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Presidenta da Repblica
Dilma Rousseff
Coordenao-Geral de Normas
Andra Ache
Setembro de 2015
1. Introduo: .................................................................................................................... 6
Parte I
3
3. Alguns aspectos sobre as modalidades de sano, a graduao das penas e seus
efeitos: .............................................................................................................................. 25
4. Qual o regramento legal que deve ser utilizado para regular o procedimento de
aplicao das sanes? A Lei n 8.666, de 1993, ou a Lei n 9.784, de 1999? ............. 29
Parte II
MODELO I ...................................................................................................................... 43
MODELO II .................................................................................................................... 46
MODELO III................................................................................................................... 48
5
SANES ADMINISTRATIVAS
DIRETRIZES PARA FORMULAO DE PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO ESPECFICO
1. Introduo:
O caderno est estruturado em duas partes. A primeira tem por objetivo trazer
algumas consideraes importantes a respeito das caractersticas das sanes
administrativas aos particulares, abordando assuntos que, apesar de considerados
controvertidos, a exemplo da prescrio, foram destacados para fomentar o debate e
assim receber tratamento mais uniforme pela jurisprudncia ou a sua definio por
proposio legislativa. A segunda parte informa as bases estruturantes de um rito
procedimental especfico, impelindo aos rgos e entidades a criar um modelo prprio
amoldado s suas estruturas e caractersticas especficas.
A expresso sancionador aqui utilizada foi extrada da obra: OSRIO, Fbio Medina. Direito
1
7
Regra geral, a reforma das decises administrativas desta natureza pelo Poder
Judicirio tm ocorrido no pela ausncia de justa causa ou por haver dvidas em relao
ao enquadramento dos comportamentos dos licitantes ou contratados, mas pelas falhas
cometidas pelos rgos e entidades em relao aplicao da Lei e regras do edital e
contratos, corroborada pela ausncia de previso pelos normativos internos quanto s
regras procedimentais administrativas que deem sustentao e a devida transparncia aos
procedimentos sancionatrios.
Isso impe uma maior cautela por parte do administrador no exerccio do poder,
especialmente com relao ao controle e a qualidade do gasto pblico, exigindo-se
especial ateno em relao ao cumprimento dos contratos pelos particulares. Nesse
sentido, destaca-se a importncia da implementao, pelos rgos e entidades, de estudos
constantes quanto ao refinamento das tcnicas procedimentais administrativas que
objetivam a anlise dos processos que se referem ao regime jurdico das sanes
administrativas.
Parte I
Devido Processo Legal: deste princpio possvel extrair todos aqueles que compem o
regime jurdico do processo administrativo, tendo em vista sua funo de orientar a
produo e aplicao de normas. No sentido amplo, um princpio que deve ser
interpretado luz da Constituio de 1988, principalmente com supedneo no art. 5,
incisos LIV e LV, os quais consagram a exigncia de um processo formal regular antes de
a administrao tomar decises que tragam gravame e possam atingir a liberdade e a
propriedade. Ou seja, a Administrao no pode proceder diretamente a uma deciso que
entenda cabvel sem antes garantir o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e os
recursos a ela inerentes.
3
Conforme Parecer n 00688/2015/HTM/CGJL/CONJUR-MP/CGU/AGU, de 30.06.2015, comum
encontrar previses em editais da possibilidade de se relevar por convenincia punies, o que no
admitido pelo ordenamento.
9
Infrao Administrativa: o comportamento ou a omisso que viola alguma norma de
natureza administrativa, podendo ou no causar prejuzos ao rgo.
6
Idem. Na referida obra o autor traa outros delineamentos importantes em relao ao assunto, os quais no
foram inseridos neste Caderno pela sua grande extenso.
7
BORGES, Cyonil. Licitaes e Contratos: Teoria, jurisprudncia e questes. 3 ed. Rio de Janeiro:
Mtodo, 2014. Segundo o autor, uma daquelas situaes que serve para comprovar que o Poder
Disciplinar no se confunde com o Poder Hierrquico. De fato, pelo Poder Hierrquico a Administrao
emite ordens, por exemplo, as quais, se descumpridas, levaro aplicao de sanes ao infrator. Apesar de
no existir hierarquia formal entre o contratado e o Estado, o vnculo especial formado a partir do contrato
permite que a Administrao assim proceda, punindo o faltoso, especialmente em razo da necessidade de
preservo do interesse pblico.
11
A Lei n 8.666, de 1993 traz vrios pressupostos que impem ao administrador
pblico o dever de aplicar as sanes decorrentes de comportamentos que violem a Lei
ou o contrato, dos quais possvel citar alguns importantes cuja base legal est disposta
nos seguintes artigos, dentre outros:
Art. 77. A inexecuo total ou parcial do Contrato enseja a sua resciso, com as
conseqncias contratuais e as previstas em lei ou regulamento;
Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato, a Administrao poder, garantida
a prvia defesa, aplicar ao contrato as seguintes sanes;
Dessa forma, o exame dos fatos deve ser sempre averiguado por intermdio da
formalizao de um processo administrativo, mesmo que diante de fortes indcios de
autoria e materialidade ou mesmo quando se entender pela no ocorrncia da infrao,
pois no cabe ao gestor um juzo pessoal e subjetivo sobre a situao, de modo que venha
suprimir a abertura de procedimento.
A base infralegal est disposta no art. 78 da Lei n 8.666, de 1993, segundo o qual:
importante frisar que o texto previsto nos 2 e 3 do art. 87, o qual traz a
expresso facultada a defesa prvia, no se trata de ato discricionrio do gestor.
Diversamente, esse entendimento no encontra qualquer respaldo na doutrina ou na
jurisprudncia, no podendo prevalecer por estar em dissonncia com o regime
constitucional vigente, devendo sempre prevalecer o entendimento de ser obrigatria a
sua concesso.
Essa assertiva deriva da premissa de que haver defesa sempre que houver
acusao, a qual foi fixada pela Constituio Federal de 1988. Dessa forma, cabe ao
gestor a obrigatoriedade de conceder prazo para o exerccio da defesa prvia pelo
interessado, cabendo a este decidir por exerc-lo ou no.
8
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 14 ed. So
Paulo: Dialtica, 2010.
13
Sempre que o gestor constatar a existncia de infrao s licitaes ou contratos
nasce para ele a obrigao de agir no sentido de instaurar procedimento especfico
visando apurao dos fatos. A doutrina unnime em afirmar que se trata de um poder,
ou deveres-poderes9 decorrente de uma prerrogativa inerente ao Poder Disciplinar da
Administrao.
A base legal est disposta nos seguintes artigos da Lei n 8666, de 1993, dentre
outros:
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere
Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
(...)
IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste;
Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos
desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitao sujeitam-se s sanes previstas
nesta Lei e nos regulamentos prprios, sem prejuzo das responsabilidades civil e criminal
que seu ato ensejar.
Art. 83. Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os
seus autores, quando servidores pblicos, alm das sanes penais, perda do cargo,
emprego, funo ou mandato eletivo.
9
DE MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 20 ed. So Paulo: Malheiros,
2010.
10
So inmeros os julgados da Corte de Contas, podendo ser citados os seguintes: TCU Acrdo
1632/2009; TCU AC n 3.738/2007; TCU AC n 1.793/2011.
11
TCU Acrdo 887/2010 2 Cmara, em 09.03.2010.
Art. 84. Considera-se servidor pblico, para os fins desta Lei, aquele que exerce,
mesmo que transitoriamente ou sem remunerao, cargo, funo ou emprego pblico.
Com relao aplicao das sanes tambm na fase licitatria, recente julgado
do Tribunal de Contas da Unio, Acrdo 754/2015/Plenrio, trouxe recomendao
Secretaria de Logstica e Tecnologia da Informao do Ministrio do Planejamento,
Oramento e Gesto (SLTI/MP), para que oriente os gestores das reas responsveis pela
conduo dos processos licitatrios, no seguinte sentido:
I - dever ser autuado processo administrativo para apenao das empresas que
praticarem injustificadamente ato ilegal previsto no rol do art. 7, da Lei 10.520, de 17 de
julho de 2002;
12
PETIAN, Anglica. Regime Jurdico dos Processos Administrativos Ampliativos e Restritivos de
Direito Vol. 26 Coleo Temas de Direito Administrativo. Malheiros, 2011. O detalhamento acerca
do assunto foi extrado da obra da autora.
15
No existem divergncias significativas na doutrina acerca do tema, de forma que
entende-se que os princpios aplicveis aos procedimentos instaurados para aplicao das
sanes administrativas so, dentre outros, os elencados no art. 2 da Lei n 9.784, de
1999, quais sejam, legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade,
transparncia, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica e eficincia,
proibio da reformatio in pejus13, bem como revisibilidade, verdade material, celeridade,
durao razovel do processo, formalismo moderado, os quais decorrem do princpio
constitucional do devido processo legal. Cada princpio possui seus desdobramentos,
devendo ser estudados, de forma criteriosa, para que possam ter aplicabilidade e
mensurao de acordo com o caso em concreto.
17
MIRABETE, Jlio Fabrini. Manual de Direito Penal. So Paulo: Editora Atlas, 2007. Dentre outros
comentrios, o autor confere o seguinte conceito de tipicidade: como ltimo elemento do fato tpico tem-
se a tipicidade, que a correspondncia exata, a adequao perfeita entre o fato natural, concreto e a
descrio contida na lei.
18
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 6 ed. Belo Horizonte: Frum, 2010. O
autor entende que o vocbulo lei indica diversas especies, sendo um gnero que abrange a constituio e
suas emendas, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisorias, decretos
legislativos a at as resolues.
19
PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da Administrao
Pblica. 8 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. Segundo o autor, pg. 859, da natureza das penalidades
administrativas o abrandamento do rigor na tipificao da conduta que gera o juzo de reprovao. Assim
ocorre nas sanes disciplinares e nas atinentes inexecuo dos contratos pblicos. No se encontraro na
lei definies de tipos aos quais deva corresponder tal ou qual sano. Abre-se para a Administrao espao
discricionrio para dosar a penalidade apropriada, desde que, em qualquer caso, se cumpra o devido
processo legal, nele includo o direito defesa. A casustica inumervel, posto que circunstncias as mais
variadas podero combinar-se para atenuar ou agravar a inexecuo atraente de penalidade.
17
impostas diante das infraes administrativas, o que afasta o argumento de violao ao
princpio da legalidade.
Isso permite concluir que tais disposies podem ser previstas nos normativos
internos do rgo ou entidade, de forma que alguns exemplos podem ser citados para
servir de parmetro, quais sejam:
20
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Processo Administrativo Federal: Comentrios Lei n 9.784
de 29.1.1999. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. Segundo o autor, competncia administrativa a
quantidade de poderes atribudos a um rgo ou agente da Administrao Pblica para o desempenho da
funo administrativa.
Alguns autores21 sugerem que o ordenador de despesas quem possui atribuies
para decidir as sanes, tendo em vista a sua competncia para licitar e contratar com a
Administrao, bem como para os demais assuntos correlatos.
ORIENTAO NORMATIVA N 48
competente para a aplicao das penalidades previstas nas Leis n 10.520, de 2002, e
n 8.666, de 1993, excepcionada a sano de declarao de inidoneidade, a autoridade
responsvel pela celebrao do contrato ou outra prevista em regimento (grifamos)
REFERNCIA: art. 58, Lei n 4.320, de 1964; 1 do art. 37 e art. 87 da Lei n 8.666, de
1993; art. 3 e 7 da Lei n 10.520, de 2002.
21
DE TORRES, Ronny Charles Lopes. Lei de Licitaes Pblicas Comentadas. 6 ed. Salvador:
Juspodivm, 2014.
19
Tendo em vista que todo contrato firmado decorrente de um processo licitatrio,
ou aqueles em que ocorre dispensa ou inexigibilidade, trazem custos administrao e,
considerando que as regras obrigacionais no possuem um fim em si mesmas, pois
tutelam interesse maior contido no escopo contratual ou em razo de interesse pblico,
no o descumprimento a qualquer dever que enseja a ruptura contratual, mas apenas os
casos que coloquem em risco a manuteno das condies de pleno adimplemento do
ajuste.
ORIENTAO NORMATIVA N- 51
22
DIAS, Eduardo Rocha. Sanes Administrativas Aplicveis a Licitantes e Contratados. Dialtica,
1997.
pela natureza do fato o mesmo no possa ser imediatamente conhecido. A,
ento, o prazo prescricional dever comear a correr a partir da cincia do fato
pela autoridade administrativa. (grifos nossos)
23
ZARDO, Francisco. Infraes e Sanes em Licitaes e Contratos Administrativos. 1 ed. So Paulo:
RT, 2014. O autor traa interessante comentrio acerca dos traos distintivos entre os institutos da
decadncia e da prescrio, em relao s sanes administrativas costumeiramente apontados pela
doutrina, expondo que (...) a decadncia extingue, diretamente, o direito, e, com ele, a ao que o protege;
ao passo que a prescrio extingue, diretamente, a ao, e, com ela, o direito que protege. Ocorre que, por
fora do atributo da executoriedade conferido aos atos administrativos, a Administrao Pblica no
depende da propositura de uma ao para aplicar sanes. Como visto, o regime jurdico dos contratos
administrativos institudo pela Lei n 8.666/1993, confere Administrao (...). Nesse sentido, a perda do
poder administrativo sancionador pelo decurso do tempo aproxima-se muito mais do que se definiu acima
como decadncia do que da prescrio.
24
O STF j decidiu que "a regra a da prescritibilidade". Entendemos que, quando a lei no fixa o prazo da
prescrio administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, semelhana da prescrio das aes pessoais
contra a Fazenda Pblica (Dec. 20.910/32), das punies dos profissionais liberais (Lei 6.838/80) e para a
cobrana do crdito tributrio (CTN, art. 174). Fbio Lemos Zano in Revista do Instituto dos Advogados
de So Paulo, RT, 2006, p 33-34
25
ZARDO, Francisco. Infraes e Sanes em Licitaes e Contratos Administrativos. 1 ed. So Paulo:
RT, 2014. As informaes aqui relacionadas sobre o prazo prescricional foram baseadas na obra do autor, o
qual informa que a doutrina se baseia no fato de que o prazo de 5 anos est previsto em diversas
legislaes: ao popular (Lei 4.717/1965, art. 21); ao punitiva da Administrao pblica federal no
exerccio do poder de polcia (Lei 9.873/1999, art. 1); ao de cobrana do crdito tributrio (Lei
5.172/1966, art. 174); ao disciplinar quanto s infraes punveis com demisso (Lei 8.112/1999); ao
punitiva para apurar infraes da ordem econmica (Lei 12.529/2011, art. 46); punibilidade de profissional
liberal por falta sujeita processo disciplinar (Lei 6.830/1980); ao por ato de improbidade administrativa
21
Do mesmo modo, a tendncia abarcada pela jurisprudncia26 pelo prazo
prescricional de 5 (cinco) anos, utilizando-se de interpretao analgica das relaes de
direito pblico. Cite-se parte do texto extrado de julgamento proferido no Superior
Tribunal de Justia27, segundo o qual as aes do poder pblico em desfavor de
particulares teriam prescrio quinquenria:
Este um dos temas mais divergentes, dentre os aqui tratados, que se encontra
pendente de posicionamento pacificado tanto na doutrina, quanto na jurisprudncia. Por
essa razo, o desafio que aqui se prope cinge-se na tentativa de minimizar a aparente
desarmonia existente entre os institutos, com o objetivo de incentivar a discusso e
evidenciar a necessidade de uniformizao de entendimento a ser assentado pela
jurisprudncia, ou a soluo definitiva por intermdio de previso legislativa.
(Lei 8.429/1992, art. 23,I); preteno punibilidade dos advogados por infraes disciplinares (Lei
8.906/1994, art. 43).
26
STJ Edcl no Resp 716.991, rel. Min. Luiz Fux, de 23 de junho de 2010.
27
STJ Resp 623.023/RJ, 2 turma, DJ. 14.11.2005, Relatora Ministra Eliana Calmon.
Outra razo que motiva a incluso do assunto neste Caderno, mesmo diante da
controvrsia de natureza jurdica existente, traduz-se pela necessidade de o rgo ou
entidade agirem com a mnima certeza de qual a forma mais correta para a utilizao
desses preceitos, para que as sanes estejam previstas no edital e no contrato, j em
correlao modalidade de licitao que ser realizada, o que facilita a aplicao das
sanes pelos gestores por meio dos procedimentos administrativos sancionadores.
Com o advento da Lei n 10.520, de 2002, que instituiu o Prego, houve uma
amplitude no nvel de competitividade devido s suas peculiaridades, em especial a
relacionada inverso das fases, que traz facilidades participao de empresas no
certame. Entretanto, a experincia tem demonstrado que nem sempre as vencedoras que
se comprometeram com preos, s vezes incompatveis com as suas reais condies,
conseguem realizar a entrega do bem ou a prestao de um servio de acordo com o
avenado.
Ocorre que tanto a Lei n 8.666, de 1993, quanto a Lei n 10.520, de 2002,
incidem em idnticas situaes de falhas, fraudes ou de inadimplemento total ou parcial
de licitantes ou contratadas e, na medida em que ambas seguem vigentes, deve-se
verificar qual a forma mais adequada para serem aplicadas.
28
Este tema foi tratado tendo por base o entendimento esposado na doutrina de Ronny Charles, na obra Lei
de Licitaes Pblicas Comentadas. 6 ed. Salvador: Juspodivm, 2014.
29
Idem.
23
sistema formado por um conjunto de normas, as quais se convergem numa unidade
coerente, de forma que sejam compatveis entre si como condio necessria para sua
validade.
(...)
239. Refora esse entendimento o art. 9 da Lei 10.520/2002, que prev: Aplicam-se
subsidiariamente para a modalidade de prego, as normas da Lei n 8.666, de 21 de junho
de 1993 (grifo nosso). Isso significa que, quando um tpico possuir disciplinamento
prprio na Lei do Prego, fica afastada a aplicao da Lei de Licitaes e Contratos.
240. Essa a posio adotada por este Tribunal, a exemplo dos Acrdos 1925/2006-
TCU-Plenrio (relatoria do Ministro Augusto Nardes) e 114/2007-TCU-Plenrio (relatoria
do Ministro Benjamin Zymler). Neste ltimo, constou no voto do relator que no se
afigura cabvel, portanto, defender a aplicabilidade da Lei n 8.666/93, uma vez que esta
norma somente aplicvel aos preges de forma subsidiria e que, em relao a este
tpico, a norma especfica possui disciplinamento prprio, o qual afasta a Lei de
Licitaes e Contratos.
(...)
244. Portanto, verifica-se que a sano disposta no art. 7 da Lei 10.520/2002 no se
confunde com aquelas previstas no art. 87 da Lei 8.666/1993, visto que so penalidades
distintas.
(...)
246. Ante essas consideraes, constata-se que no h lacuna na Lei n 10.520/2002 em
relao imposio de sano em certame realizado na modalidade prego, de modo que,
acerca desse tpico, mostra-se impertinente a aplicao analgica ou subsidiria da Lei
8.666/93.
30
Idem.
31
Ilustre Ministro do TCU Andr Luiz de Carvalho.
sistemtica da Lei n 8.666, de 1993, mas sim complementado a Lei de Licitaes. Na
medida em que a interpretao literal das sanes previstas na Lei n 10.520, de 2002
resultaria em que todas as faltas levariam ao impedimento de licitar e contratar com a
Unio, a melhor soluo seria o mtodo do dilogo das fontes, o qual traz como
fundamento o exame da finalidade da norma luz dos princpios da continuidade do
servio pblico, da razoabilidade e da proporcionalidade.
Conforme visto, de suma importncia que essa temtica esteja definida e bem
alicerada nas regras do edital e, tendo em vista de que este Caderno se trata de uma
diretriz orientativa, caber ao rgo ou entidade buscar elucidar a questo junto s suas
Consultorias Jurdicas.
32
Exposio realizada por Fbio Mauro de Medeiros (Sanes Administrativas aplicveis aos contratados
pblicos), podendo ser acessada no endereo: http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/1817553.
25
previso contida no edital ou contrato, tm sido revistas pelo judicirio, no se tratando
de ingerncia no mrito administrativo, mas sim de anulao do ato arbitrrio.
Isso exige que a autoridade esteja atenta para que a aplicao da pena esteja
calcada na proporcionalidade e na razoabilidade, podendo ocorrer, inclusive, a
possibilidade de haver resultados distintos para condutas aparentemente idnticas33.
3.1. Advertncia:
A pena de advertncia aquela que traz menor grau de restrio, a mais branda
das penas, devendo ser reservada para as infraes mais leves, que no acarretam prejuzo
de monta Administrao. So cabveis somente aos contratos ainda vigentes. Segundo a
doutrina, esta sano possui um carter mais educativo, devendo produzir um efeito
pedaggico junto ao penalizado, cujo objetivo que surta um efeito positivo na qualidade
da prestao dos servios.
33
Observao: a possibilidade de a autoridade competente aplicar sanes distintas para fatos idnticos
ocorre, por exemplo, aps a anlise dos fundamentos contidos na defesa, cotejadas com as provas idneas
apresentadas pelo particular que podem trazer motivos diversos, a exemplo de caso fortuito, fora maior,
dentre outros, capazes de impossibilitar a aplicao da sano.
Vale salientar que no se deve utilizar a advertncia como substitutivo da
notificao. A advertncia uma hiptese de penalidade a ser aplicada ao final de um
procedimento administrativo, enquanto que a notificao a convocao de um
licitante/contratado para se manifestar nos autos. Em razo da vedao legal da
cumulao de penalidade, com exceo da multa, o ato de o fiscal do contrato (ou outra
autoridade) advertir o contratado e ento pedir explicaes pode acarretar a
impossibilidade de aplicao de outras penalidades (salvo a multa) por precluso, caso se
entenda que j houve a aplicao de advertncia. Por esse motivo, necessrio que o
administrador pblico evite utilizar termos como advertir ou advertncia (exceto para
se referir possibilidade de aplicao de advertncia no caso) antes de haver deciso,
pela autoridade competente e aps procedimento administrativo regular, no sentido de ser
aplicada a pena de advertncia, em detrimento das penas de suspenso do direito de
contratar e licitar e da declarao de inidoneidade34.
3.2. Multa:
Com relao pena de multa, esta a nica que possui natureza pecuniria e que
pode ser cumulada com as outras sanes.
27
A doutrina35 preconiza que o pagamento do valor da multa admite duas formas: a
administrativa e a judicial. Na ausncia de pagamento da multa, a autorizao contida no
3 do art. 86 da Lei n 8.666, de 1993 confere Administrao a possibilidade realizar a
compensao, sendo o valor descontado revertido Administrao.
35
PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da Administrao
Pblica. 8 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
considerada a mais gravosa das sanes, sendo que o texto normativo somente
estabeleceu um prazo mnimo para os efeitos da declarao de inidoneidade.
4. Qual o regramento legal que deve ser utilizado para regular o procedimento de
aplicao das sanes? A Lei n 8.666, de 1993, ou a Lei n 9.784, de 1999?
36
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 14 ed.
Dialtica, 2010.
37
Caderno de Logstica - Sanes Administrativas em Licitaes e Contratos, no endereo:
http://www.comprasgovernamentais.gov.br/arquivos/caderno/manual-sancoes-22-09.pdf, em junho de
2015.
29
Art. 69. Os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei
prpria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta lei.
Dessa forma, as previses de carter geral podero ser extradas da Lei n 9.784,
de 1999, e aplicadas s sanes das Leis n 8.666, de 1993, e n 10.520, de 2002, de
forma subsidiria, desde que no sejam incompatveis com esses diplomas.
Parte II
Alm disso, com amparo no art. 26 da Lei n 9.784, de 1999, o ato notificatrio
exarado pela Administrao deve conter a descrio clara dos fatos, as clusulas legais ou
contratuais infringidas, a finalidade da notificao, o local de protocolo da defesa e
recurso, as informaes sobre acesso aos autos, dentre outros, de forma a conferir a
plenitude do contraditrio, a ampla defesa e a transparncia dos atos administrativos.
38
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. O ato
administrativo idneo, neste caso nos parece ser a Portaria, cujo conceito se extraiu da obra do autor
Portarias: so atos administrativos internos pelos quais os chefes de rgos, reparties ou servios
expedem determinaes gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funes e
cargos secundrios. Por portaria tambm se iniciam sindicncias e processos administrativos. Em tais casos
a portaria tem funo assemelhada da denncia do processo penal. (grifo nosso)
31
sistematizao de um processo administrativo sancionador. Optou-se por dividi-lo em 4
fases: (i) fase preliminar; (ii) fase da defesa prvia; (iii) fase de saneamento e aplicao
da sano e (iv) fase do procedimento recursal. A cada fase foram acopladas notas
explicativas objetivando trazer maior nmero de orientaes.
Nota (1): uma suposta infrao (indcios de algum tipo de descumprimento legal ou
contratual) poder ser identificada diretamente pelo fiscal ou gestor do contrato; pode
ocorrer pelo recebimento de uma denncia ou reclamao de usurios dos servios; por
falhas no procedimento licitatrio identificadas pelo pregoeiro ou outros meios. A notcia
da infrao deve ser reduzida a termo, ou seja, deve ser documentada, preferencialmente,
pelo gestor/fiscal ou setor responsvel pela execuo do objeto.
Nota (2): indica-se que o procedimento seja autuado em processo autnomo, para que o
processo originrio, em que se desenvolveram os atos da licitao ou dispensa, possa ter
seu curso normal para demais providncias administrativas.
Nota (3): sugere-se que o processo seja autuado com as seguintes cpias: i) edital; ii)
contrato; iii) empenho; iv) portaria de designao do fiscal, dentre outras. Alm disso,
incluir a notcia da ocorrncia da infrao e eventuais provas que a instruem at aquele
momento.
c. Comunicao do suposto evento autoridade competente para aplicar a
penalidade:
Nota (1): os autos do procedimento, com a notcia da suposta infrao, devero ser
preferencialmente encaminhados autoridade competente para aplicao das sanes,
dando cincia da ocorrncia do fato, para que esta possa autorizar a continuidade do
procedimento.
Nota (2): sugere-se que a autoridade competente seja o ordenador de despesas que, diante
da notcia de eventual descumprimento, poder proceder s medidas cabveis perante a
situao concreta (providncias para evitar que o rgo fique sem cobertura contratual
com o risco iminente da interrupo do ajuste).
Nota (3): em nenhuma hiptese poder ser aplicada sano sem o devido procedimento
administrativo.
Nota (2): em alguns casos, aps a apresentao da justificativa, ser possvel concluir que
a infrao pode no ter se consumado, bastando a tomada de providncias pelo
licitante/contratado com vistas aos ajustes adequados ao cumprimento de obrigaes,
resolvendo-se o conflito nessa fase.
Nota (4): como no h previso legal, o prazo oferecido para resposta pode ser anlogo
ao utilizado para apresentar defesa prvia, ou seja, de 5 dias (cinco dias) conforme 2 do
art. 87 da Lei n 8.666 de 1993 ou outro definido pelo rgo.
Nota (5): todas as comunicaes/notificaes devem ser feitas via ofcio, entregues
pessoalmente ou via postal com aviso de recebimento, constando as informaes quanto
33
ao endereo, local e horrios em que as respostas devem ser protocoladas no rgo ou
entidade.
Nota (7): todos os prazos devero ser contados a partir da data do recebimento da
notificao. Para a contagem dos prazos deve-se observar o contido no art. 110 da Lei n
8.666, de 1993, que prev a excluso do dia inicial e a incluso do dia do vencimento.
Nota (2): o despacho fundamentado deve conter, de forma expressa, os motivos que
levaram concluso de que o fato no corresponde a uma infrao, ou que os argumentos
do licitante/contratado podem ser aceitos por possurem justificativa capaz de afastar a
sano prevista.
Nota (3): a anuncia da autoridade superior traduz-se numa forma de controle dos atos de
fiscalizao.
Nota (2): a falta de uma tipificao exata para cada espcie de comportamento no
impede a aplicao da sano administrativa.
a. Notificao do licitante ou contratado: dever ser feita, via ofcio, para apresentao
de defesa prvia, contendo a descrio detalhada da suposta infrao, as concluses
quanto anlise das justificativas apresentadas, se houver, devendo tambm indicar a
infrao cometida com a correspondente sano prevista, caso no sejam acatados os
argumentos da defesa. Os prazos previstos na Lei n 8.666, de 1993 so: cinco dias teis
( 2 do art. 87) no caso das sanes previstas nos incisos I, II, e III, e dez dias ( 3 do
art. 87), decorrente da sano prevista no inciso IV. (modelo II)
Nota (1): a aplicao dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, juntos, traduzem
no somente na garantia de apresentao e observncia de prazos, mas na ampla
possibilidade de oferecimento de provas. Por isso, havendo necessidade de realizao de
percias ou outros meios de provas, a exemplo de vistorias ou oitiva de testemunhas,
sugere-se franquear ao particular as condies para a sua realizao, desde que solicitado
formalmente, e no mesmo prazo da resposta, o que poder resultar num alargamento
dessa fase.
Nota (3): sugere-se que estes requisitos sejam observados para todas as notificaes
feitas pelo rgo ou entidade.
Nota (5): deve haver prova do recebimento da notificao relativa defesa prvia, a qual
ser juntada aos autos.
35
Nota (6): No caso de o licitante/contratado estar em local incerto e no sabido,
recomenda-se que a notificao seja feita a partir de publicao pelo Dirio Oficial da
Unio, nos termos do pargrafo 4 do artigo 26 da Lei n 9.784, de 1999.
b.2. No caso de serem aceitos os argumentos contidos na defesa prvia: aps a anlise
da pea de defesa e dos documentos que a instruem, se for constatado que o
comportamento do licitante/contratado no corresponde a uma infrao, ou que os
argumentos trazidos na defesa prvia podem ser aceitos por possurem motivos capazes
de afastar a sano prevista, dever ser justificada a no aplicao da penalidade por meio
de documento hbil (relatrio ou nota tcnica), sendo os autos do procedimento
arquivados aps a anuncia do chefe imediato e da autoridade competente para aplicar a
sano. Havendo discordncia desses quanto anlise realizada, os autos no sero
arquivados e o procedimento retomar o rito procedimental estabelecido para a prxima
fase, podendo ser indicado novo servidor para continuidade da instruo, se for o caso.
Nota (1): no relatrio ou nota tcnica devero ser consignadas todas as ocorrncias,
sugerindo a aplicao ou no da sano correlata e adequada, bem como a resciso do
contrato, se for o caso. A sano sugerida deve ter compatibilidade com a infrao
cometida, sempre amoldada pelos princpios da proporcionalidade e razoabilidade.
5.3.1. Saneamento:
a. Os autos do procedimento, contendo o documento hbil (relatrio ou defesa) e demais
documentos da instruo, sero encaminhados autoridade competente para aplicar a
sano, com o objetivo de saneamento e posterior deciso.
Nota (2): se for o caso, podero ser realizadas diligncias para a complementao de
informaes ou provas complementares necessrias instruo.
Nota: sugere-se que tal fase seja previamente ajustada com o rgo consultivo respectivo.
Nota (1): Sugere-se que a pea de deciso contemple a descrio dos fatos, os
fundamentos jurdico-administrativos e a deciso.
37
Nota (2): a autoridade competente para decidir pode utilizar-se do art. 50, 1 da Lei n
9.784, de 1999, o qual prev que a motivao deve ser explcita, clara e congruente,
podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de parecer da
Consultoria Jurdica do rgo ou entidade ou parecer pericial que, neste caso, sero parte
integrante do ato. Nota-se que a inteno da regra no possibilitar fundamentao
remissiva do julgador sem que este traga valorao crtica dos fatos e argumentos de
defesa, uma vez que deve fazer constar suas prprias razes para justificar a deciso.
Nota (3): nas duas hipteses deve haver prova do recebimento da notificao, a qual ser
juntada aos autos.
a. Recurso hierrquico: aplicadas quaisquer das sanes previstas no art. 87, incisos I, II
e III da Lei n 8666/93, cabe recurso no prazo de 5 (cinco) dias teis. A notificao
dever dar cincia da deciso tomada pela autoridade competente, conforme inscrito no
art. 109, inciso I, alnea f da Lei n 8666/93 (incluir a alnea e para o caso de haver
resciso contratual).
Nota (1): importante destacar que o 5 do art. 109 da Lei n 8666, de 1993, traz a
previso de que o prazo de recurso ou pedido de reconsiderao somente se inicia aps a
parte interessada ter vista do processo. Desse modo, necessrio que na notificao feita
pelo rgo ou entidade, que cientifica quanto deciso da autoridade competente e a
consequente abertura de prazo para recurso, deve constar que ser franqueada parte
vista do processo, com a informao do local e horrios, sob pena de nulidade dos atos
posteriores39.
Nota (2): Nos termos do art. 87, 3, da Lei n 8666, de 1993 a aplicao da sano de
inidoneidade de competncia exclusiva do Ministro de Estado, Secretrio Estadual ou
Municipal.
39
STJ - MS n 7.106, 1 S., rel. Min. Francisco Falco, j. Em 26.06.2001.
Nota (3): Deve haver prova do recebimento da notificao relativa aplicao da sano,
a qual ser juntada aos autos.
a. O recurso dever ser dirigido autoridade superior e ser encaminhado por intermdio
daquela que decidiu a aplicao da sano.
Nota: trata-se do direito de petio consagrado pelo art. 5, inc. XXXIV, alnea a da CF
de 1988, no podendo haver cobrana de taxas ou exigncia de depsitos prvios para
tramitao do recurso ou do pedido.
Nota (2): a admissibilidade do recurso ser examinada pela autoridade que aplicou a
sano que, ao determinar o processamento do recurso, dever indicar os efeitos da
deciso proferida que, em regra, no possui efeitos suspensivos, conforme 2 do art. 109
da Lei n 8.666, de 1993.
Nota (3): a doutrina41 assevera que o recurso poder ser imediatamente rejeitado diante o
no preenchimento de um dos pressupostos recursais. Porm, em razo da gravidade de
um ato sumrio, aliada necessidade de motivao, no haveria impedimento do seu
processamento (acolhimento formal) e posterior rejeio (no mrito).
Nota (4): admitido o recurso, a autoridade que aplicou a sano poder reconsiderar sua
deciso. A Lei n 8.666, de 1993 estabelece que, se o juzo de retratao for negativo (no
acolher a tese da defesa), os autos devem ser encaminhados autoridade superior para
deciso. Entretanto, a doutrina42 entende que tambm no caso de ser positivo (acolher a
tese da defesa), como o efeito ser de provimento do recurso, de forma idntica os autos
devem ser remetidos autoridade superior, uma vez que esta tem o dever de manifestar-
40
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 14 ed.
Dialtica, 2010. Para demais informaes complementares consultar obra do autor.
41
Idem.
42
Idem. O ilustre doutrinador cita Acrdo n 1.788/2003 do TCU, nesse mesmo sentido.
39
se acerca do recurso a ela dirigido, podendo, inclusive, rever a deciso da autoridade
inferior quanto ao juzo de retratao.
Nota (5): regra geral, a interposio do recurso no tem efeito suspensivo ( o que
impede a ocorrncia de efeitos imediatos da deciso). Porm, a autoridade competente
pode, presentes as razes de interesse pblico, atribuir eficcia suspensiva ao recurso (art.
109, 2 da Lei n 8.666, de 1993). A utilidade da suspenso dos efeitos que esta
impede o acesso do contratado ao judicirio por no haver leso a ser tutelada.
Nota (2): a doutrina43 classifica as decises do rgo revisor da seguinte forma: (i)
decises confirmadoras (corroboram a deciso anterior); (ii) alteradoras
(modificam/reformam a deciso anterior); (iii) supressivas (anulam ou revogam deciso
anterior).
d. Aps exarar a deciso, a autoridade superior deve notificar a contratada para cincia
da deciso. (modelo III).
Nota (1): sugere-se a observncia desta previso, a qual possibilita abertura de prazo para
alegaes finais no caso de haver possibilidade de agravamento da deciso em grau de
recurso (art. 64 e pargrafo nico da Lei n 9.784, de 1999). Trata-se da possibilidade de
incidncia do princpio da reformatio in pejus44.
43
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Processo Administrativo Federal: Comentrios Lei n 9.784
de 29.1.1999. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
44
PETIAN, Anglica. Regime Jurdico dos Processos Administrativos Ampliativos e Restritivos de
Direito Vol. 26 Coleo Temas de Direito Administrativo. Malheiros, 2011. A autora tem
posicionamento contrrio possibilidade da reformatio in pejus prevista no pargrafo nico do art. 64 da
Lei n 9.784, de 1999, tecendo o seguinte comentrio: assim, a fim de harmonizar o disposto na Lei
Processual Federal com os ditames da Constituio da Repblica, afirmamos que o pargrafo nico do art.
64 refere-se apenas hiptese de anulao da deciso recorrida por motivos de ilegalidade, restando a
proibio da reformatio in pejus para todas as demais hipteses. Apesar do posicionamento da autora, o
Nota (2): Deve haver prova do recebimento, a qual ser juntada aos autos.
6.1 O art. 109, 1 da Lei n 8.666, de 1993 prev, para alguns casos, a publicao da
intimao dos atos via imprensa oficial. Como a aplicao das sanes de advertncia e
multa no surtem efeitos para alm da rbita jurdica da contratada, ou seja, dessas no se
extrai efeitos restritivos que venham a interessar aos outros rgos pblicos contratantes,
a doutrina45 entende que, pelo princpio da eficincia, no se faz necessria a publicao
dessas duas sanes no Dirio Oficial da Unio (DOU), bastando o seu registro no
sistema cadastral correspondente ou no SICAF.
6.4. Nas hipteses em que o particular no seja encontrado, tenha mudado de endereo
sem atualizao de dados junto Administrao ou se recuse a receber a notificao,
sugere-se que esta seja publicada no DOU, com o objetivo de dar publicidade ao
licitante/contratado.
6.5. As multas devero ser recolhidas por meio de Guia de Recolhimento da Unio
(GRU).
entendimento dominante na doutrina pela possibilidade de ocorrer deciso mais gravosa pela autoridade
superior, em grau de recurso, o que legitima a necessidade de prazo para o particular formular alegaes
finais.
45
DE TORRES, Ronny Charles Lopes. Lei de Licitaes Pblicas Comentadas. 6 ed. Salvador:
Juspodivm, 2014.
46
Sugere-se que sejam previamente discutidas com as Consultorias Jurdicas dos rgos, com o objetivo de
conferir a legalidade do teor desses documentos.
41
7.1. Elaborao de manual ou cartilha para o rgo, contendo previses relacionadas s
responsabilidades, procedimentos, definies conceituais, dentre outros.
7.3. Criao de comisso temporria ou permanente, formada por servidores, para atuar
em processo administrativo sancionador.
Os modelos das peas esto anexados a este Caderno e foram elaborados conforme os
disponibilizados pela Advocacia-Geral da Unio47, com adaptaes.
47
Stio da Advocacia-Geral da Unio: www.agu.gov.br, em junho de 2015.
NOME DO MINISTRIO
XXXXXXXXX
NOME DO RGO
ENDEREO DO RGO
EMAIL
MODELO I
Ofcio
n xxxx/ano/unidade
empresa
Nome da empresa
Aos cuidados do (a) representante, Sr. (a), nome da pessoa
Endereo completo
Senhor Representante,
Descrio dos fatos com um nvel de Indicar as clusulas do Indicar qual ou quais
detalhamento que propicie empresa Edital ou do Contrato, sanes previstas para o
apresentar sua justificativa de forma bem como da legislao fato em que a empresa
ampla. Indicar, se for o caso, o correlata eventualmente poder ser sancionada,
perodo, valores, nome dos infringidas. tendo em vista a violao
tercerizados envolvidos e outras ao Edital ou Contrato.
informaes importantes.
43
OBS: Caso seja necessrio, deve-se incluir outros detalhes no parrafo abaixo.
2. Tendo em vista os fatos acima elencados, requer-se a imediata regularizao
da situao (descrever o que deve ser feito para o exato cumprimento da obrigao), a qual j
enseja o atraso de (....) dias em relao obrigao prevista na clusula (......) do Contrato
Administrativo (n do contrato).
5. Solicito, que a resposta seja realizada por escrito, instruda com documentos
que julgar pertinentes e assinada pelo representante legal da empresa.
Atenciosamente,
Nome da autoridade
cargo
rgo
NOTAS EXPLICATIVAS:
2.1. Neste caso, a autoridade competente do rgo, mediante informaes prestadas pelo
Fiscal do Contrato poder, de plano, notificar a Contratada acerca dos fatos (para o
regular procedimento), tendo em vista a possvel aplicao de penalidade.
45
NOME DO MINISTRIO
XXXXXXXXX
NOME DO RGO
ENDEREO DO RGO
EMAIL
MODELO II
Ofcio n xxxx/unidade
empresa
Nome da empresa
Aos cuidados do (a) representante (a), Sr. (a), nome da pessoa
Endereo completo
Descrio dos fatos com um nvel Indicar as clusulas do Indicar qual ou quais
de detalhamento que propicie Edital ou Contrato, bem sanes previstas para o
empresa apresentar sua defesa como da legislao fato em que a empresa
prvia de forma ampla. Indicar, se correlata que foram poder ser sancionada, se
for o caso, o perodo, valores, infringidas. restar comprovada a
nome dos tercerizados envolvidos infringncia da Lei, Edital
e outras informaes e/ou Contrato
consideradas importantes
4. Assim, fica essa empresa notificada para, querendo, apresentar defesa prvia
no prazo mximo de 05 (cinco) dias teis, a contar da data do recebimento desta notificao,
dirigida a (nome da autoridade mxima do rgo), no endereo (endereo completo com
indicao de nmero de andar, sala e telefone), tendo em vista que a avaliao do setor
competente indicou ser o caso de aplicao de sanes administrativas previstas na clusula XX
do Contrato Administrativo n XX/20XX, conforme disposies contidas nas Sees I e II do
Captulo IV da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, (sem prejuzo da resciso do contrato, nos
termos do art. 77 e seguintes da Seo V do Captulo III do mesmo diploma legal. (Nota
explicativa: manter o trecho sublinhado somente se for notificar conjuntamente a resciso
contratual e a aplicao de penalidade).
Nome da autoridade
cargo
rgo
47
MINISTRIO
XXXXXX
NOME DO RGO
ENDEREO
EMAIL
MODELO III
Ofcio n xxxx/unidade
empresa
Nome da empresa
Aos cuidados do (a) representante, Sr. (a) nome da pessoa
Endereo completo
Nome da autoridade
cargo
rgo
NOTA EXPLICATIVA: deciso fundamentada: documento produzido nos autos do processo
administrativo, que cuida da contratao, em que a autoridade competente, estaturia ou
regimentalmente, decide sobre a ocorrncia dos fatos noticiados pelo Fiscal do Contrato,
enfrentando todos os pontos fixados pela Administrao como irregulares e, eventualmente
abordados na defesa, se houver, com foco no contraditrio e ampla defesa, decidindo pela
imposio da penalidade e/ou resciso contratual, justificando a sano adotada, cuja cpia
autenticada deve ser encaminhada empresa como anexo notificao.
49