ABORTO CONSENTIDO

Artculo 115

DOCENTE: SALAS ARRIARAN, Lisandro

ALUMNA: BAYLON COTRINA, Bedy Liz

CURSO: DERECHO PENAL (PARTE ESPECIAL)

 ABORTO CONSENTIDO

Articulo 115

El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, ser reprimido con

pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la

pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos.

QUE ES EL ABORTO?

En general, el aborto se define de dos maneras. Segn la primera, de origen

francs, el aborto consiste en la comisin de maniobras culpables destinadas a
causar la expulsin prematura del fruto de la concepcin. Si no se produce la
expulsin (absorcin del embrin), se tratar a lo ms de una tentativa de aborto
La segunda concepcin es la germana. Sus partidarios afirman que el aborto es la
interrupcin del embarazo causando la muerte del fruto de la concepcin.

Para el Derecho penal, el aborto es la muerte del embrin o feto voluntariamente

provocada dentro o fuera del claustro materno. La palabra aborto, deriva del latn,
de los vocablos ab que significa mal y ortus que significa nacimiento, significando
abortus parto prematuro, impedimento del nacimiento.

QUE ES EL ABORTO CONSENTIDO?

Consiste en que el agente realiza, con el consentimiento de la madre, actos que

causan la interrupcin del embarazo. El aborto sigue siendo ilcito porque la vida,
aunque embrionaria, no es un bien jurdico del que la madre puede disponer
libremente1 .

1 Hurtado, 1987, p. 392 y ss.; Bacigalupo 1984, p. 132 y s.

El capitulo II, del Libro II del Cdigo Penal, desarrolla los comportamientos de
aborto punible y no punible, siendo punibles los delios de: Autoaborto Art. 114,
Aborto consentido Art. 115, Aborto no consentido Art. 116, Aborto agravado por la
cualificacin del sujeto activo Art. 117, Aborto preterintencional Art. 118, y Aborto
sentimental y eugensico Art. 120, y no punible el Aborto teraputico impune Art.
119.

DOCTRINA

Revisando las penalidades de otros pases podemos mencionar algunos de elloe:

Cdigo penal de Brasil, de 21 de octubre de 1969; castiga en el articulo 124
el aborto provocado con el consentimiento de la gestante, tanto a la madre
como a la tercera persona; en el artculo 126 se eleva la pena cuando la
mujer muere por consecuencia de las maniobras abortivas; y en el artculo
127 se declara expresamente desincriminado el, aborto teraputico.
Cdigo penal de Colombia, que entro en vigor el 1 .0 de julio de 1938,
sanciona en su artculo 386 a la mujer que consiente su aborto o se Id
causa a s misma, y a la persona que se lo produzca contando con su
ausencia.
Cdigo penal de Chile, de 12 de noviembre de 1874. El artculo 342 castiga
el aborto producido con la aquiescencia de la madre.

ARTCULO 115: ABORTO CONSENTIDO

 I. TIPO PENAL

El delito conocido como aborto consentido, se encuentra debidamente

tipificado en el artculo 115, donde literalmente se prescribe:

El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, ser reprimido

con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Si
sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la
pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos.

Se le define como la destruccin del producto de la concepcin dentro del

claustro materno, o por su expulsin prematura provocada. Entonces, slo
puede causar el delito de aborto, aquel que practique la interrupcin ilcita del
embarazo, causando la muerte del embrin o feto.

Lo que se requiere es probarse un nexo causal y la imputacin objetiva entre

la conducta realizada (maniobras abortivas) y la muerte del concebido. La
accin ejecutada por el tercero debe crear un riesgo y peligro de suficiente
entidad que sea capaz de concretarse en el resultado (muerte del producto de
la concepcin). Si el peligro no se realiza slo existir una tentativa punible.
No interesa la clase, naturaleza y calidad de los medios empleados. Slo es
necesario comprobar su aptitud e idoneidad objetiva para matar al
concebido.2

II. TIPICIDAD OBJETIVA

2 CASTILLO ALVA, Jos Luis. El Delito de Aborto. ARA Editores, Lima, 2005. CDIGO
PENAL ESPAOL. Interpretacin jurisprudencial y legislacin complementaria. Editorial
BOSCH. Barcelona Espaa, 1999.
 II.1. ANTECEDENTE

El cdigo derogado del 1924, el tipo penal pertinente recoga dos

acciones delictivas diferentes: causar el aborto con el consentimiento de
la abortante y prestar asistencia para que aquella se cause el aborto.
Sin embargo, actualmente se ha superado tal equvoco. En efecto, con
la frmula del cdigo derogado se confunda la cuestin. Se sancionaba
un acto de complicidad primaria (prestar asistencia) como un acto de
autora. En consecuencia, se afirmaba que, si bien el tercero no
causaba el aborto en forma directa, l cooperaba a que la abortante se
lo cause. Slo el carcter esencial de la colaboracin del tercero le
haca pasible de la sancin prevista en el artculo 160.

El legislador del Cdigo Penal de 1991, aplicando de manera coherente los

conceptos y categoras del derecho punitivo moderno, ha tipificado en el
artculo 115 la conducta delictiva de causar el aborto con el consentimiento de
la gestante como nica conducta tpica, dejando de lado la accin de "prestar
asistencia", la cual se encuentra prevista como una hiptesis del artculo 25
del Cdigo Penal que regula la complicidad, segn sea el grado de
cooperacin del tercero.

En esa lnea, actualmente el hecho punible que se conoce con el nomen iuris
de aborto consentido aparece cuando el sujeto activo, contando con el
consentimiento de la embarazada, le somete a prcticas abortivas y le provoca
la interrupcin de su embarazo. En el supuesto recogido en el tipo penal, el
tercero acta activamente ejecutando la interrupcin del estado gestacional.
La conducta de la mujer aparece circunscrita a prestar su consentimiento para
que el tercero ejecute la accin delictiva. Resultando como circunstancia
agravante del actuar del agente, la muerte de la gestante, pudiendo preverlo o
suponerlo y, por ende, evitarlo.
El consentimiento prestado por la gestante debe ser legal, voluntario y
espontneo y sin ningn vicio que lo invalide, esto es, debe ser emitido por
mujer mayor de 18 aos, sin violencia ni coacciones de algn tipo, caso
contrario, estaremos frente a la figura delictiva del aborto no consentido.

Como seala Roy Freyre, el consentimiento de una menor de edad es

equivalente a un no consentimiento y, por tanto, carece de valor alguno.
Tambin carece de valor el permiso que pudiera prestar una enajenada o dbil
mental. Igualmente, si el consentimiento es obtenido por violencia,
intimidacin, amenaza o engao, desaparece la figura delictiva estudiada.
Por su parte, el profesor Vctor Prado Saldarriaga asevera que el
consentimiento puede ser expreso o tcito, lo importante es que provenga de
una mujer con capacidad para otorgarlo (mayor de 18 aos y con pleno goce
de sus facultades fsicas y mentales).

Respecto del consentimiento que resulta un presupuesto importante para la

configuracin del aborto, debemos destacar y dejar establecido en forma
tajante, que el consentimiento prestado por la mujer embarazada en nada
exonera ni afecta la responsabilidad penal del sujeto activo, ello debido que
nos encontramos ante un bien jurdico que no es de libre disposicin.

Sin duda la mujer puede cooperar con el tercero o limitarse a consentir que
este le haga abortar. Es importante poner de relieve que en el presente
accionar delictivo se encuadra la conducta del "otro que le practique" que hace
mencin el tipo penal del artculo 114. No obstante, se hace un tratamiento
diferenciado de la misma accin delictiva en razn de las personas. En efecto,
el hecho nico del aborto consentido es visto, primero en relacin con la mujer
que consiente y, segundo, en relacin con el tercero que practica el aborto
consentido por aquella. Mientras la mujer es sancionada de manera atenuada
en aplicacin del artculo 114, el tercero es sancionado de acuerdo a los
parmetros del artculo 115.
II.2. ABORTO SEGUIDO DE MUERTE

Ello ocurre cuando el agente que dolosamente somete a prcticas

abortivas a la gestante, provoca por culpa previsible su muerte. La
muerte tiene que ser a consecuencia del aborto o del procedimiento
abortivo al que fue sometida la embarazada para lograr aniquilar el
producto de la concepcin, exigindose como requisito esencial la
concurrencia de la previsibilidad para reprochar penalmente la conducta
del autor. De un acto doloso deviene un acto culposo.
Hurtado Pozo afirma que el fallecimiento previsible de la gestante no
solo ha de ser causa de las maniobras abortivas, sino que es necesario
que se deba a una imprevisin culpable.

Roy Freyre, comentando el tipo penal del artculo 160 del cdigo
derogado, explica que, para hacer responsable al actor por el resultado
ms grave, no es suficiente la causalidad fsica, se necesita tambin la
causalidad jurdica, que exige la previsibilidad del resultado letal.
En tanto que Prado Saldarriaga, entiende que la muerte se imputa
como efecto de una imprevisin culpable, de una falta de cuidado, de
un acto imprudente. El juicio del reproche por la muerte alcanza al
tercero a ttulo de culpa, a contrario sensu, si la muerte sobreviene
como resultado imprevisible (deficiencia orgnica de la gestante
imposible de detectar) el tercero no ser responsable de aquella
muerte.

Necesariamente, el sujeto activo debe tener la posibilidad de prever el

resultado muerte de la gestante, a contrario sensu, es atpica la
conducta. La responsabilidad es mayor no en funcin del resultado
exclusivamente, sino en atencin a que el agente no previ aquella
 gravsima consecuencia que pudo y debi prever, siendo su correlato el
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal que claramente
establece como principio de cumplimiento imperativo:

"La pena requiere de responsabilidad penal del autor. Queda proscrita

toda forma de responsabilidad objetiva".

Es importante resaltar que, desde la vigencia del vigente cdigo

sustantivo, ha quedado desterrada la responsabilidad penal por el
simple resultado. Ahora, es requisito sine qua non la presencia del dolo
o la culpa en determinada conducta para considerarla delictiva (artculo
11 del C.P).

En consecuencia, la agravante presupone que el delito base se haya

consumado, siendo suficiente establecer el nexo de causalidad entre el
procedimiento abortivo y la muerte de la mujer. Sin embargo, la
agravante subsiste, aunque luego de producidas las maniobras
abortivas, el producto de la concepcin se logre salvar por intervencin
de terceros.

En suma, como afirman Bramont-Arias Torres 3, la muerte de la gestante

a consecuencia del aborto o prcticas abortivas solo agrava la conducta
si se realiza de manera culposa. Si se determina que el sujeto activo ha
tenido el dolo de matar a la gestante, ya sea dolo eventual, nos
encontraremos ante un delito de homicidio o asesinato, segn
corresponda.

III. BIEN JURDICO PROTEGIDO

3 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho penal parte especial. 4

edicin. Editorial SAN MARCOS. Lima, 1998.
El bien jurdico protegido en el delito de aborto consentido es la vida
dependiente. El inters que se pretende tutelar con la tipificacin del delito
denominado "aborto consentido" lo constituye la vida del producto de la
concepcin, el mismo que produce el estado de gestacin o embarazo en la
mujer.
As lo ha entendido la jurisprudencia nacional. En efecto, la Resolucin
Superior del 26 de enero de 1998 emitida por la Corte Superior de Lima
ensea que "en esta clase de delitos se tiende a proteger la vida humana
dependiente, esto es, la vida del embrin o feto, teniendo en cuenta que
nuestra Constitucin Poltica del Per, consagra en su artculo segundo inciso
primero como derecho fundamental de la persona, la vida humana y
establece, adems, que el concebido es sujeto de derecho a todo cuanto le
favorezca".

Con la tipificacin del supuesto previsto en el segundo prrafo del tipo penal
en comentario, sin duda que se pretende proteger y defender un solo bien
jurdico como lo es la vida, pero en grado de desarrollo evolutivo diferente: la
vida dependiente del embrin y la vida independiente de la abortante.

III.1. SUJETO ACTIVO

Autor puede ser cualquier persona, desde un profesional de la ciencia

mdica hasta una comadrona, siendo suficiente la verificacin del
desarrollo de su conducta dolosa, despus de haber obtenido el
consentimiento de la mujer que se dispone a abortar. En este supuesto
solo se excluye a la gestante que presta su consentimiento, pues su
conducta se encuadra en el tipo penal del artculo 114 ya tratado en su
calidad de autora.

III.2. SUJETO PASIVO

 El producto de la gestacin, sobre el cual recae la accin dolos a del
agente. De producirse el supuesto agravado, vctima ser la mujer
fallecida a consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo
empleado por el sujeto activo.

IV. TIPICIDAD SUBJETIVA

El agente necesariamente debe actuar con conocimiento y voluntad de

practicar el aborto con pleno consentimiento de la abortante. Es un acto
doloso. El tercero debe tener la intencin de aniquilar el producto de la
concepcin. Caso contrario, si se determina que el tercero solo particip para
acelerar el parto y a consecuencia de una deficiente maniobra ocasion el
aborto, su conducta ser irrelevante para el derecho punitivo.
Esto es, al no haberse tipificado el aborto culposo, cualquier accin que no
tenga como objetivo y finalidad aniquilar al embrin, constituye conducta
irrelevante penalmente, as se verifique el aborto. En el supuesto del segundo
prrafo del tipo penal del artculo 115, interviene el elemento culpa como
circunstancia para ocasionar un resultado ms grave, motivando el aumento
de la penalidad.

V. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y

subjetivos de la tipicidad del aborto consentido, al operador del derecho le
corresponder verificar si la conducta tpica es antijurdica o conforme a
derecho. Es decir, en esta etapa se determinar si en la conducta concurre o
no, alguna causa de justificacin como puede ser el estado de necesidad
justificante o un miedo insuperable.
Si llega a determinarse que en la conducta tpica de aborto no concurre alguna
causa de justificacin estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.
VI. RESPONSABILIDAD

Ante la conducta abortiva tpica y antijurdica, el operador jurdico deber

analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, el
operador del derecho analizar si es posible que el aborto tpico y antijurdico
sea atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas ocasionadas
con el consentimiento, autorizacin o anuencia de la gestante.
En primer trmino, se verificar si el abortante es imputable, es decir, mayor
de 18 aos de edad no sufre alguna anomala psquica. Luego de verificarse
que el abortante es imputable, corresponder determinar si al momento de
desarrollar las maniobras abortivas en la embarazada conoca que su acto era
contrario al derecho (conoca la antijuridicidad de su conducta). Aqu puede
presentarse la figura del error de prohibicin. Estaremos ante un error de
prohibicin cuando, por ejemplo, el autor ocasiona o causa el aborto
consentido en la creencia que en el pas tal conducta no es punible.

Luego de verificarse que el autor de las maniobras abortivas, es imputable y

conoca perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponder
analizar si en lugar de cometer el aborto le era exigible otra conducta, es decir,
le era exigible no cometer el aborto y respetar al producto del embarazo. Si se
determina que al autor del aborto no le era exigible otra conducta en el caso
concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no ser
culpable.

VII. CONSUMACIN

El aborto consentido se perfecciona cuando el agente que acta con el

consentimiento de la mujer que se encuentra gestando, logra su objetivo de
provocar la muerte del producto de la concepcin mediante maniobras
abortivas. En ese sentido, queda claro que es indiferente la circunstancia que
se cause o no la expulsin del producto del embarazo, debido a que es
perfectamente posible que se ocasione la muerte del feto dentro del vientre de
la madre sin producirse la expulsin al exterior.

Al tratarse de la conducta indicada en el segundo prrafo del tipo penal en

comentario, se consuma o perfecciona al constatarse la muerte efectiva de la
gestante. Luis Bramont Arias seala que la agravante se considera
consumada en el momento que se verifica la muerte de la mujer y para su
consumacin se requiere la consumacin del aborto. Si el aborto quedara en
grado de tentativa y se produjera la muerte de la gestante estaremos ante un
concurso de homicidio culposo y tentativa de aborto.

VIII. PARTICIPACIN

La participacin es posible y en cada caso concreto el juzgador determinar el

grado de complicidad de los partcipes. La accin puede ser por instigacin al
aborto o por complicidad, ya sea primaria o secundaria. Por ejemplo, ser
sancionado en calidad de instigador, el padre de la embarazada que le motiva
e induce para que se someta a prcticas abortivas, prometindole ayuda
econmica para que finalice sus estudios universitarios.
En tanto que tendr la calidad de cmplice, el causante del embarazo quien
conduce a la gestante a la comadrona para que le ocasione el aborto e,
incluso, paga sus servicios. Tambin ser cmplice la ayudante de la
comadrona que ayuda a preparar a la gestante para ser sometida al proceso
abortivo; o la amiga que indica la direccin de la clnica donde practican
abortos, e incluso le presta parte del dinero para pagar al autor del aborto
ilegal, etc.

IX. TENTATIVA
Al constituirse en una figura delictiva de resultado, la tentativa es
perfectamente posible. Ocurrir, por ejemplo, cuando por circunstancias
extraas a la voluntad del agente (es intervenido cuando ya se dispona a
hacer uso de la sonda, o cuando estaba haciendo los masajes respectivos,
etc.) se frustra el aborto; cuando la mujer supuestamente embarazada no lo
est en la realidad; cuando los medios empleados en las maniobras abortivas
no son idneos para tal fin; o, cuando despus de la expulsin violenta, el
producto del embarazo no muere y logra sobrevivir.

X. PENALIDAD

El agente acusado por la comisin del delito de aborto consentido ser

merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre uno a cuatro
aos. Si se produce la muerte de la abortante, siendo previsible o sospechada,
el agente ser merecedor de pena privativa de libertad que oscila entre dos y
cinco aos.

BIBLIOGRAFIA

CASTILLO ALVA, Jos Luis. El Delito de Aborto. ARA Editores, Lima,

2005. CDIGO PENAL ESPAOL. Interpretacin jurisprudencial y
 legislacin complementaria. Editorial BOSCH. Barcelona Espaa,
1999.

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho penal

parte especial. 4 edicin. Editorial SAN MARCOS. Lima, 1998.

HURTADO, 1987, p. 392 y ss.; Bacigalupo 1984, p. 132 y s.