CAMBI. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo

OBRAS DO AUTOR
Direito constitucional prova no processo civil. So Paulo: Ed. RT, 2001.

; Jurisdio no processo civil: compreenso crtica. Curitiba: Juru, 2002.
Aprova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: Ed. RT, 2006.
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

(Cmara "Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Cambi, Eduardo
Neoconstitucionalismo e neoprocessualisroo : direitos fundamentais, polticas pblicas
e protagonismo judicirio / Eduardo Cambi. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
Bibliografia.
ISBN 978-85-203-3563-5
1. Direito - Filosofia 2. Direito constitucional 3. Direito processual 4. Direitos funda-
mentais I. Ttulo. ^
09-11116 CDU-340.12
ndices para catlogo sistemtico: JL. Neo constitucionalismo : Filosofia do direito 340.12
2. Neoprocessualismo : Filosofia do direito 340.12
Eduardo Camb
NEOCONSTITUCNALISMO
E NEOPROCESSUALISMO
Direitos fundamentais, polticas pblicas
e -protagonisnw judicirio
Prefcio
, Teresa Arruda Alvim Wamber
Luiz Rodrigues Wmbier
EDITORA
REVISTA DOS TRIBUNAIS
4
EXPANSO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL
Sumrio: 4.1 Reviso do princpio da separao dos poderes no Estado

Contemporneo: 4.1.1 O princpio da separao dos poderes no Estado
Liberal; 4:1.2 .O princpo da separao dos poderes a partir do Estado do
Bem-Estar Scia! e de seus desdobramentos contemporneos (Estado Ps-
Sociai); 4.1.3 crise da democracia representativa; 4.1.4 Democracia e
direitos fundamentais; 4.1.5 Desneutralizao poltica do Judicirio; 4.1.6
Judicirio e democracia - 4.2 Princpio da supremacia da Constituio e
controle de constitucionalidade.- 4.3 Direito fundamental tutela jurisdi-
ciona: 4.3.1 Introduo; 4.3.2 Judcializao da poltica; 4.3.3 Efetivao
. judicial dos direitos fundamentais sociais; 4.3.4 Direito fundamental tu-
teia jurisdicional clere, adequada e efetiva; 4.3.5 Devido processo legal
substancial e a-clusula de proibio de retrocesso social; 4.3,6 Controle
jurisdicional da discricionariedade administrativa; 4.3.7 Protagonismo ju-
dicirio; 4.3.8 Proteo jurisdicional das omisses inconstitucionais.
Outra consequncia relevante do neoconstitucionalismo a expanso da

jurisdio constitucional,1 da qual decorre a necessidade de reviso do princ-
pio da separao dos poderes, a compreenso das repercusses do princpio da
supremacia da Constituio e, ainda, o alcance do direito fundamental tutela
jurisdicional.
4,1 > Reviso do princpio da separao dos poderes no Estado Contempo-

rneo
4.1.1 O princpio da separao dos poderes no Estado Liberal
O princpio da separao dos poderes (ou melhor, das /unes)2 foi en-
gendrado durante o Estado Liberal (sculos XVIII e XIX), visando combater o
1. Cfr. Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito...

' cit.
2. Tecnicamente, melhor, contudo, falar em princpio da separao das funes, uma vez
que o poder estatal ums, como bem dispe a Constituio Federal, no pargrafo nico
. do art.,1., ao mencionar que todo o poder emana do povo.
172 NEOCONST1TUCIONALISMO E NEOPROCESSUALISMO
arbtrio judicial, como uma arma necessria da liberdade e para a afirmao da

personalidade jurdica.3
Para isto, foi concebido, pelo Estado Liberal, da seguinte maneira: i) ativi-
dade legislativa: estava voltada ao estabelecimento de normas gerais e abstraas
de conduta; ii) atiyidade administrativa: era primria e espontnea; o direito de-
veria ser aplicado por iniciativa prpria, tendo em vista os interesses da prpria
administrao (administrar aplicar a lei de ofcio); iii) atividade junsdicional:
estava voltada atuao da vontade concreta da lei.4
Nesta concepo, os juizes deveriam se sujeitar somente lei, no^podendo
criar novos direitos. A propsito, o art. 4. da Declarao Universal dos Direitos
do Homem e do Cidado, de agosto de 1789, previa que "a liberdade consiste
em fazer tudo o que no seja nocivo a outrem; assim o exerccio dos direitos
naturais de cada homem no tem outros limites do que aqueles que garantam
aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites s
podem ser determinados pela lei".
Ainda, pelo art. 6., da mesma Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado: "A lei a expresso da vontade geral. Todos tm direito de concorrer,
pessoalmente ou atravs de seus representantes, para a sua formao. Ela deve
ser a mesma para todos, quer se destine a proteger quer a punir. Todos os cida-
dos so iguais a seus olhos, so igualmente admissveis a todos a'dignidade,
lugares e empregos pblicos, segundo a sua capacidade, e sem outra distino
que no seja a das suas virtudes e dos seus talentos".
A ideia de direitos subjetivos desempenhou um papel central na compreen-
so liberal de direito, estabelecendo limites dentro dos quais o indivduo pode-
ria empregar, livremente, a sua vontade. Pelo modelo liberal, a liberdade implica
a ausncia de obstculos, impostos pelo Estado, para que as pessoas exeram
suas escolhas e possam, decidir quais os caminhos pretendem trilhar.5
Declarao Universal dos Direitos Humanos est baseada no princpio
kantiano segundo o qual toda a ao equitativa, quando permite a convivncia
entre a liberdade de arbtrio de cada um e a de todos, conforme uma lei geral. Na
formulao kantiana, a "lei geral" legitima o direito; a forma da lei geral que
legitima a distribuio das liberdades de ao subjetivas.6 Caberia, pois, s leis
3.. Cfr. Paulo Bonavides, Do estado liberal ao estado social, p. 86; Eduardo Cambi, Revisando
o princpio da separao dos poderes para tutelar os direitos fundamentais sociais, p. 89-
101.
4. Da lio de Giuseppe Chiovenda, extrai-se: "no pode haver .sujeio jurisdio seno
onde pode haver sujeio lei" (Instituies de direito processual civil ct., rol. 2, p. 55).
5. Cfr. RonaldDworldn, Levando os direito a srio cit.,p. 411.
6. Cfr.JrgenHabermas.Dirrioedemocrada... cit., vol. l,p. 157. A filosofia moral de Kant
considera a pessoa como um fim em si mesmo, jamais como um meio para o alcance de
EXPANSO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL 173
- gerais e abstraias - explicitar a igualdade de tratamento entre as pessoas, pois

todos seriam iguais perante a lei. . : .
A lei, no Estado Liberal, visava a defesa do- cidado contra eventuais'agres-
ses da autoridade estatal, tendo como principal finalidade eliminar os abusos
cometidos no Andai Regime.
O Estado Liberal limitava os direitos subjetivos s clssicas liberdades p-
blicas. Assim, os direitos subjetivos eram meros direitos negativos, capazes de
proteger espaos da autonomia privada contra intervenes ilcitas na liberdade,
na vida e na propriedade. '
Esclarea-se que liberdade negativa ou liberdade-imuhidade um predica-
do da ao.7 a rea dentro da qual uma pessoa pode agir sem. ser impedida,
constrangida ou obstacularizada por outras pessoas. o direito de fazer tudo
que a lei lhe permite. Abrange todo impedimento natural ou social ao exerc-
cio do direito. Por outro lado, existe a liberdade positiva ou liberdade-facuidade
que um predicado da vontade. Representa o livre-arbtrio, a autonomia ou a
autodeterminao da pessoa, consistente em ser "patro de si mesmo". a obe-
dincia s leis que nos so prescritas. No b referncia ao exerccio do direito.
Por exemplo, a liberdade negativa de comer quantos alimentos calricos quiser,
independentemente das recomendaes mdicas para no ingeri-los em dema-
sia, e a liberdade positiva de fazer ou no restries na rninba dieta ou de fazer
exerccios, para prevenir danos minha sade, . ..
Os direitos a aes negativas (ou direitos de defesa) subdividem-se em trs
categorias: i) direitos ao no embarao de aes: composto por direitos a que o
Estado no impea ou no dificulte determinadas aes do titular do direito
(v.g., a locomoo, a manifestao da crena, a expresso da opinio, a criao
de uma obra de arte, a educao dos filhos, a-reunio em uma rua.e a escolha
de uma profisso); ii) direitos no afetao de caractersticas e situaes: so
aqueles direitos em que o Estado no deve afetar determinadas caractersticas ou
situaes dos titulares dos direitos (v.g., a inviolabilidade: do1 domiclio); iii) direi-
tos no eliminao de situaes jurdicas: por exemplo, o direito de propriedade
exige, por parte do Estado, a no eliminao de posies abstratas relacionadas
criao, ao desfazimento e s consequncias jurdicas~da posio de proprietrio
(v.g., a possibilidade jurdica de adquirir ou transferir propriedade; o direito do
proprietrio de um imvel locado de aumentar o valor do aluguel).8
outros objetivos. Isto permite vislumbrar a pessoa como umser humano autnomo e digno
de tutela jurdica, destacando como valor jurdico a dignidade da pessoa humana,
7. Cfr. Luigi Ferrajoli, I fondamenti dei diritti fondamentali cit., p. 289-290.
8. Cfr. Hobert Alexy, Teoria de los derechosfundamentales cit., p. 186-194.
174 NEOCONSTITUCIONALISMO E NEOPROCESSUALISMO
No Estado Liberal, os direitos fundamentais se restringiam aos direitos de

defesa ou de absteno, exigindo dos agentes pblicos somente condutas nega-
tivas (obrigaes de no-fazer), omitindo-se na prtica de atos materiais ou jur-
dicos. Alis, o liberalismo no foi completamente cego dimenso prestacional
da relao Estado-cidado, nem a ideologia liberal estava alheia s aspiraes
de cuidado de promoo do bem estar social.9 Ocorre que o liberalismo com-
preendia tais aspiraes como meras obrigaes morais, que deveriam ser assu-
midas pela sociedade, sem vinculao jurdica geral. Tanto que o art. 2. da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26.08.1789, proclamava
que a "finalidade de toda associao poltica a conservao dos direitos natu-
rais e imprescritveis do homem. Esses direitos so a liberdade, a prosperidade,
a segurana e a resistncia opresso". Portanto, o liberalismo no. considerava
a realizao de direitos fundamentais sociais como obrigao jurdica positiva do
Estado ou como de\'eres.pblicos-estatais.
O modelo liberal influenciou, diretamente, a Constituio brasileira, onde
grande parte dos direitos fundamentais pode ser includa na categoria dos direi-
tos de absteno, tais como as liberdades clssicas (pensamento, crena, expres-
so, culto, locomoo, reunio, associao etc.) e mesmo as novas liberdades
(tais como a liberdade sindical e o direito de greve), as inviolabilidades (inti-
midade, vida privada, honra, imagem, domiclio, sigilo da correspondncia, das
comunicaes telegrficas, telefnicas e de dados, integridade fsica e psquica,
proibio de extradio, direito adquirido, coisa julgada e ato jurdico perfeito),
o direito poltico de sufrgio (de votar, e ser votado) e, ern certa medidaj at o
direito vida e igualdade de tratamento (na diversidade de sexo, cor, raa, re-
ligio e classe social).10 :
Os direitos fundamentais negativos se amoldam ao positivismo jurdico, na
medida em que reduzem o direito lei e a atividade dos operadores do direito
busca da vontade ao legislador. O modelo liberal, neste sentido, contenta-se com
o esquema clssico da diviso de poderes. Cabia ao administrador controlar os
problemas da amalidade, ao legislador tomar as decises Acoitadas'para o futuro
e aos juizes decidir voltados para o passado, baseados'nas'decises polticas
tomadas pelo legislador e diludas no direito vigente.11 Os direitos de defesa
protegiam os cidados contra o Estado, a partir da "reserva da lei", a favor do
9. Cfr. Cristina Queiroz, O princpio a no reversibilidade dos dirtitosfundamentais sociais...

cit., p. 100-101.
10. Cfr. Joo dos Passos Martins Neto, Direitos fundamentais. Conceito, funo e tipos, p.
150. '
11. Cfr. Jrgen Habermas, Direito e democracia..* cit., vol. l, p. 305.
legislador, a que correspondia a uma autodelimitaao (judicial self-restraint) por

; parte do Poder Judicirio.12
Isso acarretou a neutralizao poltica da atividade judicial. O lugar privile-
; giado da lei corno fonte do direito - somente a lei, votada e aprovada pelos seus
representantes, obriga - neutralizava o papel do juiz que; ao aplicar o direito,
somente deveria fazer a subsuno do fato norma. Os rgos judiciais deve-
riam se mover ern um quadro jurdico-poltico pr-constitudo, no podendo
julgar contra legem, valendo-se apenas da racionalidade-formal (subsuno de
fatos a normas), desprovida de refencias sociais, ticas ou polticas.13 Com isto,
mantinha-se o juiz neutro ao jogo de interesses concretos na formao legisla-
tiva do direito e, se tais interesses no fossem atendidos, isso no era problema
do magistrado que, simplesmente, aplicava a lei.14 O importante que a lei fosse
aplicada, independentemente do seu contedo.15
4.1.2 O princpio da separao dos poderes a partir do Estado do Bem-

l Estar Soda! e de seus desdobramentos contemporneos (Estado Ps-
5 l Soda!)
O princpio da separao dos poderes, tal como concebido pelo.Estado
Liberal, um princpio decadente na tcnica do constitucionalismo, em razo
da dilatao dos fins reconhecidos pelo Estado, a partir do sculo XX, e da posi-
o que deve ocupar para proteger, eficazmente, os direitos fundamentais.16
Como advento do Estado Social, os direitos subjetivos (individuais) preci-
saram ser completados pelos direitos sociais. Considerou-se que to importante
quanto reconhecer a esfera de direitos necessrios a assegurar a autonomia da
vontade dos indivduos tomar a pessoa membro de uma sociedade.17 Os in-
divduos no so atomizados ou alienados, nem precisam ser colocados uns
12, Cfr. Cristina Queiroz,'Interpreta co constitucional c poder judicial... cit., p. 247-248.

. -13. Cfr. Boaventura de Souza Santos, Maria Manuel Leito Marques e Joo Pedroso, Os tri-
bunais nas sociedades contemporneas cit., p. 3.
14, Cfr. Trcio Sampaio FerrazJr., Direito constitucional, p. 401.
15, "Sentenzagrastajinquestosistema, nonvuoldiresentenzacoiiformealsentimentosociale,
ma vuol dire semplicimente sentenza conforme Ia legge: e se poi, per awentura, Ia legge
non corrisponde (o non corrisponde piu) ai sentimento sociale, questp non affare dei
giudice: duralexsediex" (Piero Calamandrei, Processo e democracia cit, p. 57).
l. Cfr. Paulo Bonavides, Do Estado liberal ao Estado social, cit., p. 86.
17. "Os direitos liberais clssicos dignidade do homem, liberdade, vida e integridade
fsica da pessoa, liberdade, escolha da profisso, propriedade, inviolabilidade da
residncia etc. constituem interpretaes e configuraes do direito geral liberdade no
sentido de um direito a iguais liberdades subjetivas. De modo semelhante, a proibio de
extradio, o direito de asilo e, em. geral, o status material de deveres, o sLatus de presta-
es, cidadania etc. significam uma concretizao do status geral de um membro numa
176 NEOCONSTITUCIONAL1SMO E NEOPROCESSUALISMO
contra os outros. categoria dos direitos sociais reconhece os indivduos como

seres que precisam um dos outros, que devem se reconhecer reciprocamente e
colaborarem para assegurar o convvio democrtico de liberdades e direitos em
uma sociedade capaz de respeitar as diferenas e promover a justia..
No Estado Liberal, todos-eram iguais perante a lei. Consagrava-se a iso-
nomia em seirtido formal, pois a lei no se preocupava com as diferentes ne-
cessidades sociais.18 A lei, por ser geral e abstraa, no levava em considerao
algum em especfico nem era feita para uma determinada hiptese, cabendo ao
Judicirio simplesmente atuar a vontade concreta da lei, pois qualquer trata-
mento diferenciado comprometeria a sua imparcialidade e era visto como vio-
lador da igualdade.
Entretanto, uma iluso pensar que a generalidade, e a bstrao da lei asse-
guram, por si s, a certeza jurdica. Para que isto ocorra, indispensvel a exis-
tncia de alguns pressupostos materiais, tais como o conhecimento das leis por
parte dos destinatrios, a uniformidade de interpretao dos rgos judicantes,
a eficcia do ordenamento jurdico etc., todos*os quais dependem da estabilida-
de e da coeso social.19
Alm disto, a igualdade a que a concepo liberal de lei protegia era mera-
mente formal, o que acabava por tutelar a posio das classes economicamente
mais favorecidas e, via de consequncia, impedia que o Estado interviesse na
sociedade para proteger os mais pobres. Se todos so tratados de igual maneira,
sem considerar estarem em uma mesma situao ftica e jurdica, no se promo-
ve a isonomia. Igualdade de fato depende da aceitao de desigualdades jurdicas;
por isto, necessrio rmer aes positivas por parte do Estado. Uma legislao
somente tutela a igualdade em sentido material quando, ao valorar concreta-
rnente determinada situao ftica e jurdica, identifica critrios capazes de gerar
tratamentos isonmicos ou no arbitrrios,20 vale dizer, que permitam concluir
se tratar de urna lei correta, razovel e justa. Em outras palavras, uni tratamento
desigual deve estar fundamentado em razes - fticas e jurdicas - plausveis
para a sua permisso e; destarte, no ser arbitrrio.
associao livre de parceiros do direito" (Jurgen Habennas, Direito democracia... cit.,

vol. l,p. 162-163).
18. Cfr, Luiz Guilherme Marinoni, Teoria geral do processo cit, p. 27.
19. Cfr, Carla Faralli, La certezsa dei diritto nelFet delia decodficazione cit.
20. "La jurisprudenciasobre Ia igualdad dei Tribunal Constitucional Federal tiene como Mo
conductor Ia frase: 'Lamxima de Ia igualdad es violada cuando para Ia diferenciacin legal
o para el tratamiento legal igual no es posible encontrar uma'razn razonable,Jque surja
de Ia naturaleza de Ia cosa o que, de algnna o tra forma, sea concretamente comprensible,
es decir, cuando Ia disposicin tiene queser calificada de arbitraria'" (Robert Alexy, Teoria
de los derechosfunamentahs cit., p. 391).
O Estado deve se omitir em tratar desigualmente os desiguais quando no

h critrios razoveis que justifiquem tais discriminaes. Por outro lado, deve
atuar positivamente para promover a igualdade larica quando, para 'tanto, in-
dispensvel desigualar juridicamente. Portanto,-a avaliao judicial da razoabi-
lidade dos fundamentos da lei (omisso ou ao), permite concluir que a solu-
o adotada (discriminao ou no discriminao normativa) no arbitrria e,
portanto, a melhor e a mais justa.
Do mesmo modo, a concepo liberal sustenta que a liberdade individual
de ao e de deciso requer a ausncia de interveno estatal. Assim/o nico
bem a ser protegido pelos direitos fundamentais a liberdade negativa frente ao
Estado. Em contrapartida, o Estado Social afirma que a liberdade, a que se refere
proteo de direitos fundamentais, implica assegurar a criao de estruturas
sociais que garantam a maior oportunidade possvel de desenvolvimento da per-
sonalidade'.-
Os direitos fundamentais devem criar reais oportunidades de vida e de
liberdade flicas.21 Com efeito, a liberdade'no-pode levar em considerao um
indivduo isolado e dono de si mesmo, mas como uma pessoa referida e vin-
culada a uma comunidade.22 Logo, o direito fundamental liberdade no se
restringe proteo do indivduo contra atos arbitrrios do Estado (liberdades
negativas), mas depende de condies materiais para que a pessoa, autodetermi-
nada, consiga exercer a cidadania de modo responsvel (liberdades positivas).
Esclarea-se que o direito a aes positivas que o cidado tem contra o
Estado divide-se em dois grupos: aquele cujo objeto uma ao f tica (v. g., o
direito de um proprietrio de escola privada a uni auxlio estatal por meio de
. subvenes, o direito social fundamentado no "mnimo existencial" ou a pre-
tenso individual do cidado criao de vagas nas universidades) e aquele cujo
objeto uma ao normativa, isto , a atos estatais de criao de normas (v.g., o
direito do nascituro proteo de normas de direito penal).23
Assim, a partir do Welfare State, .o Estado deixa de ser. visto apenas como
. uni inimigo dos direitos fundamentais, no ficando as suas atividades limitadas
ao mnimo possvel (Estado mnimo), mas uma instituio indispensvel para
assegurar os direitos fundamentais na sociedade civil.24
21, Cfr. Robert Alexy, Teoria de los derechosfundamentales cit., p.'542-543.

22, Segundo Robert Alexy, os direitos proteo so direitos que os indivduos tm perante o
Estado, a fim de que este os proteja contra a interveno de terceiros; o que corresponde
famosa formulao deKant: "O direito , pois, o conceito propriamente dito das condies
1 ' - sobre as quais possvel conciliar a arbitrariedade deum com a arbitrariedade do outro, de
acordo com uma lei universal" (Teoria de los derechosfundamentales cit., p; 435-436).
23, Idem, p. 194-197.
24, Cfr. Daniel Sarmento, A dimenso objetiva dos direitos fundamentais... cit., p. 81.
NEOCONSTITUCIONALISMOE.NEOPROCESSUALISMO
178
Se no Estado Liberal o Judicirio era caracterizado pela sua neutraliza-

o poltica, no Estado de Bem-Estar Social a exploso de litgio si da de, mar-
cada pela busca de efetivao dos direitos fundamentais sociais,, ampliou a
visibilidade social e poltica da magistratura. Passou a ser cobrada pela con-
cretizao dos direitos constitucionais. . luta por sade, educao, moradia,
segurana social, entre,outros direitos, instrumentalizada em demandas indi-
viduais e sobretudo coletivas, promoveu ajuridificao dajustia distributiva.25
O Judicirio foi chamado a enfrentar a gesto das contradies entre igualdade
formal e justia social. O desempenho judicial adquiriu maior relevncia so-
cial, mas tambm comeou a ser mais questionado pelos meios de controle
social (especialmente, pela imprensa), tornando-se objeto de controvrsia p-
blica e poltica.
No entanto, a partir do final dos anos setenta do sculo,.XX, iniciou-se
uma prolongada crise do Estado de Bem-Estar Social. Tem sido marcada, dentre
outros fatores: pela exploso de demandas reprimidas; pelo gigantismo da m-
quina burocrtica; pela incapacidade financeira (escassez de recursos) do Poder
Pblico para atender s crescentes despesas da providncia estatal;, pela impos-
sibilidade de elevar, ainda mais, a carga tributria; pela m-gesto e desperdcio
do dinheiro pblico; e3 ainda, pela insuficincia e m-qualidade das prestaes
estatais oferecidas.
A queda do muro de Berlim revelou o triunfo do regime capitalista so-
bre o socialista, colocando fim Guerra Fria e inaugurando a era neoliberal.
O controle absoluto da economia pelo Estado deu espao sua desvinculao
como agente econmico regulador e, consequentemente, deshgalizao e
desregidamentao. A globalizao econmica influenciou a emergncia de um
novo direito trarisnacional, reduzindo a soberania dos Estados e, consequente-
mente, provocando a eroso do protagonismo do poder judicial na garantia do
controle da legalidade.26 Os arranjos oramentrios indispensveis proteo
dos direitos fundamentais foram transferidos para organismos internacionais
que controlam o endividamento dos Estados (v.g., a concesso de emprsti-
mos pode depender da aprovao do Banco Mundial ou do Fundo Monetrio
Internacional). Tambm foi fomentada a organizao de blocos econmicos,
com a estruturao de instituies capazes de impor urna nova ordem jurdica
comunitria.27-'Ganharam fora as ideias econmicas neoliberais que, na comu-
nidade financeira internacional, passaram a ser rotuladas como o Consenso de
Washington, a exigir das economias emergentes, como forma de obteno de
25. CT. Boaventura de Souza Santos, Maria Manuel Leito Marques ejoo Pedroso, Os tri-
bunais nas sociedades contemporneas cit., p. 4.
2. Idem, p. 7. . , -
27. Cfr. Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas cit.-, p. 26-35, ;
crdito, a abertura dos mercados internos, a desregulamentao da economia,

privatizaes, reformas tributria e previdenciria, reduo de gastos sociais,
flexibilizao das relaes de trabalho e maior responsabilidade fiscal. Os pases
que no amoldam seus direitos internos aos referidos padres econmicos no
recebem investimentos, mesmo porque o capital no tem ptria, permanecendo
nos lugares onde o ordenamento jurdico mais lhe favorea.
A nova ordem mundial marcada pela hetcrotopia (isto , pela pulverizao
e multiplicidade dos centros de deciso poltica e empresarial, que no mais se
limitam as fronteiras geopolticas dos Estados nacionais, estando espalhados em
diversos lugares do mundo) e pela poliarchia (existncia de mltiplos centros
d poder), facilitando a dominao no mais de Estados sobre Estados, de povos
sobre povos, mas de empresas sobre povos e naes, de alguns sobre todos.28
Tal perspectiva acentuou a crise da lei, pois o Estado deixou de possuir o
'monoplio da produo normativa (entidades privadas nacionais ou suprana-
cionais tambm passaram a regulamentar os Comportamentos), multiplicando
as instncias normativas, no mesmo espao territorial. Isto vem caracterizando
o que se denominou de "neofeudalismo jurdico". Por "neofeudalismo" no se
, deve entender mero retorno organizao poltica e econmica medieval. Trata-
se de organizao complexa, sofisticada, com enorme capacidade econmica e
.de preocupante carter antidemocrtico.29
' " Isto tornou maior a dificuldade do Poder Judicirio para assegurar a con-
. cretizao dos direitos fundamentais, incluindo a implementao de polticas
! pblicas. O neoliberalismo aposta na desconstitucionlizao, preferindo o mo-
delo procedimentalista,30 isto , sem pretenses substanciais emancipatrias.
A Constituio deveria ser mnima, sinttica, sem normas programticas e
;.; sem muito espao para os direitos sociais. Deveria retornar funo que exerceu
no-Estado Liberal, isto , preocupar-se apenas com a organizao poltica e as
t .liberdades individuais. Procura-se reduzir o poder de interveno do Estado,
para que o mecardo fique mais livre, o que afeta a ordem econmica e social,
;>28. Cfr. Luiz Fernando Coelho, Direito constitucional efilosofia da constituio cit., p. 291-
- 292.
29, Segundojos Eduardo Faria, o neofeudalismo est "nos interesses e na vontade dos afores
, polticos e econmicos - as 'organizaes complexas' ~ com maior poder de articulao,
mobilizao, confronto, veto, barganha, deciso de investimento e capacidade de gerao
tanto de emprego quanto de receitas", no estando mais fundado "no nascimento, na
etnia, na nobreza, na religio, no credo poltico ou na ocupao dos sujeitos" (O direito
na economia globalizada, p. 325).
30. Verificar item 5.2, abaixo.
i-
180 NEOCONSTITUCIONALISMO E NEOPROCESSUAUSMO i

reduzindo ou extinguindo os mecanismos de. tutela dos rnais fracos. Acabar-comi
a ideia de justia social o principal- objetivo do neoliberalismo.31 . , :
No Brasil, a partir de 1995, houve vrias mudanas constitucionais, visan-
do redefinir o papel do Estado na economia. As Emendas Constitucionais 6. e
7 diminuram as restries ao capital estrangeiro. As Emendas Constitucionais
5, S e 9 flexibilizaram os monoplios estatais sobre o gs canalizado, petrleo e
telecomunicaes. Promoveu-se amplo programa de privatizaes, culminando
com a venda de empresas estratgicas como a Telebrs e a Vale do Rio Doce. A
Emenda 19 acabou corn o regime nico para os trabalhadores, diminuindo a es-
tabilidade, consagrou o princpio da eficincia e procurou diminuir a burocracia
estatal. Editou-se a Lei de Responsabilidade Fiscal e discute-se a flexibilizao
das leis trabalhistas, alm do papel das agncias reguladoras. A Lei 9.637/1998
permite que organizaes sociais realizem, mediante contratos.de gesto, parce-
rias com o Estado, que lhes transfere recursos financeiros pblicos ou compe-
tncias de execuo, a fim de que possam desenvolver amplos servios pblicos
(como ensino, pesquisa, desenvolvimento tecnolgico, meio ambiente, cultura
e sade). ' -
Contudo, mesmo pases que seguiram risca o Consenso de Washington,
como Mxico e Taiwan, vivem perodo de retrao econmica. A crise da eco-
nomia mundial, evidenciada a partir do fim do governo George W Bush, com
o colapso da economia norte-americana, enseja nova reflexo sobre o papel re-
gulamentador do Estado. O livre mercado se mostrou incapaz de promover o
desenvolvimento econmico. O aporte de recursos pblicos para salvar institui-
es financeiras e grandes empresas automobilsticas, a partir do final do gover-
no Bush, evidenciou a necessidade de maiores controles estatais nos mercados
financeiros. Atente-se que a questo.no eliminar o mercado, substituindo-o
pelos Estados Nacionais. Tal experincia, vivenciada pelos pases socialistas,
mostrou-se incapaz de promover o desenvolvimento humano e comunitrio.
O problema reside nos limites da atuao do mercado. Afinal, ele pode ser alta-
mente eficiente para produzir bens de consumo baratos e para ampliar a quali-
dade dos servios, mas no capaz de produzir, constantemente, as condies
de autodeterminao dos povos. Compete aos Estados Caiarem como o poder
de contrapeso (counLeiyailing ptnver), necessrio para compensar as distores
do debate pblico, atribudo ao mercado, e preservar as condies essenciais'da
democracia.32 Recorre-se ao Estado porque se trata de uma instituio pblica
e, ainda, porque tem poder para resistir s presses do mercado. Porm, como
31. Cfr. Paulo Luiz Netto Lobo, Direito do Estado federado ante a globalizao econmica,
item 7.
32. Cfr. OwenFiss, Porqu el Estado?, p. 113.
muitos Estados, por si s, no conseguem fazer frente ao mercado'globalizado,

a organizao de instituies internacionais, reunindo interesses de diversos
Estados, permite a conteno dos poderes do mercado.
A crescente automatizao exigiu a maior flexibiliza c o das relaes la-
borais aumentando os ndices de desemprego, com o alijamento da mo-de~
obra menos qualificada, o que gerou maiores taxas de excluso social. Por ou-
tro lado, ampliou-se a concentrao de renda, especialmente entre as empresas
multinacionais, elevou-se o individualismo e exasperou-se o patrimonialismo,
em detrimento da dignidade e da solidariedade humanas. A rede mundial de
computadores (internet) permite a realizao de atos jurdicos, como a compra
e venda de produtos, sem considerar as divergncias entre as legislaes dos
pases envolvidos. tributao da circulao de mercadorias e da prestao de
servios se torna um problema desafiador aos Estados contemporneos.
As inovaes tecnolgicas e a desigual, disponsibilidade dos recursos eco-
nmicos aumentaram o fosso que divide os potxcos que exercem o domnio ati-
vo e os muitos que esto na posio passiva. A autonomia e a liberdade privadas
dos primeiros no esto em equilbrio com as dos segundos, fazendo com que a
mo invisvel ao mercado ou a existncia de uma ordem espontnea (marcada pelo
livre desenvolvimento dos interesses/vontades individuais) tenham contribudo
para a elevao das desigualdades sociais.33
Se as Constituies modernas reconhecem o mercado e garantem os direi-
tos dos operadores econmicos (como a propriedade privada, a livre iniciativa
econmica, a liberdade contratual etc.), igualmente revelam que a dimenso
econmica no o nico horizonte a ser protegido.34 Afinal, o mercado, spe-
.'. cialmente nos ltimos tempos (de crise econmica mundial) tem se mostrado
;, incapaz de uma auto regula c o total; alm do que, o seu desenvolvimento no
;. traz, automaticamente, a realizao de outros valores (no econmicos) neces-
. srios melhoria da qualidade de vida das pessoas e' promoo de justia so-
cial.
Em pases de modernidade tardia, como o Brasil, onde os direitos fun-
||:(lamentais sociais no foram minimamente concretizados, o papel do Estado,
'como instituio capaz de promover a efetivao desses direitos, indispens-
p veis transformao social, depende da observncia rigorosa da Constituio. A
v expressiva desigualdade social, incapaz de sequer promover eficientemente os
direitos fundamentais de primeira gerao, exige firmeza do Poder Judicirio no
j(-cumprimento das disposies democrticas contidas na Constituio Federal de
. Nos pases perifricos, o Judicirio deve ser corresponsvel pela afirmao
33, Cfr. Gustavo Zagrebelsky, El deredio dctil cit., p. 98-99-

34. Idem; p. 102.
182 NEO CONSTITUCIONALISMO E NEOPROCESSUALISMO
dos direitos fundamentais sociais. Caso contrrio, a prevalecer as posies mais

conservadoras pela no interferncia judicial, menores so as perpectivas de efe-
tvao desses direitos e, consequentemente, mais distantes ficam esses pases
da promoo de critrios de desenvolvimento humano e de. justia social.
Por outro lado, o custo cada vez mais crescente para cumprir decises ju-
diciais, relativas efetivao de direitos fundamentais sociais, alm de atender
s prestaes e s demandas sociais reprimidas, exige que no somente o Estado
seja chamado a sanar as desigualdades sociais causadas pela globalizao da
economia. Os poderes econmicos privados - como as grandes empresas priya-
das transnacionais ~ tambm devem ter responsabilidades jurdicas na reduo
das injustias sociais.
4.7.3 A crise da democracia representativa
A lei geral e abstrata no foi capaz de promover a igualdade entre todos os

sujeitos de direitos.
Na concepo liberal, a lei traduzia a "vontade geral", corporificada na
representao parlamentar composta por deputados livres de qualquer mandato
imperativo ou de outra dependncia, ficando o Executivo subordinado lei
como vontade heternoma.35 Ocorre que houve uma alterao no prprio en-
tendimento da lei como produto da vontade da maioria.
lei no representa a vontade da maioria. Na prtica, o poder no emana
do todo, como bem asseverou o realismo jurdico norte-americano,36 ao buscar
desmistificar os founding fathers da Constituio dos Estados Unidos,37 racioc-
nio que tambm se estende ao direito brasileiro.38
35. Cfr. Vital Moreira, Princpio da maioria e princpio da constitucionalidade... cit.

36. O realismo jurdico norte-americano procura desconstruiras bases tericas do positivismo,
propugnando que o direito "se faz" (como mandato de vontade) e no "se descobre" (me-
diante a razo, a histria ou o direito natural). Assim, o significado jurdico dos conceitos,
defendidos pelos positivistas, no tinha por "base um raciocnio jurdico estruturado, mas
os gostos e as inclinaes polticas deseus intrpretes-aplicadores. Cfr. Cristina Queiroz,
Interpretao constitucional e poder judicial... cit., p. 140.
37. "Os fundadores da Constituio original eram extraordinariamente pouco representativos
do povo como um todo. No foram escolhidos de algum modo sancionado por um direito
nacional anterior, e uma parcela majoritria da populao, inclusive mulheres, escravos
e pobres, foi excluda do processo que escolheu e ratificou a Constituio. Tampouco
a democracia era suficientemente avanada, mesmo na poca das emendas posteriores
Guerra Civil, para oferecer um argumento democrtico de equidade que nos permita
consideraras opinies concretas dos legisladores como bons indcios de qual era a opinio
pblica na poca" (RonaldDworkin. imprio do direito cit., p. 436).
38. "Somente os mais cndidos ebisonhos acreditam que todo o poder emana do povo. Nesse
sentido, seminal o trabalho de Charles Beard, que em 1913 concebeu uma leitura eco-
A lei resulta de grupos de presses (representantantes de empresrios, ru- '.

ralistas, religiosos, sindicalistas, servidores pblicos etc.) e de mecanismos de :
votao ilegtimos (v.g., voto das lideranas). A lei no traduz a vontade geral,
sendo contraditria, ocasional, fragmentria, numerosa e cambiante. No ex-
presso pacfica de uma sociedade poltica internamente coerente, tampouco
um ato impessoal, geral e abstrato, que traduza interesses objetivos, coerentes,
racionalmente justificveis e generalizveis, mas um ato personalizado - prove-
niente de grupos identificveis de pessoas e dirigidos a outros grupos igualmen-
te identificveis que persegue interesses particulares.39 Consequentemente,
o produto legislativo adquire carter compromissrio. s leis so pactuadas e,
para se conseguir o acordo poltico e social a que aspiram, acabam por serem
contraditrias, caticas, obscuras e, o que pior, revelam que, para que tal acor-
do seja conseguido, tudo suscetvel de transao pelas partes, mesmos os valo-
res mais altos e os direitos mais intangveis.40 Por isso, ao invs de promoverem
estabilidade e segurana jurdica, convertem-se em instrumentos causadores de
instabilidades.
A crise da lei, sob o ngulo estrutural, confunde-se'com-a crise da represen-
tao (isto , a crise de legitimidade dos parlamentos) e, sob o ngulo funcional,
a mitigao do princpio da legalidade como o mais importante instrumento
regulativo da vida social, justamente por no ser mais a lei expresso da vontade
geral.41
Os postulados clssicos da separao das (funes entre Legislativo e
Executivo tambm deixaram de ter correspondncia na realidade. Atualmente, a
lei resulta da vontade do partido ou da coligao majoritria, cabendo ao gover-
no ditar a maioria parlamentar, o programa legislativo e b contedo das leis.42
separao hoje relevante se estabelece entre a maioria governamental e a
oposio, sendo que a questo constitucional mais importante deixou de ser o da
nmica da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, com base na premissa de que
o poder segue a propriedade. O historiador norte-americano desmistificou osfaunding
:. fathers, os pais da ptria; os autores da Constituio norte-americana no eram visionrios
desinteressados que se preocupavam em realizaruma utopia. Eram proprietrios de terras
'-" e de escravos, interessado na manuteno de privilgios. Embora sernbase emprica para
talafirmao, assimilo o conceito eafirmo que o constituinte de 1988 no era ingnuo nem
: filantropo.- Bancadas ruralistas, evanglicas, ambientalistas, sindicalistas, comerciantes,
industriais j existiam..." (Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, Notas introdutrias para
. uma tentativa de anlise econmica da Constituio brasileira, p. 15).
39. Cfr. Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil cit., p. 38.
40. Idem, ibidem,
41. Cfr. Gustavo Bmenbojm, Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, de-
mocrada e. constilucionaiizao, p. 125.
42. Cfr. Vital, Moreira, Princpio da maioria e princpio daconstitucionalidade..: cit.
184 NEOCONSTITUCIONALISMOE.NEOPROCESSUALISMO
supremacia do Legislativo sobre o Executivo; mas sim. as garantias.da oposio

face ao poder da maioria existente no governo e no parlamento.43 H um deslo-
camento do foco de analise do plano institucional para o partidrio, com a inevi-
tvel ciso da unidade institucional e o aparecimento de estruturas paralelas que
influem, diretamente, nas relaes de poder.44 To ou mais importante quanto a
defesa das prerrogativas do parlamento contra as invases do Executivo a garan-
tia dos direitos constitucionais da oposio contra os abusos ou prepotncias da
maioria, com o intuito de evitar que a minoria intervenha nas decises parlamen-
tares contrrias ao governo.
O Parlamento passa a gerenciar os embates polticos necessrios gOAêr-
nabilidade do pas. Isto contribui, de um lado, para a baixa produtividade legis-
lativa do Parlamento e, por outro lado, pelo excesso de atividade legislativa do
Poder Executivo (v.g., edio abusiva de medidas provisrias).
As novas fronteiras entre o Executivo e o Legislativo, aliadas s falhas no
processo eleitoral, s crticas ao sistema majoritrio e proporcional, ausncia
de fidelidade partidria (cuja inexistncia redundou na Resoluo 22,610 do
Tribunal Superior Eleitoral,45 considerada constitucional pelo Supremo Tribunal
43. Idem.
44. Clr. Emerson Garcia, Princpio da separao dos poderes... cit., p. 53.
45. O TSE respondeu afirmativamente Consulta 1.398-Df; formulada pelo Partido da Frente
Liberal (hoje, Democratas), sobre o direito de os partidos polticos e coligaes preservarem
as vagas obtidas mediante o sistema eleitoral proporcional, quando o candidato eleito se des-
liga da agremiao ou sejunta a outra legenda. Editou a Resoluo 22.610/2007, onde restou
ressaltado: a) a filiao partidria condio de elegibilidade, constitucionalmente prevista;
b) a filiao do candidato ao partido poltico o nico elemento da sua identidade poltica', c)
o sistema proporcional est ligado ao partido poltico, pois , com base nos votos obtidos pela
agremiao, que se calcula o nmero de cadeiras ocupadas na casa legislativa; em outros ter-
mos, o candidato seelegecomo "patrimniopartidrio devotos"; d) a obteno e exerccio do
mandato, como patrimnio particular do eleito, fere o princpio da moralidade; e) a deteno
do mandato pelo partido no uma sano ao candidato migrante, mas a manuteno da
representao partidria daquela agremiao; ) o entendimento, at ento vigente, de que
o mandato pertencia ao candidato, firmado no mbito do STF, era do tempo em que no se
reconhecia a/ora normativa aos princpios, es tandohojesuperado; g) a interpretao de que
a vaga do partido no inovao interpretativa, extraindo-se das normas constitucionais
(art. 14, 3., VearL 17, l.) einfraconstitucionais (arts. 2., 108,175, 4., 176 do Cdigo
Eleitoral; art. 26 da Lei 9-096/1995 e art. 11,11, da Lei 9.504/1997); e, finalmente, admitiu-se
que existem casos em que se justifica a manuteno do mandato pelo parlamentar, quais se-
jam; a existncia de mudana significativa de orientao programtica do partido ou de prtica
odiosa de perseguio. Nestas hipteses, tem o parlamentar a prerrogativa de fazer instaurar,
perante a Justia Eleitoral, procedimento em cujo mbito possa demonstrar a ocorrncia de
uma destas exceesjustificadoras perda do mandato. .
Federal,46 apesar de argumentos contrrios47), ao.voto obrigatrio, corrupo48!

e impunidade dos governantes49 contribuem para a crise da democracia.repre-}
46. O STF ratificou o posicionamento do TSEnos MS 26.602,26.603 e 26,604, reconhecendo

o direito do partido poltico e das coligaes ao mandato eletivo e da possibilidade de
reivindicao dos cargos aps a edio da Resoluo 22.610/2007 do TSE. Ao relatar o
MS 26.603-1, o Min. Celso de Mello asseverou: "O reconhecimento de que a organizao
partidria extrai a sua primazia, enquanto centro do sistema poltico, do regime represen-
tativo proporcional, cuja matriz constitucional encontra o seu prprio fundamento no
art. 45 da Constituio da Repblica. O tema suscitado na presente causa, portanto, deve
ser examinado sob uma dupla perspectiva - (a) a da fidelidade do representante eleito ao
partido poltico sob cuja legenda se elegeu e (b) a da fidelidade daquele que se elegeu aos
cidados integrantes do corpo eleitoral , de modo a se reconhecer que o ato de infide-
lidade, quer agremiao partidria, quer, sobretudo, aos eleitores, traduz um, gesto de
intolervel desrespeito vontade soberana do povo, fraudado emsuas justas expectativas
efrustrado pela conduta desviante daquele que, pelo sufrgio popular epor intermdio da
filiao a determinado partido, foi investido no alto desempenho do mandato eletivo".
47. Malgrado tenha havido avanos, possvel tambm fazer crticas ao posicionamento
adotado, pelos Tribunais Superiores, na questo da fidelidade partidria, uma vez que
alterou as regras sem dar oportunidade para que os atingidos pudessem evitar a cas-
sao dos mandatos, ferindo, destarte, a garantia da segurana jurdica, que protege a
previsibilidade das condutas, a estabilidade das relaes jurdicas e tutela a confiana
no ordenamento jurdico. No entanto, as Resolues 22.610/2007 e 22.733/2008 do
Tribunal Superior Eleitoral foram declaradas constitucionais, pelo Supremo Tribunal
Federal, asseverando que tais resolues surgiram em. contexto excepcional e tran-
sitrio, para salvaguardar a observncia da fidelidade partidria, enquanto o Poder
Legislativo, a quem cabe resolver as tenses tpicas da matria, no se pronunciar. Cfr.
STF, ADI 3.999-DF, Tribunal Pleno, rei. Min. Joaquim Barbosa, j. 12.11.2008, DJe 071,
div. 16.04.2009, pub. 17.04.2009.
48. A ampliao dos servios pblicos, a partir do Estado de Bem-Estar Social, decorrente
da concesso de direitos fundamentais sociais, econmicos e culturais, exigiu maiores
quantias de dinheiro pblico, para a contratao de funcionrios pblicos, empresas e
servios tercerizados. A realizao de concursos pblicos, licitaes e contrataes criou
maiores condies para a promiscuidade entre o poder econmico e o poder poltico. Tal
promiscuidade foipontecializada pelo afrouxamento das referncias ticas no exerccio do
poder poltico, aliadado com as deficincias do controle do poder, por parte dos cidados.
Cfr. Boaventura de Souza Santos, Maria Manuel Leito Marques ejoo Pedroso, op. cit.
p. 8.
49. O Supremo Tribunal Federal, na Arguio de Preceito Fundamental 144 (rei. Min. Celso de
Mello), julgada em 06.08.2008, considerou que o art. .14, 9., da CF no autoaplicvel,
no podendo o Judicirio substituir-se ao legislador para definir os casos, em que.a vida
pregressa do candidato possa implicar inelegibilidade. Afirmou que ajustia Eleitoral no
pode usurpar poderes consti tu cionalmente reconhecidos ao Legislativo, para, de maneira
abusiva, transgredir ospostulados da no culpabilidade, da diviso funcional dos poderes e
da proporcionalidade. Concluiu que somente se tornariam inelegveis os candidatos cujas
aes civis de improbidade administrativa ou penais estivessem transitadas em julgado.
-, Cfr. Informativo STF, vol. 514, L a 08.08.2008.
186 NEOCONST1TUCIONAL1SMO E NEOPROCESSUALISMO
sentativa, com desinteresse da populao pela poltica e o enorme descrdito das

instituies. '.
Ademais, a cidadania social no se conquista pela estabilizao da sociali-
dade, mas da civilizao da poltica.5 A corrupo e o clientelismo (i.e., prtica
eleitoreira, utilizada por certos polticos, visando troca de favores entre o de-
tentor do poder e o eleitor) trouxeram para a arena poltico-social a "crise de
representao" da "poltica" e dos "polticos". Com efeito, o direito ao voto, a
liberdade partidria, o mandato livre, o direito de acesso aos cargos polticos, a
igualdade de tratamento tributrio pouco significam em uma sociedade marca-
da pelo trfego de influncias, pelo clientelismo e pela corrupo.51
Evidenciar a crise da lei e da democracia representativa serve para aper-
feioar tais mecanismos, a fim de que possam ser, efetivamente, democrticos.
Dizer que a lei no expesso de todo direito e que, no raro, no traduz a vonta-
de geral no significa desprez-la. A lei pode e deve ser importante instrumento
de promoo dos direitos fundamentais. Lembre-se que, em Atenas, a lei escrita
foi o grande antdoto contra o arbtrio governamental, tendo Eurpedes escrito
na.pea Os Suplicantes (versos 434-437): "Urna vez escritas as leis, o fraco e o
rico gozarn de um direito igual; o fraco pode responder ao insulto do forte, e o
pequeno, caso eseteja com a razo, vencer o grande".52 Logo, o problema no
est na lei, mas na manipulao ideolgica d conceito de lei, quando utilizado
para promover toialitarismos e suprimir ou reduzir direitos fundamentais.
Do mesmo modo, no se ignora que os Parlamentos so espaos pblicos
institucionais para expresso dos interesses da maioria e da minoria. No se
quer suprimir a democracia representativa, mas'aperfeio-la, pela conjugao
com outros mecanismos de democracia participativa.
j t
4.1.4 Democracia e direitos fundamentais ,
ii '
A qualidade racional da legislao no est apenas ligada atiyidade do
Parlamento. Depende da maneira como se exerce a cidadania, do grau de infor-
mao e de compreenso das questes-polticas e, especialmente, da participa-
o efetiva na vida pblica, onde se destaca o papel das organizaes sociais e
da imprensa.53
50. Cfr. JosJoaquim Gomes Canotilho, O tom e o dom na teoria jurdico-constitucional dos
direitos fundamentais, p. 122..
51. Idem, ibidem.
52. Cfr. Fbio KonderComparalo,A/i7nao histrica dos direitos humanos cit.,p. 13.
53. "La calidad racional de Ia legislacin poltica no solo depende de como trabajan en el
Parlamento Ias mayoras elegidas y Ias minorias protegidas. Depende tanibin dei nvel
de participaciny dei nvel de formacin de los participantes, dei grado de informaciny
de Ia claridad con que en el seno de Ia opinin pblica viene en general determinada por
O funcionamento do regime democrtico tem relao imediata com o grau

de informao do povo. liberdade de expresso e de manifestao, especial-
mente pela atuao independente dos meios de comunicao, contribui para a
formao da opinio pblica, evitando demagogias e a manipulao dos gover-
nados. A imprensa livre e independente assegura as condies para o exerccio
da liberdade de expresso e para o controle social das aes do poder pblico.
Vale destacar que o Supremo Tribunal Federal, em 30.04.2009, julgou pro-
cedente pedido formulado na Arguio de Preceito Fundamental,(ADPF) 130,
para o efeito de declarar no recepcionada pela Constituio Federal de 1988 a
Lei Federal 5.250/1967, denominada Lei, de Imprensa. A ao fora ajuizada pelo
Partido Democrtico Brasileiro (PDT), sustentando que a lei seria incompatvel
com a Constituio Federal, especialmente com o art. 220, 1. ("Nenhuma lei
conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de infor-
mao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o dis-
posto no art. 5., W, V, X, XIII e XIV"). O argumento foi acolhido por maioria (7
dos 11 Ministros). Os Miiis. Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Gilmar Mendes se
procunciaram pela procedncia parcial da ao, mantendo alguns dos dispositi-
vos da lei de imprensa, notadamente aqueles concernentes ao direito de resposta
e aos crimes. O Min. Marco Aurlio votou pelo no conhecimento da DPf^
considerando que no se comprovou o ds cumprimento de preceito fundamen-
tal. Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, que entendeu que a liberdade de
pensamento e de expresso lato ssn.su no poderiam sofrer controle antecipado
pela lei. imprensa livre contribui para a realizao dos princpios coiistitucio-
nais da soberania e da cidadania, sendo fator de vitaiizao da Constituio, e
". .devendo ser visualizada como "irm siamesa" da democracia.54
oportunidades efectivas que abra el espacio poltico con sus mdios de comunicacin y
susinstituciones" QgenHabermas, Como esposiblelalegitimdad... cit.,p. 44).
54. Conforme extrato do voto do Min. Carlos Britto (publicado nos Informativos 541 e 544
do STF, publicados entre os meses de maro e maio de 2009), "a imprensa possibilitaria,
: por modo crtico incomparvel, a revelao e o controle de praticamente todas as coisas
respeitantes vida do Estado e da sociedade, ou seja, seria ela alternativa explicao ou
verso estatal de tudo que possa repercutir no seio da sociedade, o que significaria visua-
liz-la como garantido espao de irrupo do pensamento crtico em qualquer situao ou
' contingncia (...) a imprensa livre contribuiria para a realizao dos mais elevados prin-
cpios constitucionais, como o da soberania e da cidadania, e que, pelo seu reconhecido
condo de vitalizar por muitos modos a Constituio, manteria com a democracia a mais
arraigada relao de mtua dependncia ou retroalimentao. Por ser visualizada como
verdadeira 'irm siamesa' da democracia, aimprensa passaria a desfrutar de uma liberdade
de atuao ainda maior que a liberdade de pensamento e de expresso dos indivduos em
si mesmos considerados, atporque essas duas categorias de liberdade individual tambm,
seriam tanto mais intensamente usufrudas quanto veiculadas pela prpria imprensa.
(...) 1 do art. 220 da CF iria mais longe ainda no seu decidido objetivo de prestigiar
O povo, suficiente e corretamente informado, tem melhores condies de

exercer seu papel de cidado. O desenvolvimento de uma cidadania ativa e soli-
dria torna possvel o controle social do exerccio do poder pblico.
Neste aspecto, pode-se ir alm para afirmar que a democracia representati-
va no pode sobreviver sem a democracia participativa. Para Jrgen Habermas,
a legitimidade das leis pressupe a deciso racional sobre questes prticas; a
democracia deve servir orientao da produo do direito e somente pode
ser institucionalizada se assegurar a cada um igual participao no processo de
normalizao jurdica, mediante a garantia de'pressupostos comunicativos (for-
mao poltica racional da opinio e da vontade).55
autonomia poltica, apoiada na teoria do discurso, defende que a produ-
o de um direito legtimo implica a mobilizao das liberdades comunicativas
dos cidados, a qual teria aspectos cognitivos e motivacionais. As liberdades co-
municativas, sob o aspecto cognitivo, permitem a formao racional da opinio
e da vontade: o Euxo livre de temas e contribuies, informaes e argumentos
devem fundamentar a suposio de racionalidade para resultados obtidos con-
forme o procedimento correto.56
Os procedimentos no somente servem para a produo da deciso, mas
para possibilitarem a participao democrtica. Os procedimentos absorvem
os protestos, legitimando o sistema poltico e o direito por ele produzido.57
Cumprem o objetivo de reduo intersubje,tiva da complexidade,58 constituindo
uma manifestao da racionalidade das formas de exerccio do poder.59
As convices produzidas pelo discurso e compartilhadas intersubjetiva-
mente possuem, tambm, uma/ora motivadora, isto , o uso pblico de liber-
a cronologia posta como de compulsria observncia, pois-interditaria a prpria opo

estatal por dispositivo de lei que viesse a constituir embarao plena liberdade de infor-
mao jornalstica em qualquer veculo de.comunicao social. (...) a Lei de Imprensa
foi concebida e promulgada num longo perodo autoritrio, o qual.compreendido entre
31.03.1964 e o incio do ano de 1985 e conhecido como "anos de chumbo" ou "regime
de exceo", regime esse patentemente inconcilivel com os ares da democracia resga-
tada e proclamada na atual Carta Magna. Essa impossibilidade de conciliao, sobre ser
do tipo material ou de substncia, contaminaria grande parte, seno a totalidade, da Lei
de Imprensa, quanto ao seu ardiloso ou subliminar entrelace de comandos, a servio da
lgica matreira de que para cada regra geral afirmativa da liberdade aberto um leque de
excees que praticamente tudo desfaz".
55. Cfr, Jrgen Habermas, Direito e democracia... cit., vol. l, p. 146.
56. Idem, p. 185-186.
57. Cfr. Cristina Queiroz, Interpretao constitucional e poder judicial... cit., p. 290.
58. Cfr. Niklas Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 27.
59. Cfr.Vit-tonoDe.nti,Lagiustiz.iacivilc.Lezioneintroduttve,p. 151;EduardoCambi,Direito
constitucional aprova no processo civil, p. 29-32.
EXPANSO D JURISDIO CONSTITUCIONAL' 189
dades comunicativas, presente nos bons argumentos, um gerador de potenciais

de poder.60 Neste sentido, conforme o ensinamento de Hannah Arendt, o poder
nasce da capacidade humana de agir ou de fazer algo, de se associar corri outros
e de agir em afinao com eles.61
' . Em outras palavras, o princpio do discurso teria; inicialmente, o senti-
do cognitivo de filtrar contribuies e temas, argumentos e informaes, de tal
modo que os resultados obtidos por este caminho, por pressuporem a aceitabili-
dade racional, implicariam um procedimento democrtico capaz de fundamen-
tar a legitimidade do direito.02
Alm disso, o princpio do discurso teria o sentido prtico de produzir re-
1 laes de entendimento, desencadeando a fora produtiva da liberdade comu-
nicativa, nas esferas pbicas polticas e rios parlamentos, culminando com a

nonnatizao discursiva do direito e com a formao comunicativa do poder.63
Para isto, deve ser destacada a iniciativa popular na produo legislativa.
'. A descrena na democracia representativa deve ser sanada com o incentivo
maior participao popular a comear pela possibilidade do cidado poder re~
-. formar Constituio. Neste sentido, sugestiva a proposta.de introduo do
4. ao art. 60 da Constituio Federal, permitindo que a Lei Fundamental
- seja emendada mediante proposta "de um e meio por cento do eleitorado na-
cional, distribudo por cinco Estados, com trs dcimos por cento dos eleitores
de cada um deles".64 Trata-se de consagrar o princpio da soberania.popularêm
pas de modernidade tardia, tornando realidade, e no.mera-abstrao, o poder
do,povo. democracia direta e participativa complementar representativa,
constituindo uma forma legtima de aperfeioamento das instituies, tendo
60. Cfr.JrgenHabermas, Direito e democracia... cit.,vol. l, p. 186-187.

61. ApudJrgenHabermas, Direito & democracia... cit., vol. l, p. 187.
62. Cfr. Jrgen Habermas, Direito e democracia... cit., voi. l, p. 191.
63. Nas palavras de Jrgen Habermas, "a organizao do Estado de direito deve servir, em
ltima instncia, auto-organizao poltica autnoma de uma comunidade, a qual se
constituiu, com o auxilio do sistema de direitos, como uma associao de membros livres e
= iguais do direito. As instituies do Estado de direito devem garantir um exerccio efetivo
da autonomia poltica de cidados socialmenteautnomospara que o poder comunicativo
de uma vontade formada racionalmente possa surgir, encontrar expresso em programas
; . legais, circular em toda asociedade atravs da aplicao racional, da implementao admi-
nistrativa de programas legais e desenvolver sua fora de integrao social - atravs da
estabilizao de expectativas e da realizao de fins coletvos. Ao organizar o Estado de
direito, o sistema de direitos se diferencia numa ordem constitucional, na qual o mdium
do direito pode tornar-se eficiente como transformador e amplificador dos fracos impulsos
; sociais e integradores da corrente de um mundo de vida estruturado comunicativamente"
(Direito c democracia... cit, vol. l, p. 220).
64. Cfr. Paulq Bonavides, Emenda Constituio por iniciativa popular, p. 16.
como consequncia o reencontro da nao como os representantes do povo, da

sociedade com o Estado, da democracia com o governo e do cidado com o
administrador.65
Ademais, os direitos fundamentais sociais, para serem efetivados, depen-
dem de polticas pblicas.66 No campo desses direitos, a efetividae no se apre-
senta como condio ulterior do direito, mas antes corno condio de existn-
cia do prprio direito.67 No basta, pois, o reconhecimento formal dos-direitos
fundamentais; imprescindvel existir meios" para concretiz-los.68 Os direitos
fundamentais (sociais) so realizados a partir de ~um conjunto de atividades de-
nominado de polticas publicas que devem ser realizados pela Administrao
Pblica, para que os fins previstos na Constituio sejam cumpridos.69 Em sen-
tido amplo, o termo polticas pblicas abrange a coordenao dos meios dis-
posio do Estado, para a harmonizao das atividades estatais e privadas, nas
quais se incluem a prestao de servios e a atuao normativa, reguladora e de
fomento, para a realizao de objetivos politicamente determinados e social-
mente relevantes.70 Enfim, polticas pblicas so metas polticas conscientes ou
programas de ao governamental, voltados coordenao dos meios disposi-
o do Estado e das atividades privadas, com a finalidade de realizar objetivos
socialmente relevantes e politicamente determinados.71
A democracia participativa pode ser exercida na formulao de polticas
pblicas. Neste sentido, ganham importncia os rgos legislativos anmalos,
corno os Conselhos Municipais dos Direitos da Criana e do Adolescente (art.
88,11, da Lei 8.069/1990) e o Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do
Adolescente (Lei 8.242/1991), o Conselho Nacional dos Direitos do Idoso (art.
2., VII, do Dec. 5.109/2004), o Conselho Nacional de Assistncia Social (arts.
17 e 18 da Lei 8.742/1993), o Conselho Nacional de 'Educao (art. 1. da Lei
9.131/1995) e de Sade (art. 1., 2., da Lei 8.142/1990).
Por exemplo, pela Resoluo 119, de 11.12.2000, o Conselho Nacional dos
Direitos da Criana e do Adolescente aprovou o S1NASE (Sistema detendimento
Socioeducarrô), conjunto de polticas pblicas e sociais destinadas incluso
do adolescente em conflito com a lei. Neste sentido, dentre as deliberaes da
Vil Conferncia Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente, realizada
65. Idem,p.l6-17.
66. Cfr. Jos Joaquim Gomes Canotlho, Tribunal constitucional... cit.
67. Cfr. Cristina Queiroz, O princpio 'da no reversibilidade dos direitosfundamentais sociais...
cit., p. 66.
68. Cfr. Amrico Bed Freire Jnior, Controle judicial de polticas pblicas, p.AQ.
69. Cfr. Ana Paula deBarcellos, Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais... cit, p. 11.
70. Cfr. Ana Paula de Barcellos, Constitucionalizao de polticas pblicas... cit., p. 112.
71. Cfr. Maria Paula DallariBucci, Direito administrativo e polticas pblicas, p. 241.
HXPANSO DAJURISDIO CONSTITUCIONAL 191
em Braslia, entre os dias 03-e 06 de dezembro de 2007, encontra^se-a de "ga-

rantir recursos para a implementao e reordenamento fsicos pedaggico do
atendimento socioeducativo ern regime de semiliberdade com base nos"princ-
pios e diretrizes do SINASE, garantindo equipes multidisciplinares".
Compete aos Conselhos Gestores, com o apoio do Ministrio Pblico72 e
da sociedade civil, deliberar sobre os programas e aes a serem observados,
fazendo incluir proposta oramentaria para a execuo das polticas pblicas.73
Na medida do possvel, desejvel que as leis oramentarias indiquem de for-
ma clara e objetiva os recursos a serem utilizados no cumprimento das polticas
pblicas, evitando a previso de rubricas genricas que tornam a realizao dos
programas e das aes inerentes a tais polticas mais difcil de ser realizada,
inclusive pelo remanejamento de verbas oramentarias. Aps formuladas as
polticas pblicas, devem os conselhos acompanhar a sua execuo e a sua-
avaliao. .
Frustrada a efetivao dos direitos fundamentais, deve buscar o Ministrio
Pblico a concretizao de tais polticas pelos mecanismos extraprocessuais in-
formais (solicitaes mediante ofcios) ou formais (a recomendao e o termo
de ajustamento de conduta), bem como pelo ajuizamento de aes judiciais.
O Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) tambm regulamentou, exaus-
IS tivamente, a questo da democracia participativa, prevendo j em seu art. 2.,
s, II, entre as diretrizes gerais da poltica urbana, a gesto democrtica por meio
t.' da participao da populao e de associaes representativas dos vrios seg-
Io mentos da comunidade na formulao, execuo e acompanhamento de planos,
t. programas e projetos de desenvolvimento urbano. Na gesto democrtica da
s. cidade, podem ser utilizados, dentre outros, os seguintes instrumentos (art. 43):
ei i) rgos colegiados de poltica urbana, nos nveis nacional, estadual e munici-
pal; h) debates, audincias e consultas pblicas; iii) conferncias sobre assuntos
de interesse urbano, nos nveis nacional, estadual e municipal; iv) iniciativa
DS
popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento
to
urbano. Quanto gesto oramentaria participativa (arts. 4., Ill, letra/e 44),
ao
devem ser includas a realizao de debates, audincias e consultas pblicas
da
sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentarias e do
da
oramento anual, como condio obrigatria para sua aprovao pela Cmara
, Municipal. Ainda, prev o art. 45 que os organismos gestores das regies me-
tropolitanas e aglomeraes urbanas incluiro obrigatria e significativa parti-
.s...
72. Verificar o item 5.7.16, infra.
73. Neste contexto, so elogiveis a Instruo Normativa 36/2009 e a Resoluo 14/2009 do
LI. Tribunal de Contas do Estado do Paran, que dispem sobre a adoo de mecanismos na
elaborao e execuo oramentaria da Administrao Municipal, para atendimento do
princpio da absoluta prioridade criana e ao adolescente (art. 227 da CF).
192 NEOCONSTITUC10NALISMO E NEOPROCESSUALISMO
cipa da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da

comunidade, de modo a-garantir o controle direto-de suas atividades e o pleno
exerccio da cidadania.
Tambm importante destacar a necessidade de transparncia da gesto
fiscal. Deve se dar ampla divulgao, inclusive em meios eletrnicos de acesso
ao pblico, de todos os instrumentos da gesto fiscal: aos planos,.oramentos
e leis de diretrizes oramentarias; s prestaes de contas e ao respectivo pa-
recer prvio; ao Relatrio Resumido da Execuo Oramentaria e ao 'Relatrio
de Gesto Fiscal; e s verses simplificadas desses documentos (art. 48 da Lei
Complementar 101/2000, com redao dada pela Lei Complementar 131/2009).
Essa transparncia deve ser realizada: i) pelo incentivo participao popular e
realizao de audincias pblicas, durante os processos de elaborao e discus-
so dos planos, lei de diretrizes oramentarias e oramentos; ii) pela liberao
ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, ern tempo real, de
informaes pormenorizadas sobre a execuo oramentaria e financeira, em
meios eletrnicos de acesso pblico; iii) pela adoo ,de sistema integrado de
administrao financeira e controle, que atrida a padro mnimo de qualidade
estabelecido pelo Poder Executivo da Unio. Vale ressaltar, ainda, que qualquer
cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para denunciar
ao respectivo Tribunal de Contas, e ao rgo competente do Ministrio Pblico
o descumprimento das prescries estabelecidas na Lei de Responsabilidade
Fiscal (art. 73-A da Lei Complementar 101/2000).
s decises dos Conselhos, aliadas a outros mecanismos de democratiza-
o (como a gesto oramentaria participativa, a transparncia na gesto fiscal e
as audincias pblicas), vinculam a Administrao Pblica, sendo importante
mecanismo de descentralizao administrativa, obrigando o Poder Executivo a
incluir na lei oramentaria anual as verbas necessrias ao atendimento do pro-
grama proposto, com a indicao de receita.74
Portanto, a atuao destes Conselhos na formulao de polticas pblicas
permite, na recusa de cumprimento das suas deliberaes, o controle judicial
das atividades administrativas. Por isso, importante que a atuao do conselho
se d de maneira independente do Poder Executivo.
Todavia, no se pode criar a iluso de que a democracia participativa a
panaceia para todos os males da democracia. opinio pblica pode ser ma-
nipulada pelos detentores do poder e, a pretexto de maior democracia, tem-
se a supresso de outros importantes espaos pblicos institucionais, como o
Parlamento, onde se expressam e se chocam os interesses da maioria e da mino-
74. Cfr.STJ,REsp493.8H-SP,2.aT.,j. 11.11.2003, rei. Min. Eliana Calmon1DJ[/15.03.2004)

p. 236. . -.
EXPANSO DAJURISDIO CONSTITUCIONAL 193
ria. Os mecanismos de democracia participativa devem servir para aperfeioar a

democracia representativa, e vice-versa.
O Estado, para ser considerado Democrtico de Direito, deve no s cum-
prir as formalidades de representao popular, na escolha do administrador p-
blico ou na formao do Poder Legislativo, corno criar conselhos comunitrios
que no tenham voz ativa ou sejam manipulados pelos detentores do poder (de-
mocracia em sentido formal), sendo fundamental, para a existncia da demo-
cracia, saber se o exerccio do poder respeita e efetiva os direitos fundamentais
(democracia em sentido substancial).75
No suficiente identificar quem exerce o poder (ou a funo estatal), mas
importante como tal poder deve ser exercido em prol da efetivao dos direitos
fundamentais. Se assim no fosse, o detentor do mandato, por ter sido escolhido
pelo povo, poderia fazer o que bem entendesse, estancio a fora poltica acima
da Constituio.
Po.r outro lado, o conceito de cidadania no se resume ao exerccio do
. direito ao voto, no podendo o grau de desenvolvimento democrtico de um
. pas ser medido pelo nmero de pessoas que votam, mas corn relao ao efetivo
respeito aos direitos fundamentais de todas as pessoas, mesmo aquelas que no
:: exercem o direito ao voto.
v Portanto, no h efetiva democracia sem a observncia e a concretizao
dos direitos fundamentais, no podendo a atuao parlamentar ou do governan-
l ! te estar em desacordo com a Lei Fundamental.
:4.1.5 Desneutralizao poltica do Judicirio .

O princpio da separao dos poderes no um fim em si mesmo. Somente
.; tem sentido se funcionar como instrumento de proteo1 dos direitos funda-
mentais e, destarte, no pode ser invocado contra o objetivo de tutela desses
:.'direi tos.76
Se a Constituio est acima de todas as funes estatais e cabe-ao Judicirio
l (assegurar a realizao dos direitos fundamentais, ainda quepossam surgir zonas
('de tenses, no se pode reservar aos juizes o papel de mero carmbador das deci-
[ises polticas tomadas pelo Legislativo e/ou pelo Executivo.77
A mudana de significado na concepo dos direitos fundamentais abriu um
vo processo de dilogo e cooperao, entre os trs poderes-do governo, quanto
l determinao do significado objetivo do texto constitucional.
'-, 75. Cfr. Norberto Bobbio, Dicionrio depolttica cit., vol. l, p. 319-329; Cludia Derani, Direitos
fundar:
i 76. Cfr. Cludio Ari Mello, Os direitos fundamentais e a teoria discursiva do direito, p, 274.
* 77. Cfr. Amrico Bed Freire Jnior, O controlejudicial de polticas pblicas cit., p, 42.
O Estado Liberal tinha como objetivo neutralizar o Poder Judicirio frente

aos demais poderes. Fundado na teoria clssica da separao dos poderes, o
Legislativo exercia o protagonismo na atuao poltica, procurando-se separar
a Poltica do Direito. Essa neutralizao poltica do Judicirio decorria do prin-
cpio da legalidade, da impossibilidade de se julgar contra legem e da aplicao
do direito mediante a subsuno lgica dos fatos s normas, em um quadro
jnrdico-poltico pr-constitudo e desprovido de referncias sociais, ticas ou
polticas.78
A desneutralizao poltica do Judicirio uma consequncia das alteraes
resultantes do advento do Estado Social e da complexa sociedade tecnolgica,
surgida a partir de meados do sculo XX. A consagrao de direitos fundamen-
tais sociais, econmicos e culturais, nas Constituies contemporneas, gerou,
nas ltimas dcadas, uma exploso de litgiosidade, trazendo ao Judicirio aes
individuais e coletvas voltadas a efetivao desses direitos constitucionais. O
desempenho judicirio passou a ter'maior relevncia social e suas decises se
tornaram objeto de controvrsias pblicas e polticas. O Poder Judicirio est
constitucionalmente vinculado efetivao dos direitos fundamentais e, por
isso, poltica estatal.
Na sociedade tecnolgica, modificaram-se os sentidos dos controles polti-
cos e sociais, os quais deixaram de voltar-se, primordialmente, para o passado,
para ocupar-se, basicamente, do futuro. Na civilizao;tecnolgica, impera os
valores da eficincia dos resultados e da probabilidade de sua consecuo, fa-
zendo com que o Judicirio passe a fazer avaliaes prospectivas no sentido de
viabilizar o direito para o futuro.79
Nesse sentido, o Estado Social alterou profundamente a relao entre Estado
e sociedade. Enquanto o Estado Liberal apenas protegia as liberdades negativas,
de cunho eminentemente individual, o que era coerente com a'neutralizao
poltica do Judicirio, o Estado Social trabalha com as liberdades positivas. Com
isso, passa-se a exigir do poder pblico condutas positivas (obrigaes de fazer),
no sentido de prestar aes materiais voltadas efetivao de direitos de prote-
o ou de prestao.
Cabe ao Estado no apenas impedir, mas, principalmente, empenhar-se
em promover a justia constitucional. Os princpios de justia, previstos na
Constituio, so objetivos que devem ser perseguidos pelo poder pblico, for-
78. Cfr. Boayentura de Souza Santos, Maria Manuel Leito Marques ejoo Pedroso, op. cit.,
p. 3.
79. Cfr. Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Direito constitucional, cit., p. 404-5; David Ordnez
Sols, Juizes, derecho y poltica. Los poderes ddjuez en uma sociedad democrtica.
mando no um quadro esttico, voltado ao passado, mas dinmico e aberto ao

futuro.80 . . ;
A tutela dos direitos fundamentais sociais no se contenta com o reconlie-

. cimento apenas normativo, formal, dependendo de aes positivas, visando a
sua implementao.
Sempre que os demais poderes comprometerem a integridade e a efic-
cia dos fins do Estado, impedindo a concretizao de direitos fundamentais, o
' Judicirio tem a funo de control-los.81
Com isso, alterada a funo do Poder Judicirio, que no apenas se res-
tringe a tarefa de subsuno do fato letra da lei, ou seja, no basta dizer o que
. certo ou errado com base na lei (responsabilidade condicional do juiz poltica-
; mente neutralizado), mas, principalmente, examinar se o exerccio discricion-
rio do poder de legislar e de administrar conduzem efetivao dos resultados
; objetivados (responsabilidade fmalstica do juiz).82
O Poder Judicirio chamado a exercer uma/imo socioteraputica, corri-
gindo desvios na consecuo das &nalidads~a serem atingidas para a proteo
dos direitos fundamentais,83 alm de assumir a gesto da tenso entre a iguldade
: formal e a justia social.84 O conceito d&juiz social consectrio de uma teoria
. material da Constituio e da legitimidade do Estado Social, fundadas em postu-
lados de justia, inspirados na universalidade, eficcia e aplicabilidade imediata
dos direitos fundamentais,85
O exerccio da jurisdio contempornea, depende da sensvel pr-compre-
enso social das questes envolvendo a efetivao dos direitos fundamentais.86
. . No est o magistrado, para isso, mais condicionado estrita legalidade (dura
80. Cfr. Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil cit, p. 93.

81. Cfr. Ada Pellegrini Grinover, O controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio, p.
13.
82.. Cfr. Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Direito constitucional cit., p. 405.
83. ldem,p.406. ;
84. Cfr. Boaventura de Souza Santos, Maria Manuel Leito Marques ejoo Pedroso, op. cit.,
p. 4.
85. Cfr. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 2001, p. 539-540.
86. Nestesentido, valeressaltar o seguinte julgado do Tribunardejusta deSo Paulo: "Tutela
antecipada. Pa ciente infectado com o vrus da AIDS. Provimento judicial determinando a
. realizao de exame de genotipagem e o tratamento dele decorrente pela rede municipal
de sade. Admissibilidade. Direito subjetivo sade reconhecido constitucionalmente.
Presentes os pressupostos legais autorizadoresdamedida. Ofensa ao princpio da separao
dos poderes. Inocorrncia. Necessidade, todavia, de comprovao, por parte dos pacien-
tes, de que os exames e os medicamentos foram prescritos por mdica do SUS. Agravo
improvido" (gln 200.037-5/5-00, 9.a Cm. Dir. Prv., j. 14.03.2001, rei. Ds. Ricardo
Levando wski).
196 NEO CONSTITUCIONALISMO E NEOPROCESSUALISMO
lexselex), assumindo, ao lado do Poder Executivo e do Legislativo, aresponsa-

bilidade pelo sucesso poltico das exigncias do Estado Social.87 Neste sentido',
Charles Warren, famoso juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos, j disse que
"os juizes da Corte Suprema do pas devem ser no somente grandes juristas,
seno tambm estadistas construtivos"-88
No entanto, h de se evitar os riscos de .transformar a desneutralizo po-
ltica do Judicirio no indesejvel governo dos juizes. Isso seria lamentvel no
somente pelo fato de os juizes no terem sido eleitos, ao contrrio dos membros
do Poder Executivo ou Legislativo, mas tambm por no terem os magistrados
mandatos fixos e, mais, por gozarem das garantias da vitaliciedade e da inamovi-
bilidade, somente poderiam ser retirados de seus cargos por medidas extremas
e excepcionais.89
Alm disso, com maior razo, no haveria qualquer garantia de que um
governo dos juizes seria moralmente melhor que ao de representantes eleitos,
uma vez que os valores e princpios constitucionais so maleveis, por conta de
sua tessitura aberta. Isso poderia conduzir uma interpretao arbitrria de seu
contedo e, consequentemente, conduzir prevalncia dos interesses do Poder
Judicirio90 enquanto grupo poltico, frente aos interesses reais.dos cidados.91
A politizao do Judicirio traz, tambm, o problema da legitimao de
suas decises. Os detentores de mandato poltico submetem suas decises pol-
87. "A mecnica da separao dos poderes atinge seu pice em um modelo cujos represen-
tantes eleitos e os no eleitos se relacionam institucionalmente de modo sinrgico, com
a finalidade de projetar os direitos fundamentais no mbito da.sociedade" Qean Carlos
Dias, O controlejudicial depolticas pblicas, p. 128). Emsentido contrrio, afirmando que
os direitos fundamentais sociais so pretenses legalmente reguladas, posio altamente
criticvelse estendida aos pases de modernidade tardia, j que representaria verdadeiro
retrocesso na afirmao dos direitos bsicos dos cidados, escreve Jos Joaquim Gomes
Cano tillio: "A viragem condensada na conhecida frmula 'no so os direitos fundamentais
quesemovemno mbito da lei, mas alei quesemoveiio mbito dos direitos fundamentais1
no pode, ao nosso ver, transferir-se, de plano, para o domnio dos direitos econmicos,
sociais e culturais, pois isso traduzir-se-ia em admitir sem reticncias a aplicabilidade
imediata destes direitos, tese que nem. o approach mais 'absolutista' ousar defender. No
entanto, os resultados desta dependncia legal dos direitos sociais no deixaro de ser
deso nsolador es. Os direitos sociais mais no so do que pr tens es legalmente regula das.
O legislador determina o que um direito social, mas ele no est vinculado a direitos so-
ciais" (Metodologia/uz^y e "camalees .normativos" na problemtica actual dos direitos
econmicos, sociais e culturais, p. 105)
88. Cfr. Hernn Alejandro Olano Garcia, Interpretaciny neoconstitucionalismo cit., p. 120.
89. Cfr. Eduardo Appio, Controle judicial das polticas pblicas no Brasil, p. 158, nota 284.
90. Cfr. Ronald Dworkin, O imprio do direito cit., p. 449.
91. Cfr. Eduardo ppio, Controle judicial das polticas pblicas no Brasil cit., p. 158, nota
284.'
EXPANSO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL 197!
ticas opinio pblica, estando vinculados vontade popular, a qual precede as|
escolhas dos governantes. A deciso poltica do legislador ou do administrador;
se legitima, pois, mais pela vontade popular que, pura e simplesmente, pela
lei ou pelo ato administrativo praticado. Trata-se de uma enorme diferena em
relao atuao do Poder Judicirio, cujas decises se Legitimam pela mera
aplicao do direito aos casos concretos.
desneutrliz.ao poltica do Judicirio, pela admissibilidade de pondera-
o de princpios, concretizao de direitos fundamentais e controle de polticas
pblicas indispensveis sua realizao, permite que os juizes passem a se-
rem cobrados no apenas pelas decises (jurdicas/polticas) tomadas, segundo
'a hermenutica constitucional que adotarem, mas tambm que suas decises
encontrem amparo na vontade popular. Caso contrrio, na ausncia de fiscali-
zao judicial das polticas pblicas, a sua gesto, no ambiente das deliberaes
majoritrias, tende a ser marcada pela corrupo, pela ineficincia e pelo clien-
: eismo. 92
Sendo as polticas pblicas promotoras" de-direitos fundamentais, o con-

trole judicial pode recair sobre cinco objetos distintos:93 i) a fixao de metas e
'prioridades, por parte do Poder Pblico, em matria de direitos fundamentais;
ii) o resultado final esperado das polticas pblicas; iii) a quantidade de recur-
; sos a serem investidos na consecuo das polticas pblicas (seja quando a CF
! impe, especificamente, quais sejam os percentuais mnimos, como ocorre com
1 sade e educao, nos arts. 198, 2., e 212, seja quando o Poder Pblico aplica
; mal o dinheiro pblico, em detrimento do mnimo essencial, provomendo gas-
\s abusivos, como, por exemplo, em propaganda ou enr eventos culturais); iv)
; a concretizao das metas traadas pelo Poder Pblico (v.g., arts. 74,1, e 84, XI e
.'< XXIV, CF), por intermdio das polticas pblicas; v) a eficincia mnima (isto ,
'i a economicidade ou a relao cus to-benefcio), decorrente da aplicao do prin-
.cpio constitucional da eficincia (art. 37, caput, CF), na aplicao dos recursos
pblicos, o que impe ao administrador pblico otimizar o emprego dos recur-
sos pblicos disponveis para obter os melhores e mais relevantes resultados
-possveis para promover o interesse pblico (vg., seria inconcebvel que o poder
^pblico construsse uma escola pelo dobro do preo que a mesma construo
Ateria se realizada pelo particular).94
91. Cfr. Ana Paula de Barcellos, Constitucionalizao de polticas pblicas... cit., p. 121.
' ' i. Idem, p. 128-142 e 146.
4. De modo, igualmente, amplo, Victor bramovich. e Christian Courtis afirmam que h
, trs espcies de interferncia judicial em relao s polticas sociais: i) dar exigibilidade
... a polticas j definidas; ii) controlar a idoneidade de polticas definidas; iii) escolher a
poltica, a adotar. Cfr. Los derechos soda/es como crechos exigbles, p. 249.
198 NEOCONSTITUCIONAIISMO E NEOPROCESSUALJSMO
O Judicirio poder formular poltica pblica, quando inexistente, imple-

mentar aquela que j existe mas no foi cumprida ou, ainda, corrigir aquelas
que estejam porventura equivocadas.
O controle judicial de polticas pblicas decorrncia natural da organi-
zao da sociedade civil e da imprensa, as quais, aumentando os mecanismos
de controle social, submetem o Judicirio s crticas inerentes ao exerccio do
poder poltico e, consequentemente, fazem crescer a necessidade de os juizes
convencerem a opinio pblica de que seus atos so legtimos.
A juicializao da -poltica e a poltizao do. Judicirio so dois temas co-
nexos. As decises judiciais tm influncia no funcionamento da economia, na
tomada de decises polticas e no comportamento social. Logo, os julgamentos
devem ser norteados pelos princpios da publicidade, da impessoalidade e da
transparncia. Mais do que isto, as decises judiciais tm de ser compreendi-
das pela sociedade para que possam legitimar o exerccio do Poder Judicirio.
A divulgao dos julgamentos que causam maior transformao social , pois,
dever do Judicirio. Para isto, necessrio que os Tribunais possuam assessores
e comunicao capazes de traduzir, para os leigos, a linguagem jurdica. A ima-
gem do Judicirio est ligada ao dilogo com a sociedade. Isto evita a divulgao
de notcias mal compreendidas pela imprensa, passando-se muitas vezes para a
populao ideias equivocadas da compreenso jurdica (v.g., a polcia prende e
os juizes soltam, sem explicar as razes da priso, da liberdade provisria ou,
simplesmente, das garantias constitucionais dos acusados). O erro por parte da
imprensa pode ser evitado pela intermediao de rgos especializados Cv.g.,
assessorias de imprensa) dos Tribunais, o que inibe a desinformao e, sobre-
tudo, a formao da opinio pblica com fundamentos equivocados ou mal
compreendidos. O Judicirio, ao se aproximar da imprensa, est se dirigindo
sociedade.95
Porm, preciso evitar que o Judicirio politizado se renda ao marketing
das opinies, passando a justificar suas aes com apoio na opinio pblica e no
consenso popular. No se pode confundir o juiz "progressista" com aquele que
decide conforme a vontade do povo.
No deve o Judicirio julgar sob a presso popular/Manipulada por setores
organizados da sociedade, influenciadas pela imprensa, as massas, no calor das
emoes, podem perder o sentido da razo. O julgamento de Jesus o melhor
exemplo de que o julgador no pode derxar~se levar pelas presses populares.
Pilatos, ao conclamar o povo a decidir entre Jesus e Barrabs, sucumbiu opi-
95. <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engme.wsp?tmp.area=398&tinp.
texto=86920&pt7np,area_anterior-44&tnip.argurnento_pesqusa=:iinprensa>. Acesso
em 15.07.2008.
nio pblica e cometeu a mais propalada deciso injusta da histria. O Poder

Judicirio deve se submeter ao que dispe a Constituio e as leis que formam
o ordenamento jurdico. No pode condenar ou absolver sem respeitar a garan-
tia fundamental do devido processo legal, sendo, por exemplo, condenveis as
.; prises provisrias arbitrrias, destinadas a satisfazer a vontade popular, sob a
vazia argumentao de que se destinam a preservar a ordem publica.96
O direito no pode ser transformado em um objeto de consumo, onde tudo
., passaria a ser regido pela relao meio e fim, deixando o Judicirio deser oguar-
: alo tico dos objetos jurdicos.97 A legitimidade da atuao jurisdicional deve
\\r vinculada a sua racionalidade e a sua capacidade de justificao.9&
'} 4.1.6 judicirio e democracia

A democracia no se resume vontade da maioria. Se fosse realizada con-
sulta popular para se saber se o povo estaria disposto a no mais pagar impostos
ou, especialmente em perodos posteriores a crimes de grande comoo social,
se a favor da pena de morte, certamente a maioria diria que "sim", embora tais
propostas firam diretamente a Constituio e as leis vigentes no pas. O governo
constitucional visa a proteo do conjunto da sociedade, impedindo que a von-
tade da maioria se sobreponha aos ditames legais ou que oprimam- as minorias.
Em outras palavras, a funo bsica da Constituio retirar certas decises do
96. O Supremo Tribunal Federal tem asseverado que a garantia da ordem pblica no se con-
funde com o clamor social, sendo arbitrria a priso baseada na mera alegao do art. 312
do CPP, desprovida debase emprica. Neste sentido, vale ressaltar os seguintes julgados: i)
"1.0 clamor social ea credibilidade das instituies, por siss, no autorizama concluso
de que a garantia da ordem pblica est ameaada, a ponto de legitimar a manuteno
da priso cautelar do paciente enquanto aguarda novo julgamento pelo Tribunal do Jri.
2. priso processual, pela excepcionalidade que a caracteriza, pressupe inequvoca
demonstrao da base emprica que justifique a sua necessidade, no bastando apenas
aludir-se a qualquer das previses do art. 312 do Cdigo de Processo Penal" (HG 84.662-
BA, l.a T., j. 31.08.2004, rei. Min. Eros Grau, DJU22.10.2004, p. 17); " ilegal o decreto
de priso preventiva baseado em suposta exigncia do clamor pblico e da credibilidade
da Justia, para restabelecimento da ordern social abalada pela gravidade do fato" (HC
93.315-BA, 2.a T, j. 27.05.2008, rei. Min. Cezar Peluso, D/e 117, divulg, 26.06.2008).
Sobre a relao entre a mdia e a deciso judicial, conferir: Alexandre Morais da Rosa,
Deciso penal: abricolage designificantes, p. 236-239.
97. Como sustenta Trcio Sampaio Ferrazjnior, "politizada, a experincia j urisdicional tor-
na-se presa de um jogo de estmulos e respostas que exige mais clculo do que sabedoria.
Segue-se da uma relao tornada meramente pragmtica do juiz com o mundo. Pois,
vendo ele o mundo como um problema poltico, sente e transforma sua ao decisria
empura opo tcnica, que deve rnodificar-se de acordo com os resultados e cuja validade
repousa no bom funcionamento" (Direito constitucional cit., p. 409).
. 98. Verfioaritem5.6, infra.
200 NEOCONST1TUC1ONAL1SMO E NEOPROCESSUALISMO
processo poltico, colocando os direitos acima das decises da maioria, por in- i
terrndio de um sistema de direitos fundamentais que serve como critrio ltimo '
de validade de toda a ordem jurdica."
A principal questo que se coloca rio contexto atual de reviso do princpio
da separao dos poderes no retornar ao passado (modelo liberal), impedin-
do que o juiz controlasse o contedo material (legitimidade)-da lei, para evitar
os riscos da politizao do Judicirio. Isso no necessrio, nem seria possvel,
porque os direitos fundamentais no podem mais ser compreendidos apenas
como direitos de defesa (direitos-de-absteno, ou seja, aqueles que impem
aos seus destinatrios no fazer, probem destruir, afetar negativamente etc.),100
obrigando atuao positiva do Poder Pblico e dos particulares (direitos de
proteo, que so aqueles que impem aos seus destinatrios fazer ou mandatos
de proteger ou promover algo).101"102 O desafio atual o desenvolvimento de
tcnicas que evitem a manipulao dos juizes pela expanso tecnolgica e por
todas as formas de poder que ela alimenta.103
No se pode abrir mo de um Judicirio-independente, pois no h como
concretizar os direitos fundamentais104 sem desvincular-se das presses da maio-
ria, dos detentores do poder, daqueles que financiam a imprensa ou de quem
quer que seja. Afinal, sem um Judicirio independente no h como se promo-
ver a democracia. O Poder Judicirio um defensor objetivo e independente da or-
dem constitucional (JiigierLaw), servindo como uma contraestrutnra instituda
ou um contrapoder105 que deve ser capaz de contrariar qualquer ato ou manobra
violadoras da Constituio.
Por outro lado, h de se impedir a criao de um "superpoder", suscetvel
de abusos e de desvios. concentrao de plenos poderes no Judicirio redunda-
ria no monismo do poder, comprometendo o princpio da separao dos poderes
99. Cfr. Cristina Queiroz, Interpretao constitucional e poder judicial... cit., p. 331-332.
100. Sobre o conceito e a classificao dos direitos a aes negativas (ou direitos.de defesa),
consultar o item 4.1.1, acima.
101. Cfr. Jurgen Habermas, Direito e democracia... cit., vol. l, p.,325; Robert Alexy, Teoria de
Io s derechosfundamentales cit., p. 446.
102. Sobre os direitos aes positivas, verificar o item 4.1.2, supra.
103. Cfr. Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Direito constitucional cit., p. 409.
104. "A importncia do Poder Judicirio na estrutura institucional em que se organiza o apa-
relho de Estado assume significativo relevo poltico, histrico e social, pois no h, na
histria das sociedades polticas, qualquer registro de um Povo, que, despojado de um
Judicirio independente, tenha conseguido preservar os seus direitos e conservar a sua
prpria liberdade" (Celso de Mello, discurso proferido, em 23.04.2008, na solenidade
de posse do Min. Gilmar Mendes na presidncia do STH <www.stf.gov.br>. Acesso em
23.04.2008, p. 18). . . .
105. Cfr. Cristina Queiroz, Interpretao constitucional e poder judicial... cit., p. 327.
EXPANSO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL 20.1
que, ao lado dos direitos fundamentais, tambm compem o ncleo essencial

da Constituio brasileira (art. 60, 4-, III e IV). O indesejvel governo ds
juizes somente pode ser combatido com a .diferenciao funcional (legislao,
execuo e jurisdio), a delimitao institucional de competncias e o controle
t a interdependncia recprocos entre os diversos rgos que exercem parcela do
poder estatal.106
A tripartio do poder, pelo sistema conhcido como checks and balan-
ces (freios ou controles e contrapesos), visa evitar que os diferentes rgos
do Estado abusem das competncias que lhes foram conferidas. Para tanto,
necessrio que cada "poder" seja separado e corresponda igualmente a outro,
capaz de condicion-lo e fre-lo. O princpio da separao dos poderes est,
pois, baseado na ideia simples de Montesquieu, segundo a qual somente o poder
freia o poder. Portanto, no governo constitucional, o poder ltimo no pode ser
deixado' a cargo exclusivo de nenhum dos poderes (Legislativo, Executivo ou
Judicirio).107 O poder ltimo detido, conjuntamente, pelos trs poderes do
governo, em uma relao imperfeitamente especificada, na qual cada um desses
poderes se revela responsvel, perante os cidados, conforme os processos esta-
belecidos na Constituio.108
As normas constitucionais, que disciplinam os direitos fundamentais so-
ciais, devem ter como primeiro destinatrio o legislador. Cabe a ele regula-
mentar tais direitos para que venham a ser aplicados pelo Executivo, sujeito
ao princpio da legalidade, e, havendo conflitos de interesses, pelo Judicirio.
Isto, contudo, no significa que os direitos fundamentais sociais no possam ser
aplicados imediatamente ou que sempre dependam da atuao legislativa. Caso
a aplicao fosse indireta, no haveria como remediar a inrcia do legislador.
implementao judicial dos direitos fundamentais sociais e, para tanto, o
controle judicial de polticas pblicas deve respeitar o princpio da subsidiariea-
de. Compete ao Judicirio atuar somente como rgo de controle do Legislativo
ou do Executivo, quando restar caracterizada a atuao ou a omisso inconstitu-
cionais, vale dizer, quando estes poderes frustrarem a misso constitucional de
. implementao dos direitos fundamentais.109
106. Cfr. Jos Joaquim Cornes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio cii., 7.
ed., p. 555-560.
107. Cfr. Riccardo Guastini, Estdios de teoria constitucional cit., p..60.'
108. Cfr. Cristina Queiroz, Interpretao-constitucional epodcrjudicial... cit., p. 322.
109; Vide item 4.3.8,5.4 e 5.6, infra. Esta a posio que foi adotada pelo Supremo Tribunal
Federal,na ADPC45-MC/DF(j.29.04.2004, DJU04.05.2004), cujorelator,Min. Celso
de Mello, sustentou: " certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes
institucionais do Poder Judicirio - enas desta Suprema Corte, em especiala atribuio
de formular e de implementar polticas pblicas (Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direi-
202 NEOCONST1TUCIONALISMO E NEOPROCESSUAL1SMO
Caso contrrio, estaria-se depositando no Poder Judicirio uma expectativa -,

que, fatalmente, frustaria,-pois a jurisdio constitucional deve ser exercida, to
somente, como uma ferramenta capaz de potencializar o Estado Democrtico
de Direito. Seus poderes devem cingir a supresso da omisso inconstitucional,
orientada pelo pricpio da subsidiariedade. Com isto, no se pode amesquinhar
ou deixar de assegurar e aperfeioar os demais instrumentos democrticos, a
comear pelo direito ao Aôto e a participao ativa dos cidados na gesto da
coisa pblica. Afinal, confiar, cegamente, na interpretao dos princpios cons-
titucionais pelo Supremo Tribunal Federal seria perigoso para a democracia,
na medida em que no elevaria a conscincia constitucional da populao, res-
tringindo o discurso jurdico a onze "sbios superpoderosos", em prejuzo das
mudanas sociais, da cidadania e da promoo dos prprios valores contidos na
Lei Fundamental. Tal risco seria agravado se, a pretexto de intensificar os po-
deres da jurisdio constitucional, adicionasse as alegaes de que o povo no
sabe votar ou de que a poltica no importante, porque a estariam presentes
os ingredientes necessrios para a concentrao de poderes, prpria de regimes
no democrticos.110
Alm disso, as aes judiciais voltadas ao controle de polticas pblicas
encontraro, no raro, um Judicirio mal estruturado para lidar corn a avaliao
adequada dos gastos pblicos. Processos de maior complexidade tendem a ficar
tos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 5,1987, Almedina,

Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo
e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-
se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem
os encargos poli tico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal
comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregna- _
dos de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo
programtico". Nestesentido, ensina Cristina Queiroz: " certo quena concretizao dos
direitos fundamentais sociais o legislador detm a precedncia, ainda quesob controle dos
tribunais dejustia constitucional. De contrrio, ao negar aparticipao dos tribunais edo
poder judicial, os direitos quedariam como 'normas programticas', simples 'programas
polticos', 'apelos ao legislador1, sem qualquer grau de vinculatividade jurdica. O que se
afirma no que os tribunais devam 'concretizar' direitos, mas apenas que esses direitos
devemser reconhecidos um determinado nvel dejusticiabildade,eno apenas em situa-
es mnimas de extrema necessidade. Ao mesmo tempo ao rgo de controle exige-se-lhe
que respeite as 'decises razoveis1 tomadas pelos rgos politicamente conformado rs.
Assim o exige o princpio do 'Estado de Direito1 e o princpio da 'separao dos poderes"'
(Direitos fundamentais sociais... cit, p. 153). Do mesmo rnodo, assevera J ean Carlos Dias:
" certo que no se pretende que o Judicirio assuma a funo de protagonista absoluto,
representando uma tirania de juizes, mas sim quesejaum;efetivo contrapeso funo
desempenhada pelos demais poderes, considerando os direitos fundamentais que os
cidados possuem" (O controle judicial depolticas pblicos cit., p. 135).
110. Cfr. Daniel Sarmento, O neoconstitucionalismo no Brasil... cit., p. 40.
paralisados por tempo superior ao normal. Dessa forma, incumbir o Judicirio

de controlar polticas pblicas, se isso no for acompanhado de estrutura tc-
nica capaz de auxiliar o rgo julgador a decidir, poder redundar na previso
de mecanismos de controle meramente simblicos, sem qualquer eficcia, au-
mentando o descrdito da populao em relao ao sistema judicirio. Assim,
o acesso ao Judicirio deve ser subsidirio, tambm no sentido de se aprimorar
as demais fornias de controle existentes, a comear pelos Tribunais de Contas.
Estes Tribunais, normalmente, contam com estrutura tcnica capaz de conduzir
investigaes adequadas, mas que, em razo da escolha de seus conselheiros,
- por critrios meramente polticos, acabam por desvirtuar a sua atuao, a fim
de deliberar a favor ou contra determinados governos ou de fazer prolongar as
investigaes para alm do mandato dos agentes pblicos examinados, frustran-
do as expectativas dos governados.111 maior independncia do Tribunal de
Contas comea pela reviso das nomeaes, meramente polticas, podendo-se
sugerir, inclusAre, que tal rgo passe a funcionar, mais direta ou indiretamente,
ligado ao Ministrio Pblico, a quem incumbe, constitucionalmente, a defesa do
patrimnio pblico (art. 127 e 129, III, CF).
Por fim, devem ser superados os obstculos que vm impedindo que o
Judicirio assuma mais efetiva corresponsabilidade poltica na efetivao dos
direitos fundamentais, podendo ser mencionandos os seguintes fatores: i) o con-
sciyadorismo dos operadores jurdicos (incluindo-se os magistrados), decorren-
te especialmente da formao universitria dominada por concepes retrgra-
das da relao entre direito e sociedade; ii) o cinismo de urna cultura jurdica que
no leva a srio os direitos constitucionais, transformando-os em meras decla-
raes programticas, mais ou menos utpicas; iii) o despempenho rotinizado
na aplicao da justia retributiva, positicamente hostil justia distributiva e
despreparado para ela; iv) uma organizao judiciria deficiente, precria e com
enormes carncias tanto em recursos humanos quanto em recursos tcnicos e
materiais; v) a ausncia de previso oramentaria adequada para-promover a
e&cincia dos servios judicirios; vi) a falta de administrao judiciria pro-
fissionalizada, capaz de gerir e planejar a complexa instituio judiciria; vii)
a ausncia de opinio pblica forte e de movimentos-sociais organizados para
a defesa dos direitos; viii) a propagao de um direito processual formalista,
no voltado realizao, clere, adequada e efetiva, da tutela dos direitos ma-
teriais.112
111. Cfr. Ana Paula deBarcellos, Constilucionalizao de polticas pblicas... cit., p. 128-142
e 141.
112. Cfr. Boaventura de Souza Santos, Maria Manuel Leito Marques e Joo Pedroso, op. cit.,
p. 11-12.

CAMBI. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo

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OBRAS DO AUTOR

Direito constitucional prova no processo civil. So Paulo: Ed. RT, 2001.

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

Sumrio: 4.1 Reviso do princpio da separao dos poderes no Estado

Outra consequncia relevante do neoconstitucionalismo a expanso da

4,1 > Reviso do princpio da separao dos poderes no Estado Contempo-

1. Cfr. Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito...

arbtrio judicial, como uma arma necessria da liberdade e para a afirmao da

- gerais e abstraias - explicitar a igualdade de tratamento entre as pessoas, pois

No Estado Liberal, os direitos fundamentais se restringiam aos direitos de

9. Cfr. Cristina Queiroz, O princpio a no reversibilidade dos dirtitosfundamentais sociais...

legislador, a que correspondia a uma autodelimitaao (judicial self-restraint) por

4.1.2 O princpio da separao dos poderes a partir do Estado do Bem-

12, Cfr. Cristina Queiroz,'Interpreta co constitucional c poder judicial... cit., p. 247-248.

contra os outros. categoria dos direitos sociais reconhece os indivduos como

associao livre de parceiros do direito" (Jurgen Habennas, Direito democracia... cit.,

O Estado deve se omitir em tratar desigualmente os desiguais quando no

21, Cfr. Robert Alexy, Teoria de los derechosfundamentales cit., p.'542-543.

Se no Estado Liberal o Judicirio era caracterizado pela sua neutraliza-

crdito, a abertura dos mercados internos, a desregulamentao da economia,

180 NEOCONSTITUCIONALISMO E NEOPROCESSUAUSMO i

muitos Estados, por si s, no conseguem fazer frente ao mercado'globalizado,

33, Cfr. Gustavo Zagrebelsky, El deredio dctil cit., p. 98-99-

dos direitos fundamentais sociais. Caso contrrio, a prevalecer as posies mais

4.7.3 A crise da democracia representativa

A lei geral e abstrata no foi capaz de promover a igualdade entre todos os

35. Cfr. Vital Moreira, Princpio da maioria e princpio da constitucionalidade... cit.

A lei resulta de grupos de presses (representantantes de empresrios, ru- '.

supremacia do Legislativo sobre o Executivo; mas sim. as garantias.da oposio

Federal,46 apesar de argumentos contrrios47), ao.voto obrigatrio, corrupo48!

46. O STF ratificou o posicionamento do TSEnos MS 26.602,26.603 e 26,604, reconhecendo

sentativa, com desinteresse da populao pela poltica e o enorme descrdito das

O funcionamento do regime democrtico tem relao imediata com o grau

O povo, suficiente e corretamente informado, tem melhores condies de

a cronologia posta como de compulsria observncia, pois-interditaria a prpria opo

dades comunicativas, presente nos bons argumentos, um gerador de potenciais

nicativa, nas esferas pbicas polticas e rios parlamentos, culminando com a

60. Cfr.JrgenHabermas, Direito e democracia... cit.,vol. l, p. 186-187.

como consequncia o reencontro da nao como os representantes do povo, da

em Braslia, entre os dias 03-e 06 de dezembro de 2007, encontra^se-a de "ga-

cipa da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da

74. Cfr.STJ,REsp493.8H-SP,2.aT.,j. 11.11.2003, rei. Min. Eliana Calmon1DJ[/15.03.2004)

ria. Os mecanismos de democracia participativa devem servir para aperfeioar a

:4.1.5 Desneutralizao poltica do Judicirio .

O Estado Liberal tinha como objetivo neutralizar o Poder Judicirio frente

mando no um quadro esttico, voltado ao passado, mas dinmico e aberto ao

A tutela dos direitos fundamentais sociais no se contenta com o reconlie-

80. Cfr. Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil cit, p. 93.

lexselex), assumindo, ao lado do Poder Executivo e do Legislativo, aresponsa-

Sendo as polticas pblicas promotoras" de-direitos fundamentais, o con-

O Judicirio poder formular poltica pblica, quando inexistente, imple-

nio pblica e cometeu a mais propalada deciso injusta da histria. O Poder

'} 4.1.6 judicirio e democracia

que, ao lado dos direitos fundamentais, tambm compem o ncleo essencial

Caso contrrio, estaria-se depositando no Poder Judicirio uma expectativa -,

tos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 5,1987, Almedina,

paralisados por tempo superior ao normal. Dessa forma, incumbir o Judicirio

S-ar putea să vă placă și