O processo como meio de efetivao dos Direitos Fundamentais

Desembargador Elpdio Donizetti

1. Introduo

Ao me debruar sobre o panorama atual da cincia processual tarefa

indispensvel para desempenhar meu honroso papel na Comisso de Juristas
encarregada de elaborar o novo Cdigo de Processo Civil percebo que ganha fora a
linha de pensamento que se convencionou chamar de neoconstitucionalismo e seu
corolrio, o direito processual constitucional, desembocando nas correntes do
neoprocessualismo (tambm chamado de formalismo-valorativo).
Pretendem superada a concepo instrumentalista do processo, bem
informada pela teoria circular dos planos material e processual de Carnellutti, ao
fundamento de que a cincia processual no pode se olvidar da fora normativa da
Constituio e da importncia dos Direitos Fundamentais.
Contudo, aqueles que propugnam a cartilha do futuro se esquecem do
valor do passado e, de afogadilho, terminam por violar a Constituio que vige no
presente. Trata-se de uma contradio espetaculosa: defender a mxima efetividade do
texto constitucional tornando-o incuo e inaplicvel.
No proponho aqui uma teoria conspiratria prpria dos anos da cortina
de ferro. Mas no posso deixar de, nesse momento em que so dadas (ou apagadas)
novas luzes ao regramento jurdico-processual, esboar minha preocupao com o
processo de transfigurao do que deveria ser a ltima trincheira na luta pela
materializao do direito material a jurisdio em autntico balco de direitos,
enquanto os demais Poderes da Repblica se desoneram mediante atos simblicos.
Para esse desiderato, discorrerei brevemente sobre o panorama das
discusses doutrinrias no mbito do Direito Constitucional e Processual Civil,
procurando enfocar, sempre que possvel, as modificaes propostas no anteprojeto do
novo CPC. Por fim, sero expostas as concluses prticas desses movimentos,
notadamente no que tange ao papel reservado ainda que implicitamente ao
Judicirio.

2. Direitos Fundamentais alcance e evoluo

 Inicialmente, h que se indagar a razo do adjetivo fundamentais.
Segundo Konrad Hesse, sob um ponto de vista material, os direitos fundamentais se
destinam a criar e manter os pressupostos elementares da liberdade e dignidade
humana. J sob um ponto de vista formal, direito fundamental aquilo que o direito
positivo qualifica como tal (Konrad Hesse e Carl Schmitt).
Em razo dessa dispositividade formal, os direitos fundamentais variam
conforme a ideologia, a forma de Estado e de Governo e os valores consagrados no
texto constitucional de cada pas1 , revelando seu papel tradicional de garantir a
liberdade estritamente individual face ao arbtrio estatal, limitando a atuao do
poder pblico.
Contudo, sob o enfoque material, o contedo histrico e filosfico dos
Direitos Fundamentais revela seu trao universalizante, consubstanciada na expresso
direitos do homem 2 , prerrogativas destinadas no a determinado grupo de pessoas,
mas ao prprio gnero humano 3 .
Informados pelo enfoque material, os direitos fundamentais de
primeira gerao (na expresso de Bonavides) ou dimenso consagravam as
prerrogativas das liberdades individuais da burguesia do sculo XVIII, chamados de
direitos civis e polticos, titularizados pelos indivduos e oponveis sobretudo em face
da atividade estatal. So exemplos dessa gerao o respeito liberdade e
propriedade privada.
J os direitos fundamentais de segunda gerao encontram-se ligados
ao valor da igualdade material, propugnado pela luta da classe operria pelo
reconhecimento dos direitos sociais, econmicos e culturais. Trata-se de direitos de
titularidade coletiva. Em razo de preponderantemente exortarem o Estado ao, ao
contrrio do que aconteceu com os direitos de primeira gerao, os direitos
fundamentais de segunda dimenso passaram por um ciclo de baixa normatividade,
observando-se que quase todos os ordenamentos flertaram com a tese da eficcia
programtica ou da reserva do possvel. O efeito prtico das duas teses citadas foi
exonerar, respectivamente, o Poder constituinte derivado (exercido de forma

1
Carl Schmitt, Verfassungslehre, p. 163 a 165
2
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, aprovada pela Assemblia Nacional
Constituinte da Frana revolucionria.
3
Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. P. 562
preponderante pelo Poder Legislativo) e o Poder Executivo do problema do dficit de
eficcia.
A terceira gerao dos direitos fundamentais foi informada pelo valor
da solidariedade e compreende a defesa do meio ambiente, a autodeterminao dos
povos, a proteo do consumidor, dentre outros.
Por fim, os direitos fundamentais de quarta gerao, segundo Paulo
Bonavides, podem ser associados s discusses que envolvem o pluralismo e a
diversidade, de forma a concretizar os ditames do Estado social. Norberto Bobbio
aponta tambm a relevncia dos avanos no campo da engenharia gentica e as
conseqncias das manipulaes do patrimnio gentico de cada indivduo 4 .
Paulo Bonavides sustenta tambm a incluso da paz como direito
fundamental de quinta gerao.
Encerrada a digresso acerca da evoluo dos direitos fundamentais,
cumpre diferenci-los das garantias fundamentais, tambm objeto de positivao no
art. 5 da Constituio. Direitos, como exposto, correspondem a bens e vantagens
prescritos na norma, enquanto as garantias tratam dos instrumentos atravs dos quais se
assegura o exerccio dos direitos. Dentre esses instrumentos encontram-se as aes
constitucionais, como o habeas corpus, habeas data e demais previstas na legislao
infraconstitucional, mas diretamente ligadas s garantias previstas no texto
constitucional.

3. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: breve escoro e repercusses no

texto do anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil

- Neopositivismo: a premissa necessria

A lei, e isso no mais se discute, perdeu seu posto de supremacia. Se,

durante segunda gerao dos direitos fundamentais, chegou-se a dizer que os
dispositivos que previam os aludidos direitos consistiam em meras exortaes ao
legislador, para que desse corpo normativo s conquistas ali consagradas (mera eficcia
programtica), hoje o panorama doutrinrio e jurisprudencial praticamente oposto.

4
A era dos direitos, p. 6.
 Ocorreu uma crise do fundamento da imperatividade da lei genrica e
abstrata, uma vez que a igualdade formal criada em oposio aos privilgios da
aristrocracia do antigo regime que animava a produo legislativa revelou-se
insuficiente para a efetivao da prpria liberdade que almejava proteger. A
neutralidade legislativa (todos sero iguais perante a lei) e, consequentemente, da
jurisdio, levou a um beco sem sada, porquanto era impensvel falar em liberdade sem
que se garantisse um mnimo de condies para uma vida digna.
Alm disso, o positivismo clssico reduziu o Direito lei, afastando-o
das ponderaes jusfilosficas, permitindo a promoo da barbrie sob a proteo da
legalidade, como mostraram o fascismo italiano e o nazismo alemo.
Assim, ainda que o texto normativo se mostre formalmente perfeito, no
se pode concluir que o juiz deve proclam-lo como resultado (bouche de la loi), apenas
resultar de um processo legislativo regular. Torna-se necessrio julgar no apenas o
caso concreto, mas o prprio contedo da norma, tomando como paradigma os
princpios e direitos fundamentais projetados na Constituio.

- Neoconstitucionalismo

Em razo das conseqncias tericas do ps-positivismo, foi superada a

idia de Estado Legislativo de Direito, adotando-se o Estado Constitucional de Direito,
ocupando o texto constitucional o centro do sistema normativo, dotado de intensa carga
valorativa.
Assim, opera-se a inverso da relao regra regulamentadora - regra de
direito fundamental que se observou na fase dos direitos fundamentais de segunda
gerao: no so as regras de direitos fundamentais que dependem de regulamentao
para produzirem efeitos; pelo contrrio, a legislao infraconstitucional encontra nos
princpios e regras constitucionais seu fundamento de validade e eficcia, em virtude
da fora normativa da Constituio.
Por outro lado, a subordinao das leis Constituio reclama um
sistema de controle de proteo e efetivao dos direitos fundamentais, exercido
preponderantemente pelo Poder Judicirio. Anota Lus Prieto Sanchs que, como
resultado disso, obtm-se uma Constituio transformadora que pretende
condicionar as decises da maioria, tendo como principais protagonistas os juzes e
no o legislador 5 .
Ao confrontar as regras tradicionais (aplicveis mediante mera
subsuno) com os princpios e regras de direitos fundamentais (cuja carga valorativa
no absoluta demanda a tcnica da ponderao), surgiram novos postulados normativos,
dentre eles o da supremacia da Constituio, interpretao conforme e o da mxima
efetividade.
Marcelo Novelino 6 resume assim as principais caractersticas do
neoconstitucionalismo:
- mais princpios do que regras;
- mais ponderao que subsuno;
- onipresena da Constituio em todas as reas jurdicas;
- onipotncia judicial em lugar de autonomia do legislador ordinrio;
- coexistncia de uma constelao plural de valores.
Ressalve-se a intensa crtica que Humberto vila 7 fez ao
neoconstitucionalismo, apontando a fragilidade de seus fundamentos quando analisados
em face do ordenamento jurdico brasileiro:

Se existe um modo peculiar de teorizao e aplicao do

Direito Constitucional, pouco importa a sua denominao,
baseado num modelo normativo (da regra ao princpio),
metodolgico (da subsuno ponderao), axiolgico (da
justia geral justia particular) e organizacional (do
Poder Legislativo ao Poder Judicirio), mas esse modelo no
foi adotado, nem absolutamente com que o seja, preciso
repens-lo, com urgncia. Nada, absolutamente nada mais
premente do que rever a aplicao desse movimento que se
convencionou chamar de neoconstitucionalismo no Brasil.
Se verdadeiras as concluses no sentido de que os seus
fundamentos no encontram referibilidade no ordenamento

5
Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, p. 126-127
6
Direito Constitucional, p. 60-61
7
NEOCONSTITUCIONALISMO: ENTRE A CINCIA DO DIREITO E O DIREITO DA CINCIA
Revista Eletrnica de Direito do Estado. Disponvel na internet:
http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp. Acesso em 01/06/2010.
 jurdico brasileiro, defend-lo, direta ou indiretamente, cair
numa invencvel contradio performtica: defender a
primazia da Constituio, violando-a. O
neoconstitucionalismo, baseado nas mudanas antes
mencionadas, aplicado no Brasil, est mais para o que se possa
denominar, provocativamente, de uma espcie enrustida de
no-constitucionalismo: um movimento ou ideologia que
barulhentamente proclama a supervalorizao da Constituio
enquanto silenciosamente promove a sua desvalorizao.

- Neoprocessualismo

O estudo do processo foi influenciado por todo esse processo de

valorizao da Constituio, que passou a contemplar, em um primeiro momento a
tutela constitucional do processo, que o conjunto de princpios e garantias vindos da
Constituio que versam sobre a tutela jurisdicional (princpio da inafastabilidade art.
5, XXXV da CF/88), o devido processo legal (art. 5, LIV da CF/88), a exigncia de
motivao dos atos judiciais (art. 93, IX da CF/88); e a chamada jurisdio
constitucional das liberdades, que compreende o arsenal de meios previstos no texto
constitucional para dar efetividade aos direitos individuais e coletivos, como o mandado
de segurana, o habeas corpus, a ao civil pblica, as aes de controle de
constitucionalidade e etc.
Partindo desse contexto, fala-se hoje no surgimento do
neoprocessualismo, cujos adeptos desenvolvem o estudo dos institutos processuais a
partir das premissas do neoconstitucionalismo. O movimento, na UFRS, foi chamado de
formalismo-valorativo, nomenclatura que, segundo seus adeptos, d destaque para a
afirmao da importncia da boa-f processual como aspecto tico do processo.
Em razo dessa matiz constitucional, a mencionada corrente trata os
tradicionais princpios processuais como direitos fundamentais processuais,
especialmente aqueles que contam com previso expressa na Constituio:

... o uso de terminologias como garantias ou princpios

pode ter o inconveniente de preservar toda aquela concepo
das normas constitucionais, sobretudo aquelas relativas aos
 direitos fundamentais, que no reconhece a plena fora
positiva de tais normas, em suma, a sua aplicao imediata.
Dessa forma, revela-se extremamente oportuno procurar
substituir essas expresses terminolgicas pela de direitos
fundamentais, de modo a deixar explicitado a adoo desse
novo marco terico-dogmtico que constitui o cerne do
constitucionalismo contemporneo, a saber, a teoria dos
direitos fundamentais. 8

Essa evoluo no passou despercebida comisso de juristas do novo

Cdigo de Processo Civil, que deu o nome Dos princpios e garantias fundamentais
do processo civil ao primeiro captulo do novo cdigo.

- Processo e direitos fundamentais dupla dimenso dos direitos fundamentais

valorizao do rol de direitos fundamentais processuais previstos na Constituio

Reconhece-se atualmente uma dupla dimenso das normas de direitos

fundamentais:
a) subjetiva: as normas de direitos fundamentais conferem direitos
subjetivos, que atribuem posies jurdicas de vantagens aos seus titulares;
b) objetiva: por possurem forte carga valorativa, so normas que devem
informar a interpretao e a aplicao de todo o ordenamento jurdico.
As normas processuais, luz do neoconstitucionalismo e do
neoprocessualismo, encontram seu fundamento de validade e eficcia nas normas
de direitos fundamentais. O processo deve ser adequado tutela dos direitos
fundamentais (dimenso subjetiva) e estruturado conforme essas mesmas normas
(dimenso objetiva direito fundamental ao contraditrio, ampla defesa, etc...).
Percebe-se a preponderncia do papel do magistrado para desempenhar a
reconstruo do processo civil luz da constituio. No por outra razo que o art.
461, 5 do atual CPC conferiu ampla liberdade ao magistrado para determinar as
medidas necessrias para a efetivao da tutela especfica.

8
Marcelo Lima Guerra. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil. So Paulo: RT,
2003, p. 100
 Para atingir os audaciosos fins almejados, a doutrina delineou o papel do
magistrado da seguinte forma:
a) ele deve interpretar os direitos fundamentais processuais luz da
hermenutica constitucional, conferindo-lhes o mximo de eficcia;
b) o magistrado poder afastar qualquer regra que se mostre contrria a
efetivao de um direito fundamental;
c) o magistrado deve levar em considerao eventuais limitaes
impostas ao exerccio de um direito fundamental por outros direitos fundamentais.
A ttulo de exemplo, cabe observar o teor do art. 1 do anteprojeto do
novo CPC:

Art. 1 O processo civil ser ordenado, disciplinado e

interpretado conforme os valores fundamentais
estabelecidos na Constituio da Repblica Federativa do
Brasil, observando-se as disposies deste Cdigo.

Como conseqncias do panorama aqui descrito pode-se mencionar o

reconhecimento de um direito fundamental ao devido processo legal, mxima
efetividade, a um processo sem dilaes desnecessrias, igualdade processual e
participao no contraditrio.
Como forma de ilustrao, transcreve-se alguns dispositivos do
anteprojeto que incorporam essa orientao doutrinria:

Mxima efetividade: Art. 4 A tutela prestada por meio do processo

ser plena e, sempre que possvel, especfica, compreendendo tanto a
inibio da ameaa a direito como a reparao do dano contra ele
consumado.

Celeridade processual: Art. 5 As partes tm direito de obter em

prazo razovel a soluo integral da lide, includa a atividade
satisfativa.

Devido processo legal (substancial): Art. 6 As partes tm direito

de participar ativamente do processo, cooperando entre si e com o
 juiz, e fornecendo-lhe subsdios para que profira decises, realize
atos executivos ou determine a prtica de medidas de urgncia.

Igualdade processual: Art. 8 assegurada s partes paridade de

tratamento em relao ao exerccio de direitos e faculdades
processuais, aos meios de defesa, aos nus, aos deveres e aplicao
de sanes processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo
contraditrio em casos de hipossuficincia tcnica.

Adaptao do procedimento criatividade do juiz: Art. 153, 1:

1 Quando o procedimento ou os atos a serem realizados se
revelarem inadequados s peculiaridades da causa, dever o juiz,
ouvidas as partes e observados o contraditrio e a ampla defesa,
promover o necessrio ajuste.

Aproveitando o ensejo, ao ler a parte final do pargrafo primeiro do art.

153 do anteprojeto, lembro-me das inmeras e desnecessrias lembranas feitas ao
magistrado para que observe o contraditrio antes de tomar as mais corriqueiras
providncias.
Ora, por fora da Constituio vigente, da LOMAN, e tambm do
captulo do anteprojeto intitulado princpios e garantias fundamentais, o magistrado j
sabedor do dever de promover o andamento clere do processo e da importncia da
conciliao, alm dos outros deveres repetidos exausto durante o texto do
anteprojeto.
O art. 11 do anteprojeto diz que no poder o juiz decidir com base em
fundamento a respeito do qual as partes no tiveram oportunidade de se manifestarem,
ainda que se trate de matria cognoscvel de ofcio. A excelente regra, todavia, no
precisa ser repetida incontveis vezes ao longo dos mais de mil artigos do novo CPC,
como ocorre nos artigos 153, 1, 199, 4, 261, pargrafo nico, apenas para citar
alguns.
Esse vis policialesco se choca com o papel do judicirio como
protagonista da interpretao e aplicao das normas luz da Constituio. Afinal,
como confiar aos magistrados tarefa to nobre se eles precisam ser advertidos a todo
momento para respeitar o contraditrio, que sempre foi inerente atividade judicante
desde antes do movimento de valorizao da constituio.
A questo seria simples caso fosse restrita a esses termos. Seria exemplo
de mera falta de tcnica legislativa, passvel de aperfeioamento posterior. Contudo,
proponho o aprofundamento da anlise das conseqncias prticas do
neoconstitucionalismo e as tendncias reservadas ao processo.

4. Constitucionalismo simblico como nova tentativa de irresponsabilizao pelo

dficit de efetividade dos mandamentos constitucionais: a batata quente est nas
mos do Judicirio

Como j exposto, com o surgimento dos direitos fundamentais de

segunda gerao o Estado se viu exortado a conferir materialidade s promessas
constitucionais. Em razo da insuficincia de recursos financeiros, tcnicos e humanos,
tais direitos padeciam de baixa normatividade, observando-se que quase todos os
ordenamentos flertaram com a tese da eficcia programtica ou da reserva do
possvel. O efeito prtico das duas teses citadas foi exonerar, respectivamente, o Poder
constituinte derivado (exercido de forma preponderante pelo Poder Legislativo) e o
Poder Executivo do problema do dficit de eficcia.
Hoje assiste-se a uma nova tentativa de exonerao, que usa o Judicirio
como vlvula de escape.

- Constitucionalismo simblico

O professor Marcelo Neves, ao apontar a discrepncia entre a funo

hipertroficamente simblica e a insuficiente concretizao jurdica de diplomas
constitucionais 9 colocou o dedo na ferida do dficit de eficcia das normas
Constitucionais: o furor legiferante, longe de dar concretude aos direitos fundamentais,
se presta, preponderantemente, a funcionar como libi, com o objetivo de criar a iluso
de ativismo Estatal e causando na prtica o adiamento da soluo dos conflitos sociais.
Busca a legislao-libi conferir aparncia de presteza. Destina-se,
segundo Marcelo Neves a criar uma imagem de um Estado que responde

9
Marcelo Neves. A constitucionalizao simblica. p. 1
normativamente aos problemas reais da sociedade, embora as respectivas relaes
sociais no sejam realmente normatizadas de maneira consequente conforme o
respectivo texto legal. Nesse sentido, pode-se afirmar que a legislao-libi constitui
uma forma de manipulao ou de iluso que imuniza o sistema poltico contra
outras alternativas, desempenhando uma funo ideolgica10 .
A acuidade do autor traz mente as corriqueiras mudanas na legislao
penal que ocorrem a cada crime brbaro noticiado pela imprensa, como se novas letras
no texto legal pudessem encobrir a vergonhosa omisso Estatal na preveno dos
delitos.
Assim, de um lado o Poder Executivo banaliza o discurso da reserva do
possvel, olvidando-se que a tese s poder ser oposta efetivao dos direitos
fundamentais quando provar (o nus da prova do Estado) que a efetivao da
garantia trar mais danos que vantagens aos direitos fundamentais da coletividade.
Por outro, o Poder Legislativo permanece em estado de letargia,
cuidando de seus prprios interesses. S se movimenta quando h grande clamor
popular e sua atuao se reveste de um carter ilusrio, apenas enquanto o assunto est
na pauta dos jornais.
No de se admirar que a doutrina que defende o
neoconstitucionalismo afirma que cabe ao Judicirio a importante misso de
implementar a efetividade das normas constitucionais.
Como representante da classe, afirmo sem temores: ACEITAMOS A
TAREFA! Nunca nos furtamos a esse ou qualquer outro papel necessrio a construo
do Estado Democrtico de Direito. Contudo, cabe apontar a manipulao desse papel
conferido funo jurisdicional com o objetivo de frustrar os fins constitucionais.

- Construes normativas e posterior desacreditao a culpa do juiz

de conhecimento geral que as discusses acerca das aes coletivas

encontram-se na vanguarda da cincia processual, louvadas como importante meio de
acesso justia e de economia processual.
De forma coerente com tais objetivos, dispunha a redao original do art.
16 da Lei da Ao Civil Pblica que a sentena civil far coisa julgada erga omnes,

10
Neves. Op. cit. p. 39-40.
exceto se a ao for julgada improcedente por deficincia de provas, hiptese em que
qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de
nova prova.
Contudo, de maneira injustificvel, a Lei n. 9.494/97 alterou o artigo
mencionado, limitando a eficcia da coisa julgada aos limites da competncia
territorial do rgo prolator.
Ora, limitar a abrangncia da coisa julgada significa multiplicar
demandas, contrariando os objetivos da tutela coletiva e o prprio bom senso.
Percebe-se, portanto, o desinteresse do legislador com a real efetivao
do acesso justia, que, por meio de sua atuao meramente simblica, promove a
implementao de interesses escusos, deixando para doutrina e jurisprudncia a tarefa
de limpar a lambana que fizeram no ordenamento.
Melhor seria extinguirem de uma vez as aes coletivas, o que pelo
menos evitaria o descrdito e a perplexidade da populao diante de uma deciso que
vale apenas em determinada circunscrio territorial.
A incongruncia ser ainda maior se mantida a eficcia erga omnes da
deciso do incidente de resoluo de demandas repetitivas previsto no anteprojeto do
novo CPC 11 .
Ademais, o furor legislativo irresponsvel e a ausncia de gesto
adequada dos recursos pela administrao acabam por aumentar o volume de demandas
do Judicirio, levando ao conhecido problema da morosidade e judicializao das
relaes.
Quem dentre os presentes j teve o prazer de acompanhar uma das
milhares de demandas individuais que versam sobre cobrana de expurgos
inflacionrios saber do que estou falando.
Ocorre que a morosidade essencial ao planejamento oramentrio de
entes pblicos e privados, porquanto se exercidas, ao mesmo tempo, todas as pretenses
resistidas, no sobraria sequer um centavo nos cofres daqueles que sistematicamente
violam os direitos fundamentais.
A perversidade do constitucionalismo simblico revela-se na tentativa de
efetivao de suas promessas vazias, recaindo a responsabilidade do dficit de
efetivao somente sobre os ombros do Judicirio: por um lado, exaltado por ser o mais

11
Art. 960. Julgado o incidente, a tese jurdica ser aplicada a todos os processos pendentes que versem
idntica questo de direito.
adequado para misso de conferir racionalidade constitucional ao ordenamento; por
outro, tachado de moroso e insensvel nsia de justia da populao.

5. Concluso

A nova tendncia que se vislumbra com o advento de um novo Cdigo

de Processo Civil um bem vindo protagonismo da figura do juiz, embora
acompanhado de uma boa dose de desconfiana da comisso que elaborou o
anteprojeto.
Nesse contexto, a influncia e consolidao da hermenutica
constitucional no mbito de interpretao e aplicao das normas processuais fornecer
um bom arsenal para que o magistrado crie, adapte e efetive solues adequadas
Constituio.
Contudo, tais avanos no podem ser utilizados para exonerao dos
demais Poderes da Repblica de suas misses, tambm indispensveis implementao
prtica das normas de direitos fundamentais.
Por isso, convido os profissionais e estudantes aqui presentes para cerrar
fileiras contra a atuao estatal ilusria, a fim de restaurar o equilbrio e a harmonia
entre os Poderes da Repblica na consecuo dos seus objetivos fundamentais.