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d
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n
d
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Danilo Rojas Betancourth* B
i
c
e

El carcter elitista de la accin

n
t
e
n

pblica de inconstitucionalidad
a
r
i
o

y sus principales consecuencias d

e
l

Fecha de recepcin: 23 de Julio de 2010 C

o
Fecha de aprobacin: 10 de agosto de 2010 n
s
t
i
t
u
c
i
o
Resumen Abstract n
a
En este ensayo se argumentar que This article argues that the origin of the l
i
el origen de la accin pblica de public action of constitutional review s
m
inconstitucionalidad en Colombia no es in Colombia is not far from the elitist o
ajeno al carcter y vocacin elitista del character and vocation of the judicial I
b
control judicial de constitucionalidad. review of the Constitution. This elitism e
Develar dicho elitismo que adquiere las is upheld in diverse ways from the r
o
ms variadas formas: desde la condicin privileged condition of those who promote a
m
privilegiada de quienes la promueven y and support it, to the most sophisticated e
r
apoyan, hasta las tcnicas ms refinadas techniques employed to neutralize or i
c
para neutralizar o al menos desmotivar reduce its effects and it is important to a
su uso, ser importante para evitar reveal these dynamics in order to avoid n
o
que adquiera un carcter superlativo the manifestation of such behavior which
y que, como consecuencia de ello, las
bondades y propsitos de la accin se
may trivialize the equity and utility of such
a public action. Thus, this article argues
105
trivialicen. As, el propsito central del that the public action of constitutional
texto ser mostrar que la accin de review is an instrument with noteworthy
inconstitucionalidad es un instrumento democratic vocation. Hence, it deserves
con gran vocacin democrtica, de ah to be preserved, improved, diffused and
que merezca ser preservado, mejorado, defended.
difundido y defendido.
Palabras clave: Constitucionalismo, Key-words: Constitutionalism, Colombia,
Colombia, Accin Pblica de Inconstitu- Public Action of constitutional review,
cionalidad, Elitismo. elitism.

* Consejero de Estado, Repblica de Colombia. Profesor de la Universidad Nacional de

Colombia.

El carcter elitista de la accin pblica de inconstitucionalidad y sus principales consecuencias

 P
e
n
s
a

L
m
i
a participacin ciudadana en la formacin del poder y la toma de decisiones
e que afectan a la poblacin, es uno de los clichs tericos ms estudiados
n por especialistas de distintas disciplinas. Particularmente, los juristas
t encuentran en el fenmeno del control judicial de las normas un campo propicio
o para el estudio de esa trada participacin-poder-toma de decisiones, pues ante la
imposibilidad prctica de garantizar una participacin masiva a la hora de decidir,
J
los excluidos suelen reclamar la posibilidad de volver sobre lo decidido, as sea
u
r
en un escenario diferente.

d Quiz sea esa la principal virtud de la accin de inconstitucionalidad, pues una
i clsica manifestacin del poder es la expedicin de normas que no siempre
c atienden lo que tica y jurdicamente deberan; y ante tal circunstancia, la
o
posibilidad de acudir a un juez para que decida quin tiene la razn, es uno de
los rasgos de los Estados de Derecho contemporneos.
N
28
La accin de inconstitucionalidad como forma de control del poder es reciente y
constituye, sino el principal, uno de los ms importantes aportes de las Amricas
al constitucionalismo. Es conocida la historia del judicial review norteamericano
que con el tiempo gener el control difuso de constitucionalidad, pero es menos
conocida la de la accin de inconstitucionalidad, que tambin con el tiempo
generara el llamado control concentrado de constitucionalidad.

Mucho antes de que Hans Kelsen propusiera por primera vez su frmula de
control de constitucionalidad para la Constitucin austraca de 19201 y a partir
de all se hiciera una gran difusin del fenmeno en las constituciones europeas,
en la Repblica de Venezuela ya se haban dado los primeros pasos en torno
106 al tema, tal como consta en su Constitucin de 18582. Y aunque esta norma
fue derogada por decreto del general Jos Antonio Pez dos aos ms tarde, la
accin pblica de inconstitucionalidad API fue luego retomada a partir de la
Constitucin de 19043.

1
Sobre este aporte a la Constitucin austraca de 1920, ver Norbert Leser, Hans Kelsen y Karl
Renner, en Teora pura del derecho y teora marxista del derecho, Bogot, Temis, Instituto Hans
Kelsen, 1984, pp. 49 a 77.
2
Art. 113. Son atribuciones de la Corte Suprema: 8. Declarar la nulidad de los actos legislativos
sancionados por las Legislaturas Provinciales, a peticin de cualquier ciudadano, cuando sean
contrarios a la Constitucin.
3
Allan Brewer-Caras (compilacin y estudio preliminar), Las Constituciones de Venezuela, Caracas,
Biblioteca de Ciencias Polticas y Sociales, 1997.

Danilo Rojas Betancourth Pensamiento Jurdico, No. 28, mayo-agosto, Bogot, 2010, pp. 105-118
 R
e
c
En Colombia la API fue introducida en la reforma constitucional de 19104 o
r
y la misma se ha mantenido, sin modificaciones sustanciales, a lo largo de d
a
nuestra historia constitucional hasta ser incluida en la vigente Constitucin de n
d
1991. o
e
l
Desde sus orgenes, la API ha tenido defensores y detractores. En ambos B
bandos existen razones importantes a favor y en contra del mecanismo que, i
c
sin embargo, ha pervivido y transformado radicalmente las prcticas de control e
n
t
jurdico del poder, a juzgar por el constante uso ciudadano de la accin y las e
n
transformaciones poltico-jurdicas a las que han contribuido las decisiones de la a
r
Corte Constitucional, resultado precisamente del uso de tal accin. i
o
d
En el marco del debate de defensores y detractores de la API, quisiera argumentar e
l
que el origen de la accin pblica de inconstitucionalidad en Colombia no es
C
ajeno al carcter y vocacin elitista del control judicial de constitucionalidad. o
n
Develar dicho elitismo que adquiere las ms variadas formas: desde la condicin s
t
privilegiada de quienes la promueven y apoyan, hasta las tcnicas ms refinadas i
t
para neutralizar o al menos desmotivar su uso, ser importante para evitar que u
c
el mismo adquiera un carcter superlativo y, como consecuencia de ello, las i
o
bondades y propsitos de la accin se trivialicen. As, el propsito central de mi n
a
l
argumento ser mostrar que la accin de inconstitucionalidad es un instrumento i
s
con gran vocacin democrtica y que por lo mismo, merece ser preservado, m
o
mejorado, difundido y defendido.
I
b
e
Para desarrollar la tesis, en una primera parte del trabajo se mostrar una sntesis r
o
de lo ocurrido en la constituyente de 1910, enfatizando la extraa forma como a
m
termin siendo incluida la API; luego se mostrarn algunos rasgos de la poca e
r
que ayudan a perfilar la hiptesis que se sostiene sobre el carcter elitista de la i
c
accin y, por ltimo, se har un breve dilogo con algunas de las crticas actuales a
n
en torno a la API. El resultado ser la descripcin del carcter elitista de la accin o

conforme a la estructuracin de distintos mecanismos para sugerir, a partir

de ello y a manera de conclusin, la necesidad de vigilar el acrecentamiento de 107
tales propiedades elitistas, pues por dicha va, lo conquistado en 1910, puede
desaparecer o desnaturalizarse en extremo.

4
Para un estudio comparativo de las diferencias y semejanzas entre las acciones de
inconstitucionalidad consagradas en los textos constitucionales de Venezuela y Colombia en
donde se muestran las ventajas de sta sobre aquella como tambin sobre la frmula propuesta
por Kelsen, ver Juan Carlos Esguerra Portocarrero, La proteccin constitucional del ciudadano,
Bogot, Legis, 2004. Valga aqu igualmente una cita de un clsico del derecho constitucional
colombiano: Con el establecimiento del control jurisdiccional de las leyes, Colombia marc
un avance en el derecho pblico del mundo, y por consiguiente, no es a las Constituciones
democrticas de las postguerra como erradamente lo cree el profesor Boris Mirkine Guetzevitch,
a las que se debe esta cultura de la racionalizacin del poder. Tulio Enrique Tascn, Historia
del Derecho Constitucional Colombiano, Bogot, Ctedra Ltda N 1, 1951, p. 216.

El carcter elitista de la accin pblica de inconstitucionalidad y sus principales consecuencias

 P 1. L a extraa introduccin del control concentrado de
e
constitucionalidad en Colombia. Los avatares y sobresaltos
n
de la reforma de 1910
s
a La disputa por el establecimiento del control de constitucionalidad en la reforma
m del 1910 estuvo marcada por dos propuestas: una orientada a declarar inexequibles
i las leyes y otra a suspender temporalmente sus efectos. En ambos casos, el
e competente para hacerlo era la Corte Suprema de Justicia5. La primera propuesta
n
la hizo Nicols Esguerra, diputado lase constituyente por las circunscripciones
t
electorales de Bogot y Antioquia6, y la segunda fue elaborada por Hernando
o
Holgun y Caro, diputado por Neiva7.
J
u
La propuesta de Esguerra logr no solo ampliar los lmites temticos que el decreto
r de convocatoria impona8, sino que se sobrepuso a la presentada por Holgun y
Caro, luego de arduos debates que inicialmente favorecieron la propuesta de ste.
d
i En efecto, respecto de la administracin de justicia, el Decreto 126 de 1910
c autoriz a la AN a trazar las bases para la organizacin de la Corte Suprema de
o Justicia como Tribunal Ordinario y Tribunal de Casacin. A partir de este lmite,
Esguerra propuso, entre otras normas, la siguiente:
N
28
Artculo 24. A la Corte Suprema de Justicia se le confa la guarda de la
integridad de la Constitucin.

En consecuencia, adems de las facultades que le confieran sta o las

leyes, tendr las siguientes:

5
La reconstruccin que sigue es tomada de Historia de las leyes. Acto Legislativo N 3 de 1910,
en donde Lcides Segovia un general que hizo parte de los constituyentes de 1910, diputado
por la circunscripcin electoral de Cartagena cuenta lo ocurrido (parcialmente) en los debates
de la Asamblea Nacional (constituyente) AN, hecha por Esta publicacin fue presentada y
publicada en diciembre de 1914 y reeditada luego por la Imprenta Nacional de Bogot en 1953.
108 Es considerado el texto histrico de mayor difusin que da cuenta de lo sucedido en la AN de
1910. En el Congreso de la Repblica reposan las actas de las sesiones de la AN bajo el nombre
de Anales de la Asamblea Nacional de 1910.
6
Los Diputados a la AN eran tres principales, tres primeros suplentes y tres segundos suplentes
y podan representar ms de una circunscripcin electoral. Las circunscripciones electorales
representadas en la AN fueron: Pasto, Popayn, Cali, Manizales, Antioquia, Medelln, Cartagena,
Barranquilla, Ccuta, Bucaramanga, Santa Rosa, Tunja, Facatativ, Bogot, y Neiva. Varios
constituyentes de entonces, fueron notables figuras nacionales: Rafael Uribe Uribe, Carlos E.
Restrepo, Pedro Nel Ospina, Benjamn Herrera, Jos Vicente Concha, Santiago Prez, Enrique
Olaya Herrera.
7
Un tercer proyecto de acto legislativo presentado ante la AN, el del diputado Pedro Carreo,
nada dijo sobre el punto que aqu interesa.
8
El Decreto 126 de 1910 no solo convoc la AN sino que seal las materias respecto de las cuales
dicha asamblea poda operar, todo conforme a las previsiones establecidas en el Acto Legislativo
9 de 1905. En su discurso de presentacin de la propuesta, realizado el mismo da de instalacin
de la AN mayo 15 de 1910, Esguerra se quejaba de los lmites impuestos y los atribua a que
an nos envuelven las redes que teji el Gobierno del Quinquenio [de Reyes] para apresar las
libertades pblicas (L. Segovia, ob. cit., p. 45).

Danilo Rojas Betancourth Pensamiento Jurdico, No. 28, mayo-agosto, Bogot, 2010, pp. 105-118
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c
Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los actos legislativos que o
r
hayan sido objetados como inconstitucionales por el Gobierno, o sobre d
a
la de las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano n
d
como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de o
la Nacin. e
l
B
Cinco das despus mayo 20/10, Holgun y Caro present su propuesta en los i
c
siguientes trminos: e
n
t
e
Ttulo XV. Artculo. Corresponde a la Corte Suprema de Justicia suspender, n
a
para cada caso particular, a solicitud de la parte agraviada y con r
i
audiencia del Procurador General, el efecto de las leyes que vulneren los o
derechos civiles garantizados por el Ttulo III de la Constitucin. d
e
l
Luego de algunos debates en torno a la competencia de la AN en relacin con C
o
los lmites impuestos por el decreto de convocatoria, ambos proyectos fueron n
s
aprobados en primer debate y pasaron al estudio de la Comisin de Reformas t
i
Constitucionales. t
u
c
i
El 8 de junio, esta comisin present su informe a la AN y se abri el segundo o
n
debate, teniendo en cuenta la discusin por base el proyecto presentado por el a
l
doctor Esguerra9 y el siguiente pliego de modificaciones. Sin embargo, en lo i
s
relacionado con el control de constitucionalidad la comisin incluy a la postre, m
o
sin ninguna modificacin, la propuesta de Holgun y Caro, y no dio razn alguna
I
de la supresin de la propuesta de Esguerra10. b
e
r
o
La AN entr a debatir cada uno de los artculos propuestos por la comisin a partir a
m
de junio 13 y solo un mes ms tarde volvi sobre el tema que nos ocupa. Segn e
r
el registro de L. Segovia11, el 13 de julio se puso en discusin el artculo 34 de la i
c
Comisin12. Fue aprobado, y, al adoptarse, lo submodific el Diputado Espinosa13 a
n
en estos trminos: Corresponde a la Corte Suprema suspender, para cada caso o
particular, a solicitud de la parte agraviada y con audiencia del Procurador General,
el efecto de las leyes y decretos que vulneren los derechos civiles garantizados 109
por el Ttulo III de la Constitucin.

9
Que la comisin hubiese tomado este proyecto como base de su propuesta de modificaciones
se explic as en la exposicin de motivos: Habiendo sido el proyecto que redact el honorable
Diputado Nicols Esguerra el primero que vino a nuestro estudio, tenemos el honor de
proponeros: Dse segundo debate al proyecto de Acto Legislativo presentado por el honorable
Diputado Esguerra, con las modificaciones que constan en los adjuntos pliegos.
10
Muy seguramente influy el hecho de que en la Comisin de Reformas Constitucionales,
compuesta por cinco diputados, se encontraba precisamente Hernando Holgun y Caro, autor
de la propuesta sobre la suspensin del efecto de las leyes.
11
L. Segovia, op. cit., p. 214 y ss.
12
Como se dijo, corresponde al texto ntegro presentado por Holgun y Caro.
13
Carlos J. Espinosa fue primer suplente de la lista de diputados a la que perteneca Nicols Esguerra
en la circunscripcin por Bogot. Se subraya la sub modificacin propuesta.

El carcter elitista de la accin pblica de inconstitucionalidad y sus principales consecuencias

 P Durante la discusin, Clemente Salazar diputado por Barranquilla insisti
e en considerar la propuesta de Esguerra, lo cual fue negado, al igual que la sub
n modificacin sugerida por Espinosa14.
s
a
Al da siguiente junio 14, se adopt el artculo 34 de la Comisin, aprobado
m
en la sesin del 13. Qued como: Artculo 40. En todo caso de incompatibilidad
i
e
entre la Constitucin y la ley, se aplicarn de preferencia las disposiciones
n
constitucionales15.
t
o El debate qued en tales trminos y solo pasados dos meses septiembre 19
se volvi sobre el tema cuando Juan Pinzn16 propuso volver a considerar la
J iniciativa de Esguerra, con resultados nuevamente fallidos. En el debate, Carlos J.
u Espinosa volvi sobre la propuesta de Holgun y Caro, con los ajustes sugeridos
r en su momento por Carmelo Arango sobre el control en ltimas ejercido por el
Congreso17 y as qued aprobado18. Al da siguiente septiembre 20, Holgun y
d
Caro propuso revocar el artculo aprobado y sustituirlo por uno muy semejante
i
al artculo 40 aprobado en la sesin del 14 julio19.
c
o
En este punto del debate, se present un giro tan inesperado como confuso20:
N Nuevamente en discusin la proposicin del Diputado Holgun y Caro, el
28

14
Tambin fue negada una nueva modificacin propuesta por el diputado por Cartagena Carmelo
Arango en la que, bsicamente, se peda la unanimidad de votos de la Corte y se dejaba al
Congreso como el ltimo examinador de la cuestin constitucional de las leyes. La propuesta
deca: Corresponde a la Corte Suprema suspender las leyes por unanimidad de votos, a solicitud
de cualquier ciudadano o del Procurador General en cuanto sean violatorias de los derechos
civiles, dando en todo caso cuenta al prximo Congreso para que ste decida definitivamente
sobre la inconstitucionalidad declarada. Holgun y Caro vio de buen recibo esta atribucin al
Congreso e intent una nueva propuesta en sentido semejante, pero tambin fue negada.
15
Ver L. Segovia, op. cit., pp. 215 y 216 y ss. Sobre esta evidente incoherencia entre lo que se
aprob el 13 de julio la competencia de la Corte para suspender leyes y lo que se aprob al
da siguiente lo que en el futuro se llamara excepcin de inconstitucionalidad, no aparece
registro alguno en el texto de L. Segovia. En la citada obra La proteccin constitucional del
110 ciudadano (p. 411), Juan Carlos Esguerra Portocarrero afirma que en las actas oficiales de la
asamblea se ve claramente que el texto que se adopt el 14, en el curso del segundo debate,
fue sin duda el aprobado el da anterior. Sobre ms pormenores de la introduccin y desarrollo
de la excepcin de inconstitucionalidad que no ser abordado en este trabajo, ver el captulo
XII del mencionado libro.
16
Suplente por la circunscripcin de Manizales.
17
Ver supra nota 14.
18
El artculo hasta ese momento aprobado qued as: La Corte Suprema de Justicia tiene la facultad
de suspender temporalmente en cada caso particular las leyes acusadas ante ella por el Poder
ejecutivo o por cualquier ciudadano, como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador
General de la Nacin. Corresponde al Congreso decidir definitivamente sobe la constitucionalidad
de las leyes acusadas.
19
La nueva propuesta deca lo siguiente: En las controversias judiciales, y en caso de
incompatibilidad manifiesta entre la Constitucin y una disposicin legal, se aplicar lo dispuesto
en la Constitucin; pero toda decisin en tal sentido habr de ser consultada con la Corte Suprema.
Si la incompatibilidad no fuere manifiesta, se aplicar la ley en el sentido ms conforme con lo
que la Constitucin precepte.
20
Siempre atendiendo el registro histrico hecho por L. Segovia.

Danilo Rojas Betancourth Pensamiento Jurdico, No. 28, mayo-agosto, Bogot, 2010, pp. 105-118
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c
Diputado Pinzn pidi se votara por partes, y seal como tales la revocatoria o
r
y lo restante de la proposicin. En consideracin la primera parte, el Diputado d
a
Salazar M.21 propuso lo siguiente, que explic, y sustentado por el Diputado n
d
Arbelez22, se aprob y adopt: o
e
Revcase la aprobacin dada al artculo 6 del Ttulo XV, y sustityase l

con el siguiente B
i
c
e
Artculo. A la Corte Suprema de Justicia se le confa la guarda de la n
t
integridad de la Constitucin. En consecuencia, adems de las facultades e
n
que le confieren sta o las leyes, tendr las siguientes: a
r
i
o
Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los actos legislativos que
d
hayan sido objetados como inconstitucionales por el Gobierno, o sobre e
l
la de las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano
C
como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de o
n
la Nacin 23. s
t
i
Es decir, en un cambio sorpresivo, se revivi y aprob finalmente la propuesta t
u
original de Nicols Esguerra, a pesar de no haber sido considerada por la Comisin c
i
de Reformas Constitucionales en su texto para segundo debate en la AN. o
n
a
l
La controversia generada se vio parcialmente reflejada en la solicitud de revisin i
s
de lo aprobado a la luz del reglamento: Como el Diputado Pinzn solicitara m
o
se dejase constancia de que la modificacin aprobada el da anterior, referente
I
a lo que se haba estado discutiendo, y propuesta por el Diputado Espinosa, b
e
no haba sido negada, el Diputado Salazar M. hizo leer el artculo 275 del r
o
Reglamento24, y la presidencia manifest que la aludida modificacin quedaba a
m
retirada e implcitamente negada; pero que si la Asamblea no encontraba e
r
acertada esta resolucin, poda revocarla. La Asamblea confirm lo resuelto por i
c
la Presidencia25. a
n
o
Lo aprobado pas finalmente a una Comisin de revisin compuesta por los
diputados Gabriel Rosas y Jos A. Llorente, quienes no hicieron observacin 111
alguna, con lo cual qued cerrado el segundo y ltimo debate de la reforma26.

21
Clemente Salazar, diputado principal por Barranquilla.
22
Juan C. Arbelez, diputado principal por la Circunscripcin de Facatativa, compaero de frmula
de Enrique Olaya Herrera y Gabriel Rosas.
23
Ibd., pp. 217 y 218. En la versin final solo se cambi la expresin o sobre la de las leyes
por la expresin o sobre todas las leyes.
24
Artculo 275: La proposicin o proyecto suspendido para tomar en consideracin otra proposicin
o proyecto distinto, lo estar hasta que se hubiere dispuesto de la nueva proposicin o proyecto.
Si ste se adoptare, el primero quedar suspendido indefinidamente, y no podr volver a
considerrsele sin expresa resolucin del Senado; en el caso contrario, se le considerar cuando
la Comisin de la Mesa lo hubiere puesto al orden del da.
25
Ibd., p. 218.
26
Cuando el texto completo de la reforma fue enviado para su sancin al presidente de la
Repblica, ste se arrog la potestad de hacerle objeciones procedimiento que fue rechazado por

El carcter elitista de la accin pblica de inconstitucionalidad y sus principales consecuencias

 P 2. El escenario que rode la reforma de 1910
e
n
La exitosa propuesta de accin pblica de inconstitucionalidad si bien fue el
s resultado de un inesperado giro de la AN, de lo que no existe un registro claro
a sobre lo ocurrido27, no fue producto del azar o de una extravagancia jurdica,
m sino de la confluencia de una serie de circunstancias polticas e incluso terico-
i normativas de la poca que hicieron propicio el resultado. Un intento de
e aglutinamiento de las mismas sera el siguiente:
n
t
o 2.1. Rasgos terico-normativos
a. La propuesta de Esguerra pudo estar inspirada en el judicial review
J
norteamericano a juzgar por lo dicho por el entonces ministro del Tesoro
u
Antonio Jos Cadavid para quien el control constitucional aprobado fue una
r

intromisin equvoca de la idea fundamental del americanismo.28.
d
b. Tampoco debe descartarse la influencia que pudo ejercer el control judicial
i
c
ya establecido en la Constitucin Venezolana de 1858 y, especialmente, en
o las posteriores de 1904 y 1909.

N c. En este punto, una lnea terica sobre la racionalizacin del poder, parece
28 haber sido igualmente decisiva:

Es claro que esta idea de que los actos de la administracin

estuvieran sujetos a un control jurisdiccional, solo pudo surgir
cuando el derecho haba penetrado todas las actividades del Estado,
y la racionalizacin del poder haba culminado como fue el caso
en Colombia con el control jurisdiccional de las mismas leyes
normativas del derecho. Antes, bajo la influencia perniciosa del
concepto de soberana, se dificultaba comprender que el Estado se
autolimitara, para valernos de la expresin cara a Georg Jellinek; que

112 la AN luego de un intenso debate sobre el punto, sin que se refiera al tema del control
constitucional aprobado.
27
He ah otro de los arcanos de nuestra historia constitucional. Porque no solo ocurre que no hay
certeza sobre cul fue la causa prxima de la accin pblica de inconstitucionalidad y sobre los
pormenores de su construccin, sino que tampoco se sabe con precisin qu fue lo que llev
a que, por obra de un inesperado giro del viento, una propuesta que pareca irremisiblemente
enterrada lograra a la postre salir triunfante de la asamblea. Juan Carlos Esguerra, op. cit., p. 336.
28
Esta y otras preocupaciones son formuladas en carta de septiembre 20 de 1914 dirigida por el
ministro Cadavid a Lcides Segovia, con ocasin de la lectura que aquel hiciera del texto que
Segovia preparaba y que aparece junto con otras cartas al inicio del texto finalmente publicado.
El ministro Cadavid form parte del gobierno del presidente Ramn Gonzlez Valencia que
convoc, mediante Decreto 126 de febrero 25 de 1910, la AN que dio origen al Acto Legislativo
3 de ese ao. En esta misma lnea crtica se encontraba Jos Vicente Concha quien en su Tratado
de Derecho Constitucional insista en que la presuncin de acierto y rectitud debera estar a
favor del juicio de los dos Poderes legislativo y ejecutivo que intervinieron en la expedicin
de la ley, y no de un solo tribunal que si forma parte del Poder Judicial, no es el Poder judicial
mismo, citado por Antonio Escobar Camargo (Consejero de Estado), en Los decretos leyes ante
el Consejo de Estado, Bogot, Librera Voluntad S.A., 1942, p. 33.

Danilo Rojas Betancourth Pensamiento Jurdico, No. 28, mayo-agosto, Bogot, 2010, pp. 105-118
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e
c
la administracin bajo el imperativo de normas superiores, pudiera o
r
anular sus propios actos y restablecer el derecho del particular que d
a
haba sufrido agravio, condenando al Estado a indemnizaciones y n
d
prestaciones, como cualquier persona responsable de la violacin de o
derechos privados 29. e
l
B
i
2.2. Rasgos polticos c
e
n
a. Como lo recuerda Esguerra Portocarrero, la idea ya rondaba desde 1907 en t
e
la Cmara de Representantes y fue formalmente presentada como propuesta n
a
de reforma constitucional en 1909 por el entonces representante y presidente r
i
de la Cmara Nicols Esguerra. Algo semejante hicieron en el mismo ao los o
representantes Joaqun A. Collazos y Manuel A. Bonilla30. d
e
l
b. Exista un ambiente hostil al mandato establecido en el art. 6 de la C
Ley 153 de 1887 que estableca la presuncin de constitucionalidad de o
n
las leyes y ordenaba su aplicacin aun cuando parezca contraria a la s
t
Constitucin31. i
t
u
c
c. Al igual que Nez en su momento, la administracin del presidente Reyes i
o
haba dado muestras de un manejo antojadizo del legislador32. n
a
l
d. Con todo, el Quinquenio de Reyes tambin haba mostrado inters de dar i
s
participacin a los liberales en su gobierno y, especialmente, de entronizar m
o
la nocin ms generalizada de participacin de minoritaria33. Esta nocin, I
pudo servir de base para abrir el camino ciudadano a participar en la cadena b
e
legislativa, en el sentido de poder someterla a examen de constitucionalidad r
o
en un rgano judicial. a
m
e
r
e. El surgimiento de la Unin Republicana como el escenario poltico que pudo i
c
hacer ver la propuesta no como algo insular, sino con una base poltica que a
n
propiciaba un nuevo escenario jurdico-poltico34. Para lo que aqu interesa, o

113
29
Tulio Enrique Tascn (presidente del Consejo de Estado), Derecho contencioso-administrativo
colombiano. Comentarios al nuevo cdigo de la materia - (Ley 167 de 1941), Bogot, Minerva,
1942, p. 4.
30
Op. cit., p. 332, nota 30.
31
Lo cual no era extrao frente a la inexistencia del control de constitucionalidad. Quiz ello llev
a Jos Mara Samper a sostener una defensa acrrima de lo establecido en dicha norma. Ver
Derecho Pblico Interno de Colombia, T. II, Bogot, Biblioteca Banco Popular, 1974, p. 187.
32
Rafael Reyes haba cerrado el Congreso que le era adverso y creado una asamblea constitucional
y legislativa que manejaba a su antojo.
33
Tal como lo indicaba el art. 4 del Acto Legislativo 8 de 1905: en toda eleccin popular que
tenga por objeto constituir corporaciones pblicas y en el nombramiento de Senadores, se
reconoce el derecho de representacin de las minoras, y la Ley determinar la manera y trminos
de llevarlo a efecto.
34
La causa comn que se organiz para poner fin a la dictadura de Reyes facilit los caminos
de la reconciliacin que culminaron en la Reforma Constitucional de 1910 y en el gobierno de
la llamada Unin Republicana, presidido por Carlos E. Restrepo. Antonio Jos Rivadeneira V.,

El carcter elitista de la accin pblica de inconstitucionalidad y sus principales consecuencias

 P dos rasgos de la Unin Republicana deben resaltarse: el primero de carcter
e poltico ideolgico35 y el segundo de carcter econmico36.
n
s f. En lnea con lo anterior, la desconfianza en un ejecutivo y un legislativo
a capaces de pasar por encima de la Constitucin como lo haban demostrado
m claramente Nez y Reyes, llev a pensar en el poder judicial concretamente
i
en la Corte Suprema de Justicia como aquel en donde podra hallarse la
e
seguridad jurdica perdida.
n
t
De modo que a la importante tesis que privilegia como leitmotiv de la accin
o
pblica de inconstitucionalidad la defensa de las minoras ambientada por las
J
manifestaciones populares, agrego-37 y por esa va, la institucionalizacin de la
u
desobediencia civil38, no est dems agregarle el deseo de fortalecer la seguridad
r jurdica por parte de una lite industrial, exportadora y financiera naciente39, por

d
i Historia Constitucional de Colombia. 1510-1978, Bogot, editorial Horizontes, 1978, p. 142. Adems
c de Carlos E. Restrepo quien fue elegido presidente por la AN para el perodo 1910-1914, otras
o
personalidades nacionales integraron la Unin Republicana, tales como Nicols Esguerra, Benjamn
Herrera, Miguel Abada Mndez, Antonio Jos Cadavid, Ramn Gonzlez Valencia, Enrique Olaya
Herrera, Eduardo Santos, Carlos Arturo Torres, Adolfo Len Gmez y Carmelo Arango.
N 35
Ante el riesgo de desarticulacin total del territorio nacional, la Unin Republicana surgi como
28 un grupo poltico ideolgico que buscaba forjar la paz mediante un acuerdo que incluyera a los
partidos polticos liberal y conservador que implicaba enmendar la Carta Suprema y garantizar su
continuidad. Mara Luisa Rodrguez Pearanda, Minoras, accin pblica de inconstitucionalidad
y democracia deliberativa, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 224 y 225.
36
Conformado por los sectores ms civilistas y transaccionales de ambos partidos, se apoyaba
en muy buena parte en los grupos empresariales antioqueos y en otros sectores afines, ms
interesados en una administracin eficiente y en la creacin por el Estado de un ambiente propicio
para el desarrollo econmico que en aspectos doctrinales de la poltica. Jorge Orlando Melo,
De Carlos E. Restrepo a Marco Fidel Surez. Republicanismo y gobiernos conservadores, en
Nueva Historia de Colombia, Historia Poltica I 1886-1946, Bogot, Planeta, 1989.
37
Con ocasin de la exitosa marcha de marzo de 1909 contra el tratado con los Estados Unidos y
Panam que llev a una primera renuncia de Reyes, Jorge Orlando Melo recuerda el clima de
agitacin popular que en la poca debi enfrentar el presidente, sobre todo en Bogot, donde
el pueblo qued aficionado a las manifestaciones, los discursos callejeros, los gritos de protesta.
114 38

Op. cit., p. 220.
Que es una de las tesis centrales de Mara Luisa Rodrguez: En resumen, la desobediencia civil
como test de constitucionalidad es el derecho que tiene el ciudadano de desafiar aquellas leyes
que considera violatorias de la Carta magna el acuerdo supremo y la democracia deliberativa
es el mecanismo por el cual se garantiza esa legitimidad de la autoridad de la Constitucin y las
leyes. Por ello, el punto de contacto entre la desobediencia civil y la democracia deliberativa es
la cuestin de la legitimidad. Si en medio logramos introducir un mecanismo que fortalezca la
crtica ciudadana, pero que a la vez no genere un costo poltico tan alto como el de subvertir
el orden que el mismo ciudadano desea proteger, la accin pblica resulta ser una frmula
tremendamente ingeniosa para combinar opciones a primera vista inconciliables. Op. cit., p. 261.
39
Este rasgo de banqueros e industriales de las lites polticas puede verse ilustrado en la narracin
de Melo, ob. cit., p. 218. Los industriales antioqueos encabezados por Carlos E. Restrepo,
vean en Reyes un defensor del intervencionismo de Estado. Ver Humberto Vlez, Rafael Reyes:
Quinquenio, rgimen poltico y capitalismo (1904-1909), en Nueva Historia de Colombia, Historia
Poltica I 1886-1946, Bogot, Planeta, 1989, p. 209. Tambin puede consultarse con provecho
a Javier Ocampo Lpez, Historia Bsica de Colombia, Bogot, Plaza y Jans, quinta edicin,
2007, particularmente el captulo IV Consolidacin nacional, siglos XIX y XX; a David Bushnell,
Colombia. Una nacin a pesar de s mismo. Nuestra historia desde los tiempos precolombinos hasta
hoy, dcima primera impresin, Bogot, Planeta, 2009, especficamente el captulo 7: La nueva

Danilo Rojas Betancourth Pensamiento Jurdico, No. 28, mayo-agosto, Bogot, 2010, pp. 105-118
 R
e
c
la va del control al poder del ejecutivo y al del legislativo usualmente cooptado o
r
por aqul. d
a
n
A favor de nuestra hiptesis se encuentra el hecho de que si bien la accin pblica d
o
de inconstitucionalidad fue uno de los ms importantes aportes del constituyente e
de 1910 al constitucionalismo en general40, tambin es cierto que el uso efectivo l

de la accin fue escaso, no popularizado: B

i
c
e
El desconocimiento de la accin pblica por parte de la mayora de n
t
los ciudadanos hara de esta institucin un instrumento de la lite e
n
intelectual, poltica y jurdica, cuyos verdaderos efectos, cualidades e a
r
implementacin resurgieron como un ave fnix de entre las cenizas de i
o
la Constitucin de 1886, o mejor, con el nacimiento de la Constitucin
d
de 1991 41. e
l
C
o
3. Lo nuevo del debate y la reedicin del elitismo n
s
t
El carcter elitista de la accin an hoy no cesa. Bien miradas algunas de las i
t
crticas que se hacen a la API, lo que a la postre se pone de presente es el temor u
c
al uso excesivo de la misma por parte del ciudadano, pues con ello se correra el i
o
riesgo de que ste congestione innecesariamente el aparato judicial, o se meta en n
a
asuntos que no le corresponderan especialmente los econmicos, o canalice l
i
judicialmente una accin que tendra mejores efectos en la arena poltica; esto s
m
es, se afecte la accin colectiva. o
I
b
El espacio de este trabajo no permite ahondar en el punto y terciar en el debate e
r
existente42. Aqu solo baste indicar que los remedios propuestos43, en todo o
a
m
e
r
i
era de paz y caf (1904-1930); y a Marco Palacios/Frank Safford, Colombia. Pas fragmentado, c
sociedad dividida. Su historia, Bogot, Norma, 2002, especialmente el captulo XII: Colombia a
n
cafetera, 1903-1946. o
40
Sin perjuicio de lo ya dicho sobre el aporte del constitucionalismo venezolano.
41
Rodrguez Pearanda, ob. cit., p. 268. En todo caso, la Gaceta Judicial de la poca rgano
oficial de la Corte Suprema de Justicia registra el uso por parte del gobierno del control de
115
constitucionalidad recientemente aprobado por la ruta de las objeciones presidenciales, como
tambin por parte de algunos ciudadanos. Sobre lo primero ver Acuerdo 3 de noviembre 29
de 1913, Acuerdo N 4 de diciembre 4 de 1913 y la decisin de octubre 9 de 1914, todas de la
Corte Suprema; y sobre las acciones de inconstitucionalidad interpuestas por ciudadanos ver
las siguientes decisiones de la misma corporacin: septiembre 18 de 1912, octubre 30 de 1912,
julio 12 de 1913, julio 15 de 1913, julio 6 de 1914 en el que se acus un tratado internacional,
y aunque la demanda fue rechazada por falta de competencia, hubo varios magistrados que
salvaron el voto; noviembre 17 de 1914 y febrero 15 de 1915.
42
Para un buen acercamiento a este debate, ver el captulo IV del texto citado de Mara Luisa
Rodrguez que trata, precisamente de las Crticas a la accin pblica de inconstitucionalidad.
Tambin ver el debate que plantea Rodrigo Uprimny con los economistas en Legitimidad y
conveniencia del control constitucional a la economa, en Revista de Derecho Pblico N 12 de
junio de 2001. Justicia Constitucional y poltica econmica, Bogot, Ediciones Uniandes, Facultad
de Derecho, pp. 145 a 183.
43
Establecer caducidad, canalizar el control jurdico por la va de tutela, reformar la titularidad de la
accin que es la va por la que se han resuelto gran parte de las constituciones latinoamericanas,
volver ms exigente la admisibilidad de la demanda, entre otras.

El carcter elitista de la accin pblica de inconstitucionalidad y sus principales consecuencias

 P caso, pueden afectar sensiblemente la razn de ser del instrumento como forma
e de participacin en el control del poder y, en todo caso, ponen de presente
n nuevamente y al parecer de manera inevitable, el carcter elitista al que hemos
s hecho referencia.
a
m
Ello para no hablar del carcter antidemocrtico que suele atribursele al control
i
e
constitucional, en donde el carcter elitista se entrevera con profundos debates
n
jurdicos y filosficos44.
t
o No deja de ser significativo que cuando la API trata de desprenderse de su lastre
elitista como lo mostrara un uso cada vez ms generalizado en Colombia45, se
J encienden las alarmas y hacen causa comn sectores que en otras circunstancias
u difcilmente se juntaran. El propio sistema judicial es el primero en resentirse
r por la congestin efectiva que soporta y las consecuencias de ello mora, poca
construccin dogmtica, fallos poco razonados, etc.; pero tambin se unen los
d
legisladores que sienten intromisin en su quehacer, los economistas que ven sus
i
tecnicismos tratados malamente por juristas y, en fin, todo aquel sector poderoso
c
o
que potencialmente pueda ser controlado.

N
28
4. Conclusin
Se ha querido mostrar la cara menos amable de la API sus rasgos elitistas, pero
no para hacerle un panegrico a los mismos, sino porque as caracterizada la API,
quiz sea posible defenderla mejor. Si bien no puede negarse que ese carcter
elitista le es consubstancial desde sus orgenes como trat de mostrarse en los
dos primeros captulos y que ello puede explicar el escaso uso de la accin
en sus inicios, tambin debe resaltarse que la tendencia a usarla a partir de la
Constitucin de 1991 ha ido incrementndose con lo cual el carcter elitista se
vio minimizado, aunque no desaparecido a tal punto que para muchos la API
debe racionalizarse, con lo cual vuelven a aparecer las propiedades elitistas de
la accin, ahora con nuevos ropajes.

116 Desde el comienzo se mostr la pertinencia de resaltar stas propiedades con

el nico objeto de alertar sobre el peligro de su sobredimensionamiento y con
ello la erosin de la API y su carcter de autntico instrumento democrtico para
ejercer el poder de control.

44
A manera de ejemplo, pueden citarse los textos de J. Habermas Facticidad y Validez, Valladolid,
Trotta, 2000 y R. Gargarella La justicia frente al gobierno, Barcelona, Ariel, 1996.
45
Ver p.e. las estadsticas que muestran ese crecimiento en el texto de Rodrguez Pearanda, op.
cit., pp. 299 y 345.

Danilo Rojas Betancourth Pensamiento Jurdico, No. 28, mayo-agosto, Bogot, 2010, pp. 105-118
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