres amigables componedores, que las decisiones se tomarn por mayora. La
ley no regula la forma como se adelantar la amigable composicin, dejando a
las partes en libertad para pactar lo que estimen conveniente; lo que en manera
alguna implica que la decisin por mayora convierta la figura en una decisin
de carcter judicial, dado que los amigables componedores obligan
contractualmente a las partes porque actan por mandato de stas, y no con la
fuerza procesal de sentencia. Los tratadistas nacionales, en consonancia con lo
dispuesto en la normatividad procesal civil, coinciden en tratar la figura de la
amigable composicin como un acuerdo de carcter contractual, cuyos efectos
se asimilan a los de la transaccin, sin reconocerle al acuerdo que se logre el
carcter de decisin judicial, que solo puede ser proferida por quien est
investido de jurisdiccin, bien sea en forma permanente o transitoria, por la
voluntad de las partes cuando la ley as se los permite, mientras que los
amigables componedores no estn investidos de jurisdiccin.

2[2]
Consejo de Estado, Actor: Consorcio Vianini Entrecanales, Fecha junio 17 de 1.991, Ponente Dr.
Carlos Betancur Jaramillo.
 Ilustrativo para ste caso resulta el anlisis que de la figura de
la amigable composicin hace el tratadista Hernando Morales Molina:

Por la amigable composicin se otorga a los componedores la

facultad de precisar, con fuerza obligatoria para las partes, el estado
y la forma de cumplimiento de una relacin jurdica susceptible de
transaccin. La amigable composicin debe constar por escrito,
como solemnidad, o sea que no existe sin este, en que debe constar
el nombre, domicilio y direccin de las partes, la cuestin o
cuestiones objeto de ella, el nombre o nombres de los amigables
componedores, pues pueden ser uno solo o varios, o el del tercero
que debe designarlos si as se ha convenido, y el trmino para
cumplir el encargo que no podr exceder de treinta das. El
documento que contenga la transaccin, cuando ste sea el
resultado de conciliacin debe reconocerse por quienes lo suscriben,
ante notario.

Lo cual implica: a) Que los amigables componedores no requieren

las calidades de los rbitros; b) Que pueden ser uno o varios; c) Que
no estn obligados a seguir el procedimiento arbitral ni ningn otro;
d) Que las partes o cualquiera de ellas pueden acudir al rgano
judicial para que decida la cuestin, sin que sea viable la excepcin
de amigable composicin; e) Que las partes pueden cumplir o no la
decisin de los amigables componedores, pero en el primer caso
sta equivale a una autocomposicin de la litis; f) Que si no la
cumple una de ellas, la otra puede demandarla por incumplimiento
del convenio sobre amigable composicin, a fin de que le indemnice
los perjuicios consiguientes, pues la declaracin de los
compromisarios tiene fuerza contractual y no judicial, sin perjuicio de
las pretensiones emanadas de la relacin sustancial sujeta a dichos
amigables componedores. Por tanto, no se trata de derogacin de
jurisdiccin.3[3]

Ahora bien: la ley 39 de 1.990, mediante la cual se aprob la

convencin sobre el reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales
extranjeras, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Arbitramento Comercial el 10 de junio de 1958, tambin es aplicable frente al
contrato estatal, dado que reconoce valor a las sentencias arbitrales dictadas
en el territorio de un estado distinto de aquel en que se pide su reconocimiento
y ejecucin y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales
o jurdicas; no distingue la convencin entre personas jurdicas de derecho
pblico o de derecho privado; por ende, es aplicable a cualquier clase de

3[3]
Morales Molina Hernando, Curso de Derecho Procesal, undcima edicin, Editorial ABC,1.991, pag.
66
persona jurdica, sin que sea dable excluir a las entidades estatales; el hecho
de que la convencin se refiera al arbitramento comercial no excluye de su
aplicacin a los contratos celebrados por el Estado, que tambin est en la
posibilidad de celebrar contratos de esta naturaleza, como qued visto atrs.

Valga anotar que en las normas en las cuales han sido regulados el
arbitramento internacional y la amigable composicin, no ha existido prohibicin
para el uso de estas figuras por parte del al estado, por tanto debe entenderse
que frente a una administracin capaz de transigir como se le permiti en
materia contractual desde el Decreto 01 de 1.984, artculo 217, es posible la
utilizacin de estos mecanismos de solucin de conflictos, especialmente
desde cuando a travs de la Ley 39 de 1.990 el Estado Colombiano acept el
acatamiento a decisiones proferidas por tribunales arbitrales extranjeros;
sometimiento que hoy se mantiene constante en la legislacin nacional,
conforme a lo establecido en la Ley 315 de 1.996, que se encarg de
reglamentar algunos aspectos del arbitraje internacional.

Hoy se sigue recabando sobre la aplicacin en primer momento

del derecho de los tratados, es as como el artculo 2 de la citada ley 315, a
pesar de que no sea aplicable al caso que ahora se decide por ser posterior al
convenio demandado, deja una idea clara de que el querer del legislador
plasmado inicialmente en la ley 39 de 1990 ha sido el acatamiento al derecho
de los tratados. La norma mencionada, dispuso en lo pertinente: Normatividad
aplicable al arbitraje internacional. El arbitraje internacional se regir en todas
sus partes de acuerdo con las normas de la presente ley, en particular por las
disposiciones de los Tratados, Convenciones, Protocolo y dems actos de
Derecho Internacional suscritos y ratificados por Colombia, los cuales priman
sobre las reglas que sobre el particular se establecen en el Cdigo de
Procedimiento Civil.

Analizado el caso concreto a la luz de las exigencias actuales,

se llega tambin a la conclusin de que se renen a cabalidad los requisitos
para que se de la figura del arbitraje internacional. Basta con atenerse a los
criterios determinantes que para el efecto seal la Ley 315 en el artculo 1,
para encontrar que el domicilio de las partes es Espaa y Alemania en relacin
con el consorcio, y Colombia en relacin con la contratante; que el lugar del
arbitraje se convino en Panam; que el objeto del pacto arbitral vincula
intereses de entidades de nacionalidad Espaola, Alemana y Colombiana.

Con base en que al contrato No. 49 de 1.984 le es aplicable la

Ley 39 de 1.990, que permite el arbitramento internacional, el acuerdo
demandado tampoco es violatorio de los artculos 99, 100 y 116 de la
Constitucin Poltica actual, disposiciones que en su orden estipulan la
exigencia de ser ciudadano colombiano en ejercicio como condicin para
ejercer cargos pblicos que lleven anexa autoridad o jurisdiccin; derechos de
los cuales pueden disfrutar los extranjeros en Colombia y las autoridades y
personas encargadas de administrar justicia, que de acuerdo a la ltima norma
citada lo son la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo
de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Disciplinaria, la Fiscala
General de la Nacin, los tribunales y los jueces, la justicia penal militar, el
Congreso de la Repblica, excepcionalmente algunas autoridades
administrativas en los casos sealados por la ley, y los particulares investidos
transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de
conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley.

Y el convenio demandado no se opone a las normas

constitucionales referidas porque es la misma Constitucin Poltica (art. 116) la
que permite con arreglo a la Ley, someter los conflictos a la decisin de
particulares transitoriamente investidos de la funcin de administrar justicia,
particulares quienes de conformidad con el Convenio de Naciones Unidas, de
10 de junio de 1958, incorporado a nuestra legislacin, pueden ser extranjeros.
(Ley 39 de 1.990)

Tomando las palabras de la Corte Suprema de justicia, en

sentencia de 26 de agosto de 1.976, al decidir la inexequibilidad de los incisos
2 y 3 del pargrafo del artculo 115 del Decreto extraordinario 150 de 1.976,
es aconsejable y necesario la relajacin del principio tradicional de la soberana
a travs de una derogatoria de jurisdiccin nacional hecha mutuamente en
beneficio de superiores principios que permiten mantener relaciones pacficas
entre los estados. 4[4]

En este caso existe el convenio internacional de derogatoria de

jurisdiccin nacional por parte de los estados, que como Colombia, han
aprobado e incorporado a su legislacin interna la Convencin de Naciones
Unidas de 10 de junio de 1958, a travs de la cual los estados que la aprueban
reconocen plena validez a las sentencias arbitrales proferidas por tribunales de
arbitramento de un estado diferente.

Las consideraciones que anteceden imponen concluir la

legalidad de los convenios celebrados entre las partes en el mes de febrero de
1992 y 2 de junio de 1.993, en relacin con el contrato nmero 49 de 1.984,
dado que exista legislacin vigente que expresamente las autorizaba tanto
para convenir amigable composicin como tambin arbitramento internacional;
por tanto, la sentencia del Tribunal que anul los convenios demandados,
deber ser revocada.

Finalmente la Sala observa que la referencia que la parte

actora hace de la Ley 80 de 1.993, resulta por completo extraa a la presente
litis dado que tal normatividad tan solo cobr vigencia a finales de octubre de
1.993, tiempo despus de la existencia de los convenios enjuiciados.

El presente fallo no lo suscribe el Consejero Ricardo Hoyos

Duque, por habrsele aceptado impedimento para marginarse del asunto.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la ley,

4[4]
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 26 de agosto de 1.976, Ponente doctor Guillermo Gonzlez
Charry.
 F A L L A:

REVOCASE la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia, Seccin Segunda, el 14 de septiembre de 1.995 y
en su lugar se dispone: NIEGANSE totalmente las splicas de la demanda.
COPIESE, NOTIFIQUESE, DEVUELVASE Y
PUBLIQUESE en Anales
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en
sesin de fecha,

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS LUIS FERNANDO OLARTE OLARTE

LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ

Secretaria