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I. Introduccin
Con este fin quisiera en primer lugar ocuparme de la detallada crtica que recientemente
han llevado a cabo Tatjana Hrnle y Andrew von Hirsch.[13] Dichos autores agrupan
sus crticas en dos corrientes. Por un lado, en el plano de la filosofa moral, ya meras
consideraciones de utilidad les llevan a cuestionar la legitimidad de la pena. Y, por otro,
en el plano de la sociologa, la ponen en duda por la influenciabilidad del sentimiento de
justicia de la colectividad a travs de medidas adoptadas en funcin del mismo.
3. Pero a la vez me resulta difcil mantener que ello resulte posible en la solucin de
Hrnle y von Hirsch. Describen la esencia de la pena como una combinacin de
reproche moral y consecuencias perjudiciales reales. Dicho reproche quedara
legitimado, como el propio von Hirsch en otros escritos ha expresado,[24] por medio de
su autorizacin moral: se legitiman las consecuencias dainas con base en necesidades
preventivas. Esta diferencia, por as decir horizontal, entre reproche y consecuencias
perjudiciales, que se encuentra tambin en los representantes de la filosofa analtica,
particularmente en Strawson,[25] significa, en mi opinin, no obstante, un dudoso
desdoblamiento de la legitimacin del mal que supone la pena. Por eso prefiero emplear
en su lugar no dicha divisin horizontal, sino la relacin de niveles entre objeto del
lenguaje y metalenguaje.[26] De este modo, la pena como tal mal, en el plano
lingstico se impondra a un culpable a causa de necesidades preventivas para la
proteccin de bienes jurdicos, y frente al mismo resultara justificada la imposicin en
virtud de su culpabilidad; y en el plano metalingstico se concebira como reproche. El
resultado comunicativo en este meta-nivel es entonces provocar consecuencias
simblicas como consecuencia de la condena y con ello efectos de prevencin general
positiva.
2. Evidentemente no puede entonces afligirse un mal slo por este motivo. Aunque
pudiera legitimarse frente al afectado, no reportara todava finalidad alguna, y con ello
ningn fundamento suficiente para la conducta. Por otra parte, est fuera de
discusin[36] en el presente que el fin de la pena slo puede ser la proteccin de bienes
jurdicos y, por tanto, la evitacin de delitos. En este sentido, si entonces la concreta
relacin funcional debe o no ser congruente con el llamado tipo de culpabilidad, no se
ha dicho con ello todava por qu camino se alcanzar dicho fin. Un claro ejemplo de
esta absolutamente errnea congruencia lo ofrece la prevencin especial como fin de la
pena: no se funda en la infraccin primaria de la norma y su evitabilidad, sino slo en el
consiguiente peligro futuro que procede del infractor de la misma. Y por eso, incluso
sita a la infraccin primaria de la norma por medio del hecho en una paradjica
relacin de tensin, pues si una intervencin preventivo-especial del Estado se funda, no
ya en un rechazo social en cuanto tal, sino slo en la perpetracin de un delito primario,
es entonces precisamente la comisin del mismo (lo formulo de modo exagerado) algo
deseado desde la perspectiva de la necesidad de resocializacin. Las restricciones
extradas aqu del principio de culpabilidad son a todas luces, en el contexto de la
prevencin especial, un cuerpo extrao, perturbador. Esta incongruencia del fin
preventivo especial de la pena con el tipo de culpabilidad aumenta todava ms si se
contempla la norma de prohibicin como la temporal y real norma jurdico penal
primaria, pues el fin de la misma es claramente y por antonomasia el impedir la lesin
de bienes jurdicos. De tal manera que, desde esta perspectiva temporal, la
resocializacin del delincuente carece de lugar. En consecuencia, deber despus
diferenciarse, sin embargo, junto a la cuestin de los fines de la pena, si la
resocializacin se alcanza en el momento de la conminacin de la pena o en el de su
imposicin. Lo cual conduce a la siguiente cuestin: si puede ser vlida en el momento
de la imposicin de la pena una finalidad por principio o bien parcial, como sucede en el
de la conminacin.
Tan pronto como ambas reglas sean tomadas en consideracin, se deshacen por s
mismos muchos problemas y aparentes contradicciones de la discusin hasta ahora
mantenida sobre las finalidades de la pena. La amenaza penal atribuida a la prohibicin
tiene un efecto de prevencin general tanto positiva como negativa: por un lado, ya la
prohibicin acompaada de la conminacin penal robustece la conciencia jurdica
general y hace presente el valor del bien jurdico; por otro lado, cuando la amenaza de
pena anticipa idealmente un efecto intimidatorio, es manifestacin de prevencin
general negativa.[39] Entre ambos efectos tampoco existe en realidad conflicto alguno,
sino una relacin de combinacin que encierra precisamente por eso un significado
relevante para la efectividad del Derecho penal. As, cuando se trata de los muchos
delitos no racionalmente calculados, sino llevados a cabo de modo espontneo, puede
lograrse el efecto intuitivo de la prevencin general positiva mejor que el de la negativa,
fundada en una consciente ponderacin. Adems, existe plena congruencia entre la
prevencin general por la conminacin y las condiciones de legitimacin del principio
de culpabilidad: como la norma prohibitiva influye sobre sus destinatarios por medio
del proceso de motivacin, su efecto slo puede ser el de evitar lesiones para bienes
jurdicos que sean perfectamente evitables. De este modo, tambin el concepto de la
prevencin general por la conminacin presupone el libre albedro. Carl Ferdinand
Hummel, el gran terico alemn del Derecho penal de la Ilustracin y contemporneo
de Beccaria, era ciertamente de otra opinin y aduca como demostracin la del perro al
que igualmente se podra adiestrar por medio de la amenaza penal.[40] Sin embargo,
pas por alto que esta amenaza de sancin para adiestrar a un destinatario carente de
libertad, como es ineficaz, excluye la necesidad de su imposicin, mientras que slo
frente a un destinatario con libertad dicha amenaza acarrea como consecuencia
necesaria infligir el mal amenazado, caso de su desobediencia. Pues si un destinatario
sin libertad no reacciona ante una amenaza, claramente entonces careca de sentido para
l. Por tanto, realizar a continuacin el mal amenazado es precisamente un sin sentido.
Que se proceda con los perros la mayor parte de las veces de modo diverso tiene en
realidad un fundamento puramente preventivo especial: se administra el amenazado
golpe con el palo no a causa de la falta ya acaecida, sino en atencin a una eventual
amenaza futura. A travs de sta entonces, el desagradable y doloroso recuerdo del palo
provoca el efecto reflejo de obediencia.
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NOTAS
* Traduccin del original alemn Zur Kritik an der Theorie der positiven
Generalprvention, a cargo de Pablo Snchez-Ostiz. Universidad Pompen Fabra
[1] Cfr. sobre este tema las profundas observaciones que recientemente expresa
Lderssen, Abschaffen des Strafens?, 1995.
[2] Cfr. Maurach, Deutsches Strafrecht, 2. ed., 1958, pp. 46 y ss., 59 y ss.; tambin, el
mismo 4. ed., 1971, pp. 76 y ss.; Mezger, Strafrecht, 3. ed., 1949, pp. 14 y ss.; v.
Weber, Grundi des deutschen Strafrechts, 2. ed., 1948, pp. 20 y ss.; Spendel, Zur
Lehre vom Strafma, 1954, pp. 71 y ss.; Wegner, Strafrecht AT, 1951, pp. 23 y SS.;
BVerfGE, 22, 125, 132; 39, 1, 57; Begrndung zum E 1962, pp. 96 y 206.
[6] Cfr al respecto Eser, FS fr Peters, 1974, pp. 505 y ss.; Hassemer, KrimJ, 1982, pp.
161 y ss.; Weigend, ZStW, 94 (1982), 801 y ss.; Peter-Alexis Albrecht, ZStW, 97
(1985), pp. 831 y ss.; el mismo, KritVj, 1986 pp. 55 y ss.; para las hiptesis empricas
de la prevencin especial, Lipton/Martinson/Wilks, The effectiveness of Correctional
Treatment, Nueva York, 1975; Palmer, Crime and Delinquency, 1991, pp. 330 y ss.;
como tambin sintticamente Kaiser/Kerner/Schch, Strafvollzug, 4. ed., 1992, pp. 64
y ss.
[7] Cfr Roxin, FS fr Bockelmann, 1979, pp. 305 y ss.; Streng, 2StW, 92 (1980), p. 663;
el mismo, ZStW, 101 (1989), pp. 286 y ss.; Hassemer, Einfhrung in die Grundlagen
des Strafrechts, 1981, pp. 295 y ss. (existe trad. espaola, a cargo de Francisco Muoz
Conde y Luis Arroyo Zapatero, Fundamentos de Derecho penal, Bosch, Casa editorial,
Barcelona, 1984. N. del T); Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1983, prrafo 1,
marginal 4 SS.; Mller-Dietz, FS fr Jescheck, t.II, 1985, pp. 813 y ss.; Frisch, ZStW 99
(1987), pp. 589 y ss.; Zipf, FS fr Pallin, 1989,pp.479 y ss.; Dlling, ZStW, 102(1990),
pp. 14 y ss.; Mir Puig, ZStW, 102 (1990), pp. 922 y,ss.
[11] Strafrecht AT, 2. ed., 1991, pargrafo I, marginal 15 (existe trad. espaola, a cargo
de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons,
Madrid, 1995); el mismo, Schuld und Prvention, 1976, p. 10; el mismo, ZStW, 101
(1989), p. 517; el mismo, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, 1992, p. 37 (trad.
espaola, a cargo de Manuel Cancio Meli, en Revista Peruana de Ciencias Penales,
enero-junio, 1994. N. del T); el mismo, Das Schuldprinzip, 1993, p. 25.
[12] Schumann, Positive Generalprvention, 1989, pp. 50 y ss.; Dlling, ZStW, 102
(1990), pp. 18 y ss.; Schch, FS fr Jescheck, t. II, 1985, p. 1.103.
[18] LDERSSEN, Der Staat geht unter das Unrecht bleibt? Regierunskriminalitt
in der ehemaligen DDR, 1992, pp. 129 y ss.; el mismo, ZStW, 104 (1992), pp. 775 y ss.
[26] Carnap, Symbolische Logik, 2. ed., Wien, 1960, pp. 77 y ss.; Reichenbach,
Elements of Symbolic Logic, Nueva York, 1947, pp. 9 y ss.; al respecto, Stegmller,
Hauptstrmungen der Gegenwartsphilosophie, t.I, 7. ed., 1989, p. 415.
[27] En Eser/Cornils (ed.), Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik, 1987, pp. 219 y ss.
[29] Cfr. Rawls, Two Concepts of Rules, en Philosophical Review, 64 (1955), pp. 3 y
ss.; Feinberg, The Forms and Limits of Utilitarianism, en Philosophical Review, 76
(1967), pp. 368 y ss.
[30] Aristoteles, Nikomachische Ethik, libro V; cfr. sobre el particular, Fechner, ber
den Gerechtigkeitsbegriff des Aristoteles, 1964 (reimpr. de la ed. de Leipzig de 1855),
pp. 27 y ss.; Hardie, Aristotles Ethical Theory, 2. ed., Oxford, 1980, pp. 182 y ss.
[32] Grunlegung zur Metaphysik der Sitten, 1785, reimpr 1965 (ed. de Vorlnder), p. 42.
[33] Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, ed. alemana, 1975, pp. 159 y ss.
[34] Kleinig, Paternalism, Towota, N.J., 1983; Feinberg, The moral Limits of the
Criminal Law. Harm to Self Oxford, 1986, pp. 3 y ss.
[35] En: Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, (nota 15), pp. 163 y s;
Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland, (nota 15), pp. 151 y ss.;
Chengchi Law Review, (nota 15), pp. 280, 284.
[36] LK-Jescheck, 11. ed., 1, marginal 2 (1992); el mismo, Strafrecht. AT, 4. ed.,
1988, pp. 1 y ss.; Roxin, Strafrecht, AT, (nota 20) 2, marginal 1, 3, marginal I;
Stratenwerth, Strafrecht, AT, 3. ed., 1981, marginal 5 s.; Baumann/Weber, Strafrecht,
AT, 9. ed., 1985, p. 9; Rudolphi, en Grundfragen des modernen Strafrechtsystems, (nota
15), p. l\;BVerfGE, 39, 1, 57; 45, 187, 253 y ss.; 51, 324, 343.
[37] Maurach/Zipf, Strafrecht AT, vol. 2, 8. ed., 1992, 63, marginal 88 ss.; Roxin,
Strafrecht AT, (nota 20), 3, marginal 25 y ,ss.; Hassemer, Einfhrung in die
Grundlagen des Strafrechts, 2. ed., 1991, pp. 309 y ss.
[38] Maurach, Deutsches Strafrecht, 4. ed., 1971, p. 79; Welzel, Das deutsche
Strafrecht, 11. ed., 1969, pp. 38 y ss.; Schultz, Einfhrung in den AT des Strafrechts,
vol. I, Bern, 1973, 38 y .ss.
[40] En ber Belohnung und Strafe nach trkischen Gesetzen, 2. ed., 1772
(reimpresin, 1970), 112.
[41] Jakobs, Schuld und Prvention, 1976; el mismo. Strafrecht. AT, (nota 11), 17,
pargrafo 19 y ss.; el mismo. Das Schuldprinzip, 1993.
[42] As ya Feuerbach, segn lo cual la pena debe ser impuesta para que la amenaza no
sea enunciada en vano, Lehrbuch, (nota 39), p. 39.
[43] Vase art. 7 Declaracin Universal de los Derechos Humanos, 1948, prrafo 103.2
GG; Art. 25.1 CE.
[45] Especialmente intensivo expresado por Zipf, Die mangelnde Strafwrdigkeit der
Tat, 1975; como tambin el mismo, Kriminalpolitik, 2. ed., 1980, pp. 137 y ss.; cfr.
tambin Jger, KrimJ, 1976, 108 y ss.