PRINCIPIOS DE LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL

PRIMERA CLASE JUEVES 29 / 03/ 2017

El tema de los principios es muy significativo porque pone os fundamentos y legitima aquello que
sostiene, frente a las crticas que se realizan frente al Derecho.

El principio deca Aristteles en la metafsica es aquello de lo que surge algo, pero adems los
principios orientan dirigen, es una fuente que configura le da consistencia y forma aquello que est
provocando a la realidad. Si adems llamamos principios a los mbitos delas ciencias practicas
donde est la ciencia del derecho, los principios tambin tienen razn de fin, es decir los principios
son finalidad, aquello que orienta para ser obtenido. El derecho forma parte de las ciencias
prcticas, nosotros decimos de las ciencias practico-morales, Jakobs deca que en nuestro tiempo
ese orden practico era tambin tcnico, nosotros decimos que el orden prctico corresponde a la
praxis moral, por eso los principios tienen un orden teleolgico y finalmente si los principios delos
que hablan , son principios dirigidos al derecho penal, como el DP forma parte de la realidad social
poltica y jurdica, el dp tambin va a ser alcanzado en sus principios, por las configuraciones sociales,
polticas y jurdicas, de hecho el derecho penal tiene una autonoma relativa, porque su funcin es
confirmar un orden jurdico previo, el no aparece de la anda, presupone un orden jurdico previo.

Lo que vamos a ver ahora responde a la fuente causa origen del derecho penal, en lo social poltico
y en el aspecto jurdico a los principios que estn configurando las leyes penales. Los principios
penales configuran el sistema normativo, le dan forma, por eso son tan importantes para legitimar,
fundar, argumentar, demostrar aquello que se dice sobre una norma penal. Son de legitimacin
porque justifican la intervencin del derecho penal. Por eso tienen una funcin muy importante, de
ahi que una ley contradice los principios queda fuera de juego y esto es porque contradice el
sistema, pero no solo contradiccin lgica, sino con lo valorativo, un enunciado puede ser
lgicamente bien fundado pero contradictorio con el orden. Adems, los principios sirven en el
orden de la interpretacin, cuando interpreto un enunciado penal lo hago a travs de los principios
de modo tal que tambin mantiene la coherencia, la congruencia y consistencia del Derecho, cuando
yo interpreto de acuerdo a los principios, aunque el enunciado pueda entrar en roce con otro
enunciado, la operacin de interpretar los principios lo puedo hacer coherente, neutraliza un tipo
de interpretacin pero habilita otro que lo hace coherente; en un sistema tiene que estar todos los
niveles operando al mismo tiempo, porque el legislador a veces provoca roces con sus leyes,
contradicciones lgicas, pero aplicar los principios los hace congruentes, porque logra
interpretacin que facilita.

Ahora llevando esto al objeto cientfico, que es el Derecho penal, debemos partir desde Von Lizst
(principios del S. XX). l nos plantea una aproximacin al derecho penal delo que el llama dos
definiciones, una subjetiva y otra objetiva; adems nos dice que este aspecto subjetivo del Derecho
penal no puede exteriorizarse sino es a travs de la definicin objetiva. LO subjetivo que identifica
el derecho penal no puede realizarse sino a travs de lo objetivo; entonces corrigiendo el planteo
dado se cae en cuenta que se trata de una sola definicin donde se muestran dos caras, una
subjetiva y otra objetiva, pero como son dependientes terminan siendo una idea.

Von Liszt puede ser considerado uno de los padres de la dogmtica moderna, l tiene dos perfile s
importantes en la ciencia penal. Hay un Von Lizt visto desde la perspectiva criminolgica y otro
desde el mbito cientfico dogmtico. Como dogmtico Von Liszt se muestra como un gran
positivista jurdica, el dice que la dogmtica toma como objeto las leyes penales y desde ah infiere
un sistema conceptual. Entonces, es positivista jurdico, utiliza la palabra dogmtica, consideramos
al derecho penal como dogmtica, porque es una ciencia dura, no as otros mbitos jurdicos, pero
el Derecho penal se comprende dentro de la dogmtica jurdica.

Von Liszt es tambin un casualista, porque para el la naturaleza es causal, hay que diferenciar entre
los causalistas y los neokantianos. Tan causalista es l que en el orden de al autora, dice que toda
condicin puesta por un sujeto lo convierte en autor, porque toda condicin es causa de un
resultado. Como Von list enfrenta a la naturaleza, cuando se acerca al ser humano seala que no
existe el libre arbitrio, as como en la naturaleza existe causalidad y el hombre es parte de la
naturaleza est regido por la causalidad, por tanto, no somos sujetos libres, y por eso el en el orden
terico est ms a favor que la consecuencia son medidas de aseguramiento.

Von list distingue entre dogmtica penal y poltica criminal, en la poltica criminal se vierten todas
las ideas, aqu e sle mbito donde se discuta lo que yo quisiera que sucede, ahora cuando se hace
dogmtica, se parte de lo establecido en el cdigo penal. Posteriormente, Roxin seala que no se
puede hacer dogmtica sin mirar los fines de la poltica criminal, Roxin vuelve a ligar lo que Von List
defina como compartimientos estancos, por eso de alguna manera Roxin es funcionalista no en el
mismo sentido de Jakobs, sino en el sentido que las normas penales, los conceptos de la dogmtica
deben funcionar de acuerdo a los fines de la poltica criminal, esto es muy importante para en
estatus cientfico del Derecho penal.

Despus aparece el Von List criminlogo, en la dogmtica penal, l analiza lo que dice el cdigo
penal, ms all de su opinin. l trata de analizar lo que sucede en la poltica criminal y lo que sucede
en el cdigo penal, porque es lo que pasa, y se mete en la criminologa, y escribe la idea de fin en el
Derecho penal o programa de Masburgo, aqu es donde Von List como criminlogo positivista,
empeiza a hacer competencia a la criminologa poltica italiana, donde Lombroso, Garofago, Ferri,
son los representantes de la criminologa en es momento, Von lIZst va a la par con ellos y compite
cientficamente con los italianos y en esa obra es donde realiza la clasificacin que usualmente se
utilizaba en buen aparte del s. XX acerca de los delincuentes; as empezamos con el delincuente
ocasional y el se imaginaba que frente a ese delincuente una advertencia era suficiente, ahora si el
delincuente era habitual, era necesario que sintiera el efecto emprico de la pena, el delincuente
tiene q sentir la consecuencia jurdica de su comportamiento, luego llegaba a otro nivel es decir los
delincuentes irrecuperables, proponiendo neutralizarlos en trminos ms precisos inocuizarlos, lo
cual supone no hacer posible que ellos fastidien. Entonces hay que buscar metodolgicas para
inocuizar, y el planta siguiendo a Kant y Fichte, sacarlos de la comunidad, as como MEzger que
planteaba mandar a campos de concentracin a los delincuentes.

En este tema de la inocuizacin est el germen que despus se plantea en Jakobs en el Derecho
penal del enemigo, el cual viene de los propios planteamientos penales. LA idea de inocuizar a los
sujetos peligros, tiene una estructura propiamente penal y por eso cuando Jakobs, seala que todo
lo que plantea esta en Kant, en Feurbach etc.

El Von List dogmtico que hace ciencia penal, marca claramente su influencia en el mbito
continental (Europa) ah viene lucha de escuelas porque el era preventivita vs Binding que es
retribucionista. Ahora el Von List criminlogo impacta en el mbito anglosajn, lo toman los
criminlogos anglo parlantes, por eso cuando encontramos el tres y afuera de USA la fuente es Von
List.

Von Liszt dice que el Derecho penal en sentido subjetivo es el ius puniendi, que por una cuestin
obvia de la poca de ndole contractualista traduce ius como derecho subjetivo, es el derecho
subjetivo que tiene el Estado de definir injustos y prever consecuencias jurdicas, el habla de delitos,
penas y sanciones.

EL injusto es lo que permite a un inimputable aplicarle una medida de seguridad; ahora

tcnicamente es un derecho subjetivo? Para Von Liszt s, porque es un contractualista; no obstante,
se debe considerar que es una potestad y no un derecho subjetivo, lo cual parte de una tradicin
italiana; por tanto, el ius puniendi es una potestad del estado, porque en termino jurdico, la
potestad es antes un deber que propiamente un derecho, es el deber el que marca la extensin de
lo que se puede llamar derecho o facultad, es porque tengo este deber que s eme va a otorgar cierta
amplitud de accin asumido como derecho; Vgr. La patria potestad, que es un deber y para asegurar
este deber parto de ciertos derechos. As se le otorga ciertos derechos para aplicar penas y definir
delitos, pero en la medida racional y proporcional. La extensin del derecho es proporcional al
deber.

El deber es asegurar, el orden, tranquilidad, seguridad y una cierta paz esto es lo bsico, orden
tranquilidad y seguridad, ahora no hay sociedad sin estos elementos. Ahora el Estado monopoliza
la fuerza y coaccin, por eso en la legitima defensa hay una justificacin enmarcada en la
imposibilidad del estado de cumplir con esa obligacin, por eso no est permitida la venganza
privada.

Dado que el estado tiene el monopolio de la fuerza y por eso esto se hace de orden pblico, el
planteo de von Liszt est claro que el derecho penal se integra en el mbito de lo pblico, por eso
no es disponible del estado y tampoco es un derecho subjetivo que pueda renunciar el estado.
Entonces es la potestad anclada en un deber que da ciertos derechos y forma parte del orden
pblico, por eso la idea de injusto es una idea compleja, no simplemente sujeto activo y sujeto
pasivo, porque eso sera un simple conflicto. El delito es un tringulo donde est el sujeto activo,
pasivo y esta la ley como expresin del Estado, y siendo as, no es solo un conflicto horizontal, sino
un delito con verticalidad, ya que no es solo entre partes y por eso no se satisface solo y menos an
con satisfacer al sujeto pasivo particular, porque tambin hay muchos en sentido general y
potenciales, que justamente es as porque tiende la ley porque es universal.

Por su parte Roxin, seala que pretende restaurar la visin neokantiana, posteriormente surge
Jakobs, quin plantea una nueva reinterpretacin no Kantiana. Roxin seala que en el Derecho penal
ms moderno hay penas (primera va), medidas de seguridad (segunda va) y una tercera va
(reparacin), cuya caracterstica es cierta vinculacin ius privatista. Roxin seala que en el Derecho
penal contemporneo nos enfrentamos a ese problema, histricamente el Derecho penal era de
una va (pena) todo lo que era aseguramiento iba por el derecho administrativo sancionador;
cuando el Derecho penal empieza a comprender que en su mbito puede haber sujetos
inimputables que cometen delitos graves y hay que dar una respuesta, comienza las medidas de
seguridad y adems se encuentra con sujetos muy peligroso, donde la pena no parece ser suficiente
y por eso el Derecho penal trae medidas de seguridad como una segunda va; por tanto el derecho
penal era de doble va, incluso se planteaba un sentido vicarial, es decir que al sujeto se le compute
tambin como reflexin importante de hecho aquel pedido que pasa como medida de seguridad,
por eso vicarial, porque hace las veces de, por eso se seala que se contabilizaba tanto la privacin
de la libertad bajo especie de pena, como la privacin del derecho bajo medida de seguridad.

Pero Roxin descubre que ese modelo no logra funcionar, porque la ley empieza a expandirse tanto
que logra invadir mbitos que deberan pertenecer al sujeto pasivo individual, entonces surge la
reflexin que esto es un gran programa cuando esto podra reducirse con una relativa retirada de la
ley para que se solucione. Entonces Roxin ataca la utilidad de la nocin de Derecho pblico, l dice
que la discusin entre derecho pblico y derecho privado es muy relativa, por tanto, porque no
justificar que haya institutos de naturaleza de derecho privado cuya finalidad sea resolver el
conflicto, satisfacer a la vctima individual. Seguidamente Roxin legitima medidas ius privatistas, el
ius privatismo viene a salvar el fracaso de las corrientes abolicionistas, de las corrientes crticas del
Derecho penal.

En los 60 el Derecho penal adquiere matices de un movimiento de izquierdo, que adhiere el

materialismo dialectico de Marx, pero trata de superar las limitaciones del discurso propiamente
marxista. Marx detestaba a los delincuentes, sealaba que era una escoria porque no tenan espritu
de clase, era lo contrario del proletariado. En el mtodo de Marx se seala que la clase dominante
manteniendo el sistema de produccin busca reproducir sus consecuencias utilizando el sistema
jurdico, entonces el sistema jurdico en el capitalismo sirve para permitir que los que tienen el poder
en el sistema productivo lo mantengan en todo el orden social y es aqu donde nace la nueva
criminologa, de carcter anglosajn.

Son los autores ingleses quienes inciden ms en esto en la obra nueva criminologa, donde se toma
como referencia la criminologa positivista o criminologa etiolgica, esto porque se buscaba
encontrar el motivo del delito. Esta criminologa etiolgica, va a ser estudiada de nuevo por la nueva
criminologa, donde se dice que no se debe mirar al delincuente ni al delito, ya que en la realidad
social no existen, sino que el delincuente y el delito son un producto de la clase dominante para
mantener el esquema productivo. Por tanto, los delincuentes no existen, el delito tampoco en la
realidad, sino que son etiquetas que ponen la clase dominante a ciertos sujetos para poder
mantener el poder; con esta postura inicia la nueva criminologa, lo cual adquiere gran acogida y en
el mbito europeo fue Alessandro Baratta, quien la domina criminologa crtica en vez de nueva
criminologa.

Baratta dice que la dogmtica sirve para legitimar esta inequidad del poder. A raz de esto empiezan
a aparecer los brotes del abolicionismo, porque como la criminologa critica amostraba las injusticias
del sistema, el abolicionismo sealar que no es posible legitimar el Derecho penal, por lo que se
debe abolirlo. Los mejores representantes del abolicionismo fueron Hulsman y Cristi, esto funciono
bien durante algn momento hasta que se produce un hecho multinacional, gana el partido verde,
con la lucha contra las grandes empresas con el Derecho penal, entonces le abolicionismo empieza
a entrar en crisis, porque utiliza el derecho penal para corregir las iniquidades. Posteriormente Jung
escribe un opsculo donde dice que el delito duele y sobre todo afecta a la clase trabajadora, hay
que repensar la crtica penal, quiz uno de los expositores ms grandes es Gracia Martn quien
escribe contra los discursos de la resistencia, sealando que ahora los partidos populares pueden
llegar el poder.
Entonces en el mbito anglosajn, se llega a sacar a las consecuencias jurdicas el carcter punitivo,
la teora de la recuperacin del delincuente, al delincuente se le debe ayudar a travs de la
resocializacin, a travs de la teraputica, del psicoanlisis. Tenan una idea que si es objetivo era
curarlo, cuando lo dejbamos ir en libertad, cuando se desintoxicaba, entonces la persona prefera
que lo castigue, era el problema de las consecuencias no tasadas, en la pena no haba una pena
tasada, por eso Foucault tiene un anlisis muy acido de eso, diciendo que en esa poca al derecho
penal le daba vergenza decir que castigaba y por tanto el juez penal se disfrazaba de terapeuta
para explicarle al sujeto sobre el que se ejerca el poder que no lo estaba castigando.

Siendo as el abolicionismo, criminologa crtica, llegan a fracasar. Por tanto, con estos aspectos se
pasa a verificar la parte de razn que tiene. Posteriormente, se centra la atencin en el ius
privatismo y en la vctima actual, aunque como seala Silva Snchez la vctima siempre estuvo
presente. La intervencin del Estado, como en el ejemplo de la violencia de gnero, (cierto dficit
de correccin poltica) seala que esta opinin no es aceptada, porque se considera que es
vulnerable, por tanto, su autonoma de decisin es relativa porque se considera a la persona tan
vulnerable que su opinin el sistema jurdico se ve entre parntesis y en juicio si se puede demostrar
ms all de la opinin se condena. El ius privatismo es un instrumento extrao a la arquitectura
ilustrada del cdigo penal y por eso requiere un nuevo anlisis al igual que el principio de
oportunidad. El ius privatismo hay que tratarlo con cuidado porque no solo se trata de la vctima
actual sino tambin de la potencial.

Ahora bien, existe una obligacin normativa de que existe derecho penal? Si la corte
interamericana ha sealado que s, el Derecho penal no es disponible, al menos para un sistema de
castigo, ya que lq Corte interamericana, seala que se debe prevenir, investigar y castigar la grave
violacin a los derechos humanos, entonces ms all de toda discusin filosfica hay una obligacin.
Todo el sistema constitucional exige la presencia del ius puniendi, que se define por los delitos y
consecuencias jurdicas algunas de ellas sern castigos, el aporte del Derecho penal es muy
reducido, es necesario abandonar la concepcin falaz de que los problemas se solucionan con
Derecho penal, el derecho penal es naturalmente subsidiario no es originario, el derecho penal
requiere de un orden en la vida social, la consideracin es un orden de libertades es decir que en
sociedad hay grupos con intereses, peor como interactuamos entre nosotros hay que poner un
orden para eso.

Ahora este orden debe darse en un marco de bien comn, en la modernidad esto se hace a travs
de normas, pero en la modernidad ese orden es ms evidente, ya sean normas morales, religiosas
y normas jurdicas, pero mucha de esa juridicidad no es positiva en cuanto escrita, sino casi natural
como el derecho penal. EL problema de estas normas al no ser fsicas es que son dbiles, ahora estas
normas se tratan de reforzarse y fortalecerse y ah viene el derecho penal, el cual viene a reafirmar
el orden previo, por eso el derecho penal es dependiente no puede generar un orden autnomo,
sino que se genera del orden previo, por eso la funcin ms evidente del derecho penal, es restaurar
la norma afectada por el delito, el delito en trminos normativos es la puesta en crisis de una ley. El
Derecho penal protege bienes jurdicos, s pero de manera indirecta, porque toda norma tiene un
fin que es un bien, si la norma es jurdica el bien es jurdica, peor el bien es algo de la norma, las
normas tienen bien porque tienen fin, pero el bien (el fin) es algo de la norma; cuando y vengo a
restaurar la norma, de manera difuminada llego a reforzar bienes jurdicos, porque al castigar, no
hay impunidad entonces se logra una cierta pacificacin, entonces lo que se puede hacer es
restaurar la norma y quitando impunidad se supone que para los otros que estn vivos, se produce
una reflexin. Entonces lo que se desprende es un efecto comunicativo, y esto logra algo sobre el
bien jurdico de maenera difuminada porque sobre el bien jurdico afectado ya no se podra hacer
nada, por eso se pone en crisis que la nocin de bien jurdico limitaba la potestad del estado, lo cual
no es cierto. Entonces la idea es que el Derecho penal no se ve limitado por bienes jurdicos, si bien
es cierto que algo limita, ahora es importante el bien jurdico de lo contrario no se puede imputar,
por tanto el bien jurdico es clave para la interpretacin teleolgica del tipo penal, ms no limitante
pero si en la interpretacin teleolgica y en la interpretacin constitucional, ms no lo limita en la
praxis, ni siquiera el rol que s ele asignaba en el ao 70, que era diferenciar entre moral y derecho
pela, por tanto la misin del derecho penal es restaurar la norma afectada por el delito.

Von Liszt dice que esta potestad penal solo puede ser ejercida por el orden jurdico penal, no hay
posibilidad de ejercer el ius puniendi sino a travs del orden jurdico penal y es por eso que los
principios a estudiar, los dos grandes principios polticos, que impacten en el mbito poltico del
bien jurdico poltico, principio de bien comn poltico y el principio de dignidad humana, de carcter
ontolgicos porque son imprescindibles para que haya sociedad, sino hay un bien perseguido en
comn no hay comunidad y si eso no asume los aspectos de la persona humana no hay sociedad,
entonces so indisponibles por eso no se demuestran se muestra, y esto impacta en el derecho penal,
estos dos principios vienen adems regulados por el principio de proporcionalidad, porque los
principios del bien comn poltico tienen una fuerza centrpeta, tienen a absolver las libertades para
conseguir el objetivo comn, pero a su vez la dignidad humana en tanto supone ejercicio de la
libertad es centrifuga, porque resulta q yo puedo hacer lo que aporta a mi inters y desarrollo, as
aparecen como principios fundamentales la la legalidad y la culpabilidad.

El Derecho penal es subsidiario, porque depende de un orden previo. La idea de norma no

necesariamente se supone con norma legal escrita, no todas las normas se pueden identificar en un
tipo. Nosotros tenemos un orden previo hecho de normas de conducta que no necesariamente se
solapan con normas escritas; por ejemplo la lex artis, no siempre se encuentra legislado, sin
embargo es una norma oponible que regula la conducta profesional y no se encuentra escrita
legalmente, en tal caso se puede buscar soporte en algn tratado, etc. Entonces estas normas de
conducta tienen una juridicidad, aunque no necesariamente escrita, ya que el tema de la juridicidad
escrita es propio de la modernidad, la positividad es propio de la modernidad.

El cdigo penal trabaja con otro tipo de normas, la parte especial tiene normas de imputacin. De
ah que irnicamente se diga que el delincuente cumple con la ley penal, pero contraria la norma de
conducta. En el cdigo penal hay normas de imputacin, la naturaleza es distintiva, la norma de
conducta es proyectiva apunta hacia adelante (no estafar) mientras la norma de imputacin es
retrospectiva, mira hacia atrs (mataste); ahora el vnculo es que cuando aplico la norma de
imputacin, necesariamente para valorar el comportamiento debo saber la norma de la conducta,
de lo contrario no podra interpretar su significado.

Ahora no se trata tanto del bien jurdico y su afectacin, sino la norma que regula el intercambio de
los bienes jurdicos. Welzel deca que la vida social no es un museo donde se pone bienes jurdicos
intangibles, sino que todo el tiempo se afectan bienes jurdicos en la interrelacin, de manera que
la afectacin por s sola no justifica la intervencin penal, lo que se justifica es la norma que regula
el trato del bien jurdico. En la norma penal, tipo de imputacin se debe identificar el bien jurdico;
ahora como logro de que esta operatoriedad de la norma de imputacin, fortalezca la normas de
conducta de la forma que los bienes jurdicos estn disponibles, estables. Esto se logra en el mbito
histrico a travs de tres aproximaciones bsicas que marcan distintos modos de derecho penal,
sobre todo identificando los momentos. EL primero ms tradicional es el de la prevencin general,
su ms grande expositor Feurbach, quien dice que le principio de legalidad de que en la ley debe
estar el injusto y la pena, la pena porque debe estar bien determinada, cosa que le llegue a los
potenciales delincuentes, como una amenaza de sufrir un mal si realizan determinada conducta, ya
en el planteo de Feuerbach (padre del principio de la legalidad). Esto logra diciendo injusto y penal
debe estar determinado en la ley, Por qu la pena debe estar medida? Responde porque los
potenciales delincuentes (prevencin general) sepan el mal que les va a acontecer si realizan la
conducta prohibida, la pena opera como contra impulso al impulso delictivo de los delincuentes.

Esa amenaza de pena (coaccin) est orientada a lograr algo, me coacciona porque supone que el
hombre es un ser racional y es una prevencin general porque previene antes que cometa el delito
y general porque va a todos. Hoy esto se llama prevencin general negativa, porque lo que motiva
es la intimidacin. NO obstante, ya que las personas no logran intimidarse, aparece la llamada
prevencin general positiva o de integracin, uno de los principales expositores fue Welzel, quien
deca que el derecho penal no cumple funcin de polica, sino que el derecho penal tiene una funcin
positiva, la que consiste en reafirmar los valores jurdicos de la sociedad, entonces son los mueve
por la amenaza, sino por la reafirmacin positiva del valor y por eso Roxin habla de un funcin de
integracin porque dice que el derecho penal cumple una funcin pedaggica de aprendizaje y d
especificacin. No es tanto la amenaza, sino que, al reafirmar un tipo penal, se reafirma el valor de
la conducta reclamada.

Ahora, la prevencin especial, el sujeto ya es especifico no es la sociedad, es la persona que tengo

frente mo, por eso, por lo general, mientras en el tipo penal se elabora una pena en abstracto, en
la prevencin especial, ya no se trabaja en abstracto, la escapa del tipo la referencio con el sujeto
individual, con el hecho en particular; pero tambin puede ser negativa y tambin puede ser
positiva; es negativa cuando se pondera la pena buscando neutralizar por ms tiempo al sujeto, esto
porque no me da confianza en lo que va a hacer. La peligrosidad es un concepto imprescindible de
la respuesta penal. Entonces en la prevencin especial, juega negativamente la necesidad de
neutralizar la peligrosidad o baja el nivel de peligrosidad (prognosis favorable) y se acta de manera
positiva. El derecho penal nunca puede dejar de ser una respuesta, por tanto debe haber una
retribucin, el derecho penal necesariamente, cuando se concreta en su aplicacin, es retribucin,
la cual puede ser puesta en perspectiva, mostrada como consecuencia de fidelidad al derecho,
puede ser mediada por las prevenciones, lo que e inevitable la retribucin.

SEGUNDA CLASE JUEVES 06 DE ABRIL DE 2017

Habiamos sealado segn el esquema de Von Lizst que el Derecho penal poda verse desde una
perspectiva poltica como ius puniendi en tanto una potestad del estado ordenad aa definir injustos
penales, ilcitos y aplicar consecuencias jurdicas a esos injustos y que esta rea estaba
predominantemente regulada por dos grandes principios, de ndole ontolgica o material, que son
el bien comn poltico y el de dignidad humana.

Son materiales u ontolgicos, porque en realidad no puede haber vida social sin estos dos principios,
y estn particularmente amrcados por la politiciad. Aqu en el ius puniendi s ehaia dicho que dentro
d ela modernidad se trata de una potestad estatal, se discute acerca d ecuando se individualiza la
emergencia del derecho penal, porque en verdad el poder sancionador existe en toda comunidad
poltica incluso antes de hablar de estado, es decir en la polis la civitas, en el orden medieval hay
poder punitivo, lo que pasa e sque no alcanza a configurar la caractersticas propias de lo que en la
modernidad llammaos derecho penal, y uno d elos elementos mas importante spara diferenciar ese
poder punitivo pre moderno de l de la modernidad, es la presencia del Estado. El estado se elbaora
en el S. XVI por lo menos en el modo que lo entendemos en nuestro tiempo, oda qvez que
comunidade spoliticas haban desde siempre.

Entonces lo que caracteriza la nocin moderna del Estado e sel monopolio d ela fuerza, que e slo
propio d ela modernidad, desde una perspectiva pre moderna, la fuerza esta difuminada, se
requeran del aporte de otras entidades puesto que no hay un monopolio d ela fuerza y por lo tanto
tampoco hay un orden jurdico, hay muchos ordenes jurdicos. En la pre modernidad las
corporaciones teniana su propio orden jurdico, entonce shabia multiplicidad d einstancias
sancionadoras, multiplicidad de fuentes de fuerza y mutiiplicidad d eordenes jurdicos, haba cierta
unidad porque culturalmente y religiosamente se daba esa unidad de orden moral. Enotnce sen la
modernidad surge el Estado en conexin con la nacin, la soberana se transfiere de la corona al
pueblo el cual se encuentra en la ancin, entonces la nacin es la receptora de la soberana, y por
eso la nocin de Estado supone tomar todas las fuerzas dispersas y monopolizarlas v.gr. el contrato
social, todos recurrimos y entregamos a la autoridad nuestra fuerza, y la monopoliza solo el Estado
y a su vez todos esos ordene sjuridicos seden un solo orden jurdico, porque al monopolio d ela
fuerza le sigue el orden jurdico, porque el Estado monopoliza la fuerzay tambin tiene la nica
fuente de produccin normativa.

EL Derecho penal y el Estado son productos d ela modernidad, peor antes existan leyes y poder
poltico, es el Estadp quien recepta el ius puniendi por eso su carcter poltico y pblico; no obstante
esto tambin entra en crisis puesto que el estado nacional es una forma poltica que tiene muy poca
existencia y ya esta en crisis, el proceso de globalizacin, unidad de orden poltico ha puesto en crisis
lops estados de base nacional y esto lo que se discute actualmente; Vgr. Una sola constitucin de la
UE con unidad comn. LA pregunta que surge es si nosotros tenemos el monopolio jurdico de
nuestras regulaciones, se dice que no, por ejemplo la jurisprudencia de la CSJN indica que en la
praxis no hay soberana jurdica, ya que aun juicio oral se va con la legislacin nacional pero tambin
con elementos superiores de normas. EN el caos esposito se seala que la soberana jurdica de la
Argentina se encuentra lmitada, matizndose este aspecto argumentando que e suna
autolimitacin.

Ahora bien, predomina la idea que el ius puniendi predomina en ela mbito publico,es un aspecto d
el apoliticidad d ela vida contempornea, de ah que jakobs seale que hay un lmite de las
cuestiones ius privatistas, el cuales la nocin de poltica, la desaparicin del derecho penal implciaria
la desaparicin de lo poltico porque todo quedara en el mbito de coordinacin de aprticualres, lo
cual no es expresin delo poltico, sino del mero concenso, por eos el abolicionismo supone la
desaparicind el derecho penal y ala vez desaparicin d elo poltico. Esta expresin del derecho
penal, como ius puniendi en el derecho publico seintegraba a travs d edos vas, pena para los
cukpables y medidas de seguridad para los peligrosos, asi se fue conformando el desarrollo del ius
puniendi.
Ahora con el periodo de introspeccin d ela legitimiacin del Derecho penal, por ejemplo Silva
Sanchez escribi la expansin del Derecho penal, y ah se seala que frente a las invocaicones de los
60 y 70, respecto d ela deaparicin del derecho penla, se verifica una expansin y transformacin
del derecho penal, la cual consiste en la cuestin del mbito que utilizndolo a Roxin se llama de
medidas ius privatistas, que en cuanto a cultura jurdica pueden entrar en colisin con la admitida
publicidad del derecho penal, pero esto implica una forma para amortiguar el grado de expansin
del ius puniendi, es decir ponerle un limite y esto es bucando medidas que tengan un sesgo ius
privatistas, ya que parece razonable y por ende ya nose habla d eunderecho de dos vas sino de tres,
penas, medidas de seguridad, y medidas de solucin que no exijan respuesta necesariamente
punitiva.

Ahora bien el derecho penal a avanzado tanto que se necesita un amortiguador, y a su vez tenemos
una exaservacin del derecho penal que es el derecho penal del enemigo que limita las garantas
propias de las que hablaba Von lISzt y sin embargo aplica de medida extrema penas y medidas de
seguridad, lo que s ellama penas de tercera velocidad (reduccind egarantias y aplicacin de
sanciones y penas), los enemigos ah serian los reincidentes, criminaldiad organizada, sujetos q
nodan garanta de fidelidad y deben ser netutralizados, se usa la pena como si fueran medidas de
aseguramiento entonces se pierden las garantas.

Actualemtne existe todo unsector del derecho penal que busca amortiguar las consecuencias y otro
que trata de hacerlas mas gravosas y por tanto s epued ehabalr d eu sistema penal con velocidades
diferenciadas y por eso la complejidad sistmica. Asi pues ahora existen muchas distinciones en el
mbito del Derecho penal, lo cual hace complejo la sistematicidad, por eos hay que ir hasta los
principios. Esta caracterizaicn delderecho penal como derecho publico pero amortiguado por
medidas ius privatistas supone una serie de adjevitzaciones. Habiamos dicho que eel derecho penal
era subsidiario, lo cual significa dos cosas. A) es depdneinte de un orden previo (civil, adminsitrativo
etc), no es un derecho originario. Porque aprte d ela suposicin que hay normas operativa sy viene
a reforzar situaciones d econtradiccina esa snormas que el elgislador ha escogido, en trminos
tecnincos hay una antijuridicad ya dad asobre als cuales el derecho penal interviene delimitando
reas, es decir interviene sobre contradicciones d enormas ya existentes y comointerviene, a
travpes d elos tipos que se cirucnscriben al mbito de antijuridicidad que considera penalmente
relelvante, por eos cuando entra mas de lo deseado bsuca vas de fuga (ejemplo suspensoin d
ejuicio a prueba) entonces en este sentido e ssubisdiario y B) de alguna manera aprece solo si es
necesario su auxilio, si la cuestin se maneja bije sin l no interviene, frente a los problemas o
insuficiencias interviene, y por eos s edice que el derecho penal es una ultima ratio, despus que
agote otros mecanismos recin se debe pensar en el derecho penal. Hay posturas (Cyber y Boler)
que sealan que la cuestin d ela subisdiaridad ms debera referirse a la pena y no tanto al derecho
penal en s, porque se dice que hoy la sociedad ve al derecho penal como un reaseguro d ela justicia
de carcter etyico social y por eso se reclamab que las cuestiones se resuelvan con derecho penal.

Esto d eultima ratio e slogico porque elderehco penales una serie discontinuad eikicitudes. En
principio la libertad d ecomportamiento y la excepcin son los comportamientos ripicamente
relevantes, es una serie discontinua lo continuo e sla libertad normativo y solo se discontinua esa
libertad por momentos, instsancias y comportamientos ilcitos que son instancias de ilicitud. En
nuestros das s etrabaja con la idea de mediating principle, lo cual significa que hay principios que
tratan de amortiguar el impacto del derecho penal( proporcionabilidad, deberes de auto
proteccin). Esta idea se expresa por Joel Feimberg quien analiza acerca d ela expansin de lo que
llamamos derecho penal y ah se habla de esos principios limitadores, porporcionalida,d
responsabilidad del Estado, importancia de la duracin del proceso, son todos principios que buscan
amortiguar ese impacto. De igual modo Baratta en lops 70 delimita algunos principios limitadores
del derecho penal, da reglas materiales para la aplicacin del derecho penal.

Otro principio importante es el de lesividad u ofensividad, (mejor este trmino para explicar los
delitos de peligro abstracto y tambin explica la afectacin de la norma). Desde marco de discusin
nos trasladamos a la identificacin de estos dos principiso que regulan la potestad del ius puniendi.

Principio del Bien Comn poltico.

Este principio muestra que no hay vida social sin un objetivo comn. Entonce socmo nosotros
tenemos nuestros propios programas de vida, en su desarrollo requieren de la intervencin de
otros, es decir estamos necesitados d elos otros para perfeccionarnos en el sentido de acabamiento,
por tanto estamos inclinados a depender nuestro desarrollo de los otros, por tanto existen objetivos
que s eplantean en cmun y estos objetivos para movilizarlos tienen que aparecer bajo la nocn de
bien, porque fin y bien son convertibles. Para que el fin sea movilizador, necesita presentarse al
menos con apriencia d ebien, si no no me mueve, entonces en fl fin se hace operativo cuando
aparece como forma de bien.

Nuestra visd ESTA llena d ebienes comunes, en familia, laboral etc. Entonces el bien comn es algo
que esta en la existencia humana, s ehac epolitico cuando ese bien comn tiene una extensin
tangrande que condiciona todos los bienes comuns, por eso en la visin clsica poltica, el bien
comn poltiicoes el bine mas alto al que s epeude aspirar en convivencia, porque del el dependne
los bienes comunes y a la postre las individuales. Entonces el bien comn poltico lo consideran
como el conjuntode condiciones que permiten el desarrollo de otros bienes sociales y aun el
personal, pero lo condicionan, no como limite sino comoel cause d eposibildiad que yo tengo, e suna
condicn que yo tengo para desarrolarme, es comn porque d ealguna manera todos participaamos,
y esto tambine aparece en la Constitucin.

El bien comn al Derehco penal aporta poco pero bsico, poruqe asegura cierto nivel de tranquilidad
u orden y es relativamente poco porque como dic Welzel una sociedad que reclama ms derecho
penal par aobenter bien comn,e suna sociedad que de muestra su fracaso existencial, porque lo
que peude aprotar al derecho penales muy bsico, no matar , hacer la vida mas ordenad,a lo que da
intensidad a la vida poltica e sla concordia. Por eso Silva Schez dicne que el primer deber
fundaemntal es reducir la violencia informal, porque esta es parte delEstado de discordia mas
intenso, si el Derecho penal produce ms violencia d ela que se preuspone debera impedir queda
deslegitimado. A partir de esto bsico de reducir la violencia informal, empeizan los aportes hasta
lelgar a la conclusin de si portegne los viene sjuridicos, y decamos que si de maenr aindirecta y
doifusa, seguro no protege los bienes afectados por el delito, ahora cuando se aplica logra restaurar
y reforzar la norma jurdica a la que est relacionado el bien jurdico, ahora mientras muchos viene
jurdicos afectados ya no pueden ser restaurados, las norma jurdica s, porque ac va un sentido
conmutativo.

No obstante hay un trmino intermedio, que dice que restaurando la norma se resguarda el bien
jurdico. Por su parte Jakobs dice que solo existe un bien jurdico que es proteger la vigencia de las
expectativas normativas a travs de la vigencia y reforzamiento de la norma, Roxin seala que cada
norma tiene un bien jurdico y debe tenerlo porque limita la potestad del Estado y asegura
distinciones con otros ordenes normativos, de tipo moral, religioso, etc. No debe olvidarse que el
derecho penal e suna unidad, en un momento predomina el analsiis de antijuridicdiad y otro el de
la sancin. Entonces la realidad es ni lo que dice Roxin ni lo que dice jakobs, por eso el derecho
penals eaplcia poruqe se ha afectado la norma y ocmo la norma tiene un bien jurdico, protegiendo
la norma se protege enun bien jurdico, y lo esencial es la afectacin dela norma, poruqe sin la
afectacin de la norma no habra relevancia.

Seguidament,e el bine comn poltico est ahehcp del conjuntopd econdiciones que hacne
operativos los viene sjurdicos relevantes. La nocind ebien jurdico se d aocmo una nocin
garantista, pero histricamente vino a politizar la nocin de derecho subjetivo, es decir a extender
la nocin acerca de lo que es la norma, v.gr. Hegel y Kant no hablan de norma hablan de derechos
subjetivos, porque en la idea d ela modernidad ilustrada propia del contrato social, los indiviudos
tiene derechos subjetivos que son los que deben defender la autoridad a los cales yo paso el poder.
Sienod as las priemra selaboracioens del derecho penal modenro, trabajan con la nocin de
derecho subjetivo, d eahi que ESER diga uqe la nocind ebien jurdico viene a extender las
restricciones que daba el derecho penal subjetivo, porque el derecho penal subjetivo se enfoca en
cuestiones directamente vinculadas a la individualidad.

Entonces apsar del derechossubejtivo al bien jurdico implica una politicida d delos inters del
derecho penal, por eso Von Liszt dice que lops viene sjuridicos son los intereses preponderantes de
la sociedad, es decir un paso ms, y ano solo el vinculo del sujeto con algo, sino es el inters d ela
sociedad que elva el interesa particular a bien jurdico, se juridicida el inters particular, por eso
tiene un sentido d epoliticidad de ampliacin. Lo cual es importante ya que una vez introducida esta
rega a la discusin cientfica, se remplaza la nocin de derecho subjetivo y entra la nocin extensiva
de bien jurdico. Ahora en los primeros tiempos, los viene sjuridicos eran aquellos de anturaleza
personal, un ejemplo es que en la poca de feurbach se discuia si pona existir un tipo como la estafa,
porque esto era parte del comercio mas alla que algo propio del sujeto, por eso no seria penalmente
relelvante, pero posteriormente se discute esto y se modifica la concepcin.

Asi pues con la lelgad adel estado social de derecho la nocin de bien jurdico se expande, asi s eve
su influencia en nuevos mbitos, lo cual requiere de un contexto que lo haga operativo. Entonces la
nocin de bien jurdico alcana una dinmica propia y por eso se tiene bienes colectivos. Adema sla
ide ad ebien jurdico no solo no limita la potestad punitiva, sino que esta cada vez se ha expandido
mas, por eos stratenwertth te dice que nose sabe si ahc efalta que un tipo penal identifique un bine
jurdico, porque el bien jurdico puede ser las condiciones de futuro de la sociedad. Ahora como esta
separacin de derechos subjetivos, provoco uncaracter difunminado del bien jurdico, aparece
como objetivo de la ely, algo que es dificilcatalogarlo como bien jurdico, por ejemplo programas de
desarrollo, controles adminsitrativos, lo que tcnicamente se llama normas de flanqueo; las cuale
son contienen el bien jurdico sino que son normas al costado del bine juicio que operan estructuras
que portegen viene sjuridicos, peor en si no lo son, por ejemplo el control aduanero.

Ahora supuetamente en la deacad ad elos 70 se sealo que la nocind ebine jurdico limtia la
potestadl de estaod, porque permitia distinguir la contradiccin normativa de las inmoralidades,
debe recordarse que en esta poca ciertos delitos d ecomportamiento social de carga moral se
derogan (ejemplo: homosexualidad). Por ende Frisch seala que algn fundaento limitador de bien
jurdico se encuentra hasta los 70, Jakobs dice que todos estos cambios nose dan por al
configuracin del bien jurdico, sino por los paradigmas que asume la sociedad.

Jakobs seala entonces que se trata ms de una cuestin de configuracin de las sociedad. Cuando
habamos d ebine compun eolitico en el sistema penal, cuale sdebens e rlops viene sjuridicos q debe
adoptar la ley penal para cumplir con el bien comn politicio, debemos entnede ruqw si bien puede
haber tensin entre bien comn poltico y dignidad humana, porque bien comn plitico es
centrpeto y la dignidad es centrifugo, hay tensinon, lo ciertoe s que no debe haber contradiccin
porque le bien comn poltico tambin e sun bien de las personas porque sin ese bien comn poltico
en relacin asu extensin el disfrute gove uso de los viene sjurdicios propios, debe distiguirse que
la nocin de bien jurisdico trasciende al objeto, entonces lo primero que dbee contemplar elien
comn poltico cuando hara la ley penal, son aquellos aspectos d ela dignidad humana que resultan
indisponibles. LE bien comn poltico requeire leyes nale sque contemplen las afectaciones d elos
viene sjuridicos fundamentales, por l otanto la nocind e dignidad humana tienne una funcin
propulsiva uqe reclama punibilidad y asu vez va a tener una funcin negativa que lmita el vance de
la ley penal, porque en la dignidad humana, no solo se reclama que s econtemplen viene
sfundamentales, sino quetebien se dic eque hay aspectos sobre los cuales no puede avanzar la ley
penal, por ejemplo aquellos aspectos que hacen a la intimidad y a la privacidad , no pueden
integrarse a la ley penal, entonces se tiene una funcin propulsiva (lo que debe estar en la ley
penal), funcin limitadora (principio de reserva, intimidad privacidad no pueden entrar).

Ahora la dignidad humana y el bien comn poltico puede que haya tensin pero no contradiccin.
Porque el Bien comn poltiic permite el desarrollo humano en mayor amplitud, de hecho el tribunal
alemn vuelve a reiterar qu eis bien la libertad del individuo est aen el centro, es un individuo que
vive en sociedad por tanto hay obligaciones y retribuciones. Entonces lo que vamos a anilzar ahora
ya nos permite ingresar en el campo del principio d edignidad humana que el otro pirncipio
fndamental y que opera tanto en la detemrinacin del injsuto como en la determinaicn de las
penas.

DIGNIDAD HUMANA

La dignidad como concepto se refiere a la posicin relativa de una persona dentro de una escala,
entonces yo hablo de dignidad y hago referencia a la posicin relativa de una persona,d eun cargo,
dentro de una escala determinada. Entonce sis yo hablo d ela dignidad humana lo que estoy
diciendo es la posicin relativa que lo humano tiene en una detemrinada escala. En la realidad
existen entidades , sweres y hay una escala de esos seres dentro d ela cual la dignidad humana
ocupa un lugar priviegiado, entonces si hay vegetales animales , etc, esos son distintos entes que
hay en una realida,d hablar de digida dhumana suponela ubicacin privilegiada d elo humando
dentro d eesa escala, dicho de otro modo una persona humana vale mas que otra cosa.

Ahora como nos comprendemos nosotros en tanto humanos, en gran mediad por la racionalidad,
es una autocomprensin incluso remarcada con la ilustracin, la auto comprneisn supone como
nos vemos a nosotros mismo,s y eso nesc omo sres racionales, superirores a los iracionales, la idea
con la que nos movemos es la racionalidad como sentido d ela naturaleza huaman, pero la
racionalidad marca nuestra peculariedad que e suna que nos pone por sobre el resto de seres
creados, por cierto que esto puedeser discutido, yo puedo leerfilosofos que hablan que entre
distintos entes hay el mismo nivel, lo quesuced eqes que el ordne jurdico por regla pone a la
persona humana en una situacin de espcial importancia respecto de otras entidandes.

Aclarado que se entiende por dignidad, lo segundo es que pasa con esa dignidad,que efectos prudce
en el mbito jurdico, aca se debe distinguir una dignidad humana que puede ser estatica frente a
una dinmica, ontolgica repsecto de una deontolgica, y esto porque la persona humana como la
amyoria d elos serss viviente ssurge de manera inacabada, poreos tendenmos al acabamiento, nos
vamos perfeccionando, no necesariamente en el sentido moral, sino en el sentido de acabamiento,
entonces hay una dignidad que es estatica, es decir que esta dada por el solo hecho de pertenecer
a la especie humana. Ahora esta dignidad estaica adqueir edinamismo, porque en la exteriorizacin
de esas caractersticas, que casi e sobligada, yo voy a tener dignidad d eacuerdo a como me
desenvuelvo en esa exteriorizacin, es estatic aporque no depende mas que la eprtenencia a
laespecie humana, es decir ontolgica; ahora luego se osberva coo esa digidad estatica se exterioriza
y ah se tiene distingos, mientras que en un aspecto e spor igual en la otra dimensin hay
diuferencias, en el ejercicio d ela exteriorizaicn coo seres humanos somos diferentes; por ejemplo
la idoneidad nos diferencia este e sidoneo para este cargo este no , se hace distingos sobre
caractersticas determinantes del sujeto. No s epuede afectuar el nucleo duro d ela dignidad.

Ahora cuales son auqellosa spectos d ela dignidad que impacta con el derecho penal?. Aca lo ques
etiene queasumir es una distincin que opera en la defincin d edelito. Hay una definicin formal y
una material. Ahora el cocnepto mas sencillo de delito se entiende q es delito aquello que la ley dice
que es delito (definicin formal); pero el problema a tratar ahora es cual son los contenidos que un
comportamiento debe tener para poder ser considerado delito?. El contenido formal esta dirigido
al operador que aplica la ley, pero en el sentido material estamos orientados al legislador que hace
la ley, porque s ele esta diciendo, que vea cuales son los componentes uqe impiden que un
comportamiento sea delito o los componentes que se necesitan para que un comportamiento sea
delito. Lampe penalsita alemn, dice que propiamente hablando es mas difcil encontrar los
elementos que llevan a una consideraicn material del delito uqe los elementos que inhibenla
consideracin mterial del delito, es decir es mas facildecir cuando seguro no puede ser delito ,que
decir que un ocmportamiento necesariamente amerita ser considrrado delito, aqu el tronubnal
constitucional alemn termin diciendo que no hay encesariamente en la constitucin viene
sjuridicos que exijan per se ser asumidos como dleito, nosotros en la corte interamericana se tendra
que modular porque si hay derechos fundamentale s que exigen ser considerdos delitos.

Pero nosotros vamos a operar ahora en el campo restrictivo de la definicin material de delito, que
aspectos no puedne ser tomados como delitos, el primer aportegma para definir esto lo
encontramos en la frase cogitationes poneam nemur patitum (los pensamientos no pueden ser
penados) este e sel primer nucleo duro que inhibe la funcin, es el primer puntod eaprtid,a porque
depsues vienen als exteriorizaciones del pensamiento, y esas que exteriorizaciones ue suponen
percepcin de terceros, llevan a una gran confusin, estas puedne ser d epalabra visuales auditivas,
y entocne scomo estna ligadas tan estrecha cjon en nemor patitur d elas cogitationes, se entiende
que por princip no podra ser parte de la sancin, ahora suece que como esto puede ser muy
estricto, es decir negar que toda expreisn de pensamiento quede fuera d ealguna ide,a se va
marcando estndares, uno de ellos a partir d ela jurisprudencia norteamericana es determinar si la
expreisn de mis ideas solo s eordenan a daar al otro, no tienen otra expreisn de significado que
daar al otro. Ese estndar e sbastante interesante, porque si lo nico que se persgue es daar es
se peud eregular jurdicamente.

Ahora en cuanto a las conductas autoreferentes son quellas conductas que me afectan a m mismo,
yo ejerczo sobre m un comportamiento daoso, es decir ejerzo empiricmaent esobr emi propia
personalidad, entocnes en principio esta conduct ano peud ese rpasivble d edelito, peor si puede
ser pasible de otras medidas (incapacidad, etc), porque en la racionalidad uno puede admitir la libr
edisposnibilidad, peor s epuede matizar. Por supuesto que esto tambin tiene limites, poruqe yo
puedo tener ciertas instituciones que hacer recaer responsabilidad aunque la accin sea auto
referente, por ejemplo la autolesin para no cumplir una obligacin. Enotnce sla idea d
eautoerferencia va vinculasa con la isntitucionalidad, y esta ide aptambien va vinculado con la
dignidad humana y por eso pueden haber situacines que aunque autoreferentes impliquen una
investigacin,quiz en primer trmino no penal, sino que emepzara por lo civil.

Aca se encontraara un problema, ya que habran comportamientos que se analogan a lo

autoreferente, y por ejemplo habran problemas con la participacin o intervencin dolosa en una
autopuesta en peligro, por ejemplo yo tengo a gluien que va adecidir ponerse en peligro importante
y yo le facilito esa puesta en peligro, entonces lo que s esuele hacer es crear un dleito autnomo,
entonces nos encontraos ante una intervencin dolosa en una autopuesta en peligro, aqu lo unicco
que s epued eevitar eso e sa travs d ela posicin de garante, si yo soy garante entonces ya no
puedo. Aqu el mayor problema ser la intervencin en unna hetero autopuesta en peligro, yo soy
quien s epone a cargo d ela ppuesta en peligro que el conciente, ejemplo. Desafiar la vecolidad y
nos subimso aun vehicul, entocne ses una autopuesta en peligro consentida, siendo que perece uno
y no el otro; por eso lo autoreferente emprico no presenta dificultades adiferencia d ecuando se
abre a situaciones anlogas.

Inmediatmaente despus se tiene la existencia o n o de deberes d eautoproteccin, en la medida

uqe no haya deberes d euto proteccin ciertas lesiones o afectaciones que yo padezco pueden ser
punibles, todos tenemos el intercambio penal,es mas en uan perspectiva minimalista se trata de
trasferir alsujeto mayores problemas d eautoproteccin. En la medida que yo diga quiero sacar
esto, le estoy transfiriendo al sujeto su propio deber de autoproteccin, el tema del derecho penale
suntema de reaprto de cargas, yo tengo un problema,a dao o conflicto ydecido si l ocarga l o lo
carga la comunidad, si lo carga la comunidad el ya aparec eocmo impsotibilitado, si l ocarga el la
comunidad dice es asunto suyo. Si yo queiro reducir la intervencin penal, loque yo le digo a los
ciudadanos es, que tal cosa pasa a ser asunto suyo, no mio. Entonces yo podra decir que aquel que
susrae el celualr aquien usa en la via publica, n odara lugar a una ccin penal, entonces elimino
alguos delitos contra la propiedad.

YA despus entramos en los planos de privacidad e intimidad, estos son dos coceptos que estn en
la constitucin,sucede que la corte suprema muchas veces lo utilia d emanera similar y habla d
eprivacidad en sentido amplio que ncluye la intimidad, pero tcnicamente en nuestro medio, la
primavidad esta en el artculo 19 y la intimidad en el 18. LA privavidad esta en el 19, porque empiezo
diciendo que las accione sq no afcten el ordne quedan exentos del poder d elos tribunales, manejo
en un mbito d eprivacidad sobre elq no peude avanza rla urisddicn ni el legislador. LA intimidad
esta en el 18 porque dice que hay determinados mbitos expreisones, que estn exentas ya no d
elos magistrados, sino del control de terceros y que para entrar en ellos encesitna una autorizaicn
especial; entonces en trminos tcnicos, la privacidad e sun mbito de tipo moral, no un mbito
merament efisico, que en neustra jurispreudcnia empeiza ser desarrollado ampliamente en ponseti
de balbin, quien es el queva dando el primer contenido de la privacidad, que dice que son los
pensamientos, sentimientos, decisiones, que uno toma sobre la salud, creencias ideas polticas,
debilidades, potencialidades, que qedan esentos del poder d econtorl publico, e sun mbito moral
porque en realidad no depende de un deteminado lugar o cosa, incluso puede estar sumamente
visible para todos y formar parte d ela privacidad porque hac eaprte amiestetica; por ejemplo, yo
me pueod poenr algo que motive que todo el mundo mire, peor a pesar q es exteriorizaopd, la
porivacidad no se condiciona a que algo se haga publico oporque yo decido.

Entonce sprivacida,d son las decisiones que yo tomo, por supuesot que en el derecho penal esta
idea de privacidad que se expone en ponceti y balbin esta especificada en el fallo bazterrica y
particularment ene el voto del jue Petracchia, porque el se hace cargo de un problema. eN Bazterrica
la cosa es distinta rque aqu s epone en juego saber hasta dond epued eavanzar el Estado sobre las
decisiones vinculadas a la porpia salud del sujeto, este caso e suna experiencia desstupefacientes
para consumo personal; hoy ern dia ese caso esta representado en Arriola, solo que Arriola
engancha el nucleo d ebazterrica, son dos cortes ditntas, Arriola toma aprte del nucleo del voto de
bazterrica, ahora aqu petracchi dic eque el articulo 19 las acciones privada sque d eningun modo,
de ningn modo afecten al orden la moral publcia o terceros, entocne ssi yo interpreto literalmente,
bastara que yo demeustre que de algn modo es ecomportamiento me afecto para que sea legitimo
que yp avance sobre ese comportamiento, entonces si se trata de interpretar el 19 como garanta
quiz no servira d emucho, porque una persona siempre va a poder demostar aque algn
comportamiento de alguna manera me afecta.

Ebtocnes advertidos d eesto, petracchi dice quen o hayque interpretarlo literalemtne, sino en
consonacnia con el sistema poltico jurdico que nos rige, dpdonde ha de predominar la libertad,
entonces no alcnaza condemsotrar que se afecta a terceros, sin oesnecesario un adicional que
implique que dentro del sistema politicio jurdico esa afectacin es relevante. Eso debe ser
penalemtne relvante visto desde la estructurapolitico jurdico, esto es lo que se discute en la OEA
sobre la carta democrtica, las limitaciones que s epuedne realizar sobre los derechos, solo sern
plausible si son aceptables dentro de un marco democrtico, entonces yo puedo dictar una ley,
otener unfall odel tribunal supremo,pero si eso esta visto como contrario al ideal democrtico
entonces es ilegitmo, aqu se ve que no es algo emprico sino normativo, porque yo debo verlo en
relacin con algo mas. Entonces le marco es sistema jurdico o poltico. Entonce son e sla
comporbacin empricia o interpretain literal, sino que esa afectacin debe ser inaceptable dentro
d eua republica que privilegia la libertad, poruqe yo puedmostrar palmariamente que el que tiene
estupefacientes para su consumo, aunn en su privacidad puede afectar a terceros. ENotnces la
interpretacin del 19 s ehac edesde esapersepctiva.

Ahora en cuanto a la iontimidad, se tiene que esta es el derecho de exclusin d eterceros sobre
determinados mbitos d ela persona, tengo el derecho de excluir a 3ros de detemrinados mbitos
personale,s el mas ovbio eldomicilio, mi comunicacin, mis papeles privados, la intimidad entonces
e suin derecho a estar a solas que se asegura excluyendo a terceros y por eso lo que yo hable por
mi telfono esta portegido por la exclusin; despus nos enfrentamos al problema. As poues en la
medida que yo abro o exteriorizo mi intimidad, de alguna manera estoy perdiendo su control.
Entonces esto se puede ver con cierto detenimiento, en los votos de Carmen en el caso Baldivieso
y tambin en el caso Arriola; peor en otros casos no s ehace distingo entre privacidad e intimidad.
Ahora si nosotros buscamos un arquetipo d eintimidad podemos hablar del domicilio, como esto es
el Derecho de excluir a terceros, puede ser disponible (la intimidad), puedo contar algo o abrir las
peurtas del domicilio, lo que sucede e sque la corte dice que para esto se debe poner estndares a
partir de los cuales la decisinse debe ponderar porque a lo mejor medio una coaccin de por medio,
por eso hay que estudiar a los casos el ms importante Quaranta, este es importante porque aqu
se corrigen algunas cosas medi ocomplcidas, la corte ha a resuelto que la proteccin del domicilio
caa si haba buenas razones para sospechar de una ilicitud y por lo tanto da lugar al allanamiento,
ahora aqu s eencuentran cn el problema que enverdad el jeuz que habilita el allnamienot, no
justifica la plausibilidad de avanzar sobre la intimidad del domicilio y entonces tenemos el problema
que la corte por mayora dice que el jeuz no explico el fundamento del allanamiento, peros urgia d
ela causa, entonces se suscito ciertas critica sporque en verdad el art. 18 pone a la jurisdiccin,
excepcionalmente ahora tbm alMP, como garante d ela justificacin para vanzar sobre la intimidad,
entonces tiene que haber una doble consideracin del tema, la primera es que aquel que solicita
avanzar sobre la intimidad lo justifique d emaenra racional, tengo que justificar y dar razones del
porque, pero el segundo momento esta en cabeza d ela jurisddicn, se trata d eponderar los
argumentos de estajustificacin, no hay un automatismo aca, asu vez jurisdiccin debe evaluar estos
argumentos, deben ser ponderados, ya que a constitcuin pone al jeuz como garante de la
razonabilidad dela vance spobre la legalidad.

Entonces en el fallo Quaranta se reitera, la justificacin se tiene que hacer por lo menos. A partir
de eso lo lgico es que se evalue porque se tiene que estar muy claro porque voy a entrar a la
intimidad. Otro aspecto muy importante que s ederiva d ela jurisprudenica norteamericana. Se tiene
que la corte americana en el siglo XIX en el caso boyd seala que la propiedad es sacrosanta, esta
afirmacin que cita la CSJN se discute que la ide ad eprivacidad e intimidad d ela cuarta enmendia
si se toma literalemnte, sol ose vuncula con la porpeidad en sentido fuerte de modo tal que si no
hay afectacin ensentido fuerte d ela propiedad no hay afectacn d ela privacidad o la intimidad, ey
estoques erepite la corte en USA es discutible. Entonces en USA se elabora un estndar que se
denomina reazonable expectation of privacy, razonable expectatva de privacidad. A quien se le
otorga la creacin eeste estndar? A un juez que en un caos dice, el problema d ela privacidad
asumido en la cuarta enmienda, tiene operatividad a travs del estndar de de la razonable
expectativa d ela privacidad que tiene el ciudadano, ofrece un aspecto objetivo y un aspecto
subjetivo. EL aspecto objetivo, es aquel que ausme el sujeto que tiene a su favor como intimidad o
privacidad, el subjetivo es aquel que la sociedad asue respecto d elos individuos. Entonces una de
als consideraciones atener, es qeste sujeto en sua actuacin que espectatriva tiene el en su
privacidad, por ejemplo un tipo q negocia clandestinamente, va a un telfono publico, se le hace
una interferencia sin ordne judicial entocnes aquise ve que una expectativa es mpas amplia, por
esouso el telfono publico, porque se entiende que no lo intervendran.

Entonces la expectativa de privacidad era muya alta, a partir de esto en USA se toma el recaudo
deadvertir que su privacidad esta mermada. Ahora LA CSJN dice que las expectativas e smuy
importante, peor hay ponerlo como correlato lo que la sociedad queir eotorgarles y eos ya no
depende de su expectativa depende dela sociedad por eso los atentados del 11 s , la expectativa
teniana era muy alta y pueden bajar, pero son superlativament esueprada scn loqesta dispeusta la
sociedad de otorgarme a m. En USA se dice que par adaar la privacidad se deba daar la propidad,
pero en uncaso USA VS joNES hay votos en discusin del juez Alito y el juez scaglia. El primero que
dice que la idea d eprivacidad debe trascender la porippieda,d porque ahora puedne daar mi
privacidad sin daar propiedad. No osbtante interesa remarcar que la privacidad y la intimida
dtambien pueden ser intangibles.

Leer Baldibieso y Arriola.. En bakdibieso se evalua intimidad en sucofnianza cn el medico o un riesgo

para la vida?. Se tiene que ponderar una situacin dilemtica, porque se debe dar desde una
perspectiva proporcional.Entocns al acusado se eala q no pone en criss laseguridad publica,
entonces hago un balancing entre persecucin del dleito y muerte del sujeto, La jueza dice queene
sa balance se privilegiala vida del sujeto, le habilita una via de escape para que vaya al hospital le
salv elavida y no lo condene. El medico es funcionario publico en argentina esta obligado a denunciar
y eso es visto como algo contrario, en peru el esta habilitado sin problemas a decir que se tomo o
no. Entonces lo ue importa de este voto es que se habla del pricipi ode dignidad humana, que seala
derivado d ela constitucin, bien comn ppltico expresado en la persecucin del delito y s eaplcia
el tercer nivel, proporcionalidad, balancing, en realdiad ponderacin, se prefiere el cocnepto que
tiene mpas peso en el caso concreto.

TERCERA CLASE MIRCOLES 12 DE ABRIL

Para el examen revisar.

- Concepto de privacidad, para lo cual tendrn que asumir los textos de la CSJN, en el caso de
Per lo que la corte peruana o la constitucin peruana ha establecido sobre privacidad, y su
distincin con la intimidad.
- Consecuencias del principio de legalidad, de culpabilidad que implica y despus casos del
tenor trabajados en equipo.

Continuando el esquema propuesto por von Liszt, habamos trabajado con los principios que operan
en el nivel del ius puniendi, los cuales tienen una naturaleza material, ontolgica o necesaria , tal
como el bien comn poltico o la dignidad humana, que son principios que atiende, a la consistencia
d ela vida social, poltica, jurdica y desde all lelgan al mbito penal, pero tambin habamos
advertidos que como dice Von Lizst ese iua puniwensi solo piede ser ejercido a travs del orden
jurdicpo penal, asi que el ordne jurdico penal, suponga la legalidad como instrumento fundamental
del ejercicio d ela potestad penal del estado, asu vez tambin habiampso sealado que por el avance
histrico esa legalidad requeria en relacin con el sujeto determiandas caractersticas y por eso se
elabora el principio de culpabilidad, y estos son los dos principios fundamentales del derecho penal,
el de legalidad se remota hasya el mbito aristotlico, mientras que el deculpabilidad tal cual como
lo entendemos puede considerarse un principio relativamente moderno, as u vez habamos
marcado un principio que es uno que no resulta independiente de los otros, e suno que viene a
trabajar como modo de vinculo entre los otros y e sel principio de proporcionalidad, el cual es muy
importante, pero es uno queno tiene autonoma propia, porque relaciona las exigencias del bien
comn poltico y llas exigencias del principio d edignidad humana, por eso puede ser considerado
un principio derivado o secundario porque actua en la relacin entre las exigencias de tipo estatal,
poltico y los reclamos de orden privado individual, personal.

Como el principio de proporcionalidad se ve en otra materia, aqu solo se har una mencin rpida
para entrar en el principio de legalidad. La proporcionalidad es derivado porque realiza en el mbito
penal un balance que sopesa o pondera la relacin entre exigencias de orden, seguridad, sanciones,
y reclamos de criterios de libertad, prevencin especial, atuonomia, intimidad, privacidad. ENotnces
aqu se envuelve que por exiencias del biencomun poltico se persegue seguridad, ordne, l ocual
implica investigacin de los delitos, condena d elos delitos, pero esto implica tambin limitar esferas
de libertad que expresan sobre todo problemas de privacidad e intimidad, entonces hay como
tensin no oposicin, la corte reitera que no hay oposicin entre las exigencias del bienestar
general, y las de la dingidad humana, pero si hay tensin, por eso el profesor dice que es centrpeta,
(aboserve las exigencias del bien comn) y centrifuga (quiero ejercitar mi libertad segn mi
prouyecto personal) y por eso el conflicto y la lucha d eintneres e sinherente a la vida social,
pretende rqueno haya eso es un absurdo, por lo tanto con lo que se trabaja son niveles aceptables
de elementos engativos en la sociedad, incluso desde una perspectiva teolgica, esto resulta que
pretender eliminar esosfactores, supone no reconcoer la afectacin que padecemos todos en
nuestra convivencia, por tanto se trata de tener nivele so rangos de mal social, que son razonables
o aceptables para poder seguir conviviendo.

Entonces el principio d eporporcionalida,d consiste en guiar y regular la ponderacin, es decir el

proceso en el cual se sopesa algo, la proporcionalidad es una relacin entre trminos que se
sopesan, la porporcionalidad supone una relacin emnte trminos que s evinculan entre s, por eso
se suele utilizar una plaabra tpica del normativismo norte americano que se denomina balancing,
y la CSJN lo utiliza, en Baldibieso se habla del Balance y esta tomado de la lexigofrafia
norteamenticana cpnstitcional el balance, entonces que elementos constituyen el principio de
poroporcionalidad los siguientes:

1. Como el principio de constitucional por l ogenra integr una exigencia del orden publico que
lmita los derechos de la persona cuando esos derechso son derechos fundamentales, la
primera exigencia es que esa limitacin tenga por fuente una ley formal, no hay oproporci
sino se parte de una ley formal que la regule, que regule la limitacin del derecho. La
porporcionalidad supone que hay una exigencia del orden publico y que por esta exigencia
se vana limitar derechos d ela persona, entonces para que esa limitaicnd elsoderechos
empieze a ser proporcional lo primero que se exigir es que haya una ley formal que la
regule. Por tanto si yo interceptara comunicaciones, debera primero encontrar que hay
una ley que lo autorice. Ahora esa fuente legal no solo debe fundar la injerencia, sino que
adems la debe precisar lo cual implica los detalles d ecirucnastancias, modo tiempo etc.
Puede decirse que la mayora d ederechos fundamentales son limitables, pero para empezar
se encesita ley forma que lo autorice, injerencia y fundamentada. Se exige que sea algo
tasado. Ahora por supuesto que hay derechos para la corte interamericana que nisiqueira
pueden ser ponderados, uno de ellos el vinculado por las torturas.

2. La injerencia debe ser idnea y necesaria: aqu la ley debe autorizar la injerencia y la misma
debe ser idnea y necesaria para un fin, entonces la injerencia debe mostrar un fin,
sealando por qu y que es lo que se busca; en abstracto no se puede entender la idoneidad
ya que es supone la consideracin de eficacia y de eficiencia, a su vez debo ponderar la
encesariedad, porque esto se relaciona con la razonabilidad (tercer elemento de la
poroporcionalidad). Como regla, una medida es necesaria e idnea, por tanto razonable, en
tanto no tenga otra medida igualmente idnea o eficaz, menos lesiva, menos intensiva para
 lograr el objetivo. Entonces como autoridad se exige que se asuma el hecho cuando no se
tenga otra alternativa, de entidad menos lesiva del derecho fundamental.

El Principio de Legalidad Penal.

Este principio debe distinguirse de la idea de legalidad penal, que son cuestiones distintas ya que la
legalidad como concepto es distinto al planteamiento de Feurbach que data desde la doctrina
aristotlica. En este sentido Feurbach a inicios del siglo XIX plantea que no puede haber ni crimen
ni pena sin ley, siendo as se plantea de manera ms concreta el apotegma nullum crimen, nulla
poena sine lege, esta ley por tanto debe ser previa, escrita, estricta y cierta. Ahora esto no es slo
por una funcin garantista, sino tambin por una funcin poltico criminal, ya que el hecho que se
incluya la pena junto con el cirmen en la ley previa y escrita, tenia una funcin de prevencin general
coactiva, ya que al mostrar la pena, habpia un contra impukso contra los impulsos generales de los
ciudadanos.

Ahora tan pornto adquiere dionmaica este principio se le agrega el carcter de estricta.
Seguidamente, en un princincipio, la nocin del principio de legalidad fue tributaria de una nocin
formal de legalidad y se corresponde con la visin legalista del inicial estado de Derecho, porque as
le concibi en el inicio, porque el paradigma de este legalismo es el Rechstad como concepto de
Estado de >Derecho distinto al rule of law anglosajon. As pues con las formas alcanzaba a limitar
el poder, de ah que se le lleme Estado legalista, en ese sentido la misma foomr aya legitimaba el
ejercicio del poder, Hobbes seala Autoritas nom veritas, facen lege (la autoridad, no la verdad hace
la ley), en ese sentido indicaban que no debe fijarse el contenido de la ley sino el rgano de
produccin de donde procede la ley, puesto que se crea que lo bueno o lo malo era decidido por la
voluntad humana, es decir la entidad que detenta el poder.

Sobre esa idea, Weber seala que la ley e suna proposicn formalemanda del poder y aplicada de
manera normativa por la estructura burocratica, as par aWeber habr ley cuandose respeta la
forma procedimental y ser aplicad apor el rgano encargado de su alicacin, por esta razn
Habermas seala que en ese periodo la ley se justificaba por s misma en virtud de la norma. Ahpora
avanzado el periodo histrico sucede que ese Estado formalista empieza a tener un gran dficit
incluso empezando con problemas econmicos, de ah que se empieza a elaborar el Welfare state
(Estado de bienestar) entonces el Estado empieza a vanzar sobre reas que antes era de la sociedad
civil, y empieza a regular aspectos que antes eran exclusivos d ela sociedad, trabajo, salud, etc y
para eso empieza a necesitar recursos, regila el mercado, los tibutos y para ahcerlo eficaz reclama
consecuencias penales, entonces necesariamente el Estado social se caracteriza por avanzar sobre
reas que antes eran competencia d ela sociedad civil, y aqu elderecho penal se expande y no por
decisin autnonoma del penalismo, sino porque al desea rcumplir otras exigencias para asegurarla,s
le imponemos una consecuencia penal.

Esta administrativizacin del Derecho penal implica una desormalizacin del Derecho penal, porque
as se cierra el hecho de trabajar con criterios abstractos o normativos, porque si se quiere avanzar
en el campo social que es ms complejo se necesita recurrir a conceptos ms valorativos y abiertos
relaciones anmicas, etc. Posteriormente se deriva en el Estado Constitucional de Derecho que es la
posicin actual, la cual implica una gran transferencia desde el legislador a la instancia judicial, y los
Tribunales Constitucionales se constituyen en los garantes preponderantes de la moral y el orden
pblico penal, porque el Estado Constitucional de Derecho seala poner en relacin el contenido de
la ley con la Constitucin. Entonces se fija ms en valores que en lo tazado que fija una ley. Para el
Estaod contemporneo de Derecho, la ley empieza con el legislador peo temrina en el momento de
aplicacin ltima, sobre todo en tribunales de ndole constitucional. Esto se incrementa con el
mbito d ela globalizacin jurdica a manosde tribunales que ya no son constitucionales, sino de
aplicacin d einstrumentos internacionales sobre derechos humanos, (Tribunal Europeo DDH, ONU,
CIDH), entonces ahora se da un control de legalidad, un control de constitucionalidad y un control
de convencionalidad que la hace instancias que en el orden constitucional son locales, pero en el
orden convencinal son internacionales, e maner tal que la ley formal se va a apkicar en relacin n
osolo con la convencin sino con lo que dicen esos tribunales convencionales, es decir aqu el juez
legal queda ligado a la jurisprudencia de un tribunal internacional, as se ve una gran
desformalizacin en la actualidad.

As pues, Podra darse una declaracin de oficio de inconstitucionalidad?, la doctrina tradicional de

la corte sealaba que no, que deba ser motivado por un planteo de las partes, no obstante la
doctrina actual de la corte, seala que s puede haber declaracin d einconstitucionalidad sin pedido
de las aprtes y no puede hacer abstracta, si no ante un caso, aqu la vpia de fuga que se utiliza
cuando el planteo del caso ya quedo resuelto, tiende a sealar que se puede optar por otra va,
argumentando respecto de la decisin que anteriormente ya se habra constituido y por ende puede
definiri cual seria su lnea. Otra cuestin los fallos de la corte son obligatorios para las instancias, en
el sentido formal se dice que no, porque como ella resuelve en un caso, la corte ni deroga la ley, no
universaliza la doctrian para todo tipo de caso en relacin con esa ley, lo que si existe es la doctrina
del legal acatamiento, explica que si bien hay obligacin formal de la sinstancias deseguir la doctrina
de la corte, s hay una obligacin por razpn de orden tico, jurdico para que las instancias respeten
esa doctrina, excepto que esa instancia judicial identifique que el caso que tienen bajo estudio, tiene
peculiaridades respecto a lo que resolvi la corte entonces all el juez podra decir que ese caso
parece similar al resuelto por la corte, pero sin embargo tiene notas distintas. Actualmente, se habla
de una legalidad formal y de una legalidad material, esta discusin ya fue planteada por Jescheck
quien hablaba de un estado formal de derecho y un estado material de Derecho.

Notas distintivas del Principio de Legalidad

1. Ley Previa: La ley previa como exigencia del principio de legalidad penal, lo que busca
prohibir es la retroactividad de la ley, por tanto se aplica la ley vigente al momento del hecho
y prohbe la retroactividad, excepto que sea una ley penal ms benigna, entonces el
esquema de esta primera consecuencia del principio de legalidad es un esquema complejo
que se explica a travs de la prohibicin de retroactividad con la excepcin de ley penal ms
benigna.

Originariamente, la Constitucin Argentina, solo contemplaba como principio la prohibicin

de retroactividad que surge del art. 18 que no es slo procesal sino tambin sustancial, la
exigencia de ley surge de la segunda proposicin de la constitucin argentina. Entonces no
puede haber restriccin de Derechos sin ley formal y la exigencia de ley previa. Ahora el
principio de ley penal ms benigna no aparece en la constitucin argentina, pero a partir de
la constitucin del 94 (art. 75. Inc22) se integra el principio de ley penal mas benigna, en
razn a que se integra la convencin americana y el pacto de derechos civiles y polticos, en
ambos instrumentos aparece el principio de ley poenal mas benigna, por tanto ese principio
deja de ser de puro derecho compun y reviste de fuerza constitucional.

Entonces la prohibicin de retroactividad supone que la ley no puede retroceder sobre lo

acontecido, eso debe estar previamente sealado. Ahora las cuestiones que muestra cierta
complejidad en este punto deben ser tratadas en primer trmino desde una perspectiva
ms genrica. As no se puede tomar el principio de legalidad en un sentido formal, ya que
tiene un carcter teleolgico con funcin de garanta, por tanto, crimen y pena no pueden
ser tomados literalmente, sino que deben ser tomados normativamente, funcionalmente.
Por ejemplo, la corte no slo toma la nocin de legalidad para el delito sino para otros
institutos tales como la prescripcin, de igual modo la pena no puede ser tomada
literalmente. Seguidamente debe analizarse algunos casos problemticos que en esta ptica
pueden darse:

a. Cuando se habla de ley vinculada al crimen y a la pena no solo se refiere al tipo, sino
al tipo de injusto: Esto cambia en el sentido que, si se considera que nocin de crimen
es solo analizar el crimen, se deja de lado toda la lnea de autorizaciones, justificaciones,
etc. En este sentido, desde la aproximacin analtica de delito como conducta tpica,
antijurdica y culpable, entonces debe entenderse que la tipicidad est en relacin con
la antijuridicidad, por tanto si se modifica la antijuridicidad, se vara la propia estructura
de la tipicidad, es decir aunque no se toque el tipo penal, pero s los permisos y
justificaciones lo que sucede es que se extiende o achica el propio tipo. Ejemplo. Si se
toca la legtima defensa, en puridad no se est tratando del tipo, sin embargo, eso debe
analizarse en unidad (tipo de injusto). De igual modo si se tocan las causas de
exculpacin, se ampla la punibilidad. Concluyentemente las cosas que se alteren, a
pesar que no correspondan a la sola tipicidad igual podran tratarse en el mbito de la
ley penal ms benigna.

Entonces desde una aproximacin cientfica, la aplicacin del principio de legalidad no

solo se refiere al tipo, sino tambin se vincula con elementos que estn fuera del tipo
pero que estn relacionadas con la antijuridicidad o la culpabilidad.

b. Cuando hay abrogacin del delito: Aqu nos encontraremos ante un supuesto de que
lo que era delito deja de serlo. Lo que se deroga es un numero de la ley, una nomen
iuris, una rbrica, un artculo. <aqu se dice que lo que se debe observar es la ratio iuris
del ilcito, es decir se debe mirar el contenido de antijuridicidad, se debe fijar si no hay
continuidad del injusto, porque puede cambiar un elemento sectorial pero continua la
existencia del injusto.
c. Cuando se trata de las leyes penales en blanco: En el principio de legalidad se habla de
ley, no obstante, pueden darse casos de tipos penales complejos, que requieren una
norma complementaria. Aqu el principio de legalidad exige que la norma principal
contemple el ncleo principal y la pena, esto porque la norma principal debe surgir del
congreso. S se entiende e que el ncleo de ilicitud no est en la norma penal, ya existe
un problema de legalidad. Ahora se utiliza la tcnica de la ley penal en blanco para
alcanzar objetos dinmicos, as se tiene que las leyes penales se dividen en: a) Ley penal
en blanco propia: Aquella norma complementaria que puede ser emitida por la
autoridad administrativa, Ley penal en blanco impropia: Aquella donde la norma
complementaria tambin es dictada por el legislativo. Siendo as, en el principio de
legalidad el problema es si cambia la norma complementaria, la pregunta es Si cambio
la norma complementaria, cambio la ley penal? De modo tal que empieza a operar la
ley penal ms benigna en la aplicacin retroactiva. Se debe entender que si cambia la
norma complementaria de una ley penal en blanco la cuestin es si cambio la ley a
punto tal que se haga operante la prohibicin de retroactividad o la aplicacin de la ley
penal ms benigna. En la jurisprudencia y el fallo Argenflora, se dice que el cambio de
la norma complementaria por principio no implica el cambio de la ley, es decir el hecho
que cambie la norma complementaria, no implica que ya ha cambiado la ley.
Posteriormente llega el caso Ayerza, aqu se vuelve a discutir lo mismo, pero por
mayora mantiene Argenflora pero el juez Petracchi seala que si cambia la norma
complementaria, por principio debo verificar si cambio la ley, finalmente llega el caso
Cristalux aqu sucede que se invierte la ecuacin de Ayerza, el voto de minora en
Ayrerza , se convierte en la doctrina mayoritaria. En crista lux se dice que el cambio de
la norma complementaria por principio supone un cambio de la ley principal. Entonces
actualmente el cambio de la norma complementaria supone el cambio de la ley
principal, pero debe tenerse en cuenta y al momento de leer dicho fallo debe hacerse
de modo tcnico, porque Petracchi en un obiter dicta, aqu debe explicarse que los fallos
de la corte contienen un holding que contiene el nucleo argumentativoqu fundament
ay justifica la decisin, el obiter dicta es una argumentacin tangencial de modo tal
aunque se prescinda del obiter dicta no se afecta el fundamento de la decisin, pero la
razn es que con este obiter dicta se dice que la doctrina expresada en el holding tiene
lmites y en segundo lugar que se debe prestar atencin porque nose va aaplicar a
cualquier caso, sino que tiene determinadas caractersticas, as pues petracchi dice que
el holding es cambia la norma complementaria y cambia le ley penal, a menos que la
norma complementaria sea una ley temporal, as pues sila norma complementaria que
cambia es una norma temporal, eso indica que no ha cambiado la ley penal principal.
No obstante aqu no seala que es una norma temporal, en dogmtica se seala que la
norma temporal se divide en dos categoras la norma temporal estrictu sensu marca la
fecha en que perder vigencia, el problema es que no siempre la ley prev esta
aclaracin el cdigo penal peruano si seala que en caso de leyes temporales no se
aplica el principio de ley penal ms benigna.

Respecto de las normas temporales la CSJN seal que cuando una norma est sujeta
naturalmente a una temporalidad no es alcanzada por el principio de retroactividad
benigna. Hay que distinguir esa situacin de aquellas donde por el fenmeno de la
actualizacin, que va vinculado a la problemtica de la inflacin, se producen
modificaciones nominales que sin embargo no alteran el contenido de la consecuencia
jurdica, podemos llegar a considerar que la actualizacin no modifica el contenido,
aunque cambian los nmeros. As pues la CSJN seala que ante una situacin de
inflacin, hay necesidad de actualizar el monto nominal, lo que no cambia es el peso de
la punibilidad.

D. Cuando lo que cambia son las condiciones objetivas de punibilidad: Ac nos

encontramos ante una norma reglamentaria que tenga una ley penal con un solo
enunciado, peros uopoerativiad quede ligado a una copndicin o circunstancia objetiva
d epuniilidad que el legislador utiliza para diferenciar dos niveles de iliciutd, el
comorptameinto ilcito siempre es el mismo, pero de acuerdoa la condicin objetiva de
punibilidad, pasa a ser una infraccin o a ser un delito. El comportamiento es el mismo,
pero el nivel de antijuridicdad viene marcado por ina condicin objetiva de punibilidad,
que lo lleva a la infraccin o lo lleva al delito. Ejemplo, el que evadir impuestos, pongo
una condicin objetiva de punibilidad (hasta 10.000 $) es una infraccin, porque de
10.000 en adelante es un delito. Aqu se debe observar que el comportamiento es el
mismo, la contrariedad al derecho formal es la misma (evadir de manera maliciosa
impuestos), pero si evado hasta el monto sealado me quedo en el campo
infraccionario, pero si evadi mas d elo que prevee la condicin, pero a su vez dentro de
la justicia penal puede haber distingos.. ejemplo por debajo de 100 la pena es 10, mas
alla de 100 la pena es 20. Ahora sucede que esta condicin puede reclamar
movimientos, porque por ejemplo yo puse 100 hace aos, pero depsues aparecen muy
bajos. Entonces si se movio la condicin objetiva de punibilidad Es ley penal mas
benigna? De modo que cuando se pone 100 y en medio del proceso ese monto se ajusta
a 1000?.

Una respuesta para ello, es decir que la modificacin no altera la ley penal, porque
precisamente la condicin objetiva de punibilidad, no necesita ser alcanzda por el dolo
del sujeto y si no necesita ser alcanzada eso nos lleva a pensar que no llega a ser parte
del tipo, por tanto su modificacin no altera el tipo, por tanto no hay ley penal ms
benigna. En este sentido cabe preguntarse que caractersticas tiene la condicin
objetica de punibilidad; se suele decir que la condicin objetiva de punibilidad no forma
parte del tio, porque no requiere ser alcanzada por el dolo, por tanto debe entenderse
que la condicin objetiva de punibilidad es algo externo al tipo penal y es una decisin
del legisladorp para graduar el nivel de antijuridicidad en su comportamiento, por tanto
no hace falta que se conozca el dolo en la condicin objetiva de punibilidad, porque el
dolo se satisface con saber que estoy evadiendo, aunque no supieracuanto es el nivel
de la condicin objetiva de punibilidad.

Por otro lado, puede que la condicin objetiva de punibilidad no forma parte del tipo
en cuanto objeto de conocimiento del dolo, pero si forma parte del tipo en otra
perspectiva y por eso debe hacerse un distingo (nocin de tipo sistemtico) que viene
 determinado por la ubicacin del delito bajo la rbrica que se encuentra. Es decir que
el lugar donde se encuentra el tipo condiciona la interpretacin. Debe tenerse presente
que el tipo sistematico cambiaria por el lugar que ocupa el bien jurdico.

Despus tenemos el tema del tipo de error, esto se estructura por todos los
elementos que deben ser conocidos por el dolo. Dentro del tipo sistematio hay una
parte que se exoge conocer al sujeto, para que su comportamiento sea doloso. Se llama
tipo de error porque si no se conoce el dolo queda afectado. Se llama tipo de error
porque precisamente si se yerra en uno de esos elementos afecta el dolo. Ahora las
condiciones objetivas de punibilidad no forman parte del tio de erro, porque el hecho q
no se conozcan no quta relevancia a la conducta, es decr las condiciones objetivas de
punibilidad no quita relevancia ala conducta, porque en el tipo se conoce lo debido las
condicionas objetivas de punibilidad no implica modificar la antijuridicdad.

Pero las condiciones objetivas de punibilidad si forman parte del tipo de garanta, por
que este tipo a diferencia del tipo de error integran todo aquello que legitima o habilita
la comperencia punitiva, de manera que el tipo garanta forma parte la prescripcin de
la accin que no esta en el tipo, pero que si esta prescrito el hecho, aunque se confiese,
no se puede condener, ahora cuando se lee el tipo no esta la prescripcin entonces el
tipo garanta engloba todos aquellos elementos que fundamentan y jsutifican la
competencia punitiva . La regunte que surje es Las condiciones objetivas d
epunibilidad, forman parte del tipo garanta? Si,porque si esjuez quiere condenar por
evasin agravada,pero se evadio menos de la condicin objetiva de punilidad estara
cometiendo prevaricat y si la justicia desea procesar po una evasin que segn la
condicin objetiva d epunibilidad es menor para ser delito resulta incompetente. Aca
su moficiacin si impacta en el injusto, lo que no forma aprte es el tipo de erro y hasta
pedo dudar si forma aprte del ti sistematico, pero si forma aprte del tipo garanta y por
eso su modificacin es alcanzada por el principio de legalidad, asi las consecuencias
practias que cuando se modifica un acondicin objetiva de punibilidad, opera
prohibicin de retroactividad y ley penal mas benigna.

El esquema es :

- Ley previa anula legitimidad de la retroactividad con excepcin de la ley penal mas benigna.
- Ley escrita neutraliza a la costumbre como fuente de ilicitud y de pena.
- Ley estricta, prohbe la analoga.
- Ley Cierta, prohbe la indeterminacin

La aplicacin de laley penal mas benigna, es ms amplia de la que exige la convencin

americana, quien tiene unaidea de ley penal mas benigna, mas chica pero por el principio
pro homine debe aplicarse lo que dice la corte y no la convencn americana que dice que
cuando hay una interpretacin que protege mas los derechos en mbito local, debe
aplicarse porencima d elqo prptege la convencin americana.
 CUARTA CLASE JUEVES 20 DE ABRIL 2017

Respecto al principio de legalidad, habamos visto la exigencia de la ley previa, lo cual neutraliza la
retroactividad con la excepcin de la ley penal ms benigna, en ese aspecto se miraban los problemas
relacionados a las leyes penales en blanco (leer el voto de Petracchi en Ayerza, Cundo se establece
por doctrina de la corte que la modificacin de la norma complementaria es interpretada como una
modificacin de la ley penal en general)? Luego se haba planteado los problemas de las condiciones
objetivas de punibilidad, la distincin de la corte cuando la materia es variable y se requiere distincin
de lo nominal por el contenido, se haba puesto de resalto el problema que hay en cuanto la
jurisprudencia tiende a distinguir cuando una ley es temporal y cuando no lo es, ya que en la doctrina
de cristalux existe un obiter que dice que en ciertos casos no se aplicara cuando la norma es temporal.

Otro problema significativo es el de los llamados delitos permanentes: Aqu la peculiaridad es que el
delito permanente supone un comportamiento que se extiende temporalmente en virtud de la
renovacin de la disposicin antijuridica del sujeto, entonces la permanencia es del comportamiento,
y esa permanencia del comportamiento est indicando una permanencia de la disposicin contraria
a la norma del sujeto, por eso no es lo mismo un delito permanente que un delito de resultado o
consecuencias permanente; porque los delitos de resultado o consecuencia permanente no se
requiere una renovacin de la disposicin antijuridica. Por ejemplo, si se falsifica una partida de
nacimiento, lo que se tiene es un acto que provoca una consecuencia que se va a mantener en el
tiempo que es la del estado civil, pero que no necesita una renovacin de la disposicin antijuridica.
Por su lado el delito permanente es distinto, porque ya no se refiere a las consecuencias, sino al
comportamiento, el cual es el que se mantiene permanentemente antijurdico, y por eso esta inferida
la disposicin constante, renovada, mantenida de carcter antijuridico; entonces aqu puede suceder
que se comienza el delito permanente y en el iter de permanencia aparece un cambio legislativo, (lo
ms usual es que se modifique la ley en punto a la punibilidad) y finalmente el delito permanente
cesa, y cesa o porque se descubre o porque se dej de afectar el bien jurdico (ejemplo: secuestro
extorsivo).

Entonces, la cuestin es definir cul ser la sancin a aplicar en el delito permanente, la del inicio?
O la del cese? La doctrina penal tiende desde la perspectiva cientfica a decir que la pena aplicable
es la del cese, porque como es un delito permanente, el corte de tiempo no es afectado por la
antijuridicidad, de manera tal que el sujeto sigue cometiendo el delito y no se evidencia una
incompatibilidad con la naturaleza del delito en aplicar la pena de cese. Ahora bien, desde la
perspectiva poltico-criminal, hay numerosos autores que sostienen que por una perspectiva de
menor punibilidad hay que atender a la pena del inicio del delito permanente, lo cual no es igual a
afirmar que a la naturaleza del delito permanente le va mejor la pena del inicio, sino que miran en
esta una mejor solucin por ser la de menor punibilidad.

Otro problema que puede suceder es cuando el sujeto agota todo el comportamiento ilcito (no en
un delito permanente) y ha producido un resultado que se repite, es un resultado de tipo secuencial,
en donde se realiza el ilcito, se logra el primer resultado y por la dinmica propia del comportamiento
ilcito, el resultado se repite, es secuencial, ejemplo: Cuando se fragua la documentacin para obtener
la jubilacin, y los present, hasta ah el comportamiento a finalizado porque ya realice todos los
actos para el mismo, pero este se distingue de resultado permanente, porque es secuencial, ya que
el resultado volver a afectar el bien jurdico cada vez que se acceda al beneficio de la jubilacin.
Entonces es un delito acabado pero que su resultado no se agota con el acabamiento, se va repitiendo
secuencialmente, esto es importante porque afectara en el aspecto de la prescripcin, as como los
sujetos intervinientes en el trnsito del delito.

Otro problema es respecto al cambio en la jurisprudencia. Aqu podra aplicarse el principio de

prohibicin de retroactividad benigna en el mbito de la jurisprudencia. Aqu la corte ha decidido que
este principio no se aplica en la jurisprudencia, no obstante, existe el voto del juez Barra que seala
lo contrario. Aqu en vez de enfocarse en el cambio de jurisprudencia, sera mejor observar el tema
del error, el sujeto puede alegar que un error sobre la base de haber tenido en cuenta la
jurisprudencia cambiante. Por otro lado, hay un caso especfico, pero que no se ata a ese estndar,
que es el de la modificacin de la jurisprudencia de revisin cuando ya se tiene presentado un recurso,
incluyendo como agravio el apartamiento de la anterior doctrina de la cmara; es decir que si la
cmara dijo blanco y el juez dijo negro podra ser que se acuda a la cmara reclamando que se
aplique su doctrina, en el camino, la sala cambia de opinin y entonces como el agravio ya est
planteado, la Corte prev que cuando una parte plantea un agravio sobre la base de una
jurisprudencia, la modificacin de esa jurisprudencia en el iter de esa apelacin, no le va a ser aplicada
al caso, es decir que si se apela con una jurisprudencia determinada y en el trmite cambio, la Corte
indica que el tribunal de revisin, incluida la Corte, va a realizar la revisin no con la nueva doctrina,
sino con la doctrina vigente al momento de presentar la apelacin y esto lo hace para evitar efectos
negativos, de ah que es necesario limitar la jurisprudencia.

Por otro lado, se haba dicho que la ley debe ser escrita. Aqu se trata de neutralizar la costumbre
como fuente de delitos y penas. Aqu lo conflictivo surge de la nocin de derechos de gentes
(costumbre internacional), por tanto, no est escrita y aunque se asumiera que los delitos estn
integrados en la costumbre internacional, con mucha fuerza y claridad, no as las penas. En este
aspecto la CSJN y la Corte IDH, ha favorecido la postura que el derecho de gentes (crmenes de lesa
humanidad), pueden funcionar como presupuesto para imputar dichos crmenes, incluso por la
exigencia del control de convencionalidad, la Corte Interamericana marca que no puede haber ningn
obstculo, para la prevencin, investigacin y sancin de esos crmenes, en argentina esto se aprecia
en el caso Priebke (caso de extradicin), en este caso el voto en minora seala que en verdad el
derecho de gentes no es aplicable porque viola la prohibicin de la costumbre, y entre otras cosas
porque no tiene la pena tasada lo cual es una exigencia del principio de legalidad, pero despus la
doctrina actual de la corte sostiene que es indudable que el derecho de gentes esta en la constitucin,
porque menciona afectaciones al derecho de gentes, por tanto no hay obstculo para hacer la
imputacin sobre dicha base (revisar casos simon, Macedo). Por su parte en los delitos
imprudentes, si se aprecia la presencia de la costumbre, y eso si es aceptado por la doctrina.

Otro elemento es el de la ley estricta: Aqu se trata el tema de prohibicin de analoga, lo cual en
realidad no prohbe ni el mtodo cognitivo analgico, porque el ser humano conoce tambin por
analoga, y adems porque en derecho penal se aplican tipos y los tipos llevan como consecuencia
natural el uso de analoga, porque hechos diferentes entre si, terminan subsumidos en el mismo tipo
penal, y no por identidad sino por semejanza. As pues, lo que se entiende por prohibicin de analoga,
 la prohibicin de una interpretacin que vaya ms all del significado posible del enunciado o del
trmino, cuando la interpretacin salto del significado que se le puede otorgar al termino o enunciado
general, se violo la prohibicin de analoga, por eso Kaufmann deca que la analoga, era un tab en
derecho penal, pero que haba que analizarlo bien porque es un problema de interpretacin
extensiva, por eso hay un sector que seala que la prohibicin de analoga desvirta aquella
interpretacin que vaya ms all del significado jurdico de los trminos o los enunciados. No
obstante, se recomienda realizar una interpretacin normativa de los tipos penales, toda vez que ellos
son reglas de imputacin.

As Silva Snchez, plantea que los enunciados tpicos deben ser, considerados como reglas de
atribucin y va dando una secuencia que l denomina interpretacin teleolgica:

1. Se tiene el enunciado del tipo, as, la primera premisa es que el enunciado del tipo persigue un
fin.
2. Ese fin no necesariamente va a agotarse en la interpretacin literal del enunciado, sino que ese
fin, no necesariamente lo voy a encontrar en esta interpretacin literal, de all que se abren dos
vas: a) Se dirige a la voluntad del legislador y b) realizar un anlisis objetivo del resultado. En el
primer caso resulta complicado ya que en puridad no existe una voluntad del legislador, existe un
cuerpo colegiado, donde quiz no todos votan en el mismo enunciado, en el segundo caso se
mantiene una larga tradicin.
3. El enunciado puede ser deconstruido interpretativamente, tomando en cuenta las exigencias
constitucionales y las exigencias cientfico-penales. Cuando uno se acerca al enunciado para
interpretarlo, el mismo debe ser deconstruido par aponerlo en relacin con la constitucin y las
reglas penales. Ejemplo: Cuando en el fallo Arriola, el enunciado nicamente seala la posesin
de estupefacientes para el consumo personal, pero no el aspecto de la privacidad, no obstante,
cuando se hace la interpretacin se debe reconstruir desde la constitucionalidad y esto se
reconstruye entendiendo la posesin de estupefacientes para consumo personal, fuera del
mbito de privacidad.

Otro aspecto a tener en cuenta es que lo prohibido es la analoga en malam parte, lo que si es permitido
es la analoga en bonam parte, a su vez hay una analoga de la que se vale el legislador y que no es
atacada como contraria al principio de legalidad, esa analoga se denomina como regla de ejemplo,
aqu el legislador escribe el enunciado donde ejemplifica supuestos semejantes, para que el aplicador
sepa a que se refiere, son ejemplos que tienen en comn las semejanzas, esto tambin es llamado en
la doctrina italiana analoga legal o analoga intra tipo, ya que es una analoga que est dentro del
tipo (ejemplo: cuando se seala algn termino como o cualquier otro elemento). El tema de la
analoga se inscribe a dems en los casos de infra inclusin del tipo o hiper inclusin en el tipo. Esto se
advierte cuando hay hechos que pareciese integrarse en el enunciado, pero quedan afuera y producen
un alaguna de punibilidad, a la o inversa puede haber una sobre inclusin es decir que tomando el
enunciado literalmente se meten ms casos de los que poltico criminalmente sean deseables.
Entonces cuando se hace interpretacin teleolgica es porque existe una laguna de punibilidad o hay
una sobre inclusin.
La ley cierta, prohbe la indeterminacin y generalmente se asimila como indeterminado los criterios
valorativos, los cuales son los que tienen como referencia una norma, sea jurdica o cultural (ejemplo:
las valoraciones obscenas). El problema actual de la tcnica legislativa es que el legislador usa trminos
normativos valorativos (ejemplo: el trmino gravemente ultrajante para la vctima) aqu se observa
una gran cantidad de elementos valorativos, aqu debe hacerse una ponderacin de lo que se denomina
ultrajante. Entonces esta prohibicin debe materializarse, porque actualmente si se usan elementos
valorativos, entonces se propone que el aplicador muestre la norma con lo que valora y define estos
elementos, esto es as en vista que existen trminos o enunciados asertivos, pero los valorativos utilizan
el hecho en relacin con la norma de valoracin, pero en control se hace en la medida en que se
muestra cuales la norma a la que se recurri para completar la valoracin. Ahora existe el problema en
que el legislador utiliza elementos normativos, ya no en sentido cultural tico social o costumbrista,
sino propiamente jurdicos. Entonces como no se puede eludir esto, y se seala que el control se hace
mostrando la norma de valoracin, surge el problema referido a las clusulas que tienen una valoracin
jurdica, entonces en muchos casos el legislador en el tipo mete elementos normativos, que implican
un adelanto de la antijuridicidad en el tipo, as pues, para los que siguen la doctrina analtica del delito
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) eso vendra a ser un adelanto de la antijuricidad a nivel tpico.
Un ejemplo es la regulacin del hurto (el que se apodera ilegtimamente) este no es un elemento
descriptivo, sino es normativo y est dentro del tipo, esto ser importante para la cuestin del error,
porque como esta en el tipo se debe definir si es un error sobre el hecho tpico o es un error que tiene
semejanza con la antijuridicidad.

Ahora si el elemento es totalmente indeterminado, si viola el principio de legalidad, sin embargo, segn
Mocchia un indicador de la indeterminacin es que no haya posibilidad de probarse en un debate.

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

Este principio tiene dos grandes niveles a) exigencia de relacin subjetiva entre el individuo y su
hecho, con esto se prohbe la responsabilidad objetiva, es decir por el puro acontecimiento, aqu hay
una exigencia de lo que en el criminal law se llama mens rea, no hay actus reus sin mens rea, el acto
ilcito no puede ser objetivo y b) la personalidad de la pena o de la consecuencia jurdica, esto quiere
decir que bsicamente solo se responde por el hecho que uno mismo realiza, pero esto no es del todo
correcto, ya que la idea es que solo se responde por aquello de lo que soy competente, porque puede
que empricamente no haga nada, pero si soy competente (garante) aunque no haya hecho nada pero
soy competente incluso por algo de lo que haga otra persona, yo responde y esto no viola el principio
de culpabilidad en la medida que este tercero este en el mbito de mi competencia. Lo importante es
determinar el mbito de competencia.

La fuente del principio de culpabilidad en el caso argentino se desprende del artculo 18, porque se
infiere de la exigencia de que la ley sea previa al hecho y la necesidad de conocimiento de la ley muestra
la relacin subjetiva. Otra parte de la doctrina seala que el principio de culpabilidad surge del principio
de dignidad humana, ya que la dignidad humana le otorga un estndar a la persona por la cual responde
de determinados actos que son expresin de su ser personal. As pues, si se afirma que la culpabilidad
solo se desprende del principio de legalidad, ningn rango de pena puede ser inconstitucional por violar
el principio de culpabilidad, esto es porque sui la culpabilidad surge de la legalidad, la tasacin de la
culpabilidad por la pena, no puede ser violatoria de la culpabilidad.

Ahora puede que me encuentre con una escala penal que para determinado hecho resulta exorbitante,
entonces la equiparando a la pena, pues se estara tasando la culpabilidad, pero si se dice que surge de
la dignidad humana, puede haber situaciones de punibilidad que estn por sobre la culpabilidad por el
hecho, por tanto, se puede decir que el mnimo tasado por el legislador, frente al caso concreto, afecta
la culpabilidad., es ms se podra decir que no se va a declarar inconstitucionalidad, y adapto el mnimo
a la culpabilidad por el hecho. Lo que se debe hacer es un anlisis, si este mnimo frente a este caos
excepcional, aplicado afecta la culpabilidad por el hecho? Entonces ah se plantea la
inconstitucionalidad do se adapta el mnimo a la responsabilidad por el hecho. Dicho de otro modo, si
se sostiene que la culpabilidad depende del principio de culpabilidad, entonces el mnimo siempre va
a ser conforme a la culpabilidad, porque depende de la tasacin del legislador en la ley, si por el
contrario se afirma q surge de la dignidad, puede haber penas que tasan la culpabilidad en general que
aplicadas al caso concreto resultan violatorias de la dignidad y se puede hacer una correccin del
mnimo.

Como se deca la culpabilidad exige relacin subjetiva entre el agente y su hecho, que bloquea o impide
la existencia de una responsabilidad objetiva, en trminos anglosajones prohbe la strict liabiity ; (en el
derecho anglosajn existe la pure stricti liability y la impure strict liability, la que est prohibida es la
pure strict liability, la otra es aceptada, por tanto puede haber elementos de la norma que no necesitan
ser conocidos, ahora la otra forma de liability si ser aceptada en casos de ofensas a la salubridad, al
orden pblico o las contravenciones). Esto se diferencia de la versari in re ilcita, porque esta es una
regla moral que da a entender quien puso la causa debe responder por el resultado. As, el versari
significa que vuelvo sobre el hecho ilcito que se puso e n su oportunidad y me permite entender lo que
est haciendo ahora; el derecho penal a esta regla le pone un lmite y por eso se trabaja sobre la base
de responsabilidad por el hecho. Un pariente cercano de la versari es la actio libera in causa, quien dice
que, al no obrar libremente, debe buscarse que en el momento de colocar la causa el sujeto era libre,
se utiliza como un salto desde el momento del hecho al precedente libremente. As lo uqe s ecritica e
sque s eaplique la stric liability a casos que no son precisamente de meras infracciones, si no a delitos
que tienen graves consecuencias.

La relacin subjetiva del agente con su hecho en el mbito continental se verifica a travs del dolo con
la culpa, o imprudencia; luego viene las distintas clasificaciones del dolo, por ejemplo en Alemania el
dolo es intencin, dolo de consecuencias necesarias p indirecto y el dolo eventual. Nosotros hablamos
por regla general de dolor directo o dolo de primer grado, dolo de consecuencias necesarias o indirecto
de segundo grado y dolo eventual. En el mbito de la culpa hablamos de culpa consciente y culpa
inconsciente, peor a su vez tenemos otras clasificaciones, culpa leve, culpa grave, culpa temeraria, esto
supone grados de la culpa, en el cdigo penal argentino aparece la culpa temeraria que no implica
consciencia o inconsciencia es un modo. La preterintencionalidad no es un tercer modo de relacin
subjetiva, sino que es una mezcla entre dolo y culpa; hay un dolo de una consecuencia menor y una
imprudencia de una consecuencia ms grave. Yo tengo dolo de lesin, peor por esa accin imprudente
provoco un resultado mayor que es la muerte.
La discusin constante sobre el principio de culpabilidad, la encontramos en la culpa inconsciente: Se
dice que si la culpa es inconsciente la relacin subjetiva que exige el principio de culpabilidad no se da,
sin embargo en la tradicin penalistica se suele decir que la culpa inconsciente es un exigencia poltico
criminal que responda aquel que desatiende la existencia de norma, por eso se suele decir que en la
culpa inconsciente lo que hay es un deber de conocer y cuando se viola el deber de conocer resiste el
fundamento legal de la imputacin. Por eso Jakobs seala que sera absurdo beneficiar al que no toma
en cuenta para nada las normas, pero castigar a aquel que las toma en cuenta pero cree que no va a
producir la lesin, la culpa consciente el sujeto se representa la posibilidad de realizar el tipo pero confa
en que no se va a dar, ahora en la inconsciente, el sujeto ni siquiera toma la norma, demuestra un pleno
desprecio por conocer la norma, entonces no podra quedar impune. Por su parte Moccia seala que
la culpa inconsciente debe salir del sistema, porque viola el principio de culpabilidad, porque al ser
inconsciente, no tiene ninguna representacin normativa. La diferencia de estos planteos radica en que
Moccia parte de una visin psicologista de la imputacin subjetiva, en Jakobs es una visin normativa
de la imputacin subjetiva, por eso tambin suele sostenerse que la culpa inconsciente desaparece y
se va al dolo eventual y hay quienes como Zaffaroni desaparecen el dolo eventual, porque es tan
ambiguo y tambin viola el principio de legalidad. Estas clasificaciones aparecen en la calificacin
penalistica hay un dolo indirecto que supone una instancia ms grave que la culpa con representacin
y un poco menor que el dolo eventual. En ese sentido, al tener la imputacin subjetiva, se parte del
conocimiento pleno (intencin) hasta lo que debi conocerse y no se conoci, en el intermedio uno
puede ir haciendo cortes y a eso se llama dolo de segundo grado, etc, son cortes normativos dentro de
una lnea de relacin del sujeto con el hecho.

Un problema que surge es que hay una especie de avance de una estructura que si bien tiene
caractersticas sustantivas en el mundo del cirminal law, cumple una funcin procesal de imputacin
que es la llamada ignorancia deliberada, que es una traduccin del wilfful blindness (ceguera
intencional), segn Bacigalupo esto sera ilgico, porque algo que es deliberado supone un dolo,
entonces esto es propio del derecho norteamericano, y se usa como equivalente al conocimiento, se
hace jugar la ignorancia deliberada como si fuera una forma de conocimiento, es decir se afirma que
conoca pero no en el sentido emprico, sino que yo hago como si conoca, porque busco el
conocimiento de forma deliberada. Este problema de no querer lo que me represento se supera con el
dolo eventual de ah que en nuestro mbito no es necesario asumir esta doctrina del mundo
anglosajn. Ahora debe tenerse en cuenta que hay un universo de casos que no pueden ser alcanzados
por el dolo eventual y para ese grupo de casos, la conducta quedara impune.

Otra consecuencia que trae el principio de culpabilidad es que neutraliza la consecuencia de los delitos
calificados por el resultado porque justamente aqu el sujeto responde por cualquier resultado que
provoque o cause su comportamiento, es decir puesto el comportamiento yo me hago cargo del
resultado ms all que sea imprevisible e inevitable, as se seala que si se pone el comportamiento
debe asumirse todo lo que este provoca aunque no se haya representado (no puede haber
responsabilidad objetiva). Aqu se recomienda revisitar el voto del juez Fayt en el caso Antiir.

Adicionalmente las penas deben respetar el principio de culpabilidad, y esto se hace por las
competencias y dentro de las competencias puede estar otro sujeto (ejemplo en el orden empresarial
yo puedo dentro de mi competencia lo que hacen otros sujetos). Con la personalidad de la pena una
de las cuestiones que se discute es cuanto de mi afectacin por la sancin se trasfiere a los mbitos
sociales, laborales, etc. Una regla que se usa es que si la afectacin que se transfiere a terceros es la
natural de la pena, no se viola la personalidad de la pena esas son las consecuencias naturales de una
pena legal, cuando se est en el lmite se buscan criterios de amortiguacin penitenciaria, pero no
afectan la personalidad de la pena, la personalidad de la pena se inventa pro el tema de la confiscacin,
es decir una de las gracias de condenar a alguien en la pre modernidad era, condenarlo y lo que ms
interesaba era confiscar todos sus bienes, entonces el culpable y sus hereditarios terminaban
afectados y por eso sale la nocin de la pena personalsima, por eso estn prohibidas las penas
confiscatorias.