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Revista de Derecho Penal del Instituto de Estudios Penales

Publicación Semestral

Director de la revista Mg. José Ignacio Pazos Crocitto

Coordinadores de la revista Abog. Guillermo Gastón Mercuri Srta. Carolina Voisin

Consejo Editorial Dr. Néstor L. Montezanti (Prof. Titular de “Introducción al Derecho”, “Ciencia Política” y “Administrativo I” U.N.S.). Abog. Andrés Bouzat (Prof. Adjunto de “Ciencia Política” y “Filosofía del Derecho”, Director Decano Departamento de Derecho U.N.S.). Abog. Hugo M. Sierra (Prof. Titular de “Derecho Penal I” y “Derecho Penal II” U.N.S.). Abog. Alejandro S. Cantaro (Prof. Adjunto de “Derecho Penal I” y “Derecho Penal II” U.N.S., Director de la Especialización en Derecho Penal U.N.S.). Abog. Luis María Esandi (Prof. Adjunto de “Filosofía del Derecho” e “Instituciones del Derecho Privado III” U.N.S.). Abog. Eduardo A. d’Empaire (Prof. Adjunto de “Derecho Procesal Penal” U.N.S.). Dr. Sebastián Linares (Prof. Ayudante Área de Ciencia Política, Universidad de Salamanca). Mg. Guillermo López Camelo (Prof. Adjunto de “Derecho Penal I” y Profesor de la Especialización en Derecho Penal U.N.S.)

Consejo de Redacción Director: Abog. Guillermo Giambelluca Vocales: Abog. Carlos Human Abog. Federico D. Arrué

Es una publicación del Instituto de Estudios Penales

(8000) Bahía Blanca

www.iestudiospenales.com.ar

info@iestudiospenales.com.ar

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AUTORIDADES DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS PENALES

(2010-2011)

Director: Pazos Crocitto, José Ignacio.

Subdirector: Mercuri, Guillermo Gastón.

Secretario Académico: Human, Carlos.

Secretario Académico: Martínez, Sebastián.

Secretario Administrativo: Brun, Claudio A.

Prosecretario Académico: Sette, Romina.

Prosecretario Administrativo: Moriones, Sebastián.

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Miembro: Lorenzo, Claudia Inés.

2 do Miembro: Arrué, Federico. Miembro: Baquedano, Elena. Miembro: Cumiz, Juan. Miembro: Jolías Cabeza, Pamela.

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Miembro: De Rosa, Hugo Adrián. 7 mo Miembro: Ferrara, Lucrecia.

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Miembro: Fernández, Wenceslao.

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Presentación

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El Instituto de Estudios Penales (IEP) procura propender al estudio y la investigación de la Ciencia del Derecho, específicamente en las disciplinas penales tanto desde el espectro sustancial como formal, desarrollando sus actividades en el Departamento Judicial Bahía Blanca, reuniéndose físicamente, en forma mensual, en la sede del Colegio de Abogados de Bahía Blanca. Esta revista es el esfuerzo documental y físico del IEP, la misma no es el órgano de difusión de ninguna escuela u orientación del Derecho Penal, sino que admite en su seno los trabajos y ensayos que respondan a un enfoque sustentable, metodológicamente correcto y formalmente bien construido. No se adscriben ideologismos y el único valladar es el respeto a las normas propias de un Estado de Derecho. El objetivo es generar un espacio local en la discusión penal, pero también abierto a las contribuciones, reflexiones y pensamientos penales foráneos en la materia. Esta revista se divide en cuatro secciones: a) “Actividades Académicas”, b) “Doctrina”, c) “Jurisprudencia”, y d) “Derecho Internacional”. “Actividades Académicas”, sección a cargo del Abog. Guillermo G. Mercuri y coordinada por la abog. Romina Sette, nuclea los trabajos expuestos por distintos miembros y asistentes a las sesiones del Instituto de Estudios Penales, implican las presentaciones desarrolladas por un ponente con base en algún trabajo de doctrina preexistente, para posteriormente abrir la discusión sobre el mismo. En esta revista sólo se publican las presentaciones, las discusiones en su consecuencia suscitadas, restan en la esfera de las reuniones del IEP, respetándose de tal modo el enfoque dado por el ponente a la cuestión central. En “Doctrina”, sección a cargo del Dr. Hugo A. De Rosa, se publican diversos trabajos referidos a la temática penal y procesal penal, enviados por profesionales locales, de otros departamentos judiciales, provincias o del extranjero. Los artículos de doctrina que conforman este volumen abarcan temas diversos del espectro punitivo. El Dr. José Luis Ares, analiza con su claridad habitual el procedimiento por delitos de acción privada en el marco del rito provincial bonaerense, su visión siempre didáctica,

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hace de un tema arduo una producción que sin carecer de profundidad analítica permite aprehender las nociones de la temática de que se trata. La abog. María Florencia Parsons discurre sobre el álgido tema del feto anencefálico y la posibilidad de abortar por la madre, el aborto terapéutico se presenta aquí como la bisagra a analizar, se analiza al efecto el fallo de la C.S.J.N. “T,S c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”. El abog. Adrián Maximiliano Gaitán analiza el estándar constitucional del “plazo razonable” en el marco de las prescripciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la normativa constitucional y la legislación local, a los fines de aportar algunas líneas más dentro de esta extensa y compleja problemática. En “Jurisprudencia” se agrupan dos secciones, la primera referida a jurisprudencia nacional (que abarca fallos de organismos nacionales y provinciales ajenos a la provincia de Buenos Aires) y provincial (que recepta fallos de los superiores tribunales de la provincia de Buenos Aires y de organismos jurisdiccionales inferiores de otros Departamentos Judiciales diversos al Departamento Judicial Bahía Blanca); la segunda sección, coordinada por los abogs. Carlos Human y Federico Arrué, agrupa jurisprudencia local, donde se extractan resoluciones de los organismos de primera y segunda instancia del Departamento Judicial Bahía Blanca. En ambas secciones se ha dispuesto una tematización por títulos y efectuado los extractos jurídica y doctrinariamente relevantes para la aprehensión del problema del ámbito penal de que se trate. Los fallos in extenso, de los que aquí sólo se traen extractos, se hallan en www.iestudiospenales.com.ar En “Derecho Internacional”, sección a cargo de la abog. Elena Baquedano y coordinada por el abog. Federico Arrúe se seleccionan distintas resoluciones de organismos internacionales, referentes a temáticas penales o procesal penales, para posteriormente, de la mano de la Directora seccional (Profesora de la materia ‘Internacional Público’ de la Universidad Nacional del Sur) extraer conclusiones sobre la materia tratada. En la especie se traen extractos de un conocido fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativo a las nociones de libertad de pensamiento y expresión, como asimismo los alcances vulnerables típicamente, del principio de legalidad. Esta es la tercera entrega de la publicación que presentamos, con los mismos deseos que en la primera, esperamos continuar problematizando y aportando a la discusión de la

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teoría del Derecho, el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, elementos marginales en la vastísima arena de dichas cuestiones.

El Director

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PRESENTACIÓN

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Índice

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ACTIVIDADES ACADÉMICAS 1) Human, Carlos; El análisis del art. 194 del Código Penal Argentino y su influencia en la nueva modalidad de protesta social denominada “piquetes”. Artículo 194 del C.P., por Germán Castelli y Ezequiel Berón de Astrada, en el Código Penal Comentado de Baigún- Zaffaroni, Tomo 8, pág 685 a 743. Caso "Lattuca", análisis del encuadre de los Piquetes. Facultad de Derecho U.N. de Rosario " Fallo Sala Segunda Cámara de Apelación de Rosario". Los Piquetes "según la jurisprudencia " Rubén O. Quiñones; págs. 25 a 37. 2) Arrué, Federico y Fernández, Wenceslao; Abandono de personas y homicidio por omisión. Marco de análisis, la obra de Sancinetti, Marcelo A., La relación entre el delito de “abandono de personas” y “homicidio por omisión”, en Ziffer, Patricia (dir.); “Jurisprudencia de Casación Penal. Análisis de Fallos”, vol. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2009; págs. 39 a 51.

3) Ferrara, María Lucrecia y Jolías Cabeza, Pamela B.; Principio de confianza en el tipo culposo. Marco de análisis, Gallo, Patricia; Criterios de aplicación y excepciones al principio de confianza en el tráfico automotor, en Ziffer, Patricia (dir.); “Jurisprudencia de Casación Penal. Análisis de Fallos”, vol. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2009; págs.

53 a 61.

DOCTRINA 1) Ares, José Luis; Juicios por delitos de acción privada en el proceso penal bonaerense, págs. 65 a 84. 2) Parsons, María Florencia; Un esperado pronunciamiento de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación que confirma tácitamente la política estatal antiabortista, págs.

85 a 102.

3) Gaitán, Adrián Maximiliano; Plazo razonable de la prisión preventiva en un Estado de Derecho, págs. 103 a 112.

JURISPRUDENCIA SECCIÓN I. JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL

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1) Eximentes de Responsabilidad. págs. 115 a 120.

§1.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa N° 36.253, caratulada

"C., L. S. s/ Recurso de Casación", rta. 9 de febrero 2010. Rechazo de emoción violenta por el espacio temporal entre la agresión y la respuesta (permitió evaluar los alcances de la conducta, la posible delictuosidad y los medios a emplear.

, de noviembre 2009. Rechazo de error de prohibición por creencias religiosas si el imputado tenía la posibilidad de conocer que su accionar era contrario al orden jurídico. §3.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 30.571, caratulada “F., A. D. s/Recurso de casación interpuesto por agente fiscal”, rta. 13 de abril 2010. Quien se encontraba huyendo de las fuerzas policiales, las que estaban obrando en legítimo ejercicio de sus funciones, no puede sostenerse que tuviera como única posibilidad de actuación la de apoderarse ilegítimamente de un bien. Imposibilidad de construir un estado de necesidad exculpante en el transcurso de una huída. §4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal Pcia. de Buenos Aires, Causa Nº 10.644 (Registro de Presidencia Nº 37.914) “O., F. L. s/ Recurso de Casación interpuesto por Fiscal de Juicio”, rta. 20 de abril 2010.- La agresión ilegítima y la falta de provocación suficiente se hallan presentes en el supuesto de una persona que se defiende utilizando arma de fuego frente al ladrón que utiliza igual arma. La defensa debe ser necesaria, racional y proporcional (lo que no equivale a paridad de medios). La utilización del medio menos lesivo no implica aceptar la posibilidad de receptar daños o lesiones. Límite de la actualidad defensiva. §5.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 11.572 (Registro de Presidencia Nº 39.016) caratulada “N., D. L. s/ Recurso de Casación”, rta. 19 de mayo 2010. Al haber incurrido el legitimado pasivamente en un error inevitable de prohibición indirecto no corresponde reproche penal.

J. S. s/ delito de acción pública”, rta. 23

§2.- Sala VI Crim. y Corr. Cap. Fed., Causa N° 38.381 “G

2) Prescripción, págs. 121 a 124.

§1.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nro. 37.556 caratulada “L., L. S.; R., L. S.; y P., R. R. s/ recurso de casación”, rta. 16 de febrero 2010. El llamado a prestar declaración indagatoria interrumpe la prescripción (es equiparable al supuesto del art. 67 inc. b C.P.). Mayor benignidad de la ley 25.990. §2.- Sala I, Cámara Nacional de Casación Penal, causa N/ 10.641, caratulada: “RIGAL BUTLER, Juan Bautista s/recurso de casación”, rta. 11 de mayo 2010. La prescripción de la acción debe contarse desde el último acto idóneo para causar perjuicio. Importa el llamado a indagatoria y no la indagatoria misma.

3) Tipos culposos, págs. 125 a 138.

§1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa N° 11.411 (Registro de Presidencia Nº 40.437) caratulada “F. L., R. L. s/ Recurso de Casación”, rta. 23 de marzo 2010.

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Invalidez de imputación de delito culposo ante desconexión entre el resultado y la infracción al deber de cuidado.

rta. 10 de junio 2010.

Fuente El Dial. Homicidio culposo. Muerte del feto durante el nacimiento. Ausencia de anestesista en el hospital en el momento en que debió practicarse la cesárea de urgencia. Responsabilidad del Director del Hospital, Jefe de la División Anestesia y Jefe del Departamento de Urgencias. Posición de garantes. §3.- CNCRIM Y CORREC, causa "Matellan, Rodolfo s/procesamiento", rta. 27 de octubre 2008. Fuente El Dial. Homicidio culposo. Peatón embestido por colectivo de línea. Cruce del peatón a veloz carrera por la esquina, en el momento en que el semáforo cambiaba la señal lumínica de rojo a verde. Autopuesta en peligro de la víctima. Imposibilidad del imputado de prever lo que ocurría, de dominar el curso de los hechos y de evitar el luctuoso desenlace. Absoluta observancia de los reglamentos y normas viales. §4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa nro. 663 (Registro de Presidencia 5555) caratulada “C., T. s/ recurso de casación”, rta. 3 de abril 2001. Delito culposo (principio de confianza). §5.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, expte. 25/2000, causa “Gonzalez ,Carlos Alberto s/ recurso de Casación”, rta. 18 de octubre 2001. Figura culposa. Los locales bailables no importan per se un ámbito de riesgo que apareje graves posibilidades de accidentes. §6.- CNCRIM Y CORREC, causa "Lazarte, Walter Manuel", rta. 15 de noviembre 2007. "Guardatren". Conducta omisiva. Posición de garante. Autopuesta en peligro de la víctima quien se arroja del tren en movimiento. Concurrencia de la víctima en la producción del resultado. Ausencia de nexo de evitación entre la conducta debida y el resultado. Fuente El Dial. §7.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 23.726, caratulada "F., R. L. s/ recurso de Casación", rta. 3 de abril 2008. No existe responsabilidad de la víctima en el hecho culposo, si la conducta negligente de esta no insidió en el obrar negligente del imputado que había vilado el deber de cuidado establecido. El tránsito es una actividad en la que rige el principio de confianza. Necesaria conexión entre la antinormatividad de la conducta y el resultado. No existe en el derecho penal la compensación de culpas. §8.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 36.717 caratulada “P., M. Á. s/ recurso de casación”, rta. 15 de octubre 2009. Rechazo de obstaculización del nexo causal de la muerte de la víctima con la acción del imputado (no se probó otra causa concomitante). §9.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa número 5.465 (Registro de Presidencia número 20.512), caratulada “R., D. s/recurso de casación”, rta. 19 de febrero 2008. Lesiones culposas provocadas por conductor de transporte público al arrancar con la puerta abierta. Descarte de la culpa de la víctima. §10.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 27.795 caratulada “S., Eduardo Alexis s/ Recurso de Casación”, rta. 8 de septiembre 2009. Homicidio culposo, exclusión de culpa de la víctima. El conducto debe estar atento a lo ordinario y a lo extraordinario.

§2.- CNCRIM Y CORREC, Causa “M., A. y otros s/Homicidio culposo

”,

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§11.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, "Bomben, Darío Fernando p.s.a. de lesiones culposas -Recurso de Casación-" (Expte. "B", 12/99), rta. 1 de septiembre 2000. Lesiones culposas. Automóvil de los padres y responsabilidad del hijo que conduce, deslinde de responsabilidad en quien conduce. Versari in re illicita.

4) Delitos contra la integridad sexual, págs. 139 a 153.

§1.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 35.561, caratulada: “P. O. T. s/ recurso de casación”, rta. 18 de febrero 2010. Actos objetivamente idóneos para corromper satisface el grado de lesividad que exige el art. 125 C.P. con independencia de la capacidad futura de la víctima para sobreponerse. §2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, causa Nº 4721 (Registro de Presidencia Nº 18.246) caratulada “C., F. E. s/ recurso de casación”, rta. 7 de octubre 2008. Art. 119 del C.P. (error en la edad de la víctima e inconstitucionalidad de la previsión). Consentimiento de la víctima. §3.- Tribunal Supremo, Sala en lo Penal, España, nro. de resolución 336/2009, rta. 2 de abril 2009. Abuso sexual. Error de prohibición (sujeto activo que conocía la edad de la víctima -menor- pero ignoraba la prohibición de la conducta). §4.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 17.924 del registro de este tribunal, caratulado “D. J., D. A. E. s/Recurso de casación”, rta. 8 de noviembre 2007. La fellatio in ore constituye “penetración por cualquier vía”. §5.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 22.518, caratulada “M., C. A. s/ recurso de casación”, rta. 12 de febrero 2009. Rechazo de la inconstitucionalidad de la pena del art. 125 por considerársela irrazonable intrasistemáticamente. Actos corruptores por lo excesivos, prematuros y perversos. §6.- Cámara Nacional de Casación Penal, causa "Hidalgo, Eduardo Raúl s/ recurso de casación", rta. 25 de febrero 2008. Art. 119, inciso b, del Código Penal. Rechazo de la agravante, por no encontrarse comprendido en ella el "encargo momentáneo de vigilancia". Necesidad de que exista un "regular" deber de protección del autor hacia la víctima. Cambio de la calificación legal: abuso sexual simple. §7.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, causa número 4.899 (registro de Presidencia número 19.127) caratulada: “R., M. R. s/recurso de casación”, rta. 23 de octubre 2008. Autonomía del delito de rapto respecto al delito contra la integridad sexual procurado. §8.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 34.821 y su acumulada 34.83 seguida a D. R. Y J. G. T., los recursos de casación interpuestos, rta. 24 de abril 2009. Se trata de dos hechos de violación cuando los dos participantes acceden carnalmente a la víctima. §9.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nro. 30.247, rta. 9 de diciembre 2008. Para la corrupción basta que el agente tenga conocimiento de la idoneidad de las prácticas sin que haga falta que la provocación de dicho estado sea algo específicamente buscado. §10.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 34.797, “N. I. A. s/ recurso de casación” rta. 5 de mayo 2009. Para la configuración de un abuso sexual gravemente

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ultrajante hace falta tratar a la víctima como objeto. Se trata de acciones que violentan gravemente la dignidad de la víctima. §11.- Audiencia provincial de Madrid, recurso 37/2006, rta. 9 de julio 2008. Elementos objetivos y subjetivos del delito de abuso sexual. Consentimiento inválido del menor de 13 años. §12.- Sala II, Cámara Nacional de Casación Penal, causa nro. 9421, caratulada: “Benítez, Sergio Javier s/ recurso de casación”, rta. 1 de abril 2009. El acceso carnal por cualquier vía deja fuera de la figura de violación la introducción de objetos, no la fellatio in ore (deben analizarse significados fácticos y normativos). §13.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 34.321, caratulada "S. G., G. A. s/ Recurso de Casación", rta. 16 de junio 2009. La fellatio in ore es una forma de violación después de la reforma por ley 25.087 (mayoría)

5) Delitos contra la Propiedad, págs. 154 a 163.

§1.- Sala I del Trib. de Casación Penal de la Prov. de Bs. As., causa N° 36870, caratulada "L. Ll., A. F. s/ recurso de Casación”, rta. 25 de marzo 2010. Alcance de las voces “lugar habitado” y “dependencias inmediatas” (art. 167.3° del C.P.). §2.- Tribunal Pleno del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa N° 12.442 caratulada “Merlo, Alberto Alarico s/Recurso de Casación”, rta. 18 de marzo 2010. El art. 165 no admite tentativa. Se consuma cuando se consumó el homicidio aunque el robo mismo quede tentado o consumado. §3.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 37.930, caratulada “L., R. H. s/Recurso de casación”, rta. 13 de abril 2010. Es abigeato agravado (art. 167 quater inc. 4) y no administración infiel (art. 173.7) quien no posee un poder de disposición autónomo sino sólo el manejo de los animales. §4.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 36.393, caratulada: “G. D. M. s/ recurso de casación”, rta. 4 de marzo 2010. El supuesto del art. 152 bis del C.C. no es suficiente para configurar el sujeto pasivo de la circunvención de incapaces. Admisibilidad únicamente del dolo directo, inviabilidad de una conducta omisiva para configurar el tipo. Se precisa “abuso” y no “aprovechamiento” del incapaz. §5.- CNCRIM Y CORREC, causa “N., C. A. s/procesamiento”, rta. 5 de mayo 2010. Daño informático. Hecho anterior a la sanción de la ley 26.388. Borrado de programas, registros y archivos a través de una conexión remota, provocando daños en el sistema informático de la empresa para la cual había trabajado. Sabotaje informático (cracking). §6.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 40.404 de este Tribunal, caratulada “P., Á. D. s/ Recurso de Casación”, rta. 8 de junio 2010. Robo por el uso de llave falsa. Se califica el uso fraudulento del medio para ingresar al sitio de la sustracción

6) Delitos contra la Administración Pública, págs. 164 a 167.

§1.- Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, causa “K. S. y otro s/recurso de casación”, rta. 7 de diciembre 2009. MicroJuris. El delito de evasión tributaria conforme se encuentra tipificado en

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nuestro sistema no es un delito de pura infracción de deber ya que requiere en su ejecución de la conformación de comportamientos de simulación u ocultamiento, en definitiva, engañosos. El aporte del contador condenado en calidad de partícipe primario haya sido en la etapa anterior a la ejecución del delito -en el caso, evasión simple del impuesto a las ganancias y del impuesto al valor agregado (arts. 1 y 15 inc. a de la ley 24.769)-, carece de relevancia pues el ilícito finalmente fue concretado por el obligado al pago, otorgándole entonces eficacia decisiva a ese obrar antecedente.

7) Delitos contra la Fe Pública, págs. 168 a 169.

§1.- C.N.Crim. y Corr. Fed, “Funes, Ángel Roberto s/ procesamiento”, rta. 17 de noviembre 2009. Diferencia entre documento público y privado. Tesis civilista y no civilista. Subtesis. Extracto el Dial

8) Delitos contra el Orden Público, págs. 170 a 171.

§1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa número 8250 (Registro de Presidencia 29.657), caratulada: “P. B., C. D. s/ recurso de casación, rta. 1 de diciembre 2009. La banda no precisa los requisitos de la Asociación Ilícita. §2.- Sala I Cam. Fed. San Isidro, causa 2608/09 (5271), caratulada “B., L. y otros s/ley 23.592”, rta. 6 de mayo 2010.- Condena por discriminación desde sitio web ante el peligro de incentivo a terceros (se superó el resguardo constitucional del derecho a expresar las propias ideas art. 19 C.N.).

9) Estupefacientes, págs. 172 a 180.

§1.- Sala III, Trib. Casación Penal pcia. Buenos Aires, causa nº 10.950 (Registro de Presidencia nº 38.766) “G., C. M. P. s/ Recurso de Casación”, rta. 22 de diciembre 2009. Tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. Dolo de tráfico. §2.- Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, causa nro. 5470/III, “S., N. E. s/ inf. Ley 23.737”, rta. Marzo 2010. La tenencia de estupefacientes para consumo personal de un detenido es atípica. Inconstitucionalidad por violación a la autonomía privada del art. 14.2° parte ley 23.737. §3.- Sala I de la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal, Causa n° 43613 "Bogado Sanguina, Oscar y otros s/ auto de procesamiento", rta. 28 de octubre 2009. Procesamiento por Almacenamiento de estupefacientes (se tuvo en cuenta la cantidad y forma de empaquetamiento de la droga) se descartó un especial elemento subjetivo. §4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa n° 6730 (reg. Pres. N° 24.781), caratulada “C., J. L., s/ recurso de queja”, rta. 28 de abril 2008. Inconstitucionalidad de la tenencia estupefacientes para consumo personal. Necesidad de trascendencia a terceros de la conducta para afectar la salud pública. §5.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa nº 8.068 (Registro de Presidencia nº 28.474) caratulada “L. P., J. C. s/ recurso de Casación interpuesto por Fiscal General”, rta. 28 de abril 2008. Inconstitucionalidad de la tenencia estupefacientes para consumo personal. Vinculación con el principio de reserva, necesidad de trascendencia a terceros para imputar la conducta.

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§6.- De los votos en disidencia de los Jueces Fayt y Caballero; C.S.J.N., “Capalbo, Alejandro C.”, rta. 29 de agosto 1986. Constitucionalidad de la punibilidad de estupefacientes para consumo personal. Tipificación de delito de peligro abstracto. El consumidor como peligro potencial para la sociedad. La tutela de la norma como mayor a la mera salud pública (la Nación misma). Restricción al ámbito de reserva. §7.- Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal, causa n° 28.868 “Sandoval Julio Ramón s/ sobreseimiento”, rta. 4 de mayo 2010. Fumar marihuana en público sí es delito, no hay reserva de intimidad y se afecta la seguridad pública. §8.- CNCRIM Y CORREC FED, caratulada: "B. R., R.", rta. 3 de junio 2008). Fuente El Dial.- Siembra o cultivo de plantas utilizables para producir estupefacientes. Escasa cantidad, demostrativa de siembra para consumo personal. Declaración de inconstitucionalidad ante la equiparación de este supuesto fáctico del art. 5 inc. a, anteúltimo párrafo con el art. 14, 2° párr. de la ley 23.737.

10) Interpretación, págs. 181 a 183.

§1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa n° 6730 (reg. Pres. N° 24.781), caratulada “C., J. L., s/ recurso de queja”, rta. 28 de abril 2008. Control de constitucionalidad. Obligatoriedad de la doctrina emanada por un Superior Tribunal. §2.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 17.924 del registro de este tribunal, caratulado “D. J., D. A. E. s/Recurso de casación”, rta. 8 de noviembre 2007. No hay violación al principio acusatorio y de razonabilidad si el tribunal, pese a valorar una atenuante más, impuso la misma pena solicitada por el fiscal. El órgano jurisdiccional no puede verse limitado por las pretensiones del Ministerio Público. §3.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 22.518, caratulada “M., C. A. s/ recurso de casación”, rta. 12 de febrero 2009. Las pruebas no tienen un valor abstracto prefijado. El juez tiene libertad de apreciación para extraer conclusiones sobre la veracidad y firmeza de quienes declaran. §4.- Sala II, Cámara Nacional de Casación Penal, causa nro. 9421, caratulada: “Benítez, Sergio Javier s/ recurso de casación”, rta. 1 de abril 2009. La principal fuente de interpretación es la ley. Proscripción del activismo judicial

11) Procedimiento. Garantías Procesales, págs. 184 a 199.

§1.- Sala III, Trib. Casación Penal pcia. Buenos Aires, causa nº 10.950 (Registro de Presidencia nº 38.766) “G., C. M. P. s/ Recurso de Casación”, rta. 22 de diciembre 2009. Doctrina del fruto del árbol envenenado. Exclusión de prueba viciada. §2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal pcia. Buenos Aires, causa número 9.133 (Registro de Presidencia 32.949), caratulada: “C., N. M. s/ recurso de casación”, rta. 17 de diciembre 2009. La violación de la congruencia soslaya el juicio contradictorio vulnerando así el principio de defensa. §3.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa Nº 33.773, caratulada “P., H. s/ recurso de Casación”, rta. 17 de diciembre 2009. Preguntas del tribunal. Actuación proprio sensibus. Imparcialidad.

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§4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, incidente de competencia entablado entre la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Nicolás y la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Junín que lleva el Nº 10.614 (Registro de Presidencia N° 37.763), rto. 29 de diciembre 2009. Es válida la excusación efectuada por miembros de la Cámara Penal para entender en el recurso de apelación contra sentencia definitiva, si ya entendieron en interlocutorias. Garantía de Imparcialidad. §5.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 37.930, caratulada “L., R. H. s/Recurso de casación”, rta. 13 de abril 2010. Principio de congruencia:

necesidad de respetar la correlación fáctica. Los jueces pueden calificar con libertad y exclusiva subordinación a la ley. §6.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa N° 11.411 (Registro de Presidencia Nº 40.437) caratulada “F. L., R. L. s/ Recurso de Casación”, rta. 23 de marzo 2010. Extremos fácticos y normativos de la presunción de inocencia. §7.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa N° 11.411 (Registro de Presidencia Nº 40.437) caratulada “F. L., R. L. s/ Recurso de Casación”, rta. 23 de marzo 2010. Principio de doble conforme. Juicio sobre la motivación no implica sustituir al tribunal de grado en la inmediación, sino controlar la razonabilidad de la argumentación. §8.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa N° 10.031 (Registro de Presidencia Nº 36.117) caratulada “L., R. y otros s/ Recurso de Casación”, rta. 6 de abril 2010. Las intervenciones telefónicas deben ordenarse al amparo de los arts. 18 y 19 C.N. La injerencia sobre los derechos fundamentales se halla amparada por la legislación internacional y su trascendencia las equipara a “medidas coercitivas”. Sólo puede imponerla el órgano jurisdiccional y fundar motivadamente la injerencia (cognoscibilidad del razonamiento –resguardo de los derechos fundamentales afectados-). Insuficiencia de la remisión a las “constancias de la causa”: mutación del órgano policial en director de la investigación. No equiparación a la injerencia amplia de los delitos contra el honor: el funcionario público no ve más restringido por el hecho de serlo su derecho a la intimidad, en estos casos se trata de la tutela de la esfera privada. §9.- CNCRIM Y CORREC, causa “R., R. y otros s/ nulidad -archivo - costas", rta. 14 de junio 2010. Empleados a los que se les suministra computadoras personales portátiles (notebooks) y cuentas de correo electrónico, proporcionándoseles una clave o “password”. Backups de sus archivos. Empresa empleadora que guarda dicha información en su servidor, descubriendo archivos que comprometían a los imputados. Presentación de los mismos como prueba Ausencia de orden judicial previa y fundada. Violación a la razonable expectativa de privacidad. Necesidad de comunicar claramente a los empleados cuál es la política de la empresa respecto al uso de los servicios informáticos y las posibles inspecciones que podrá realizar sobre sus contenidos. Fuente El Dial. §10.- C.S.J.N. "Recurso de hecho deducido por César Alejandro Baldivieso en la causa Baldivieso César Alejandro s/ causa n° 4733", rta. 20 de abril 2010. Derecho a la intimidad. Dignidad humana. Ámbito de autonomía individual (art. 19 C.N.). Secreto médico: juego de los arts. 156 C.P., 277 y 11 de la ley 17.132; su valor deontológico y utilitario. La postura del Superior Tribunal Alemán. Transporte de estupefacientes fracasado, el devenir abstracto la cuestión típica. Confrontación del derecho

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personalísimo a una esfera de intimidad y el interés social en la imposición de una pena. El Estado no puede valerse de medios inmorales. §11.- Audiencia provincial de Madrid, recurso 37/2006, rta. 9 de julio 2008. El principio acusatorio es un derecho constitucional. Hechos y perspectiva jurídica delimitan el contradictorio y dan base a la defensa.

12) Procedimiento. Allanamientos, págs. 200 a 204.

§1.- Sala III, Trib. Casación Penal pcia. Buenos Aires, causa nº 10.950 (Registro de Presidencia nº 38.766) “G., C. M. P. s/ Recurso de Casación”, rta. 22 de diciembre 2009. Allanamiento nocturno practicado sin habilitación horaria deviene nulo y ello porque la orden se hallaba caduca al practicarse el acto y no concurrían los supuestos del art. 220.2° C.P.P. §2.- Sala IV, Cámara Nacional de Casación Penal, causa “Martínez Da Silva, Arnaldo Aníbal s/recurso de casación”, rta. 6 de noviembre 2009. Allanamiento sin orden judicial. Doctrina de los terrenos abiertos. Razonable expectativa de privacidad.

13) Procedimiento. Nulidades, págs. 205 a 207.

§1.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa Nº 33.773, caratulada “P., H. s/ recurso de Casación”, rta. 17 de diciembre 2009. Alcances de la irreproducibilidad de la prueba. Nulidad meramente formal. Posibilidad de replantear la diligencia probatoria. §2.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 37.930, caratulada “L., R. H. s/Recurso de casación”, rta. 13 de abril 2010. Restrictividad de la declaración de nulidades. Pertinencia de su declaración si lesionó el interés de alguna parte –necesidad de un agravio cierto-, no existen nulidades en el sólo beneficio de la ley. §3.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causas N° 37.110, Nº 37.417 y Nº 37.418, caratuladas “C., L. M.; C., J. M. y L., J. R. s/ Recurso de Casación”, “M. G., C. A. y D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Particular Damnificado” y “M. G., C. A. y D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal”, rta. 18 de mayo 2010. Irrelevancia de la invalidez de los actos de la actuación ante la posibilidad de su recreación en el plenario. §4.- Sala VI, Cám. Nac. Crim. y Corr., causa Nº 38.524 “A., M. s/ sobreseimiento”, rta. 10 de diciembre 2009. Inadmisibilidad de la confesión obtenida por un particular y grabada, si la misma se obtuvo en un ambiente hostil y de coacción psíquica. Manifestaciones no voluntarias.

14) Procedimiento. Recursos, págs. 208 a 209.

§1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa n° 6730 (reg. Pres. N° 24.781), caratulada “C., J. L., s/ recurso de queja”, rta. 28 de abril 2008. Competencia para la admisibilidad del recurso casatorio.

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§2.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 35.085, caratulada "O., J. B. s/ recurso de Casación", rta. 13 de mayo 2009. Gravedad institucional por vulneración del derecho de defensa. §3.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causas N° 37.110, Nº

37.417 y Nº 37.418, caratuladas “C., L. M.; C., J. M. y L., J. R. s/ Recurso de Casación”, “M. G., C.

A.

y D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Particular Damnificado” y “M. G., C. A. y

D.

O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal”, rta. 18 de mayo 2010. Alcances

del recurso casatorio, perjuicios jurídicos. §4.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nro. 30.247, rta. 9 de diciembre 2008. Viabilidad del recurso del imputado en el juicio abreviado. Necesidad de

fundamentación. §5.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 27.795 caratulada “S., Eduardo Alexis s/ Recurso de Casación”, rta. 8 de septiembre 2009. Ausencia de absurdo y suficiencia de poder convictivo como test de validez del fallo. Requisitos del recurso de casación

15) Procedimiento. Derecho de Defensa, págs. 210 a 211.

§1.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 35.085, caratulada "O., J. B. s/ recurso de Casación", rta. 13 de mayo 2009. Conculcación del derecho de defensa si el procesado manifestó voluntad de recurrir y el defensor no lo hizo. §2.- Del voto en minoría del Dr. Piombo, Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causas N° 37.110, Nº 37.417 y Nº 37.418, caratuladas “C., L. M.; C., J. M. y L., J. R. s/ Recurso de Casación”, “M. G., C. A. y D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Particular Damnificado” y “M. G., C. A. y D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal”, rta. 18 de mayo 2010. Derecho de tener audiencia y peticionar del particular damnificado.

16) Procedimiento. Prueba, págs. 212 a 214.

§1.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro.

35.561, caratulada: “P. O. T. s/ recurso de casación”, rta. 18 de febrero 2010. La certeza es un estado mental del juez, no del perito. §2.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causas N° 37.110, Nº 37.417 y Nº 37.418, caratuladas “C., L. M.; C., J. M. y L., J. R. s/ Recurso de Casación”, “M. G., C.

A.

y D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Particular Damnificado” y “M. G., C. A. y

D.

O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal”, rta. 18 de mayo 2010. Libertad

probatoria. Amplitud de medios probatorios que produzcan convicción. El testigo como comunicador de registros. Flexibilidad de los medios probatorios de cara a los “delitos en las sombras”. §3.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 34.821 y su acumulada 34.83 seguida a D. R. Y J. G. T., los recursos de casación interpuestos, rta. 24 de abril

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2009. Grado de convicción que los testigos provocan en los jueces. No se puede invalidar por la vía casatoria la impresión que los testigos dejan en los jueces. §4.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 34.321, caratulada "S. G., G. A. s/ Recurso de Casación", rta. 16 de junio 2009. Prueba de los “delitos en las sombras”. No hay testimonio único cuando se solidifica con otros elementos probatorios. Valor del testimonio de la víctima.

17) Ejecución, págs. 215 a 221.

§1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa N° 11.525 (Registro de Presidencia Nº 41.200) caratulada “C., Ch. A. s/ Hábeas Corpus”, rta. 11 de febrero 2010. El procesado debe poder contar con un régimen progresivo y la posibilidad de acceder a salidas transitorias como los condenados (PIDCP). §2.- Sala I del Trib. de Casación Penal de la Prov. de Bs. As., causa N° 36870, caratulada "L. Ll., A. F. s/ recurso de Casación”, rta. 25 de marzo 2010. La inexistencia de agravantes y la concurrencia de atenuantes no apareja automáticamente que se imponga el mínimo de la pena. Inexistencia de punto de ingreso a la escala penal. §3.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 34.797, “N. I. A. s/ recurso de casación” rta. 5 de mayo 2009. Fundamentación y fijación de la pena son los aportes objetivables de la determinación de la pena. La pena debe respetar el principio de culpabilidad pero la base para esa determinación no tiene una base concreta, precisa de la impresión personal del juez y su sentido de justicia. §4.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 34.321, caratulada "S. G., G. A. s/ Recurso de Casación", rta. 16 de junio 2009. La multiplicidad de actos es un grado de injusto mayor. La extensión del daño es contingente (no puede medirse en abstracto). La proclividad delictiva es un engendro positivista, un rezago del derecho penal de autor. La inexistencia de agravantes y la concurrencia de atenuantes no implica de por sí la necesidad legal de imponer el mínimo de pena contemplado para el delito respectivo. Máximo de pena para el concurso real superior a 25 años. §5.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 27.795 caratulada “S., Eduardo Alexis s/ Recurso de Casación”, rta. 8 de septiembre 2009. La gravedad del ilícito se objetiva en las escalas penales. Los arts. 40 y 41 C.P. mensuran la escala penal en concreto, la que no puede ser irrazonable si bien resta en manos del intérprete. En todo el sistema de graduación de la pena subyace la proporcionalidad y el equilibrio. La conducta reprochable de la víctima no inside en la agravante de la conducta del imputado. Responsable de ilícito culposo luctuoso que no se quedó en el lugar de los hechos y no proporcionó la identificación. Las penas, por regla, son de cumplimiento efectivo.

DERECHO INTERNACIONAL Un clásico: Libertad de pensamiento y expresión vs. Delitos contra el Honor.

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Sobre el análisis del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Kimel vs. Argentina”, sentencia del 2 de mayo de 2008; págs. 225 a 248.

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Actividades Académicas

Dir. Guillermo G. Mercuri Coord. Romina Sette

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I

El análisis del art. 194 del Código Penal Argentino y su influencia en la nueva modalidad de protesta social denominada “piquetes” Marco de análisis: Artículo 194 del C.P., por Germán Castelli y Ezequiel Berón de Astrada, en el Código Penal Comentado de Baigún- Zaffaroni, Tomo 8, pág 685 a 743. Caso "Lattuca", análisis del encuadre de los Piquetes. Facultad de Derecho U.N. de Rosario " Fallo Sala Segunda Cámara de Apelación de Rosario". Los Piquetes "según la jurisprudencia " Rubén O. Quiñones. Ponente: Carlos Human

§1.- Introducción. Los autores mencionados en primer término realizan el análisis del artículo en estudio partiendo del Bien Jurídico Protegido por la norma penal, pero por razones de practicidad de exposición – y como manera de complementar los dos textos faltantes y mas arriba mencionados – pasaré a tratar lo mencionado por Germán Castelli y Ezequiel Berón de Astrada, en cuanto a la sistemática de la teoría del delito, es decir a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad concerniente a delito en estudio. Así el art. 194 del C.P. prescribe que: “ El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años “.

§2.- Tipo Objetivo. Que dichos autores señalan que atento al bien jurídico protegido, el legislador puso particular empeño en asegurar su cu idado, no ya tipificando su destrucción o violación, sino también el riesgo de que ello pudiera ocurrir, para lo cual recurrió a tipos penales denominados de peligro abstracto, que la ley considera como necesariamente derivados de ciertas situaciones, de ciertas acciones y sobre todo del empleo de ciertos medios, en los que se desentiende de toda comprobación referente a la efectiva existencia de lesiones o riesgos. Ahora bien, este aspecto se encuentra claramente definido en los verbos estorbar o entorpecer, mientras que la referencia normativa al impedimento de los mismos genera usualmente una concreta afectación al bien jurídico que repercutía en derechos básicos de los ciudadanos y que nada obsta reconocer, en estos casos, la creación de un tipo de los denominados de lesión.

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Mencionan a Creus y Donna, señalando que el primero entiende que se trata de un delito de resultado que admite tentativa y el segundo que es un delito instantáneo y material, por lo que admite tentativa. Por su parte entienden que el hecho de tratarse de un delito de peligro abstracto impide, por regla, el conato ya que de lo contrario, al peligro presunto por el legislador que correrá el bien jurídico y en el que se apoya la creación del tipo, habría que adicionarle las razones que fundamentan la tentativa, lo que no les parece razonable, pero para ser consecuentes con lo dicho más arriba, entienden que deben distinguir el verbo típico “ impedir” ( en tanto se ocasione un efectivo daño en el objeto de la acción), de los verbos “ estorbar” y “ entorpecer”, siendo que en estos dos últimos, no admitirá tentativa, en tanto que los comportamientos que procuren un impedimento del normal funcionamiento de los trasportes, puede aceptar tentativa, porque en esencia esos comportamientos, definen un delito de lesión, - aunque resulte trabajoso desde la perspectiva judicial abarcar casuísticamente su intensidad y extensión -, son fácilmente contrastables. El tipo se configura por acción y omisión – impropia – Verbos utilizados en el Tipo Penal:

a. “Impedir”, significa “ estorbar, imposibilitar la ejecución de algo” en tanto que “imposibilitar” significa “quitar la posibilidad de ejecutar o conseguir algo”, debe tenerse en cuenta que, muchas veces, el verbo “ impedir” tendrá un significado a “ interrumpir” que significa “ cortar la continuidad de algo en el lugar o en el tiempo”, razón por la cual – entienden los autores – debe descartarse la acepción de “estorbar” citada al comienzo.

b. “Entorpecer”, es “retardar, dificultar”.

c. “Estorbar”, tiene dos acepciones, la primera referida a “poner dificultad u obstáculo a la ejecución de algo” y la segunda es la de “molestar, incomodar”, entendiendo que es válida la segunda acepción del término. A los transportes por tierra, se refiere a los servicios de trenes, como todo lo relativo a los vehículos automotores, es decir público y privados, que circulen por las vías, caminos, autopistas, rutas o calles, para el que están naturalmente dispuestos. Con respecto al transporte por agua o aire, no se detiene en su análisis manifestando que el tipo se refiere a la afectación de su normal desplazamiento. Que continúan manifestando que el art. 194 también prohíbe aquellas conductas que impidan, estorben o entorpezcan el normal funcionamiento de los servicios públicos de

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agua, de electricidad o de sustancias energéticas y que lo relativo a las comunicaciones serán tratado al evaluar el tipo del art. 197 conforme las reglas del concurso aparente ) Que la inclusión de los servicios en el tipo se apoya en el reconocimiento de que algunos logros de elementos indispensables para la supervivencia humana –agua – forman parte de las necesidades elementales de las personas que viven en comunicad en el mundo actual y que el Estado democrático debe garantizar. Que el tipo habla de servicio público que puede entenderse como al ejercicio por parte del Estado de su potestad de sustraer del terreno libre mercado la satisfacción de determinada necesidad de naturaleza económica para someterla a un régimen de Derecho Público de control y regulación, para posibilitar su acceso a la generalidad de la población por entender que éste es imprescindible para cumplimentar debidamente la garantía del derecho humano fundamental, de rango constitucional, a gozar de un nivel de vida adecuado.

§3.- Tipo Subjetivo. Que en lo que hace al Tipo Subjetivo, se trata de un delito doloso, que admite dolo eventual –en coincidencia con Núñez, Creus y Donna-.

§4.- Antijuridicidad. Que en este nivel debe examinarse la concurrencia de causas de justificación que excluyan la antijuridicidad de la conducta. Que existe una opinión formulada sobre la base de una frase de Gargarella, que la protesta social – que parece referida básicamente por los excluidos –constituye un deber del ciudadano y no un legítimo ejercicio de un derecho, lo cual trae como consecuencia la atipicidad de esa conducta, pero dichos autores no lo entienden de esa manera manifestando que -y en cuanto a la existencia de un deber jurídico – “ que no tiene prevista ninguna consecuencia jurídica ( conminación) frente a su incumplimiento no encaja en esa concepción.

§5.- Culpabilidad y Punibilidad. Que en primer lugar se señala un supuesto de error vencible de prohibición sobre los límites de una causa de justificación, manifestando que la trascendencia de los derechos constitucionales de petición y de reunión, sumada a la jurisprudencia contradictoria producida acerca de si los cortes de ruta como mecanismos de protesta constituyen o no delito, puede dar lugar a que los manifestantes actúen incursos en ese error, ya que la conducta de los mismos se inicia a través del ejercicio legítimo de los derechos, pero por la intensidad de la protesta, exceda los

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límites de protección de esos derechos y queden atrapados en la figura del art. 194, pese a su convencimiento de que actúan justificadamente. Que en cuanto a la punibilidad de estos casos, entienden que quedan atrapados por el art. 35 del C. Penal, pero como no existe figura culposa de este delito, su solución es recurrir a la aplicación de la escala correspondiente a la tentativa, conforme a una interpretación analógica in bonam partem, para evitar la imposición de la pena ordinaria del tipo del art. 194 o su impunidad por entender que la no existencia de un tipo culposo de la que pueda extraer se la escala penal.

§6.- Bien Jurídico Protegido. La norma penal en estudio protege el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire y los servicios públicos de comunicación, provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, lo cual encuentra adecuado correlato con los derechos de circular, al trabajo, a la propiedad, a la integridad física y a la Salud. Que le legislador en atención a la trascendencia del bien jurídico protegido a lo largo del título relativo a los “Delitos contra la seguridad pública”, referido a la afectación de personas y bienes indeterminados, puso un particular empeño en asegurar su cuidado, no ya tipificando su destrucción o violación, sino también el riesgo de que ello pueda ocurrir, por lo cual recurrió a los delitos de peligro abstracto. Que los autores afirman que más allá de las críticas que merecieran en particular los tipos de peligro abstracto, no deben prescindirse de ellos sin más, sobre todo, teniendo en cuenta que en el objeto bajo estudio se abordan conductas que se desprenden de los avances tecnológicos y que, en general, esos avances forman parte de la vida cotidiana de la sociedad. Que en la actualidad los elementos como el teléfono o la electricidad resultan indispensables en todos los segmentos de la población y las familias de distintos recursos, empresas , trabajadores, hospitales no pueden funcionar normalmente sin el suministro adecuado de esos servicios, por lo cual resulta apropiado prohibir las conductas que ilegítimamente afecten los mismos mediante la creación de tipos de peligro abstracto, pues la presunción legal de los riesgos y daños se apoya en el reconocimiento de que algunos logros de la tecnología, incluidos aquellos puestos al servicio de la provisión de elementos indispensables para la supervivencia humana – agua – forman parte de las necesidades elementales de las personas que viven en comunidad en el mundo actual y que no requiere otra constatación que la aceptación de

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que la satisfacción de esas necesidades hacen a su dignidad y que el Estado democrático debe garantizar. El Derecho de toda persona a gozar de los beneficios del progreso científico se apoya en: arts. 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, XIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 15 inc. b del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales Y Culturales, ellos con jerarquía Constitucional. Que los autores comienzan por ejemplificar supuestos de peligro indiscutibles ante la carencia de dichos servicios – para la vida de una persona por no poder efectuar un llamado para requerir auxilio policial o para la salud por falta de electricidad en un hospital o ante la falta de suministro eléctrico que perjudica económicamente a los comercios -, y que en estos casos la presunción legal del peligro encuentra su apoyo en los propios datos de la realidad, lo que no impide que se aplique el criterio de Zaffaroni en cuanto a la efectiva acreditación del perjuicio. Ahora bien, los autores se enfrentan a la problemática de las conductas que , por ejemplo entorpecieran el transporte terrestre, y que muchas veces son inspiradas en el ejercicio de otros derechos que también son objeto de protección constitucional – derecho de reunión o de petición - y que dificultaban o directamente impedían su aplicación, lo que no impide el acierto legislativo en el propósito de proteger penal o contravencionalmente derechos como la libertad de tránsito que el progreso permite ejercitar de un modo mejor y sobre el cual la población apoya sus expectativas para el desenvolvimiento en sociedad. Que al igual que la electricidad, el agua, el gas etc., la simple experiencia social permite comprobar los múltiples perjuicios ocasionados, por un corte de ruta o de una vía ferroviaria que comunica grandes centros urbanos, y que es fácilmente imaginable la multiplicidad de personas perjudicadas por no poder llegar a destino por el corte de ruta o de la vía ferroviaria – perdidas económicas de empresas, enfermos ambulatorios que tendrán que sufrir su patología por más tiempo, falta de médicos y enfermeros para atender a sus pacientes -. Que con este fundamento los autores manifiestan que Zaffaroni en una obra realizada sobre el tópico, acerca de que la norma estudiada procura proteger “ el derecho de no llegar tarde”, no parece haber reparado suficientemente en la importancia que el flujo de tránsito en rutas y caminos representa para el ser humano en el mundo actual, como expresión de otros derechos también relevantes como el derecho de circular, teniendo en consideración la gravedad de los perjuicios que acarrean este tipo de conductas.

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A partir de lo dicho, los autores, entran en el análisis de los derechos constitucionales en juego, propios de los complejos mecanismos de una sociedad democrática, caracterizada por el pluralismo y la tolerancia, donde las mayorías deben respeto a las minorías. Que la modalidad de los cortes de ruta o “piquetes” como forma de protesta social encuadra su origen en los bloqueos de ruta de acceso a las localidades de Cutral-co y Plaza Huincul, en la provincia de Neuquén en 1996 y se consolidó masivamente con la crisis del año 2001. Esta forma de reclamo fue ejercida regularmente por grupos de excluidos en reclamo de derechos elementales como trabajo, alimento, vivienda, pero también por personas de diferentes recurso, en demanda de justicia y seguridad o reclamos para proteger el medio ambiente y por personas vinculadas a las labores del campo en demanda de políticas que contemplen sus intereses. Que los autores citan al constitucionalista, Gargarella, Roberto 1 , quién manifiesta que el ejercicio de los derechos de reunión o de petición aparece como el primer derecho:

“el derecho a exigir la recuperación de los demás derechos”, tales como la integridad física, salud, vida, trabajo, vivienda etcétera. Que dicho autor, y a manera de critica de los fallos emitidos por uno de los principales tribunales penales del país, sancionando los cortes de ruta, manifestó que la libertad de expresión debía ser evaluada desde la perspectiva de un sistema democrático comprometido con la idea de contar con un “ debate público robusto”, para lo cual las autoridades judiciales debían prestar atención a las dificultades de algunos grupos para tornar audibles sus demandas, pues los métodos convencionales de petición suelen ser inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos. Que en primer lugar pasan por mencionar que el derecho de transitar libremente encuentra protección constitucional en el art. 14 y otros instrumentos internacionales con jerarquía constitucional y que el derecho de petición –que incluye la libertad de expresión –y reunión tiene resguardo en los arts. 14 y 33 de la Carta Magna y en otros instrumentos internacionales con jerarquía constitucional. Que a fin de dilucidar la primacía de derechos en juego, se señala las notas características del sistema democrático que rigen en nuestro país y con cita en Bobbio se explica que una de las condiciones indispensables para una definición mínima de democracia es que se garantice a los ciudadanos os llamados derechos de libertad de

1 Gargarella Roberto, El Derecho a la protesta. El Primer Derecho, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007.

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opinión. De expresión de la propia opinión, de reunión, de asociación, los derechos con base en los cuales nació el Estado Liberal y se construyó la doctrina del Estado de Derecho en sentido fuerte, es decir del Estado que no sólo ejerce el poder sub lege, sino que lo ejerce dentro de los límites derivados del reconocimiento constitucional de los llamados derechos inviolables del individuo, Lo dicho por Bobbio 2 hace entender a los autores que la democracia supone pluralismo y de la importancia del disenso, “Solamente allí donde el disenso es libre de manifestarse, el consenso es real y que solamente allí donde el consenso es real, el sistema puede llamarse justamente democrático. Sartori 3 en igual sentido, refiere que el pluralismo nos lleva a descubrir y entender que la disidencia, la diversidad de opiniones y el contraste forman parte del orden político- social. Para el autor “la génesis ideal de las democracias liberales está en el principio de que la diferenciación y no la uniformidad constituye la levadura y el más vital alimento para la convivencia. Cisneros 4 sostiene que la “democracia permite que las identidades colectivas se sostengan mediante acuerdos de convivencia entre conjuntos sociales diversos” y explica que este Régimen Político proporciona los contenedores institucionales y normativos que permiten la coexistencia entre una pluralidad de sujetos sociales. Sartori afirma que el pluralismo presupone e implica Tolerancia; Cisneros, que tolerancia y democracia son conceptos análogos, explicando que la tolerancia constituye una virtud cívica y por lo tanto representa un valor ético de la democracia, la tolerancia se basa en el principio de reciprocidad que fundamenta todas las transacciones, todos los compromisos y todos los acuerdos que pueden llevarse a cabo, este concepto “ aparece como el reconocimiento de la diversidad de los actores y por lo tanto, de la pluralidad que puede y debe existir en una democracia”. Los autores muestran casos en la Constitución nos demanda ser tolerantes, así se encuentra el derecho de huelga – art. 14 bis – que cuando es ejercido regularmente permite a los sindicatos, en pos de obtener mejoras laborales, afecten servicios esenciales para la sociedad, como puede ser la educación, el transporte, la salud y los demás ciudadanos deben tolerar ese situación por derivar de un derecho constitucional. Otro caso que genera idénticos inconvenientes al derecho de circular, lo brinda el

2 Bobbio, Norberto, El Futuro de la democracia, 3era. Ed., Fondo de Cultura Económica , México, 2005.

3 Sartori, Giovanni, ¿Qué es la democracia?, Taurus, Buenos Aires, 2003.

4 Cisneros Isidro H, Formas modernas de la intolerancia. De la discriminación al genocidio, Océano, Mexico, 2004.

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regocijo de la población cuando masivamente se vuelca a las calles para celebrar un logro deportivo nacional. La tolerancia se vuelve a presentar en forma espontánea ante concentraciones que tienen por objeto reclamos de seguridad y justicia, también es demandada cuando el fundamento de la reunión reside en una peregrinación o acto religioso, como en una convocatoria política de cualquier signo –caso de los cacerolazos del 2001–. Que el denominador común en que se exige la tolerancia es que cualquiera de las concentraciones referidas precedentemente interrumpen usualmente y alguna manera el tránsito de vehículo por algunas calles, autopista o ruta. Que acá se aprecia el concepto de Cisneros en cuanto expresa que “ el concepto tradicional de tolerancia aparecía el dilema: mi libertad termina en donde empieza la tuya, en la interpretación pluralista que ahora se discute el principio de convivencia se ha transformado, estableciendo que el ejercicio de mi libertad y mis derechos se convierte en una condición para el ejercicio de tu libertad y tus derechos; ya que el que sostenga lo contrario tendría que cuestionar el derecho de huelga como derecho constitucional. En este punto entran los precedentes norteamericanos de su máximo tribunal, donde en el caso Hage v. Comitte for Industrial Organization 5 del 5 de Junio de 1939, donde cabe agregar que en la opinión de la Mayoría el Juez Robert explicó “ Donde quiera que repose el título de las calles y los parques, ellos han sido confiados desde siempre confiados al uso público y, desde tiempo que no puede recordarse, han sido usados con el propósito de asamblea, comunicando ideas entre los ciudadanos, y discutiendo cuestiones públicas. Tal uso de las calles y lugares públicos ha sido –desde tiempos antiguos –parte de los privilegios, inmunidades, derechos y libertades de los ciudadanos. Que los autores para dilucidar la controversia entre los derechos en juego, toman los comentarios del Proyecto de Soler de 1960 al art. 160 del C.P. que protege el derecho de reunión, en vista a que el art. 194 tiene igual origen. Que Soler 6 señala que: “debe tratarse de una reunión lícita. En principio toda reunión lo es, en cuanto el derecho de reunirse deriva en general de la Constitución”.

5 Suprema Corte de Justicia de E.E.U.U. (307.US.496) citado por Rubén D.O. Quiñones en Los piquetes según la Jurisprudencia. 6 Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, t. I, Tea, Buenos Aires, 5ed. 1992, y t. IV, 4 ed., 1994.

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“La autoridad policial, sin embargo, puede proceder con plena legalidad a la denegación de un permiso…durante el estado de sitio.” “Durante períodos normales, la acción policial en esta materia debe considerarse limitada a la garantía del orden, sin que a ésta deba ser sacrificado el derecho de reunión, jerárquicamente tan importante o más aún que aquél.” “El conflicto entre esos dos bienes es inevitable; todas las procesiones y los desfiles patrióticos o políticos interrumpen el tránsito por igual. El conflicto debe ser resuelto en función de la naturaleza constitucional del derecho de reunión, en el cual esta implicada la libertad personal misma y la libertad de palabra” “Desgraciadamente, entre nosotros algunos políticos parecen inclinados a distinguir diferentes calidades interruptivas según la naturaleza del desfile. Los más gravemente interruptivos del tránsito suelen ser los desfiles de la oposición” Núñez, por su parte refirió que el derecho de reunión no solo debe defenderse con más energía frente a la acción gubernativa, sino, también, contra los ataques de sectores sociales movidos por ideas religiosas, raciales y políticas discriminatorias

§7.- Conclusión de los Autores. Que como corolario los autores refieren que los cortes de ruta, calles o autopistas, como mecanismo de protesta social, deben examinarse minuciosamente por estar involucrados junto al derecho de transitar libremente, derechos muy vinculados a la esencia democrática, como lo son los derechos de petición –que incluye a la libertad de expresión –y de reunión. Realizan una diferenciación, con apoyo en Gargarella, al decir que cuando el recurso es utilizado por grupos excluidos deberán preponderarse especialmente las dificultades expresivas, sin que implique su impunidad en todos los casos. Dichos autores –en la parte dedicada a análisis específico del Tipo Penal -, manifiestan que atento al delicado equilibrio existente entre el derecho a circular libremente y los derechos de petición – incluye al de libertad de expresión – y de reunión, ante un corte de ruta, la configuración del delito deberá estar reservada para las conductas más relevantes, vinculadas a la interrupción de rutas, caminos o autopistas interjurisdiccionales, que unan ciudades o que permitan el acceso a éstas sin que existan caminos alternativos que morigeren en buena medida el tránsito y que en las ciudades o pueblos , el delito deberá retroceder ante el derecho contravencional, salvo el caso del transporte ferroviario o subterráneo pues en estos casos difícilmente puede obstarse por un mismo transporte alternativo, aunque habrá que evaluar en cada caso, atento a que en

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una ciudad pude darse la configuración del delito y no una simple contravención atento

a la excepcional gravedad de las conductas.

Asimismo, manifiestan que los excesos cometidos por algunos concurrentes y que den

a lugar a hechos ilícitos quedaran fuera del amparo de esos derechos y deberán ser

juzgados, sin que se afecte el legítimo ejercicio de los demás manifestantes. Destacan que los fallos agregados al apéndice carecen de un análisis que contemple que el ejercicio del derecho de reunión alegado habitualmente por los imputados tiene idéntica protección penal que el derecho de transitar libremente, lo que puede configurar un delito u otro según las diversas circunstancias, teniendo en consideración que los

derechos no son absolutos - CSJN fallos 241:291, art. 29 de la DUDH y XXVIII de la DADyDH) lo que en una apresurada toma de postura a favor de la configuración del tipo previsto por el art. 194 permitirá advertir con facilidad los límites del derecho de reunión, mientras que a la inversa, un acelerado criterio en por de hacer prevalecer este último derecho verá con facilidad los límites del derecho a transitar libremente. No debe aceptarse los criterios que prohíban todo tipo de manifestación distinta al sufragio con apoyo en el art. 22 de la C.N., pues el sistema representativo no impide de modo alguno ejercitar el derecho de petición y el de reunión, porque ambos caracterizan al régimen democrático y están previstos expresamente en la Constitución

y pactos internacionales.

Concluyen que para una aplicación racional del tipo contenido en el art. 194 del C.Penal, es de utilidad un triple orden de conclusiones generales:

a) El examen del caso exigirá un tratamiento expreso de las consideraciones precedentes que no solo transmitan un complejo abordaje de los derechos implicados, sino que, a la vez, evite soluciones construidas de manera incompleta que pueda conducir a fallos técnicamente objetables y arbitrarios.

b) Un tratamiento del caso como el indicado favorecerá un análisis más cabal de la conducta del imputado a la luz de los diferentes niveles analíticos de la teoría del delito.

c) La Tercera, que se desprende de las dos anteriores, exigen un tipo penal –art. 194 y referido al transporte terrestre – redactado con una depurada técnica legislativa que ponga el acento en los derechos en juego.

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§8.- Opinión. Debo adelantar que estamos ante una problemática de difícil resolución,

en vista a que a priori resulta difícil tomar una postura o una solución que abarque la

totalidad de los supuestos fácticos que puedan presentarse a diario.

Reflejo de ello resultan las distintas posiciones que se toma en relación a la

aplicabilidad del art. 194 del C.P.,

Conforme lo escrito por Germán Castelli y Ezequiel Berón de Astrada, ante un supuesto

de protesta social con corte de ruta, debemos analizar los derechos en juego, a fin de

precisar la aplicabilidad -o no –del art. 194 del C. Penal.

Por un lado tenemos el derecho de transitar libremente –amparado por el art. 14 de la

Constitución Nacional y protegido penalmente por el art. 194 del C. Penal -, por el otro

tenemos el derecho de petición – que incluye el derecho de libertad de expresión – y de

reunión, amparado por el art. 14 y 33 a Constitución Nacional, y protegido este último

por el art. 160 del C.Penal.

Para establecer una primacía entre ellos es necesario detenernos en el sistema de

gobierno instaurado en la Argentina. Así el sistema democrático se caracteriza por

garantizar los llamados Derechos individuales inviolables, entre los que se encuentran el

derecho de libertad de opinión, el de reunión, el de asociación, que son a su vez base del

Estado Liberal y de la Doctrina del Estado de derecho.

Así

Democracia (Según Bobbio)
Democracia (Según Bobbio)

Democracia

(Según Bobbio)

Democracia (Según Bobbio)
Democracia (Según Bobbio)

PLURALISMO

TOLERANCIA

(CISNEROS, que establece la igualdad

con Democracia, como también que el derecho de petición o reunión es el primer derecho, “el derecho de exigir la recuperación de los demás”)

DISENSO

Supuesto de tolerancia en nuestra Constitución Nacional lo constituye el Derecho de Huelga previsto por el art. 14 bis

constituye el Derecho de Huelga previsto por el art. 14 bis Soler, manifiesta que el conflicto

Soler, manifiesta que el conflicto entre estos dos bienes es inevitable, y se resuelve en

función de la naturaleza constitucional del derecho de reunión el cual implica la libertad

personal misma y libertad de palabra.

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Por lo expuesto, en una situación normal de protesta social – mediante el mecanismo de corte o interrupción del transito vehicular -, debe primar el derecho de petición y de reunión como manifestación del Sistema Democrático de Gobierno y tolerar el

menoscabo sufrido. Ante tal situación no resulta discutible la aplicación del art. 194 del

C. Penal atento a que los manifestantes se encuentran ejerciendo un legítimo derecho.

Lamentablemente este supuesto no es la generalidad de los casos, y no se puede primar en todos los supuestos un derecho sobre el otro, no es una regla matemática o una posición que se deba tomar en forma definitiva ante el conflicto de estos derechos. Para estos supuestos debe tenerse presente que los derechos no son absolutos –conforme lo ha entendido nuestro máximo Tribunal-, y que el Derecho de Petición -libertad de expresión– y de reunión deben ejercerse en forma regular, de manera de no perjudicar seriamente con su accionar otros bienes distintos del derecho de circular, como puede ser el derecho a la salud, a la propiedad también protegidos. Que en el análisis de cada supuesto fáctico resulta importante que se tengan en cuenta

distintas pautas valorativas, para evitar que se prime en forma absoluta un derecho sobre el otro, como también para verificar la acreditación del delito previsto por el art. 194 del

C. Penal; como ser: El tiempo de su extensión – Conforme lo ha sostenido la Cámara

Nacional de Casación Penal Sala IV en la causa “Molina”, en contra Sala III –voto de los Dres. Tragant y Riggi – en la Causa “Alais”, para quienes carece de toda significación la extensión del lapso interruptivo - , excesos cometidos por los concurrentes que afecten de manera directa a otros bienes y la magnitud de la

afectación – en forma indirecta - de los derechos constitucionales como el de trabajar, propiedad, salud, pero estas pautas no dejan de estar en mano de la sana critica del

Juzgador.

Por último, estando en el supuesto de hecho en análisis y sin entrar en un análisis exhaustivo que posteriormente la Justicia realice para establecer la comisión del delito en estudio, existe el inconveniente de la facultad policial para desactivar el boqueo del tránsito vehicular. Que en el fallo “Lattuca”, la Sala II de la C.A. de Rosario, y sin perjuicio que omite en forma total un análisis de los derechos constitucionales en juego, entiende que la policía tiene la obligación de desactivar un delito flagrante, dejando solo a la Justicia la facultad de ordenar acciones a la policía para constatar su comisión, expresando que los Jueces no deben intervenir.

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Que a mi modo de ver -sin dejar de lado una de las principales funciones de la policía de seguridad- y el Juez ante una adecuada valoración de los hechos y derechos en juego, podría decretar el restablecimiento parcial de la vía de comunicación, como medida cautelar, solo en el supuesto en que se verifique la comisión del delito del art. 194, por algunas de las pautas valorativas reseñadas, pero respetando, asimismo el derecho constitucional de peticionar – y de reunión de los manifestantes.

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II

Abandono de Personas y Homicidio por Omisión

Marco de análisis: Sancinetti, Marcelo A., La relación entre el delito de “abandono de personas” y “homicidio por omisión”, en Ziffer, Patricia (dir.); “Jurisprudencia de Casación Penal. Análisis de Fallos”, vol. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2009 Ponentes: Federico Arrué y Wenceslao Fernández

§1.- Introducción. Comentaremos aquí el mencionado artículo de Marcelo Sancinetti, referido al abandono de personas y al homicidio por omisión. Este autor aborda la temática basándose en el fallo “Trabi Basualdo”, de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal. Y en razón de él, comenta –además de la cuestión central sobre los tipos mencionados- algunas temáticas procesales. En este trabajo, dejaremos estas últimas cuestiones de lado; haremos una referencia muy breve al fallo antes dicho; y nos centraremos en la demarcación y diferenciación de los tipos penales. Además, alteraremos sensiblemente el orden de análisis del autor, y complementaremos el desarrollo de los temas con nuestros propios aportes y consideraciones.

Los delitos antes mencionados, presentan cada uno, sus propias problemáticas. A su vez, plantean también un problema de delimitación. Es decir: cuándo deja de haber abandono de personas para pasar a haber homicidio por omisión. Primeramente, analizaremos cada uno de los delitos en forma individual. Luego, veremos los criterios de diferenciación. Seguidamente, haremos una breve referencia al caso jurisprudencial que comenta Sancinetti. Para terminar con nuestras conclusiones sobre esta temática.

§2.- El homicidio por omisión. Creemos que es correcto comenzar citando el texto del artículo 79 del Código Penal, que, aunque breve y bien conocido, suscita aún hoy polémica en lo que a nuestro tema refiere:

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Se aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años, al que matare a otro siempre que en este Código no se estableciera otra penal.

La cuestión que ocupa a Sancinetti –y a nosotros- aquí es: si se puede atribuir un resultado previsto en un tipo penal que aparentemente es sólo activo –matar-, a una conducta omisiva.

Sancinetti explica que hay una tendencia a interpretar como tipos penales activos aquellos en los que se prohíbe causar un resultado. En nuestro caso: el resultado es la muerte de otro. Sin embargo –dice este autor-, debe admitirse que las nociones básicas de causalidad e imputación admiten la plena causalidad de la omisión. Así lo ha entendido ya la interpretación histórica. Citando a Feuerbach:

El crimen de homicidio puede ser cometido: A) tanto en forma directa como mediata. B) tanto

mediante acciones positivas como negativas; pero esto último presupone la obligación de

realizar una acción positiva, cuya omisión haya sido la causa de la muerte el otro. 7

Menciona también otros referentes –algunos argentinos-, que se expiden en un sentido similar: Carrara, Carlos Tejedor, Moreno (h.), Soler, etc.

Por otro lado, quienes quieran entender que sólo una acción puede causar de modo imputable, tendrá dificultades insalvables en lo referente a imputación. Los ejemplos de Sancinetti son claros:

Si un asador se halla probando la cocción de la carne con su cuchillo de monte y, de pronto, ve

caer desde un árbol, sobre el asador a un niño que se hallaba trepando a aquél, con tal suerte que

la cabeza de éste está por caer sobre la punta del cuchillo, casualmente apuntado hacia arriba en

ese momento, el asador deberá rebatir el cuchillo para evitar el resultado; si no lo rebate

(omisión), causará el resultado del mismo modo que si, por acción, le clavara el cuchillo al

niño. Lo mismo ocurre si quien toma sol con las piernas extendidas advierte que un ciego

camina en dirección a sus pies y que puede tropezar con éstos de modo de caer al piso o a una

piscina: aquí da completamente igual “poner el pie” al ciego activamente, o no retirarlo cuando

ya está puesto con anterioridad al acercamiento del ciego.

7 Feuerbach, Tratado de derecho penal común vigente en Alemania, 1989, pág. 167 – Citado por Sancinetti

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Todas estas vicisitudes muestran ya intuitivamente cuánta superficialidad existe, desde un punto

de vista de la imputación, en la cuestión relativa a si el sujeto a imputar es responsable de una

acción (movimiento corporal) o de una omisión (falta de movimiento corporal). 8

Podemos destacar aquí la sugerencia del autor, en pie de página, de consultar la obra de Jakobs: La competencia por organización en el delito omisivo. Consideraciones sobre la superficialidad de la distinción entre omisión y omisión. 9

La omisión plantea un problema aparentemente “propio de ella”: el que el nexo de evitación se remita a un juicio hipotético sobre qué hubiese ocurrido si se hubiera realizado la acción mandada –es decir: si no se hubiera omitido-. En nuestro ejemplo:

si el cocinero hubiese apartado el cuchillo. Pero esto –dice Sancinetti- también es así para la comisión:

Una parte de la doctrina niega la responsabilidad si el resultado se hubiera producido por otro curso. (“incidencia de los cursos causales hipotéticos”) Para ello, hay que analizar si efectivamente ese resultado se hubiera producido por otra causa, y este es también un análisis hipotético. Otra parte de la doctrina no acepta esto. Pero igualmente debe aceptar que la opinión mayoritaria entiende que no hay imputación si con el comportamiento efectuado acorde al derecho el resultado se hubiera producido de todos modos. Por lo tanto: tanto la omisión como la acción plantean la realización de análisis hipotéticos en relación al resultado si se hubiese actuado de otra forma. No hay en este aspecto una diferencia relevante entre ellas.

Es por ello que entender que un verbo de causación –como el que se da en el mencionado artículo 79- sólo puede ser realzado por acciones; es una interpretación deficiente de las reglas de imputación y del sentido de las normas. En la Argentina existen autores críticos de los delitos impropios de omisión -o comisión por omisión. En nuestro caso: homicidio por omisión-. Se basan fundamentalmente en que en nuestro sistema no hay una disposición que equipare la omisión a la comisión, como sí lo hay por ejemplo en Alemania 10 . Pero estos autores

8 Sancinetti, Op. Cit. P. 289 9 En “Cuadernos de Conferencias y Artículos”, nº 1, 1994.

10 13, StGB

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admiten su error cuando aceptan sin mayor dificultad, imputar por omisión un homicidio imprudente. Si una omisión imprudente puede causar una muerte en el sentido del art. 84 del Código Penal, también una omisión dolosa puede causar una muerte en los términos del art. 79. Hay delitos de comisión dolosos y culposos, y delitos de omisión dolosos y culposos.

Zaffaroni, en su antiguo tratado, admitía que existen tipos omisivos que no están escritos, pero cuya existencia no se pone en duda. En cambio, en su actual tratado, -dice Sancinetti- parte del ya mencionado error de entender que los verbos de causación no permiten la subsunción de una conducta omisiva. Por lo tanto, toda omisión de impedir el resultado de muerte –o lesiones- a un apersona, por parte de un garante, para este autor, es un caso de “abandono de persona”. Para Sancinetti el error aquí resulta claro: si la omisión nunca puede causar, no podría causar las agravantes del art. 106 segundo y tercer párrafo 11 : resultado de grave daño del cuerpo o la salud, o muerte. Y, si se interpreta el primer párrafo del art. 106 como un delito de peligro concreto, -es decir: el entender que además del abandono debe haberse dado un peligro puntual para la víctima- la omisión tampoco podría configurarlo, pues el peligro concreto es de por sí un resultado.

§3.- El abandono de personas. Por su parte, el ya mencionado art. 106 del Código Penal, establece:

El que pusiera en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse ya la que se deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años. La pena será de reclusión o prisión de tres (3) a diez (10) años, si a consecuencia del abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco (5) a quince (15) años de reclusión o prisión.

11 Este argumento puede comprenderse mejor, considerando la postura que establece que el abandono de persona puede configurarse por omisión: desatendiendo los cuidados que la otra persona requiere. Sobre esto nos ocuparemos seguidamente.

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La primera interrogante que plantearemos, refiere a la interpretación sobre la acción típica abandonar. Un sector de la doctrina, entiende que para que exista abandono debe haber una separación espacial entre el autor y la víctima. Es decir: debe haber un alejamiento. Pero otro sector, posteriormente, entendió que basta con que exista una omisión del deber de asistencia –sin necesaria separación espacial-, para que se configure el tipo. Según esta segunda postura, debe admitirse que el abandono puede realizarse por omisión. El no abandonar es una obligación de prestar cuidados. No simplemente una obligación de permanecer físicamente cerca de la persona a cuidar. Esta última postura, es actualmente mayoritaria.

A favor de la primera, puede alegarse que fue la concepción que Soler tomó del código

alemán. Y que respeta el significado más estricto y más cerrado del verbo abandonar. Fuera de esta concepción, el tipo penal es totalmente indefinido. Cualquier situación de maltrato o descuido puede caer en este tipo penal. –Como de hecho a veces ocurre, según Sancinetti-. Incluso podemos preguntarnos, siguiendo al autor, por qué conducir un automóvil de manera temeraria no es abandonar a su suerte a un incapaz de valerse

o a una persona a quien se debía cuidar.

A favor de la segunda: que el verbo “abandonar”, en su sentido ordinario, es muy

amplio, y admite otras interpretaciones: incluso estando presente se puede tener una conducta abandónica. No corresponde por lo tanto, limitar sin mayor fundamento la

conducta reprochada.

El código alemán, que originalmente tenía una expresión que se interpretaba implicaba

necesariamente una separación espacial, fue modificado para que quepa también la conducta típica sin ella. 12 Lo que es claro en la doctrina es que el abandono sólo puede configurarse si el autor podría haber dado una ayuda eficaz.

La segunda interrogante que trataremos aquí, es si el delito de abandono de personas es un delito de peligro abstracto, o de peligro concreto.

12 Según comenta Sancinetti, la expresión antigua –que parecía implicar separación espacial- era verlassen, que se acostumbra traducir como abandonar. La expresión actual es im Stich lassen, que el autor, reconociendo que suena artificial, ha traducido como dejar en la estacada.

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El Código Penal Argentino, originalmente, no mencionaba de forma expresa que se debía crear un peligro para que existiera el delito de abandono. Simplemente decía:

Será reprimido (…) el que abandonare a un menor de diez años u otra persona incapaz por causa de enfermedad, a quien deba mantener o cuidar. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia interpretaron que el peligro era una condición implícita en el tipo. No cabe punición para quien abandone sin crear peligro, por ejemplo: en brazos de otra persona responsable. Con la modificación legal que llevó al tipo actual, el requisito implícito se hizo explícito. Cabe entonces formularse la interrogante antes señalada: qué tipo de peligro requiere el tipo legal. La primera opción, -peligro abstracto- implica que el tipo penal se configura con el solo desamparar o abandonar. Estas acciones, de por sí importan un peligro, y son punidas por la ley. Dejar librado a su suerte, sin mecanismos que neutralicen el peligro, es ya una “situación de peligro”. Así lo enseñaban Gómez y Soler, por ejemplo.

Así, “peligro” y “desamparo” y “peligro” y “quedar librado a su suerte” son conceptos coextensivos:

se produce un peligro cuando hay desamparo o libramiento a la propia suerte. 13

Esta concepción parecía primar en las interpretaciones legales del tipo penal originario antes transcripto.

La segunda opción, -peligro concreto- establece que no basta que haya habido un desamparo o un abandono. Además, debe haber existido un peligro concreto a raíz de ese desamparo o abandono, que haya afectado a la víctima. Sólo así cabe punición penal. Esta última es la concepción que se tenía en la interpretación del código alemán, muy similar a antiguo texto argentino en este punto, antes de su reforma. 14

Haciendo referencia a los ejemplos que da el autor comentado: según la primera interpretación, bastaría con dejar a un niño en un bosque obscuro de montaña, librado a

13 Sancinetti, Op. Cit. P. 309 14 El código alemán actual, por su nueva redacción, hace indudable la remisión a un peligro concreto. Pues tipifica el poner a un hombre en situación de desamparo y dejar en la estacada a quien se halla en situación de desamparo, si por medio de ello le expusiere al peligro de muerte o de grave daño a la salud. 221 StGB

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su suerte, y sin poder invocar neutralización del riesgo; para que ello signifique “ponerlo en peligro” y se configure el delito. Para la segunda interpretación, esto no bastaría. No es suficiente el peligro general de dejar al niño allí. Se necesita que efectivamente él haya estado en una situación de peligro –como por ejemplo: estar perdido varios días, sin alimento-. No se produciría el peligro concreto –requerido por el tipo-, si casualmente el niño logra encontrar el camino a su casa.

Sancinetti entiende que tomar partido por alguna de las dos opciones, es difícil, pues las dos presentan puntos fuertes y débiles. Pero, en cualquier caso, –continúa el autor-, incluso quienes siguen la segunda opción –

el peligro concreto-, deben reconocer que al menos al momento de realizar la acción

típica –colocar, abandonar-, el riesgo debe estar indeterminado.

El autor puede representarse la concreción posterior del riesgo, pero por vías causales que él

mismo ya no puede dominar. Si, en cambio, al momento de la acción típica ya está concretado

el riesgo por completo (…) sólo quedará espacio para el delito de homicidio, o dada las

circunstancias, para el delito de lesiones. 15

A esto nos referiremos seguidamente.

§4.- Criterio de diferenciación Deja de haber abandono y pasa a haber homicidio por omisión, cuando el autor retira

su protección cuando el peligro de muerte ya es del todo concreto y directo. Cuando ya