A Nova Lei de Organização Criminosa - Lei Nº. 12.850-2013 1

A NOVA LEI DE ORGANIZAO CRIMINOSA LEI N. 12.
850/20131
I Introduo - A Posio do Supremo Tribunal Federal
Como cedio, na sesso do dia 12 de junho do

ano de 2012, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas
Corpus n. 96007, decidiu trancar um processo no qual os pacientes respondiam pela
suposta prtica do crime de lavagem de dinheiro por meio de organizao criminosa,
previsto no inciso VII do artigo 1 da Lei 9.613/98. A deciso foi unnime. A denncia
do Ministrio Pblico revelava a existncia de uma suposta organizao criminosa,
comandada pelos pacientes, que se valeria da estrutura de entidade religiosa e de
empresas vinculadas para arrecadar grandes valores em dinheiro, ludibriando os fiis
mediante variadas fraudes, desviando os numerrios oferecidos para determinadas
finalidades ligadas igreja em proveito prprio e de terceiros, alm de pretensamente
lucrar na conduo das diversas empresas, desvirtuando as atividades eminentemente
assistenciais e aplicando seguidos golpes. No habeas corpus a defesa alegou que na
prpria Lei n. 9.613/98 diz que para se configurar o crime de lavagem de dinheiro
necessria a existncia de um crime anterior, que a denncia aponta ser o de
organizao criminosa. Para o advogado, contudo, no existe no sistema jurdico
brasileiro o tipo penal organizao criminosa, o que levaria inpcia da denncia.
Esta matria voltou novamente a julgamento com a

apresentao do voto-vista da Ministra Crmen Lcia Antunes Rocha que, em
novembro de 2009, havia pedido vista dos autos aps os votos dos Ministros Marco
Aurlio (relator) e Dias Toffoli, favorveis ao encerramento do processo. Na sesso do
dia 12 de junho, a Ministra Crmen Lcia votou da mesma forma, concedendo a ordem
e, na sequncia do julgamento, os Ministros Luiz Fux e Rosa Weber tambm se
1
Rmulo de Andrade Moreira Procurador-Geral de Justia Adjunto para Assuntos Jurdicos do
Ministrio Pblico do Estado da Bahia. Foi Assessor Especial da Procuradoria Geral de Justia e
Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais. Ex- Procurador da Fazenda
Estadual. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador - UNIFACS, na graduao e na
ps-graduao (Especializao em Direito Processual Penal e Penal e Direito Pblico). Ps-graduado, lato
sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo
pela Universidade Salvador - UNIFACS (Curso ento coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de Passos).
Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associao Brasileira de Professores de
Cincias Penais, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e Membro fundador do Instituto Baiano de
Direito Processual Penal (atualmente exercendo a funo de Secretrio). Associado ao Instituto Brasileiro
de Cincias Criminais. Integrante, por quatro vezes, de bancas examinadoras de concurso pblico para
ingresso na carreira do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de ps-
graduao dos Cursos JusPodivm (BA), Praetorium (MG) e IELF (SP). Autor das obras Curso Temtico
de Direito Processual Penal e Comentrios Lei Maria da Penha (em coautoria com Issac Guimares),
ambas editadas pela Editora Juru, 2010 (Curitiba); A Priso Processual, a Fiana, a Liberdade
Provisria e as demais Medidas Cautelares (2011), Juizados Especiais Criminais O Procedimento
Sumarssimo (2013), Uma Crtica Teoria Geral do Processo (2013), publicadas pela Editora
LexMagister, (Porto Alegre), alm de coordenador do livro Leituras Complementares de Direito
Processual Penal (Editora JusPodivm, 2008). Participante em vrias obras coletivas. Palestrante em
diversos eventos realizados no Brasil.
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manifestaram nesse sentido. A Ministra Crmen Lcia ressaltou a atipicidade do crime
de organizao criminosa, tendo em vista que o delito no consta na legislao penal
brasileira. Ela afirmou que, conforme o relator, se no h o tipo penal antecedente,
que se supe ter provocado o surgimento do que posteriormente seria lavado, no se
tem como dizer que o acusado praticou o delito previsto no artigo 1 da Lei 9.613/98.
De acordo com a Ministra, a questo foi debatida recentemente pelo Plenrio do
Supremo, que concluiu no sentido do voto do Ministro Marco Aurlio, ou seja, de que
a definio emprestada de organizao criminosa seria acrescentar norma penal
elementos inexistentes, o que seria uma intolervel tentativa de substituir o legislador,
que no se expressou nesse sentido. No h como se levar em considerao o que foi
denunciado e o que foi aceito, concluiu. (Grifo nosso).
Naquela oportunidade louvamos a acertada deciso

da Turma do Supremo Tribunal Federal, pois se atentou para o princpio da legalidade,
absolutamente inafastvel em um Estado Democrtico de Direito, ainda mais quando se
trata de estabelecer uma exata definio acerca de uma estrutura criminosa que permite
ao Estado autorizar contra o indivduo, ainda presumivelmente inocente, atos
investigatrios invasivos de sua privacidade.
II As Organizaes Criminosas
Evidentemente que no se desconhecia nem se

negava, poca, a existncia de organizaes criminosas, inclusive em nosso Pas, mas
era preciso que, antes de qualquer coisa, houvesse um conceito legal para aquelas
estruturas criminosas, tal como fazia (porque agora foi modificado), por exemplo, o
Cdigo Penal, no art. 288, ao conceituar o crime de quadrilha ou bando e a Lei n.
11.343/06, no art. 35 (Associao para o Trfico Lei de Drogas, ainda em vigor).
Obviamente, e at como uma decorrncia do

trfico internacional de drogas e da lavagem de capitais2, mas no somente por causa
deles, o crime organizado vem, desde h algum tempo, desenvolvendo-se em todo o
mundo. Hoje, apenas para citar alguns exemplos, temos os grandes cartis das drogas,
inclusive na Amrica Latina, as mfias italiana, japonesa e russa, os traficantes de
armas, o terrorismo, etc, etc., tudo facilitado pela globalizao e pelos seus respectivos
instrumentos de atuao.
A questo situava-se, no entanto, na grande

dificuldade, inclusive doutrinria, de estabelecer exatamente o conceito de crime
organizado, at para que se pudessem utilizar adequadamente os meios repressivos
postos disposio da Polcia e da Justia criminal no combate a este tipo de atividade
e, ao mesmo tempo, impedir que fossem aplicados tais atos investigatrios
(evidentemente mais drsticos e gravosos) em casos que no eram especificamente de
organizao criminosa.
2
Kellens (Levolution de la thorie du crime organis), citado por Montalvo, Jos Antonio Chocln, in
La Organizacin Criminal, Madrid: Dykinson, 2000, p. 12, adverte para a estreita vinculao da
criminalidade organizada com a lavagem de dinheiro.

Em trabalho anterior e j vetusto, arriscamo-nos
(equivocadamente, hoje reconhecemos), a conceituar crime organizado como uma
estrutura criminosa formada por um nmero razovel de integrantes, ordenados de
forma estvel e duradoura, tendo como finalidade precpua a prtica de um determinado
ilcito penal, continuadamente, utilizando-se quase sempre do mesmo modus operandi,
alm de violncia e da alta tecnologia, inclusive blica.
III A Conveno de Palermo
verdade que, diante da ento lacuna legislativa,

alguns doutrinadores, Juzes e Tribunais, encontravam esta definio legal em nosso
ordenamento jurdico por fora do Decreto n. 5.015/2004, que promulgou a Conveno
das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, onde se l que se
considera Grupo Criminoso Organizado aquele estruturado de trs ou mais pessoas,
existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma
ou mais infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de
obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material.
Nunca concordamos com tal entendimento (apesar

de respeitarmos quem o fazia), pois entendamos que uma norma internacional de
carter incriminadora no podia adentrar o nosso ordenamento jurdico. Neste sentido, a
exegese dos 2. e 3. do art. 5. da Constituio Federal.
A propsito, eis o que dizia Luiz Flvio Gomes:
1) a definio de crime organizado contida na

Conveno de Palermo muito ampla, genrica, e viola a garantia da taxatividade (ou
de certeza), que uma das garantias emanadas do princpio da legalidade; 2) a
definio dada, caso seja superada a primeira censura acima exposta, vale para nossas
relaes com o direito internacional, no com o direito interno; de outro lado, da
essncia dessa definio a natureza transnacional do delito (logo, delito interno, ainda
que organizado, no se encaixa nessa definio). Note-se que a Conveno exige "(...)
grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando
concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou
enunciadas na Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um
benefcio econmico ou outro benefcio material". Todas as infraes enunciadas na
Conveno versam sobre a criminalidade transnacional. Logo, no qualquer
criminalidade organizada que se encaixa nessa definio. Sem a singularidade da
transnacionalidade no h que se falar em adequao tpica, do ponto de vista formal;
3) definies dadas pelas convenes ou tratados internacionais jamais valem para
reger nossas relaes com o Direito penal interno em razo da exigncia do princpio
da democracia (ou garantia da lex populi). Vejamos: quando se trata das relaes do
indivduo com organismos internacionais (com o Tribunal Penal Internacional, v.g.), os
tratados e convenes constituem as diretas fontes desse Direito penal, ou seja, eles
definem os crimes e as penas. o que foi feito, por exemplo, no Tratado de Roma (que
criou o TPI). Nele acham-se contemplados os crimes internacionais (crimes de guerra,

contra a humanidade etc.) e suas respectivas sanes penais. Como se trata de um ius
puniendi que pertence ao TPI (organismo supranacional), a nica fonte (direta) desse
Direito penal s pode mesmo ser um Tratado internacional. Quem produz esse
especfico Direito penal so os Estados soberanos que subscrevem e ratificam o
respectivo tratado. Cuidando-se do Direito penal interno (relaes do indivduo com o
ius puniendi do Estado brasileiro) tais tratados e convenes no podem servir de fonte
do Direito penal incriminador, ou seja, nenhum documento internacional, em matria
de definio de crimes e penas, pode ser fonte normativa direta vlida para o Direito
interno brasileiro. O Tratado de Palermo (que definiu o crime organizado
transnacional), por exemplo, no possui valor normativo suficiente para delimitar
internamente o conceito de organizao criminosa (at hoje inexistente no nosso pas).
Fundamento: o que acaba de ser dito fundamenta-se no seguinte: quem tem poder para
celebrar tratados e convenes o Presidente da Repblica (Poder Executivo) (CF, art.
84, VIII), mas sua vontade (unilateral) no produz nenhum efeito jurdico enquanto o
Congresso Nacional no aprovar (referendar) definitivamente o documento
internacional (CF, art. 49, I). O Parlamento brasileiro, de qualquer modo, no pode
alterar o contedo daquilo que foi subscrito pelo Presidente da Repblica (em outras
palavras: no pode alterar o contedo do Tratado ou da Conveno). O que resulta
aprovado, por decreto legislativo, no fruto ou expresso das discusses
parlamentares, que no contam com poderes para alterar o contedo do que foi
celebrado pelo Presidente da Repblica. Uma vez referendado o Tratado, cabe ao
Presidente do Senado Federal a promulgao do texto (CF, art. 57, 5), que ser
publicado no Dirio Oficial. Mas isso no significa que o Tratado j possua valor
interno. Depois de aprovado ele deve ser ratificado (pelo Executivo). Essa ratificao
se d pelo Chefe do Poder Executivo que expede um decreto de execuo (interna), que
publicado no Dirio Oficial. s a partir dessa publicao que o texto ganha fora
jurdica interna (Cf. Mazzuoli, Valrio de Oliveira, Curso de Direito Internacional
Pblico, 2. ed., So Paulo: RT, 2007, p. 291 e SS). Concluso: os tratados e convenes
configuram fontes diretas (imediatas) do Direito internacional penal (relaes do
indivduo com o ius puniendi internacional, que pertence a organismos internacionais -
TPI, v.g.), mas jamais podem servir de base normativa para o Direito penal interno
(que cuida das relaes do indivduo com o ius puniendi do Estado brasileiro), porque
o parlamento brasileiro, neste caso, s tem o poder de referendar (no o de criar a
norma). A dimenso democrtica do princpio da legalidade em matria penal
incriminatria exige que o parlamento brasileiro discuta e crie a norma. Isso no a
mesma coisa que referendar. Referendar no criar ex novo.3
Montalvo, aps advertir que o conceito de

criminalidade organizada possui contornos muito imprecisos e cheios de relativismos,
estabelece algumas condies fundamentais para que bem se caracterize a existncia de
uma organizao criminal, a saber: la existencia de un centro de poder, donde se
toman las decisiones; actuacin a distintos niveles jerrquicos; aplicacin de
tecnologa y logstica; fungibilidad o intercambialidad de los miembros;
sometimiento a las decisiones que emanan del centro de poder; movilidad
internacional e apariencia de legalidad y presencia en los mercados como medio de
transformacin de los ilcitos benefcios.4
3
Gomes, Luiz Flvio. Definio de crime organizado e a Conveno de Palermo. Disponvel em:
http://www.lfg.com.br 06 de maio de 2009.
4
Montalvo, Jos Antonio Chocln, La Organizacin Criminal, Madrid: Dykinson, 2000, p. 09.

Exatamente por causa desta mobilidade
internacional da qual se refere o jurista espanhol e que indiscutivelmente caracteriza a
organizao criminosa, que, como dizia o Juiz italiano Falcone, la correcta poltica-
criminal frente a la delicuencia organizada es la destruccin del poder econmico de
estas organizaciones a travs de la cooperacin internacional efectiva y eficaz.5
IV A Lei n. 9.034/90 A Antiga Lei do Crime Organizado (Revogada)
Em 1995, foi promulgada a Lei n. 9.034/95, que

dispunha (pois acaba de ser expressamente revogada, como veremos adiante) sobre a
utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por
organizaes e associaes criminosas, alm da quadrilha ou bando, definindo e
regulando os respectivos meios de prova e procedimentos investigatrios. Por ela,
permite-se, em qualquer fase da persecuo criminal, ou seja, tanto na investigao
criminal, quanto na instruo criminal, e sem prejuzo dos meios de prova j previstos
na legislao processual brasileira, os seguintes atos investigatrios: 1) A ao
controlada; 2) O acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias,
financeiras e eleitorais; 3) A captao e a interceptao ambiental de sinais
eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante
circunstanciada autorizao judicial e 4) A infiltrao por agentes de polcia ou de
inteligncia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados
pertinentes, mediante circunstanciada autorizao judicial.
O seu art. 5. dispunha que a identificao criminal

de pessoas envolvidas com a ao praticada por organizaes criminosas seria realizada
independentemente da identificao civil. Igualmente, nos crimes praticados em
organizao criminosa, a pena seria reduzida de um a dois teros quando a colaborao
espontnea do agente levasse ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria
(delao premiada).6 O prazo para encerramento da instruo criminal em tais processos
seria de 81 (oitenta e um) dias, quando o ru estivesse preso e de 120 (cento e vinte)
dias, quando solto.
Proibia-se a liberdade provisria, com ou sem

fiana, aos agentes que tivessem tido intensa e efetiva participao na organizao
criminosa e, tambm, o direito do ru de apelar em liberdade, proibies logo
desautorizadas por diversas decises do Supremo Tribunal Federal. Por fim, os
condenados por crimes decorrentes de organizao criminosa iniciariam o cumprimento
da pena em regime fechado.
Ora, com aquela deciso tomada pelo Supremo

Tribunal Federal (transcrita no incio deste artigo), restava uma pergunta: poderamos
ainda aplicar os dispositivos da Lei n. 9.034/95 quando se tratasse de organizao
criminosa? A resposta, evidentemente, era negativa, restando apenas as aes praticadas
5
Apud, Montalvo, ob. cit., p. 13.
6
A respeito da delao premiada, leia-se o que escrevemos na obra Direito Processual Penal, Curitiba:
Juru, 2010.

por quadrilha ou bando (art. 288, Cdigo Penal, que tambm agora desapareceu) ou
associaes criminosas voltadas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer
dos crimes previstos nos arts. 33, caput e pargrafo primeiro, e 34 da Lei de Drogas
(Lei n. 11.343/06, art. 35).
V A Lei n. 12.694/2012
Aps a deciso da Suprema Corte, tratou-se de

promulgar a Lei n. 12.694/2012, que (ainda) conceitua (porque no foi revogada,
sequer implicitamente, como ocorreu expressamente com a Lei n. 9.034/95) uma
organizao criminosa como a associao, de 3 (trs) ou mais pessoas,
estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4
(quatro) anos ou que sejam de carter transnacional.
Com esta definio legal (no isenta de reparos,

evidentemente - mas este no o escopo deste trabalho), salvava-se, ainda que
tardiamente, a lei anterior, promulgada h quase duas dcadas (Lei n. 9.034/95).
A grande novidade trazida pela nova lei (que no

revogava a Lei n. 9.034/95, muito pelo contrrio, reafirmava-a) consiste na faculdade
do Juiz decidir pela formao de um rgo colegiado de primeiro grau (como o
Conselho de Sentena no Jri, ou o Conselho de Justia na Justia Militar) para a
prtica de qualquer ato processual em processos ou procedimentos que tenham por
objeto crimes praticados por organizaes criminosas (com aquela definio),
especialmente para a decretao de priso ou de medidas assecuratrias, para a
concesso de liberdade provisria ou revogao de priso, para a prolao da sentena
e, inclusive, para incidentes do processo de execuo penal, a saber: progresso ou
regresso de regime de cumprimento de pena, concesso de liberdade condicional,
transferncia de preso para estabelecimento prisional de segurana mxima e incluso
do preso no regime disciplinar diferenciado. Este rgo jurisdicional ser formado pelo
juiz do processo e por dois outros juzes escolhidos por sorteio eletrnico dentre aqueles
de competncia criminal em exerccio no primeiro grau de jurisdio. A sua
competncia limita-se ao ato para o qual foi convocado e as suas reunies podero ser
sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuzo eficcia da
deciso judicial, respeitando-se, obviamente, o princpio constitucional da publicidade
dos atos processuais. A reunio do colegiado composto por juzes domiciliados em
cidades diversas poder ser feita pela via eletrnica, por meio da videoconferncia.
Para que se instaure este rgo colegiado, mister

que o Magistrado indique os motivos e as circunstncias que acarretam risco sua
integridade fsica em deciso fundamentada, da qual ser dado conhecimento s
respectivas Corregedorias.

A fim de que se assegure o sigilo de cada um dos
Juzes e, conseguintemente, a segurana do Magistrado, a lei estabelece que as decises
do colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceo, por todos os seus
integrantes, sero publicadas sem qualquer referncia a voto divergente de qualquer
membro, devendo os Tribunais, no mbito de suas competncias, expedir normas
regulamentando a composio do colegiado e os procedimentos a serem adotados para o
seu funcionamento.
Evidentemente que os Ministrios Pblicos, da
Unio e dos Estados, devero estabelecer normas que estabeleam junto a estes rgos
colegiados a atribuio, igualmente, de trs membros do parquet, pois no faz sentido
garantir-se a segurana dos Magistrados e no dos acusadores. Esta tarefa caber,
certamente, ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico, por meio de resoluo.
Alis, os Tribunais, no mbito de suas
competncias, esto autorizados a tomar medidas para reforar a segurana dos prdios
da Justia, especialmente o controle de acesso, com identificao, aos seus prdios,
especialmente aqueles com varas criminais, ou s reas dos prdios com varas
criminais; a instalao de cmeras de vigilncia nos seus prdios, especialmente nas
varas criminais e reas adjacentes; a instalao de aparelhos detectores de metais, aos
quais se devem submeter todos que queiram ter acesso aos seus prdios, especialmente
s varas criminais ou s respectivas salas de audincia, ainda que exeram qualquer
cargo ou funo pblica (membros do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica, da
Magistratura e Advogados), ressalvados os integrantes de misso policial, a escolta de
presos e os agentes ou inspetores de segurana prprios.
A propsito, vale transcrever a opinio de Rafael

Fecury Nogueira, publicada no Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais,
n. 240 (novembro/2012), sob o ttulo Nova Lei 12.694/2012 e o julgamento colegiado
de organizaes criminosas: h vantagens nisso?: O pressuposto ftico para a
convocao do colegiado o risco integridade fsica do juiz (art. 1., 1.). Com
efeito, havendo circunstncia que acarrete risco para o julgador em determinado feito
envolvendo organizao criminosa, surge para ele a possibilidade de convocao do
colegiado de juzes para deliberar sobre qualquer ato decisrio. No se pode olvidar
que a deciso que convoca o colegiado deve ser devidamente motivada com a
exposio das razes pelas quais se vislumbrou o risco integridade fsica do juiz a
partir da explicitao das circunstncias verificadas que, em regra, giram ao redor de
ameaas ao magistrado. O primeiro problema prtico da Lei 12.694/2012 surge j na
prpria formao do colegiado, pois, o art. 1., 2., prev que o mesmo ser formado
pelo juiz do processo e por 2 (dois) outros juzes escolhidos por sorteio eletrnico
dentre aqueles de competncia criminal em exerccio no primeiro grau de jurisdio.
Esse dispositivo poderia ter melhor redao, justamente por prever que os magistrados
que comporo o colegiado sero escolhidos dentre juzes com competncia criminal em
exerccio no primeiro grau de jurisdio sem estipular um limite territorial para tanto,
o que secundado pelo art. 1., 5., que possibilita a reunio do colegiado composto
por juzes domiciliados em cidades diversas, podendo ser feita pela via eletrnica. Por
isso, a ausncia de fixao de critrios de delimitao territorial para a convocao
dos juzes componentes do colegiado poder acarretar problemas para a prpria
atividade ordinria dos juzes convocados, pois, tomando-se como exemplo o Estado de
So Paulo, um juiz de direito da capital tem competncia criminal de primeira
instncia tanto quanto a de um juiz da comarca de Sertozinho ou de Bauru, o que a

diferencia a delimitao territorial dessa competncia a partir do local da prtica do
crime. Pensando nisso, indaga-se: haver critrio de delimitao territorial para
convocar um juiz para o colegiado? Caso sim, dever o respectivo Tribunal definir a
abrangncia territorial para essa convocao (art. 1., 7.). Caso no, resta a
possibilidade de convocar um juiz de uma cidade distante por inexistir delimitao da
competncia territorial, podendo comprometer a devida prestao jurisdicional,
mormente em comarcas de vara nica, em face da possibilidade de ausncia
temporria do juiz.Eis, portanto, uma questo a ser resolvida administrativamente
pelos prprios Tribunais. A previso de sigilo das reunies do colegiado em caso de
risco de prejuzo eficcia da deciso judicial possui amparo constitucional na
possibilidade de restrio da publicidade dos atos processuais (art. 93, IX), lembrando-
se que no existe sigilo para o acusado, que dever ter acesso s reunies do colegiado
por meio de seu defensor. Enfim, a questo mais delicada trazida pela Lei 12.694/2012
, sem dvida, a previso de publicao das decises do colegiado sem qualquer
referncia a voto divergente de qualquer membro (art. 1., 6.), significando que no
se conhecer o voto de cada juiz individualmente caso haja divergncia. Essa lei
publicada 1 (um) ano aps o triste episdio que culminou com a morte de uma
magistrada carioca. Por isso, desde logo, v-se a motivao que levou edio da lei,
que nasce, sobretudo, para proteger o magistrado a partir da formao do colegiado
para julgamento dos crimes envolvendo organizaes criminosas. No entanto, o novo
diploma adotou uma prtica meramente retrica e sem efetividade alguma, servindo-se
de um expediente que apenas distribui as responsabilidades por um provimento
jurisdicional contrrio ao(s) ru(s), que, agora, passa a ser proferido por trs juzes, e
no apenas por um, como antes. Isso porque, nos termos da nova lei, os trs juzes
sero conhecidos, no se tratando propriamente dos juzes sem rosto semelhantes
aos modelos previstos em legislaes como a da Itlia, Colmbia e Peru,(1) inexistindo
previso de omisso da identidade dos magistrados, o que leva ao conhecimento
pblico dos mesmos.
No se pode confundir a possibilidade de
decretao de sigilo da reunio do colegiado com a omisso da identidade dos juzes
que o compem, haja vista que a prpria CF/1988 expressamente assevera a
possibilidade de restrio da publicidade de ato processual, assegurando, contudo, a
presena das prprias partes e de seus advogados (art. 93, IX). Com efeito, embora a
nova lei leve tentao de decretao de sigilo absoluto da reunio do colegiado e da
omisso de identidade dos juzes componentes, essa hiptese no resistiria ao texto
constitucional que assim no permite, mesmo porque, em processos sigilosos o que se
omite a identidade das partes, e no a do(s) magistrado(s).Alm disso, segundo a
redao da nova norma, as decises do colegiado sero devidamente fundamentadas e
firmadas, sem exceo, por todos os seus integrantes (art. 1., 6., primeira parte),
afastando-se o sigilo da identidade dos juzes. Quanto omisso de eventual voto
divergente no colegiado, o problema remanesce, pois, tratando-se de um julgamento
colegiado em sesso pblica (regra), qual a razo prtica em se omitir eventual voto
divergente se ele conhecido durante a sesso? Ou a lei flagrantemente
inconstitucional nesse ponto ou foi pessimamente redigida, simplesmente por no haver
como assegurar a omisso (sigilo) de um voto divergente. Alm disso, havendo
deliberao por um colegiado, no decorrer uma sentena ou um despacho, mas um
acrdo, como si ocorrer nos julgamentos colegiados, devendo-se reproduzir o inteiro
teor da reunio colegiada com a obrigatria exposio dos votos proferidos, incluindo
o voto divergente.

Caso se pense que a reunio sigilosa permita a
omisso da identidade do voto divergente, v-se que essa possibilidade sucumbe em
face do texto constitucional e da praxe forense da corte mxima do pas, que jamais
omite os votos de seus Ministros. Independentemente disso, tal medida no conferir
mais ou menos segurana aos juzes, se realmente for esse o escopo da lei. Eventual
ameaa que o juiz sofra ou o fundado temor para julgar um caso j possuem
mecanismos preventivos, como a arguio de suspeio ex officio, a investigao
criminal especfica para a apurao e punio da ameaa, alm da proteo policial,
se for o caso. Na realidade, busca-se solucionar um problema de segurana pblica se
servindo do processo penal, instrumento axiolgica e teleologicamente inservvel para
tanto. Contudo, respondendo indagao do ttulo, a lei no totalmente
inconstitucional e pode haver vantagens nela, como o prprio julgamento colegiado
que, em tese, proporciona uma melhor discusso do thema decidendum a partir de um
debate judicial plural, razo de ser dos julgamentos colegiados. Entretanto, pensando-
se em colegiado apenas como instrumento de segurana, a lei claramente natimorta
por ser desprovida de eficcia e efetividade no intento de proteger os juzes de aes
deletrias de quem atente contra esses agentes polticos do Judicirio.Sendo a
publicidade processual e a motivao das decises a regra constitucional, o Judicirio
deve conviver com elas e o Estado pensar polticas srias de segurana pblica para
evitar atentados esprios aos juzes, como o do Rio de Janeiro.
Esta nova lei aproveitou para, acrescentando dois
pargrafos ao art. 91 do Cdigo Penal, permitir a decretao da perda de bens ou valores
equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes no forem encontrados ou
quando se localizarem no exterior, hiptese em que as medidas assecuratrias previstas
no Cdigo de Processo Penal podero abranger bens ou valores equivalentes do
investigado ou acusado para posterior decretao de perda.
O Cdigo de Processo Penal tambm restou
alterado pela nova legislao, acrescendo-se o art. 144-A, segundo o qual o juiz
determinar a alienao antecipada para preservao do valor dos bens sempre que
estiverem sujeitos a qualquer grau de deteriorao ou depreciao, ou quando houver
dificuldade para sua manuteno (neste caso, o leilo far-se- preferencialmente por
meio eletrnico e os bens devero ser vendidos pelo valor fixado na avaliao judicial
ou por valor maior. No alcanado o valor estipulado pela administrao judicial, ser
realizado novo leilo, em at dez dias contados da realizao do primeiro, podendo os
bens ser alienados por valor no inferior a oitenta por cento do estipulado na avaliao
judicial. O produto da alienao ficar depositado em conta vinculada ao juzo at a
deciso final do processo, procedendo-se sua converso em renda para a Unio,
Estado ou Distrito Federal, no caso de condenao, ou, no caso de absolvio, sua
devoluo ao acusado. Quando a indisponibilidade recair sobre dinheiro, inclusive
moeda estrangeira, ttulos, valores mobilirios ou cheques emitidos como ordem de
pagamento, o juzo determinar a converso do numerrio apreendido em moeda
nacional corrente e o depsito das correspondentes quantias em conta judicial. No caso
da alienao de veculos, embarcaes ou aeronaves, o juiz ordenar autoridade de
trnsito ou ao equivalente rgo de registro e controle a expedio de certificado de
registro e licenciamento em favor do arrematante, ficando este livre do pagamento de
multas, encargos e tributos anteriores, sem prejuzo de execuo fiscal em relao ao
antigo proprietrio. O valor dos ttulos da dvida pblica, das aes das sociedades e dos
ttulos de crdito negociveis em bolsa ser o da cotao oficial do dia, provada por
certido ou publicao no rgo oficial.

Tambm foi alterado o Cdigo de Trnsito
Brasileiro para, excepcionalmente, mediante autorizao especfica e fundamentada
das respectivas corregedorias e com a devida comunicao aos rgos de trnsito
competentes, os veculos utilizados por membros do Poder Judicirio e do Ministrio
Pblico que exeram competncia ou atribuio criminal podero temporariamente ter
placas especiais, de forma a impedir a identificao de seus usurios especficos, na
forma de regulamento a ser emitido, conjuntamente, pelo Conselho Nacional de Justia
- CNJ, pelo Conselho Nacional do Ministrio Pblico - CNMP e pelo Conselho
Nacional de Trnsito CONTRAN (Art. 115, 7o.).
Igualmente o art. 6o do Estatuto do Desarmamento
passou a vigorar acrescido do seguinte inciso XI, segundo o qual: Os tribunais do
Poder Judicirio descritos no art. 92 da Constituio Federal e os Ministrios Pblicos
da Unio e dos Estados, para uso exclusivo de servidores de seus quadros pessoais que
efetivamente estejam no exerccio de funes de segurana, na forma de regulamento a
ser emitido pelo Conselho Nacional de Justia - CNJ e pelo Conselho Nacional do
Ministrio Pblico - CNMP. Muita cautela!
Outrossim, foi acrescentado ao Estatuto o art. 7o-A,
in verbis: As armas de fogo utilizadas pelos servidores das instituies descritas no
inciso XI do art. 6o sero de propriedade, responsabilidade e guarda das respectivas
instituies, somente podendo ser utilizadas quando em servio, devendo estas observar
as condies de uso e de armazenagem estabelecidas pelo rgo competente, sendo o
certificado de registro e a autorizao de porte expedidos pela Polcia Federal em
nome da instituio. 1o A autorizao para o porte de arma de fogo de que trata este
artigo independe do pagamento de taxa. 2o O presidente do tribunal ou o chefe do
Ministrio Pblico designar os servidores de seus quadros pessoais no exerccio de
funes de segurana que podero portar arma de fogo, respeitado o limite mximo de
50% (cinquenta por cento) do nmero de servidores que exeram funes de segurana.
3o O porte de arma pelos servidores das instituies de que trata este artigo fica
condicionado apresentao de documentao comprobatria do preenchimento dos
requisitos constantes do art. 4o desta Lei, bem como formao funcional em
estabelecimentos de ensino de atividade policial e existncia de mecanismos de
fiscalizao e de controle interno, nas condies estabelecidas no regulamento desta
Lei. 4o A listagem dos servidores das instituies de que trata este artigo dever ser
atualizada semestralmente no Sinarm. 5o As instituies de que trata este artigo so
obrigadas a registrar ocorrncia policial e a comunicar Polcia Federal eventual
perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de armas de fogo, acessrios e
munies que estejam sob sua guarda, nas primeiras vinte e quatro horas depois de
ocorrido o fato.
Ainda como garantia das autoridades judiciais e
dos membros do Ministrio Pblico e de seus familiares, diante de situao de risco
decorrente do exerccio da funo, o fato ser comunicado polcia judiciria, que
avaliar a necessidade, o alcance e os parmetros da proteo pessoal. A proteo
pessoal ser prestada de acordo com a avaliao realizada pela polcia judiciria e
aps a comunicao autoridade judicial ou ao membro do Ministrio Pblico,
conforme o caso: pela prpria polcia judiciria; pelos rgos de segurana
institucional; por outras foras policiais; de forma conjunta pelos citados nos incisos I,
II e III.

Nada obstante, em caso de urgncia, ser prestada
proteo pessoal imediata. A prestao de proteo pessoal ser comunicada ao
Conselho Nacional de Justia ou ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico,
conforme o caso. Verificado o descumprimento dos procedimentos de segurana
definidos pela polcia judiciria, esta encaminhar relatrio ao Conselho Nacional de
Justia ou ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico.
Assim, passamos a entender que com esta lei
podamos aplicar os dispositivos da Lei n. 9.034/95 (agora revogada), tratando-se de
aes praticadas por quadrilha ou bando (art. 288, Cdigo Penal), por associaes
criminosas voltadas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput e pargrafo primeiro, e 34 da Lei de Drogas Lei n.
11.343/06, por fora do seu art. 35 e por organizaes criminosas.
VI A Nova Lei n. 12.850/2013
Mas, como o Brasil o Brasil, mais uma lei foi

promulgada (haja lei!). Estamos falando agora da Lei n. 12.850/2013, que define
organizao criminosa e dispe sobre a investigao criminal, os meios de obteno da
prova, infraes penais correlatas (crime e contraveno penal) e o procedimento
criminal a ser aplicado, alm de alterar o Cdigo Penal e revogar expressamente a Lei
n. 9.034/95.
Para esta nova lei, considera-se organizao

criminosa a associao de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e
caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter,
direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de
infraes penais (portanto, crime ou contraveno penal conferir art. 1. da Lei de
Introduo ao Cdigo Penal) cujas penas mximas sejam superiores a 4 (quatro) anos,
ou que sejam de carter transnacional. (grifo nosso).
Perceba-se que esta nova definio de organizao
criminosa difere, ainda que sutilmente, da primeira (prevista na Lei n. 12.694/2012) em
trs aspectos, todos grifados por ns, o que nos leva a afirmar que hoje temos duas
definies para organizao criminosa: a primeira que permite ao Juiz decidir pela
formao de um rgo colegiado de primeiro grau e a segunda (Lei n. 12.850/2013)
que exige uma deciso monocrtica. Ademais, o primeiro conceito contenta-se com a
associao de trs ou mais pessoas, aplicando-se apenas aos crimes (e no s
contravenes penais), alm de abranger os delitos com pena mxima igual ou superior
a quatro anos. A segunda exige a associao de quatro ou mais pessoas (e no trs) e a
pena deve ser superior a quatro anos (no igual). Ademais, a nova lei bem mais
gravosa para o agente, como veremos a seguir; logo, a distino existe e deve ser
observada.
bem verdade que a novel lei aplica-se tambm s
infraes penais (portanto, crimes e contravenes), porm apenas em relao aqueles
crimes e contravenes penais previstos em tratado ou conveno internacional
quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no

estrangeiro, ou reciprocamente (o que, convenhamos, ser rarssimo, tratando-se das
contravenes).
A lei tambm aplicvel s organizaes
terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito internacional,
por foro do qual o Brasil faa parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os
atos preparatrios ou de execuo de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer em
territrio nacional.
VII - O Valor Probatrio dos Novos Meios de Prova
No seu Captulo II, a lei mais recente trata da

investigao e dos meios de obteno da prova em qualquer fase da persecuo penal,
ou seja, na investigao preliminar e em Juzo; aqui, desde logo, salientamos que nem
todo ato investigatrio meio de prova.
Como se sabe, na fase investigatria, que

inquisitiva, no se permite o exerccio pleno do contraditrio, nem tampouco a ampla
defesa o que macula qualquer deciso tomada com base em elementos colhidos naquela
fase anterior. Assim, salvo as ressalvas feitas pela lei (as provas cautelares, no
repetveis e antecipadas art. 155, CPP), alis, perfeitamente compreensveis, os atos
investigatrios produzidos na pea informativa devem ser repetidos para que valham
como meios de prova idneos para o julgador.7
Ressalve-se que tais provas irrepetveis, cautelares

e antecipadas devem se submeter, quando possvel, ao contraditrio prvio e ser
produzidas na presena de um Juiz de Direito, do Ministrio Pblico e de um defensor
(seja dativo ou constitudo), salvo absoluta impossibilidade, como no caso da realizao
urgente de um exame de corpo de delito; nesta ltima hiptese, difere-se o contraditrio
para a fase judicial.
Prova irrepetvel aquela que no pode mais ser

reproduzida em Juzo, em razo, por exemplo, de terem desaparecidos os vestgios do
crime, o que impossibilitar a realizao de um novo exame de corpo de delito
(ressalvando-se, como dito, a possibilidade de contestao do laudo pericial realizado,
mesmo porque, segundo o art. 182 do Cdigo de Processo Penal, no se trata de um
meio de prova de idoneidade absoluta); outro exemplo o depoimento da vtima
prestado durante o inqurito policial, quando esta j tenha falecido na poca da
instruo criminal. O 251, 2. do Cdigo de Processo Penal Alemo, expressamente,
estabelece que "se uma testemunha, um perito ou um inculpado morrer ou se, por outra
razo, no puder ser inquirido em tempo determinvel, podem ser aproveitados os
autos de outro interrogatrio, bem como certides que contenham uma manifestao
escrita provenientes das pessoas mencionadas."
7
Sobre o valor probatrio dos atos investigatrios produzidos no inqurito policial, veja-se o nosso Curso
Temtico de Direito Processual Penal, 2., edio, Curitiba, Editora Juru, 2010.

No art. 225 do Cdigo de Processo Penal temos um
exemplo de prova antecipada: Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por
enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instruo criminal j
no exista, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe
antecipadamente o depoimento.. Neste caso, a ouvida de uma testemunha de defesa
antes de uma de acusao, invertendo-se a ordem determinada pelo Cdigo (art. 400
com a redao dada pela Lei n. 11.719/08) e exigida pelo princpio do contraditrio,
no gerar nulidade, desde que a providncia tenha sido realmente imprescindvel.
A propsito, a Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal negou Habeas Corpus (HC 93157) para M.M.O., acusado pela prtica
de homicdio qualificado. Ele questionava o fato de o juiz ter interrogado
antecipadamente as testemunhas do caso. Para os Ministros, porm, o Cdigo de
Processo Penal permite ao juiz antecipar a produo de provas. De acordo com o relator,
Ministro Ricardo Lewandowski, logo que citou o acusado (foragido) por edital e
decretou sua priso preventiva, o juiz decidiu antecipar a produo de provas, sem
justificar. O magistrado s fundamentou sua deciso mais tarde, quando solicitado a dar
informaes de sua atitude s instncias superiores que julgaram pedidos de habeas
corpus ajuizados pela defesa. Na ocasio, o juiz explicou que os fatos criminosos
investigados teriam ocorrido h mais de seis anos, e que se corria o risco de as
testemunhas esquecerem os detalhes. Para o Ministro Ricardo Lewandowski, mesmo
que o Cdigo de Processo Penal permita a produo antecipada de provas, no se pode
permitir o automatismo. Assim, por falta de fundamentao especfica do juiz a
justificar o procedimento, Lewandowski votou pela concesso da ordem para anular os
interrogatrios. O ministro fez questo de frisar que seu voto tinha um vis pedaggico,
no sentido de alertar os magistrados para que no tornem esse tipo de conduta
automatizada. Os demais Ministros da Primeira Turma, contudo, divergiram do
entendimento do relator. Para eles, o juiz agiu bem. O Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito revelou que, de acordo com os autos, o que o juiz fez foi aceitar um pedido de
antecipao de provas. O juiz tem o poder de determinar essa produo antecipada de
provas, est ao seu alvedrio, disse o Ministro, iniciando a divergncia e votando pelo
indeferimento do pedido. O Cdigo de Processo Penal, em seus artigos 225 e 366 do
respaldo ao juiz, emendou o presidente da Turma, Ministro Marco Aurlio. Para
Crmen Lcia Antunes Rocha, em certos casos o magistrado deve agir nesse sentido,
para assegurar que se cumpra o dever do estado. O Ministro Carlos Ayres Britto
completou a corrente que definiu o resultado do julgamento, pela rejeio do pedido.
Como prova de natureza cautelar, cita-se a busca e

apreenso disciplinada nos arts. 240 e seguintes do Cdigo de Processo Penal, com as
ressalvas feitas em alguns daqueles dispositivos, a saber: art. 240, 1., f (cfr. art. 5.,
XII da Constituio Federal), art. 241 (quando dispensa a expedio de mandado), art.
242 (ordem determinada de ofcio pelo Juiz, ferindo o sistema acusatrio). Obviamente
que como toda medida cautelar, deve-se atentar para os seus conhecidos pressupostos
(periculum in mora e fumus commissi delicti), sem os quais ser ela incabvel e, por
conseguinte, no valer para subsidiar uma sentena. Ademais, tais provas devem ser
aquelas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e
proporcionalidade da medida, segundo complementa o novo art. 156, I.
A seguir, trata-se da investigao e dos meios de

obteno da prova, em qualquer fase da persecuo criminal, o que abrange a
investigao preliminar e o processo.

VIII A Colaborao Premiada
Em primeiro lugar consta a famigerada

colaborao premiada, instituto antigo no Brasil. Sobre a colaborao premiada (nome
mais elegante para a delao premiada - ou, na expresso feliz de Jos Carlos Dias,
extorso premiada), fazemos srias restries, desde que no ano de 1990, mais
precisamente no dia 26 de julho, publicava-se no Dirio Oficial da Unio o texto de uma
nova lei, vinda como uma resposta aos anseios populares de diminuio da violncia
urbana que, j quela poca, beirava a insuportabilidade (tal como hoje, nada obstante
os vrios anos de sua vigncia). Sancionada pelo ento Presidente da Repblica tentava
em seus treze artigos (dois destes vetados) resolver por intermdio do Direito Penal um
problema que definitivamente no dele.8 Exasperaram penas de determinados crimes,
impossibilitando-se, tambm, a concesso de benefcios aos sentenciados, tais como a
anistia, a graa e o indulto, alm de proibir o gozo de direitos subjetivos individuais
(mesmo estando presentes os requisitos especficos para a sua fruio) como a fiana e a
liberdade provisria, tudo a atender ao contagiante clima psicolgico de pavor criado
pelos meios de comunicao social e aos interesses imediatos de extratos sociais
privilegiados, como acentuou Alberto Silva Franco.9 Como no poderia deixar de ser
inmeras vozes, quase em unssono, levantaram-se contra a sua edio, taxando-a de
inoportuna e, sob certos aspectos, inconstitucional. Estamos a falar da Lei n. 8.072/90
que dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5o., XLIII, da Constituio
Federal, e determina outras providncias, cujos defeitos no iremos aqui abordar, pois
no este o nosso escopo no momento.
Mas, no s. Em 03 de maio do ano de 1995 foi
sancionada a Lei n. 9.034/95 dispondo sobre a utilizao de meios operacionais para a
preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas. Esta, agora
revogada expressamente, considerava causa compulsria de diminuio da pena a
delao de um dos participantes na organizao criminosa. Alis, na lei dos crimes
hediondos o legislador foi mais explcito e utilizou o verbo denunciar como sinnimo
8
Em conferncia realizada no Brasil, em Guaruj, no dia 16 de setembro de 2001, Zaffaroni contou a
parbola do aougueiro: El canicero es un seor que est en una carnicera, con la carne, con un cuchillo
y todas esas cosas. Si alguien le hiciera una broma al canicero y robase carteles de otros comrcios que
dijeran: Banco de Brasil, Agencia de viages, Mdico, Farmacia, y los pegara junto a la puerta de la
carnicera; el carnicero comenzaria a ser visitado por los feligreses, quienes le pediran pasajes a Nueva
Zelanda, intentaran dejar dinero en una cuenta, le consultaran: tengo dolor de estmago, que puede
hacer?. Y el carnicero sensatamente responderia: no s, yo soy carnicero. Tiene que ir a otro comercio, a
otro lugar, consultar a otras personas. Y los feligreses se enojaran: Cmo puede ser que usted est
ofreciendo un servicio, tiene carteles que ofrecen algo, y despus de no presta el servicio que dice?.
Entonces tendramos que pensar que el carnicero se ira volviendo loco y empezaria a pensar que l tiene
condiciones para vender pasajes a Nueva Zelanda, hacer el trabajo de un banco, resolver los problemas de
dolor de estmago. Y puede pasar que se vuelva totalmente loco y comience a tratar de hacer todas esas
cosas que no puede hacer, y el cliente termine con el estmago agujereado, el otro pierda el dinero, etc.
Pero si los feligreses tambin se volvieran locos y volvieran a repetir las mismas cosas, volvieran al
carnicero; el carnicero se vera confirmado en ese rol de incumbencia totalitaria de resolver todo.
Conclui, ento, o mestre portenho: Bueno, yo creo que eso pas y sigue pasando con el penalista.
Tenemos incumbencia en todo.
9
Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 5a. ed.,
1995, p. 2.074.

de delao, enquanto que nesta segunda norma preferiu a expresso colaborao
espontnea (como agora), como que para escamotear a vergonhosa presena da traio
premiada em um diploma legal. J em 19 de julho de 1995 foi sancionada a Lei n.
9.080/95, prevendo, igualmente, a delao como prmio ao co-autor ou partcipe de
crime cometido contra o sistema financeiro nacional ou contra a ordem tributria,
econmica e as relaes de consumo quando cometidos em quadrilha ou co-autoria.
Agora se preferiu a expresso confisso espontnea o que resulta no mesmo. Em 1998,
surgiu entre ns a Lei n. 9.613/98, a chamada lei de lavagem de dinheiro,
disciplinando, igualmente, a diminuio de pena para o colaborador espontneo.
Temos, ainda, como exemplo a Lei n. 9.807/99, de proteo a vtimas e testemunhas
ameaadas, que tambm prev a delao premiada, alm da Lei n. 8.137/90 (art 16,
pargrafo nico). Faz-se referncia tambm Lei n. 11.343/06 (a Lei de Drogas), que
no art. 41 dispe de forma semelhante e ao art. 159, 4. do Cdigo Penal.
Tambm o art. 86 da Lei n. 12.529/2011, que
estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia e dispe sobre a preveno e
represso s infraes contra a ordem econmica, estabelece que o Conselho
Administrativo de Defesa Econmica poder celebrar acordo de lenincia com pessoas
fsicas e jurdicas que forem autoras de infrao ordem econmica, desde que
colaborem efetivamente com as investigaes e o processo administrativo e que dessa
colaborao resulte: I - a identificao dos demais envolvidos na infrao; e II - a
obteno de informaes e documentos que comprovem a infrao noticiada ou sob
investigao. Tal acordo, segundo o art. 87 da mesma lei, nos crimes contra a ordem
econmica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais
crimes diretamente relacionados prtica de cartel, tais como os tipificados na Lei no
8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Cdigo Penal, determina a
suspenso do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denncia com
relao ao agente beneficirio da lenincia. Cumprido o acordo de lenincia pelo agente,
extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste
artigo.
Pois bem; no espectro do recrudescimento da
legislao processual penal, visto como um reflexo da expanso tresloucada da cultura
da emergncia, ganhou vigor a figura da delao premiada, sobretudo com a sua
propagao no processo criminal italiano e estadunidense.10
Segundo Damsio de Jesus, a origem da "delao

premiada" no Direito brasileiro remonta s Ordenaes Filipinas, cuja parte criminal,
constante do Livro V, vigorou de janeiro de 1603 at a entrada em vigor do Cdigo
Criminal de 1830. O Ttulo VI do "Cdigo Filipino", que definia o crime de "Lesa
Magestade" (sic), tratava da "delao premiada" no item 12; o Ttulo CXVI, por sua
vez, cuidava especificamente do tema, sob a rubrica "Como se perdoar aos malfeitores
que derem outros priso" e tinha abrangncia, inclusive, para premiar, com o
perdo, criminosos delatores de delitos alheios.11
10
Natlia Oliveira de Carvalho, A Delao Premiada no Brasil, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2009, p. 78.
11
https://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhedoutrina&ID=16323&Id_Cliente=104
87

J na Inquisio, um filho delator no incorre nas
penas fulminadas por direito contra os filhos dos hereges e este o prmio pela sua
delao. In proemium delationis.12
Alguns doutrinadores costumam distinguir a
delao13 como aberta ou fechada, aduzindo que naquela primeira o delator aparece e se
identifica, inclusive favorecendo-se de alguma forma com o seu gesto, seja na reduo
da pena, seja no recebimento de recompensa pecuniria ou mesmo com o perdo
judicial; nesta, ao contrrio, o delator se assombra no manto do anonimato propiciando
auxlio desinteressado e sem qualquer perigo, como assevera Paulo Lcio Nogueira.14
Afora questes de natureza prtica como, por
exemplo, a inutilidade, no Brasil, desse instituto por conta, principalmente, do fato de
que o nosso Estado no tem condies de garantir a integridade fsica do delator
criminis nem a de sua famlia, o que serviria como elemento desencorajador para a
delao, aspectos outros, estes de natureza tico-moral informam a profunda e
irremedivel infelicidade cometida mais uma vez pelo legislador brasileiro, muito
demagogo e pouco cuidadoso quando se trata dos aspectos jurdicos de seus respectivos
projetos de lei.
Sem dvidas, o tema da delao premiada desafia

diversos questionamentos: desde sua convenincia poltico-criminal, passando por sua
apreciao sob o ponto de vista da quebra da tica nsita ao proceder dentro de um
Estado Democrtico de Direito, ou pelas questes relativas ao seu valor probatrio(1),
at sua natureza jurdico-penal, sua funo processual penal e as implicaes da
decorrentes para o postulado do devido processo legal em nosso direito positivo. Nesta
oportunidade, passaremos os olhos por estes trs ltimos aspectos quanto delao
que tem por objeto a identificao dos demais coautores ou partcipes.15 Como diz
Hassemer, no permitido ao Estado utilizar os meios empregados pelos criminosos,
se no quer perder, por razes simblicas e prticas, a sua superioridade moral.16
Tambm a propsito, veja-se a opinio de Joo
Baptista Herkenhoff: A meu ver, a delao premiada associa criminosos e
autoridades, num pacto macabro. De um lado, esse expediente pode revelar tessituras
reais do mundo do crime. Numa outra vertente, a delao que emerge do mundo do
crime, quando falsa, pode enredar, como vtimas, justamente aquelas pessoas que
estejam incomodando ou combatendo o crime. Na maioria das situaes, creio que o
uso da delao premiada tem pequena eficcia, uma vez que a prova relevante, no
Direito Penal moderno, a prova pericial, tcnica, cientfica, e no a prova
testemunhal e muito menos o testemunho pouco confivel de pessoas condenadas pela
Justia. Ao premiar a delao, o Estado eleva ao grau de virtude a traio. Em
12
Manual da Inquisio, por Nicolau Eymereco, Curitiba: Juru, 2001, (traduo de A. C. Godoy).
13
Hoje, inclusive e principalmente a doutrina estrangeira, prefere a expresso colaborao processual,
ainda que tal colaborao se d, tambm, na fase pr-processual, como informa Eduardo Arajo da Silva
(Boletim do IBCCrim. n. 121, dezembro/2002).
14
Crimes Hediondos, LEUD, 4. ed., p. 126.
15
Estellita, Helosa. A delao premiada para a identificao dos demais coautores ou partcipes: algumas
reflexes luz do devido processo legal. Boletim IBCCRIM : So Paulo, ano 17, n. 202, p. 2-4, set.
2009Para ns tremendamente perigoso que o Direito Positivo de um pas permita, e mais do que isso
incentive os indivduos que nele vivem prtica da traio como meio de se obter um prmio ou um favor
jurdico.
16
Apud Paulo Rangel, in Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 7. ed., 2003, p. 605.

pesquisa scio-jurdica que realizamos, publicada em livro, constatei que, entre os
presos, o companheirismo e a solidariedade granjeiam respeito, enquanto a delao
considerada uma conduta abjeta (Crime, Tratamento sem Priso, Livraria do
Advogado Editora, pgina 98). Ento, de se perguntar: Pode o Estado ter menos tica
do que os cidados que o Estado encarcera? Pode o Estado barganhar vantagens para
o preso em troca de atitudes que o degradam, que o violentam, e alcanam, de soslaio,
a autoridade estatal?17
Se considerarmos que a norma jurdica de um
Estado de Direito o ltimo refgio do seu povo, no sentido de que as proposies
enunciativas nela contidas representam um parmetro de organizao ou conduta das
pessoas (a depender de qual norma nos refiramos se, respectivamente, de segundo ou
primeiro graus, no dizer de Bobbio), definindo os limites de suas atuaes, inaceitvel
que este mesmo regramento jurdico preveja a delao premiada em flagrante
incitamento transgresso de preceitos morais intransigveis que devem estar, em
ltima anlise, embutidos nas regras legais exsurgidas do processo legislativo.
Que no se corra o perigo, j advertido e
vislumbrado pelo poeta Dante Alighieri, lembrado por Miguel Reale quando afirma que
o Direito uma proporo real e pessoal, de homem para homem, que, conservada,
conserva a sociedade; corrompida, corrompe-a.18
Diante dessa sombria constatao, como se pode

exigir do governado um comportamento cotidiano decente, se a prpria lei estabelecida
pelos governantes permite e galardoa um procedimento indecoroso? Como fica o
homem de pouca ou nenhuma cultura, ou mesmo aquele desprovido de maiores
princpios, diante dessa permissividade imoral ditada pela prpria lei, esta mesma lei
que, objetiva e obrigatoriamente, tem de ser respeitada e cumprida sob pena de sano?
Estamos ou no estamos diante de um paradoxo? Como afirma Paulo Cludio Tovo, a
delao premiada de comparsa nos parece uma violao tica com perigosas
consequncias no mundo do crime (...). Este no o verdadeiro caminho da Justia,
importa, isto sim, na confisso que o Estado no tem capacidade cientfica de chegar
verdade.19
certo que em outras legislaes, inclusive em
pases desenvolvidos economicamente (embora possuidores de uma sociedade em
desencanto, como, por exemplo, a americana), a figura da delatio j existe h algum
tempo (diga-se de passagem, assegurando-se inquestionavelmente a vida do
denunciante), como ocorre nos Estados Unidos (bargain) e na Itlia (pattegiamento),
entre outros pases. So exemplos, contudo, que no deveriam ser seguidos, pois
desprovidos de qualquer carter moral ou tico, como j acentuamos.
To-somente para se argumentar, pode-se dizer que
o bem jurdico visado pela delao (a segurana pblica), justificaria a sua utilizao,
ou, em outras palavras, o fim legitimaria o meio. Ocorre que tal princpio de todo
amoralista, alis, prprio do sistema poltico defendido pelo escritor e estadista
florentino Niccol Machiavelli (1469-1527), sistema este dito de um realismo satnico,
17
https://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhedoutrina&ID=14287&Id_Cliente=104
87
18
Lies Preliminares de Direito, So Paulo: Saraiva, 19a. ed. 1991, p. 60.
19
Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, Ano 13, n. 154, setembro/2005, p. 9.

na definio de Frederico II em seu Antimaquiavel, tornando-se sinnimo, inclusive, de
procedimento astucioso, velhaco, traioeiro, etc., etc...
O prprio Rui Barbosa j afirmava no se dever
combater um exagero (no caso a violncia desenfreada) com um absurdo (a delao
premiada). Em um artigo intitulado Prmio para o dedo duro`, o advogado mineiro
Tarcsio Delgado afirmou com muita propriedade: Contam uma histria muito
conhecida, aconteceu h muitos e muitos anos e, de gerao em gerao, to sagrada e
consagrada, que estabeleceu o mais importante marco no caminho da humanidade.
Trata-se da saga de um "Sujeito", altamente perigoso, indisciplinado e subversivo, que
andava atormentando e tirando o sono do Poder Soberano. O "Cara" no era mole,
dizia defender os fracos e os oprimidos. Fazia at milagre. Formou uma "quadrilha" de
seguidores fanticos, e andava com seu "bando", infernizando o Poder constitudo. No
respeitava nem o Imperador. Era uma ameaa permanente s instituies. "Pior" que
"Esse", nunca se viu. Precisava peg-lo, mas ele era "danado", se misturava no meio
do povo, e no tinha como prend-lo. Preso, o castigo seria severo e inapelvel. Eis que
aparece a figura canhestra do delator, para "colaborar" com a polcia e com os
detentores do Poder. Um dos seus vende-se por trinta dinheiros e articula a priso do
chefe: "O traidor tinha combinado com eles um sinal, dizendo: Jesus aquele que eu
beijar; prendam" (Mateus, 26, 48). Estava consumada a mais famosa e repugnante
traio de todas as pocas. Judas se transformou em sinnimo de traidor. Podemos
fixar aqui a origem da delao premiada, que se confunde com o nascimento de nossa
Era. Este famigerado instituto tem vida recente em nosso Direito. Importado dos
Estados Unidos e da Itlia, que o recepcionam com grande entusiasmo, foi positivado
em nosso Pas, pela Lei n 8.072/ 90, art.8, nico - O participante que denunciar
autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, ter pena
reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois teros). O art.159, do Cdigo Penal, no seu 4,
estabelece coisa parecida. Como esta legislao contraria a natureza de nossos
sentimentos, nossas tradies e a formao de nossa cultura, permaneceu durante esses
anos como letra morta, sem qualquer aplicao noticiada. S agora, recentemente, foi,
imprpria e equivocadamente, cogitada. (...) Faz quase 60 anos, lembro-me muito bem,
quando cursava o primeiro grau, certa feita nossa professora enrgica e diligente,
magnfica mestra, que saudade!... Surpreendeu um grupo de alunos com um caso grave
de indisciplina que, embora praticada por um s, no havia como identific-lo, sem que
houvesse confisso. O indisciplinado calou-se. A professora ameaava punir o grupo
inteiro, se no aparecesse o responsvel. Eis que surge o "dedo duro" e delata o
colega, apontando aquele dedo de "bom moo" para o culpado. Aquela mestra
exemplar passou-lhe uma descompostura. Disse que a indisciplina mais grave praticara
o delator do seu colega. Aplicou-lhe a penalidade mais forte, e ensinou que nunca mais
deveria dedurar quem quer que fosse. O resto daquela aula foi sobre o papel sujo e
condenvel de delatar. Esta foi uma lio que me marcou para sempre. (...) Por estas e
por outras, tenho fundadas e irremovveis restries chamada delao premiada.
Repugna-me o acordo de autoridade instituda com bandidos. Parece-me mais um
comodismo de quem tem o dever de investigar, uma reduo de trabalho, um falso
pragmatismo utilitarista, que encontra utilidade numa prtica que corrompe e avilta. O
argumento de que os criminosos modernos dispem de tcnicas e arranjos difceis de
serem apanhados, nada mais do que a confisso de que o Estado est perdendo uma
batalha que no pode perder, sob pena do desmantelamento total da organizao
social. Pegar um acusado, sem qualquer culpa formada, no incio da apurao de
possveis atos criminosos, prend-lo, algem-lo e oferecer-lhe o benefcio da
"deduragem" de arrepiar os cabelos. Os momentos em que prevaleceu o crdito

delao no enaltecem a histria, pelo contrrio, so perodos soturnos no caminho da
humanidade. A delao mais conhecida aquela que est na origem de nossa Era,
resumidamente descrita na introduo deste artigo. A, os personagens so nominados,
a vtima foi simplesmente Jesus Cristo e, o delator, aquele que virou sinnimo de
traidor, Judas Iscariote. Todavia, a histria universal est repleta de exemplos
tenebrosos de milhares de pessoas inocentes e annimas que, por causa da delao,
foram queimadas vivas nas fogueiras da inquisio; levadas guilhotina para serem
decapitadas depois da Tomada da Bastilha nos anos que se seguiram Revoluo
Francesa. Alm disso, na Rssia do comunismo Stalinista, por um canto, e no Nazismo
Hitlerista, por outro, a delao desempenhou papel absolutamente fundamental. E no
citamos, ainda, o caso clssico e tpico de delao premiada, que marca a histria
ptria com sangue e vergonha, daquele que delatou o "bando perigosssimo"
comandado por aquele desvairado de amor Ptria, Tiradentes, na Inconfidncia
Mineira - o fraco e pusilnime Joaquim Silvrio dos Reis, em troca de vantagens
pessoais. A histria registra incontveis casos de delao que, sem nenhuma exceo,
marcam sempre os momentos mais obscuros e vergonhosos da humanidade. S quem
no quer ver, em virtude de uma formao utilitarista, no reconhece que a delao
sempre foi um instrumento do autoritarismo, da violncia, da injustia. Est na teoria
que justifica os meios pelo fim e, ainda assim, no caso, impropriamente, porque, aqui,
por meios corrompidos, quase sempre se chega a fim distorcido e injusto. "A rvore m
no d bons frutos". Enganam-se os que buscam tirar proveito de quem s pensa em se
aproveitar. A prova no pode fundar-se no testemunho daquele que antes fora pego
como comparsa do crime. Sua palavra suspeita e inconfivel. Todo delator, para
amenizar sua situao no processo, joga a culpa no outro, seu comparsa ou no. No
de se acolher, tambm, o argumento dos defensores da adoo deste instituto jurdico,
de que hoje ele aplicado com tais cautelas que impossibilitariam qualquer abuso
contra inocentes. Claro que, em nossos dias, a delao no levaria ningum fogueira
ou guilhotina, mas pode criar constrangimentos e danos morais, ferir direitos
inalienveis, que precisam ser respeitados numa sociedade civilizada e livre, durante o
processo investigatrio, isto para admitir, o que no nosso caso, alguma utilidade ou
alguma fora moral na aplicao dessa norma positiva. aconselhvel que, em se
tratando de assuntos desse nvel de especulao e com tantas manifestaes do
pensamento universal, procure-se exemplares na vasta doutrina existente. Andr
Comte-Sponville, desculpando-se por citar poucos, trabalha com conceitos de Kant,
Brgson, Camus, Dostoievski, Janklvitch para indagar e responder: "se para salvar a
humanidade fosse preciso condenar um inocente (torturar uma criana, diz
Dostoievski), teramos de nos resignar e faz -lo? No, respondem eles. A cartada no
valeria o jogo, ou antes, no seria uma cartada, mas uma ignomnia. Porque, se a
justia desaparece, coisa sem valor o fato de os homens viverem na Terra. O
utilitarismo chega aqui ao seu limite. Se a justia fosse apenas um contrato de
utilidade, apenas uma otimizao do bem-estar coletivo, poderia ser justo, para a
felicidade de quase todos, sacrificar alguns, sem seu acordo e ainda que fossem
perfeitamente inocentes e indefesos", e avana, utilizando-se ainda de Kant e Rawls: "a
justia mais e melhor do que o bem estar e a eficcia, e no poderia ser sacrificada a
eles, nem mesmo em nome da felicidade da maioria". Estes conceitos, certamente,
soam como devaneios aos "idiotas da objetividade", de Nelson Rodrigues, mas, s
assim, poderemos "criar uma sociedade de Homens, no de brutos", como acentua
Spinoza. Premiar o delator premiar o crime. Fonte: JURID Publicaes Eletrnicas
06/09/2005.

Em crnica publicada no jornal O Globo, na edio
do dia 17 de dezembro de 1995, Joo Ubaldo Ribeiro, aps lembrar que as expresses
dedo-duro e dedurismo surgiram ou generalizaram-se aps o golpe militar de 1964,
escreveu:
Os prprios militares e policiais encarregados
dos inquritos tinham desprezo pelos dedos-duros como, imagino, todo mundo tem, a
no ser, possivelmente, eles mesmos. E, superado aquele clima terrvel seria de se
esperar que algo to universalmente rejeitado, eptome da deslealdade, do oportunismo
e da falta de carter, tambm se juntasse a um passado que ningum, ou quase
ningum, quer reviver. Mas no. O dedurismo permanece vivo e atuante, ameaando
impor traos cada vez mais policialescos nossa sociedade. E, conclui: Sei que as
intenes dos autores da idia so boas, mas sei tambm que vm do desespero e da
impotncia e que terminam por ajudar a compor o quadro lamentvel em que vivemos,
pois o buraco bem, mas bem mesmo, mais embaixo.
Entendemos que o aparelho policial do Estado
deve se revestir de toda uma estrutura e autonomia, a fim de poder realizar seu trabalho
a contento, sem necessitar de expedientes escusos na elucidao dos delitos. O aparato
policial tem a obrigao de, por si prprio, valer-se de meios legtimos para a
consecuo satisfatria de seus fins no sendo necessrio, portanto, que uma lei
ordinria use do prmio ao delator (crownwitness), como expediente facilitador da
investigao policial e da efetividade da punio.
Ademais, no prprio Cdigo Penal j existe a

figura da atenuante genrica do art. 65, III, b, onde a pena ser sempre atenuada quando
o agente tiver procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o
crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento,
reparado o dano, que poderia muito apropriadamente compensar (por assim dizer)
uma atitude do criminoso no auxlio autoridade investigante ou judiciria. Alm da
atenuante referida h o instituto do arrependimento eficaz que, igualmente, beneficia o
agente quando este impede voluntariamente que o resultado da execuo do delito se
produza, fazendo-o responder, apenas, pelos atos j praticados (art. 15 do Cdigo
Penal).
Pode-se, ainda, referir-se ao preceito do art. 16,
arrependimento posterior, bem verdade que este limitado queles crimes cometidos sem
violncia ou grave ameaa pessoa, mas, da mesma forma, compensador de uma
atitude favorvel por parte do delinquente, reduzindo-lhe a pena. V-se, destarte, que o
ordenamento jurdico existente e consubstanciado no Cdigo Penal j permitia
beneficiar o ru em determinadas circunstncias, quando demonstrasse menor
endurecimento no querer criminoso, certa sensibilidade moral, um sentimento de
humanidade e de justia que o levam, passado o mpeto do crime, a procurar det-lo em
seu processo agressivo ao bem jurdico, impedindo-lhe as consequncias, como j
acentuou o mestre Anbal Bruno.20 No necessita, portanto, o legislador, em lei
extravagante, vir a prever a delao premiada, como causa de diminuio da pena.
Tambm por isso inoportuno.
A traio demonstra fraqueza de carter, como
denota fraqueza o legislador que dela abre mo para proteger seus cidados. A lei, como
20
Direito Penal, 4a. ed. Tomo. III, p. 140, 1984.

j foi dito, deve sempre e sempre indicar condutas srias, moralmente relevantes e
aceitveis, jamais ser arcabouo de estmulo a perfdias, deslealdades, aleivosias, ainda
que para calar a multido temerosa e indefesa (alis, por culpa do prprio Estado) ou
setores economicamente privilegiados da sociedade (no caso da represso extorso
mediante sequestro). Em nome da segurana pblica, falida devido inoperncia social
do Poder e no por falta de leis repressivas, edita-se um sem nmero de novos
comandos legislativos sem o necessrio cuidado com o que se vai prescrever.
Repita-se uma observao de Damsio de Jesus: A
polmica em torno da "delao premiada", em razo de seu absurdo tico, nunca
deixar de existir. Se, de um lado, representa importante mecanismo de combate
criminalidade organizada, de outro, parte traduz-se num incentivo legal traio. A
ns, estudiosos e aplicadores do Direito, incumbe o dever de utiliz-la cum grano salis,
notadamente em razo da ausncia de uniformidade em seu regramento. No se pode
fazer dela um fim em si mesma, vale dizer, no podem as autoridades encarregadas da
persecuo penal contentarem-se com a "delao", sem buscar outros meios
probatrios tendentes a confirm-la.
Incita-se, ento, traio, este mal que j matou os
conjurados delatados pelo crpula Silvrio dos Reis; que levou Jesus cruz por conta da
fraqueza de Judas e deu novo alento aos invasores holandeses graas ajuda de Calabar
(aqui h uma certa polmica histrica, sabemos...). Esses traidores histricos, e tantos
outros poderiam ser citados, so smbolos do que h de pior na espcie humana; sero
sempre lembrados como figuras desprezveis. Advirta-se, que no estamos a fazer
comparaes, pois sequer so neste caso cabveis. Apenas tencionamos mostrar a nossa
indignao com a utilizao da ordem jurdica como instrumento incentivador da
traio, ainda que se traia um seqestrador, um latrocida ou um estuprador.
No podemos nos valer de meios esconsos, em

nome de quem quer que seja ou de qualquer bem, sob pena, inclusive, de sucumbirmos
promiscuidade da ordem jurdica corrompida. Esta nossa posio, sem sombra de
dvidas, sofre forte contestao; de toda maneira, valhamo-nos da lio de Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho, segundo a qual autores sofrem o peso da falta de
respeito pela diferena (o novo a maior ameaa s verdades consolidadas e produz
resistncia, no raro invencvel), mas tm o direito de produzir um Direito Processual
Penal rompendo com o saber tradicional, em muitos setores vesgo e defasado (...).21
Feitos tais prolegmenos, a lei tratou de
regulamentar o instituto da Colaborao Premiada, nestes termos:
O juiz poder, a requerimento das partes,

conceder o perdo judicial, reduzir em at 2/3 (dois teros) a pena privativa de
liberdade ou substitu-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva
e voluntariamente com a investigao e com o processo criminal, desde que dessa
colaborao advenha um ou mais dos seguintes resultados: I - a identificao dos
demais coautores e partcipes da organizao criminosa e das infraes penais por eles
praticadas; II - a revelao da estrutura hierrquica e da diviso de tarefas da
organizao criminosa; III - a preveno de infraes penais decorrentes das
atividades da organizao criminosa; IV - a recuperao total ou parcial do produto ou
21
O Ncleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de
Cincias Criminais, n. 175, junho/2007, p. 11.

do proveito das infraes penais praticadas pela organizao criminosa; V - a
localizao de eventual vtima com a sua integridade fsica preservada.
Obviamente que no se revogou implicitamente a

Lei n. 9.807/99, que criou o Programa Federal de Assistncia a Vtimas e a
Testemunhas Ameaadas, pois a nova lei trata apenas de autores envolvidos em
organizao criminosa (com a sua definio especfica), restando para os demais casos a
Lei. n. 9.807/99. Temos, inclusive, que esta lei de proteo a vtima e testemunhas
pode ser utilizada subsidiariamente, sempre que houver qualquer lacuna na nova lei (art.
3., CPP).
Continuando, estabelece-se que em qualquer

caso, a concesso do benefcio levar em conta a personalidade do colaborador, a
natureza, as circunstncias, a gravidade e a repercusso social do fato criminoso e a
eficcia da colaborao. A depender da importncia da delao premiada, o
Ministrio Pblico, a qualquer tempo, e o delegado de polcia, nos autos do inqurito
policial, com a manifestao do Ministrio Pblico, podero requerer ou representar
ao juiz pela concesso de perdo judicial ao colaborador, ainda que esse benefcio no
tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do
Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Cdigo de Processo Penal). Eis mais
uma exceo regra da obrigatoriedade da ao penal pblica (j tnhamos a transao
penal, prevista no art. 76, da Lei n. 9.099/95). Assim, dever o Ministrio Pblico,
preenchidos os requisitos legais, deixar de oferecer denncia em relao ao delator,
ainda que haja justa causa. Alis, isto j acontecia na prtica, contra legem.
Criou-se uma nova causa de suspenso do prazo

prescricional, sempre que o prazo para oferecimento de denncia ou o processo,
relativos ao colaborador, for suspenso por at seis meses, prorrogveis por igual
perodo, at que sejam cumpridas as medidas de colaborao.
Ainda como excees regra da obrigatoriedade

da ao penal pblica, o Ministrio Pblico poder (poder-dever) deixar de oferecer
denncia se o colaborador no for o lder da organizao criminosa ou se for o primeiro
a prestar efetiva colaborao. Concordamos inteiramente com mais esta exceo regra
da obrigatoriedade, cabendo a utilizao de habeas corpus caso o Ministrio Pblico
insista no oferecimento da pea acusatria e o Juiz a receba. No faz nenhum sentido
denunciar algum quando se sabe de antemo que ser, na sentena final, beneficiado
pelo perdo judicial e, consequentemente, com a extino da punibilidade (art. 107, IX
do CP). Faltaria ao Ministrio Pblico uma das condies para o exerccio da ao penal
(o interesse de agir, sob o aspecto da utilidade).
Ainda que a colaborao seja posterior sentena,

dispe a lei que a pena poder ser reduzida at a metade ou ser admitida a
progresso de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos. Logo, at na fase do
processo de execuo penal, poder o delator ser beneficiado, ao menos com a
progresso de regime.
Para a formalizao do acordo de colaborao, que

ocorrer entre o Delegado de Polcia, o investigado e o defensor, com a manifestao do
Ministrio Pblico, ou, conforme o caso, entre o Ministrio Pblico e o investigado ou

acusado e seu defensor, no participar o Juiz das negociaes realizadas. Ainda bem,
pois se isso fosse possvel incidiria, desgraadamente, o art. 83 do CPP (preveno ver
abaixo).
Aps o acordo, dever ser lavrado termo,

acompanhado das declaraes do colaborador e de cpia da investigao, ser
remetido ao juiz para homologao, o qual dever verificar sua regularidade,
legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o
colaborador, na presena de seu defensor. O juiz poder recusar homologao
proposta que no atender aos requisitos legais, ou adequ-la ao caso concreto. E
apenas nestas hipteses.
Depois de homologado o acordo, o colaborador

poder, sempre acompanhado pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do Ministrio
Pblico ou pelo delegado de polcia responsvel pelas investigaes. Ademais, as
partes (?) podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatrias
produzidas pelo colaborador no podero ser utilizadas exclusivamente em seu
desfavor. Este advrbio deve ser interpretado luz da CF/88, ou seja, o contedo do
acordo nunca poder ser utilizado contra o delator. o direito de no autoincriminao,
previsto no art. 8., do Pacto de So Jos da Costa Rica.
Este termo de acordo da colaborao premiada

dever ser feito por escrito e conter o relato da colaborao e seus possveis resultados;
as condies da proposta do Ministrio Pblico ou do delegado de polcia; a declarao
de aceitao do colaborador e de seu defensor; as assinaturas do representante do
Ministrio Pblico ou do delegado de polcia, do colaborador e de seu defensor; a
especificao das medidas de proteo ao colaborador e sua famlia, quando
necessrio.
O pedido de homologao do acordo ser

sigilosamente distribudo, contendo apenas informaes que no possam identificar o
colaborador e o seu objeto. As informaes pormenorizadas da colaborao sero
dirigidas diretamente ao Juiz a que recair a distribuio, que decidir no prazo de
quarenta e oito horas e o acesso aos autos ser restrito ao Juiz, ao Ministrio Pblico e
ao Delegado de Polcia, como forma de garantir o xito das investigaes, assegurando-
se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que
digam respeito ao exerccio do direito de defesa, devidamente precedido de autorizao
judicial (o que macula o Enunciado da Smula Vinculante 14), ressalvados os referentes
s diligncias em andamento. O acordo de colaborao premiada deixa de ser sigiloso
assim que recebida a denncia, mesmo porque o colaborador ter os seguintes direitos:
usufruir das medidas de proteo previstas na legislao especfica; ter nome,
qualificao, imagem e demais informaes pessoais preservados; ser conduzido, em
juzo, separadamente dos demais coautores e partcipes; participar das audincias sem
contato visual com os outros acusados; no ter sua identidade revelada pelos meios de
comunicao, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prvia autorizao por escrito;
cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corrus ou condenados.
Alm disso, todos os atos processuais so pblicos, segundo o conhecido mandamento
constitucional, com as ressalvas previstas na Carta Magna.

Continuando, afirma a lei que ainda que
beneficiado por perdo judicial ou no denunciado, o colaborador poder ser ouvido
em juzo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial. Sempre
que possvel, o registro dos atos de colaborao ser feito pelos meios ou recursos de
gravao magntica, estenotipia, digital ou tcnica similar, inclusive audiovisual,
destinados a obter maior fidelidade das informaes.
Eis agora uma das maiores inconstitucionalidades

na legislao brasileira: nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciar, na
presena de seu defensor, ao direito ao silncio e estar sujeito ao compromisso legal
de dizer a verdade. (grifo nosso). Ora, onde j se viu o dever, a imposio de renunciar
a um direito constitucionalmente declarado. bvio que esta disposio s pode ter sado
de uma mente em desvario. Claro que o direito ao silncio renuncivel, voluntria e
espontaneamente, jamais imposto. Mais uma vez, valendo-se de uma interpretao luz
da CF/88, deve-se ler este teratolgico dispositivo da seguinte maneira: nos
depoimentos que prestar, o colaborador poder renunciar, na presena de seu defensor,
ao direito ao silncio. Somente assim, estar sujeito ao compromisso legal de dizer a
verdade.
Respeitando-se o devido processo legal,

estabelece-se que em todos os atos de negociao, confirmao e execuo da
colaborao, o colaborador dever estar assistido por defensor. Que novidade!
Afirma-se, tambm, que nenhuma sentena

condenatria ser proferida com fundamento apenas nas declaraes de agente
colaborador. Aqui vale as observaes feitas acima, ou seja, a sentena condenatria
nunca poder ter como nico fundamento a delao, mesmo porque na maioria das
vezes tratar-sede mero ato investigatrio e, portanto, de nenhum valor probatrio.
IX A Captao Ambiental de Sinais Eletrodomagnticos, pticos ou Acsticos
Esta diligncia de certa forma j estava prevista na

revogada Lei n. 9.034/95 (art. 2., IV). Para Luiz Flvio Gomes, entende-se por
interceptao ambiental a captao de uma conversa alheia (no telefnica), feita por
terceiro, valendo-se de qualquer meio de gravao. No se trata, como se percebe, de
uma conversa telefnica. No o caso. uma conversa no telefnica, ocorrida num
gabinete, numa reunio, numa residncia etc. Se nenhum dos interlocutores sabe da
captao, fala-se em interceptao ambiental em sentido estrito; se um deles tem
conhecimento, fala-se em escuta ambiental.22
Segundo Francisco Muoz Conde, la principal

fuente de controversias doctrinales y decisiones judiciales sobre el carcter de prueba
prohibida de las obtenidas con violacin de derechos fundamentales, la deparan hoy
22
Interceptao Telefnica, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 111.

las derivadas del empleo de medios audiovisuales.23 Ele ainda adverte que passamos
da fase que Michel Foucault chamava de controle do corpo (a tortura), para o controle
da alma (por meio do alcance da parte espiritual da personalidade). Este autor (p. 31)
distingue provas proibidas (que no podem ser objeto de valorao em nenhum caso),
ilcitas (que podem ser objeto de valorao em determinadas circunstncias, seja pela
aplicao do princpio da proporcionalidade ou da boa-f, seja porque no lesionou,
direta ou indiretamente, um direito fundamental) e irregulares (aquela obtida sem alguns
requisitos processuais no essenciais e cuja ausncia pode ser sanada posteriormente).
X Da Ao Controlada
A ao controlada, tpico ato de investigao, nada

mais que do que a no imediata atuao policial, quando se inicia a prtica do delito.
Trata-se, aqui, de mais uma hiptese de flagrante diferido ou protelado, cuja previso
legal j existia na Lei n. 9.034/95 (art. 2., II) e ainda hoje consta da Lei n. 11.343/06
(art. 53, II). Permite-se, por exemplo, que no se prenda os agentes desde logo, ainda
que em estado de flagrncia, quando h possibilidade que o diferimento da medida
possa ensejar uma situao ainda melhor do ponto de vista repressivo. Exemplo: a
Polcia monitora um porto espera da chegada de um grande carregamento de cocana
por parte de uma organizao criminosa, quando, em determinado momento, atraca um
pequeno bote com dois dos integrantes (j conhecidos) portando um saco plstico
transparente contendo um p branco, a indicar ser cocana. Pois bem: os agentes
policiais, ao invs de efetuarem a priso em flagrante, pois h um crime visto,
procrastinam o ato, esperando que a grande carga seja desembarcada em um navio
que se sabe vir dentro em breve. o chamado flagrante diferido ou protelado. Em
suma, evita-se a priso em flagrante no momento da prtica do delito, a fim que em um
momento posterior, possa ser efetuada com maior eficcia a priso de todos os
participantes da organizao criminosa, bem como se permita a apreenso da droga em
maior quantidade.
H quem faa diferena entre a ao controlada e a

chamada entrega vigiada, distino que no enxergamos. Assim, Maringela Lopes
Neistein e Luiz Rascovski diferenciam: A entrega vigiada a tcnica consistente em
permitir que remessas ilcitas ou suspeitas de entorpecentes ou outras substncias
proibidas circulem pelo territrio nacional, bem como dele saiam ou nele ingressem,
sem interferncia impeditiva da autoridade ou seus agentes, mas sob sua vigilncia.
Tudo com o fim de descobrir ou identificar as pessoas envolvidas no cometimento de
algum delito referente ao trfico dessas drogas, bem como prestar auxlio a
autoridades estrangeiras nesses mesmos fins. J a ao controlada consiste,
conforme artigo 2, da Lei 9.034/95, em retardar a interdio policial do que se supe
tratar-se de ao praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculada, desde que
mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no
momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de
informaes. A ao controlada uma exceo ao flagrante obrigatrio previsto em lei
23
Valoracin de las grabaciones audiovisuales Buenos Aires: Hamurabi, 2004, p. 27.

para a autoridade policial e seus agentes. Refere-se ao chamado flagrante diferido, ou
prorrogado ou, ainda, postergado, situao em que o policial, por autorizao legal,
pode aguardar o melhor momento para prender uma pessoa em flagrante, para
obteno de um maior nmero de provas. Assim, a ao controlada utilizada para a
investigao de todo e qualquer crime que praticado por organizaes criminosas. Ao
contrrio, a entrega vigiada, conforme salientado, um meio de investigao tpico do
crime de trfico internacional de entorpecentes, em que autorizada o controle do
trfego de drogas que circulem dentro ou fora do pas.24
Do ponto de vista da nova lei, consiste a ao

controlada em retardar a interveno policial ou administrativa relativa ao
praticada por organizao criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob
observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais
eficaz formao de provas e obteno de informaes. Este retardamento da
interveno policial ou administrativa ser previamente comunicado ao Juiz competente
que, se for o caso, estabelecer os seus limites e comunicar ao Ministrio Pblico. Para
ns, alis, sempre ser o caso de estabelecer os limites (para que no haja abusos) e para
a comunicao ao Ministrio Pblico que, afinal de contas, o destinatrio da
investigao preliminar e exerce o controle externo da atividade policial (art. 129, VII,
da CF/88). Estranhamente a lei estabelece que a comunicao ser sigilosamente
distribuda de forma a no conter informaes que possam indicar a operao a ser
efetuada. Aqui ficou claramente explicitada certa desconfiana na discrio e na
responsabilidade dos membros do Ministrio Pblico (estaria o legislador com a
razo?).
At o encerramento da diligncia, o acesso aos

autos ser restrito ao Juiz, ao Ministrio Pblico e ao Delegado de Polcia, como forma
de garantir o xito das investigaes e, ao seu final, ser elaborado auto circunstanciado
acerca da ao controlada.
Por fim, se a ao controlada envolver transposio

de fronteiras, o retardamento da interveno policial ou administrativa somente poder
ocorrer com a cooperao das autoridades dos pases que figurem como provvel
itinerrio ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do
produto, objeto, instrumento ou proveito do crime. E, claro, problemas diplomticos.
XI - Do Acesso a Registros de Ligaes Tefnicas e Telemticas, a Dados Cadastrais

Constantes de Bancos de Dados Pblicos ou Privados e a Informaes Eleitorais ou
Comerciais
Nestas hipteses, o delegado de polcia e o

Ministrio Pblico tero acesso, independentemente de autorizao judicial, apenas
aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificao
24
Alguns aspectos referentes entrega vigiada no Direito Brasileiro - Fonte: Informativo Eletrnico do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais - IBCCrim (julho de 2007).

pessoal, a filiao e o endereo mantidos pela Justia Eleitoral, empresas telefnicas,
instituies financeiras, provedores de internet e administradoras de carto de
crdito.
Por sua vez, as empresas de transporte

possibilitaro, pelo prazo de cinco anos, acesso direto e permanente do juiz, do
Ministrio Pblico ou do delegado de polcia aos bancos de dados de reservas e
registro de viagens e as concessionrias de telefonia fixa ou mvel mantero, pelo
mesmo prazo, disposio da autoridade policial e do Ministrio Pblico, registros de
identificao dos nmeros dos terminais de origem e de destino das ligaes telefnicas
internacionais, interurbanas e locais.
XII Infiltrao, por Policiais, em Atividade de Investigao
Este procedimento amplamente usado, e desde h

muito, nos Estados Unidos (operao undercover). o tambm chamado agente
encoberto, que pode ser conceituado como um funcionario policial o de las fuerzas de
seguridad que hace una investigacin dentro de una organizacin criminal, muchas
veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisin de
delitos, su preparacin e informar sobre dichas circunstancias para as proceder a su
descubrimiento, e algunos casos se encuentra autorizado tambin a participar de la
actividad ilcita.25 Vrios so os pases que adotam a figura do agente infiltrado, seno
vejamos: Portugal (Lei n. 101/2001, exigindo-se observncia ao princpio da
proporcionalidade); Argentina (si las finalidades de la investigacin no pudieran ser
logradas de outro modo - Lei n. 24.424/94, prevendo-se, tambm, uma escusa
absolutria para o agente infiltrado que vier a praticar, nesta condio, um delito, salvo
se o crime colocar em grave risco a vida ou integridade fsica de uma pessoa ou impuser
grave sofrimento fsico ou moral a outrem); Alemanha (desde 1992); Frana (art. 706-
32 do Code de Procdure Pnale); Mxico (Ley Federal contra la Delicuencia
Organizada de 1996); Chile (Lei n. 19.366/95) e Espanha (Ley de Enjuiciamento
Criminal - art. 282 bis).26
25
Cladia B. Moscato de Santamara, El Agente Encubierto, Buenos Aires: La Ley, 2000, p. 1. Nesta
excelente monografia sobre o assunto, a autora portenha distingue claramente o agente encoberto de
outras figuras afins, como os informantes (no policiais), arrependidos (criminosos delatores) e os agentes
provocadores (policiais que instigam outrem a praticar o delito).
26
Veja-se esta notcia publicada na edio do dia 21/07/2006 do jornal Folha de So Paulo: PF infiltra
agente em cela e flagra operaes de Beira-Mar na cadeia - Uma semana antes de se tornar o primeiro
detento da penitenciria de Catanduvas (PR), o traficante Luiz Fernando da Costa, o Fernandinho Beira-
Mar, aguardava ansioso a entrega de 250 quilos de drogas favela que leva seu nome em Duque de
Caxias (RJ). Ordenava e acompanhava o processo por um telefone celular. Mas o aparelho estava
grampeado. E, durante todo o tempo, a Polcia Federal monitorava qual o poder de fogo do traficante,
detido h cerca de cinco anos. A histria comeou h alguns meses, quando a prpria PF "forneceu" o
celular a Beira-Mar, na carceragem de Braslia. A "operao" se baseava em ludibriar o traficante. Para
isso, encenou-se a priso de um agente da PF na mesma rea de Beira-Mar. O agente levava um celular e
no o ofereceu ao traficante, pois isso configuraria crime. Segundo a PF, Beira-Mar teria tomado o
aparelho do agente e dado incio a mais uma etapa de operaes. Com base nas investigaes, o
Ministrio da Justia convenceu a Justia Federal de Curitiba a autorizar a transferncia do traficante para

A nova lei determina que a infiltrao de agentes
de polcia (e no agentes de inteligncia) em tarefas de investigao, representada pelo
delegado de polcia ou requerida pelo Ministrio Pblico, aps manifestao tcnica
do delegado de polcia quando solicitada no curso de inqurito policial, ser precedida
de circunstanciada, motivada e sigilosa autorizao judicial, que estabelecer seus
limites. Caso o pedido tenha sido feito por Sua Excelncia, o Delegado de Polcia (em
obedincia Lei n. 12.830/2013), o Juiz competente, antes de decidir, ouvir o
Ministrio Pblico. O pedido de infiltrao ser sigilosamente distribudo, de forma a
no conter informaes que possam indicar a operao a ser efetivada ou identificar o
agente que ser infiltrado e as informaes quanto necessidade da operao de
infiltrao sero dirigidas diretamente ao Juiz competente, que decidir no prazo de
vinte e quatro horas, aps manifestao do Ministrio Pblico na hiptese de
representao do Delegado de Polcia, devendo-se adotar as medidas necessrias para o
xito das investigaes e a segurana do agente infiltrado.
A infiltrao s ser admitida se houver indcios de

infrao penal praticada por organizao criminosa e se a prova no puder ser produzida
por outros meios disponveis, ou seja, a infiltrao deve ser utilizada como ultima ratio.
O prazo ser de at seis meses, sem prejuzo de eventuais renovaes, desde que
comprovada sua necessidade. Obviamente aqui h uma lacuna na lei ao no estabelecer
exatamente quantas renovaes sero possveis. Resta-nos contarmos com o bom senso
do Juiz que no dever, ad infinitum, autorizar a infiltrao, mesmo porque no se
pode admitir uma investigao preliminar com prazo indefinido ou excessivo.
Evidentemente que quanto maior for a complexidade da organizao mais tempo dever
perdurar a infiltrao.
Findo o prazo acima referido, o relatrio

circunstanciado ser apresentado ao Juiz competente, que imediatamente cientificar o
Ministrio Pblico. No curso do inqurito policial, o Delegado de Polcia poder
determinar aos seus agentes, e o Ministrio Pblico poder requisitar, a qualquer tempo,
relatrio da atividade de infiltrao. Tais requerimentos contero a demonstrao da
necessidade da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando possvel, os nomes
ou apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltrao.
Os autos contendo as informaes da operao de

infiltrao acompanharo a denncia do Ministrio Pblico (ver art. 11 do CPP),
quando sero disponibilizados defesa, assegurando-se a preservao da identidade
do agente. Havendo indcios seguros de que o agente infiltrado sofre risco iminente, a
operao ser sustada mediante requisio do Ministrio Pblico ou pelo delegado de
polcia, dando-se imediata cincia ao Ministrio Pblico e autoridade judicial. O
agente que no guardar, em sua atuao, a devida proporcionalidade com a finalidade
da investigao, responder pelos excessos praticados.
Catanduvas. Mesmo preso na PF, Beira-Mar ainda tinha fora no crime organizado do Rio. Prestgio cada
vez menor, segundo a PF. Os resqucios de poder do traficante apenas se justificam por dinheiro e ativos
que o rgo ainda no conseguiu rastrear totalmente.

A lei considera no punvel, no mbito da
infiltrao, a prtica de crime pelo agente infiltrado no curso da investigao, quando
inexigvel conduta diversa, que excluir a culpabilidade e, por conseguinte, a existncia
de crime. Para ns melhor seria mais tcnico excluir a ilicitude do fato tpico e culpvel,
em razo do estrito cumprimento do dever legal.
Por fim, o agente poder recusar ou fazer cessar

a atuao infiltrada; ter sua identidade alterada, aplicando-se, no que couber, o
disposto no art. 9o da Lei no 9.807, de 13 de julho de 1999, bem como usufruir das
medidas de proteo a testemunhas; ter seu nome, sua qualificao, sua imagem, sua
voz e demais informaes pessoais preservadas durante a investigao e o processo
criminal, salvo se houver deciso judicial em contrrio; no ter sua identidade
revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicao, sem sua prvia
autorizao por escrito.
XIII Outros Atos Investigatrios/Meios de Prova
A lei ainda prev o afastamento dos sigilos

financeiro, bancrio e fiscal, nos termos da legislao especfica (por exemplo, arts.
14 e 15 da Lei n 9.613/98 e Lei Complementar n. 105/2001); a cooperao entre
Instituies e rgos Federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e
informaes de interesse da investigao ou da instruo criminal e a interceptao
de comunicaes telefnicas e telemticas, nos termos da Lei n. 9.296/96.
XIV A Indispensvel Autorizao Judicial e a Preveno
Importante ressaltar que, nada obstante o estranho

silncio da lei (em alguns casos), entendemos ser indispensvel (em todos os casos, sem
exceo) a exigncia de autorizao judicial para quaisquer dos atos
investigatrios/meios de prova acima elencados. Evidentemente que o ideal que o
Magistrado que viesse a autorizar tais medidas deveria, ao contrrio do que diz o art. 83
do CPP, afastar-se do posterior processo, pois a sua imparcialidade j est sob suspeita,
pelo menos no Sistema Acusatrio. Como se sabe, os arts. 69, VI, 75, pargrafo nico e
83 do Cdigo de Processo Penal estabelecem como um dos critrios determinadores da
competncia exatamente a preveno. Por ela, e em linhas gerais, qualquer ato praticado
por um Juiz de Direito, ainda que anterior ao processo torna-o prevento.
Entendemos que tais disposies no deveriam

constar de um diploma processual de um Estado Democrtico de Direito, pois a
preveno, longe de atrair a competncia judicial, deveria exclu-la, visto que a prtica
deste ato judicial anterior ao processo criminal atinge inevitavelmente a imparcialidade
do julgador.

Observe-se, por exemplo, que para se decretar a
priso preventiva o Juiz deve obrigatoriamente, nos termos do art. 312 do Cdigo de
Processo Penal, admitir a existncia do crime e indcio suficiente de autoria, o que j
significa um posicionamento quanto ao mrito da causa penal e, por conseguinte, no
deixa de ser um pr-julgamento. No por menos que o Tribunal Europeu de Direitos
Humanos vem decidindo reiteradamente pela excluso do julgador que de alguma forma
interferiu na fase investigatria, segundo nos informa Aury Lopes Jr.
Para este autor, sem dvida, chegou o momento
de repensar a preveno e tambm a relao juiz/inqurito, pois ao invs de caminhar
em direo figura do juiz garante ou de garantias, alheio investigao e verdadeiro
rgo supra partes, est sendo tomado o caminho errado do juiz instrutor. E, mais: a
imparcialidade do julgador est comprometida no s pela atividade de reunir material
ou estar em contato com as fontes de investigao, mas pelos diversos pr-julgamentos
que realiza no curso da investigao preliminar (como na adoo de medidas
cautelares, busca e apreenso27, autorizao para interveno telefnica28, etc.).29
O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, j

decidiu que o princpio constitucional do justo processo legal manda que cada causa
tenha um magistrado competente para decidi-la, explicou. Neste julgamento, ao votar
pela concesso do habeas corpus, o relator, Ministro Csar Peluso afirmou que o juiz
j teria feito um pr-julgamento do ru ao receber a ao penal. Ele teve um contato
com o ru que no foi superficial. A sentena condenatria penal estaria, segundo o
Ministro, repleta de remisses aos atos das investigaes prvias, alm de ter opinies
anteriormente concebidas e expostas. O Ministro argumentou que houve quebra da
imparcialidade do julgamento. Ele teve um contato com o ru que no foi superficial,
alegou Peluso. A sentena condenatria penal estaria, segundo o Ministro, repleta de
remisses aos atos das investigaes prvias, alm de ter opinies anteriormente
concebidas e expostas. (Habeas Corpus 94641).
Da porque somos absolutamente favorveis ao

Juiz das Garantias, previsto no projeto de lei de reforma do CPP (e em outros pases),
ora em trmite no Congresso Nacional. Alis, para ns, o Juiz das Garantias trata-se de
um natimorto, infelizmente.
XV O Sigilo nas Investigaes
O sigilo da investigao poder ser decretado pela

autoridade judicial competente, para garantia da celeridade e da eficcia das diligncias
investigatrias, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso
aos elementos de prova que digam respeito ao exerccio do direito de defesa,
devidamente precedido de autorizao judicial, ressalvados os referentes s diligncias
em andamento. Determinado o depoimento do investigado, seu defensor ter assegurada
27
Art. 242, CPP
28
Art. 3. da Lei n. 9.296/96.
29
Boletim IBCCRIM Ano 11 n. 127 Junho/2003.

a prvia vista dos autos, ainda que classificados como sigilosos, no prazo mnimo de
trs dias que antecedem ao ato, podendo ser ampliado, a critrio da autoridade
responsvel pela investigao.
XV - Os Novos Tipos Penais
A lei passou a considerar crime o fato de

Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa,
organizao criminosa: Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa, sem
prejuzo das penas correspondentes s demais infraes penais praticadas. 1o Nas
mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraa a investigao
de infrao penal que envolva organizao criminosa. 2o As penas aumentam-se at
a metade se na atuao da organizao criminosa houver emprego de arma de fogo.
3o A pena agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da
organizao criminosa, ainda que no pratique pessoalmente atos de execuo. 4o A
pena aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois teros): I - se h participao de
criana ou adolescente; II - se h concurso de funcionrio pblico, valendo-se a
organizao criminosa dessa condio para a prtica de infrao penal; III - se o
produto ou proveito da infrao penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior; IV
- se a organizao criminosa mantm conexo com outras organizaes criminosas
independentes; V - se as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da
organizao. 5o Se houver indcios suficientes de que o funcionrio pblico integra
organizao criminosa, poder o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo,
emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se fizer necessria
investigao ou instruo processual. 6o A condenao com trnsito em julgado
acarretar ao funcionrio pblico a perda do cargo, funo, emprego ou mandato
eletivo e a interdio para o exerccio de funo ou cargo pblico pelo prazo de 8
(oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena. 7o Se houver indcios de
participao de policial nos crimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de Polcia
instaurar inqurito policial e comunicar ao Ministrio Pblico, que designar
membro para acompanhar o feito at a sua concluso.
Ademais, tambm criminalizou determinadas
condutas, exclusivamente quando ocorridas na investigao e na obteno da prova, a
saber:
Art. 18. Revelar a identidade, fotografar ou filmar
o colaborador, sem sua prvia autorizao por escrito: Pena - recluso, de 1 (um) a 3
(trs) anos, e multa. Art. 19. Imputar falsamente, sob pretexto de colaborao com a
Justia, a prtica de infrao penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar
informaes sobre a estrutura de organizao criminosa que sabe inverdicas: Pena -
recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 20. Descumprir determinao de
sigilo das investigaes que envolvam a ao controlada e a infiltrao de agentes:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 21. Recusar ou omitir dados
cadastrais, registros, documentos e informaes requisitadas pelo juiz, Ministrio
Pblico ou delegado de polcia, no curso de investigao ou do processo: Pena -
recluso, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Pargrafo nico. Na mesma pena

incorre quem, de forma indevida, se apossa, propala, divulga ou faz uso dos dados
cadastrais de que trata esta Lei.
Como no somos penalistas, deixemos para eles a
anlise destes novos tipos penais. Tais crimes e as infraes penais conexas sero
apurados mediante procedimento ordinrio previsto no Cdigo de Processo Penal (art.
394, I, c/c arts. 395 a 405, CPP) devendo a instruo criminal ser encerrada em prazo
razovel, o qual no poder exceder a cento e vinte dias quando o ru estiver preso,
prorrogveis em at igual perodo, por deciso fundamentada, devidamente motivada
pela complexidade da causa ou por fato procrastinatrio atribuvel ao ru.
Entendemos que uma ressalva deve ser feita quanto
ao procedimento a ser observado. Primeira quando se tratar de infrao penal de menor
potencial ofensivo, pois a competncia dos Juizados Especiais Criminais ditada pela
natureza da infrao penal, estabelecida em razo da matria e, portanto, de carter
absoluto, ainda mais porque tem base constitucional (art. 98, I da Constituio Federal);
neste sentido, Mirabete e Ada, respectivamente:
A competncia do Juizado Especial Criminal

restringe-se s infraes penais de menor potencial ofensivo, conforme a Carta
Constitucional e a lei. Como tal competncia conferida em razo da matria, ela
absoluta, de modo que no possvel sejam julgadas no Juizado Especial Criminal
outras infraes, sob pena de declarao de nulidade absoluta.30
A competncia do Juizado, restrita s infraes
de menor potencial ofensivo, de natureza material e, por isso, absoluta. No
possvel, portanto, que nele sejam processadas outras infraes e, se isso suceder,
haver nulidade absoluta.31
Igualmente Cezar Roberto Bitencourt, para quem

a competncia ratione materiae, objeto de julgamento pelos Juizados Especiais
Criminais, apresenta-se da seguinte forma: crimes com pena mxima cominada no
superior a um ano e contravenes penais.32
O Professor Sidney Eloy Dalabrida tambm j
escreveu: A competncia do Juizado Especial Criminal foi firmada a nvel
constitucional (art. 98, I, CF), restringindo-se conciliao (composio e transao),
processo, julgamento e execuo de infraes penais de menor potencial ofensivo.
competncia que delimita o poder de julgar em razo da natureza do delito (ratione
materiae), e, sendo assim, absoluta. Logo, na ausncia de disposio legal permissiva,
inadmissvel a submisso a processo pelo Juizado Especial Criminal de outras
infraes penais, sob pena de nulidade absoluta. ( grifo nosso).33
A esse respeito, Cezar Bitencourt, afirma que as
infraes que no se caracterizarem como de menor potencial ofensivo, ainda que
estejam dentro do limite previsto no artigo 89, no podero receber a suspenso do
30
Juizados Especiais Criminais, So Paulo: Atlas, 1997, p. 28.
31
Juizados Especiais Criminais, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2. ed., p. 69.
32
Juizados Especiais Criminais e Alternativas Pena de Priso, Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 3. ed., p. 59.
33
Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais - IBCCrim, n. 57, agosto/1997.

processo atravs do Juizado Especial, posto que a competncia ser da Justia
Comum.34 (grifo nosso).
Como se disse, a competncia da qual falamos
ditada ratione materiae e, como tal, tem carter absoluto (mesmo porque delimitada
pela Constituio, secundada pela lei federal), sendo nulos todos os atos porventura
praticados, no somente os decisrios, como tambm os probatrios, pois o processo
como se no existisse.35
Se assim o , ou seja, se a prpria Constituio
estabeleceu a competncia dos Juizados Especiais Criminais para o julgamento das
infraes penais de menor potencial ofensivo, induvidoso, ainda que estejamos
frente de uma conexo ou continncia, no ser possvel o simultaneus processus com a
aplicao da regra contida no art. 78 do Cdigo de Processo Penal. Ademais, ressalva-se
que o prprio CPP, no art. 80, permite a separao de processos mesmo sendo o caso de
conexo ou continncia, quando, por exemplo, o juiz reputar conveniente a separao
por motivo relevante. Logo, ainda que a separao no fosse ditada pelo art. 98, I da
Constituio, poderia s-lo por fora do art. 80 do Cdigo, por ser conveniente a
separao, pois o rito nos Juizados Especiais Criminais completamente diferente (e
mesmo inconcilivel) com o rito ordinrio (e com outros especiais).
Eis a lio da doutrina:
Havendo conexo ou continncia, deve haver
separao de processos para julgamento da infrao de competncia dos Juizados
Especiais Criminais e da infrao de outra natureza. No prevalece a regra do art. 79,
caput, que determina a unidade de processo e julgamento de infraes conexas, porque,
no caso, a competncia dos Juizados Especiais fixada na Constituio Federal (art.
98, I), no podendo ser alterada por lei ordinria.
Sidney Eloy Dalabrida assim entende: Havendo
conexo ou continncia entre infraes de menor potencial ofensivo e outras de
natureza diversa, via de regra, impe-se a disjuno de processos, devendo o promotor
de justia, portanto, oferecer denncias em separado perante os respectivos juzos
competentes, face inaplicabilidade do art. 78, II do CPP, por importar sua incidncia
em afronta Constituio Federal.36
Observe que devemos interpretar as leis ordinrias

em conformidade com a Carta Magna, e no o contrrio! Como escreveu Frederico
Marques, a Constituio Federal no s submete o legislador ordinrio a um regime
de estrita legalidade, como ainda subordina todo o sistema normativo a uma
causalidade constitucional, que condio de legitimidade de todo o imperativo
jurdico. A conformidade da lei com a Constituio o lastro causal que a torna vlida
perante todos.37
34
Ob. cit., p. 58.
35
Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, So Paulo: Saraiva, Vol. II, 12. ed. p. 503.
36
Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais - IBCCrim, n. 57, agosto/1997.
37
Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 79.

bem verdade que a prpria Lei n. 9.099/95 prev
duas hipteses em que afastada a sua competncia (arts. 66, pargrafo nico e 77,
2o.), mas este fato no representa obstculo ao que dissemos, pois se encontra dentro da
faixa de disciplina possvel para a Lei n. 9.099/95, permitida pelo art. 98 da
Constituio. Em outras palavras: ao delimitar a competncia dos Juizados, poderia a
respectiva lei, autorizada pela Lei Maior, estabelecer excees regra, observando,
evidentemente, os critrios orientadores estabelecidos pela prpria lei. O que no se
pode se utilizar o Cdigo de 1941 para afastar a competncia dos Juizados,
constitucionalmente ditada.
Efetivamente, na Lei n. 9.099/95 h duas causas
modificadoras da competncia: a complexidade ou circunstncias da causa que
dificultem a formulao oral da pea acusatria (art. 77, 2.) e o fato do ru no ser
encontrado para a citao pessoal (art. 66, pargrafo nico)38. Porm, o certo que tais
disposies no ferem a Constituio Federal, pois as duas hipteses se ajustam
perfeitamente aos critrios da celeridade, informalidade e economia processual
propostos pelo legislador (art. 62). Nada mais razovel e proporcionalmente aceitvel
que retirar dos Juizados Especiais o ru citado por edital (ao qual ser aplicado, caso
no comparea, o art. 366 do CPP) e um processo mais complexo: so circunstncias
que, apesar de exclurem a competncia dos Juizados, ajustam-se perfeitamente queles
critrios acima indicados e so, portanto, constitucionalmente aceitveis.
Observa-se que se as leis respectivas podem
definir quais so as infraes, podem, tambm, o menos, que excluir aquelas que,
mesmo sendo de menor potencial ofensivo, no so recomendadas para serem
submetidas ao Juizado, desde que no se subtraia de todo a competncia estabelecida
constitucionalmente, como bem anotou Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de
Carvalho. 39 (grifo nosso).
Este entendimento prevalece mesmo tratando-se de
delito de menor potencial ofensivo conexo com um crime contra a vida, hiptese em
que ao Tribunal do Jri caber exclusivamente o julgamento do delito contra a vida,
posio que no fere em absoluto o art. 5., XXXVIII, d, da Carta Magna, pois ali no
h exigncia do Jri em julgar tambm os crimes conexos queles. A Constituio
38
Neste caso, aplicar-se- na vara comum o procedimento sumrio, segundo dispe o novo art. 538 do
Cdigo de Processo Penal (alterado pela Lei n. 11.719/2008), tendo aplicao, porm, os arts. 74, 76 e 89
desta lei. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE GOIS - SEO CRIMINAL - CONFLITO
DE COMPETNCIA N. 590-9/194 (200603891424) - Relator: Des. Elcy Santos de Melo - EMENTA:
Processual Penal. Conflito negativo de competncia. Juizado Especial Criminal. Citao pessoal. Autor
do fato no encontrado. Deslocamento da competncia. Justia Comum. Art.66, pargrafo nico, da Lei n.
9.099/95. Encontrando-se o autor do fato em local incerto e no sabido e, portanto, inadmissvel a sua
citao pessoal, correta a postura do juiz do Juizado Especial Criminal em determinar a remessa dos autos
para a Justia Comum, a teor do que determina o art. 66, pargrafo nico, da Lei n.9.099/95, ali firmando
a sua competncia, ainda que presente nos autos o endereo atualizado do acusado ou sendo este
encontrado aps o deslocamento processual.Conflito provido. Idem: TRIBUNAL DE JUSTIA DO
ESTADO DE GOIS - Ementa: Processual Penal. Conflito negativo de jurisdio. Juizado Especial
Criminal. Citao pessoal. Paciente no encontrado. Modificao da competncia para o juzo comum:
artigo 66, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95. Conflito procedente. No localizado o autor do fato
delituoso para a citao na forma pessoal perante o juizado especial criminal, d-se o deslocamento da
competncia para o juzo criminal comum julgar e processar o feito, nos termos do artigo 66, pargrafo
nico, da Lei n. 9.099/95. Conflito conhecido e provido. Competncia do juiz suscitado. (Conflito de
Competncia n. 520-4/194 - 200400741029 Rel. Des. Floriano Gomes).
39
Lei dos Juizados Especiais Criminais (com Geraldo Prado), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 15.

reserva ao Jri a competncia para julgar os crimes dolosos contra a vida, e to-s. Os
crimes conexos devem tambm ser julgados pelo Tribunal Popular (art. 78, I, CPP),
salvo aqueles cuja competncia extraia-se da Constituio Federal (como os de menor
potencial ofensivo).
Destarte, subtraindo a competncia dos Juizados
Especiais Criminais, a referida lei incidiu em flagrante inconstitucionalidade, pois a
competncia determinada expressamente pela Constituio Federal no poderia ter sido
reduzida por lei infraconstitucional (inconstitucionalidade formal).
Este nosso entendimento no viola o disposto no

Enunciado n. 704 do Supremo Tribunal Federal40, pois ali o que se garante o
julgamento unificado do corru com um acusado que detm prerrogativa de funo;
mas, se o Juiz Natural do corru (sem prerrogativa de foro) tem sede constitucional,
evidentemente que no se aplica o referido enunciado ( o que se d, por exemplo, com
um crime doloso contra a vida praticado por duas pessoas, uma das quais com
prerrogativa de funo, hiptese em que haver separao de processos, pois o Jri
julgar o denunciado sem prerrogativa de funo, enquanto o outro acusado ser julgado
pelo respectivo Tribunal, tudo em razo do disposto no art. 5., XXXVIII da
Constituio Federal).
Alis, a referida lei tambm inconstitucional sob
o aspecto material, pois afronta o disposto no art. 98, I da Carta Magna. No se pode,
por outro lado, afirmar que a transao penal e a composio civil dos danos seriam
tentadas no Juzo Comum, razo pela qual no adviria qualquer prejuzo para o ru. Esta
objeo no procede, pois a Constituio Federal explcita ao garantir ao autor da
infrao penal de menor potencial ofensivo o procedimento oral e sumarissimo. Ora,
este direito no somente transao penal e composio civil dos danos, mas,
tambm, ao prprio procedimento que , muita vez, mais benfico que o ordinrio.
Segundo Antonio Scarance Fernandes, a incorporao, nos ordenamentos, de modelos
alternativos aos procedimentos comuns ou ordinrios gera para as partes o direito a
que, presentes os requisitos legais, sejam obrigatoriamente seguidos. (...) Em relao
extenso do procedimento, tm as partes direito aos atos e fases que formam o conjunto
procedimental. Em sntese, tm direito integralidade do procedimento.41
Ademais, o procedimento pode ser visto como as

regras de um jogo, que devem ser obedecidas para que seja legtima a competio. O
cumprimento dos atos e fases procedimentais se impe tanto ao Juiz quanto s partes e
a todos os sujeitos que participarem do processo, isso porque o procedimento
integral. Alm disso, prevendo a lei um procedimento especfico para determinada
relao de Direito Material controvertida, no cabe ao Juiz dispens-la, impondo-se
sua observncia, em respeito ao devido processo legal. Justifica-se isso em virtude de
os atos previstos na cadeia procedimental serem adequados tutela de determinadas
40
No viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atrao por
continncia ou conexo do processo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo de um dos
denunciados.
41
Teoria Geral do Procedimento e o Procedimento no Processo Penal, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2005, pp. 67/69.

situaes, da serem imprescindveis, ou seja, o procedimento ostenta uma
tipicidade.42
No esqueamos que esto previstos na Lei n.

9.099/95, por exemplo, prazos maiores para apelar e oferecer embargos de declarao
(arts. 82, 1. 83, 1.). Tais disposies, apesar do contedo eminentemente
processual, resvalam no Direito Constitucional (garantia ao duplo grau de jurisdio),
da porque devem ser consideradas, na lio de Amrico Taipa de Carvalho, como
normas processuais penais materiais, de aplicao obrigatria (ver adiante).
Como afirma Gilberto Thums, no Estado
Democrtico de Direito o rito processual deve representar uma garantia ao acusado
de que ter a seu dispor todos os instrumentos de defesa e que no sero violados os
seus direitos fundamentais assegurados na Constituio e nas leis, retratados no
princpio do due processo of law. Neste sentido, conclui o autor que o rito
desempenha um papel importante, tanto para o ru quanto para o jurisdicionado.43
Ademais, existe pelo menos um aspecto prtico
que desaconselha a aplicao das regras de continncia e conexo, seno vejamos: a Lei
n. 9.099/95, no art. 73, prev a presena de conciliadores, exatamente para auxiliar o
Juiz de Direito na composio civil dos danos. Tais auxiliares da Justia so pessoas do
povo, treinadas (o deveriam ser) para esta funo e, muitas vezes, mais capacitadas para
este mister que o prprio Juiz de Direito. Neste sentido, vejamos Tourinho Filho: E, s
vezes, as pessoas do povo, desconhecedoras do texto legal, tm mais habilidade para
encontrar uma soluo ou sada para determinadas situaes. (...) Assim teremos um
sistema poltico bem participativo, permitindo-se aos cidados integrar-se direta e
pessoalmente em um dos trs Poderes em que se triparte a soberania nacional.44
XVI Alteraes no Cdigo Penal
Tambm foi alterado o art. 288 do Cdigo Penal,

passando a vigorar com a seguinte redao:
Associao Criminosa:
Associarem-se 3 (trs) ou mais pessoas, para o fim

especfico de cometer crimes: Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos. Pargrafo
nico. A pena aumenta-se at a metade se a associao armada ou se houver a
participao de criana ou adolescente.
42
Luciana Russo, Devido processo legal e direito ao procedimento adequado, artigo publicado no
jornal O Estado do Paran, na edio do dia 26 de agosto de 2007.
43
Sistemas Processuais Penais, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 181.
44
Comentrios Lei dos Juizados Especiais Criminais, So Paulo: Saraiva, 2. ed., 2002, p. 87.

Ou seja, acabou o crime de quadrilha ou bando.
Temos, portanto, agora dois crimes de associao criminosa: um previsto no Cdigo
Penal (art. 288) e outro previsto na Lei n. 11.343/2006, art. 35 (Lei de Drogas).
Igualmente temos dois tipos de organizao criminosa: uma prevista na Lei n.
12.694/2012 e outra na Lei n. 12.850/2013.
Por fim, aumentou-se considervel e

desproporcionalmente a pena do crime previsto no art. 342 do Cdigo Penal (falso
testemunho ou falsa percia): recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa,
inviabilizando, portanto, a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n.
9.099/95).
XVII A QUESTO DO DIREITO INTERTEMPORAL
Como se sabe h dois princpios basilares que

regem o direito intertemporal das leis em matria criminal: o primeiro segundo o qual a
lei penal no retroage salvo para beneficiar o ru (art. 2., pargrafo nico do Cdigo
Penal e art. 5., XL da Constituio Federal).
Se certo que a regra a da irretroatividade da lei
penal, e isto ocorre por uma questo de segurana jurdico-social, no h de se olvidar a
exceo de que se a lei penal for de qualquer modo mais benfica para o seu
destinatrio, forosamente dever ser aplicada aos casos pretritos, retroagindo.
Este princpio se insere no Ttulo dos Direitos e

Garantias Fundamentais da nossa Carta Magna e tem aplicao imediata ( 1. do
mesmo art. 5.), alm do que, como garantia e direito fundamentais, tem fora
vinculante, no slo a los poderes pblicos, sino tambin a todos los ciudadanos,
como afirma Perez Luo45, tendo tambm uma conotao imperativa, porque dotada
de carter jurdico-positivo.46
O segundo princpio o da aplicao imediata da
lei processual penal, preconizado pelo art. 2. do Cdigo de Processo Penal e que
proclama a regra da aplicao imediata (tempus regit actum). Desta forma, vista
desses dois princpios jurdicos, haveremos de analisar os dispositivos da Lei n.
12.850/2013.
Como vimos, a lex nova trouxe no seu bojo
medidas muito mais gravosas que a legislao anterior, logo sua aplicao ficar restrita
apenas nos processos referentes s infraes penais praticadas aps a sua vigncia (data
do crime art. 4. do CP).
45
Los Derechos Fundamentales, Madrid: Editora Tecnos, 1993, p. 67.
46
Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, Alberto Silva Franco, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 7. ed., 2001, p. 62.

Para que se manifeste um entendimento correto,
urge que procuremos definir a natureza jurdica das referidas normas, ditas
despenalizadoras: seriam elas de natureza processual, penal ou hbrida (penal e
processual)? Se se admitir a natureza puramente processual, no h que se falar em
retroatividade; porm, se aceitarmos que so normas penais (ou hbridas), a
retroatividade se impe, pois, indiscutivelmente, sendo disposies penais mais
benficas devem excepcionar o princpio da irretroatividade da lei penal.
Esta matria relativa a normas hbridas ou mistas,
apesar de combatida por alguns, mostra-se, a nosso ver, de fcil compreenso. Com
efeito, o jurista lusitano e Professor da Faculdade de Direito do Porto, Taipa de
Carvalho, aps afirmar que est em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa
perspectiva material - que distingue, dentro do direito processual penal, as normas
processuais penais materiais das normas processuais formais, adverte que dentro de
uma viso de hermenutica teleolgico-material determine-se que sucesso de leis
processuais penais materiais sejam aplicados o princpio da irretroactividade da lei
desfavorvel e o da retroactividade da lei favorvel.47
Taipa de Carvalho explica que tais normas de
natureza mista (designao tambm usada por ele), embora processuais, so tambm
plenamente materiais ou substantivas.48 Informa, ainda, o mestre portugus que o
alemo Klaus Tiedemann destaca a exigncia metodolgica e a importncia prtica
da distino das normas processuais em normas processuais meramente formais ou
tcnicas e normas processuais substancialmente materiais, o mesmo ocorrendo com o
francs Georges Levasseur.49
Feitas tais consideraes, lembra-se que por lei

penal mais benfica no se deve entender apenas aquela que comine pena menor, pois
en principio, la retroactividad es de la ley penal e debe extenderse a toda disposicin
penal que desincrimine, que convierta un delito en contravencin, que introduzca una
nueva causa de justificacin, una nueva causa de inculpabilidad o una causa que
impida la operatividad de la punibilidad, es dicer, al todo el contenido que hace recaer
sobre la conduta, sendo necessrio que se tenha em conta uma srie de outras
circunstncias, o que implica em admitir que la individualizacin de la ley penal ms
benigna deba hacerse en cada caso concreto, tal como ensina Eugenio Raul Zaffaroni.
(grifo nosso)50.
Advirta-se que normas penais no so apenas as
incriminadoras, aquelas que definem fatos punveis e cominam sanes (normas penais
em sentido estrito), mas tambm aquelas que completam o sistema penal com os seus
princpios gerais e dispem sobre a aplicao e os limites das normas incriminadoras,
como bem esclarece Anbal Bruno.51
Veja-se a lio de Carlos Maximiliano: Quanto
aos institutos jurdicos de carter misto, observam-se as regras atinentes ao critrio
indicado em espcie determinada. Sirva de exemplo a querela: direito de queixa
47
Sucesso de Leis Penais, Coimbra: Coimbra Editora, pgs. 219/220.
48
Ob, cit., p. 220.
49
Idem.
50
Tratado de Derecho Penal, Parte General, I, Buenos Aires: Editora Ediar, 1987, pgs. 463 e 464.
51
Direito Penal, Parte Geral, Vol. I, Tomo I, Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 181.

substantivo; processo da queixa adjetivo; segundo uma e outra hiptese orienta-se a
aplicao do Direito Intertemporal. O preceito sobre observncia imediata refere-se a
normas processuais no sentido prprio; no abrange casos de diplomas que, embora
tenham feio formal, apresentam, entretanto, prevalentes os caracteres do Direito
Penal Substantivo; nesta hiptese, predominam os postulados do Direito Transitrio
Material.52
Comentando a respeito das normas de carter
misto, assim j se pronunciou Rogrio Lauria Tucci: Da porque devero ser
aplicadas, a propsito, consoante vrias vezes tambm frisamos, e em face da
conotao prevalecente de direito penal material das respectivas normas, as
disposies legais mais favorveis ao ru, ressalvando-se sempre, como em todos os
sucessos ventilados, a possibilidade de temperana pelas regras de direito transitrio, -
estas excepcionais por natureza.53
Outra no a opinio de Luis Gustavo Grandinetti
Castanho de Carvalho: Se a norma processual contm dispositivo que, de alguma
forma, limita direitos fundamentais do cidado, materialmente assegurados, j no se
pode defini-la como norma puramente processual, mas como norma processual com
contedo material ou norma mista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de direito
intertemporal penal e no processual.54 Atente-se, ademais, que a natureza
processual de uma lei no depende do corpo de disposies em que esteja inserida, mas
sim de seu contedo prprio.55
No apenas o fato de uma norma est contida em

um diploma de Processo Penal que a sua natureza ser estritamente processual (e dever
ser aplicada a regra do tempus regit actum). Como afirmava Vicenzo Manzini, estar
uma norma comprendida en el Cdigo de procedimiento penal o en el Cdigo penal no
basta para calificarla, respectivamente, como norma de derecho procesal o de derecho
material.56
Ressalva-se, apenas, a coisa julgada como limite
lgico e natural de tudo quanto foi dito, pois todas as medidas citadas exigem que haja
processo em curso ou na iminncia de ser iniciado. Se j houve o trnsito em julgado,
no pode se cogitar de retroatividade para o seu desfazimento, pois neste caso j h um
processo findo, alm do que, contendo a norma carter tambm processual, s poderia
atingir processo no encerrado, ao contrrio do que ocorreria se se tratasse de lei
puramente penal (lex nova que, por exemplo, diminusse a pena ou deixasse de
considerar determinado fato como criminoso), hipteses em que seria atingido,
inclusive, o trnsito em julgado, por fora do art. 2., pargrafo nico do Cdigo
Penal57.
52
Direito Intertemporal, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 314.
53
Direito Intertemporal e a Nova Codificao Processual Penal, So Paulo: Jos Bushatsky, Editor, 1975,
124.
54
O Processo Penal em Face da Constituio, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 137.
55
Eduardo J. Couture, Interpretao das Leis Processuais, Rio de Janeiro: Forense, 4, ed., 2001, p. 36
(traduo de Gilda Maciel Corra Meyer Russomano).
56
Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1951,
p. 108 (traduo do italiano para o espanhol de Santiago Sents Melendo e Marino Ayerra Redn).
57
Neste sentido, a lio de Ada e outros, ob. cit., p. 49.

XVIII Referncias
1) Binder, Alberto. Iniciacin al Proceso Penal Acusatrio. Buenos Aires:

Campomanes Libros, 2000.
2) Conde, Francisco Muoz. Valoracin de las grabaciones audiovisuales. Buenos

Aires: Hamurabi, 2004.
3) Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn. Madrid: Editorial Trotta, 3. ed., 1998.
4) Gomes, Luiz Flvio. Definio de crime organizado e a Conveno de Palermo.

Disponvel em: http://www.lfg.com.br 06 de maio de 2009.
5) .................................... Interceptao Telefnica. So Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 1997.
6) Lopes Jr., Aury. Investigao Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2001.
7) Montalvo, Jos Antonio Chocln. La Organizacin Criminal. Madrid: Dykinson,

2000.
8) Neistein, Maringela Lopes e Rascovski, Luiz. Alguns aspectos referentes

entrega vigiada no Direito Brasileiro. Informativo Eletrnico do Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim, julho de 2007.
9) Nogueira, Rafael Fecury. Nova Lei 12.694/2012 e o julgamento colegiado de

organizaes criminosas: h vantagens nisso? Boletim do Instituto Brasileiro de
Cincias Criminais, n. 240, novembro/2012.

A Nova Lei de Organização Criminosa - Lei Nº. 12.850-2013 1

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A NOVA LEI DE ORGANIZAO CRIMINOSA LEI N. 12.

I Introduo - A Posio do Supremo Tribunal Federal

Como cedio, na sesso do dia 12 de junho do

Esta matria voltou novamente a julgamento com a

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Naquela oportunidade louvamos a acertada deciso

Evidentemente que no se desconhecia nem se

Obviamente, e at como uma decorrncia do

A questo situava-se, no entanto, na grande

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III A Conveno de Palermo

verdade que, diante da ento lacuna legislativa,

Nunca concordamos com tal entendimento (apesar

A propsito, eis o que dizia Luiz Flvio Gomes:

1) a definio de crime organizado contida na

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Montalvo, aps advertir que o conceito de

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IV A Lei n. 9.034/90 A Antiga Lei do Crime Organizado (Revogada)

Em 1995, foi promulgada a Lei n. 9.034/95, que

O seu art. 5. dispunha que a identificao criminal

Proibia-se a liberdade provisria, com ou sem

Ora, com aquela deciso tomada pelo Supremo

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Aps a deciso da Suprema Corte, tratou-se de

Com esta definio legal (no isenta de reparos,

A grande novidade trazida pela nova lei (que no

Para que se instaure este rgo colegiado, mister

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A propsito, vale transcrever a opinio de Rafael

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VI A Nova Lei n. 12.850/2013

Mas, como o Brasil o Brasil, mais uma lei foi

Para esta nova lei, considera-se organizao

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VII - O Valor Probatrio dos Novos Meios de Prova

No seu Captulo II, a lei mais recente trata da

Como se sabe, na fase investigatria, que

Ressalve-se que tais provas irrepetveis, cautelares

Prova irrepetvel aquela que no pode mais ser

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Como prova de natureza cautelar, cita-se a busca e

A seguir, trata-se da investigao e dos meios de

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Em primeiro lugar consta a famigerada

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Segundo Damsio de Jesus, a origem da "delao

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Sem dvidas, o tema da delao premiada desafia

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Diante dessa sombria constatao, como se pode

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Ademais, no prprio Cdigo Penal j existe a

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No podemos nos valer de meios esconsos, em

O juiz poder, a requerimento das partes,

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Obviamente que no se revogou implicitamente a

Continuando, estabelece-se que em qualquer