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ADMINISTRATIVO E TRIBUTRIO
1
APRESENTAO 6
INTRODUO 7
CONTEDO 9
NEOCONSTITUCIONALISMO 9
O NEOCONSTITUCIONALISMO E A LEITURA AXIOLGICO-INDUTIVA DO DIREITO 13
O PS-POSITIVISMO E A FORA NORMATIVA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS 17
ATIVIDADE PROPOSTA 24
REFERNCIAS 25
EXERCCIOS DE FIXAO 26
INTRODUO 31
CONTEDO 32
O CONTROLE DEMOCRTICO DAS DECISES JUDICIAIS NO PLANO CONCRETO DE
SIGNIFICAO 34
A DIFERENA ENTRE TEXTO DA NORMA E NORMA PROPRIAMENTE DITA 40
O TEXTO DA NORMA COMO PARTE VISVEL DO ICEBERG NORMATIVO 44
ATIVIDADE PROPOSTA 51
REFERNCIAS 51
EXERCCIOS DE FIXAO 53
INTRODUO 58
CONTEDO 59
CONSTITUIO E DIREITO PRIVADO: UMA INTRODUO AO TEMA DA EFICCIA
HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 59
2
O PARADIGMTICO CASO LTH 62
A DOUTRINA DO STATE ACTION DOS ESTADOS UNIDOS DA AMRICA 65
TEORIA DUALISTA DA EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 69
TEORIA MONISTA DA EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 73
ATIVIDADE PROPOSTA 77
REFERNCIAS 78
EXERCCIOS DE FIXAO 79
INTRODUO 83
CONTEDO 84
A EVOLUO DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO 84
AS RELAES ENTRE O DIREITO CIVIL E O DIREITO CONSTITUCIONAL NO MBITO DO
CONSTITUCIONALISMO LIBERAL 88
CARACTERSTICAS E CRISE DO ESTADO LEGISLATIVO DE DIREITO 95
ATIVIDADE PROPOSTA 101
REFERNCIAS 101
EXERCCIOS DE FIXAO 102
INTRODUO 106
CONTEDO 107
A SEGUNDA FASE DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO 107
A PUBLICIZAO DO DIREITO PRIVADO, A LEGISLAO DE EMERGNCIA E A FORMAO
DE MACROSSISTEMAS AUTNOMOS 109
CARACTERSTICAS DO ESTADO EXECUTIVO DE DIREITO (WELFARE STATE) 121
ATIVIDADE PROPOSTA 125
REFERNCIAS 126
EXERCCIOS DE FIXAO 127
INTRODUO 130
CONTEDO 132
3
A LTIMA FASE DA EVOLUO DO FENMENO DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
132
A PREDOMINNCIA CNTRICA DA CONSTITUIO E AS CARACTERSTICAS DA FILTRAGEM
CONSTITUCIONAL 133
O ESTADO NEOCONSTITUCIONAL DE DIREITO E AS TENDNCIAS DO
INTRODUO 155
CONTEDO 157
BREVE REVISO DA RECONSTRUO NEOCONSTITUCIONALISTA DO DIREITO E DA
DOGMTICA PS-POSITIVISTA 157
A RUPTURA EXEGTICA E AS CARACTERSTICAS DA NOVA DOGMTICA PS-POSITIVISTA
162
CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICO E DECISIONISMO JUDICIAL: O RECONHECIMENTO
DE UM ESPAO NORMATIVO INSINDICVEL EM NOME DA SEPARAO DE PODERES 171
ATIVIDADE PROPOSTA 178
REFERNCIAS 179
EXERCCIOS DE FIXAO 181
INTRODUO 185
CONTEDO 186
O CONSTITUCIONALISMO DO ESTADO PS-SOCIAL DE DIREITO 186
PARA ALM DA JUDICIALIZAO DA POLTICA 186
A GLOBALIZAO, O FIM DA GUERRA FRIA E O CONSTITUCIONALISMO DA PS-
MODERNIDADE 194
UM MUNDO A SER REFEITO: DESAFIOS DO CONSTITUCIONALISMO ESTRATGICO E
DEMOCRTICO BRASILEIRO 201
ATIVIDADE PROPOSTA 205
4
REFERNCIAS 206
EXERCCIOS DE FIXAO 207
AULA 1 212
ATIVIDADE PROPOSTA 212
EXERCCIOS DE FIXAO 212
AULA 2 214
ATIVIDADE PROPOSTA 214
EXERCCIOS DE FIXAO 215
AULA 3 217
ATIVIDADE PROPOSTA 217
EXERCCIOS DE FIXAO 217
AULA 4 219
ATIVIDADE PROPOSTA 219
EXERCCIOS DE FIXAO 219
AULA 5 220
ATIVIDADE PROPOSTA 220
EXERCCIOS DE FIXAO 220
AULA 6 222
ATIVIDADE PROPOSTA 222
EXERCCIOS DE FIXAO 222
AULA 7 223
ATIVIDADE PROPOSTA 223
EXERCCIOS DE FIXAO 223
AULA 8 225
ATIVIDADE PROPOSTA 225
EXERCCIOS DE FIXAO 226
CONTEUDISTA 228
5
Esta disciplina se insere no conjunto do mdulo de Direito Constitucional e
dedica-se ao estudo do fenmeno da constitucionalizao do Direito
Infraconstitucional.
6
Introduo
Na presente aula, sero estudados os elementos tericos que informam o
fenmeno da constitucionalizao do direito, cujo eixo epistemolgico tem
como escopo a reconstruo neoconstitucionalista do direito e a viso de que
a Constituio um sistema aberto de regras e princpios.
7
reconstruo neoconstitucionalista do direito, cujo enquadramento
hermenutico-conceitual afasta a viso positivista do Estado-juiz aplicador
mecnico da lei.
8
Contedo
Neoconstitucionalismo
A interpretao constitucional contempornea vem passando por
transformaes paradigmticas a partir da implantao do assim chamado
neoconstitucionalismo, um novo movimento hermenutico calcado na criao
jurisprudencial do direito, cuja legitimao democrtica vem da busca de
salvaguarda da efetividade das normas constitucionais.
Isto significa dizer, por outras palavras, que a norma posta pelo legislador
democrtico apenas mais um elemento hermenutico colocado disposio
do magistrado/intrprete da Constituio. Com rigor, a prpria Constituio,
aqui vislumbrada como um sistema aberto de regras e princpios, a principal
fonte de aplicao do direito. nesse sentido que se afirma que a nova
dogmtica jurdica brasileira construda no ps-positivismo ou
principialismo, cuja linhagem hermenutica se esfora para suplantar o
normativismo legalista estrito da escola do positivismo jurdico. Lus Roberto
Barroso ensina que:
9
A dogmtica jurdica brasileira sofreu, nos ltimos anos, o impacto
de um conjunto novo e denso de ideias, identificadas sob o rtulo
genrico de ps-positivismo ou principialismo. Trata-se de um
esforo de superao do legalismo estrito, caracterstico do
positivismo normativista, sem recorrer s categorias metafsicas do
jusnaturalismo. Nele se incluem a atribuio de normatividade aos
princpios e a definio de suas relaes com valores e regras; a
reabilitao da argumentao jurdica; a formao de uma nova
hermenutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria
dos direitos fundamentais edificada sob a ideia de dignidade da
1
pessoa.
1
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005. Prefcio de Lus Roberto Barroso sob o subttulo Neoconstitucionalismo, interpretao
constitucional e judicializao das relaes sociais no Brasil.
2
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio.
Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.
10
Assim, importante salientar bem a ideia de que o neoconstitucionalismo no
se coaduna com decises judiciais fundamentadas com base na pr-
compreenso e a talante do magistrado, sem respaldo de nenhuma teoria
cientfica; ao contrrio, a criao do direito pelo juiz s se justifica se feita
com apoio em avanadas frmulas hermenuticas de vis ps-positivista. E
mais: a perspectiva neoconstitucionalista vem com o intuito de dar nova
feio para a eficcia das normas constitucionais, notadamente dos princpios
constitucionais, cuja fora normativa passa a depender diretamente da
elaborao de uma avanada dogmtica ps-positivista, tambm denominada
dogmtica principialista.
11
entanto, que sua norma-deciso j devidamente interpretada ir
3
enfrentar o controle subjetivo da sociedade como um todo.
3
GES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo e dogmtica ps-positivista. In: A
reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Organizado por Lus Roberto
Barroso. Renovar: 2007. p. 113.
12
O Neoconstitucionalismo e a Leitura Axiolgico-Indutiva do
Direito
Como j dito alhures, a lio do professor Lus Roberto Barroso ensina que a
dogmtica jurdica brasileira sofreu o impacto de um conjunto novo de ideias
ps-positivistas focadas no esforo de superao do legalismo estrito, valendo
destacar seus elementos centrais: atribuio de normatividade aos princpios
constitucionais, redefinio do conceito de norma jurdica (agora englobando
tanto a regra como oprincpio), reabilitao da argumentao jurdica,
reaproximao entre o Direito e a tica, formao de uma nova hermenutica
constitucional e desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais
edificada sob a ideia de dignidade da pessoa humana.
13
Destarte, o primeiro passo reconhecer que a cosmoviso do paradigma
positivista era muito limitada, especialmente porque acreditava que a
cientificidade do direito tinha por gnese sua prpria sistematicidade
intrnseca, o que evidentemente o isolava de qualquer outro fluxo
epistemolgico (filosofia, sociologia, poltica).
4
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Traduo de Jos Lamego. Lisboa: Fundao
Gulbenkian, 1968. p. 208.
14
Nesse sentido, Lus Roberto Barroso destaca que a decadncia do
positivismo emblematicamente associada derrota do fascismo na Itlia e
do nazismo na Alemanha. Esses movimentos polticos e militares ascenderam
ao poder dentro de um quadro de legalidade vigente e promoveram a
barbrie em nome da lei.5
5
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 2003. p.
325.
15
de enunciados apodticos geradores da certeza jurdica mxima. Trata-se da
leitura axiomtico-dedutivo do positivismo jurdico, na qual no cabe ao
Estado-juiz legislar positivamente, mas, to somente, atuar como boca da
lei.
16
O Ps-Positivismo e a Fora Normativa dos Princpios
Constitucionais
Uma vez compreendida a passagem da leitura axiomtico-dedutiva do
paradigma positivista para a leitura axiolgico-indutiva do modelo ps-
positivista, importante identificar agora mais um dos elementos
informadores do fenmeno da constitucionalizao do direito, qual seja, a
fora normativa dos princpios constitucionais.
17
Ora, se os princpios constitucionais no so normas jurdicas, no tm, por
via de consequncia, fora normativa, o que evidentemente implicar dizer que
a Constituio, eivada de princpios, tambm no tem nenhuma fora
normativa. Realmente, a Constituio de 1988 composta, majoritariamente,
de princpios jurdicos abertos e que portam de per si valores contrapostos,
como por exemplo, a propriedade e sua funo social, ou, ento, a livre
iniciativa/livre concorrncia contra os valores sociais do trabalho/defesa do
consumidor.
18
postas pelo legislador democrtico, para se aproximar da fora normativa dos
princpios jurdicos, fora esta que dimana da conscincia epistemolgica da
sociedade aberta de intrpretes da Constituio de Hberle, da a busca de
um contexto intersubjetivo de fundamentao para as decises judiciais feitas
com espeque no constitucionalismo principialista de vis ps-positivista.
19
Para a soluo da tenso entre normas de mesma dignidade constitucional,
desponta a figura jurdica da ponderao de valores que exige das decises
judiciais a racionalidade tico-discursiva inspirada no sentimento
constitucional de justia e cuja normatividade est associada ao grau de
aceitabilidade da norma-deciso pela comunidade aberta de intrpretes da
Constituio. nesse sentido que se afirma a rejeio concepo tecno-
formal do positivismo jurdico, afastando-se, do paradigma axiomtico-
silogstico-dedutivo-liberal-negativista-garantista.
20
decises judiciais. Em essncia, certo afirmar que a atuao interpretativa
do juiz no um ato de vontade, no um ato de poder associado pr-
compreenso do magistrado.
21
Da a relevncia da viso de que a Constituio um sistema aberto de
regras e princpios, que imprime interpretao constitucional um vis
dinmico que se traduz em maior capacidade de reaproximar o direito e a
tica.
22
Cientificamente falando, no existe um sistema puro de princpios e nem de
regras. Um sistema constitucional puro de princpios resolveria o problema da
incompletude das regras, bem como da reaproximao com a tica, porm,
pecaria pelo alto grau de indeterminao e de insegurana jurdica. Para usar
linguagem de Luhmann, um sistema puro de princpios no realizaria a funo
do Direito, que "reduzir complexidade". Em suma, a combinao de
princpios e regras dentro de um sistema constitucional aberto tem o condo
de harmonizar a justia social com a certeza jurdica.
23
A modelagem aberta da Constituio permite a harmonizao de valores
contrapostos aos da democracia liberal e da social democracia, eliminando as
debilidades tanto de um "sistema puro de regras" (capacidade limitada de
realizar a justia social), quanto de um sistema puro de princpios" (menor
grau de segurana jurdica e menor capacidade de reduzir complexidade).
Atividade Proposta
Leia o texto abaixo e responda justificadamente questo formulada:
Contemporaneamente, a reconstruo neoconstitucionalista do
direito vem sendo impulsionada pelo discurso axiolgico-indutivo
24
em cuja base se encontram o principialismo e o pensamento tpico-
problemtico. Com o objetivo de realizar a Constituio, o exegeta
contemporneo no pode mais ficar adstrito norma-dado (prius
da interpretao constitucional), mas, sim captar seu verdadeiro
sentido e alcance a partir da incidncia dos elementos fticos do
caso concreto. Neste mister, haver, ento, de refletir acerca do
melhor caminho hermenutico a seguir, sabendo, no entanto, que
sua norma-deciso j devidamente interpretada ir enfrentar o
controle subjetivo da sociedade como um todo.
Referncias
25
Juris, 2000.
Exerccios de Fixao
Questo 1
Lus Roberto Barroso, um dos grandes constitucionalistas do pas, entende
que: O Direito, a partir da segunda metade do sculo XX, j no cabia mais
no positivismo jurdico. A aproximao quase absoluta entre Direito e norma e
sua rgida separao da tica no correspondiam ao estgio do processo
civilizatrio e s ambies dos que patrocinavam a causa da humanidade.
26
Questo 2
Sobre a essncia da reconstruo neoconstitucionalista do direito
contemporneo, assinale a alternativa que no se coaduna com tal
movimento:
27
Questo 3
Na viso de Lus Roberto Barroso, o ps-positivismo identifica um conjunto de
ideias difusas que ultrapassam o legalismo estrito do positivismo normativista,
sem recorrer s categorias da razo subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca
a ascenso da normatividade dos princpios a partir de leitura tica da
Constituio. Portanto, no mbito de um estado democrtico de direito, a
discusso tica volta ao Direito, especialmente com a nova hermenutica
calcada na ponderao de valores e na reelaborao terico-filosfica do
direito. Assim, assinale a alternativa correta:
28
Questo 4
Em relao postura neoconstitucionalista do direito, analise cada item a
seguir e informe se as alternativas so VERDADEIRAS ou FALSAS:
a) V; F; F; V.
b) F; V; F; V.
c) F; V; V; V.
d) V; F; V; V.
e) V; V; F; F.
29
Questo 5
No superado modelo normativo-positivista, tendencialmente, a cincia do
direito deveria buscar um mtodo que garantisse a:
I. Segurana jurdica.
IV. Criao do direito pelo juiz com base na leitura tica da constituio.
c) I e III.
d) III e V.
e) I, III e IV.
30
Introduo
O contedo programtico desta aula tem por escopo o estudo das mudanas
hermenuticas que informam o fenmeno da constitucionalizao do direito,
notadamente a questo do controle democrtico intersubjetivo das decises
judiciais, perpassando pela anlise da diferena entre os conceitos de texto
da norma e norma propriamente dita na viragem do neoconstitucionalismo,
para, finalmente, adentrar ao exame do significado hermenutico do
chamado iceberg normativo de Friedrich Mller.
31
Contedo
Como j se comentou na aula anterior, o contexto dogmtico hodierno vive a
invaso do direito pela tica, seja pela necessidade de legitimao
democrtica das decises judiciais, seja pela necessidade de se atribuir fora
normativa aos princpios.
32
As diretrizes normativo-jurdicas do novo quadro neoconstitucional caminham
na direo do engrandecimento dos paradigmas de racionalidade retrico-
argumentativa, cujo ethos hermenutico construir a normatividade das
decises judiciais com base no grau de adeso da comunidade aberta de
intrpretes da Constituio (Peter Hberle).
por tudo isso que a presente aula pretende abordar trs grandes
segmentaes temticas, a saber:
O controle democrtico das decises judiciais no plano concreto de
significao;
33
A diferena entre texto da norma e norma propriamente dita;
O texto da norma como parte visvel do iceberg normativo.
34
Tal postura um reflexo desta prpria lgica positivista, isto , da hegemonia
exegtica do texto da norma. por tudo isso que, a partir da segunda
metade do sculo XX, o positivismo jurdico entra em declnio, despontando,
em seu lugar, a concepo da escola ps-positivista do direito.
35
revestir-se de arbitrrio. Na hermenutica aqui defendida no h
respostas/interpretaes (portanto, aplicaes) antes da diferena
ontolgica ou, dizendo de outro modo, antes da manifestao do
caso decidendo. 6
6
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e teorias
discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed., rev,
atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 422.
7
Nas palavras do autor, verbis: Se se quiser, poder-se- dizer que a discricionariedade que combato - e
nesse sentido me aproximo da posio de C. Neves - aquela decorrente do esquema sujeito-objeto,
da conscincia de si do pensamento pensante, enfim, da subjetividade assujeitadora de um sujeito que
se considera "proprietrio dos sentidos (abstratos) do direito" e que nada "deixa" para a faticidade.
ibidem.
8
TAVARES, Andr Ramos. Paradigmas do judicialismo constitucional. So Paulo: Saraiva, 2012.
p. 19.
36
Com rigor, observa-se o afastamento da aplicao mecnica do direito pelo
juiz conforme a lei, dizer afasta-se a hegemonia exegtica do texto da
norma exercida por um juiz soldado da lei, preocupado com o cumprimento
das leis em vigor e completamente desvinculado da retitude material da
norma escrita.
Em seu lugar, surge o juiz constitucional, ciente do seu papel dentro de uma
sociedade plural, complexa e desigual, cuja atuao jurisdicional deve ficar
subordinada, como j amplamente visto, conscincia epistemolgica de
uma sociedade democraticamente pluralista.
9 PERELMAN, Chim. Lgica jurdica. Nova retrica. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
37
judicial (norma-deciso) pelo auditrio universal e pela sociedade aberta de
intrpretes da Constituio. Tal fato legitima, sem nenhuma dvida, a
atuao do juiz constitucional, reduzindo o dficit democrtico imputado ao
poder judicirio.
10
Assim, acreditamos piamente ser possvel edificar-se a reconstruo neoconstitucionalista
do direito a partir de um sistema axiolgico-indutivo pautado na racionalidade discursiva do
direito. Com isso, amplia-se o horizonte da interpretao constitucional e em seu bojo a
perspectiva de se atribuir cientificamente normatividade a princpios abertos segundo um
novo padro exegtico ps-positivista que explora a noo de fatos portadores de
juridicidade. O que releva sublinhar, portanto, a f que anima a reconstruo
neoconstitucionalista do direito e que seu esprito cientfico que afasta modelagem
hermenutica de base jusnaturalista. Nesse diapaso, o leitor haver de concordar que muito
pior do que um positivismo desprovido de abertura axiolgica o decisionismo ps-
positivista desprovido de cientificidade. Cf GES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo
e dogmtica ps-positivista. In: A reconstruo democrtica do direito pblico no
Brasil. Organizado por Lus Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 124.
38
Firme, portanto, a viso de uma nova postura do juiz constitucional que no
pode se deixar seduzir pelo caminho fcil do ativismo judicial desproporcional,
sem freios hermenuticos e desvinculado do controle intersubjetivo da
sociedade como um todo.
39
Em suma, as decises feitas em nome do Estado-pacificador de lides
resistidas devem observar os influxos de um verdadeiro Estado Democrtico
de Direito, devendo, portanto, buscar sua nobreza hermenutica no seio da
comunidade aberta de intrpretes da Constituio (concepo de Peter
Hberle) e do convencimento do auditrio universal (construo de Chim
Perelman).
40
intrprete da Constituio tem que conviver com antinomias aparentes que
colocam, e.g., de um lado, a livre iniciativa, a livre concorrncia e a
propriedade (valores da democracia liberal), e, do outro, o direito do
consumidor, a proteo dos hipossuficientes, a igualdade material e a funo
social da propriedade (valores da social democracia).
41
fticos incidiro sobre o texto de uma ou mais normas constitucionais escritas
ou no, gerando de fato o direito a ser aplicado, vale dizer a norma
propriamente dita. A construo dessa norma-deciso no plano concreto de
significao exige uma escolha valorativa do juiz/intrprete e que no se
confunde com a letra dos textos normativos no plano abstrato de significao.
11
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. Rio de janeiro: Malheiros, 2004. p. 57.
12
PECZENIK, Aleksander. On law and reasons. The Netherlands: Kluwer Academic
Publishers, 1989. p. 76.
13
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. Rio de
janeiro: Malheiros, 2004. p. 57.
42
Em outro dizer, os elementos fticos e axiolgicos do caso decidendo
incidiram sobre o texto da norma gerando a norma propriamente dita, isto
, esta ltima nada mais do que a primeira aplicada num determinado caso
concreto depois de um processo interpretativo de ponderao de valores.
43
O texto constitucional , induvidosamente, o ponto de partida das decises
judiciais, sua matria-prima de extrao cognitiva e axiolgica, mas no o
resultado final do ato decisional da interpretao-concretizao da
Constituio. Como amplamente j examinado, a interpretao da
Constituio no cativa dos rgos do poder judicirio, ao revs, seu crculo
de intrpretes alcana toda a sociedade.
44
Em consequncia, a interpretao sempre ser necessria para a fixao da
norma-resultado. Calha, nesse sentido, a viso de Jane Reis Gonalves
Pereira:
14
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005. p. 36.
45
Por isso que se chama de hermenutica da faticidade
[hermenutica filosfica gadameriana]. E por isso tambm que se
pode dizer que os princpios no proporcionam abertura na
interpretao, com o que at positivistas como Ferrajoli concordam.
O ovo da serpente do irracionalismo, da discricionariedade e do
decisionismo est em Kelsen e Hart, cada um ao seu modo. E para
quem at hoje acredita que a interpretao um ato de
vontade, basta que se acrescente a esse "ato de vontade" a
expresso "de poder" e estaremos de volta ao ltimo princpio
epocal da modernidade: a Wille zur Macht, a vontade do poder de
Nietsche, que sustenta as diversas formas de pragmatismo no
direito, alm de concepes realistas como as dos Critical Legal
Studies. (negritos nossos).15
15
Cf. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas. Da possibilidade
necessidade de respostas corretas em direito, p. 451.
46
Em consequncia, a ideia de norma-deciso aqui desenvolvida dentro
daquela imagem wittgensteiniana do jogo de linguagem se transformando em
jogo de interpretao, imagem esta que, em ltima instncia, serve tambm
como substrato jusfilosfico da viso contempornea de que texto e norma
no se confundem.
47
a doutrina, a jurisprudncia, estudos monogrficos, obras e legislao de
Direito Comparado; enfim, a normatividade do direito abarca numerosos
textos jurdicos que transcendem o teor literal da norma legislada.
48
sentido. Assim, para Mller, a teoria pura do Direito resulta em uma
16
teoria vazia de interpretao.
16
DANTAS, David Diniz. Interpretao constitucional no ps-positivismo. Teoria e casos prticos.
So Paulo: Madras, 2004. p. 251- 252.
17
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:
Livraria Almedina, 1992. p. 1087.
49
traduz-se na individualizao dessa norma jurdica abstrata em uma norma-
deciso (dispositivo da sentena).
Por sua vez, Lus Roberto Barroso mostra que para muitos, no se pode
sequer falar da existncia de norma antes que se d a sua interpretao com
os fatos, tal como pronunciada por um intrprete.19
18
Cf. Hermenutica jurdica e(m) crise, p. 226.
19
Cf. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito
brasileiro. In: Temas de direito constitucional. Tomo III, p.8.
50
normativo, cabendo ao juiz constitucional descobrir sua parte oculta a maior
delas fazendo uso das hodiernas estratgias hermenuticas que lhe so
postas disposio pela reconstruo neoconstitucionalista do direito.
Atividade Proposta
Discorra sobre o significado da expresso a letra da norma apenas a parte
visvel do iceberg normativo.
Referncias
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. Rio de janeiro: Malheiros, 2004.
51
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e
teorias discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em
direito. 3. ed., rev, atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
52
Exerccios de Fixao
Questo 1
Leia o texto abaixo de autoria de Lus Roberto Barroso:
A clusula constitucional que estabelece a aposentadoria compulsria por
idade uma regra. Quando o servidor completa 70 anos, deve passar
inatividade, sem que a aplicao do preceito comporte maior especulao. O
mesmo se passa com a norma constitucional que prev que a criao de uma
autarquia depende de lei especfica. O comando objetivo e no d margem
a elaboraes mais sofisticadas acerca de sua incidncia. Sua aplicao se d,
predominantemente, mediante subsuno.
53
Questo 2
Com relao reconstruo neoconstitucionalista do direito, analise as
assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
54
Questo 3
Analise as assertivas abaixo e assinale a alternativa INCORRETA:
55
Questo 4
Hodiernamente, o direito neoconstitucional apresenta grandes evolues
hermenuticas, entre as quais se destaca a ideia de que o texto escrito da
norma posta pelo legislador democrtico no necessariamente a norma-
resultado do juiz/exegeta. A invocao dos valores morais hoje o trao
jurdico que caracteriza tal dogmtica ps-positivista.
a) V; F; F; V; V.
b) F; V; F; V; V.
c) F; V; V; V; F.
d) V; F; V; V; F.
e) V; V; F; F; F.
56
Questo 5
57
Introduo
O tema relativo vinculao dos particulares aos direitos fundamentais tem
recebido grande destaque, seja na doutrina, seja na jurisprudncia dos
nossos tribunais superiores. Com efeito, o estudioso dos direitos humanos
no pode deixar de investigar tal temtica, que, induvidosamente, fundante
da ordem jurdica contempornea.
58
Contedo
59
Ao revs, na realidade, a grande ateno que hoje se confere efetividade
dos direitos fundamentais prende-se percepo de uma relao de recproca
interao, seja com o conceito de democracia (regra da maioria), seja com a
ideia de constitucionalismo e Estado de Direito (limitao do poder estatal).
60
publicao ou contra uma dada produo artstica (v.g., um livro ou
filme)?
20
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos
de direito constitucional. 4. ed. rev. e amp. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 117.
61
O Paradigmtico Caso Lth
O debate acerca da aplicabilidade dos direitos fundamentais s relaes
privadas comeou a se desenvolver a partir do paradigmtico caso Lth,
decidido pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, no qual ficou
patenteada a possibilidade de aplicar a letra constitucional no mbito do
direito privado.
Conhea o paradigmtico caso Lth, nas palavras dos ministros Gilmar
Mendes e Luis Roberto Barroso, verbis:
62
consider-la uma violao ao 826 do Cdigo Civil (BGB) (Quem, de forma
atentatria aos bons costumes, infligir dano a outrem, est obrigado a
reparar os danos causados).
63
Enfim, resta patente a relevncia e influncia do caso Lth no que diz
respeito interconexo entre a Constituio, os direitos fundamentais e as
relaes jurdicas privadas. Com efeito, situaes como, por exemplo, a
possibilidade de um diretor de clube de futebol proprietrio de estdio prprio
impedir a entrada de jornalistas ou artistas que, de modo contumaz, criticam
abertamente as polticas adotadas pelo clube, ou, a obrigatoriedade de
inspeo ntima de trabalhadoras de uma fbrica de lingerie por ocasio do
fim do expediente, ou, ainda, o clebre caso da casa de espetculos, em
Frana, que realizava o lanamento de anes, no podem deixar de
frequentar a aferio, via judicial, da compatibilidade de atos privados luz
da Constituio.
por tudo isso que, na sequncia, vai-se abordar as trs grandes correntes
que versam sobre a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, a saber:
21
STRECK, Lenio. Senso Incomum: Uma lista de pedidos de um jurista para o Papai Noel.
Pendurando a meia na rvore, disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2013-dez-12/senso-
incomum-lista-pedidos-jurista-papai-noel>.
64
A doutrina do state action dos Estados Unidos;
22
SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito
comparado e no Brasil. In: BARROSO, Luis Roberto. A reconstruo democrtica do
direito pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 298.
65
direitos fundamentais previstos na Constituio estadunidense s teriam
eficcia em relao aos Poderes Pblicos, j que a prpria Constituio
admite uma nica exceo, que a escravido.
66
em que situaes pode ocorrer a vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais.
Pela teoria da funo pblica, fcil ver que a doutrina do state action cria a
possibilidade de se aplicar a eficcia horizontal dos direitos fundamentais
numa relao privada quando uma das partes envolvidas estiver no exerccio
de uma funo pblica. bem de ver que, aqui, a Suprema Corte
estadunidense d nova interpretao doutrina do state action, na medida
em que reconhece a vinculao dos atores privados aos direitos fundamentais
constitucionais quando promoverem atividades de natureza tipicamente
estatal. Ou seja, a doutrina americana da state action admite a aplicao dos
direitos fundamentais no mbito das relaes privadas quando os particulares
assumirem funes de carter essencialmente pblico.
23
U.S. Supreme Court Marsh v. Alabama, 326 U.S. 501 (1946). Syllabus: A state can not,
consistently with the freedom of religion and the press guaranteed by the First and
Fourteenth Amendments, impose criminal punishment on a person for distributing religious
literature on the sidewalk of a company-owned town contrary to regulations of the town's
management, where the town and its shopping district are freely accessible to and freely
used by the public in general, even though the punishment is attempted under a state statute
making it a crime for anyone to enter or remain on the premises of another after having been
warned not to do so.
67
Suprema Corte norte-americana encampou a tese dando, portanto, eficcia
ao direito fundamental numa relao privada.
24
U.S. Supreme Court Burton v. Wilmington Parking Authority, 365 U.S. 715 (1961).
Syllabus: a restaurant located in a publicly owned and operated automobile parking building
refused to serve appellant food or drink solely because he was a Negro. The building had
been built with public funds for public purposes, and it was owned and operated by an
agency of the State of Delaware, from which the private operator of the restaurant leased its
premises. Claiming that refusal to serve him abridged his rights under the Equal Protection
Clause of the Fourteenth Amendment, appellant sued in a state court for declaratory and
injunctive relief against the restaurant and the state agency. The Supreme Court of Delaware
held that he was not entitled to relief, on the ground that the restaurant's action was not
state action within the meaning of the Fourteenth Amendment and that the restaurant was
not required by a Delaware statute to serve all persons entering its place of business. An
appeal was taken to this Court on the ground that the state statute had been construed
unconstitutionally.
68
argumentou que o alvar de funcionamento que o prprio Estado da
Pensilvnia expediu autorizando o funcionamento de um restaurante
exclusivo para brancos caracterizava discriminao patrocinada, ainda que
indiretamente, por ao do Estado, com ntida violao da clusula de
igualdade (equal protection clause) prevista na 14 Emenda da Constituio
norte-americana.
69
fundamentais s relaes privadas poderia suprimir ou restringir em
demasia o princpio da autonomia privada. Portanto, o prprio
sistema de direitos fundamentais, ensina o notvel
constitucionalista tedesco, que autoriza e legitima que os indivduos
confiram aos negcios de direito privado conformao no
coincidente com tais direitos. (...) No se pode olvidar, por outro
lado, que as controvrsias entre particulares com base no direito
privado ho de ser decididas pelo Judicirio.
25
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos
de direito constitucional. 4. ed. rev. e amp. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 126.
70
direitos fundamentais no campo privatista. Tais clusulas e conceitos so os
vetores de irradiao dos direitos fundamentais para as relaes privadas.
nesse sentido que a teoria mediata afasta a aplicao direta dos direitos
fundamentais, uma vez que isso implicaria em atribuir poder demasiado aos
juzes e tribunais, tendo em conta a abertura terminolgica e a baixa
densidade normativa dos princpios constitucionais que asseguram direitos
fundamentais. Portanto, a teoria da eficcia mediata dos direitos
fundamentais limita-se precipuamente a uma interpretao limitada pelas
clusulas abertas e conceitos jurdicos indeterminados, tendo em conta a
viso de que o reconhecimento do direito de algum implica o sacrifcio de
outros reconhecidos a outrem pela ordem constitucional como um todo.
71
(legislado pelo detentor do mandato poltico) e no na esfera do direito
constitucional com a interveno do juiz ou intrprete, aplicando diretamente
a Constituio na esfera privada. Por isso a supremacia da liberdade
contratual entre as partes no pode ser exterminada nem pela legislao nem
pela interpretao. Em consequncia, a incidncia das normas constitucionais
na rbita privada se d apenas de forma mediata, ou seja, as normas de
direito fundamental desenvolvidas pelo legislador s indiretamente se
projetam sobre o espao jurdico privado (pessoas fsicas e jurdicas em suas
relaes contratuais).
72
Com a viso de que a deciso final do juiz/intrprete o resultado final da
compilao de todos os elementos envolvidos na soluo do caso decidendo,
semnticos e extrassemnticos, jurdicos e extrajurdicos, a teoria da eficcia
mediata tem como fundamento a ideia-fora de que a incidncia direta das
normas constitucionais sobre a esfera privada esvaziaria por completo a
autonomia privada, da, portanto, a limitao de aplicar indiretamente a
incidncia dos direitos fundamentais na rea privada contratual.
73
O Tribunal do Trabalho assim justificou o seu entendimento:
26
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos
de direito constitucional. 4. ed. rev. e amp. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 124.
74
exatamente dessa assimetria de poder social e econmico entre os agentes
privados, da a importncia da vinculao direta dos entes privados aos
direitos fundamentais. Nesse sentido, no se pode dissociar a ordem jurdica
infraconstitucional privada e a Constituio, como se fossem mundos
apartados, sem nenhum acoplamento jurdico-normativo-tico. Tal relao
deve ser profunda, pois se fosse o contrrio, nada garantiria que os direitos
fundamentais operariam a favor dos dois partcipes da relao de direito
privado.
Com efeito, a teoria da eficcia imediata dos direitos fundamentais tem por
espeque a aplicao da eficcia horizontal mediante um processo de
ponderao de valores, que coloca de um lado a liberdade individual e a
autonomia da vontade, e, do outro, o direito fundamental em tenso.
27
SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito
comparado e no Brasil. In: BARROSO, Luis Roberto. A reconstruo democrtica do
direito pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 322.
75
implica na aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais na rbita privada.
Em outras palavras, os direitos fundamentais alm de vincular diretamente
o Poder Legislativo na sua funo constitucional de construtor da ordem
infraconstitucional e o Poder Judicirio na sua funo constitucional de
entregar a prestao jurisdicional necessria a soluo da lide vinculam
tambm as relaes entre particulares.
28
BARROSO, Luis Roberto. Temas de direito constitucional. Tomo III, So Paulo: Saraiva, 2006. p.
530. Idem, p. 35).
76
consistente quando passar por processo de ponderao dos valores em
tenso que leve em considerao esses elementos apontados acima.
por tudo isso que vamos, em seguida, examinar cada uma das trs grandes
fases de evoluo do fenmeno da constitucionalizao do direito, vale dizer,
desde a fase de predominncia cntrica do Cdigo Civil at a atual fase de
filtragem constitucional, perpassando-se antes por etapa intermediria
denominada fase de fragmentao do direito infraconstitucional.
Atividade Proposta
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
77
a) As duas assertivas so falsas;
b) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.
Referncias
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 4. ed. rev. e amp.
So Paulo: Saraiva, 2012.
78
Exerccios de Fixao
Questo 1
A jurisprudncia e a doutrina brasileiras tendem a acompanhar a tese da
aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais nas relaes
privadas, razo pela qual reconhecemos apenas dois modos para sua
aplicao: atravs da interveno do poder legislativo ordinrio e por meio da
atribuio de sentido, pelos aplicadores da norma, s clusulas abertas.
79
Questo 2
Veja o que diz o art. 18 (1) da Constituio de Portugal, de 1976:
80
Questo 3
Ao se deparar com um caso que envolva dois particulares e no qual exista
uma disputa acerca da aplicao de um determinado direito fundamental
quela relao jurdica, dever o intrprete:
Questo 4
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
Pela teoria monista da eficcia horizontal, a aplicao das normas
constitucionais no mbito das relaes privadas se d mediante dois modos
principais:
I. A interveno do poder legislativo atravs de sua competncia
constitucional de elaborar as leis infraconstitucionais e pelo intrprete
na atribuio de sentido s clusulas abertas;
II. J pela teoria dualista, a aplicao da eficcia horizontal se d
mediante um processo de ponderao de valores, que coloca de um
lado a livre iniciativa e a autonomia da vontade, e, do outro, o direito
fundamental em tenso.
81
Questo 5
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
82
Introduo
Certamente a expresso constitucionalizao do direito congloba diferentes
sentidos, cada qual com sua prpria lgica jurdica indicando um determinado
raciocnio que lhe peculiar. No entanto, h, sem nenhuma dvida, um trao
comum em todos e que a leitura axiolgica da Constituio como parmetro
de aplicao de todos os ramos infraconstitucionais do direito. Trata-se de
longo caminho percorrido pela interpretao constitucional at alcanar sua
atual fase de constitucionalizao do direito propriamente dita. por isso
que vamos estudar nesta e nas prximas aulas as diferentes etapas de
desenvolvimento de tal caminho hermenutico, desde a predominncia
cntrica do Cdigo Civil at a filtragem constitucional, passando-se antes pela
fragmentao do direito infraconstitucional.
83
Contedo
84
acima s diferentes concepes de Estado de Direito, desde a formao do
estado liberal de direito, perpassando-se pelo estado social (welfare state),
at, finamente, atingir-se o assim chamado estado ps-social de direito, que,
alis, paradigma estatal da ps-modernidade, que a doutrina
contempornea ainda debate sob intenso nevoeiro conceitual.
Planeta Terra. Incio do sculo XXI. Ainda sem contato com outros
mundos habitados. Entre a luz e sombra, descortina-se a ps-
modernidade. O rtulo genrico abriga a mistura de estilos, a
descrena no poder absoluto da razo, o desprestgio do Estado. A
era da velocidade. A imagem acima do contedo. O efmero e o
voltil parecem derrotar o permanente e o essencial. Vive-se a
angstia do que no pde ser e a perplexidade de um tempo sem
verdades seguras. Uma poca aparentemente ps-tudo: ps-
marxista, ps-kelseniana, ps-freudiana.29
29
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro
(Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: A nova interpretao constitucional.
Ponderao Direitos fundamentais e Relaes Privadas. Organizado por Lus Roberto Barroso. So
Paulo: Renovar, 2003. p. 2.
85
De observar-se, portanto, que o Ministro Barroso no tardou a identificar o
nevoeiro cientfico-filosfico que circunscreve o estado neoconstitucional de
direito, um novo cenrio que coloca de um lado o paradigma do estado
neoliberal (que supostamente o substituto do estado social de direito) e, do
outro, a busca de um Estado universal de Direito que desloca para a sua
centralidade a proteo dos direitos humanos em escala mundial.
86
com os ricos e dura com os pobres, chegamos ao terceiro
milnio atrasados e com pressa.30
30
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro
(Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: A nova interpretao constitucional.
Ponderao Direitos fundamentais e Relaes Privadas. Organizado por Lus Roberto Barroso. So
Paulo: Renovar, 2003. p.5.
87
contexto histrico em que se inserem e, muito especialmente, do paradigma
estatal sob cujo plio se encontram. Dessarte, importante compreender
bem todos os aspectos que circunscrevem cada uma das trs fases de
evoluo do fenmeno da constitucionalizao do direito civil.
88
Com efeito, o constitucionalismo liberal alicerado na tutela de direitos civis
e polticos faz a separao rgida entre o Estado e a sociedade civil de modo
que ao primeiro cabe apenas a tarefa de garantir a coexistncia pacfica entre
relaes individuais no mbito da segunda. Da a ideia-fora de Constituio-
garantia; de constitucionalismo garantista; de constitucionalismo minimalista
e absentesta.
E assim que Cdigo Civil napolenico seguia cumprindo seu papel central de
Constituio do direito privado, cuja tarefa era atribuir segurana jurdica s
relaes jurdicas privadas livres da interveno estatal e atreladas aos atores
89
dominantes do cenrio jurdico liberal, quais sejam, o proprietrio e o
contratante. Nesse sentido, em feliz sntese, as palavras de Gustavo
Tepedino, in verbis:
Regras
Formais de
Limitao
31
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. In: Temas
de direito civil. 3. ed., 2004. p. 2.
90
Da figura acima, devemos destacar, em primeiro lugar, que o
constitucionalismo liberal adotou um modelo inicial de quase
incomunicabilidade entre o direito pblico e o direito privado. Ou seja, as
relaes entre o direito constitucional e o direito civil so independentes,
muito embora sirvam para um objetivo comum e que dar segurana jurdica
para a atuao livre dos atores dominantes do regime liberal.
32
A lio de Klaus Stern estabelece as trs fases de evoluo dos direitos humanos, a saber: i) uma
pr-histria dos direitos fundamentais, que se estende at o sculo XVI; ii) uma fase intermediria, que
corresponde ao perodo de elaborao da doutrina jusnaturalista e da afirmao dos direitos naturais do
homem; iii) a fase de constitucionalizao, iniciada em 1776, com as sucessivas declaraes de direito
dos novos estados americanos. Cf SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed.
rev.atual.ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 40.
91
Ora, bem de ver que a ideia-fora de Constituio-Garantia, vislumbrada
como documento constitucional superior que deve conter apenas comandos
de regulao da separao de poderes do Estado e da proteo dos direitos
das liberdades individuais plenamente consoante com as aspiraes
polticas dessa burguesia em ascenso. Criar uma esfera constitucional
limitada e de cunho minimalista-absentesta propiciava o ambiente jurdico
ideal para a livre atuao dos indivduos na esfera privada.
92
fundamentais do cidado comum. De fato, como veremos na sequncia de
nossas aulas, a pretenso de criar mundos apartados vai gestar uma
realidade histrica bem diferente daquela pretendida pelo pensamento
jusfilosfico lockiano, vale dizer no apenas de excluso social, como tambm
de explorao do homem pelo homem no seio do capitalismo industrial.
93
aplicao mecnica. No cabe Constituio se envolver com tal dimenso
emancipadora do direito. Ao contrrio, o exegeta constitucional deve
interpretar a Constituio segundo o Cdigo Civil e no o Cdigo segundo a
Constituio.
33
TEPEDINO, Maria Celina B. M. A caminho de um direito civil constitucional. In: Revista de direito
civil, v. 65, p. 22.
94
Tal posio hegemnica do Cdigo Civil se explicaria pela primazia do
individualismo dentro de uma perspectiva de negatividade do Estado, isto , a
fixao de zonas de no interferncia estatal, que, a um s tempo, serviriam
para potencializar a esfera de autonomia privada e para coarctar o poder
pblico.
95
na economia; j no Estado Democrtico de Direito, o foco de tenso se volta
para o Judicirio.34
34
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: Uma Explorao Hermenutica da
Construo do Direito. 8 ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 52.
96
direitos geradores de zonas de no interferncia estatal nas relaes
privadas;
97
Sob a tica da violao dos direitos fundamentais do cidado comum, o
perigo vinha do poder executivo, figura poltica diretamente associada ao
monarca, da, por conseguinte, a limitao do poder estatal mediante o
respeito lei, verdadeira personificao da vontade popular. nesse
diapaso que o Estado legislativo de Direito substitui a supremacia do
Parlamento pela supremacia da Constituio com a devida sujeio dos atos
do poder pblico ao controle de constitucionalidade pelo poder judicirio.
35
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Traduo de Jos Lamego. Lisboa: Fundao
Gulbenkian, 1968. p. 264.
98
como critrio exclusivo de identificao do direito vlido a afirmao do
princpio da legalidade, com independncia de sua valorao como justo.
Graas a este princpio, uma norma jurdica vlida no por ser justa, mas
exclusivamente por haver sido posta por uma autoridade dotada de
36
competncia normativa. Esse "modelo de Estado legislativo de Direito",
escreve Luigi Ferrajoli, entra em crise:
Com efeito, a crise do Estado legislativo de Direito vem com o advento dos
movimentos sociais que buscam resgatar a dignidade da pessoa humana sob
os influxos de uma sociedade capitalista e desigual. Reivindica-se um novo rol
de direitos fundamentais atrelados s relaes produtivas e trabalhistas,
ligados previdncia e assistncia sociais, ao transporte, moradia, ao lazer,
etc.
36
FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del estado de derecho. In: CARBONELL, Miguel
(organizador). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003. p. 16.
37
FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del estado de derecho. In: CARBONELL, Miguel (organizador).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003. p. 18.
99
impedimento do livre desenvolvimento das relaes sociais no
mbito do mercado caracterizado por vnculos intersubjetivos a
nesse sentido que o Estado Legislativo de Direito serve como pano de fundo
na consecuo dos interesses de classes dominantes que no se ocupam dos
direitos sociais, econmicos, culturais e trabalhistas. Esta nova segmentao
de direitos fundamentais demandar a passagem do Estado legislativo de
Direito para o Estado executivo de Direito (Welfare State), no qual predomina
a interveno do Estado com o objetivo de garantir este novo conjunto de
direitos constitucionais fundamentais.
38
MORAIS, Jos Luis Bolzan de. As crises do estado. In: MORAIS, Jos Luis Bolzan
de (org.). O estado e suas crises. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.
35.
100
Atividade Proposta
O ps-positivismo identifica um conjunto de ideias difusas que ultrapassam o
legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer s categorias da
razo subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca a ascenso dos valores, o
reconhecimento da normatividade dos princpios e a essencialidade dos
direitos fundamentais. Com ele, a discusso tica volta ao Direito. O
pluralismo poltico e jurdico, a nova hermenutica e a ponderao de
interesses so componentes dessa reelaborao terica, filosfica e prtica
que fez a travessia de um milnio para o outro. Assim sendo, responda,
justificadamente, se correto afirmar que o contexto do ps-positivismo
corresponde fase de mundos apartados da constitucionalizao do direito.
Referncias
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. Rio de janeiro: Malheiros, 2004.
101
Exerccios de Fixao
Questo 1
As relaes entre o direito civil e o direito constitucional atravessaram trs
fases bem distintas. Assinale a alternativa que contm a sequncia correta:
102
Questo 2
Leia o trecho abaixo e indique a alternativa correta:
Neste universo jurdico, as relaes do direito pblico com o direito privado
apresentam-se bem definidas. O direito privado insere-se no mbito dos
direitos naturais e inatos dos indivduos. O direito pblico aquele emanado
pelo Estado para a tutela de interesses gerais. As duas esferas so quase
impermeveis, atribuindo-se ao Estado o poder de impor limites aos direitos
dos indivduos somente em razo de exigncias dos prprios indivduos.
A partir da leitura acima, analise as assertivas abaixo:
103
Questo 3
Leia o trecho abaixo e indique a alternativa correta:
O fenmeno da descodificao um processo que acompanha os
movimentos que faz a sociedade, em todos os quadrantes da Terra, em que
se adotou o sistema das codificaes, particularmente, no Brasil, em que o
Cdigo Civil era considerado um corpo legislativo monoltico, por isso mesmo
chamado de monossistema.
Questo 4
So caractersticas da fase de mundos apartados, EXCETO:
104
Questo 5
Com relao fase de mundos apartados, analise as assertivas abaixo e
assinale a resposta CORRETA:
105
Introduo
Com o advento do Estado Social Democrtico de Direito a partir da crise do
Estado Liberal de Direito, surgem inmeras demandas legislativas nas
relaes jurdicas privadas, das quais o Cdigo Civil no dava mais conta,
resultando da o que se denomina legislao de emergncia, isto , o
legislador comea a fazer diferentes leis de modo pontual e aleatrio, sem
englobar um corpo nico de normas reguladoras. Surge assim a fase de
fragmentao do direito infraconstitucional.
106
Contedo
107
com codificao liberal garantista e sua falta de viso mais ampla que
estabeleceram, infelizmente, condies favorveis explorao dos mais
fracos (hipossuficientes) pelos mais fortes economicamente, culminando por
polarizar reaes e situaes conflituosas, geradoras do Estado social de
Direito.
Enfim, este o espectro temtico que vamos em seguida examinar, uma vez
que a transio para o Estado social de Direito tem diversos e importantes
desdobramentos que repercutem na publicizao do direito privado, na
108
fragmentao do direito infraconstitucional e na edio da assim chamada
legislao de emergncia e sua respectiva formao de universos legislativos
autnomos em substituio insuficincia do Cdigo Civil na regulao das
relaes jurdicas privadas.
39
SARMENTO, Daniel. Os direitos fundamentais nos paradigmas liberal, social e ps-social
(ps-modernidade constitucional?), p. 384.
109
democrticos deveriam ser garantidos e eram, porm, no poderiam interferir
na dominao burguesa de proprietrios e detentores do poder econmico.
Ao revs, criavam as condies de possibilidade de legitimao democrtica
da explorao capitalista, sem amparo para os hipossuficientes.
40
BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 9. ed. So Paulo: Malheiros,
2009. p. 59.
110
Em outros termos, a ideia de igualdade material ou real, prpria do Estado
social de Direito, reclama, ao contrrio da igualdade jurdica do liberalismo, a
atuao positiva do Estado, seja na remoo das desigualdades sociais, seja
na proteo da dignidade humana de todos, inclusive dos hipossuficientes.
Pelo princpio da igualdade material, cabe ao Estado garantir a justia social e
os benefcios de uma sociedade democraticamente avanada. Tal igualdade
material no ser concretizada atravs da pura e simples
absteno/negatividade estatal, ao revs, vai exigir sua interveno no
domnio econmico e privado. Nesse sentido, a to propalada mo invisvel
do mercado de Adam Smith ser afastada em prol do princpio da igualdade
material ou real.
Com efeito, a atuao livre do mercado sem nenhum controle estatal nada
mais faz seno agravar o ciclo da pobreza na periferia do sistema
internacional de Estados nacionais e seu consectrio mais danoso: a excluso
social.41
por tudo isso que no tardou a aparecer a reao advinda dos grandes
movimentos sociais, sindicais e trabalhistas, que resultaram na lenta e
41
Ao elaborar a introduo da clssica obra de RAWLS, John. Uma teoria da justia. Braslia: Ed.
Universidade de Braslia. p. 11, Vamireh Chacon destaca que a mo invisvel smithiana tinha mais
sensibilidade social do que o assacado (expresso usada pelo autor) por seus inimigos posto que o
Adam Smith defendia a tese de que pequenas fazendas operadas por seus donos seriam mais eficientes
que o sistema de latifndio na poca utilizado.
111
gradual dissipao do modelo liberal. No mbito do constitucionalismo
ocidental, sem nenhuma dvida h que se destacar a Constituio mexicana
de 1917 e, em especial, a de Weimar, de 1919, na Alemanha, como grandes
marcos delimitadores da constitucionalizao dos direitos sociais, trabalhistas,
econmicos e culturais.42
42
No ser pode olvidar, porm, que as primeiras manifestaes de matiz social se deram na verdade
com a Constituio jacobina de 1891, em que foram positivados pela primeira vez direitos sociais.
112
desvinculao da autonomia privada de qualquer elemento jurdico da ordem
pblica. Ou seja, nos cdigos, a hegemonia irrespondvel da autonomia da
vontade afastava qualquer intromisso do Estado na rea jusprivatista, nem
mesmo a dignidade da pessoa humana superava tal perspectiva.
113
imperativos normativo-constitucionais da sociedade ps-liberal, seja para
proteger o hipossuficiente (consumidor, locatrio, empregado, criana,
adolescente, idoso etc.), seja para realizar o ncleo essencial da dignidade da
pessoa humana (ofertar as condies mnimas de vida digna para todos os
cidados). Dessarte, no campo infraconstitucional, a reengenharia welfarista
exige a edio de novas leis infraconstitucionais que concretizem os direitos
sociais, econmicos, culturais e trabalhistas, da a necessidade de formular
leis de emergncia atinentes proteo dos hipossuficientes.
43
No que diz ao conceito de constituio dirigente, vale reproduzir as palavras de Daniel Sarmento in
verbis: O conceito de constituio dirigente foi desenvolvido com maestria na obra de CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a
compreenso das normas constitucionais programticas, reimp., Coimbra: Coimbra ed., 1994. Tal obra
teve enorme influncia no pensamento jurdico brasileiro, tendo penetrado de modo profundo na
Constituio de 1988. Com o colapso do Welfare State e o apronfudamento do processo de
globalizao, porm, a ideia de Constituio dirigente tambm entra em crise, havendo quem preconize
o retorno ao figurino constitucional pr-weimariano. SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses
na constituio federal. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2003. p. 64.
114
diversos microssistemas que, pouco a pouco, vo ganhando autonomia at,
finalmente, se transformarem em subsistemas jurdicos circunsolares em
relao prpria Constituio. So suas palavras:
45
Por sua vez, Pietro Perlingieri preleciona que o "Cdigo Civil certamente
perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos
seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia
publicista, desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto
Constitucional".
44
Cf. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Ps-modernidade,
teoria crtica e ps-positivismo), p. 43-44.
45
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil, 1997, p. 6.
115
mutao tenha advindo, exclusivamente, da chamada publicizao
do direto privado como comumente se atribui. Diversamente, talvez
haja decorrido de uma mudana interna, na prpria estrutura do
direito civil, tornando alteradas, desse modo, suas relaes com o
direito pblico. (...). O intervencionismo estatal e, na sua esteira, o
papel que a regulamentao jurdica passou a desempenhar na
economia e, de uma forma geral, na vida civil podem, ento, ser
46
TEPEDINO, Maria Celina B. M. A caminho de um direito civil constitucional. In: Revista de direito
civil, v. 65, p.66-67.
116
Em sntese, a transio para o Welfare State trouxe no seu bojo a criao de
um conjunto de leis especiais que regulavam, de maneira setorial, as relaes
jurdicas privadas, e.g., o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdigo de
Defesa do Consumidor, a Lei de Arbitragens, a Lei de Direitos Autorais, a Lei
de Locao Urbana, etc. Tais leis formavam a chamada legislao de
emergncia, vez que engendradas para um determinado setor no
regulamentado pelo Cdigo Civil, bem como para regular situaes concretas
em diversos ramos da vida civil, chegando, muitas vezes, at mesmo a
legislar acerca de normas de direito processual, administrativo e penal. 47
47
Cf. TEPEDINO, Gustavo. O velho Projeto de um revelho Cdigo Civil, In: Temas de Direito Civil.
Rio: Renovar, 2000. p. 437 e ss.
48
Cf. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. In: Temas de direito
civil. p. 11-12.
117
A figura abaixo sintetiza tal ideia-fora.
118
Com rigor, opera-se uma inverso no papel unificador do Cdigo Civil, isto ,
nesta fase intermediria, perde-se a unidade do sistema jurdico privado
como um todo, na medida em que o Cdigo Civil passa a desempenhar papel
secundrio, vale explicitar, j no mais o astro rei dono do monoplio
legislativo jusprivatista, ao revs, somente ser aplicado de modo residual nas
hipteses de matria no regulada pelas leis especiais de emergncia
(subsistemas jurdicos autnomos). Ora sem a fora hegemnica unificadora
do Cdigo Civil, o direito privado fragmenta-se; divide-se em partes.
119
liberalismo garantista. fragmentao e falta de unidade presentes nesta
fase intermediria corresponde, todavia, a inexorvel evoluo do regime
jurdico de proteo dos direitos fundamentais.
120
Direito para o Estado executivo de Direito (welfare State), da a importncia
de estudar tal transio como a seguir far-se-.
49
Cf. As transformaes do Estado contemporneo, p. 2.
121
No entanto, importante compreender aqui que a formulao dessa
estratgia nacional, percebida como o conjunto total de polticas pblicas
formuladas pelo poder poltico do Estado, a includas logicamente as aes
afirmativas de proteo dos hipossuficientes, encontra um grande bice
advindo das relaes internacionais.
50
Em plano dogmtico, a constituio dirigente procura contornar a falta de consenso entre as
diferentes foras polticas mediante a tcnica de estabelecer comandos constitucionais abertos, de
pouca densidade normativa, deixando para as futuras geraes a deciso final acerca de pontos
controvertidos. Predominam, por conseguinte, as normas meramente programticas que necessitam de
interpositio legislatoris para ganharem efetiva sindicabilidade.
122
No se trata apenas de regular a organizao estatal e as relaes entre o
pblico e o privado, mas, principalmente, de garantir as condies mnimas
de vida digna dentro de uma perspectiva de igualdade material, cabendo ao
Estado suprir o dficit econmico e social das classes menos favorecidas.
123
Assim, a elaborao terica do pensamento welfarista acaba desenvolvendo
um socialismo democrtico que Garca-Pelayo capta com preciso quando
preleciona:
Portanto, o Estado Social no Socialista, ainda que dentro dos
seus marcos se possam desenvolver polticas cuja acumulao e
interao terminem por conduzir a um Socialismo democrtico. Em
realidade, uma forma estatal que corresponde historicamente
com a etapa do neocapitalismo ou capitalismo tardio, do mesmo
modo que o Estado absolutista se relacionou com as fases iniciais
do capitalismo e o Estado Liberal com o alto capitalismo.51
51
Cf. Transformaes do Estado contemporneo, p. 53.
52
SALDANHA, Nelson. O que o liberalismo. In: Estado de direito, liberdades e garantias (estudos
de direito pblico e teoria poltica). So Paulo: Sugesto Literria, 1980. p. 89.
124
prestacionais focado no trinmio igualdade real-dignidade da pessoa humana-
53
dirigismo constitucional.
Atividade Proposta
So caractersticas da fase de fragmentao do direito infraconstitucional,
EXCETO:
53
Cotejando-se os impactos negativos da revoluo industrial com os graves problemas sociais do
Estado Liberal, extrai-se o substrato material que informa a formao do Estado Social. nesse sentido
que o pensamento de Robert Peel, j no sculo XIX, concebia os primeiros comandos jurdicos de cunho
social com o desiderato de proteger os trabalhadores e minimizar os nefastos impactos da Revoluo
Industrial sobre a classe operria. Cf. Os direitos fundamentais nos paradigmas Liberal, Social e
Ps-Social-(ps-modernidade constitucional?), p.387.
125
b) A predominncia cntrica do Cdigo Civil.
c) Criao de novas normas jurdicas de cunho social e que comeam a
ser desenvolvidas sob o plio do dirigismo constitucional.
d) Rejeio da concepo negativista de Estado, paradigma constitucional
protetor do proprietrio burgus e no do homem comum do povo.
Referncias
BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 9. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009.
126
Exerccios de Fixao
Questo 1
Leia o trecho abaixo e assinale a alternativa correta:
127
Questo 2
So caractersticas da fase de fragmentao do direito infraconstitucional,
EXCETO:
Questo 3
caracterstica da fase de publicizao do direito privado:
128
Questo 4
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
Questo 5
So caractersticas da fase de fragmentao do direito infraconstitucional,
EXCETO:
129
Introduo
O percurso do longo caminho do fenmeno da constitucionalizao do direito
transitou por trs grandes fases, desde a fase hegemnica do Cdigo Civil,
passando pela da fragmentao do direito infraconstitucional, at, finalmente,
atingir a atual fase denominada de constitucionalizao do direito
propriamente dita.
130
1. Compreender o processo de constitucionalizao do direito em sua
ltima e atual etapa de filtragem constitucional, bem como analisar as
caractersticas do Estado neoconstitucional de Direito.
131
Contedo
Urgia, pois, restaurar tal unidade do sistema, uma vez em que o Cdigo Civil
j no brilhava mais como centro hermenutico do direito, valendo relembrar,
mais uma vez, que sua aplicao passou a ser feita de modo residual, ancilar,
secundrio, somente sendo aplicado quando no houvesse a regulao
especfica de um dos subsistemas jurdicos autctones das leis de
emergncia.
132
54
o que Gustavo Tepedino denominou de "ocaso das codificaes",
querendo dizer com isso que a norma constitucional assume definitivamente
"o papel de reunificao do sistema, temperando, com seus princpios e
normas hierarquicamente superiores, as presses setoriais manifestadas nas
diversas leis infraconstitucionais. Nesse repensar, tem-se ento a inteleco
de que a projeo do direito constitucional sobre todos os demais ramos da
cincia jurdica inexorvel em tempos de reconstruo neoconstitucionalista
do direito.55
54
TEPEDINO, Gustavo. O velho Projeto de um revelho Cdigo Civil. In: Temas de direito civil. Rio
de Janeiro: Renovar, 2000. p. 438.
55
Nesse sentido, o magistrio de Luiz Edson Fachin, in verbis: "estudar o Direito Civil significa
estudar (os seus) princpios a partir da Constituio. O Direito Constitucional penetra, hoje,
em todas as disciplinas e, via de consequncia, tambm no Direito Civil...". Cf. Elementos
crticos de Direito de Famlia, Rio: Renovar, s/d, p. 301.
133
perspectiva, na qual a Constituio ocupa o centro do sistema jurdico como
um todo.
134
normas do ordenamento, sob pena de se admitir a concepo de
um "mondo in frammenti"; logicamente incompatvel com a ideia de
sistema unitrio.56
56
TEPEDINO, Maria Celina B. M. A caminho de um direito civil constitucional. In: Revista de direito
civil, v. 65, p. 24.
135
eficcia social das normas constitucionais, podendo-se citar, por dever de
57
justia, a obra de J.H. Meirelles Teixeira (inspirado no direito americano
estabeleceu a diferena entre normas autoexecutveis e no
58
autoexecutveis), de Jos Afonso da Silva (sistematizou os conceitos de
normas constitucionais de eficcia plena, contida e limitada) e Paulo
59
Bonavides (introduziu no direito brasileiro estudo avanado sobre a
diferena entre regras e princpios dentro da dogmtica principialista ps-
positivista).
Assim sendo, necessrio destacar bem toda esta construo doutrinria que
serve de pedra angular para o avano constitucional na direo da plena
eficcia positiva das normas constitucionais. Tais teorias formam a base de
um projeto que caminhou na direo da superao do individualismo
contratualista e do liberalismo garantista.
57
TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Curso de direito constitucional, 1991.
58
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo:
Malheiros, 1998.
59
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 1998.
136
do Estado. Observe, portanto, que este o primeiro passo dado no sentido
de constitucionalizar a formulao da poltica interna do pas, uma vez que as
Constituies dirigentes tm a funo emancipadora de moldar a realidade
poltica do Estado, no se limitando apenas regulao desta mesma
realidade poltica.
137
Mais alm, foroso reconhecer que, dada a nova postura ligada filtragem
constitucional, o juiz/exegeta no se vincula mais ao direito posto em
abstrato, ao revs, liberto das amarras dogmticas do positivismo jurdico, ele
incorpora categorias ticas e filosficas na aferio das escolhas valorativas
do poder poltico e, com isso, passa a criar direito lado a lado com o
legislador democrtico.
Por ora, nos limitamos a reconhecer que o ativismo judicial vem tambm na
esteira do fenmeno da filtragem constitucional, na qual impera a fora
normativa da Constituio e sua axiologia focada na distribuio da justia
social e na conscincia jurdica dos intrpretes da Constituio. Em linhas
gerais, a fase de filtragem constitucional a grande porta epistemolgica
para a hodierna teoria da eficcia da Constituio, que no reconhece a mera
dimenso formal das normas constitucionais.
138
Com efeito, nesse contexto, dito neoconstitucionalista e ps-positivista, que
a interpretao da legislao de emergncia, esparsa, pontual, especializada,
extravagante e positivada sob a forma de estatutos prprios de determinada
matria do direito privado (microssistemas legislativos) feita sob a gide de
uma Constituio com supremacia material e formal. So os princpios
constantes do texto constitucional que configuram a ordem jurdica como um
todo, valendo, mais uma vez destacar, a concepo progressista do direito
superador da lei de Karl Larenz, 60 na qual o discurso jurdico , a um s
tempo, extra legem, porm, intra jus, ou seja, um direito que at supera a
letra da lei, mas permanece fiel aos princpios e ditames da ordem jurdica
como um todo.
60
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 2. ed. Traduo de Jos Lamego. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1968. p. 520.
61
MARRAFON, Marco Aurlio. O carter complexo da deciso em matria constitucional:
discursos sobre a verdade, radicalizao hermenutica e fundao tica na prxis jurisdicional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 133.
139
Guastini define a constitucionalizao como "um processo de
transformao de um ordenamento ao fim do qual o ordenamento
em questo resulta totalmente impregnado pelas normas
constitucionais".
Esse processo, para que se efetive, deve observar algumas
condies. So elas:
140
direito novo na garantia de eficcia positiva de um princpio constitucional a
partir de um caso concreto. Tal eficcia, como examinado na aula 3, no se
limita aos atos estatais (eficcia vertical), mas se aplica tambm nas relaes
entre particulares (eficcia horizontal).
141
estatalidade mnima e absentesta do paradigma positivista, para se
aproximar de um processo de democratizao mais avanado que reaproxima
o direito da tica.
62
Nesta 3a. fase, o direito civil se atira apaixonadamente nos braos do direito constitucional, e
correspondido. Na vida, melhor que um grande amor, s um grande amor correspondido. Ser para
sempre Impossvel responder. Mas ningum deve deixar de se apaixonar, pelo risco de o amor no ser
eterno. Vincius de Moraes, no seu Soneto da Felicidade, escreveu: E mais tarde, quando me
procurequem sabe a morte, a angstia de quem vivequem sabe a solido o fim de quem amaEu
possa dizer do amor que tive: que no seja imortal, posto que chamamas que seja infinito enquanto
dure.
142
entre os filhos, a funo social da propriedade e do contrato, dentre
outros.
Dois desenvolvimentos doutrinrios merecem destaque nessa fase
em curso:
63
BARROSO, Lus Roberto. O novo direito constitucional e a constitucionalizao do direito.
Roteiro de conferncia proferida na Universidade Catlica de Lisboa, em 8 de novembro de 2004. O
texto contm os tpicos que foram desenvolvidos oralmente e guarda a informalidade da linguagem
falada, inclusive quanto aos comentrios amenos.
143
infraconstitucional e, em especial, a civilstica. Esse novo perfil da perspectiva
civil-constitucional busca consolidar a aplicao direta de princpios
constitucionais, sem a necessidade de intermediao legislativa, superando
cientificamente sua vagueza semntica e sem violar os princpios da
segurana jurdica e da separao de poderes. a leitura moral da
Constituio que vai respaldar sua fora normativa e justificar a criao
jurisprudencial do direito no caso concreto.
144
O Estado Neoconstitucional de Direito e as Tendncias do
Constitucionalismo da Ps-Modernidade
No se pode negar que o declnio do dirigismo constitucional entra em
colapso a partir do fim da Guerra Fria e seu complexo quadro de imbricaes
geopolticas, cuja dinmica acelerada produziu em menos de uma dcada dois
fenmenos transcendentes na Histria da humanidade: a queda do muro de
Berlim e a queda das torres gmeas.
145
paradigma constitucional, prximo do arqutipo liberal e afastado do
welfarismo constitucional.
146
Morte Constituio-dirigente, a f que anima o constitucionalismo da ps-
modernidade sob a tica do neoliberalismo. Morte interveno estatal no
domnio privado; eis que gerador de ineficincia e incompetncia. Morte
proteo de hipossuficientes, notadamente da classe trabalhadora, bem como
morte aos direitos sociais, promessas utpicas diante da falta de recursos
financeiros do Estado. Morte busca da igualdade material ou real; eis que
injusta com relao ao proprietrio contratante que efetivamente paga tal
conta. H que se reconhecer que as tendncias mais significativas do
constitucionalismo da ps-modernidade infelizmente apontam para a
consolidao do Estado neoliberal de Direito.
Esta temtica ser retomada com maiores detalhes na aula 8, por ocasio da
anlise do constitucionalismo estratgico.
147
Por ora, o que interessa destacar bem a inteleco de que o modelo ideal
de Estado Ps-Moderno (no caso o Estado neoconstitucional de Direito) deve
partir da reconfigurao do Estado social de Direito, sem, entretanto, renegar
as virtudes do Estado liberal de Direito. Eis aqui a pedra angular do
constitucionalismo da ps-modernidade: uma proposta de Estado
Democrtico de Direito que mantenha algum controle sobre a economia
privada, mas, que, no entanto, seja podado em seus excessos
intervencionistas. Nesse sentido, precisa a viso do Professor Guilherme
Sandoval Ges:
64
GES, Guilherme Sandoval. O geodireito e os centros mundiais de poder. Anais do VII Encontro
Nacional de Estudos Estratgicos. Realizado de 06 a 08 de novembro de 2007 Braslia/DF sob o
patrocnio do Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica. Disponvel em:
<https://sistema.planalto.gov.br/siseventos/viienee/exec/arquivos/ANAISVIIENEE_INTERNET/02RELAC
OESINTERNACIONAIS/MESA26NOVASAGENDAS/MESA26PAPERS/GuilhermeGeodireitoPaper.pdf>.
Acesso em: 6 set. 2012.
148
A figura abaixo sintetiza tais ideias.
Crise da modernidade:
Globalizao e fim da Guerra Fria
Ideal ps-positivista:
Ncleo essencial da dignidade da pessoa humana
149
Esta temtica ser retomada na aula 8, por ocasio do estudo do fenmeno
da judicializao da (geo)poltica e da dimenso estratgica da Constituio.
Atividade Proposta
Leia o trecho abaixo de uma Reportagem publicada na Revista Veja:
Referncias
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo:
Malheiros, 1998.
150
MARRAFON, Marco Aurlio. O carter complexo da deciso em matria
constitucional: discursos sobre a verdade, radicalizao hermenutica e
fundao tica na prxis jurisdicional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
Exerccios de Fixao
Questo 1
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
I. Nas ltimas dcadas, o Cdigo Civil foi perdendo sua posio de
preeminncia, mesmo no mbito das relaes privadas, onde se
formaram diversos microssistemas (consumidor, criana e adolescente,
locaes, direito de famlia). Progressivamente, foi se consumando no
Brasil um fenmeno anteriormente verificado na Alemanha, aps a
Segunda Guerra: a passagem da Lei Fundamental para o centro do
sistema.
151
Questo 2
Analise as assertivas abaixo:
152
Questo 3
Analise as assertivas abaixo:
153
Questo 4
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
Questo 5
So caractersticas da fase de constitucionalizao propriamente dita,
EXCETO:
154
Introduo
O neoconstitucionalismo transformou-se em campo frtil para o
desenvolvimento de uma nova dogmtica constitucional que, a um s tempo,
supera o positivismo jurdico e reaproxima o direito e a tica.
por tudo isso que a presente aula visa analisar o atual estado da arte da
dogmtica constitucional hodierna concebida sob a gide da reconstruo
neoconstitucionalista e da dogmtica ps-positivista. Para tanto, dois grandes
eixos temticos sero examinados: a ruptura exegtica e as caractersticas da
nova dogmtica ps-positivista e o reconhecimento de um espao normativo
insindicvel perante o poder judicirio em nome da separao de poderes e
do Estado Democrtico de Direito.
155
1. Compreender as caractersticas principais que informam o atual estado
da arte da dogmtica constitucional contempornea.
156
Contedo
No resta nenhuma dvida de que a hodierna dogmtica constitucional
passou, e ainda continua passando, por grandes transformaes que
desguam inexoravelmente na consolidao de um novo paradigma
juspoltico-filosfico-eficacial.
157
normativa e plena efetividade dos princpios constitucionais em consonncia
com o sentimento constitucional de justia, seja pela reaproximao com a
tica a partir da leitura axiolgico-indutiva do direito.
158
por isso que a dogmtica constitucional do tempo presente deve ser
edificada em corpus dogmtico avanado capaz de superar o legalismo
estrito, sem, entretanto, descambar para o mero jusnaturalismo e nem para o
mero decisionismo judicial. Como amplamente visto antes, o
neoconstitucionalismo se caracteriza pela inabalvel busca de normatividade
dos princpios de modo a vislumbrar a Constituio como em sistema aberto
de regras e princpios. Com isso, nasce uma nova hermenutica constitucional
estribada nas teorias da argumentao jurdica e construda sob a gide do
princpio da dignidade da pessoa humana, enquanto novo centro axiolgico
do Estado Constitucional de Direito. Luis Roberto Barroso destaca, nesse
sentido, que:
De tudo aquilo que j foi dito, fica claro que a dignidade humana um
conceito multifacetado, que est presente na religio, na filosofia, na poltica
65
BARROSO, Luis Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional
contemporneo. A construo de um conceito jurdico luz da jurisprudncia mundial. Traduo de
Humberto Laport de Mello. 1. reimp. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 63.
159
e no direito. H um razovel consenso de que ela constitui um valor
fundamental subjacente s democracias constitucionais de modo geral,
mesmo quando no expressamente prevista nas suas constituies.
160
carter neutralizante, dos fundamentos polticos sustentada pelo
66
modelo do Estado-legislao.
66
DUARTE, cio Oto Ramos & POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico.
As faces do direito em tempos de interpretao moral da constituio. So Paulo: Editora Landy, 2006.
p. 15-17.
161
phrase, open-textured; formulations so general and
abstract that they invite interpretation. 67
67
REDLICH, Norman; ATTANASIO, John; GOLDSTEIN, Joel K. Understanding constitutional law.
Third edition. New York: Lexis Nexis, 2004. p. 10.
162
Com muita ateno, observe que a perspectiva axiomtica postula a
pretenso de completude do direito, como se o legislador fosse capaz de
regular in abstracto todas as situaes do mundo dos fatos.
163
pretenso de "pureza", autonomia ou neutralidade de qualquer
cincia. Isto porque seu enquadramento scio-histrico, que faz da
cincia um produto humano, leva os conhecimentos objetivos a
fazerem apelo, quer queiram, quer no, a pressupostos tericos,
68
filosficos, ideolgicos ou axiolgicos, nem sempre explicitados.
Para alm disso, deve-se reconhecer que o modelo positivista afigura-se mais
insuficiente ainda quando se tem em conta a predominncia cntrica dos
direitos fundamentais na ordem constitucional contempornea. Duas razes
podem aqui ser elencadas.
68
RIBEIRO, Marilda Rosado de S. Direito do Petrleo. As Joint Ventures na indstria do
petrleo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 6.
164
Enfim, a passagem do modelo axiomtico positivista para o paradigma
axiolgico ps-positivista simboliza avano cientfico imensurvel que
imprimiu moderna dogmtica constitucional nada mais nada menos do que
as seguintes caractersticas nucleares:
165
De pouco ainda exaltar a supremacia da Constituio, se a normatividade
dinmica no for observada pelo juiz/intrprete da Carta magna. Vale dizer,
a normatividade dinmica que rejeita o falso objetivismo positivista, na
medida em que se move em sintonia com o conjunto de valores, crenas e
ideais de uma sociedade em constante mutao.
166
de aferio da legitimidade do direito. Na lio de cio Oto Ramos Duarte,
temos que:
A concepo positivista, inerente ao modelo do Estado legalista,
sustenta que o direito se limita ao direito como , dizer, ao direito
positivo, e deixa de fora, como elemento definitrio do conceito de
legitimidade, a retitude material de uma norma ou de um
ordenamento normativo. (...) Nesse panorama, a teoria do direito
tem de estar, portanto, separada da moral, precisamente porque o
campo do dever ser moral concerne a valoraes, enquanto o
cientfico no direito certifica, tambm com o auxlio da lgica, o
direito como um fato, como um dado positivo, existente.69
69
DUARTE, cio Oto Ramos. Teoria do discurso & correo normativa do direito:
aproximao metodologia discursiva do direito. 2. ed. So Paulo, Editora Landy, 2004. p.
42.
167
O perodo da exegese profundamente influenciado pelo legalismo,
decorrente do exacerbamento dogmatista na interpretao do
Cdigo de Napoleo de 1804. Nele, o papel do juiz era
eminentemente tcnico, pois se limitava a conhecer dos fatos e
subsumi-los lei. Nesta situao, os valores relacionados
razoabilidade e realizao da justia no eram importantes. Sobre
esses aspectos, escreve Perelman, "se verdade que os juzes
devem fazer o direito, este direito, no esprito da escola da
exegese, era reduzido a uma entidade quase mstica, a Lei,
expresso da vontade nacional. A hegemonia exegtica
caracterizou-se, sobretudo, pela personificao da justia vendada,
que no cogitava as consequncias fticas da aplicao da lei, na
forma do brocardo dura lex sed lex. Durante esse perodo, o
primado da segurana jurdica determinava a reduo do direito
lei.70
Claro que sempre deve haver temores com relao segurana jurdica,
porm o positivismo exacerba tal preocupao e atua como se fosse possvel
a transposio de modelos matemticos para o fenmeno jurdico.
Certamente no o . O juiz no a boca da lei, da mesma forma que a
aplicao do direito no mecnica, mas aberta aos valores
constitucionalmente protegidos. bem de ver que o novo direito
constitucional no poderia ficar de fora desta viragem hermenutica que se
projeta aberta aos demais fluxos epistemolgicos com o intuito de
reaproximar o direito da tica. Agora, a normatividade do direito no se atrela
70
Cf. TORRENS, Haradja Leite. Hermenutica jurdica e paradigmas interpretativos. Perspectivas
e fundamentos de aplicao da teoria integrativa de Ronald Dworkin em face da ordem jurdica
brasileira. Rio de Janeiro: Letra Legal, 2004. p. 20.
168
to somente ao campo jurdico, sem nenhuma aferio epistemolgica
extrajurdica. Ao revs, urge, pois, reconhecer, com Perelman, a necessidade
de remeter os juristas para o dilogo jusfilosfico, legitimando de novo a
discusso do conceito de justia com propsito cientificamente srio.
71
STRECK, Lenio. A resposta hermenutica discricionariedade positivista em tempos de ps-
positivismo. In: Teoria do direito constitucional. Superao ou reconstruo do positivismo jurdico?
Coord. DIMITRI, Dimoulis; DUARTE, cio Oto. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 285-286.
169
admitem a necessidade de superao do modelo positivista, fechado em si
prprio e com a pretenso de pureza cientfica.
170
Releitura moral da Constituio mediante aplicao axiolgica da lei;
Esta a razo pela qual vamos em seguida examinar esse admirvel mundo
novo da dogmtica constitucional contempornea que no pode se
transformar em mero decisionismo judicial. Existe um espao normativo que
cabe ao legislador democrtico, que no admite a criao jurisprudencial do
direito em nome da separao de poderes.
171
interpretao da Constituio na parte referente aos direitos fundamentais
frequentemente coloca o exegeta diante de "conceitos carecidos de
preenchimento", assim como de padres ticos (v.g., "dignidade da pessoa
humana"), dando amplo espao discricionariedade exegtica.
172
enquanto o segundo (espao metajurisdicional) fiel ao princpio da
separao de poderes e ao Estado Democrtico de Direito.
Nesse sentido, vale a pena trazer a lume a sistematizao sobre este espao
metajurisdicional feita pelo professor Guilherme Sandoval Ges, ao analisar a
173
estrutura normativa das normas constitucionais no mbito da reconstruo
neoconstitucionalista:
72
GES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo e dogmtica ps-positivista. In: A reconstruo
democrtica do direito pblico no Brasil. Organizado por Lus Roberto Barroso. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007. p. 125-129.
174
positivamente na fixao de polticas pblicas. Em essncia, o espao
metajurisdicional tem o mrito de obstaculizar a exacerbada ascenso poltica
do poder judicirio, na medida em que o princpio contramajoritrio se
apresenta como barreira para o ativismo judicial desproporcional.
175
Aqui o aluno deve compreender que h um contraponto relevante no que
tange ao espao metajurisdicional e que envolve as diferentes posies que o
STF pode tomar em sede de mandado de injuno (posio concretista que
legisla positivamente e posio no concretista que apenas declara a
inconstitucionalidade do ato).
Portanto, convm captar, sem hesitao cientfica, que uma postura mais
conservadora de nosso Supremo Tribunal Federal (posio no concretista)
pode redundar em desservio ao direito constitucional ptrio, porque permite
o esvaziamento dos direitos constitucionais submetidos reserva legal,
simples ou qualificada, caso haja omisso do legislador democrtico na sua
funo de regular a Constituio.
176
19. Lieber Weihnachtsmann (Papai Noel em alemo), atenda esta
prece: Que o juiz ou tribunal no decida conforme sua conscincia,
e, sim, a partir do direito. Aproveito para deixar aqui nesta preclara
meia pendurada nesta humilde rvore o conceito de direito,
caso o senhor necessite usar para atender este meu pedido: Direito
um conceito interpretativo e aquilo que emanado pelas
instituies jurdicas, sendo que as questes a ele relativas
encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princpios
constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham
DNA constitucional, e no na vontade individual do aplicador
(mesmo que seja o STF).
Em sntese, de tudo o que foi visto e analisado at aqui, o que importa extrair
a ideia-fora de que o ativismo judicial imprescindvel para a garantia dos
177
direitos fundamentais e para a fora normativa da Constituio, porm h um
contraponto cientfico que deve levar a srio a questo dos limites deste
ativismo judicial, da a relevncia do conceito de um espao normativo
inconcretizvel, metajurisdicional, insindicvel, no qual se reconhece a
inaptido do poder judicirio para concretizar autonomamente norma
constitucional, sem recorrer legislador ordinrio superveniente.
Atividade Proposta
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
178
a) As duas assertivas so falsas;
b) A assertiva I verdadeira e a assertiva II falsa;
c) Ambas as assertivas so verdadeiras;
d) A assertiva I falsa e a assertiva II verdadeira.
Referncias
BARROSO, Luis Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito
constitucional contemporneo. A construo de um conceito jurdico luz
da jurisprudncia mundial. Traduo de Humberto Laport de Mello. 1. reimp.
Belo Horizonte: Frum, 2013.
179
TORRENS, Haradja Leite. Hermenutica Jurdica e Paradigmas
Interpretativos. Perspectivas e fundamentos de aplicao da teoria
integrativa de Ronald Dworkin em face da ordem jurdica brasileira. Rio de
Janeiro: Letra Legal, 2004.
180
Exerccios de Fixao
Questo 1
Leia o trecho abaixo de autoria de Lus Roberto Barroso:
181
suficiente para obrigar o intrprete a consider-la primeiramente
quando da aplicao do direito.
Questo 2
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
Questo 3
So caractersticas da dogmtica constitucional ps-positivista, EXCETO:
182
Questo 4
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
183
Questo 5
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
184
Introduo
A presente aula pretende apresentar e discutir algumas caractersticas
centrais e implicaes do constitucionalismo da ps-modernidade, aqui
compreendido como o novo ciclo democrtico que surge com o fim da Guerra
Fria e com a globalizao da economia.
185
Contedo
186
relevantes e nesse sentido que se estabelece o fenmeno da judicializao
da poltica.
Bem diferente, como vimos, o ativismo judicial, este, sim, uma postura que
parte do prprio poder judicirio na criao de direito, da as posies
conservadoras do no concretismo e das posies avanadas concretistas.
187
proteo da plena efetividade das normas constitucionais, agindo como
legislador positivo e criando direito independentemente do legislador
democrtico, ou, no, deve o juiz limitar-se ao texto da lei, deixando para o
legislador a tarefa de realizar as normas constitucionais mediante elaborao
das normas infraconstitucionais?
188
com o qual subverte criativamente a vinculao do fenmeno
constitucional ao Estado nacional e o conecta de modo bastante
atual ao universo da globalizao.
necessrio, no entanto, que os constitucionalistas, tericos e
filsofos do Estado percebam a importncia de fazer avanar o
constitucionalismo de modo a dar-lhe dimenses estratgicas.
O estabelecimento dos marcos do constitucionalismo estratgico
incentiva um repensar amplo do fenmeno tanto material quanto
formal do Estado constitucional, em ao menos trs campos at
aqui pouco explorados: poltico, econmico e cultural.73
De tudo se v, por conseguinte, que para alm das grandes questes polticas
nacionais que se apresentam ao poder judicirio, o juiz constitucional, sob a
gide do neoconstitucionalismo na sua vertente estratgica, j no pode mais
ficar atrelado formulao de polticas internas, normativamente, pr-posta
pelo legislador ptrio, mas, deve, sim, compreender o contedo geopoltico e
geoestratgico que subjaz questo constitucional sendo aferida de modo a
poder aplicar concretamente os princpios constitucionais que materializaram
o Estado Democrtico de Direito e a dignidade da pessoa humana. a ele
que cabe a arte de interpretar a lei, desvelando a noo de bem comum
(Larenz). a ele que cabe compreender a dimenso estratgica da questo
constitucional que lhe apresentada para deciso.
73
HORTA, Jos Luiz Borges. Urgncia e emergncia do constitucionalismo estratgico. In: Revista
Brasileira de Estudos Constitucionais. Ano1. N.1. jan/mar 2007.
189
Da nasce a figura de um novo ator ou centro de poder no Estado
contemporneo: a intelligentzia jurdica, intelectuais especializados do direito,
guardies dos direitos fundamentais, elite jurdico-poltica capaz de descobrir
o sentido e garantir aquilo que justo, o que poltica e geopoliticamente
correto. a constitucionalizao da geopoltica que se justifica a partir da
necessidade de o poder judicirio ser obrigado a penetrar no discurso
geopoltico para poder aferir a questo constitucional trazida sob a roupagem
de grandes polticas pblicas. Isto transforma o poder judicirio em centro de
poder poltico do Estado, isto , uma fora poltica do Estado em todas as
suas dimenses, inclusive a estratgica e a geopoltica.
190
no cenrio poltico. Tornar-se-ia, ento, paladino ou adversrio de
um partido e assumiria todas as paixes que dividem o pas, ao
participar da luta. (...) O juiz americano , por conseguinte, levado
ao terreno da poltica, independentemente de sua vontade. Ele s
julga a lei porque tem de julgar um processo, e no pode eximir-se
de julgar um processo. A questo poltica que ele deve resolver
liga-se ao interesse dos pleiteantes, e no poderia recusar-se a
decidi-la sem incorrer na negao da justia. cumprindo os
rigorosos deveres impostos sua profisso que o magistrado
74
pratica sua cidadania.
74
HORTA, Jos Luiz Borges. Urgncia e emergncia do constitucionalismo estratgico. In: Revista
Brasileira de Estudos Constitucionais. Ano1. N.1. jan/mar 2007.
191
anlise, como bem destaca o Professor Guilherme Sandoval Ges,
importante extrair a inteleco de que a efetividade ou eficcia social dos
direitos fundamentais e a prpria fora normativa da Constituio podem
estar sorrateiramente subordinadas a uma grande questo geopoltica ou
estratgica envolvendo o pas e outros Estados nacionais.
192
mundiais transcendem as fronteiras dos Estados nacionais para desaguarem
no mbito normativo de proteo dos direitos fundamentais do cidado
comum. Dessarte, o sistema constitucional ps-moderno passa a ser
75
alimentado por argumentos polticos, como querem Larenz e Paulo
76
Bonavides, lado a lado com argumentos geopolticos e estratgicos,
dificultando ainda mais o descobrimento do direito pelo intrprete.
75
Cf. David Diniz Dantas, ob. cit., p. 204.
76
Paulo Bonavides ensina que: As relaes que a norma constitucional, pela sua natureza
mesma, costuma disciplinar so de preponderante contedo poltico e social e por isso
mesmo sujeitas a um influxo poltico considervel, seno essencial, o qual se reflete
diretamente sobre a norma, bem como sobre o mtodo interpretativo aplicvel. (...) o
intrprete ao concretizar a norma constitucional no deve desmembr-la de seu manancial
poltico e ideolgico, das nascentes da vontade poltica fundamental. (Cf. BONAVIDES, Paulo.
Curso de Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 419-420)
193
soluo vislumbrada ter que incorporar a dimenso estratgica da questo
constitucional. Uma coisa, entretanto, no muda: imposio de limites e
autoconteno do ativismo judicial continuam a ser necessrias na
concretizao de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito. No
somente uma questo da judicializao da poltica ou da judicializao da
geopoltica, mas, principalmente, de autolimitao exegtica do prprio poder
judicirio.
194
moderno, ps-bipolar, ps-social, ps-welfarista, ps-tudo no dizer de Luis
Roberto Barroso.
FIM DO
COMUNISMO
PENSA-
COMPARTILHA- MENTO SUPREMACIA
MENTO DE DA CORRENTE
VALORES NICO- LIBERAL
UNIVERSAIS
VITRIA DA
DEMOCRACIA
E DO
CAPITALISMO
77
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira. Legitimidade democrtica e
instrumentos de realizao. 2. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 7-8.
195
o que se pode chamar de neutralizao axiolgico-normativa da
Constituio, que coloca em risco toda a pliade de direitos fundamentais de
segunda dimenso, notadamente os direitos sociais e trabalhistas.
78
GES, Guilherme Sandoval. Os direitos fundamentais e o constitucionalismo da ps-
modernidade. Disponvel em: WWW.xxxxxx. DUQUE PROFESSORES. Acesso em: 25 set. 2012.
196
transformador, emancipatrio e fixador de tarefas, programas e fins para o
Estado e para a sociedade da Constituio dirigente.
197
que se firme como uma comunidade fraterna, pluralista e sem
preconceitos (...). E, referindo-se, expressamente, ao Prembulo da
Constituio brasileira de 1988, escolia Jos Afonso da Silva que O
Estado Democrtico de Direito destina-se a assegurar o exerccio de
determinados valores supremos. Assegurar, tem, no contexto,
funo de garantia dogmtico-constitucional; no, porm, de
garantia dos valores abstratamente considerados, mas do seu
exerccio. Este signo desempenha, a, funo pragmtica, porque,
com o objetivo de assegurar, tem o efeito imediato de prescrever
ao Estado uma ao em favor da efetiva realizao dos ditos
valores em direo (funo diretiva) de destinatrios das normas
constitucionais que do a esses valores contedo especfico.
198
ptrio, sem a possibilidade de controle judicial de polticas pblicas, significa
abandon-los prpria sorte. Como bem observa Lindgren Alves:
79
ALVES, J.A. Lindgren. A declarao dos direitos humanos na ps-modernidade. Revista No. Rio de
Janeiro. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/lindgrenalves/lindgren_100.html>.
Acesso em: 20 out. 2007.
80
IRTI, Natalino. Geodireito. Traduo de Alfredo Copetti Neto e Andr Karan Trindade. Conferncia
sobre biodireito e geodireito. So Paulo: Universidade de So Paulo, 2007. p.1.
199
a ideia de spatium terminatium, vale dizer, lugar de poltica e direito,
isolado e identificado pelos limites da jurisdio constitucional do Estado
territorial e que, em muito, se aproxima do conceito de impenetrabilidade da
ordem jurdica externa dentro do territrio nacional de Hans Kelsen.
81
IRTI, Natalino. Geodireito. Traduo de Alfredo Copetti Neto e Andr Karan Trindade. Conferncia
sobre biodireito e geodireito. So Paulo: Universidade de So Paulo, 2007, IRTI, p. 4-5.
200
82
nesse sentido que Igncio Ramonet pe a nu a ideia de civilizao do
caos dos novos senhores do mundo (conglomerados financeiros e industriais
privados), do planeta saqueado (destruio sistmica do meio ambiente), das
metamorfoses do poder e suas formas negociadas, reticulares e horizontais
(mdia, grupos de presso e organizaes no governamentais), do choque
das novas tecnologias (bem ao lado do choque de civilizaes) e tudo isso
fazendo exalar nessa sociedade ocidental ps-moderna um mau cheiro de
83
remorso e algo parecido com um sentimento de nusea.
Mais uma vez na esteira da lio de Natalini Irti, preciso compreender que,
na qualidade de grandes detentores das foras de des-limitao (tecnologia e
economia), os centros de reverberao geopoltica do sistema mundial tm a
82
Para uma investigao cientfica importante acerca da nova ordem mundial aps a queda
do muro de Berlim e a perspectiva de um neo-hegemonismo norte-americano, sugere-se a
leitura de RAMONET, Igncio. A geopoltica do caos. Petrpolis, RJ: Vozes, 1998.
83
RAMONET, Igncio. A geopoltica do caos. Petrpolis, RJ: Vozes, 1998. p. 7-12.
201
possibilidade de influenciar a construo da ordem jurdico-constitucional dos
pases da periferia do sistema mundial.
84
IRTI, op.,cit.,p.6.
85
As pessoas esto mais ricas que os estados. As 15 pessoas mais ricas ultrapassam o PIB da
frica Subsarica. (...) Para atender s necessidades sanitrias e nutricionais fundamentais
custaria 12 bilhes de euros, isto , o que os habitantes dos EUA e Unio Europeia gastam por
ano em perfume e menos do que gastam em sorvete. (...) Cada uma das 100 principais
empresas globais vende mais do que exporta cada um dos 120 pases mais pobres. As 23
empresas mais importantes vendem mais que o Brasil. Elas controlam 70% do comrcio
mundial. Cf. Celso de Mello. Ob. cit. p. 57.
202
do ativismo judicial. Com rigor, o ativismo judicial um importante
instrumento de mitigao do poder hegemnico das foras de des-limitao
irtianas, bem como arma jurdica eficaz para rejeitar modificaes
constitucionais comandadas por tais foras hegemnicas.
203
De que adianta comemorar-se a fora normativa da Constituio de 1988 sob
a gide de uma pujante democracia, quando se constata a inaptido do pas
para conceber uma estratgia nacional que garanta efetivamente os direitos
fundamentais mnimos do cidado comum, seu ncleo essencial de dignidade
86
humana?
86
Cf. GES, Guilherme Sandoval. O geodireito e os centros mundiais de poder. Anais do VII
Encontro Nacional de Estudos Estratgicos. Realizado de 06 a 08 de novembro de 2007 Braslia/DF
sob o patrocnio do Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica. Disponvel em:
<https://sistema.planalto.gov.br/siseventos/viienee/exec/arquivos/ANAISVIIENEE_INTERNET/02RELAC
OESINTERNACIONAIS/MESA26NOVASAGENDAS/MESA26PAPERS/GuilhermeGeodireitoPaper.pdf>.
Acesso em: 6 set. 2012.
204
dimenses. Pretende-se assim demonstrar que o neoconstitucionalismo
transcende o escopo de sua simples literalidade e invade a territorialidade
tica dos demais fluxos epistemolgicos do saber.
Atividade Proposta
Leia o trecho abaixo de autoria de Lus Roberto Barroso:
O discurso acerca do Estado atravessou, ao longo do sculo XX, trs fases
distintas: a pr-modernidade (ou Estado liberal), a modernidade (ou Estado
social) e a ps-modernidade (ou Estado neoliberal). A constatao inevitvel,
desconcertante, que o Brasil chega ps-modernidade sem ter conseguido
ser liberal nem moderno. Herdeiros de uma tradio autoritria e populista,
elitizada e excludente, seletiva entre amigos e inimigos e no entre certo e
205
errado, justo ou injusto , mansa com os ricos e dura com os pobres,
chegamos ao terceiro milnio atrasados e com pressa.
Referncias
ALVES, J.A. Lindgren. A declarao dos direitos humanos na ps-
modernidade. Revista No. Rio de Janeiro. Disponvel em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/lindgrenalves/lindgren_100.html
>. Acesso em: 20 out. 2007.
206
RAMONET, Igncio. A geopoltica do caos. Petrpolis, RJ: Vozes, 1998.
Exerccios de Fixao
Questo 1
A intensificao da atuao criativa de direito por parte de juzes e tribunais
pode ser identificada em diversas causas, entre as quais:
Esto corretas:
a) I e II
b) II e III
c) I e III
d) Apenas a alternativa III
207
Questo 2
Com relao ao fenmeno da judicializao da geopoltica, analise as
assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
208
Questo 3
Leia o trecho abaixo:
A despeito do acendrado movimento neoliberal e dos ventos da globalizao
que estremeceram o ocaso do sculo XX, os pilares do Estado Social no
foram abalados, mantendo-se ainda mais acentuada a necessidade da ordem
econmica e social, consubstanciando direitos e garantias de um novo perfil
da cidadania atravs de normas reguladoras das relaes de consumo.
Enquanto a Constituio assumia evidente identidade social no plano jurdico-
econmico, permanecia o Cdigo Civil, em descompasso com esta realidade,
conservando suas feies de tradio liberal-patrimonialista, e como
necessria realizao da pessoa, propriedade como elemento central dos
demais interesses privados.
209
Questo 4
Com relao ao contexto histrico e poltico do fim da Guerra Fria e da
globalizao da economia, analise as assertivas abaixo e assinale a resposta
CORRETA:
210
Questo 5
No modelo do constitucionalismo da ps-modernidade na verso neoliberal,
tendencialmente, a cincia do direito deveria buscar um mtodo que
garantisse a:
211
Aula 1
Atividade Proposta
Com efeito, a reconstruo neoconstitucionalista do direito caminha na
direo da leitura moral da Constituio (leitura axiolgica focada
nosprincpios constitucionais), bem como na concepo indutiva que parte do
caso concreto (problema a resolver) para o caso geral (identificao da norma
a ser aplicada). De fato, a reconstruo neoconstitucionalista do direito afasta
o discurso axiomtico-dedutivo do paradigma positivista. nesse sentido que
se afirma que a nova interpretao constitucional inverte o sinal positivista
axiomtico-dedutivo deslocando-o para a dimenso axiolgico-indutiva do
direito. O dador da norma-deciso (juiz ou intrprete) faz uso de novas
frmulas tericas, aptas a superar a letra da lei, mas que, no entanto,
permaneam subordinadas ordem jurdica como um todo. o que Karl
Larenz brilhantemente denomina de direito extra legem, porm, intra jus.
Em consequncia, preciso reconhecer a insuficincia do positivismo jurdico
no que tange aos casos difceis, que no encontram uma formulao direta e
abstrata no corpo de normas do Estado, sendo necessria a interveno
cientfico-hermenutica do intrprete na escolha da deciso final.
Exerccios de fixao
Questo 1- D
Justificativa: Com efeito, a reconstruo neoconstitucionalista e o ps-
positivismo, a cada dia que passa, incorporam novos elementos
hermenuticos interpretao constitucional hodierna com o desiderato de
garantir a efetividade dos princpios jurdicos. nesse diapaso que o ps-
positivismo simboliza a ascenso dos valores e da plena normatividade dos
princpios constitucionais a partir de relevante elaborao cientfica de novas
212
frmulas dogmticas e, em especial, a garantia do ncleo essencial dos
direitos fundamentais.
Questo 2 - E
Justificativa: Contemporaneamente, a reconstruo neoconstitucionalista do
direito vem sendo impulsionada pelo discurso axiolgico-indutivo em cuja
base se encontram o principialismo e o pensamento tpico-problemtico. Com
o objetivo de realizar a Constituio, o exegeta contemporneo no pode
mais ficar adstrito norma-dado (prius da interpretao constitucional), mas,
sim, captar seu verdadeiro sentido e alcance a partir da incidncia dos
elementos fticos do caso concreto (pensamento indutivo). Neste mister,
haver, ento, de refletir acerca do melhor caminho hermenutico a seguir,
sabendo, no entanto, que sua norma-deciso, j devidamente interpretada,
ir enfrentar o controle subjetivo da sociedade aberta de intrpretes da
Constituio.
Questo 3 - A
Justificativa: Com efeito, so caractersticas do positivismo tanto a concepo
dedutiva (aplicao silogstica partindo do caso geral para o particular),
quanto a viso axiomtica (pretenso de completude do direito: conceitos
jurdicos fechados capazes de descrever in abstrato toda a realidade social).
Tais caractersticas no se coadunam com a fora normativa das normas
constitucionais principiolgicas de baixa densidade normativa e alto teor de
vagueza. De fato, no constitucionalismo brasileiro, que axiologicamente
fragmentado, a aplicao inflexvel do discurso positivista de cunho
axiomtico-dedutivo do direito torna desnutrido o processo de interpretao
constitucional, uma vez que a operao exegtica fica desprovida do jogo
concertado dos princpios, principal instrumento da atividade decisria dos
magistrados de hoje em dia.
213
Questo 4 - D
Justificativa: Somente a assertiva II falsa, pois a estrutura
neoconstitucionalista est pautada por um discurso dogmtico sistmico com
base na dimenso axiolgico-indutiva do direito.
Questo 5 - C
Justificativa: Somente as assertivas I e III so relativas ao positivismo, pois a
fora normativa aos princpios, a criao do direito pelo Juiz com base na
leitura tica da Constituio e a soluo axiolgico-indutiva dos problemas
jurdicos so caractersticas do ps-positivismo.
Aula 2
Atividade Proposta
Em ltima instncia, o neoconstitucionalismo tem como substrato jusfilosfico
a viso contempornea de que texto e norma no se confundem. Com efeito,
j se consolidou na melhor doutrina o entendimento de que texto e norma
so entidades jurdicas distintas. Nesse passo, preleciona Canotilho que: o
texto de um preceito jurdico positivo apenas a parte descoberta do iceberg
normativo (F. Mller), correspondendo em geral ao programa normativo
(ordem ou comando jurdico na doutrina tradicional); (...) mas a norma no
compreende apenas o texto, antes abrange um 'domnio normativo', isto ,
um 'pedao de realidade social' que o programa normativo s parcialmente
contempla. Da lio do mestre lusitano, importa extrair a viso de que a
norma-deciso do juiz representa a ltima fase do ciclo hermenutico, ou
seja, a norma j interpretada levando-se em considerao todos os
elementos fticos do caso concreto, ou seja, a norma-deciso est localizada
no plano all things considered de significao (Aleksander Peczenik). Com a
devida ateno, o estimado aluno haver de concordar que as normas em
abstrato, no plano prima facie de significao, so normas dotadas de
racionalidade lingustica que lhes imposta pelo legislador democrtico,
enquanto que as normas propriamente ditas, isto , as normas-deciso no
214
plano all things considered de significao so normas dotadas de
racionalidade dianotica que lhes imposta pelo intrprete aps aplicar uma
determinada frmula hermenutica. Isto significa dizer, por outras palavras,
que a transformao de norma em abstrato em norma-deciso exige uma
estratgia de interpretao constitucional que leve em considerao os
elementos fticos do caso concreto. Em sentido metafrico, a letra da
Constituio a trilha, mas nunca o trilho do processo de tomada de decises
do magistrado. Na verdade, o texto constitucional aquela pequena parte
visvel do imenso iceberg normativo (Friedrich Mller), cabendo ao exegeta
descobrir sua parte oculta a maior delas mediante emprego de uma das
estratgias que lhe so postas disposio pela moderna teoria hermenutica
da norma jurdica. Com isso, queremos dizer que o decisor judicial tem a
tarefa de identificar a retitude material do texto da lei a partir de criteriosa
seleo dos fatos do mundo real que incidem sobre ela no plano preliminar de
significao. Precisa ter plena conscincia de que a dimenso retrica de sua
norma-deciso parte integrante da normatividade do direito e, por isso
mesmo, suscetvel de controle intersubjetivo por parte de comunidade aberta
de intrpretes da Constituio.
Exerccios de fixao
Questo 1 - C
Justificativa: Ambas as assertivas esto erradas, porque as clusulas
constitucionais regracionais no do margem s elaboraes axiolgicas fora
do mbito do texto da norma. As regras so comandos de certeza e sua
aplicao se d, predominantemente, mediante subsuno-silogstica. Ou
seja, as regras so comandos objetivos que somente deixaro de incidir sobre
a hiptese de fato que contemplam se forem invlidas, se houver outra mais
especfica ou se no estiverem em vigor. Sua aplicao se d de modo
axiomtico-dedutivo. J os comandos normativos principiolgicos so abertos
e devero ser aplicados axiologicamente com base na ponderao de valores
de mesma dignidade constitucional.
215
Questo 2 - B
Justificativa: A justificativa II est errada, porque a reconstruo
neoconstitucionalista vislumbra a Constituio como um sistema aberto de
regras e princpios e no como um sistema normativo autopoitico, fechado
em si mesmo, autorreprodutor e autorreferente, sem conexo com os outros
fluxos epistemolgicos.
Questo 3 - B
Justificativa: A reconstruo neoconstitucionalista do direito defende a tese de
um sistema aberto, em constante evoluo, cuja lgica caminha na direo da
leitura axiolgico-indutiva, que por sua vez reclama, sem nenhuma dvida, a
racionalidade retrico-argumentativa em detrimento da racionalidade literal-
subsuntiva-silogstica.
Questo 4 - E
Justificativa: Somente as duas primeiras assertivas so verdadeiras. As
demais so falsas. O direito neoconstitucional rejeita categoricamente a
postura atrelada ao vazio tico da norma jurdica, na medida em que legitima
a leitura axiolgica do direito em detrimento da leitura axiomtica. Da mesma
forma, refuta o solipsismo judicial de natureza discricionria, no admitindo o
mero decisionismo judicial desprovido de cientificidade. Finalmente, adota-se
a teoria epistemo-subtancial que reconhece o ativismo judicial como elemento
relevante na garantia da efetividade dos direitos fundamentais.
Questo 5 - C
Justificativa: Somente a assertiva C est correta. Com efeito, os critrios
tradicionais da hierarquia, cronolgico e especializao no se coadunam com
a coliso de normas principiolgicas de mesma dignidade, como
exatamente o caso em tela. O modelo normativo-positivista de aplicao
silogstica no d conta, da a necessidade de aplicar a ponderao de
valores. Ou seja, a soluo desse caso dever levar em considerao os fatos
216
portadores de juridicidade do caso concreto, uma vez que a Constituio
um sistema aberto de regras e princpios, sem hierarquia normativa entre
eles. No mbito de uma sociedade plural e democrtica, os valores morais da
comunidade crist devero ser ponderados com a liberdade de expresso. A
nova metdica sustenta que a coliso desses princpios constitucionais deve
ser resolvida com tcnica de ponderao de valores, de modo a extrair suas
respectivas dimenses de peso aps a incidncia dos elementos fticos e
axiolgicos advindos do caso concreto.
Aula 3
Atividade Proposta
Resposta A
Exerccios de fixao
Questo 1 - D
Justificativa: A primeira assertiva est correta, pois a jurisprudncia e a
doutrina brasileiras defendem a tese da aplicabilidade direta e imediata dos
direitos fundamentais nas relaes privadas, j a segunda assertiva est
errada, porque os dois modos indicados so usados na teoria da eficcia
mediata ou indireta dos direitos fundamentais. Ou seja, a aplicao atravs
da interveno do poder legislativo ordinrio e por meio da atribuio de
sentido, pelos aplicadores da norma, s clusulas abertas no so
caractersticas da teoria imediata.
Questo 2 - C
Justificativa: Com efeito, certo afirmar que o poder constituinte portugus
estabeleceu expressamente a eficcia horizontal dos direitos fundamentais,
enquanto que a Constituio brasileira de 1988 silente, cabendo, pois,
doutrina e jurisprudncia, consolidar a posio da aplicao da teoria direta
e imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas.
217
Questo 3 - C
Justificativa: de sabena geral que a jurisprudncia e a doutrina brasileiras
defendem a tese da aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais
nas relaes privadas, portanto a resposta C correta, pois estabelece que,
no caso concreto e aps a incidncia dos elementos fticos e jurdicos, a
soluo vir da ponderao entre o direito fundamental em questo e a
autonomia da vontade.
Questo 4 - A
Justificativa: As duas assertivas so falsas, os modos de aplicao esto
invertidos. Ou seja, na primeira assertiva certo afirmar que, pela teoria
monista da eficcia horizontal, a aplicao das normas constitucionais no
mbito das relaes privadas se d mediante um processo de ponderao de
valores, que coloca de um lado a livre iniciativa e a autonomia da vontade, e,
do outro, o direito fundamental em tenso, j pela teoria dualista a aplicao
da eficcia horizontal se d mediante dois modos principais: a) a interveno
do poder legislativo atravs de sua competncia constitucional de elaborar as
leis infraconstitucionais; e b) pelo intrprete na atribuio de sentido s
clusulas abertas.
Questo 5 - B
Justificativa: Somente a assertiva I est correta. Com efeito, na ponderao
entre autonomia da vontade versus outro direito fundamental em
questo, a preferncia para valores existenciais sobre os patrimoniais e o
risco para a dignidade da pessoa humana, entre outros fatores, devem ser
levados em considerao. J a assertiva II est errada exatamente porque a
renncia a um direito foi feita contratualmente por um trabalhador humilde,
fator que deve ser considerado.
218
Aula 4
Atividade Proposta
A resposta negativa, na medida em que, sob a gide da fase de mundos
apartados, inspirada no pensamento individualista burgus, as relaes entre
o direito civil (privado) e o direito constitucional (pblico) eram
independentes; no se comunicavam entre si. Totalmente distinto o
contexto do ps-positivismo. Na fase de mundos apartados, caberia ao
Cdigo Civil regular completamente a aplicao dos direitos fundamentais dos
indivduos, enquanto que Constituio caberia a misso de regular a tutela
de interesses gerais e limitadores voltados para esses direitos individuais. Ou
seja, Cdigo Civil e Constituio seriam duas esferas isoladas, cujas funes
seriam, respectivamente, a regulao autnoma das relaes jurdicas
privadas e a regulao das limitaes impostas pelo Estado com o objetivo de
garantir tais liberdades individuais. Portanto, o contexto ps-positivista
transita em terreno totalmente distinto, vale dizer, o direito civil deve ser lido
luz da Constituio.
Exerccios de fixao
Questo 1- D
Justificativa: A resposta correta a letra D. O fenmeno da
constitucionalizao possui trs fases bem definidas, a saber:
a) Fase de mundos apartados ou de predominncia do Cdigo Civil;
b) Fase de fragmentao do direito ou de publicizao do direito privado;
c) Fase de constitucionalizao propriamente dita do direito ou de
filtragem constitucional.
Questo 2 - C
Justificativa: A assertiva I est errada, porque o constitucionalismo clssico do
Estado Liberal caracteriza-se pela existncia da hegemonia plena do Cdigo
Civil, a verdadeira Constituio do direito privado. J a assertiva III est
errada porque o constitucionalismo clssico do Estado Liberal no admite a
219
eficcia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, no se voltou para a
proteo dos particulares contra o poder social de outros particulares.
Questo 3 - D
Justificativa: Somente a alternativa II est errada, porque a legislao
extravagante nasce em funo das presses do paradigma do Estado Social
de Direito e no do Estado liberal de Direito.
Questo 4 - C
Justificativa: Somente a alternativa C est errada, porque a fase de mundos
apartados caracterstica do paradigma do Estado liberal de Direito, no qual
a Constituio no tinha nenhuma fora normativa exatamente porque eivada
de princpios no enquadrados na categoria de norma jurdica.
Questo 5 - D
Justificativa: Somente a assertiva I est errada, porque a ideia de
publicizao do direito privado, ou seja, a penetrao do direito pblico no
direito privado somente comea a ocorrer na transio para o Welfare State.
Na primeira fase, havia a primazia do individualismo dentro de uma
perspectiva de negatividade do Estado.
Aula 5
Atividade Proposta
Resposta B
Exerccios de fixao
Questo 1 - C
Justificativa: As assertivas I e II esto erradas, primeiro porque, com o
advento do Estado Liberal, desponta a estatalidade mnima e absentesta e
no maior participao estatal nos negcios privados e, segundo, porque a
220
ecloso da Revoluo Francesa crismou o nascimento da fase de mundos
apartados e no de publicizao do direito privado.
Questo 2 - A
Justificativa: A alternativa A a nica que no se coaduna com a fase de
fragmentao do direito infraconstitucional. O deslocamento do Cdigo Civil
para a centralidade do sistema jurdico caracterstica da fase de mundos
apartados.
Questo 3 - D
Justificativa: A alternativa D a nica que se coaduna com a fase de
fragmentao do direito infraconstitucional. As demais (leitura moral da
Constituio, filtragem constitucional e fora normativa da Constituio) so
caractersticas da atual fase.
Questo 4 - C
Justificativa: Ambas as assertivas so verdadeiras. Na transio para o
Welfare State, o Cdigo Civil foi perdendo sua posio de preeminncia e
dando origem fragmentao do direito e, na sua esteira, consolida-se a
formao de microssistemas autctones (consumidor, criana e adolescente,
locaes, direito de famlia). Da mesma forma, foram as demandas sociais
em reao ao liberalismo que motivaram a elaborao das chamadas leis de
emergncia, que, paulatinamente, foram afastando a hegemonia do Cdigo
Civil.
Questo 5 - B
Justificativa: A alternativa B a nica que no se coaduna com a fase de
fragmentao do direito infraconstitucional. As demais (elaborao da
legislao de emergncia de cunho social, autonomia do direito de famlia, do
locador e da criana e do adolescente e perda de hegemonia do Cdigo Civil
221
em funo do intervencionismo estatal) so caractersticas da fase de
fragmentao do direito infraconstitucional.
Aula 6
Atividade Proposta
A resposta negativa, pois, a soluo no ser encontrada na previso
abstrata de uma norma posta pelo legislador democrtico. Ao revs, somente
a aplicao axiolgico-indutiva ser capaz de resolver tal problema jurdico.
Em linhas gerais, a chamada filtragem constitucional busca a um s tempo
efetuar a aplicao direta e imediata das normas constitucionais sem
interveno legislativa superveniente, consolidar a fora normativa da
Constituio e da plena sindicabilidade perante o poder judicirio e garantir a
efetividade da Constituio a partir da criao jurisprudencial do direito no
caso concreto (ativismo judicial).
Exerccios de fixao
Questo 1 - C
Justificativa: Ambas as assertivas so verdadeiras. A perda de hegemonia do
Cdigo Civil ocorre a partir da formao de microssistemas autctones
(consumidor, criana e adolescente, locaes, direito de famlia), cuja origem
o grande avano na rea social. Da mesma forma, a segunda assertiva no
apresenta nenhum erro, pois todas as caractersticas citadas fazem parte
dessa fase.
Questo 2 - D
Justificativa: A assertiva II incorreta, porque no mundo romano-germnico,
o Direito Civil ocupou status destacado como norma direcionada proteo
do indivduo como singularidade contra o poder do Estado. Trata-se do
paradigma protetor do individualismo jurdico.
222
Questo 3 - A
Justificativa: As assertivas I e III esto erradas. Em primeiro lugar, porque o
Cdigo Civil de 1916 no era fundado no princpio da dignidade humana,
muito embora fosse eminentemente patrimonialista. Em segundo lugar,
porque predominava no Cdigo de 1916 a viso que reconhecia a
superioridade do marido sobre a mulher, bem como no havia igualdade
entre os filhos, como o exemplo clssico dos filhos adulterinos.
Questo 4 - B
Justificativa: A assertiva II est errada, porque o novo Cdigo Civil no se
encontra mais no centro das relaes de direito privado como era a situao
na fase de mundos apartados. Agora, a Constituio o centro do sistema
jurdico; a lente pela qual deve ser interpretado todo o direito
infraconstitucional.
Questo 5 - D
Justificativa: A alternativa D a nica que no se coaduna com a fase de
filtragem constitucional.
Aula 7
Atividade Proposta
Resposta C
Exerccios de fixao
Questo - A
Justificativa: A assertiva A incorreta, porque sob a tica da sofisticada teoria
de Luhmann, muito embora o direito seja vislumbrado como um sistema
autopoitico, no um sistema aberto a valores axiolgicos advindos da
constante mutao da sociedade, ao revs, o sistema autopoitico um
223
sistema fechado em si prprio, autorreprodutor, autorreferente e
autorregulador.
Questo 2 - B
Justificativa: Somente a assertiva II est errada, porque o intrprete, ao
concretizar a norma constitucional, no deve desmembr-la de seu manancial
poltico e ideolgico, das nascentes da vontade poltica fundamental. Ao
revs, uma das principais caractersticas da dogmtica constitucional hodierna
exatamente a abertura axiolgica e a busca de reaproximar o direito da
tica.
Questo 3 - B
Justificativa: A alternativa B a nica que no se coaduna com a dogmtica
constitucional ps-positivista. Todas as demais (superao do legalismo
estrito; a aplicao axiolgica da lei e leitura moral da Constituio) so
caractersticas da nova dogmtica constitucional.
Questo 4 - C
Justificativa: Ambas as assertivas so verdadeiras. Com efeito, a figura do
juiz-mquina o smbolo do positivismo jurdico da aplicao mecnica da lei.
nesse sentido que o juiz tecnicista positivista o guardio da norma posta
pelo legislador. Da mesma forma, o espectro normativo metajurisdicional
caracteriza-se exatamente por insindicvel e inconcretizvel, ou seja, um
espao no qual o prprio poder judicirio faz sua autoconteno por
reconhecer seu dficit democrtico na formulao de polticas pblicas para
aquele caso concreto especfico.
Questo 5 - D
Justificativa: Somente a assertiva D est correta. Com efeito, o perodo da
exegese (escola positivista do direito) profundamente influenciado pelo
dogma da subsuno silogstica, tendo sua origem no legalismo normativista
do Cdigo de Napoleo de 1804, no auge do Estado liberal de Direito. Na
224
aplicao mecnica da lei, o papel do juiz positivista era eminentemente
tcnico, pois se limitava a conhecer dos fatos e subsumi-los lei (juiz boca da
lei).
Aula 8
Atividade Proposta
Com efeito, a verso neoliberal do estado ps-moderno logrou rapidamente
promover a reduo jurdica do Estado e da Constituio, patrocinando as
grandes reformas constitucionais, cujo objetivo era retirar as normas
reguladoras da interveno do Estado no domnio privado, deixando, apenas,
as estruturas negativas e meramente procedimentais de limitao estatal e
desvinculadas, por via de consequncia, de valores axiolgicos. nesse
sentido que o Estado neoliberal de Direito patrocina a neutralizao da fora
normativa da Constituio e dos direitos fundamentais de segunda dimenso,
to arduamente conquistados ao longo do welfarismo constitucional. Como
visto, ao contrrio do que assevera o neoliberalismo, o dirigismo
constitucional no est morto e nem est prestes a tanto; ao invs do
rquiem, a ode, ode pela potencialidade emancipatria. razovel afirmar
que o contexto neoliberal, ao patrocinar a reduo de direitos sociais e
trabalhistas das classes menos favorecidas, se afasta da perspectiva de
universalizao dos direitos humanos de cunho kantiano. Na viso do
neoliberalismo, o Estado no tem a misso de formular as polticas pblicas
positivas necessrias para assegurar os valores constitucionais relacionados
ao bem de todos (bem comum), erradicao da pobreza e da marginalizao,
reduo das desigualdades sociais e regionais, promoo do desenvolvimento
nacional, construo de uma sociedade livre, justa e solidria e garantia do
pluralismo poltico, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, da
dignidade da pessoa humana, da cidadania e da soberania. Portanto, afasta-
se da fase metaconstitucional, cuja dinmica coloca no centro do sistema
global a dignidade da pessoa humana.
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Exerccios de fixao
Questo 1 - A
Justificativa: Somente a assertiva III est errada, porque a reafirmao pelo
constitucionalismo liberal da concepo clssica da separao de poderes e
da ideia de equilbrio e harmonia nela consagrada no viabiliza a criao
jurisprudencial do direito. Ao contrrio, o paradigma defende a tese da
aplicao mecnica da lei.
Questo 2 - B
Justificativa: Somente a assertiva II falsa. Com efeito, a ideia de
constitucionalismo estratgico projeta a imagem de estatalidade positiva e
de interveno do Estado na rea econmica com o fito de fomentar o
desenvolvimento nacional e promover a realizao dos direitos fundamentais
do cidado comum, especialmente os direitos de segunda dimenso.
Questo 3 - C
Justificativa: As assertivas I e II so falsas. Com efeito, o advento do fim da
Guerra Fria, fomenta o renascimento constitucionalismo liberal e no do
constitucionalismo welfarista. A doxa neoliberal tenta neutralizar os direitos
fundamentais de segunda dimenso. Da mesma forma, foi com a ecloso da
globalizao da economia que crismou a ideia de relativizao do conceito de
soberania, com o objeto de promover a abertura mundial do comrcio, o que
evidentemente projeta o encurtamento jurdico do Estado e no o inverso.
Questo 4 - A
Justificativa: Ambas as assertivas so falsas. Com efeito, clara a clivagem
jurdica do constitucionalismo neoliberal e da globalizao da economia, cujo
projeto epistemolgico liberalizante enfraquece o dirigismo constitucional e
faz renascer das cinzas a fnix constitucional de arqutipo liberal. Da mesma
forma, a ideia de fim da Histria de Francis Fukuyama simboliza o triunfo da
democracia liberal e do projeto minimalista do Estado.
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Questo 5 - B
Justificativa: Somente as assertivas I e IV esto incorretas. Com efeito, o
modelo do constitucionalismo da ps-modernidade na verso neoliberal no
busca a repotencializao do conceito de soberania, ao contrrio, busca impor
a sua relativizao em nome da abertura mundial do comrcio. Da mesma
forma, o modelo do constitucionalismo neoliberal afasta a perspectiva do
welfarismo keynesiano, cuja dinmica a interveno estatal na rea privada.
Busca-se, na realidade, a estatalidade mnima.
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Guilherme Sandoval Ges Doutor e Mestre em Direito pela Universidade
do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Coordenador do Curso de Ps-Graduao
em Direito Pblico da Universidade Estcio de S (UNESA). Professor Emrito
da Escola de Comando e Estado-Maior do Exrcito (ECEME). Professor de
Direito Constitucional, Direito Eleitoral e de Metodologia da Escola da
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Representante da Cruz
Vermelha Brasileira na Comisso Nacional para a Difuso e Implementao do
Direito Humanitrio no Brasil. Professor Convidado do Programa de Mestrado
Profissional da Universidade da Fora Area (UNIFA). Coordenador do Curso
de Direito do Campus Barra da Tijuca da UNESA. Chefe da Diviso de
Geopoltica e de Relaes Internacionais da Escola Superior de Guerra (ESG).
Diplomado pelo Naval War College dos Estados Unidos da Amrica
(Newport, Rhode Island). Membro do Conselho Editorial/Cientfico da Revista
Legis Augustus da UNISUAM-RJ, da Revista da Universidade da Fora Area e
da Revista da Escola Superior de Guerra. autor e organizador de diversas
obras acadmicas sobre Direito Constitucional, Neoconstitucionalismo,
Direitos Humanos e Geopoltica, com artigos traduzidos para o italiano e
espanhol.
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