Hans Kelsen.

Garcia Amado

Naci en Praga en 1881, estudi en las Universidades de Viena, Heidelberg y Berln, doctorndose
en la primera en 1906; profes Derecho Pblico en la misma Universidad a partir de 1911. En este
mismo ao public una obra en la que se exponan por primera vez las doctrinas que constituyen la
Teora Pura del Derecho, doctrinas destinadas a tener una enorme repercusin y abrir un nuevo
perodo en la historia del pensamiento jurdico contemporneo. Los problemas capitales de la
Teora del Derecho Poltico, desplegados por la Teora de la Proposicin Jurdica era el ttulo
completo de esta primera obra, con la que se iniciaba su marcha ascendente en la difusin de las
nuevas ideas y se fundaba la importante escuela de Viena.

Kelsen contina fundamentalmente la trayectoria del Iuspositivismo Dogmtico y Estatal y, ms

especialmente, la idea de constituir sobre dichas bases una Teora General del Derecho, tal como
ya lo haba intentado Austin en Inglaterra y diversos autores en Alemania. Pero el maestro de
Viena se destaca por encima de todos esos intentos anteriores porque realiza un anlisis crtico de
la ciencia jurdica reflexionando sobre las formas propias del pensamiento de los juristas, de suerte
que sus indagaciones no tienen un carcter meramente emprico sino lgico y metodolgico.

La influencia de Kelsen (aparte de lo que debe considerarse estrictamente su escuela) ha sido

extraordinaria, abarcando todo, ya que sus escritos han sido traducidos prcticamente a todos los
idiomas. Su obra ocupa un lugar importante en el pensamiento jurdico contemporneo y puede
decirse, sin lugar a dudas, que ha sido, un aporte decisivo para la Teora General del Derecho, es
decir, para ese intento de desentraar los conceptos fundamentales que se dan necesariamente en
cualquier ordenamiento jurdico y la estructura propia de este ltimo. Ese lugar que ocupa la Teora
Kelsesiana y el hecho de que la mencionada Teora General del Derecho constituya el ncleo mismo
de la Introduccin al Derecho nos lleva a dedicar a la exposicin de la Teora Pura Kelsesiana una
atencin especial en esta resea del pensamiento jurdico.

Las dos obras ms conocidas de Kelsen son: "La Teora Pura del Derecho" y " La Teora General del
Derecho y del Estado". La primera constituye la versin sinttica insuperada dada por el mismo
maestro de sus ideas fundamentales; la segunda el tratado completo en que esas ideas adquieren
acabada explicitacin.

PRESENTACIN DEL LIBRO "HANS KELSEN Y LA NORMA FUNDAMENTAL", Madrid, 1996,259

pginas.

Autor: Juan Antonio Garca Amado

Hans Kelsen (1881-1973) es probablemente el terico del Derecho ms influyente del siglo XX y el
ms discutido. Elabora una teora positivista del Derecho en la que pretende dar una
caracterizacin completa de los elementos constitutivos del sistema jurdico y una descripcin del
modo en que este sistema se articula.

Su propsito es presentar el Derecho como realidad distinta e independiente de otros rdenes

normativos, como pueda ser la moral, y como realidad diferente tambin de los meros hechos
sociales y psicolgicos. A partir de esa delimitacin del objeto jurdico, elabora su teora de la
ciencia jurdica, guiada por el postulado de la pureza metdica. Este postulado implica que el
cientfico del derecho ha de describir las normas jurdicas con un enfoque puramente objetivo,
atendiendo tan slo al dato que especifica esas normas: su validez jurdica. El concepto de validez
es la clave de bveda de la doctrina jurdica de Kelsen y tiene su sostn ltimo en el postulado de
la norma fundamental. A su anlisis pormenorizado se dedica la primera parte de este libro.

Pero en la obra de Kelsen se contiene tambin toda una filosofa poltica, que tiene sus
presupuestos en una tica relativista y que, paradjicamente, desemboca en una fundamentacin
de la democracia. En la segunda mitad del libro se pasa revista a esta dimensin del pensamiento
de Kelsen, examinando su doctrina sobre cuestiones tales como la libertad, la justicia, la ideologa
o la democracia. La tesis de fondo que gua este anlisis y esta divisin del libro en dos partes es
que la teora del Derecho de Kelsen se puede comprender en el contexto de su filosofa poltica y
social y de su justificacin del Derecho, eminentemente pragmtica y ligada a la idea de
seguridadcho.

KELSEN Y LAS REGLAS DE LA CIENCIA DEL DERECHO (por Juan Antonio Garca Amado)

1. Planteamiento.

Puesto que se trata de poner a prueba la fecundidad del paradigma del juego o de la metfora
ldica para la teora del derecho, me propongo aqu desarrollar brevemente una interpretacin de
las tesis de Hans Kelsen bajo una tal perspectiva. Creo que la metfora del juego como esquema
explicativo permite situar ms correctamente las afirmaciones kelsenianas, sustrayndolas del
mbito ontolgico en que suelen ser ubicadas y resaltando su carcter prioritariamente
epistemolgico e, incluso, poltico y tico.

La tesis principal que me propongo defender se puede desglosar en los siguientes apartados
principales:

1. que la Teora Pura del Derecho de Kelsen se puede interpretar como el intento de
establecer las reglas del juego de la Ciencia del Derecho, entendiendo por tal el modo de
comprender y describir tericamente el derecho;
2. que dicho conocimiento es determinante y constitutivo de su propio objeto, el dcho., por lo
que establecer para l uno u otro mtodo, es decir, unas u otras reglas, significa
determinar la manera cmo el dcho. operar y se aplicar en la prctica;
3. que la opcin por uno u otro modo de jugarse el dcho., el propugnar reglas de juego como,
por ejemplo, las que Kelsen disea, es una opcin poltica y moral.

En Kelsen, el juego de la Ciencia del Dcho. determina el juego del dcho., y ste determina el juego
social. Una sociedad pacfica y justa (en el sentido en que el relativismo kelseniano ve la justicia
social en la libertad de todos y el igual derecho de cada uno a expresar y propugnar sus ideales en
paz) es aquella en que la fuerza o el ejercicio abusivo del poder son reemplazados por las reglas de
juego de un dcho. formal que garantiza ese "fair play" en que el buen orden social consiste. Ahora
bien, un dcho. que se juegue imparcialmente slo puede funcionar all donde sus reglas de juego
estn claras y gocen de aceptacin general por los jugadores. Y cuando Kelsen busca una instancia
que en nuestro tiempo (o habra ms bien que decir en "el suyo"?) encarne la imagen de
neutralidad e imparcialidad necesaria para establecer y velar por esas reglas de juego, la encuentra
en la ciencia. Su mtodo le permite a la ciencia contemplar la realidad sin la mediatizacin de la
subjetividad o los intereses; reconocer el modo mejor para que el dcho. opere sin interferencias en
su aseguramiento de un orden social que sea expresin de un poder sometido a dcho. y no de la
mera fuerza. Por todo ello, la doctrina de Kelsen, tiene un componente claramente poltico. La
doctrina kelseniana respondera al dilema "formalismo o barbarie" y supondra una clara opcin por
el primero en detrimento del segundo. Y de ah tambin que el triunfo de la barbarie, bajo el
nazismo, se hiciera, en el campo jurdico, bajo los ms violentos ataques a Kelsen y al formalismo
jurdico.

2. Las reglas del juego

Se suele decir que Kelsen parte de una diferencia ontolgica entre "Sein" y "Sollen", y que el
mtodo de conocimiento que propugna para la Ciencia del Dcho. es consecuencia de que tal ciencia
conoce normas, es decir, una realidad perteneciente al campo del "Sollen". Ahora bien, aqu intento
sostener la interpretacin inversa: que las tesis epistemolgicas de Kelsen son causa, no
consecuencia, de sus tesis ontolgicas. Creo que las distinciones "ontolgicas" de Kelsen son
instrumentales para su finalidad epistemolgica. Su objetivo es fundar una Ciencia del Dcho. que al
contemplar su objeto lo constituya y le asegure un cierto tipo de operatividad.

La presentacin de Kelsen como "legislador" de reglas del juego epistemolgico de la Ciencia del
Dcho. supone un indicio ms de la utilidad del "paradigma ldico" para la teora jurdica, por lo
siguiente. Hasta ahora era ya un tanto habitual presentar la problemtica de la validez de las
normas jurdicas por comparacin con la validez de las reglas de algn juego. Ahora bien, la
metfora no se prolongaba en el sentido de mostrar quien es el autor, el "legislador" de esas
reglas. De uno u otro modo, ese autor es difuso, el dcho. vale y "se juega" como tal en virtud de
un hecho ms o menos inexplicable, o en virtud de un reconocimiento social generalizado, etc. Pero
en Kelsen se contienen implcitamente elementos novedosos, que interpretados a la luz del
paradigma del juego, se nos aparecen como acordes con una epistemologa moderna o, incluso,
postmoderna.

As, tendramos que el guardin ltimo, el rbitro de las reglas del juego jurdico lo ser la Ciencia
del Dcho., y el reglamento de su propio juego lo proporciona el discurso metacientfico, en este
caso, el de Kelsen y su teora pura del dcho. La epistemologa se convierte en mediadora entre la
tica y el dcho. vlido, pues, para Kelsen, slo la ciencia moderna garantiza la imparcialidad en el
juego jurdico. Slo bajo su arbitraje se garantiza que se respeten las reglas de juego del dcho. y
no se vulneren para reemplazarlas subrepticiamente por las de otro juego que no sea ya "fair
play", sino el simple ejercicio de la fuerza, la lucha sin verdaderas reglas aseguradoras de una
cierta integridad de los contendientes.

En un primer nivel, esas reglas del juego cientfico expresan la necesaria objetividad y neutralidad
propia de la ciencia, en su versin positivista. As, el cientfico del dcho. se limita a describir el
dcho. vlido, sin entrar a valorarlo y, menos an, sin dejar que el juicio de validez jurdica est
condicionado por nada que no sean los propios criterios formalmente establecidos por el
ordenamiento para la produccin y revisin de sus normas. Es el ordenamiento jurdico mismo el
que dispone en qu situacin y bajo qu condiciones la voluntad de un sujeto (individual o
colectivo) se reviste del valor objetivo de ser productora de normas jurdicas. Por ello, no vale
cualquier voluntad como creadora de dcho.; por ello tambin, es posible a tenor del propio
ordenamiento, y slo desde l, distinguir el distinto valor jurdico de la orden de un agente de la
autoridad de la orden de un asaltador de caminos. Y, precisamente por eso, el dcho. sirve para
engendrar orden y no desorden. Mientras estn claros los atributos jurdicos de la autoridad, slo
un poder, slo la voluntad jurdica, podr ser dcho.; el resto, cualquier otra expresin de fuerza,
carecer de sentido jurdico y, en cuanto factor de desorden y peligro para la paz que el dcho.
asegura, podr y deber ser reprimido por el ordenamiento jurdico.

Tras el final del monolitismo ideolgico, separada la moral de la religin, llegado el pluralismo de
credos y formas de vida, el dcho. moderno slo podr ser factor de orden y de libertad si es posible
que sus reglas de juego y su modo de jugarse no estn sometidos al albur de los credos y las
ideologas. Sea cual sea el contenido de sus normas, cualesquiera que sean los motivos subjetivos
de la voluntad creadora de la norma, su validez como dcho. no podr hacerse depender de su
correspondencia con ninguna religin o ninguna moral en especial, sino slo con los criterios
formales del propio ordenamiento jurdico. Slo as se evita que cada cual se sienta juez de su
propio dcho.; slo as se posibilita que todos los jugadores se sometan a las mismas reglas y
desarrollen ordenadamente el juego social. En caso contrario, sera la violencia, la fuerza
desordenada, la que reemplazara al juego reglado.

Todo lo anterior conduce a un segundo tipo de reglas para la Ciencia del Dcho. Esta podra pensar
el dcho. de dos maneras: o cmo expresin de alguna forma de fuerza o poder, como producto de
hechos determinantes; o cmo realidad distinta de tales hechos y circunstancias, como entidad
autnoma y autosuficiente. Pensarlo del primer modo es relativizarlo: si veo el dcho. como mero
producto del capricho, la ideologa o la fuerza de alguien, surge inmediatamente la tentacin de
condicionar su validez al juicio que me merezcan tales determinaciones, a su coincidencia con mis
convicciones o mis intereses. Por esa va, cada cual concebir un dcho. diferente y se har
imposible un dcho. nico que funcione como garanta unitaria de orden. Y esto es lo mismo que
decir que ya no gobernar imparcialmente el dcho., sino la fuerza que en la consiguiente disputa
logre imponerse. De ah el inters de Kelsen es que el dcho. se vea como entidad independiente de
los hechos y datos subjetivos que subyacen a sus concretas normas. Sea como sea la realidad
fctica del dcho., sean cuales sean las determinaciones fcticas o sociales del contenido de sus
normas, el dcho. se ha de contemplar "como si" existiera por encima y al margen de tales
determinaciones. Si no se cree que el dcho. es algo distinto de la mera fuerza, ser imposible que
el dcho. sea algo distinto de la mera fuerza.

Ah es donde entra en juego la Ciencia del Dcho. Para ella rige principalmente esa ficcin
epistemolgica del "como si". El "como si" no lo aplica Kelsen al conocimiento de la realidad del
dcho., del dcho. como dato real, sino a la determinacin de las "reglas de juego" o modo de operar
de la Ciencia del Dcho.: sta ha de proceder "como si" el dcho. fuera de una determinada manera,
"como si" tuviera un cierto tipo de realidad independiente de la realidad de los hechos. Cuanto ms
sea el dcho. as pensado, tanto ms se cumplir su funcin de orden, de orden por encima de las
disputas de ideas o intereses, de juego que, en la medida en que se autorreglamenta, se sustrae a
la accin directa de la fuerza y regula su ejercicio.

Para Kelsen, a diferencia de Vaihinger, la Ciencia del Dcho. no se asienta sobre ficciones prcticas,
sino sobre ficciones epistemolgicas. La ms importante, evidentemente, es la de la norma
fundamental o Grundnorm. Para Vaihinger la ficcin es un modelo explicativo que tiene su utilidad
para el conocimiento aunque est en contradiccin con la realidad. Pero para Kelsen, conceptos
presupuestos y construidos por la Ciencia del Dcho., como "norma", "derecho subjetivo", etc. no
reflejan ningn ser real, ninguna realidad natural, sino que son slo reflejo del dcho. objetivo, de
ese dcho. objetivo que la Ciencia del Dcho. slo puede pensar como dotado de existencia autnoma
mediante el presupuesto o la ficcin constitutiva de la Grundnorm. No hay una realidad de la
norma ms all de la "ficcin" bajo la que la Ciencia del Dcho. se la figura. En palabras de Kelsen,
"una Ciencia del Dcho.- como conocimiento de un objeto especial- slo es posible si parte de una
visin (Anschauung) de una soberana del dcho. (o, lo que es lo mismo, del Estado), es decir, si
reconoce al ordenamiento jurdico como sistema normativo independiente y, por tanto, no derivado
de ningn otro orden ms elevado".

Es innegable que el contenido de las normas en cada momento es producto de ideologas e

intereses. Pero tambin le parece a Kelsen evidente que el dcho. slo puede funcionar en toda su
extensin, como elemento de orden, si se ve en l algo ms que la expresin contingente de esos
intereses e ideologas. Por eso, una Ciencia del Dcho. que quiera servir a esa funcin de orden y no
suplantar al legislador que el propio ordenamiento estatuye, o fomenta tal suplantacin por los
operadores jurdicos (jueces, ciudadanos...), tendr que contemplar el dcho. bajo la ptica de las
reglas del juego jurdico establecidas por el ordenamiento mismo, y no bajo el prisma de las
intenciones que en cada momento pueden mover a los distintos jugadores. De ese modo, la Ciencia
del Dcho. vela por el juego, defiende la aplicacin de sus reglas y nicamente reconoce como
jugadas las que vlidamente lo sean con arreglo a dichas reglas. Y, para cumplir ese papel de
garante de las reglas del juego jurdico, la Ciencia del Dcho. kelseniana deber atenerse a las
reglas del juego epistemolgico que Kelsen le establece: aquellas que le impiden ver en el juego
del dcho. nada que no sea el desarrollo reglado de las jugadas, al margen de cualesquiera otras
circunstancias fcticas (sociolgicas, psicolgicas) de los jugadores o del contexto del juego.

El dcho. moderno, que es dcho. positivo (porque se regula a s mismo) es un dcho. que slo puede
funcionar dependiendo de s mismo y en un contexto que le permita esa autonoma. Es decir, no
puede ser jugado ni desde las reglas de un dcho. superior de otra naturaleza ni desde ningn otro
factor ajeno, externo. Y ser la Ciencia del Dcho. la que vele por esas reglas de juego del dcho.
moderno, para lo cual operar, a su vez, conforme a ciertas reglas de juego epistemolgico. Por
tanto, tenemos una doble dimensin de anlisis: las reglas de juego del dcho. moderno (positivo),
y las reglas de juego a que han de ceirse los operadores jurdicos, especialmente los juristas, para
que aquel su objeto siga funcionando con arreglo a aquellas sus reglas. El juego de la Ciencia del
Dcho. asegura el juego de la prctica jurdica (pues slo se puede presuponer la validez de las
normas del ordenamiento cuando ste es seguido y aplicado). Por tanto: al presuponer validez (al
sentar la hiptesis/ficcin de la norma fundamental, etc.), la Ciencia del Dcho. est contribuyendo
de modo esencial a la eficacia que se requiere para que el ordenamiento tenga sentido como tal. Y
an quedara un tercer nivel de anlisis: por qu quiere Kelsen que se desarrollen as el juego del
dcho. y el de la Ciencia del Dcho.? A esta cuestin, cuya respuesta nos lleva a la dimensin poltica
de la obra de Kelsen, aludir en el apartado siguiente.

As se explica la prioridad de la Ciencia del Dcho. sobre, por ejemplo, la sociologa jurdica. Para
Kelsen, sta resulta imposible sin aquella, pues no cabe un estudio emprico de los
comportamientos de orden sin la preexistencia del elemento ordenador, es decir, de la norma
asumida como tal. Lo contrario, condicionar la norma a los hechos, sera tanto como invertir la
relacin que da sentido al dcho. y someter el orden a la fuerza, en vez de la fuerza al orden, es
decir, al dcho. Lo especfico de la teora pura del dcho. es establecer las condiciones cuya asuncin
epistemolgica es imprescindible para construir social y cientficamente el objeto dcho., el juego
jurdico, y slo a partir de esa previa construccin podrn estudiarlo otras disciplinas, como la
sociologa jurdica.

Creo que esta interpretacin de Kelsen es la que mejor se corresponde con el propio tenor literal de
sus afirmaciones. Dice Kelsen que no hay una realidad natural, fctica o preconstituida de los
conceptos jurdicos, las normas o la norma fundamental. Su realidad empieza y acaba en el
ordenamiento jurdico, por lo que expresan un "Sollen" antes que cualquier "Sein". Pero no es que
como "Sollen" existan en ninguna regin ontolgica especial, al margen de su conocimiento, sino
que es ese conocimiento, que la Ciencia del Dcho. lleva a cabo, el que es constitutivo de su
existencia y operatividad. Y al conocerlos as o representar (o fingir) que los conoce as, como
independientes de los hechos y los valores, la Ciencia del Dcho. posibilita su independencia
operativa frente a los hechos y los valores. Creo que siempre es posible ver en Kelsen la idea de
que se trata nicamente de un artificio epistemolgico, de un juego que suplanta a la realidad para
poder as regirla. Los ejemplos contenidos en el modo de expresarse del propio Kelsen son
innumerables.

3. La justificacin del juego y de sus reglas

Ya he dicho que creo que las reglas epistemolgicas que Kelsen dispone no expresan una tesis
ontolgica, sino poltica. Kelsen no pretende que la Ciencia del Dcho. se "juegue" de una
determinada manera como consecuencia de que, previamente a ese "juego" el dcho. "sea" de una
determinada manera. Por el contrario, slo jugndose as el conocimiento del dcho. llega el dcho.
efectivamente a "ser" as. El dcho. moderno slo cumplir la funcin de orden formalmente
imparcial que Kelsen le atribuye si sus actores lo "ven" y lo "juegan" de una determinada manera.

Si los juristas han de "jugar" as su juego, si han de pensar sobre la base de esas "hiptesis" o
ficciones epistemolgicas es para coadyuvar a la funcin ordenadora del dcho.. Al prescribir a la
Ciencia del Dcho. la visin del dcho. como autnomo se pretende que no existe otro dcho. ni otra
autoridad fuera del dcho. positivo y del Estado jurdicamente constituido. Admitir como dcho. otras
realidades, metafsicas o morales, con la consiguiente superioridad y poder de quienes las conocen
o detentan, significa sustituir las formas y los procedimientos del dcho. moderno positivo (formas y
procedimientos que no entienden de desigualdades necesarias entre los sujetos) por sistemas en
los que ciertos sujetos (los que conocen "la" verdad o "el" bien) estn por definicin y a priori,
previamente al desarrollo del juego, legitimados para imponer su poder sobre los dems.

Para Kelsen, ni siquiera ese saber superior que sera la ciencia es competente para determinar, al
margen de las formas jurdicas preestablecidas, el contenido de las normas, pues en materia
normativa y valorativa ni siquiera la ciencia puede proporcionar conocimiento seguro ni garanta de
verdad. El dcho. formal y autnomo funciona en una primera instancia como garanta de igual
dignidad de cada persona y de autonoma tica de cada uno, pues los procedimientos jurdicos
actan, en su autonoma y formalismo, como garanta para que la decisin no se base directa y
prioritariamente, al margen del juego, en la imposicin de valores coyunturales, propios de quien
tenga en cada momento el poder de la fuerza. La opcin por ese juego, con esas reglas, es una
opcin poltica de Kelsen, porque no jugar as ese juego significa retrotraerse a etapas jurdicas y
polticas premodernas, inquisitoriales. Es una opcin poltica por el pluralismo y la igualdad formal.
Como explica Kelsen, si toda opcin valorativa expresa un ideal o un inters subjetivos, la Ciencia
del Dcho. ha de permanecer en la ficcin del inters comn, que nicamente se representa en las
formas jurdicas y los procedimientos del propio ordenamiento, al margen de los contenidos de las
decisiones jurdicas que de ellos se deriven en cada caso. La imparcialidad y el inters comn estn
en las reglas del juego, no en sus concretos resultados en cada caso. Pero slo respetando los
resultados vlidos, nos gusten o no, se vela por la integridad del juego y de sus reglas, que a todos
interesan.

La objetividad que para la Ciencia del Dcho. predica Kelsen es la transmutacin epistemolgica de
la objetividad que quiere para el funcionamiento del dcho. como orden al servicio del inters
colectivo por la paz social y no de intereses subjetivos de personas o grupos. La "moral del
formalismo" ha de interpretarse como opcin por las garantas y libertades individuales a que alude
Kelsen. Dice que, al rechazar tomar posturas valorativas o ideolgicas, la teora pura del dcho.
rechaza "ser un medio en la lucha por el poder", "servir a cualquier poder", con lo que, dira yo,
sirve slo al poder del dcho., como se manifiesta cuando Kelsen afirma que slo as sirve la ciencia
a su ms ntima esencia, la libertad.

Habra una correspondencia entre los grupos de conceptos ciencia relativismo - derecho formal -
democracia, por un lado, y los conceptos religin - verdad absoluta - derecho por encima del
derecho formal - dictadura, por otro. La garanta de objetividad, y, con ello, de imparcialidad, con
que opera la ciencia moderna, es la garanta de que ninguna emocin, ideologa o inters subjetivo
reemplacen al dcho. formalmente vlido. Con ello se hace posible que el dcho. se regule desde s
mismo, se hace posible su autofundacin, su autodeterminacin, con lo que esto tiene de garanta
de igualdad entre los sujetos, y de libertad e igual dignidad Al fundamentar la validez del
ordenamiento de este modo, presuponiendo la norma fundamental, la Ciencia del Dcho., a
diferencia del Iusnaturalismo, no est justificando como justo ningn dcho. positivo, sino
reconociendo al dcho. positivo como nico marco dentro del que puede legtimamente desarrollarse
la disputa por la justicia, por ser un marco dotado de unas reglas de juego tales que impiden la
directa traduccin de los valores coyunturalmente dominantes en poder incontrolado y absoluto.