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Resumo
A separao dos poderes, advinda das teorias de Aristteles, Locke e Montesquieu est
presente na maioria das constituies modernas. Tal separao, todavia, deve ser revista em
consonncia com os objetivos atuais dos Estados Democrticos de Direito. Enquanto houver
regras inflexveis no que tange legitimao para a prtica de determinados atos, a
ineficincia de um dos poderes poder acarretar um enorme prejuzo coletividade, como
vem ocorrendo no Brasil. A soluo aqui encontrada e que j foi aplicada em diversos
pases tem como principal vertente o ativismo judicial, em que as decises de carter geral
suprem a falta de norma especfica para os casos levados ao Judicirio, notadamente aqueles
que visam concretizar direitos fundamentais. Apesar das crticas recebidas pelo Poder
Judicirio em razo do ativismo, h que se destacar os aspectos tericos e prticos pertinentes
ao tema, j que as decises das Cortes Judiciais consideradas ativistas vm contribuindo para
a supresso da ineficcia legislativa.
Palavras-chave: separao dos poderes; inrcia legislativa; ativismo judicial; direitos
fundamentais.
Abstract
The separation of powers stemming from the theories of Aristotle, Locke and Montesquieu is
present in most modern constitutions. This separation, however, should be reviewed in line
with the current objectives of democratic states of law. While there are rigid rules regarding
1
Bacharel em Direito pela Universidade Estadual do Norte do Paran (2010), Ps-graduanda em Direito do
Estado pelas Faculdades Integradas de Ourinhos FIO. Pesquisadora do Grupo de Pesquisa A interveno do
Estado na vida do indivduo, cadastrado no diretrio de grupos de pesquisa do CNPq. Advogada desde 2010.
Professora da Universidade Estadual do Norte do Paran (UENP) e da Faculdade do Norte Pioneiro (FANORPI).
2
Bacharel em Direito pela Universidade Estadual do Norte do Paran (2010). Ps-graduanda em Direito do
Estado pelas Faculdades Integradas de Ourinhos FIO. Conciliadora do Juizado Especial Cvel do Tribunal de
Justia do Paran no ano de 2009. Pesquisadora do Grupo de Pesquisa A interveno do Estado na vida do
indivduo, cadastrado do no diretrio de grupos de pesquisa do CNPq. Advogada desde 2010.
the legitimacy to carry out certain acts, the inefficiency of the power may cause a huge loss to
the community, as has occurred in Brazil. The solution found here - and that has already been
applied in several countries - has as its main component the judicial activism in the supply
decisions of a general lack of specific provision for cases brought to courts, especially those
aimed at achieving fundamental rights. Despite the criticism received by the judiciary because
of activism, we must highlight the theoretical and practical aspects relevant to the topic, since
the decisions of the Judicial Courts activists have been considered contributing to the
elimination of legislative inefficiency.
Keywords: separation of powers; legislative inaction; judicial activism; fundamental rights.
1. INTRODUO
3
A utilizao das expresses separao dos poderes ou tripartio dos poderes considerada imprecisa por
grande parte da doutrina; justifica-se tal posio em razo da unidade e indivisibilidade do poder. O que se
tripartiria no seria o poder propriamente dito, mas sim os rgos componentes do Estado que dele se utilizam
rgos legislativo, executivo e judicirio. Em que pese tal ressalva, ao se desenvolver o presente trabalho optou-
se pela utilizao da expresso separao dos poderes, j que essa a empregada pela Constituio Federal,
em seu artigo 2.
mos (2009, p. 208); falava, assim, na constituio dos seguintes poderes: legislativo,
executivo, federativo e prerrogativo, advertindo, porm, que a denominao era indiferente.
Imperioso destacar, entretanto, que John Locke no concebeu os trs poderes
convivendo independente e harmonicamente entre si, sustentando, contrariu sensu, a
supremacia do Poder Legislativo sobre os demais.
Assim, a teoria da separao dos poderes como hoje conhecida foi incorporada
ao constitucionalismo pela obra de Montesquieu, que a concebeu para assegurar a liberdade
dos indivduos. Conforme Dalmo de Abreu Dallari:
No se pode olvidar que a lei, no Estado Liberal, tinha como objetivo primrio
defender o cidado de eventuais agresses da autoridade estatal, restringindo os direitos
fundamentais queles direitos de defesa ou de absteno, os chamados direitos negativos
(CAMBI, 2008). Com a evoluo para o Estado Social, entretanto, este passou a exercer os
direitos positivos, garantindo meios de desenvolvimento digno aos seus cidados. Assim, a
separao absoluta dos poderes foi dando lugar a uma convivncia harmnica e independente
entre as funes por eles exercidas. o que se ver adiante.
E continua:
Outro argumento importante contra o sistema que ele jamais conseguiu assegurar a
liberdade dos indivduos ou o carter democrtico do Estado. A sociedade plena de
injustias criada pelo liberalismo, com acentuadas desigualdades e a efetiva garantia
de liberdade apenas para um pequeno nmero de privilegiados, foi construda
sombra da separao de poderes. Apesar desta, houve e tem havido executivos
antidemocrticos e que transacionam de fato com o poder legislativo, sem quebra
das normas constitucionais. No raro, tambm o legislativo, dentro do sistema de
separao de poderes, no tem a mnima representatividade, no sendo, portanto,
democrtico. E seu comportamento, muitas vezes, tem revelado que a emisso de
atos gerais obedece s determinaes ou convenincias do executivo. Assim, pois, a
separao dos poderes no assegurou a liberdade individual nem o carter
democrtico do Estado (DALLARI, 2007, p. 221).
Oscar Valente Cardoso aponta que o Congresso Nacional no tem cumprido seu
papel institucional e vem transferindo ao Judicirio a competncia para decidir,
principalmente quando se tratam de casos polmicos que poderiam causar indisposio com
determinados grupos sociais (2011). Assim, a figura do ativismo tem se fortalecido na esfera
jurdica brasileira. o que se ver adiante.
[...] significa que algumas questes de larga repercusso poltica ou social esto
sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e no pelas instncias polticas
tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo em cujo mbito se
encontram o Presidente da Repblica, seus ministrios e a administrao pblica em
geral [...] A primeira grande causa da judicializao foi a redemocratizao do pas
[...] A segunda causa foi a constitucionalizao abrangente [...] A terceira e ltima
causa da judicializao [...] o sistema brasileiro de controle de
constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo (BARROSO, 2009).
E continua:
A idia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa
do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior
interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes. A postura ativista se
manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicao direta da
Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e
independentemente de manifestao do legislador ordinrio; (ii) a declarao de
inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em
critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio; (iii) a
imposio de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em matria
de polticas pblicas (BARROSO, 2009).
O papel do Poder Judicirio na concretizao dos mandamentos constitucionais
inquestionvel, e vem sendo majorado em razo do deslocamento do eixo das decises do
Legislativo e do Executivo para o Judicirio. Segundo Lenio Streck:
o direito tem que dar a cada um o que seu, pautando-se em novos paradigmas
jurdicos, afim de que se construa um ordenamento jurdico e um processo
participativos, abertos e democrticos, com respeito abrangente e irrestrito aos
direitos fundamentais (CAMARGO, 2009, p. 95).
Lenio Luiz Streck, Vicente de Paulo Barretto e Rafael Tomaz de Oliveira tratam
do tema ao fazer uma anlise da regulamentao da unio estvel homoafetiva. Segundo os
autores:
De todo modo, h uma perigosa tendncia no interior da comunidade jurdica de
recorrer aos tribunais para sanar eventuais omisses do legislador, pugnando por um
verdadeiro exerccio de uma tardia jurisprudncia dos valores pelo STF (ou pelos
demais tribunais da Repblica). No se pode esquecer que, por vezes, o fato de o
constituinte no tratar do assunto no possa significar omisso; pode ser, na
verdade, uma escolha poltica (STRECK et al, 2011, p. 80).
5. CONSIDERAES FINAIS
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