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J.J. Moreso1
1. Cuestin de palabras
1
ley eterna en las criaturas racionales, el derecho positivo (humano lo
llama Toms de Aquino, porque tambin es positivo el derecho divino
establecido explcitamente por Dios en las Escrituras) es aquel
establecido por las autoridades humanas, derivado del natural per
conclusionem o per determinationem.
Entonces, el derecho natural es aquel conjunto de principios y
valores, vlidos universalmente, que rigen el comportamiento de los
seres humanos en la sociedad. Mientras el derecho positivo es el
conjunto de normas o preceptos promulgados por las autoridades
polticas de una sociedad. Tal y como fueron caracterizadas
tradicionalmente, la doctrina iusnaturalista sostiene no slo la tesis
de la existencia, independiente de la razn y la voluntad humanas, de
este conjunto de principios y valores, sino tambin que la validez de
las normas del derecho positivo depende de su adecuacin a tales
principios y valores. Las doctrinas iuspositivistas, por as decirlo,
niegan este extremo. Un importante iusfilsofo ingls del siglo XIX,
John Austin (1995: 157), lo dijo as: Una cosa es la existencia del
derecho, otra su mrito o demrito.
Entre los siglos XVI y XVII, la mayora de pensadores desarrollan
una concepcin racionalista del derecho natural. Dejando aparte la
neoescolstica de la Escuela de Salamanca (con Francisco Surez y
Francisco de Vitoria a la cabeza), todava anclada en el derecho
natural de raz teolgica, Hugo Grocio, Samuel Pufendord, Gottfried
Wilhelm Leibniz, Immanuel Kant, Jean Domat, Jean Etienne Marie
Portalis, John Locke o William Blackstone, por citar algunos autores en
el mbito germnico, francs e ingls, conciben el derecho natural
como un sistema axiomtico en el cual los principios del derecho
natural funcionan como axiomas, de los cuales las autoridades
legislativas obtienen los teoremas, con un sistema en todo similar al
de las ciencias formales: la aritmtica, la geometra y la lgica. As,
principalmente en Francia, se concibe la tarea de la codificacin, que
culmina en el Code Napoleon de 1804, la tarea de derivar el cdigo
civil y el cdigo penal de estos principios. Y por esta razn (vase el
detalle en Bobbio 1995: caps. 2, 3 y 4), en el siglo XIX, los juristas
devienen iuspositivistas. Una vez la tarea de derivacin se ha
completado, la denominada ciencia jurdica o jurisprudencia puede
ocuparse ya nicamente de las leyes promulgadas por el legislador.
Este movimiento se despliega con claridad en Francia, pasando por la
revolucin de 1789 y la codificacin napolenica, y es ms dubitativo
en el mundo germnico y en el mundo anglosajn. En el mundo
germnico, la Escuela Histrica de la mano del gran jurista Friedrich
Karl von Savigny-2 arroj dudas sobre la conveniencia de producir
para Alemania una codificacin a la francesa (combatiendo las ideas
del ilustrado Anton Friedrich Justus Thiebaut), dudas fundadas
2
principalmente en dos ideas interconectadas entre s: a) el
escepticismo acerca del poder de la razn y b) el tradicionalismo
poltico que trataba de socavar el liberalismo de la revolucin
francesa. De hecho el cdigo civil alemn, el afamado BGV, no fue
publicado hasta 1900. En el mundo anglosajn, como es sabido
tambin la revolucin americana descansa sobre las ideas
iusnaturalistas y el liberalismo de John Locke, pero en Gran Bretaa la
influencia principal es la de Jeremy Bentham, el maestro de John
Austin. Bentham (1748-1832) era, por su formacin, un ilustrado y
con su utilitarismo moral defenda una codificacin para la Inglaterra
de su tiempo, desconfiando por razones ontolgicas y por razones
normativas del Common Law, vigente en su tiempo y todava ahora.
Pero sea como fuere, para los grandes juristas del XIX (para la Escuela
de la exgesis en Francia, para la jurisprudencia de conceptos en
Alemania, con el gran Rudolf von Ihering, y para la llamada
jurisprudencia analtica inglesa, con Jeremy Bentham y John Austin),
el objeto de la ciencia jurdica es el derecho positivo. Y este es el
sentido ms genuino del positivismo jurdico, nada que tenga que ver
directamente con el positivismo filosfico.3
Tampoco la expresin jurisprudencia analtica guarda ninguna
relacin con la despus denominada filosofa analtica. Aunque,
claro, el anlisis de los conceptos es fundamental en este enfoque, la
filosofa de Bentham se ancla en el empirismo ingls y algunas de sus
ideas prefiguran algunos de los desarrollos posteriores de la filosofa
del lenguaje.4
3
Hans Kelsen (uno de los redactores de la nueva Constitucin). Como
se ha dicho, en breve, la Viena de Wittgenstein (Janik, Toulmin 1966).5
Y es aqu donde tiene su origen el positivismo lgico. Una forma de
concebir la tarea filosfica anclada en el abandono de la metafsica de
la filosofa anterior: Delenda est metaphysica. Persuadidos de que
todos los problemas cognoscitivos eran o bien problemas
conceptuales, resolubles con los instrumentos de la lgica y las
matemticas, porque eran problemas de adecuacin de nuestra
estructura conceptual, problemas definitorios que tenan solucin a
priori; o bien problemas empricos, resolubles mediante la
investigacin cientfica, mediante proposiciones a posteriori, cuya
verdad era contingente. Seguidores, de este modo, del famoso pasaje
de David Hume (1748, 131):
4
Wittgenstein fue tambin la Viena de Kelsen (Moreso-Navarro 2011:
8).
Aunque Kelsen participaba del aliento anti-metafsico del Crculo de
Viena, no se le puede considerar un miembro del Crculo, ni un
defensor de sus ideas, Kelsen era un neokantiano. Sus contactos
fueron ms bien ocasionales. l mismo Kelsen lo dice as en una carta
indita:6
5
(otras veces dir fingir) que hay una Grundnorm que funda la validez
de todo el sistema jurdico.
Todas estas ideas, de origen neokantiano, eran claramente
incompatibles con el positivismo lgico. Tal vez fue Otto Neurath el
autor entre los neopositivistas que ms atencin dedic a Kelsen. Y
aunque apreciaba las investigaciones conceptuales dedicadas a
establecer si ciertas normas eran compatibles con otras, si podan
presentarse en un sistema consistente, rechazaba dado que no haba
lugar para ello en su proyecto de ciencia unificada- la concepcin de
las proposiciones jurdicas como proposiciones referidas a la validez
de las normas, al mundo del Sollen. Para Neurath, en contra de
Kelsen, la tica y la jurisprudencia son slo partes de la psicologa y
de la sociologa Neurath (1959: cap. XIV), un intento de reduccin
naturalista o fisicalista.8 Volveremos sobre ello.
En pocas palabras, a pesar de algunas afinidades con el
positivismo lgico, la teora pura del derecho no comparte algunos de
los postulados centrales del Crculo de Viena, en especial que todas
las proposiciones verdaderas sean o bien analticas o bien empricas.
Para Kelsen, hay tambin proposiciones normativas, cuya verdad
depende de la validez, de la fuerza obligatoria, de determinadas
normas.
6
acuerdo con las relaciones de causalidad que rigen las relaciones
empricas. De hecho, la contribucin de Hgerstrm es considerada
un valioso precedente del emotivismo tico y toda la escuela profes
un escepticismo hacia las condiciones de posibilidad de la razn
prctica.11
En el mismo perodo de entreguerras, ms interesados por la
aplicacin del derecho y por el razonamiento judicial, un grupo
relevante de juristas en Estados Unidos (entre los que destacan Felix
Cohen, Jerome Frank, Karl Llewellyn o Max Radin) defendieron una
posicin semejante. Una concepcin segn la cual el objetivo de la
jurisprudencia era descubrir las pautas que permitan predecir el modo
en que los jueces decidirn las controversias. En los que tenan
mayores intereses filosficos, como Felix Cohen que era hijo del
filsofo pragmatista interesado en el lenguaje Morris R. Cohen, dicha
concepcin asume algunas de las tesis del pragmatismo, cercanas al
operacionalismo en filosofa de la ciencia.12 Tomando la idea de Quine
de la naturalizacin de la epistemologa (Quine 1969), Brian Leiter
(2007) ha retomado el programa del realismo jurdico para naturalizar
la jurisprudencia.
Tal vez sea Alf Ross (1958, aunque la primera edicin en dans es
de 1953) el filsofo del derecho que ms perspicuamente trat de
aplicar las ideas del positivismo lgico para suministrarnos una
concepcin de la ciencia jurdica con los patrones del positivismo
lgico.
Ross toma dos ideas del positivismo lgico y las aplica a la ciencia
jurdica. Por un lado, acepta el principio de verificacin, de acuerdo
con el cual, aparte de las verdades analticas, slo tienen significado
las proposiciones empricas, aquellas que pueden ser verificadas. De
este modo, aunque las normas son expresiones directivas, que tratan
de influir en el comportamiento humano, las proposiciones jurdicas
tienen como cometido describir el contenido de estas expresiones
directivas (Ross 1958: 3-4). Por otro lado, considera (1958: 41) que
estas proposiciones tienen carcter predictivo, dado que nos informan
sobre los fundamentos que sern usados por los jueces en sus
razonamientos al decidir los casos, o bien, tal como lo interpreta
Bulygin (1981), las proposiciones jurdicas atribuyen a las normas una
propiedad disposicional, la propiedad de ser vigente, con arreglo a la
cual, si se dieran determinadas condiciones, determinadas normas
sern aplicadas por los jueces.
Poco a poco, sin embargo, el principio de verificacin como criterio
de demarcacin de las proposiciones significativas iba siendo
7
abandonado. Y la primaca que el lenguaje cientfico haba tenido
como objeto de la reflexin filosfica, fue cuestionada a partir de los
aos cincuenta. La influencia de la filosofa del segundo Wittgenstein
(1953, que abandonaba as el ncleo del enfoque de Wittgenstein
1922) iba a producir un profundo impacto en la evolucin de la
filosofa analtica. El clima filosfico de Oxford y Cambridge cambi y
se prest mayor atencin al anlisis del lenguaje ordinario. John L.
Austin (1961), Peter Strawson (1971), Paul Grice (1989) o Michael
Dummett (1978) tuvieron mucho que ver en esta evolucin. Desde
entonces, si uno contempla los temas que interesan a los filsofos
analticos difcilmente puede sostener que nicamente sean temas
relacionados con el anlisis del lenguaje de la ciencia y, menos an,
con el objetivo de axiomatizar las teoras cientficas, slo una minora
de filsofos han pretendido axiomatizar alguna teora cientfica. En
este clima, haba ms posibilidades para el anlisis de otros
lenguajes, como el lenguaje de la moral13 o el del derecho.
En el mismo ao que se publicaba el libro Investigaciones
filosficas de Wittgenstein, ocupaba la ctedra de Jurisprudence de la
Universidad de Oxford, H.L.A. Hart. Era un antiguo graduado (en
Classic Greats) de Oxford, pero despus de sus estudios haba
ingresado en el Bar y ejercido la abogaca en Londres durante los
aos 30. En el MI5, durante la segunda guerra mundial, rencontr
viejas amistades oxonienses y entabl una profunda relacin con los
filsofos Gilbert Ryle y Stuart Hampshire. Acabada la guerra, ellos le
convencieron de que regresara a Oxford y se dedicara a la filosofa.
En este ambiente filosfico, produjo el libro ms influyente de
reflexin sobre el derecho de la segunda mitad del siglo XX (Hart
1961), un libro de ttulo ryleiano: The Concept of Law. En dicho libro
Hart, trata de reconstruir los conceptos de derecho, de norma jurdica,
de deber jurdico, que subyacen a su uso en el lenguaje y la prctica
de los juristas. Las normas jurdicas, para Hart, son una subclase de
reglas sociales que se distinguen de los meros hbitos (regularidades
de comportamiento), porque a) suscitan la crtica ante la desviacin
de los participantes en una prctica (como, entre nosotros por
ejemplo, el inadecuado uso de los cubiertos para comer), b) la
apelacin a la regla se considera un fundamento suficiente para la
crtica y c) en dicho contexto es apropiado el uso del lenguaje
normativo (siguiendo con el ejemplo: debes coger el cuchillo con la
mano izquierda). Que alguien tiene el deber de realizar determinada
accin, entonces, significa que en una prctica social existe una regla
que prescribe realizar dicha accin. Las normas jurdicas son aquella
subclase de reglas sociales identificadas mediante lo que Hart
13 Vd. Hare (1952). Como von Wright advierte (1963, 104, nota 1) la tesis segn la
cual el lenguaje prescriptivo careca de significado era una ms de esas
consecuencias perversas de la asuncin del principio de verificacin: Todava no
hace mucho tiempo se mantena seriamente en algunos crculos filosficos que las
formulaciones normativas carecen de significado porque no son susceptibles de
verdad y falsedad. Esto ilustra el poder de los dogmas filosficos -en este caso de
la denominada teora verificacionista del significado- para pervertir el uso del
lenguaje del filsofo.
8
denomina la regla de reconocimiento, un criterio que subyace a la
prctica de los operadores jurdicos cuando identifican las pautas
vigentes en su mbito. No todas las reglas son, entonces, reglas de
conducta: normas que obligan, prohben o permiten, que Hart
denomina reglas primarias. Hay tambin reglas que versan sobre
otras reglas o, en una versin ligeramente distinta, reglas que
confieren poderes que Hart denomina reglas secundarias: en primer
lugar, la regla de reconocimiento, que dota al sistema jurdico de
estabilidad, al permitirnos averiguar si una pauta es o no parte del
sistema, las reglas de cambio, que establecen quines y en qu
condiciones pueden introducir o eliminar normas del sistema e
impiden que este se esclerotice y las reglas de adjudicacin, que
establecen los procedimientos y las autoridades que deciden cuando
las reglas primarias fueron vulneradas y, de este modo, dirimen los
conflictos. Para Hart, de este modo, los sistemas jurdicos son una
unin entre reglas primarias y reglas secundarias, esta es la clave de
la jurisprudencia que nos desvela el concepto de derecho.
Aunque el libro contiene muchas otras ideas valiosas (la crtica de
Austin, contra el que construye su concepcin, una concepcin de la
interpretacin jurdica y del razonamiento judicial muy relevantes,
entre otras) este es su ncleo: proporcionarnos un concepto de
derecho, apto para mostrar tanto sus conexiones cuanto sus
diferencias con otros dos fenmenos sociales, cercanos, pero
diversos, la coaccin y la moralidad.
Antes del ltimo captulo (dedicado al derecho internacional), Hart
dedica dos captulos a la relacin entre el derecho y la moralidad, en
especial, entre el derecho y la justicia. Y ah, tal vez aunque muy
tmidamente, comienza la rehabilitacin de la razn prctica que
veremos en el apartado con este ttulo.
9
que conceba la ciencia jurdica como la descomposicin de los
materiales jurdicos en sus partes ms simples, los conceptos
jurdicos (una especie de alfabeto, dice Ihering) que combinados dan
lugar a las proposiciones jurdicas, para pasar a continuacin a la fase
de la construccin jurdica que consiste, en realidad, en agrupar estas
proposiciones de un modo sistemtico, respetando la consistencia y la
complecin de los sistemas. Y de un modo semejante, en tres fases,
concibe Bobbio esta tarea: la fase de purificacin del lenguaje, la fase
de integracin y la fase de ordenacin.14
Bobbio presenta estas ideas como un proyecto para el futuro. Sin
embargo, un ao despus de la publicacin de su artculo, von Wright
(1951) publica otro trabajo que ha de permitir el desarrollo de la
lgica dentica como un tipo de lgica modal, con sus peculiaridades.
Von Wright desarrolla estas ideas durante varias dcadas (destaca
von Wright 1963) y dos autores argentinos, Carlos E. Alchourrn y
Eugenio Bulygin (1971) toman los desarrollos de von Wright sobre la
lgica dentica junto con las ideas de Alfred Tarski sobre los sistemas
deductivos, sistemas de proposiciones que contienen todas sus
consecuencias lgicas, para desarrollar la teora de los sistemas
normativos que considero, tal vez, la ms exitosa aplicacin del
positivismo lgico a la teora del derecho.15
Con una idea a la vez simple y elegante, conciben las normas
jurdicas como enunciados que correlacionan casos genricos con
soluciones normativas. Y proporcionan definiciones rigurosas de
ambos trminos. Los casos genricos son estados de hecho del
mundo (objetos, acaecimientos, acciones humanas) definidos
mediante una combinacin de la presencia y ausencia de
determinadas propiedades, por ejemplo mi accin de ordenar un plato
en un restaurante y marcharme sin pagar la cuenta, que configura un
universo de casos, digamos el universo de la presencia de seres
humanos en un restaurante, con cuatro casos genricos: ordenar un
plato y pagar la cuenta, ordenarlo y no pagarla, no ordernalo y pagar
una cuenta, no ordenarlo y no pagar cuenta alguna. Las soluciones
normativas son acciones modalizadas por un operador normativo:
obligatorio, prohibido o facultativo (permitida su realizacin y su
omisin), en el caso anterior, ordenar un plato est correlacin con la
obligacin de pagar la cuenta, no ordenarlo, en cambio, est
correlacionado con la opcin de pagar (como una generosa donacin)
10
o no cuenta alguna. De este modo, es posible en un universo de casos
seleccionado, concebir las normas que regulan los casos como un
sistema, clausurado bajo la nocin de consecuencia lgica. Este modo
de concebir las normas jurdicas nos permite averiguar si estamos en
presencia de casos de antinomia normativa, porque un mismo caso
genrico est correlacionado con dos soluciones normativas
incompatibles, o de lagunas normativas, porque un caso genrico no
est correlacionado con ninguna solucin normativa.
La fecundidad de este esquema puede apreciarse al descubrir la
parsimonia y perspicuidad con la cual los autores analizan las
cuestiones ms intrincadas de la teora jurdica. Esta idea permite
configurar microsistemas para resolver los problemas de universos de
casos previamente seleccionados. Permite tambin una concepcin
idealizada del sistema jurdico con una especie de definicin recursiva
con tres clusulas:
11
Na: Los nios no pueden cenar sin hacer los deberes.
Nb: Los nios no pueden ver la TV sin cenar.
12
sabido, las cosas ya no volvern a ser como antes despus de esta
obra: la rehabilitacin del discurso normativo, de la evaluacin del
diseo de nuestras instituciones con arreglo a criterios de justicia,
racionalmente controlables, ha regresado a las aulas, congresos,
seminarios y publicaciones de nuestra vida acadmica.
Hay, al menos, tres razones por las cuales la obra de Rawls
devendra clave: a) contiene una razonada crtica al utilitarismo moral
que, en la poca del silencio prolongado se haba convertido en algo
como la concepcin moral y poltica by default, b) recupera la
tradicin contractualista en filosofa poltica y la presenta con la
atractiva mise en scne de la posicin original, un experimento
mental que imagina seres humanos, auto-interesados y a veces
altruistas como nosotros, que han de elegir los principios de una
sociedad bien ordenada, desconociendo el lugar que ocuparan en ella
(no saben si sern catlicos o musulmanes, hombres o mujeres, hijos
de un inmigrante o de un magnate, etc.) y c) el enfoque asume la
teora de la eleccin racional, que las ciencias sociales ms
avanzadas ya presuponan la economa, la ciencia poltica por
ejemplo- y permite as el dilogo con ellas, rehabilitando tambin una
conversacin interrumpida en el mbito de lo que en el mundo
anglosajn se haba denominado moral sciences.
Rpidamente este cambio tuvo consecuencias para la concepcin
de la filosofa del derecho. Ronald Dworkin, el autor que representa
ms que nadie este cambio de rumbo (vd. Dworkin 1977a), sostiene
ahora que la teora del derecho es un departamento de la filosofa
poltica (Dworkin 2006: 242) y, con razn, piensa que la obra de Rawls
tiene un gran impacto en, al menos, cinco cuestiones cruciales de la
filosofa del derecho (Dworkin 2006: 242-244): a) la cuestin
metodolgica sobre la naturaleza del derecho: qu tipo de teora
debe responder a esta pregunta, una teora descriptiva, como se
sigue de la teora de Hart, una normativa, como se sigue de la obra
de Rawls?; b) La segunda es ya una cuestin sustantiva, que enfrenta
positivistas jurdicos y anti-positivistas: para los primeros el contenido
de aquello que el derecho requiere es slo una cuestin de hechos
sociales, para los segundos es una cuestin que algunas veces
involucra la controvertida apelacin a cuestiones y argumentos
morales; c) La concepcin del razonamiento judicial de los
iuspositivistas (de Hart 1961: cap. VII) deca que en los casos difciles,
en los casos en los que las fuentes del derecho (la legislacin, los
precedentes judiciales, la constitucin) dejan indeterminado aquello
que el derecho requiere, los jueces tenan discrecin, deban decidir
las controversias segn su buen y leal entender, pero ya no sujetos al
derecho; los anti-positivistas en cambio (Dworkin a la cabeza)
consideran que en dichos casos los jueces deben elaborar la
concepcin que contempla las fuentes del derecho en su mejor luz,
con la teora poltico-moral adecuada.19 Y, como Dworkin sugiere, la
13
idea de Rawls de razn pblica puede aqu ser de utilidad; d) en las
democracias constitucionales ha devenido una cuestin muy debatida
la de si es compatible con la democracia (la defensa reciente ms
potente sosteniendo que no es compatible en Waldron 1999) el
establecimiento de un mecanismo que confe en un tribunal
jurisdiccional la decisin de si las normas del legislador estn o no de
acuerdo con la Constitucin. Las reflexiones de Rawls al respecto son
tambin muy relevantes en este mbito. Pensemos en la reciente
decisin de la Corte Suprema de los Estados Unidos reconociendo un
derecho constitucional a contraer matrimonio con personas del
mismo sexo,20 o la sentencia del Tribunal constitucional espaol en
2010 declarando inconstitucionales varios artculos del Estatut de
Catalunya21 y e) un aspecto mucho ms abstracto y filosfico: las
controversias acerca de lo que el derecho requiere tienen una
respuesta objetiva o son la expresin de meras convicciones
subjetivas? Rawls ensaya una respuesta objetivista, de carcter
constructivista, a estas cuestiones de la objetividad en el mbito
prctico que, es claro, tiene gran relevancia.
Como es sabido, segn Rawls las partes en la posicin original
elegiran los dos siguientes principios (en la formulacin de Rawls
2001: 42-43):
14
de realizar determinada accin. Por ejemplo, promet a mi amigo Jos
Luis leer un draft de un paper que me envi, y que se lo comentara el
sbado 11 de marzo. Entonces, tengo una razn para hacerlo, mi
promesa es esa razn. Pero tal vez hay razones en contra: no puedo
leerlo porque he de acabar mi ponencia para este seminario en
Valencia y la tengo algo retrasada. Bien, la metfora es aqu la de la
ponderacin y la balanza, debo ver si las razones a favor pesan ms
que las razones en contra o al revs. Esto, por cierto, permite percibir
que las razones no acostumbran a ser concluyentes, sino que a
menudo son contribuyentes y algo as ocurre tambin con las razones
jurdicas, son razones pro tanto y los deberes que imponen son
defeasible.24 Pero puede argumentarse que la promesa constituye una
razn privilegiada, que slo puede ser derrotada en casos muy
especiales, y que por lo tanto no compite con el resto de razones en
pie de igualdad. Los clsicos decan, Pufendorf si mal no recuerdo,
que prometer es alienar una parte de nuestro futuro. Pues bien, una
idea como esta, pero aplicada a las normas jurdicas, fue elaborada
por Joseph Raz (1990) al concebir las normas jurdicas como razones
protegidas, esto es, razones de primer orden para realizar la accin
que la norma requiere y razones de segundo orden, excluyentes, que
excluyen actuar por las razones de primer orden contrarias a la
realizacin de la accin. Esta seminal idea, por un lado, ha dado lugar
a un valiossimo debate sobre la naturaleza de las normas como
razones para la accin,25y por otro lado, es parte del fundamento de
la doctrina raziana de la autoridad del derecho, una doctrina conocida
como la doctrina de la autoridad como servicio (Raz 1994), que dicho
ahora muy rpidamente, descansa en las tres tesis siguientes: a) la
tesis de la dependencia: las directivas de la autoridad deben reflejar
las razones morales subyacente que los sujetos normativos tienen, b)
la tesis de la justificacin normal: en condiciones normales, los
sujetos normativos que son destinatarios de las normas de la
autoridad van a cumplir ms probablemente con sus deberes
subyacentes siguiendo a la autoridad que siguiendo su propio juicio y
c) la tesis del reemplazo (Pre-emption thesis): las directivas de la
autoridad desplazan las razones de primer orden que los sujetos
normativos tienen para comportarse de determinado modo.
7. Interpretacin y metafsica
15
haba sucedido a Hart en la ctedra de Jurisprudence de Oxford)
escriba al comienzo de la introduccin Dworkin 1977b: 1):
16
son reducibles, debe ser abandonada. Claro que muchos filsofos
actuales, tal vez la mayora, no aceptaran la primera crtica de Quine
y el debate sigue abierto,
Ms tarde D. Davidson (1984) pona en cuestin otro dogma del
empirismo, el referido al dualismo entre nuestro esquema conceptual
y su contenido, entre un sistema conceptual que organiza nuestra
experiencia y algo que espera ser organizado. Segn Davidson, la
interdependencia entre creencias y significado se fundamenta en la
interdependencia de dos aspectos de la interpretacin de la conducta
lingstica: la atribucin de creencias y la interpretacin de las
oraciones. Siendo as, no hay forma de separar nuestro esquema
conceptual de su contenido, no hay nada que sea el contenido
esperando a ser articulado por nuestros esquemas conceptuales.
Y, es ms, una idea asumida por Carnap, la convencionalidad de
nuestros conceptos (Carnap 1947) que presupona que la necesidad
es una cuestin a priori, es decir que lo que es necesario lo es con
independencia de la experiencia, sera desafiada en una de las
contribuciones cruciales de la filosofa contempornea a partir del
anlisis del significado de los nombres propios (Kripke 1980, 2013).
De este modo, la metafsica (y las esencias aristotlicas regresaban al
escenario filosfico) y para la filosofa contempornea tal vez el
problema filosfico ms destacado sea el de la modalidad. Si
pensamos en la influencia de otro filsofo, muerto hace poco, y su
desarrollo de su concepcin realista de los mundos posibles, me
refiero a David Lewis (por ejemplo Lewis 1996) entonces la
rehabilitacin de la metafsica ha llegado para quedarse entre
nosotros.
Todo este desarrollo tuvo un gran impacto en la filosofa jurdica.
Me limitar a sealar dos aspectos que han sido centrales, y todava
lo son, en el debate contemporneo: la concepcin de la
interpretacin jurdica y la metafsica del derecho.26
La cuestin de cmo debemos atribuir significado a los textos
de las autoridades, a los textos de nuestras constituciones y de
nuestra legislacin, es crucial en filosofa jurdica y lo ha sido siempre.
Pero el cambio en los ltimos aos ha venido dado por la atencin
puntillosa a lo que ocurra en filosofa del lenguaje (vd. por ejemplo
Marmor 1992). Es ms, algunos autores han aplicado la teora causal
de la referencia, debida a las reflexiones de Kripke (1980), a partir de
la concepcin del significado de los nombres propios, y Putnam
(1975), a partir del significado de los nombres de gneros naturales
(como agua). Algunos autores (como Brink 1988, Moore 2002) han
extendido esta doctrina hasta cubrir conceptos normativos, como por
ejemplo el anlisis del trmino cruel (la octava enmienda de la
Constitucin americana prohbe los cruel and unusual punishments).
Entonces, por ejemplo, que la pena de muerte sea o no cruel es una
17
cuestin que no depende de nuestros deseos o creencias, que no est
en nuestras cabezas, sino que depende de cmo es el mundo.
Y, ya para terminar, en la ltima dcada muchos filsofos
consideran que una de las relaciones estructuradoras
metafsicamente de la realidad, tal vez la ms importante, es la
relacin de grounding, la relacin en virtud de la cual un hecho A
depende de otro hecho B, o que la proposicin Q hace verdadera la
proposicin P. Pues bien en una de las primeras, y ms clarificadoras,
presentaciones de la cuestin (Rosen 2010: 110) el autor usa como
uno de los ejemplos de esta relacin precisamente algo que nos
conecta de nuevo con la naturaleza del derecho:
18
sexto, gusto, elegancia o distincin de una persona o cosa.
Entonces, la filosofa analtica es un modo (un estilo) de hacer
filosofa con estilo. Nada ms y nada menos.
Algunas veces se la filosofa analtica se contrapone con la
denominada filosofa continental. En el caso de la filosofa continental
realizada con rigor y seriedad acadmica, tal contraposicin carece de
sentido, como el debate en Journal of Philosophy entre el heredero de
la tradicin continental, Jrgen Habermas, y John Rawls pone de
manifiesto (Habermas 1995, Rawls 1995).
Es cierto que otras veces esta contraposicin se plantea en
trminos ms agrios, como si se tratara de una confrontacin
ideolgica. Vattimo y mi colega Zabala (Vattimo-Zabala: 2012, 12):
19
profesores, partidario de la filosofa continental, le dijo una vez
tratando de disuadirlo de sus preferencias por la filosofa analtica
(Margalit 2017: ix), citando a Hermann Lotze: Afinar constantemente
los cuchillos es aburrido si uno nunca logra nada para cortar. Este
extremo deberamos evitarlo, algunas veces yo me he referido a lo
mismo con el siguiente chiste: Un borracho est bajo una farola
frente a su casa, buscando algo en el suelo. Pasa un amigo y le dice: -
Has perdido algo?, y el borracho contesta: -S, las llaves de casa. El
amigo replica: -Te ayudo a buscarlas. Despus de quince minutos de
infructuosa bsqueda el amigo pregunta: -Ests seguro de que las
perdiste aqu? Y el borracho contesta: -No, las perd unos metros ms
para all. Y el amigo: Por qu, entonces, las buscas aqu?. El
borracho: -Porque aqu hay luz.
Ninguno de los necesarios instrumentos formales que usamos,
ninguna de nuestras distinciones, debe hacernos olvidar que los
argumentos filosficos estn destinados (como una vez me record
Joseph Raz, mi supervisor en Oxford el ao 1995) a solving-problems
y no a playing-games.
REFERENCIAS
AYER, Alfred Julius (1971): Language, Truth and Logic, 1 ed, 1936,
(Harmondsworth, Middlesex: Penguin Books).
20
[1832, 1 ed.), W. Rumble ed., (Cambridge: Cambridge University
Press).
GREENBERG, Mark (2004): How Facts Make Law, Legal Theory, 10:
157-198.
21
HAAC, Oscar A. (ed.) (1995): The Correspondence of John Stuart Mill
and Auguste Comte, (London: Transaction Publishers).
22
IHERING, Rudolph von (1865): Geist des rmischen Rechts auf den
verschiedenen Stufen seiner Entwicklung., (Leipzig: Breitkopf und
Hrtel), trad. de E. Prncipe Satorres, El espritu del derecho romano
en sus diversas fases de desarrollo, (Granada: Comares, 2011).
23
MORESO, J.J. (1992): La teora del derecho de Bentham, (Barcelona:
PPU).
--- (2001): In Defense of Inclusive Legal Positivism, en P. Chiassoni,
The Legal Ought , (Torino: Giappichelli), 37-64.
--- (2015): Consistencia mediante jerarqua, Anlisis filosfico.
Homenaje a Eugenio Bulygin, 33: 94-102.
24
ROSEN, Gideon (2010): Metaphysical Dependence: Grounding and
Reduction en B. Hale, A. Hoffmann (eds.), Modality, Metaphysics,
Logic, and Epistemology, (Oxford: Oxford University Press), cap. 6.
VON WRIGHT, Georg Henrik (1951): Deontic Logic, Mind, 60: 1-15.
--- (1963): Norm and Action. A Logical Enquiry (London: Routledge &
Kegan Paul).
--- (1993): Logic and the Philosophy in The Twentieth Century, en
G.H. von Wright, The Tree of Knowledge and Other Essays, (Leiden,
New York, Kln: Brill), 7-24.
25
ZABALA, Santiago; DAVIS, Creston (2013): Why Philosophy is Deas?,
11 June
2013,http://www.aljazeera.com/indepth/opinion/2013/06/2013610823
57860647.html
26