Referncia: SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano.

Repensando os desafios da
dogmtica jurdico-penal a partir da teoria crtica dos direitos humanos. Revista de
Estudos Criminais, v.61, p. 99 - 114, 2016.

Repensando os desafios da dogmtica jurdico-penal a

partir da teoria crtica dos direitos humanos

Antonio Henrique Graciano Suxberger

Mestre e Doutor em Direito. Professor do
Programa de Mestrado e Doutorado em Direito do
Uniceub (Centro Universitrio de Braslia).
Promotor de Justia no Distrito Federal.

RESUMO
A teoria crtica dos direitos humanos, para alm de sua concepo material de dignidade
humana e da compreenso dos direitos humanos como resultados provisrios de
processos de luta por emancipao social, deve informar a dogmtica jurdico-penal
para que esta se debruce sobre a realidade (brutal) do sistema de justia criminal
brasileiro. A abordagem dogmtica dissociada do contexto resulta numa formao falha
do profissional do direito, num sistema de justia criminal que no se ocupa de seus
verdadeiros problemas e numa percepo jurdica que ignora o importante problema da
violncia.

PALAVRAS-CHAVE:
Dogmtica jurdico-penal. Teoria crtica. Direitos Humanos. Segurana pblica.
Polticas Pblicas.

SUMRIO:
1. Fixando um ponto de partida. 2. De que teoria crtica falamos? 3. O que discutimos
na dogmtica jurdico-penal? 4. Uma agenda para a dogmtica juridical. 5. Dogmtica
jurdico-penal revisitada: preocupao com a realidade. Referncias.

Rethinking the challenges of Criminal Laws theory

according to the Critical theory of Human Rights

ABSTRACT
The critical theory of human rights claims human dignity as a material concept and
affirms the human rights as provisional results of struggling processes towards social
emancipation. The critical theory of human rights must influence the criminal theory in
order to consider the (brutal) reality of our criminal justice system. A theoretic approach
 1
aside of its social context results in a failure formation of lawyers. Furthermore, it leads
to a criminal justice system apart of its real problems and juridically away in
consideration of violence as an issue.

KEYWORDS:
Criminal Law theory. Critical theory. Human Rights. Public security. Public policies.

1. FIXANDO UM PONTO DE PARTIDA

Para alm da enviesada e vergastada compreenso de que os temas de direitos humanos

no guardam conformidade com um sistema de justia criminal ocupado dos temas de
segurana pblica, a teoria crtica dos direitos humanos h de se escorar cada vez mais
na lio de Ernst Bloch, para quem ser crtico no significa dizer no a tudo, mas
dizer sim a algo diferente.1

O presente estudo busca destacar a necessidade de que os temas de direito penal

guardem uma preocupao prtica, amparada nas constataes que informam os
problemas gerais do sistema de justia criminal. Para alm da pragmtica ou de
abordagens utilitaristas, os temas atinentes interveno penal do Estado ho de
caminhar pari passu com a relao existente entre a grande poltica e os arranjos
institucionais que constituem a realizao das polticas pblicas que pem em marcha
tanto o sistema de justia criminal como os atores que o realizam.

Especialmente no Brasil, em que no se visualiza com clareza os rumos da poltica

criminal pensada e realizada pelo Estado, mostra-se oportuno promover dilogo entre a
teoria crtica dos direitos humanos e a dogmtica jurdica. A preocupao de fundo
clara: pouco (ou nada) se faz para enfrentar a gravssima situao carcerria que
enfrenta o Brasil, ao passo que so cada vez mais presentes as pautas punitivistas de
recrudescimento ou ampliao da interveno penal do Estado. Afina, quais os
compromissos da dogmtica jurdico-penal como instrumento tcnico de realizao de
polticas pblicas no campo penal?

Para responder a isso, convm rememorar o que entendemos por teoria crtica dos
direitos humanos, seus consectrios e como ela toca os temas prprios do campo penal.
Cumpre estabelecer desde logo um compromisso tico que diga respeito a uma

1 The principle of hope. Cambridge: MIT Press, 1995, p. 306.

 2
preocupao materialmente estabelecida com a dignidade da pessoa, a fim de evitar
essencialismos ou abstraes to comuns nessa seara.

Em seguida, cuidaremos de caracterizar o campo penal, para justamente alertar para o

risco de afastamento dos temas que realmente deveriam ocupar os que pensam e
realizam o sistema de justia criminal. No se pode descurar que os temas que ocupam a
dogmtica jurdica-penal tm como pano de fundo a preocupao com a segurana
pblica e, claro, com a violncia.

Ento, poderemos trazer as linhas gerais de um sistema de justia criminal mais

prximo do real, atento aos (poucos) dados que o informam e margem da realizao
do postulado de igualdade material. O dilogo entre as polticas pblicas que orientam o
sistema de justia criminal e o funcionamento deste reclamam um verdadeiro choque de
reao cultural2, que passe desde o ensino jurdico at os arranjos institucionais de
realizao desse sistema.

2. DE QUE TEORIA CRTICA FALAMOS?

Ao se discutir as temticas prprias da dogmtica jurdico-penal, curioso que as obras

de direito penal em geral se debrucem sobre as opes tericas como se elas fossem
dissociadas de opes polticas de realizao do Estado. Como nos recorda Boaventura
de Souza Santos, todo conhecimento exerce uma funo social e poltica e sua produo
no se dissocia justamente do contexto e das necessidades polticas de sua apresentao.

Quando mencionamos o campo penal, cumpre avaliar se a dogmtica jurdico-penal

presta-se criao de novos espaos polticos e se esses novos espaos interessam
modificao da realidade miservel das questes penais. A constatao de que o
conhecimento cientfico dogmtica jurdica nos temas penais mostra-se de baixa
intensidade em relao funo social que deveria exercer, pois, embora se apresente
como paradigma de conhecimento cientfico, ignora seu necessrio contedo social, to
caro a uma vida decente.3

Nessa linha de ideias, se todo conhecimento exerce uma funo social, tambm aquilo
que se produz no campo dos direitos humanos deve guardar minimamente preocupao
2 HERRERA FLORES, J. El proceso cultural: materiales para la creatividad humana, p.
117.
3 SANTOS, Boaventura de S. Um discurso sobre as cincias, p. 37.
 3
poltica com o contexto em que produzido. Por essa razo, as imposies de cunho
universalista ou mesmo os essencialismos advindos de um direito pretensamente
natural, na linha de que somos todos humanos e, por essa condio, nascemos com
direitos, ho de ser rechaados em favor de uma compreenso instituinte dos direitos
humanos.

Por isso, devem os direitos humanos ser compreendidos como processos.4 A abordagem
crtica desses direitos humanos, mxime em face dos temas que dizem respeito ao
sistema de justia criminal, deve guardar carter fundante ou referencial ao instrumental
pedaggico que opera nas esperas terica e prtica, a fim de permitir uma histrica
tomada de conscincia e concretizar processos que conduzam formao de agentes
sociais possuidores de uma concepo de mundo racionalizada, antidogmtica,
participativa e transformadora. Trata-se de um marco histrico-concreto, de prtica
cotidiana insurgente, seja dos conflitos, seja das interaes sociais e das necessidades
humanas essenciais.5

Os direitos humanos, portanto, quando entendidos como processos, passam a respeitar

sua intrnseca conflituosidade so processos de luta, isto , processos para a abertura e
consolidao de espaos para sujeitos polticos. A luta subjacente a esses processos de
concretizao dos direitos humanos, muito alm da discusso sobre a conformao
nacional ou constitucional de direitos fundamentais, guarda relevncia com a
visibilidade dos contextos subjacentes em que localizados os sujeitos que movimentam
e so movimentados pelo sistema de justia criminal.

Num marco terico crtico, de metodologia relacional e de rechao a abordagens

essencialistas e abstratas, os direitos humanos so compreendidos como processos.
Assumem uma concepo dinmica e constituinte. So processos dirigidos obteno
de bens materiais e imateriais. A razo pela qual se justifica a construo de um conceito
nesses termos reside na evidente percepo de que hoje no existe um acesso igualitrio,
no hierarquizado aprioristicamente, a bens materiais e imateriais.

O compromisso com os direitos humanos um compromisso de modificao dessa

realidade. um compromisso com a efetivao de condies hbeis a potencializar
ferramentas de construo de igualdade para todos. a busca da realizao da igualdade

4 HERRERA FLORES, J. A reinveno dos direitos humanos, p. 25.

5 WOLKMER, A. C. Introduo ao pensamento jurdico crtico, p. 5.
 4
a partir da compreenso de que esta h de ser alcanada por meio de um exerccio de
alteridade, isto , na medida em que a dimenso de igualdade s existe enquanto e na
medida em que a igualdade tambm permitida e assegurada ao que se diz igual e para
quem se afirma igual.6

Justamente para afastar essa pretensa imutabilidade da realidade social, nos temas de
dogmtica jurdico-penal, impe-se a fixao dos direitos humanos como produtos
culturais, de modo que eles atuem como possibilidade de desencadeamento de processos
de reao alternativa e contextualizada ao ambiente em que se vive. Herrera Flores, ao
destacar a especificao histrica e cultural dos direitos, indica os direitos humanos
como produtos culturais que instituem ou criam as condies necessrias para
implementar um sentido poltico forte de liberdade. 7 A afirmao da liberdade, nesse
ponto, contrape-se condio restritiva da liberdade como autonomia. A liberdade,
portanto, de reao cultural de um s tem lugar quando comea a liberdade dos demais
da o impostergvel compromisso com a criao de condies que permitam uma
marcha contnua e renovada para caminhos prprios de dignidade.

No plano poltico, ento, os direitos humanos devem ser visualizados como os

resultados (sempre provisrios) dos processos de luta social pela dignidade. O plano
jurdico, prprio da dogmtica, assume sua importncia, claro, mas deve reconhecer
igualmente sua limitao e finitude na concretizao dos temas atinentes dignidade
humana na realizao do sistema de justia criminal. Os direitos e aqui sem confundi-
los com as garantias que os instrumentalizam no se observaro ou no funcionaro
por si mesmos, tampouco sero implementados unicamente apenas por fora do trabalho
jurdico. Sua efetivao observar a incidncia de condies econmicas e sociais. O
caminho para um sistema de justia que prime pela igualdade daqueles que a ele esto
submetidos reclama um conjunto de condies sociais, econmicas e culturais hbeis a
colocar em prtica a liberdade positiva, entendida como autorrealizao, isto , dispor
de poder e recursos para realizar as prprias potencialidades e determinar suas prprias
aes, e a fraternidade emancipadora.8

6 SUXBERGER, A. H. G. Ministrio Pblico e poltica criminal, p. 43-44.

7 Os direitos humanos como produtos culturais, p. 193.
8 Ibidem, p. 194.
 5
3. O QUE DISCUTIMOS NA DOGMTICA JURDICO-PENAL?

Conquanto as discusses dogmticas do direito penal, em geral, reflitam o estado da arte

desses temas em especial na Europa ocidental, como deixar de considerar que os pases
em desenvolvimento tem apresentado taxas de encarceramento absolutamente
incompatveis com as estruturas fsicas para execuo dessas medidas de privao de
liberdade? Os pases americanos apresentaram aumento substancial de suas taxas de
encarceramento nas ltimas dcadas, especialmente as chamadas prises provisrias ou
cautelares.9

O Brasil exemplo gritante disso. Os dados carcerrios brasileiros apontam, em junho

de 2014, mais de 607 mil pessoas vinculadas ao sistema prisional. 10 Se consideradas as
pessoas que se encontram vinculadas ao sistema carcerrio, mas em gozo de priso
domiciliar porque inexistem estabelecimentos que assegurem a efetivao de regimes
mais brandos de cumprimento de pena, alcana-se um total que supera 711 mil
pessoas.11 A morosidade do sistema de justia igualmente mostra-se gritante, pois mais
de 230 mil pessoas do sistema carcerrio encontram-se em regime de priso
provisria.12 O dado mais grave: se computados aqueles que se encontram em priso
domiciliar porque repita-se inexistem estabelecimentos para cumprimento de pena
em regime mais brando (aberto), h um dficit de mais de 376 mil vagas no sistema.
Isso ignifica que os estabelecimentos prisionais brasileiros, em mdia, apresentam uma
taxa de ocupao no patamar de 161%.13

Quando se tem em conta as discusses havidas na dogmtica penal, v-se que tais dados
so absolutamente esquecidos (ou ignorados, pois invisveis) em favor de incurses
tericas que mais tem a ver com um percentual nfimo, que pouco responde realidade
do sistema de justia criminal. Os dados atinentes s prises no Brasil e nos pases
americanos de um modo geral dizem respeito principalmente ao uso da priso em face
daqueles que reincidem na prtica criminosa, aos crimes (especialmente contra o
9 ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Comisso Interamericana de
Direitos Humanos (CIDH). Informe sobre el uso de la prisin preventiva en las
Amricas. 30 dec. 2013.
10 BRASIL. Ministrio da Justia. Departamento Penitencirio Nacional.
Levantamento Nacional de Informaes Penitencirias: Infopen junho de 2014.
11 BRASIL. Conselho Nacional de Justia (CNJ). Departamento de Monitoramento e
Fiscalizao do Sistema Carcerrio e do Sistema de Execuo de Medidas
Socioeducativas DMF. Novo diagnstico de pessoas presas no Brasil.
12 Loc. cit.
13 Loc. cit.
 6
patrimnio) havidos com violncia contra a pessoa e tambm para o enfrentamento do
trfico ilcito de entorpecentes. No entanto, os debates atuais da dogmtica jurdico-
penal avanam sobre temas como imputao objetiva, viso atual do dolo e da culpa na
teoria geral do delito ou mesmo a tormentosa abordagem dos limites das teorias
atinentes ao concurso de pessoas. Sem desconsiderar a relevncia de tais temas, eles
pouco ou nada dizem em relao ao problema real do sistema de justia criminal no
Brasil: um sistema que peca por sua pouca confiabilidade e por um aparente fomento da
impunidade.14

A abordagem dogmtica do direito penal no respeita as opes de uma abordagem

consequencialista, prpria do funcionalismo teleolgico penal inaugurado na dcada de
1970 por Claus Roxin15, tampouco a abordagem por meio de casos. Lanada em 1970, a
obra intitulada Poltica criminal e sistema jurdico-penal oferece contraste entre suas
poucas pginas e sua volumosa e fundamental relevncia nas discusses que se
seguiram nos anos seguintes no plano poltico e dogmtico do direito penal. Roxin, em
contraposio s contribuies de natureza ontolgica ento em voga, sugeriu uma
concepo normativa de abordagem dogmtica jurdico-penal, para orientar o sistema
jurdico-penal a partir de pontos de vista valorativos poltico-criminais. 16 Sua influncia
foi sentida, de modo geral, nos ordenamentos de inspirao romano-germnica e, no
Brasil, de modo particular, na reforma da legislao penal brasileira havida na dcada de
1980.

Winfried Hassemer destaca que os penalistas tem que atuar com dois grandes conjuntos
vinculados um ao outro: o caso e a lei. 17 De modo mais preciso, ao lado da lei, estariam
as interpretaes conjugadas pelos Tribunais e pela cincia do direito em direo a um
sistema dogmtico, de modo a formarem parte essencial do contedo das normas que
esto disposio para a deciso dos casos. Ao criticar o que denomina criminalidade
dos manuais, Hassemer menciona que muitas vezes os livros mencionam
comportamentos humanos que s existem no papel, inventam acontecimentos sobre

14 Diz-se aparente porque esses nmeros mostram que o sistema de justia criminal
pune e muito , conquanto no se tenha a percepo de que ele puna de modo
equnime ou igual todos aqueles que eventualmente a ele se submetam. dizer: no se
cuida de perquirir se o sistema pune ou no, mas a quem pune. E mais: se ao eleger seus
clientes habituais, quem e por que outros no so tocados por ele e sob que condies se
mostram imunes a incidncia da resposta penal.
15 ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal, passim.
16 Id. ibid.
17 Introduo aos fundamentos do direito penal, p. 36-37.
 7
situaes rarefeitas que tem exclusivamente o sentido de ilustrar um problema
normativo, dogmtico. O processo de formao dos juristas decorrente da integrao
teoria-prxis e da integrao das cincias sociais d-se a partir de uma depreciao
daquilo que no pertence a essa descrio dos manuais: como o caso realmente aparece
na prxis jurdico-penal; como se relacionam direito penal material e direito penal
formal (processo penal); a circunstncias que explicam a ocorrncia do fato punvel e os
problemas pessoais e sociais que resultam do fato punvel para a vtima, para o autor e
para as pessoas indiretamente envolvidas.18

Para alm dos temas penais em seu sentido estritamente material, a ausncia de dilogo
com o ramo que instrumentaliza o direito penal igualmente se mostra gritante.
Tendemos a abordar o direito processual penal de modo dissociado dos problemas
atinentes ao direito penal materialmente considerado. A legislao de um modo geral
tem pecado por no acompanhar os avanos tecnolgicos atinentes prtica
investigativa e persecutria, bem assim s prticas dos crimes que hoje respondem
igualmente a uma sociedade de risco, e no mais a uma sociedade industrial.19

A legislao brasileira d exemplo escruciante disso. Num mundo de comunicaes

digitais, movimentaes cleres e violncia urbana que alcana dados que mais se
assemelham a quadros de guerra civil, o Cdigo de Processo Penal insiste numa
investigao escriturada, burocrtica e com regras vetustas prprias da realidade
existente poca da edio original do Cdigo (dcada de 1940). A dinmica dos atos
judiciais igualmente se refere a uma realidade que nem de longe guarda
consentaneidade com a economia de recursos materiais e de tempo proporcionada pelos
avanos tecnolgicos. O sistema recursal, pior, mostra-se justamente em favor de uma
estrutura materialmente engessada e incapaz de dar resposta hbil preocupao de uma
justia que respeite o angustiante equilbrio entre a (necessria) celeridade e no
solapamento de garantias.

A ausncia de celeridade, no demais registrar, frustra as prprias misses do direito

penal: afinal, de que adiantam as razes de preveno (geral e especfica) se a resposta
estatal desafia a bem-vinda proximidade entre o tempo da resposta e o tempo da ao?
O resultado o uso abusivo de respostas urgentes e lastreadas em atividade cognitiva

18 Ibid., p. 40.
19 DIAS, Jorge de Figueiredo. O direito penal entre a sociedade industrial e a
sociedade de risco. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais.
 8
no exauriente. A tutela de urgncia acaba se prestando como uma tutela de resposta ao
clamor coletivo por segurana. Aos valores veiculados por um direito penal
minimamente ocupado com os temas de direitos humanos, nada poderia ser pior.

Os avanos tecnolgicos ao menos possibilitaram maior acesso ao contedo e ao

prprio processo decisrio das Cortes Superiores na produo da jurisprudncia
brasileira. Essa abertura ou maior visibilidade acabou por desvelar aquilo que o
saber crtico de h muito j afirmava: os Tribunais melhor se debruam sobre aquelas
causas que pouco refletem no todo do sistema de justia criminal. E procrastinam temas
que guardam maior aptido de impacto para a realidade penal. Dois exemplos bem
esclarecem isso: h anos as Cortes brasileiras so instadas, seja por atores polticos no
governamentais, seja por aes promovidas por instituies formalmente estabelecidas
(como o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica), a dizer sobre os rumos da poltica
prisional no Brasil. No obstante tais provocaes que efetivamente impactariam em
todo o sistema de justia criminal, pululam decises varejistas aparentemente
particularizadas, ora afirmando, por exemplo, a inviabilidade de execuo provisria da
pena na pendncia de qualquer recurso penal20, ora afirmando que a esgotabilidade da
instncia recursal no se d ope legis (isto , por decorrncia automtica da previso
legal), mas sim ope judicis (ou seja, por reconhecimento expresso em deciso judicial
de que se operou o trnsito na espcie).21

Decerto que, politicamente, a ausncia de resoluo em aes que materializam a

chamada judicializao de polticas pblicas dizem muito sobre os rumos de poltica
judiciria e criminal no Brasil. No entanto, a deciso individualizada igualmente
impacta no desenho institucional dessas polticas pblicas. Aparentemente, a deciso
individualizada fornece a sensao de menor impacto em geral, mas, se oriunda das
Cortes Superiores, por evidente que esse caso, quando menos, orientar (ou mesmo
vincular) o processo decisrio das instncias inferiores.

20 a orientao seguida pelo Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do HC

84.078/MG (BRASIL. STF. Habeas Corpus 84.078/MG (Minas Gerais). Tribunal Pleno,
Relator Ministro Eros Grau, julgado em 5 fev. 2009).
21 Por todos, confira-se: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Embargos de Declarao
nos Vigsimos-segundos Embargos de Declarao ao julgamento da Ao Penal
470/MG (Minas Gerais). Tribunal Pleno, Relator Ministro Joaquim Barbosa, julgado em
13 nov. 2013.
 9
4. UMA AGENDA PARA A DOGMTICA JURDICA

Os pases em desenvolvimento, de modo geral, tem apresentado incrementos

instrumentais e normativos para enfrentamento das chamadas organizaes criminosas.
No deixa de ser curioso que os institutos atinentes a esse incremento colaborao
premiada, agente infiltrado, ao controlada, medidas patrimoniais, etc. - ensejem mais
discusses doutrinrias que os temas que respondem, na prtica, ao grande e verdadeiro
volume de movimentao do sistema de justia criminal. dizer: a agenda poltica dos
temas penais passa muito longe da considerao sobre o verdadeiro volume que
movimenta o sistema de justia criminal. Ela se orienta muito mais pelos poucos casos
que tocam aqueles que, em regra, jamais so tocados pelo sistema e muito menos pela
efetiva busca de solues ou aprimoramentos dos arranjos institucionais do sistema
poltico-criminal.

Certo, poder-se-ia afirmar que o juzo realizado em casos submetidos ao Poder

Judicirio observa um critrio de conformidade com o Direito, e no de busca de
resposta mais adequada ao problema. dizer: o Judicirio se apresenta (ou instado) a
decidir casos, e no a solucion-los. No entanto, quantas no so as situaes
cotidianamente em que os julgadores se pem a livremente apreciar ou criticar os
limites legais na apreciao das questes que a eles se submetem?

importante gizar que tambm essa definio da agenda da produo dogmtica

jurdico-penal observa um carter poltico. O processo de agenda setting compreende os
problemas e solues alternativas que ganham ou perdem a ateno do pblico e da
elite. A competio de grupo para definir essa agenda geralmente feroz porque
nenhuma sociedade, sistema poltico, ator oficial, ator no-oficial ou pessoa fsica tem
capacidade para atender a todas as alternativas possveis para todos os problemas
possveis, que possam surgir a qualquer momento.

O grupo que descreve com sucesso um problema tambm ser aquele que definir as
suas solues, prevalecendo, assim, no debate poltico.22 O processo de agenda setting,
como todas as outras etapas do processo poltico, no ocorre no vcuo. A probabilidade
de um assunto ser includo na agenda uma funo do assunto em si, dos atores

22 BIRKLAND, Thomas A. An introduction to policy process: theories, concepts and

models of public policy making, p. 109.
 1
0
envolvidos, das relaes institucionais, e, muitas vezes, de fatores sociais e polticos
aleatrios, que podem ser explicados, mas no podem ser replicados ou previstos.23

Mesmo as alternativas que vo alm da tradicional resposta penal pena privativa de

liberdade acabam se frustrando diante do excepcional (mas amplamente alardeado)
nmero de vezes que o sistema de justia abrange os que usualmente por ele no so
tocados. Alternativas como a pena de confisco, o incisivo avano patrimonial em
desfavor de condenados criminalmente, bloqueio de bens, alienao de instrumentos e
produtos do crime, proliferao de respostas de controle estatal diversas do direito penal
etc. esbarram no fato de que o sistema de justia criminal acostumou-se a conviver com
o encarceramento de seus clientes usuais. A utilizao de respostas diversas da privao
de liberdade, em geral, acaba por dizer respeito aos que, tambm em geral, no se
submetem ao sistema de justia criminal. Disso resulta a completa dissociao entre
constataes doutrinrias ( preciso avanar em alternativas em relao ao uso massivo
da pena privativa de liberdade) e a prtica do sistema de justia criminal ( tmida a
resposta legislativa e de arranjos institucionais na promoo de responsabilizao que
v alm da pena de priso). Verdadeiramente, as propostas para o sistema de justia
criminal, relativamente aos seus arranjos institucionais, geralmente se situam na
desgastada frmula mais do mesmo, como se o problema se resumisse
exclusivamente falta de estrutura humana (conquanto essa mesma lgica no seja
observada quando se cuida do calamitoso dficit de vagas do sistema carcerrio).

O ensino jurdico, que moldou os profissionais de hoje e segue formando os de amanh,

mostra-se viciado em frmulas codicistas e reprodutoras de uma abordagem dissociada
da complexidade real dos temas penais. Streck destaca que a consequncia de um ensino
que busca explicar o direito a partir de verbetes jurisprudenciais ahistricos e
atemporais conduz a uma ficcionalizao do mundo jurdico, como se a realidade
social pudesse ser procustianamente aprisionada/moldada/explicada atravs de verbetes
e exemplos com pretenses universalizantes.24 Confrontado com a realidade
muitssimo mais complexa daquilo para o que se preparou, o profissional decerto
permanecer na segurana de um conhecimento que nega ou alija a realidade. Joaqun
Herrera Flores destacou com preciso que, se a teoria (tradicional) questionada pelos

23 Ibid., p. 133-134.
24 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica e ensino jurdico em Terrae Brasilis. In:
CARLINI, Angelica; CERQUEIRA, Daniel Torres de; LIMA, Jos Carlos de Arajo
Almeida (Org.). 180 anos de Ensino Jurdico no Brasil.
 1
1
fatos sociais concretos (pelo sofrimento humano), ento, 'pior para os fatos' (2009a, p.
37).

Diante desse quadro, a cantilena de que os direitos humanos so apenas a conformao

dos direitos fundamentais no plano internacional est longe de responder a qualquer
demanda por efetividade ou compromisso do sistema de justia criminal com a
dignidade humana. Ao revs, a repetio sistemtica de uma teoria repleta de
essencialismos e abstraes apenas conduz a uma prtica criminal dissociada da
realidade e mantenedora de um contexto desigual, injusto e aparentemente imutvel.

De igual forma, os problemas da dogmtica jurdico-penal esto longe de se resumirem

a problemas estritamente jurdicos. Alis, se o reclamo por um pensamento aplicado
mostra-se presente nos temas jurdicos como um todo, essa demanda na dogmtica
jurdico-penal ganha ares de urgncia e inegvel relevncia.

5. DOGMTICA-JURDICO PENAL REVISITADA: PREOCUPAO COM O A REALIDADE

Toda a discusso a respeito da dogmtica jurdico-penal dirige-se ao modo pelo qual o

sistema de justia criminal reage em face do fenmeno socialmente construdo que
denominados crime. Nessa linha de ideias, ainda que num campo estritamente
dogmtico, no deve se olvidar o jurista que o crime apresenta-se, desde a superao do
paradigma etiolgico da criminologia na segunda metade do sculo passado, como um
construdo (e no um dado alcanvel ou compreensvel ontologicamente).

A ateno, portanto, h de se centrar no modo pelo qual o sistema de justia criminal

reage ao fenmeno criminoso. E o faz diferentemente a depender no apenas das
inclinaes de seus atores, mas igualmente da contextualizao do fato e, especialmente,
de seus clientes. nesse ponto que a contribuio da teoria crtica dos direitos humanos
fala mais alto. Entendida como a possibilidade de acesso igualitrio, de modo no
hierarquizado aprioristicamente, aos bens materiais e imateriais necessrios para uma
vida digna25, a dignidade humana surge como fator de compreenso dessa fraternidade
emancipadora que informa a materializao dos direitos humanos. Ora, possvel
afirmar que o acesso ao bem segurana d-se em respeito a essa dignidade? possvel
afirmar que o acesso justia criminal d-se com observncia dessa preocupao de
igualdade? A resposta desenganadamente negativa, mxime em face dos dados

25 HERRERA FLORES, J. A reinveno dos direitos humanos, passim.

 1
2
carcerrio de todos os pases. Uns mais, outros menos, o Brasil exemplo trgico dessa
injustia social fomentada pelo sistema de justia criminal.

O projeto de consolidao democrtica em diversos pases Espanha e Portugal na

segunda metade da dcada de 1970, Brasil na segunda metade da dcada de 1980, para
ficar apenas nesses exemplos conduziu a uma estabilidade poltica e econmica que
resultou numa demanda por instituies. nesse contexto que assume fundamental
relevncia a atividade de planejamento do Estado, isto , a discusso sobre os
mecanismos de atuao do Estado.

Quando se cuida de segurana pblica ou mesmo do sistema de justia criminal, no h

mais espao para a discusso a respeito do papel do Estado. Alis, os juristas hoje
preferem discutir abstratamente os rumos ou a superao da ideia de Estado
democrtico de Direito em detrimento da discusso concreta a respeito de sua atuao,
isto , faz-se necessrio conduzir os debates para o modo como o Estado desenvolver
ou desempenhar o seu papel para a concretizao dos objetivos ltimos que justificam
a prpria existncia do Estado.

Considerada a ao do Estado em seu sentido mais amplo, como subsidiar a anlise e a

formao de polticas pblicas, seja as dirigidas realizao da segurana pblica, seja
aquelas voltadas ao sistema de justia criminal, efetivamente comprometidas com os
direitos humanos? sobre esse estado de coisas que a dogmtica jurdico-penal deveria
voltar seus olhos ou, ao menos, deveria ser essa a preocupao subjacente aos temas que
ora se discutem no campo penal.

A poltica pblica, compreendida como programa de ao estatal que resulta de um

processo ou conjunto de processos juridicamente regulados (eleitoral, de planejamento,
de governo, oramentrio, legislativo, administrativo, judicial), visa coordenar os meios
postos ao Estado e s atividades privadas para a realizao de objetivos socialmente
relevantes e politicamente determinados.26 Logo, elas devem buscar a realizao de
objetivos definidos, expressando a seleo de prioridades, a reserva dos meios
necessrios sua concretizao e o perodo de tempo para a verificao de resultados.

26 BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. In: BUCCI,
M. P. Dallari (org.). Polticas Pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico, p. 39.
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Esse resgate conceitual revela-se til quando se tem em conta que o ncleo das polticas
pblicas consiste justamente na ao governamental. A apresentao exterior das
polticas pblicas, contudo, refere-se exatamente s disposies institucionais. Por isso a
preocupao fundante a respeito dos arranjos institucionais para funcionamento e
incidncia do sistema de justia criminal.

Os arranjos institucionais constituem os meios suficientes escala e ao escopo do

programa poltico-criminal do Estado. Para alm da verificao de competncias, essa
compreenso importa na articulao de uma cadeia de responsabilidades dos agentes
pblicos com autoridade sobre a poltica pblica. Nisso, justamente, reside a
sustentabilidade jurdico-poltica das polticas pblicas.

Sem observncia dessa equao, no h como promover mudanas hbeis

concretizao de um sistema de justia criminal comprometido com os direitos
humanos. V-se que a dogmtica jurdico-penal, para alm dos j denunciados
essencialismos e abstraes pela teoria crtica dos direitos humanos, ocupa-se dos temas
do sistema de justia criminal sem a devida ateno aos arranjos institucionais
responsveis pelo escalonamento e pelo escopo do programa poltico-criminal do
Estado (ou pela ausncia dele...).

dizer: criao de novos tipos penais, sob a aparente justificativa de modernizao

das figuras tpicas, deve seguir-se a preocupao de incremento do aparato persecutrio
que realizar ou conformar a incidncia dessas novas figuras. Para alm da discusso
sobre garantias solapadas ou no pela utilizao de tecnologia para a prtica de atos
judiciais (processo judicial eletrnico, teleaudincias ou videoconferncias, registro
audiovisual em lugar da escritura, etc.), deve-se ter em conta se esses incrementos
alcanaro o volume que diz respeito de modo mais significativo aos dados do sistema
de justia e se permitiro uma melhor qualidade da prestao jurisdicional (alm da
necessria economia de recursos ou melhor dispndio do tempo). insuficincia de
vazo dos feitos apresentados ao sistema de justia, a resposta deve dar-se no apenas
no aumento de recursos humanos, mas no melhor equacionamento desses recursos e na
discusso sobre a produtividade e a qualidade da atuao desses recursos. Aos debates
filosficos muitssimo importantes, esclarea-se sobre a teoria da pena, deve se
sobrepor a necessidade material, concreta e urgente de soluo para o dficit de vagas
do sistema penitencirio. Aos temas de direito processual penal, em lugar de um
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descabido debate corporativo ou de ampliao bacharelesca das atividades de
persecuo penal, impe-se aclaramento de rumos poltico-criminais da atuao estatal.

As Leis 12.830 e 13.047, ambas editadas no ano de 2014, so exemplos desse

desvirtuamento. Em lugar dos arranjos institucionais caminharem para uma
modernizao do aparato policial, prestigia-se a formao jurdica em detrimento dos
saberes policiais que deveriam conduzir a atividade policial, especialmente de
investigao. Ser que o problema de fata de eficincia das investigaes no Brasil,
denunciada em sem nmero de trabalhos acadmicos, decorre da ausncia de preparo
jurdico dos profissionais responsveis pela investigao? Por todos, confira-se o
trabalho de Michel Misse a respeito do modelo de investigao criminal no Brasil. 27 Se
a resposta claramente negativa, por que ento caminhar no sentido da exigncia de
formao jurdica do profissional policial? Ou mesmo por que afirmar que se cuida de
carreira jurdica? Enquanto isso, o aparato normativo da atividade investigativa e todo
o arcabouo atinente ao sistema recursal no Cdigo de Processo Penal seguem carentes
de atualizao.

Os rumos do debate legislativo sobre a reduo da maioridade penal ou sobre o

recrudescimento do modelo legal de imposio de medidas scio-educativas aos
adolescentes infratores de maneira dissociada das polticas pblicas de implementao
do modelo legal hoje existente evidenciam o grau de irresponsabilidade poltica dos
responsveis pelo desenho das grandes polticas de Estado, bem assim a irrisria
influncia das advertncias h muito lanadas pelos estudiosos do tema. A crtica refere-
se ao afastamento entre os temas discutidos e o quadro atual de implementao das
respectivas polticas pblicas. No se cuida, por bvio, de questionar a discusso dos
temas em si. Isso porque prprio do debate legislativo a discusso de propostas boas
ou no que versem sobre os problemas que afligem o contexto social brasileiro.
Contudo, espera-se que esse debate no seja encoberto por argumentos emocionais ou
no se preste a afastar a ateno de temas mais relevantes da quadra poltica.

A dogmtica jurdica, portanto, especialmente no campo penal, deve centrar-se no

contexto prprio do sistema de justia criminal. Ao ocupar-se do contexto, deve dar
visibilidade aqueles que usualmente sofrem sua incidncia. Deve cuidar de propor
novos critrios que coloquem em crise a atual situao do acesso justia e ao bem

27 MISSE, Michel (org.). O inqurito policial no Brasil: uma pesquisa emprica.

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segurana pblica. So passos que se mostram indissociveis de um compromisso de
transformao social e de concretizao dos direitos humanos.

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