DIREITO ROMANO AULA 5

PROF. LAURA DUTRA DE ABREU

1 SEMESTRE

ROTEIRO AULA

DIREITO DAS SUCESSES

("SUCCESSIO IN UNIVERSUM IUS")

CONCEITO E BREVE HISTRICO

Os direitos e obrigaes patrimoniais geralmente no se

extinguem pela morte de seu titular, ao contrrio do que acontece com
outros direitos e obrigaes pessoais e de direito pblico. Deste
ltimo tipo so os direitos decorrentes de relaes familiares ou da
posio do defunto para com a organizao poltica do Estado.

Os romanos chamavam succedere in ius a passagem de todos os

direitos e obrigaes transmissveis do defunto a uma outra pessoa,
seu sucessor.

A palavra hereditas significava tanto o processo desta

passagem, como o seu objeto, isto , o patrimnio do defunto,
transmitido ao sucessor.

Destarte, na mente dos romanos, at a poca bizantina, o

conceito se restringia ao de sucesso universal, isto , de toda a
herana.

Foram os bizantinos, da poca de Justiniano, que introduziram

o novo conceito da successio in singulas res, isto , o da
transferncia de determinados direitos ou obrigaes de um para outro
sujeito de direito. Esse novo conceito bizantino se contrapunha ao da
successio in universum ius, que para eles se referia a um corpus quod
ex distantibus constat, isto , coisa coletiva, que era o conjunto
dos direitos e obrigaes do defunto.

Na ordem natural das coisas, a famlia sobrevivia ao defunto.

Os sucessores naturais do pai eram seus filhos, na conscincia social
de outrora, como o so em nossos tempos.

Da que, originariamente, no direito romano, tal sucesso se

restringia exclusivamente aos filhos.

Eles eram considerados, conforme atestam as fontes romanas,

como quase donos, mesmo em vida de seu pai, na expectativa de receber,
futuramente, a herana: etiam vivo patre quodammodo dommi existimantur
(D. 28.2. 11).

Pelos romanos da poca clssica, conservadora das idias

tradicionais dos tempos passados, a sucesso dos filhos era
caracterizada, ainda, como toda especial: no como aquisio da
herana, mas, sim, como aquisio da livre administrao daquela:
itaque post mortem patris non hereditatem percipere videntur, sed
magis liberam bonorum administrationem consequuntur (D. 28.2. 11).

A sucesso dos sui heredes, isto , das pessoas livres que

passavam de alieni iuris a sui iuris pela morte do paterfamilias, era
considerada to natural na mente dos romanos, que nem a regularam
expressamente: a Lei das XII Tbuas continha disposies apenas para o
caso de eles no existirem: si intestato moritur, cuius suus heres nec
escit... (T. 5.4).

No havendo descendentes, podia a famlia extinguir-se com a

morte do paterfamilias. Em tal caso, o culto dos deuses do lar no
subsistiria, e, com isso, deixaria de existir, tambm, o centro de
atividade agrcola que era, nesses tempos primitivos, a famlia.

Para evitar que isso acontecesse, praticava-se ou a adrogatio

ou a designao solene do herdeiro, perante o corpo poltico do
Estado, na mesma forma da adrogatio, que se chamava testamentum
comitiis calatis: eis a origem da escolha voluntria do sucessor.

A esta forma de nomeao de sucessor se juntou, mais tarde,

outra, menos complicada e mais prtica: por meio do ato per aes et
libram.

Por outro lado, a Lei das XII Tbuas previa o caso de

inexistncia de testamento, e determinava a linha dos sucessores, como
j mencionamos acima.

Em fase ulterior dessa mesma evoluo, introduziu-se a

liberdade de testar do paterfamilias, dando-se-lhe poderes para
dispor, livremente, de seu patrimnio, o que a Lei das XII Tbuas j
previa.

HERANA (Hereditas)

Como j explicamos, significava, alm do processo de sucesso,

principalmente o objeto dela: os direitos e obrigaes transmissveis.
No eram consideradas transmissveis as servides pessoais, como o
usufruto, o uso; a posse; algumas relaes obrigacionais, como o
mandato, a sociedade; as obrigaes delituais; as actiones vindictam
spirantes, que visavam obter uma satisfao pessoal pelo prprio
ofendido, como em caso de injria etc.

Os demais direitos e obrigaes constituam o patrimnio

transmissvel. Conforme o balano entre o ativo e o passivo
patrimonial, a herana podia ser, tambm, ativa ou passiva (neste
ltimo caso se chamava damnosa hereditas), pois o herdeiro,
substituindo a pessoa do defunto tambm nas suas obrigaes, arcava
com as dvidas deste.

Todo o patrimnio passava universalmente (per universitatem)

ao herdeiro ou aos herdeiros, que sucediam em todos os seus direitos e
obrigaes ao defunto: is de cujus hereditate agitur (aquele de cuja
herana se trata). Da a denominao moderna do defunto: de cujus.

No caso de pluralidade de herdeiros, cada um sucedia ao de

cujus no patrimnio todo, sendo os direitos e obrigaes de cada
herdeiro limitados apenas pelo concurso dos demais, cabendo a todos
alquotas ideais, sem diviso real: concursu partes fiunt.
 As dvidas eram transmitidas totalmente aos herdeiros nessa
hiptese. Quanto s obrigaes divisveis, eram divididas entre eles;
em caso contrrio ficavam os herdeiros devendo em comum.

A responsabilidade do herdeiro, no direito romano clssico,

era pessoal e ia alm do ativo da herana. Respondia com seu prprio
patrimnio, como se tivesse ele prprio contrado o dbito.

ABERTURA DA SUCESSO (Delatio hereditatis)

Distinguiam-se, no direito romano, a fase da abertura da

sucesso, em que ela era deferida, oferecida ao sucessor, e a fase da
aquisio daquela.

Abria-se a sucesso pela morte do de cujus. Oferecia-se,

ento, a possibilidade ao sucessor de adquirir a herana: dei ata
hereditas intelligitur, quam quis possit adeundo consequi (D. 50. 16.
151).

Duas eram, e ainda hoje so, as formas de sucesso: sucesso

legtima e testamentria, segundo se baseasse na lei ou na ltima
vontade do de cujus.

Como j mencionamos, a sucesso legtima era a originria e a

sucesso testamentria se juntou a ela posteriormente. Entretanto, no
direito clssico, o costume fez grandemente prevalecer esta ltima
forma, como nos provam os textos e as informaes epigrficas.

A liberdade de testar, princpio bsico da sucesso

testamentria, que, porm, podia prejudicar os descendentes
(considerado o seu direito herana como decorrente da ordem natural
das relaes familiares), foi-se restringindo no direito romano mais
evoludo. Primeiro exigia-se que o testador inclusse seus parentes
mais prximos no testamento. A incluso era, inicialmente, uma
exigncia formal, porque significava que o testador tinha que
mencion-los no testamento, nomeando-os herdeiros ou deserdando-os. S
depois, numa segunda fase, foram introduzidas regras com a finalidade
de assegurar, a esses parentes prximos, uma participao real na
sucesso, que o testador no podia desrespeitar.

Da uma terceira forma de sucesso: contra o testamento

(successio contra tabulas).

Caracterstica tpica da sucesso romana era que a legitima e

a testamentria se excluiam uma outra: nemo pro parte testatus pro
parte intestatus decedere potest (cf. Lnst. 2. 14. 5). Nomeado
herdeiro, embora o fosse para uma parte da herana ou para
determinados bens, a sucesso se abria com base no testamento:
conseqentemente era ele o nico herdeiro e seu direito se estendia a
todo o patrimnio do de cujus; os herdeiros legtimos no podiam
concorrer com ele, a no ser em obedincia s regras da successio
contra tabulas.

A mesma exclusividade se aplicava, tambm, aos testamentos

entre si: valia s o ltimo. Testamento posterior derrogava o
anterior, mesmo quando dispunha apenas sobre parte da herana.

AQUISIO DA HERANA (Acquisitio hereditatis)

 A aquisio da herana se fazia ipso jure ou por expressa
manifestao da vontade, dependendo da qualidade do herdeiro, que
poderia ser os sui heres ou heres extraneus.

Os sui heredes, incluindo-se nesta categoria, alm das pessoas

livres que ficavam sui iuris pelo falecimento do paterfamilias, tambm
os escravos alforriados em testamento e nomeados herdeiros, adquiriam
a herana automaticamente. Eram, pois, herdeiros necessrios: o filho,
o heres suus et necessarius e o escravo, o heres necessarius.
Significa isto que eles adquiriam a herana sem a manifestao da
vontade de aceit-la e, ainda, contra a eventual manifestao de no
querer aceit-la. Eram, pois, forados a responder pelas dvidas do
esplio, mesmo alm das vantagens reais que a herana lhes oferecia:
ultra vires hereditatis (cf. D. 29.2.8 pr). Somente o pretor amenizou
a situao de tais herdeiros necessrios de herana passiva,
concedendo a facultas abstinendi aos sui, isto , aos filhos e o
beneficium separationis aos necessarii, isto , aos escravos. Pela
primeira, o herdeiro que se abstinha de comportar-se como herdeiro era
considerado pelo pretor como estranho para os efeitos patrimoniais da
herana. Pelo segundo, o escravo que no praticava atos de gesto
relativos herana podia conservar separados os bens adquiridos aps
a sua alforria, no respondendo com eles pelas dvidas da herana.

de se notar que no direito moderno os herdeiros necessrios

so os descendentes ou ascendentes sucessveis, aos quais pertence de
pleno direito a metade dos bens do testador, consoante o artigo 1.721
do Cdigo Civil brasileiro.

No direito romano os demais herdeiros extranei, que se

chamavam heredes voluntarii, s adquiriam a herana com a expressa
manifestao da vontade de aceit-la, denominada aditio hereditatis.

Trs eram as formas da aceitao da herana pelos extranei:

a) A forma antiga, formalstica e solene, a cretio, mediante

pronunciamento de formulrio verbal: utilizando as palavras adeo
cernoque (Gai. 2.166).

b) A aceitao tcita pela prtica de atos relativos

herana: pro herede gestio, da qual se deduz, implicitamente, a
vontade de aceitar.

c) A aceitao sem formalidades, expressa por modo diverso dos

acima referidos: aditio nuda vount ate.

Naturalmente, o heres extraneus podia renunciar expressamente

sucesso, o que se fazia sem qualquer formalidades; bastava que a
manifestao de vontade fosse evidente e clara. No podia ser
retratada, a no ser que se tratasse de menor de 25 anos, que podia
pleitear a in integrum restitutio propter minorem aetatem.

"HEREDITAS JACENS" E "USUCAPIO PRO HEREDE"

Das regras referentes abertura da sucesso e aquisio da

herana segue-se que podia facilmente decorrer algum tempo entre as
duas. Nesse nterim, aberta a sucesso, mas ainda no aceita a
herana, o que, naturalmente, s podia ocorrer no caso de fieres
extraneus, o patrimnio do de cujus ficava sem dono, porque j no era
deste (embora representasse a sua pessoa: hereditas personam defuncti
sustinet) e ainda no era do herdeiro. Chamava-se herana jacente:
hereditas jacens.

Tratava-se de um patrimnio em situao toda especial: a de

pendncia, de transio.

Com relao herana jacente h que mencionar um instituto

curioso, controvertido e bastante antigo, a usucapio pro herede. A
posse, durante um ano, de uma coisa pertencente herana, gerava
propriedade (embora houvesse imveis na herana, pois esta era uma das
ceterae res, na linguagem da Lei das XII Tbuas). Por ela, adquiria-
se, tambm, a posio de herdeiro e, em conseqncia, toda a herana.
Esse usucapio no exigia nem iustus titulus nem bona lides.

O direito mais evoludo condenou esse instituto. Os

jurisconsultos clssicos o apelidaram de improba usucapio. Por fim,
Marco Aurlio aboliu-o, sendo por ele a ocupao de coisas
hereditrias considerada um crimen expilatae hereditatis.

"HEREDITAS - BONORUM POSSESSIO"

O dualismo dos institutos do ius civile e do ius honorarium se

repete no direito das sucesses tambm.

A hereditas era um instituto tipicamente quiritrio; por

conseguinte regulado, exclusivamente, pelo antigo costume.

A bonorum possessio era, como o nome indicava, a posse dos

bens hereditrios, deferida pelo pretor. Sua instituio se deve
mesma necessidade prtica que orientava o pretor na introduo desse
instituto como preliminar da rei vindicatio.

No campo da sucesso, a questo referente ao ttulo de

herdeiro decidia e mediante uma actio in rem, chamada hereditatis
petitio, semelhante rei vindicatio. Nela, tambm, a iniciativa cabia
ao no possuidor, contra o possuidor. Por conseguinte, nas situaes
incertas intervinha o pretor para qualificar um dos contendores como
possuidor. Para esse fim, o pretor examinava, sumariamente, as
circunstncias e decidia pelo seu bom senso.

Por isso, quando as regras rgidas do direito quiritrio lhe

pareciam contrrias justia e eqidade, que norteavam a atividade
pretoriana, o pretor conferia a posse a quem julgasse merecedor dela.

Um interdictum quorum bonorum, concedido pelo pretor,

possibilitava ao herdeiro, como tal considerado por esse magistrado,
entrar na posse dos bens hereditrios de quem os retivesse
indevidamente (eis mais um interdito para adquirir a posse nunca tida,
includo na categoria dos interdicta adipiscedae possessionis causa).

Naturalmente, tal posse, concedida pelo pretor, no era

definitiva. S pelo usucapio assim se tornava. Antes de decorrer o
respectivo prazo, o herdeiro quiritrio podia exigir a herana e
ganhava a causa. Nessa fase, ento, a bonorum possessio era sine re,
isto , sem efeito contra o ius civile.

Mais tarde, ao completar, suprir e corrigir o direito

quiritrio (adluvandi, supplendi vel corrigendi iuris civils gratia -
D. 1. 1. 7. 1), estabelecia o pretor novas regras referentes vocao
hereditria, que prevaleciam sobre as regras do ius civile. Passou,
ento, o instituto da bonorum possessio a ser cum re, isto , ter
fora contra o direito quiritrio.

Por esse meio, o pretor introduziu, na sucesso romana,

profundas modificaes, que sero estudadas nos devidos lugares.

SUCESSO TESTAMENTRIA
("SUCCESSIO SECUNDUM TABULAS")

TESTAMENTO

O testamento um ato unilateral, formal, para o caso de morte

do testador, pelo qual este nomeia seu sucessor, chamado herdeiro:
voluntatis nostrae justa sententia de eo, quod quis post mortem suam
fieri velit (D. 28.1.1).

Caracterstica essencial do testamento era sua revogabilidade

usque ad supremum vitae exitum (D. 34.4.4), isto , at a morte do
testador. Por esse motivo eram inadmissveis os pactos sucessrios e o
testamento conjuntivo, que tornariam irrevogveis as disposies de
ltima vontade.

CAPACIDADE DE TESTAR (Testamenti factio activa)

Para poder testar, era necessria a testamenti factio activa,

isto , a capacidade jurdica para esse mister.

O ius comercii no implicava forosamente essa outra

capacidade.

No tinham capacidade de fazer testamento:

a) Os alieni iuris, por no terem patrimnio prprio, exceto

com relao ao peculium castrense e, posteriormente, ao peculium quasi
castrense.

b) Os latini Juniani que morriam escravos, passando seu

patrimnio ao patrono, como peclio.

c) As mulheres, no direito antigo, limitao essa que

desaparecia, sempre mais, no direito mais evoludo.

d) Os intestabiles, punidos por se terem negado a depor sobre

atos de que houvessem participado na qualidade de testemunha.

e) Os incapazes de fato, como os impberes, loucos, prdigos.

CAPACIDADE DE HERDAR (Testamenti factio passiva)

Para ser nomeado herdeiro exigia-se, tambm, capacidade:

testamenti factio passiva, na linguagem dos intrpretes modernos.

Para ter tal capacidade era preciso que o herdeiro fosse

cidado romano livre. Escravo podia ser nomeado herdeiro, quando, no
mesmo ato, fosse alforriado.

No tinham tal capacidade:

 a) os peregrini;
b) os intestabiles;
c) durante uma certa poca, as mulheres com relao herana
de cidado pertencente primeira classe, em conseqncia de
disposies proibitivas da lex Voconia (sculo II a.C.);
d) em geral a incerta persona, como tal os postumi, isto , os
nascidos aps o ato da ltima vontade, assim como a pessoa jurdica.
Estas ltimas limitaes foram abolidas no direito justinianeu. As
regras da testamenti factio passiva se aplicavam, igualmente, aos
herdeiros legtimos.

FORMAS DE TESTAMENTO

a) Testamentum publicum. Duas eram as formas de testamento no

perodo mais antigo. Pela primeira, o testamento se fazia perante o
comcio curiato, que se reunia, para essa finalidade, duas vezes por
ano, e se chamava testamentum calatis comitiis. Tratava-se de processo
semelhante adrogatio. Pela segunda, o testamento era feito perante o
exrcito, pronto para o combate, que, na prtica, era a mesma
assemblia popular do comcio acima mencionado, reunido numa
oportunidade diferente.

b) Testamentum privatum. A forma clssica do testamento era o

per aes et libram. Tratava-se de mais uma aplicao da mancipatio: o
testador mancipava seu patrimnio a uma pessoa de sua confiana,
familiae emptor, que se obrigava a transferi-lo pessoa designada
pelo testador. Sucessivamente, a mancipatio familiae passou a ser uma
forma usual de testamento, na qual o familae emptor, junto com o
libripens, ocupava a posio de testemunha apenas, com as demais
cinco. Da o famoso nmero sete de testemunhas exigidas para o
testamento privado romano, diante das quais o testador nomeava, oral e
solenemente, seu sucessor.

Mais tarde, costumava-se redigir documento escrito do

testamento, assinado pelas sete testemunhas, que se chamava tabulae
testamenti septem signis signatae, a que se juntava, ainda, a
formalidade oral da mancipatio testamenti, porque a validade do
testamento decorria exclusivamente desta parte oral, sendo as tabulae
apenas elementos de prova do contedo verbalmente enunciado do
testamento, chamado nuncupatio.

Por outro lado, o pretor considerava vlido o documento de

testamento que apresentasse forma perfeita, embora tivesse faltado a
formalidade verbal da nuncupatio. Tratava-se da bonorum possessto
secundum tabulas para o que ele exigia, apenas, um documento firmado
pelas sete testemunhas.

No direito ps-clssico as formas de testamento sofreram

modificaes, que, porm, deixamos de expor.

CONTEDO DO TESTAMENTO

O contedo primacial do testamento era a designao do

herdeiro: heredis institutio velut caput et fundamentum totius
testamenti intelligitur (Gai. 2.229). Sem isto no havia testamento,
tratava-se, pois, de seu elemento necessrio.

A nomeao do herdeiro era considerada fundamental para o

testamento. Este tinha que se iniciar com essa formalidade. Qualquer
disposio testamentria que precedesse nomeao do herdeiro era
considerada nula: ante heredis institutiOnem inutiliter legatur (Gai.
2.229). S Justiniano modificou este excessivo formalismo.

A designao do sucessor havia de ser feita inequivocamente,

certis et imperativis verbis, e havia de se referir a determinada
pessoa: Titius heres esto. Por esse motivo era invlido, no direito
romano, o testamento feito em favor de incerta persona, como por
exemplo: a favor dos pobres, ou de quem chegar primeiro ao funeral do
testador - quis quis primus ad funus meum venerit, heres esto - cf.
Gai. 2.238.

Dependia, naturalmente, do testador designar um ou mais

herdeiros. Neste ltimo caso podia tambm determinar as respectivas
quotas. Caso no o tivesse feito, herdavam eles partes iguais.

A nomeao de herdeiros, para determinado bem da herana

(heredis instituti ex certa re) contradiria ao carter universal da
sucesso. Para salvar o testamento (favor testamenti) a jurisprudncia
no tomava em considerao a limitao a certa res em tais casos,
conferindo ao herdeiro nomeado a qualidade de sucessor universal.

Em geral a tendncia da jurisprudncia era a de procurar fazer

valer as disposies testamentrias: benigna interpretatio.

O testador podia nomear substituto a seu herdeiro (substitutio

vulgaris), caso ele no pudesse suceder. Tratava-se de nomeao
condicional de herdeiros: Titius heres esto; si Titius heres non erit,
Gaius hares esto.

Diferente era a substitutio pupillaris, que consistia na

nomeao pelo pai de herdeiro de um filho ainda impbere, para a
eventualidade de este morrer antes de atingir a puberdade (isto ,
antes de poder o filho testar). Foi o nico caso de nomeao do
herdeiro de outra pessoa. Justiniano concedia, tambm, a nomeao de
herdeiros para filho pbere desde que louco; substitutia quasi
pupillaris. Hoje inexistem tais institutos.

Alm da nomeao do herdeiro, o testamento podia conter outras

disposies, como atribuies de Legados, fideicomissos, nomeao de
tutor, alforria de escravo etc.

TESTAMENTOS INVLIDOS
O testamento era nulo ab initio:

a) quando o testador no tinha testamenti factio activa

testamentum irritum;

b) quando lhe faltava alguma formalidade essencial -

testamentum non jure factum;

c) quando o testador desrespeitava a legtima de seus

descendentes - testamentum nullum.

O testamento se tornava ineficaz:

a) quando nascesse um filho ao testador, aps feito o

testamento em que no fora mencionado este filho superveniente -
testamentum ruptum;
 b) quando o testador perdia, aps feito o testamento, sua
capacidade de testar por capitis deminutio ou por adrogatio -
testamentum irritum factum;

c) quando os herdeiros no aceitavam a herana - testamentum

destitutum;

d) quando o testamento era rescindido pela querela inofficiosi

testamenti - testamentum inofficiosum.

Revogava-se o testamento:
a) pelo contrarius actus nos testamentos formais;
b) quando um novo era feito pelo testador;
c) pela destruio voluntria do documento do testamento, po-
rm no pela sua perda ou danificao involuntria.

SUCESSO LEGTIMA
("SUCCESSIO AB INTESTATO")

CONCEITO E HISTRICO

Na falta, invalidade por revogao do testamento, operava-se a

sucesso pela lei.

No direito romano havia trs sistemas de vocao hereditria:

o do direito quiritrio, baseado exclusivamente no princpio
agnatcio; o do direito pretoriano, que corrigiu o sistema quiritrio
pela introduo de novas regras em favor dos parentes cognatcios; e o
do direito imperial da poca ps-clssica, culminando com a legislao
justiniania, que fez prevalecer, com exclusividade, o parentesco
cognatcio.

SUCESSO LEGTIMA NO DIREITO QUIRITRIO

Na Lei das XII Tbuas trs eram as classes (ordines) de

herdeiros chamadas a suceder na falta de testamento: Si intestato
moritur, cui suus heres nec escit, agnatus proximus familiam habento.
Si agMtus nec escit, gentiles familiam habento (T. 5.4).

Por conseguinte, a primeira classe da ordem da vocao

hereditria, nessa poca primitiva, era a dos sui ou sui heredes, que
tinha o significado de herdeiro por si prprio, por causa da idia do
direito inerente dos descendentes sobre os bens familiares: itaque
post mortem patris non hereditatem percipere videntur, sed magis
liberam bonorum administrationem cansequuntur... (D. 28.2. 11).

Os sui eram os descendentes sujeitos ao ptrio poder do de

cujus e as mulheres casadas cum manu e assim fazendo parte integrante
da famlia proprio jure, no porm os que, por emancipao ou
casamento cum manu, tivessem sado da famlia.

Os sui sucediam em partes iguais e independentemente do grau

de parentesco com o de cujus, isto , os filhos sucediam com os netos,
quando o antecessor destes j houvesse morrido por ocasio da abertura
da sucesso. Os sui de grau mais distante, porm, tomavam o lugar de
seu ascendente, isto , recebiam a parte que a este caberia, sendo
este o princpio da representao ou da sucesso por estirpe (in
stirpes).

Para exemplificar, deixando o de cujus trs filhos vivos e

mulher casada cum manu, cada um deles teria uma quota-parte da herana
(eis o significado de ser a mulher considerada, no casamento cura
manu, na situao de filha: filae loco est). Mas, deixando o de cujus
dois filhos e dois netos, filhos de um terceiro filho premorto, os
dois filhos teriam um tero cada um e os netos um sexto cada um da
herana.

A sucesso dos agnados colaterais, por outro lado, se

verificava por cabea, isto , per capita. Por exemplo: tendo o de
cujus deixado dois tios paternos e trs sobrinhos paternos de um
terceiro tio paterno falecido, cada um havia um quinto da herana.

A sucesso dos gentiles j desaparecera no fim da Repblica.

Caracterstica comum da sucesso legtima do direito

quiritrio era que ela no conhecia a sucessio graduum vel ordinum.
Isto significava que a abertura da sucesso, neste caso, se
verificaria somente uma nica vez. Se o agnado mais prximo tivesse
deixado de aceitar a herana, esta no se transmitia aos agnados mais
distantes. Se todos os agnados no aceitassem a herana, ele no
passava para os gentiles. Tanto num como noutro caso a herana se
tornaria jacente, ou, ento, vacante.

SUCESSO LEGTIMA NO DIREITO PRETORIANO

O sistema do direito quiritrio chegou a ser considerado injusto,

j no fim do perodo republicano. No casamento cum manu, havendo liame
agnatcio entre os cnjuges e os filhos, reciprocamente, havia tambm
sucesso. A prevalncia do matrimnio sine manu nesse perodo, porm,
dividia, do ponto de vista da sucesso, esses mesmos cnjuges e a me
dos filhos, por no estabelecer laos de adgnatio sucessveis entre
eles. Por outro lado, nesse mesmo perodo, outros liames de sangue,
no reconhecidos como jurdicos para fins de sucesso, foram
considerados como merecedores de tutela jurdica para aquele efeito:
assim o caso de filhos emancipados e de outros parentes da linha
materna.

As correes do sistema vigente do direito quiritrio, nos

moldes acima indicados, foram feitas pelo pretor por meio da bonorum
possessio, como j explicamos. Na bonorum possessio sine tabulis, o
pretor, de um lado, estendeu a ordem de vocao hereditria a
determinados parentes consangneos (cognati) no contemplados para o
efeito de sucesso no sistema do ius civile e, de outro lado,
introduziu a sucessio graduum et ordinum, isto , a abertura
sucessiva, na ordem da vocao hereditria, da sucesso legtima.
Assim, no aceitando os parentes mais prximos a herana, abria-se
novamente a sucesso para o grau mais distante ou para a classe
subseqente.

Na primeira classe eram chamados, pelo pretor, os liberi. A

categoria compreendia, alm dos sui, tambm os sui fictcios, isto ,
os descendentes que j tinham sado da famlia agnatcia, por causa de
emancipatio ou conventio in manum praticada pelo paterfamilias.

Na falta de liber, o pretor chamava bonorum possessio sine

tabulis os legitimi, isto , os herdeiros designados pelo direito
quiritrio, que, na prtica, significavam os agnados (pois os sui
foram chamados na categoria dos liberi, e a sucesso dos gentiles
desaparecera nessa poca).

Na falta de herdeiros legitimi, eram, como terceira classe,

chamados os cognati, isto , os parentes cognatcios, da linha
materna, at o sexto grau (ou, excepcionalmente, at o stimo grau).

Finalmente, em ltimo lugar, isto , na falta de todo e

qualquer parente sucessvel, herdava o cnjuge sobrevivente de um
matrimnio sine manu, que era, como sabemos, a forma usual do
casamento desta poca.

Alargavam ainda mais o campo de aplicao do princpio

cognatcio, em matria de sucesso, as modificaes introduzidas pela
legislao do perodo imperial, com os senatusconsulta Tertullianum et
Orfitianum e as constituies de Valentiniano II e Teodsio, bem como
de Anastcio.

SUCESSO LEGTIMA NO DIREITO JUSTINIANEU

A reforma definitiva foi feita por Justiniano, com a Novella

118.

A sucesso legtima tal qual vem regulada nessa Novella j se

baseava, exclusivamente, no princpio cognatcio.

Por ela, foram chamados a suceder, na primeira classe, os

descendentes; na segunda classe, os ascendentes e os irmos germanos
(isto , os que tinham ambos os progenitores comuns) e respectivos
sobrinhos; na terceira classe, os irmos consanguinei ou uterini (isto
, os que s tinham um genitor comum) e os seus filhos; na quarta
classe os cognados, sem limite de grau. Na falta de herdeiros dessa
ltima classe, aplicava-se a j mencionada bonorum possessio unde vir
et uxor, deferindo-se a herana ao cnjuge sobrevivente.

Tambm no direito sucessrio justinianeu havia abertura de

sucesso consecutiva para os graus e classes mais remotas, caso os
parentes mais prximos no aceitassem a herana successio ordinum et
graduum).

A herana definitivamente sem herdeiro (bona vacantia) passava

ao Fisco, que a adquiria loco heredis.

Em cada um desses perodos, aplicavam-se aos libertini regras

especiais, que podemos deixar de examinar.

SUCESSO NECESSRIA
("SUCCESSIO CONTRA TABULAS")

Um dos problemas mais delicados era o de assegurar a sucesso

s pessoas mais intimamente ligadas ao de cujus. Nos tempos
primitivos, grande influncia tinha que exercer a acepo coletiva da
propriedade, que antecedera a idia da propriedade particular. Na
propriedade de tipo coletivo, o titular a comunidade familiar.
Lembrana dessa idia primitiva conservou-se, ainda, na poca em que a
propriedade representava j a titularidade exclusiva de um indivduo.

Por outro lado, as regras referentes sucesso necessria de

certos membros da famlia, ligados pelos liames mais diretos e ntimos
de parentesco, resultavam da luta de dois princpios bsicos, mas que
se chocavam: o do respeito ltima vontade do testador e o da
preocupao de garantir as melhores condies econmicas possveis aos
parentes mais estreitamente ligados, para com os quais o testador
tinha responsabilidade decorrente dos laos familiares.

SUCESSO NECESSRIA FORMAL NO DIREITO QUIRITRIO

Nos tempos histricos, na legislao decenviral, o princpio

bsico do direito sucessrio foi o da liberdade absoluta do testador
em escolher seu sucessor ou sucessores.

Nessa legislao, da poca das XII Tbulas, transparecia,

porm, a idia de um direito originrio dos sui sobre os bens do
testador, como a evidencia a exigncia formal da deserdao. O
testador tinha obrigao legal de, no testamento, mencionar os sui,
seja intitulando os herdeiros, seja deserdando-os: instituendi sunt
aut exheredandi, Reg. Ulp. 22. 14.

No caso de preterio (isto , de falta de meno no

testamento) de um sui, a conseqncia jurdica dependia da categoria
do preterido:

a) tratando-se de filius suus, o testamento era considerado

nulo (testamentum nullum); por conseguinte, abria-se a sucesso ab
intestato;

b) tratando-se de outros sui, como filhas ou netos, o

testamento era considerado vlido, mas os preteridos recebiam sua
parte, que consistia numa quota igual dos outros herdeiros, quando
estes fossem sui, ou na metade da herana, quando os outros fossem
herdeiros extranei, isto , estranhos famlia;

c) tratando-se de postumus suus, isto , suus havido aps

feito o testamento, e por isso no mencionado nele, o testamento era
invlido (ruptio testamenti), abrindo-se a sucesso ab intestato,
independentemente de ser esse suus filho, filha ou neto do testador.

As modificaes que o pretor introduziu pela bonorum possessio

contra tabulas consistiam na extenso da sucesso necessria
categoria dos liberi. Outra inovao foi que a conseqncia da
preterio no era a invalidade do testamento, mas, apenas, a de dar
uma faculdade ao preterido para obter a parte que lhe caberia como
herdeiro ab intestato.

SUCESSO NECESSRIA MATERIAL

No fim da Repblica e no incio do principado surgiu um novo

meio judicial, colocado disposio dos parentes mais prximos, pelo
qual podiam impugnar sua deserdao injusta, feita em testamento.
Chamava-se querela inofficiosi testamenti.
 Sua origem remonta atividade do tribunal especial dos
centumviri (cem membros), competente para julgar as questes
hereditrias.

A idia bsica, copiada, talvez, de costume prevalente na

Grcia, era a de que o testamento em que se nomeavam estranhos como
herdeiros, em detrimento de familiares mais prximos, ofendia o
officium pietatis, esse liame moral que liga entre si tais parentes.
Da o testamento ser considerado inofficiosum, pois a ltima vontade
do testador seria evidentemente motivada por dio injustificvel, que
o tornava equiparvel ao louco (color insaniae), cujo ato , como
sabemos, nulo do ponto de vista jurdico.

Por esse meio judicial, admitido perante aquele tribunal, os

descendentes, ou, no os havendo, os ascendentes, ou na falta tambm
destes, os irmos, podiam pedir a invalidao do testamento que no
lhes deixasse, no mnimo, um quarto da parcela da herana a que teriam
direito pela ordem de vocao legtima.

Para tomar sua deciso na querela inofficiosi testamenti, o

referido tribunal examinava os motivos da deserdao ou, ento, da
preterio, pelo testador.

Quando invalidado o testamento, pelo tribunal, os herdeiros

deserdados ou preteridos tinham direito sua parte legtima na
herana. Assim, se eles tivessem direito herana toda, o testamento
era rescindido totalmente. Caso contrrio, s na medida da portio
legitima, parte da herana que, como legtima, caberia ao herdeiro que
reclamava.

Nessa ltima hiptese verificava-se a exceo regra nemo pro

parte testatus pro parte intestatus decedere potest, pois as
disposies testamentrias continuavam em vigor na parte no
invalidada.

Pela mesma forma supra, podia ser invalidada a doao ou do te

constitudos pelo testador, antes de seu testamento, quando tais atos
prejudicassem o direito daqueles herdeiros sua legtima.

REFORMAS DE JUSTINIANO NA SUCESSO NECESSRIA

As reformas de Justiniano, pelas Novelas 118 e 115, unificaram

a sucesso necessria formal e material, aumentaram a parte legtima
de um quarto para um tero, ou para a metade da parte ab intestato,
conforme se tratasse de quatro ou mais herdeiros necessrios, e
determinaram, taxativamente, quais os motivos justos para a
deserdao.

Quando o titular da partio legitima nada recebia no testamento

tinha sua disposio a querela, visando a invalidao das nomeaes
de herdeiros, na medida em que elas prejudicassem seu direito.

Quando, porm, ele recebia menos do que lhe cabia, tinha um

actio ad supplendam legitimam, para pedir a diferena.

COLAO ("COLLATIO")
CONCEITO E HISTRICO

Ao se partilhar a herana entre vrios herdeiros com direito

parte ab intestato havia de se considerar os bens patrimoniais por
eles adquiridos antes da abertura da sucesso. Para esse fim servia o
instituto da colao, cuja finalidade consistia em assegurar igualdade
na participao dos descendentes no patrimnio familiar.

O primeiro caso foi o da collatio bonorum vel dotis na bonorum

possessio unde liberis. Na classe dos liberi, como j vimos, foram
includos, alm dos sui, tambm os filhos emancipados e filhas
casadas. Os filhos emancipados, entretanto, levavam uma vantagem
econmica sobre os sui, porque ainda na vida do parens manumissor eles
podiam adquirir patrimnio prprio, ao passo que os sui, sujeitos ao
poder do pai, adquiriam no para si, mas para seu pai, aumentando,
destarte, com sua atividade, o patrimnio familiar, objeto da herana.

Para igualar as partes dos filhos, o pretor exigia do filho

emancipado que trouxesse colao o patrimnio por ele adquirido aps
a emancipao e antes da abertura da sucesso.

Esse primeiro tipo de colao foi desaparecendo com o

reconhecimento, sempre mais amplo, da capacidade dos alieni iuris de
adquirir patrimnio prprio.

No lugar da colao descrita, surgiu uma nova, chamada

collatio descendentium, no perodo imperial, consistente na obrigao
e conferir tudo o que fora recebido a ttulo gratuito, em vida do e
cujus, como, por exemplo, dote, donatio propter nuptias etc.

Justiniano, por sua vez, estendeu a colao, alm da sucesso

legtima, tambm sucesso testamentria.

A colao, nesta ltima fase, era considerada como condio

legal sucesso. Cabia, ento, ao sucessor, para poder adquirir a
herana, conferir os bens recebidos a ttulo gratuito e, se no os
conferisse, no podia recebe-la.

A colao se fazia in natura, isto , entregando-se massa o

bem (dinheiro, casa etc.) recebido, para que se realizasse, depois, a
partilha entre os herdeiros. Podia-se fazer, tambm, a colao per
imputationem, isto , deduzindo da quota do herdeiro o valor da
liberdade recebida do de cujus.

SUCESSO SINGULAR ("SUCCESSIO SINGULARIS MORTIS CAUSA")

CONCEITO

Da sucesso universal, distinguiam-se as disposies de ltima

vontade pelas quais o testador deixava determinados bens de sua
herana. Tratava-se, nestes casos, de sucesso titulo singulari.

A diferena entre a sucesso universal e a singular consistia

no seguinte: na primeira, transmitia-se a herana, no todo ou em
parte, contendo sempre, porm, um complexo de direitos e obrigaes
relativas herana; na segunda, transferiam-se ao sucessor designado
pelo testador somente determinados direitos destacados da herana.
Era o caso dos legados e, eventualmente, do fideicomisso.

LEGADO (Legatum)

A disposio testamentria a favor de pessoa individualmente

designada, referente a determinado bem da herana, chamava-se legado.
Por este diminua-se a parte ativa da herana deixada ao herdeiro.

As Institutas e o Digesto justinianeus o chamavam, tambm, de

donatio testamento relicta (cf. Inst. 2.20.1 e D.31.36), que bem
caracterizava a essencia e finalidade do instituto.

O legado devia ser feito em forma solene, de maneira

imperativa (verbis imperativis), ficando, seu cumprimento, a cargo de
um herdeiro testamentrio. Originariamente, s no testamento podia ser
estipulado; mais tarde, admitiu-se, tambm, sua constituio em
codicilo, isto , num apendice do testamento, devidamente confirmado

Suas regras bsicas so:

a) o legado no podia subsistir por si s; dependia, sempre,

da nomeao de herdeiro;

b) o legado representava, sempre, uma diminuio da herana

dos herdeiros testamentrios;

c) o legado era recebido, sempre, por intermdio de um dos

herdeiros;

d) o legatrio no era sucessor da pessoa do testador; ele so

mente recebia algo da herana;

e) por conseguinte, o legatrio no respondia pelas dvidas da

herana; os respectivos credores s podiam acionar os herdeiros;

f) o legado pressupunha o saldo ativo da herana; s neste

caso o legado era entregue a seu titular.

Quatro eram as modalidades do legado no direito romano:

a) o legado do tipo real, chamado legatum per vindicationem,

que, pelas suas formas solenes, expressas no testamento, conferia ao
legatrio, direta e imediatamente, o respectivo direito real: o
legatrio tinha sua disposio a rei vindicatio para exigir a coisa
do herdeiro;

b) o legado do tipo obrigacional, chamado legatum per

damnationem. Ele criava uma obrigao do herdeiro para com o
legatrio, que, ento, tinha a seu dispor uma actio ex testamento, que
era uma actio in personam, para haver do herdeiro o legado.

Duas outras formas, subtipos dos acima enumerados, completavam

o quadro: legatum per praeceptionem e legatum sinendi modo.

O primeiro, do tipo real; o segundo, obrigacional.

Como a instituio de legados podia prejudicar o herdeiro,

foi-lhe assegurado por uma lex Falcidia (70 a.C.) o direito a um
quarto, no mnimo, do lquido da herana.
FIDEICOMISSO (Fideicommissum)

A disposio de ltima vontade, a ttulo universal ou

singular, expressa sob a forma de solicitao ou pedido feito ao
sucessor, se chamava fideicommissum. Podia ser feita em testamento,
separadamente, ou num codicillus (ato contendo disposies para o caso
de morte, sem, porm, nomear herdeiro).

Originariamente, a execuo do fideicomisso dependia

exclusivamente da boa-f do onerado, constituindo, assim, uma
obrigao moral, referente, na maioria dos casos, entrega da quota
hereditria ou bem de um legado, ao fideicomissrio.

A partir da poca de Augusto, foi admitida a possibilidade de

o fideicomissrio propor ao para obter o que lhe fora deixado em
fideicomisso, o que deu grande impulso evoluo do instituto, o qual
passou a ser uma das formas preferidas de disposio de ltima
vontade, na poca do Principado.

O fideicomisso apresentava muitas vantagens sobre as outras

formas de disposio de ltima vontade, pois nele se prescindia de
toda e qualquer formalidade. Demais, servia essa forma de disposio
de ltima vontade s mais variadas finalidades, dando, destarte, ampla
liberdade ao testador para formular sua ltima vontade.

No direito justinianeu fundiram-se os institutos do legado e

do fideicomisso.