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Maria Sylvia Zanella Di Pietro

Carlos Vincius Alves Ribeiro


Coordenadores

Supremacia do Interesse
Pblico e outros Temas
Relevantes do Direito
Administrativo
Autores
Carlos Vincius Alves Ribeiro
Cristiana Corra Conde Faldini
Cristiana Fortini
Daniel Wunder Hachem
Eduardo Hayden Carvalhaes Neto
Eduardo Tognetti
Emerson Gabardo
Fabrcio Motta
Irene Patrcia Nohara
Jos dos Santos Carvalho Filho
Lus Felipe Ferrari Bedendi
Mrcia Walquiria Batista dos Santos
Maria Adelaide de Campos Frana
Maria Sylvia Zanela Di Pietro
Tatiana Robles Seferjan
Thiago Marrara

SO PAULO
EDITORA ATLAS S.A. - 2010
3
O Princpio da Supremacia do
Interesse Pblico: Sobrevivncia
diante dos Ideais do Neoliberalismo
Maria Sylvia Zanella Di Pietro1

l Explicao necessria
Inmeros institutos que constituem a prpria base do direito administrativo
vm sendo alvos de crticas, s vezes com o objetivo mesmo de extingui-los do
mundo jurdico, outras vezes com o objetivo de dar-lhes nova configurao. E o
que ocorre com o princpio da supremacia do interesse pblico.
Alega-se a inviabilidade de falar-se em supremacia do interesse pblico sobre
o particular diante da existncia dos direitos fundamentais constituconalrnente
garantidos. Critica-se a indeterminao do conceito de interesse pblico. Defen-
de-se a ideia de uma ponderao de interesses, para verificar, em cada caso, qual
deve prevalecer. Prega-se a substituio do princpio da supremacia do interesse
pblico pelo princpio da razoabilidade. O real objetivo fazer prevalecer o inte-
resse econmico sobre outros igualmente protegidos pela Constituio.
Da a ideia de voltar anlise do princpio, j efetuada no livro Discricionarie-
dade administrativa na Constituio de 1988 (2001, Captulo 6).

1 Mestre, Doutora, Livre-docente peia Faculdade de Direito da USR Procuradora do Estado de So


Paulo (aposentada). Professora Titular de Direito Administrativo da USE
86 Supremacia do Interesse Pblico e outros Temas Relevantes do Direito Administrativo Di Pietro / Ribeiro

2 Origem do princpio e sua aproximao com a ideia de bem


comum
Embora possa parecer que o princpio da supremacia do interesse pblico te-
nha sido criado no mbito do direito administrativo, na verdade ele antecede em
muitos sculos o nascimento desse ramo do direito, que somente comeou a se
formar como ramo autnomo em fins do sculo XVIII, com a formao do Estado
de Direito. Com efeito, a ideia da existncia de interesses gerais diversos dos in-
teresses individuais encontra suas origens na antiguidade greco-romana.
Ensina Norberto Bobbio2 que a ideia do primado do pblico, que se desen-
volveu como forma de reao contra a concepo liberal do Estado e que se fun-
da sobre a "irredutibilidade do bem comum soma dos bens individuais", pode
assumir diversas formas "segundo o diverso modo atravs do qual entendido o
ente coletivo - a nao, a classe, a comunidade do povo - a favor do qual o indi-
vduo deve renunciar prpria autonomia"; em todas essas formas, " comum a
ideia que as guia, resolvvel no seguinte princpio: o todo vem antes das partes".
Acrescenta o autor que se trata de
uma ideia aristotlca e mais tarde, sculos depois, hegeliana (de um He-
gel que nesta circunstncia cita expressamente Aristteles); segundo ela, a
totalidade tem fins no reduzveis soma dos fins dos membros singulares
que a compem e o bem da totalidade, uma vez alcanado, transforma-se no
bem das suas partes, ou, com outras palavras, o mximo bem dos sujeitos
o efeito no da perseguio, atravs do esforo pessoal e do antagonismo,
do prprio bem por parte de cada um, mas da contribuio que cada um
juntamente com os demais d solidariamente ao bem comum segundo as
regras que a comunidade toda, ou o grupo dirigente que a representa (por
simulao ou na realidade), se imps atravs de seus rgos autocrticos
ou rgos democrticos.
Ainda na lio de Norberto Bobbio, Aristteles entendia que todo organismo
vivo tende para o bem; tanto o homem como a sociedade que ele constitui tendem
para o bem. Na Poltica, em que defende a sua teoria das formas de governo, ele
coloca como critrio distintivo entre as formas boas e as formas ms o interesse
comum ou o interesse pessoal, as formas boas so as que visam ao interesse co-
mum e as formas ms so as que visam ao interesse prprio. Se os indivduos se
renem nas cidades (pois) porque querem "viver bem"; para que alcancem esse
objetivo, necessrio que os cidados visem ao interesse comum, ou em conjunto
ou por intermdio dos seus governantes.3

2 Esfado, governo e sociedade: para uma teoria geral da poltica, 1987. p. 24-25
3 Norberto Bobbio. A teoria das formas de governo, 1976. p. 50.
O Princpio da Supremacia tio Interesse Pblico: Sobrevivncia diante dos Ideais do Neoliberalismo 87

3 A ideia de bem comum na Idade Mdia


Por influncia do cristianismo, especialmente sob inspirao de Santo Toms
de Aquino, a ideia de bem comum desenvolveu-se na Idade Mdia. Em anlise
sobre o tema do bem comum, Marie-Pauline Deswarte4 ensina que Santo Toms
de Aquino, na sua Summa theologica, colocava o bem comum como tudo aquilo
que o homem deseja, seja de que natureza for; bem material, moral, espiritual,
intelectual. Mas, sendo o homem um ser social, ele procura no s o seu prprio
bem, mas tambm aquele do grupo a que pertence. Cada grupo tem o seu prprio
bem comum. Ao Estado cabe perseguir o bem comum, visto sob dois aspectos;
a) para os particulares, o bem comum a causa, ou seja, o conjunto das
condies comuns prprias organizao e conservao de seus bens;
bem do todo (formalmente distinto de cada uma das partes), ele , por-
tanto, ao mesmo tempo, bem prprio de cada pessoa;
b) para a sociedade, ele um fim, porque determina a orientao dos indi-
vduos na sociedade, mas tambm os unifica; dir-se- que ele ao mes-
mo tempo/m e forma.
Ensina tambm a autora que, pela doutrina tomista, acrescenta-se bipartio
da justia (comutativa e distributiva, inspirada em Aristteles), a ideia de justia
legal ou justia social, que traa as obrigaes das partes para com o todo, o que
feito por meio da lei; da a ideia de que a justia envolve sempre um alter, uma
vez que ningum pode ser justo consigo mesmo.
Ainda na Idade Mdia, Jean Bodin (sculo XVI)., ao conceituar a Repblica,
d ideia do que considera o fim principal e o meio de alcanar o reto governo.
Para ele, "Repblica um reto governo de muitos lares e do que lhes comum,
com poder soberano". Ao falar em "muitos lares", ele est se referindo ao aspecto
orgnico da sociedade, comunidade poltica como um todo, cuja finalidade prin-
cipal a consecuo de um reto governo, ou seja, o que proporciona no s bens
materiais, mas tambm a realizao de valores, como razo, justia e ordem; a ta-
refa de administrar uma comunidade poltica incumbe ao Estado, poder soberano.
Trata-se de concepo que, como outras da Idade Mdia, se vinculava ideia
de solidariedade social como forma de justificar a comunidade poltica; os homens
se unem para conseguir o bem comum.

4 As teses contratualistas e o triunfo do individualismo


As concepes que se preocupavam com o bem comum comeam a se alterar
com as teses contratualistas e liberais de fins do sculo XV e sculo XVIII (teses

Intrt general, bien commun. Revue de Droit Public, v. 5, p. 1294, 1988.


88 Supremacia do Interesse Pblico e outros Temas Relevantes do Direito Administrativo Di Pietro / Ribeiro

essas que a doutrina neoliberal pretende agora fazer ressuscitar, apesar de todos
os malefcios que provocou).
Para Locke, a base da sociedade poltica encontra-se no mais em fatores co-
muns a todos os homens, mas nas necessidades e aspiraes individuais. O objetivo
dos homens ao se associarem no proteger o interesse pblico, mas o interesse
privado de cada qual e que se resume basicamente na aquisio de bens mate-
riais; a vida em sociedade alcana melhor esse objetivo do que seria possvel em
uma situao de anarquia.
Com a Revoluo Francesa, o individualismo alcana a sua consagrao. Com
efeito, a doutrina individualista partia do reconhecimento da existncia de direitos
indissociveis da condio humana e, por isso mesmo, inalienveis e imprescri-
tveis, servindo de inspirao para os postulados bsicos - igualdade e liberdade
- com que se elaborou o direito em geral, em fins do sculo XVIII. Pela escola do
direito natural, sob cuja influncia se constituiu o individualismo, todos os ho-
mens nascem livres e iguais. Se assim , todos devem ser iguais perante a lei e
ter plena liberdade de agir, observando como limite apenas o direito igual de seu
semelhante. No por outra razo que a Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, de 1789, proclama, logo no artigo 1a, que "os homens nascem livres",
praticamente repetindo a frase com que Rousseau inicia o seu Contrato social.
Com essa concepo, a ideia de solidariedade social deixa de ser vista como
causa de unio dos homens em sociedade. O seu fim nico passa a ser o de asse-
gurar essa liberdade natural do homem; tambm a lei, como expresso da vontade
geral, no poderia ser instrumento de opresso, mas de garantia dessa liberdade.
Segundo Marie-Pauline Deswarte,5 "o Bem Comum perdia assim toda signifi-
cao. Dentro desta perspectiva, a sociedade no era, com efeito, mais um corpo
orgnico tendendo para seu bem. Ela era vontade soberana, absoluta, Nenhum
fim, nenhuma finalidade lhe podia, por consequncia, ser assinalada do exterior".
A autora lembra a lio de Rousseau, segundo a qual "no pode haver nenhuma
espcie de lei fundamental obrigatria para o povo, nem mesmo o contrato social".
A necessidade de explicar e garantir a subsistncia da sociedade levou o con-
tratualismo a buscar na vontade individual a fonte da soberania. O bem comum
deixa de estar na base da ordem social e substitudo pela ideia de utilitarismo;
os homens se uniam, pelo contrato, porque isso lhes seria vantajoso. Substitui-
se a ideia de bem comum, impregnada de cunho moral e ideolgico, pela ideia
de interesse geral, de cunho utilitarista. o que ensina Marie-Pauline Deswarte,6
baseada na lio de Rivero e Clment; para alguns, "o Bem Comum seria a pers-
pectiva filosfica do interesse geral. Ora, a filosofia d uma primeira resposta
questo quando ela afirma: 'O bem est no nvel dos fins honestos, o interesse -

5 Ob. cit., p. 1298:


6 Ob. cit., p. 1292.
O Princpio da Supremacia do Interesse Pblico: Sobrevivncia diante dos Ideais do Neolberalismo 89

mesmo geral - no nvel dos fins teis'. O interesse geral seria todo impregnado
de utilitarismo, o Ben>Comum dele se distinguida por sua referncia moral".
E acrescenta que "hoje se percebem os inconvenientes de um poder muito acan-
tonado no plano utilitrio. A utilidade no um bem em si e a presena do inte-
resse geral, mito estatal para alguns, pareceria a muitos o sinal de um verdadeiro
abuso de democracia".
Para alguns contratualistas, como Hobbes, o interesse geral no se distingue
do interesse individual; o soberano tem que satisfazer o interesse comum, que
consiste apenas em satisfazer os interesses particulares.
Foi com Rousseau que nasceu a ideia de interesse geral diverso da soma dos
interesses individuais. Em sua obra, a liberdade e a igualdade individuais aparecem
transformadas no estado de sociedade. Pela conveno, "cada um de ns coloca
em comum a sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema direo da vontade
geral, e ns recebemos em corpo cada membro como parte indivisvel do todo".
Chevalier,7 comentando esse trecho de Rousseau, explica que "cada associado se
aliena totalmente e sem reserva, com todos os seus direitos, comunidade. Assim,
a condio igual para todos. Cada um se compromete com todos. Cada um, dan-
do-se a todos, a ningum se d". A respeito da vontade geral, diz Chevalier que ela
no , de fornia alguma, condio pura e simples de vontades particulares.
Vontade geral no simplesmente vontade de todos ou da maioria. Aqui se
deve fazer intervir um elemento de 'moralidade', palavra cara a Rousseau.
Este ltimo parece distinguir dois mundos, comparveis, um ao mundo do
Pecado, outro ao da Redeno. De um lado, o mundo suspeito do interesse
particular, das vontades particulares, dos atos particulares. Do outro, o mun-
do do interesse geral, da vontade geral (a que quer o interesse geral e no o
particular), dos atos gerais (as leis).... Ora, o povo em conjunto, 'o sobera-
no', no poderia querer seno o interesse geral, no poderia ter seno uma
vontade geral. Enquanto cada um dos membros, sendo simultaneamente,
em consequncia do contrato, homem individual e homem social, pode ter
duas espcies de vontade. Como homem individual, tentado a perseguir,
de acordo com o instinto natural, egosta, o seu interesse particular. Mas o
homem social que nele existe, o cidado, procura e quer o interesse geral.
A consequncia desse tipo de colocao, incorporada na Declarao de 1789,
que, sendo o interesse geral o fundamento do Poder estatal, este passa a encar-
nar a vontade de todos; o consentimento passa a ser a fonte de legitimidade do
Poder. A vontade geral manifestada atravs da lei; esta deriva da natureza das
coisas e encontra seu fundamento na razo, segundo pensamento de Rousseau.
Precisamente por ser a expresso da vontade geral, a lei adquire um carter sa-
grado, incontestvel, inteiramente desvinculado de qualquer contedo axiolgico;

In As grandes obras polticas de Mciquiavel a nossos dias. Rio de Janeiro; Agir, 1976. p. 163-164.
90 Supremacia do Interesse Pblico e outros Temas Relevantes do Direito Administrativo Di Petro / Ribeiro

ela vale por si mesma. Idealizada como instrumento de proteo das liberdades
individuais, acaba por colocar em risco essas mesmas liberdades, tornando-se ins-
trumento de opresso.
Se a lei tem fundamento na vontade geral, s ela que conta; quando o Esta-
do estabelece uma lei, porque quer manter a sociedade e ele deve faz-lo o m-
nimo possvel para atingir essa finalidade, sem ofender a liberdade do indivduo.

5 A luta pelo bem comum no Estado Social de Direito


Com as teses individualistas, a liberdade de uns acabou por gerar a opresso
de outros. A situao agravou-se com a Revoluo Industrial, provocando profun-
da desigualdade social
As reaes comearam em fins do sculo XIX. Comea uma luta pelo social.
A doutrina social da Igreja desempenhou relevante papel nessa luta. O Papa Leo
XIII, na Encclica Rerum Novarum, de 1891, lembra que, na sociedade, patres e
empregados so destinados, por natureza, a se unirem harmoniosamente e a se
manterem mutuamente em perfeito equilbrio. Por sua vez, sob inspirao de San-
to Toms de Aquino, o Papa Pio XII, em 1941, atribui ao Estado a proteo dos
direitos da pessoa humana, dando-lhe os meios para que possa levar "uma vida
digna, regular, feliz, segundo a lei de Deus". E Joo XXIII, na Encclica Pacem in
Terra, define o bem comum como "o conjunto das condies sociais que permi-
tem tanto aos grupos como a cada um de seus membros, atingir a sua perfeio
de maneira mais total e mais fcil".
Vale dizer que, com tais concepes, o interesse pblico identifica-se com a
ideia de bem comum. O interesse pblico perde o carter utilitrio adquirido com
o liberalismo e volta a revestir-se de aspectos axiolgicos. A nova concepo re-
vela preocupao com a dignidade do ser humano.
Segundo Marie-Pauline Deswarte8 (ob. cit., p. 1301 e ss), a nova concepo
assim caracteriza o bem comum:
a) ele se fundamenta na natureza humana, sendo, por isso mesmo, univer-
sal: ele considera um conjunto de valores humanos feitos de direitos e
deveres, que no podem privilegiar uns em detrimento de outros;
b) ele deve ser adaptvel segundo o progresso da poca, dinmico, voltado
para o futuro, porque ele deve enraizar-se no concreto e oferecer aos in-
divduos valores de ordem e de justia; isso traz algumas consequncias:
(1) o interesse geral no apangio do Estado, porque cada indivduo
e cada pessoa jurdica tem uma parcela de responsabilidade social; (2)

8 Ob. cit., p. 1301.


O Princpio da Supremacia do Interesse Pblico: Sobrevivncia diante dos Ideais do Neolberaismo 91

isto supe que a sociedade no seja considerada como um sujeito par-


te, transcendente, que far cumprir a vontade do grupo; (3) isto supe
tambm que se trate de um verdadeiro bem, de contedo moral, e no
de simples interesse utilitrio, pois este gera o egosmo;
c) o bem comum superior ao bem individual; a dignidade de todo homem
quer que ele possa participar de um bem maior que seu prprio bem:
isto que o torna um ser social;
d) o bem comum fundamento e limitao ao poder poltico; fundamen-
to, porque o poder se constitui para atingir o bem comum; e limitao,
porque, sendo seu objetivo o bem da pessoa humana, o Estado s deve
intervir na esfera da liberdade individual, atendendo ao princpio da
subsidiarieda.de, respeitando o equilbrio entre a liberdade do indivduo
e a autoridade do Estado. Sempre que o indivduo ou o grupo sozinhos
possam agir, o Estado no deve intervir; o bem comum se exprime atra-
vs da lei, no uma lei puramente formal, mas sim uma lei que atenda
ao bem comum.
Essa concepo foi incorporada Lei Fundamental da Repblica Federal da
Alemanha, promulgada em 8-5-1949. Na Introduo desta Constituio, publica-
da pelo Departamento da Imprensa e Informao do Governo Federal de Bonn,
de 1966, afirma-se que
suas normas no se esgotam com princpios sobre estrutura e funo da
organizao pblica". A Lei Fundamental bem mais do que isso, um
ordenamento de valores que reconhece na defesa da liberdade e da digni-
dade humana o seu mais elevado bem jurdico. Sua concepo do homem,
contudo, no a do indivduo autocrtico, mas a da personalidade in-
tegrada na comunidade e a esta vinculada de mltiplas formas [grifa-
mos]. Como expresso de que seja tarefa do Estado servir ao ser humano,
os direitos fundamentais abrem a Lei Fundamental.
tambm a concepo presente na Constituio do Brasil, de 1988, que adota
os princpios do Estado Social de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana
e nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e confirmado no artigo 3-,
que atribui Repblica, entre,outros objetivos, o de garantir o desenvolvimento
nacional, erradicar a pobreza e a rnarginalizao e reduzir as desigualdades sociais
e regionais, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao; alm disso, no Ttulo VIII,
a Constituio coloca como base da ordem social o primado do trabalho e como
objetivo o bem-estar e a justia sociais (art. 193), com normas em grande parte
programticas, voltadas para a seguridade social, educao, cultura, desportos,
cincia e tecnologia, comunicao social, meio ambiente, famlia, criana, ado-
lescente, idosos e ndios.
92 Supremacia do Interesse Pblico e outros Temas Relevantes do Direito Administrativo Di Petro / Ribeiro

6 O princpio da supremacia do interesse pblico no direito


administrativo
O direito administrativo nasceu no perodo do Estado liberal. Por isso mesmo,
impregnou-se, em parte, do cunho individualista que dominava as vrias cincias
humanas. Mas, paradoxalmente, o direito administrativo trouxe em si traos de
autoritarismo, de supremacia sobre o indivduo, com vistas consecuo de fins
de interesse pblico. Pode-se dizer que o princpio do interesse pblico se desen-
volveu no perodo do Estado Social de Direito, quando a atuao do Estado cres-
ceu em todos os setores, com o objetivo de corrigir a profunda desigualdade social
gerada pelo liberalismo.
Garrido Falia9 observa que, com o crescimento do Estado, os prprios indiv-
duos passaram a exigir a atuao do poder pblico, no mais para o exerccio s
das atividades de segurana, polcia e justia, como ocorria no perodo do Estado
Liberal de Direito, mas tambm para a prestao de servios pblicos essenciais
ao desenvolvimento da atividade individual, em todos os seus aspectos, pondo
fim s injustias sociais geradas pela aplicao dos princpios incorporados pelo
direito civil. Por outro lado, esse novo Estado prestador de servios trouxe consi-
go a prerrogativa de limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do
bem-estar coletivo, pondo em perigo a prpria liberdade individual.
Estava consagrado o princpio da supremacia do interesse pblico em sua
nova feio.
Na realidade, o direito administrativo criou princpios e institutos que derro-
garam em grande parte postulados bsicos do individualismo jurdico: o reconhe-
cimento de privilgios para a Administrao Pblica ope-se ao ideal da igualdade
de todos perante a lei; a criao, pelo Estado, de entidades pblicas ou privadas,
com personalidade jurdica prpria, coloca intermedirios entre o Estado e o indi-
vduo, contrapondo-se aos anseios que inspiraram a Lei L Chapelier; a atribuio
de urna funo social propriedade privada derroga o carter absoluto com que
esse instituto era visto pelo direito civil do sculo XVIII; a imposio de normas
de ordem pblica para reger as relaes contratuais afeta o princpio da autono-
mia da vontade; a aplicao da clusula rebus sic stantibus atinge o princpio da
fora obrigatria dos contratos; em termos de responsabilidade civil, a ideia de
risco, em vrias hipteses de danos causados a terceiros, substitui a de culpa, por
considerar-se que esta nem sempre leva soluo mais justa.
Como observa Garrido Falia,10

9 Ls transformaciones dei regimen administrativo. Madri: Instituto de Estdios Polticos, 1962.


p. 24-28.
10 Ob. cit, p. 44-45.
O Princpio da Supremacia do Interesse Pblico: Sobrevivncia diante dos Ideais do Neoli.beralismo 93

curioso observar que fosse o prprio fenmeno histrico-poltico da Revolu-


o Francesa o que tenha dado lugar simultaneamente a dois ordenamentos
distintos entre si: a ordem jurdica individualista e o regime administrativo.
O regime individualista foi se alojando no campo do direito civil, enquanto
o regime administrativo formou a base do direito pblico administrativo.
Na obra anteriormente citada,11 realamos esse aspecto, afirmando que o di-
reito administrativo nasceu e desenvolveu-se baseado em duas ideias opostas: de
um lado, o aproteco aos direitos individuais diante do Estado, que serve de fun-
damento ao princpio da legalidade, um dos esteios do Estado de Direito; de outro
lado, a da necessidade de satisfao de interesses pblicos, que conduz outorga
de prerrogativas e privilgios para a Administrao Pblica, quer para limitar o
exerccio dos direitos individuais em benefcio do bem-estar coletivo (poder de
polcia), quer para a prestao de servios pblicos. Da a bipolaridade do direito
administrativo: liberdade do indivduo e autoridade da Administrao; restries e
prerrogativas. Para assegurar-se a liberdade, sujeita-se o Estado observncia da
lei; a aplicao, ao direito pblico, ao princpio da legalidade. Para assegurar-se a
autoridade da Administrao Pblica, necessria consecuo de seus fins, so-lhe
outorgadas prerrogativas e privilgios que lhe permitem assegurar a supremacia
do interesse pblico sobre o particular.
Esses so os dois princpios bsicos do direito administrativo. Eles no perma-
neceram estticos no decurso do tempo. Eles acompanharam as transformaes
do Estado e assumiram nova feio no momento atual. Assim como o princpio
da legalidade saiu de sua frmula rgida e formalista, prpria do Estado legal e
chegou a uma frmula muito mais ampla que se ajusta ao Estado de Direito pro-
priamente dito, tambm o princpio do interesse pblico comeou como proposi-
o adequada ao Estado liberal, no intervencionista (com o j assinalado cunho
utilitarista) e assume feio diversa para adaptar-se ao Estado social e democrtico
de Direito, adotado na Constituio de 1988.
Na mesma obra,12 tambm realamos que, em sua fase inicial, o interesse p-
blico a ser protegido pelo direito administrativo era aquele de feio utilitarista,
inspirado nas doutrinas contratualistas liberais do sculo XVIII e reforadas pelas
doutrinas de economistas como Adam Smith e Stuart Mill. O direito administra-
tivo tinha que servir finalidade de proteger as liberdades individuais como ins-
trumento de tutela do bem-estar geral.
Com o Estado Social, o interesse pblico a ser alcanado pelo direito admi-
nistrativo humaniza-se na medida em que passa a preocupar-se no s com os
bens materiais que a liberdade de iniciativa almeja, mas com valores considera-
dos essenciais existncia digna; quer-se liberdade com dignidade, o que exige

" Dscricionariedcide administrativa na Constituio de 1988. p. 159.


12 p. 160.
94 Supremacia do Interesse Pblico e outros Temas Relevantes do Direito Administrativo Di Pietro / Ribeiro

maior interveno do Estado para diminuir as desigualdades sociais e levar a toda


a coletvidade o bem-estar social. O interesse pblico, considerado sob o aspecto
jurdico, reveste-se de um aspecto ideolgico e passa a confundir-se com a ideia
de bem comum.

7 O princpio da supremacia do interesse pblico na


concepo neoliberal

Muitas crticas vm sendo feitas ao princpio da supremacia do interesse p-


blico, especialmente no sentido de que ele excessivamente indeterminado, de
que ele conflita com os direitos fundamentais, de que no existe supremacia do
interesse pblico sobre o particular, mas, sim, uma ponderao de interesses para
definir qual deve prevalecer. Alguns pregam a extino do princpio; outros de-
fendem a sua redefinio.

7.1 Observao necessria


Em primeiro lugar, a ideia de que o interesse pblico sempre, em qualquer
situao, prevalece sobre o particular jamais teve aplicao (a no ser, talvez, em
regimes totalitrios). Exagera-se o seu sentido, para depois combat-lo, muitas
vezes de forma inconsequente, irresponsvel e sob falsos pretextos.
Em verdade, existe uma tendncia a generalizar excessivamente determina-
dos atributos do regime jurdico administrativo, que no correspondem verdade.
Fala-se, por exemplo, nos atributos da imperatividade e da autoexecutorie-
dade dos atos administrativos como se fossem aplicveis a todos os atos adminis-
trativos. No entanto, sabido que nem todos os atos administrativos tm esses
atributos. Os chamados atas negociais no so imperativos. Do mesmo modo, atos
autoexecutrios so apenas aqueles a que a lei confere esse atributo ou aqueles de
que a Administrao tem que se socorrer em situaes de emergncia (alis, por
razes de interesse pblico). o que realamos no livro Direito administrativo,13
repetindo lio que consta de todas as edies anteriores e nos melhores e mais
atuais livros de doutrina.
Tambm se diz que, pelo princpio da legalidade, a Administrao Pblica s
pode fazer o que a lei permite, o que tambm no corresponde inteiramente ver-
dade, at porque a lei no tem condies de prever todas as situaes possveis de
ocorrer e apontar as respectivas decises. O importante extrair do ordenamento
jurdico o fundamento para as decises administrativas. No por outra razo

So Paulo: Atlas, 2010. p. 200.


O Princpio da Supremacia do Interesse Pblico: Sobrevivncia diante dos Ideais do Neoliberalismo 95

que se fala em poderes implcitos e explcitos; tambm no por outra razo que
se reconhece Administrao Pblica certa margem de discricionariedade para
decidir segundo critrios de oportunidade e convenincia; e tambm no por
outra razo que o princpio da legalidade tem hoje uma amplitude muito maior
do que em suas origens, porque abrange, no apenas a lei, mas tambm os atos
normativos do Executivo e Judicirio, alm dos princpios e valores previstos im-
plcita ou explicitamente no ordenamento jurdico.
O mesmo ocorre com o princpio do interesse pblico. Ele est na base de to-
das as funes do Estado e no s da funo administrativa. Por isso mesmo, ele
constitui fundamento essencial de todos os ramos do direito pblico. Para ficarmos
apenas com o direito administrativo, podemos dizer que o princpio da supremacia
do interesse pblico est na base dos quatro tipos de atividade que se compreen-
dem no conceito definio administrativa do Estado: servio pblico, fomento, in-
terveno e polcia administrativa. E para quem considera a regulao como nova
modalidade de funo administrativa do Estado, possvel afirmar, sem receio
de errar, que o princpio do interesse pblico tambm est na base desse tipo de
atividade e faz parte de seu prprio conceito.
Seno, vejamos.
Com relao ao servio pblico, pode-se dizer que ele pblico, em dois sen-
tidos: porque de titularidade do Estado e porque prestado para atender ao in-
teresse pblico (representado pelas necessidades coletivas essenciais). Tanto isso
verdade que, ao definir-se o servio pblico, costuma-se apontar trs aspectos:
o subjetivo (titularidade do Estado), o objetivo (atendimento ao interesse pblico)
e o formal (submisso a normas de direito pblico).
Note-se que nos dois momentos histricos em que se falou em crise na noo
de servio pblico, no foi o elemento objetivo, pertinente ao interesse pblico,
que se colocou em risco. No primeiro momento, criticou-se o elemento subjetivo
e o formal, pelo reconhecimento de que nem sempre o servio pblico prestado
diretamente pelo Estado; pode ser prestado por particulares, sob regime privado
(ainda que em grande parte derrogado por normas de direito pblico). No segun-
do momento (o atual), ainda o elemento subjetivo que sofre ataques, em decor-
rncia da falsa ideia de que a existncia de atividades de titularidade exclusiva
do Estado incompatvel com os princpios da liberdade de iniciativa e de livre
competio. No entanto, essa ideia, que levou supresso do conceito de servi-
o pblico nos pases membros da Comunidade Europeia, acabou por retroceder
parcialmente, pela imposio, a empresas privadas, das chamadas obrigaes de
servio pblico. O que ocorreu foi a prevalncia do princpio da supremacia do
interesse pblico, ou seja, da ideia (que inspirou a criao do instituto do servio
pblico, no direito francs) de que determinadas necessidades coletivas tm que
ser prestadas com o carter de universalidade, gratuidade, continuidade, ainda
que exercidas por particulares.
96 Supremacia do Interesse Pblico e outros Temas Relevantes do Direito Administrativo Di Pietro / Ribeiro

Nem se pode aceitar como vlida a ideia de que a existncia de servio p-


blico exclusivo do Estado conflita com os princpios da livre iniciativa e da livre
competio. E perfeitamente possvel a convivncia, no mbito constitucional, da
livre iniciativa, de um lado, como regra geral, e, de outro, a reserva de determi-
nadas advidades titulardade exclusiva do Estado. Trata-se de opo do legisla-
dor constituinte. Ele que vai decidir quais as atividades que, por sua relevncia,
tm que ser subtradas livre iniciativa. Essas duas ideias sempre conviveram nas
vrias Constituies brasileiras.
O princpio do interesse pbico tambm constitui o prprio fundamento da
atividade de fomento, pela qual o Estado subsidia, incentiva, ajuda a iniciativa
privada, exatamente por considerar que o particular merece essa ajuda porque
est exercendo atividades que atendem s necessidades coetivas, paralelamente
ao Estado.
A proteo do interesse pblico tambm se constitui em fundamento do poder
de polcia do Estado e da atividade de interveno indireta no domnio econmico
(esta ltima como manifestao do poder de polcia exercido na rea econmi-
ca). Por meio dessas atividades, o Estado impe restries ao exerccio de direitos
individuais para beneficiar o interesse da coletividade. E a prpria interveno di-
reta no domnio econmico (pelo exerccio de atividade econmica pelo Estado,
por meio de empresas estatais) tambm tem por objetivo o interesse pblico, seja
para proteger a segurana nacional, seja para proteger "relevante interesse cole-
tivo", tal como previsto expressamente na Constituio (art. 173, capar). Trata-se
de hipteses em que a prpria Constituio est dando fundamento para que o
interesse pblico (ainda que de natureza econmica) prevalea sobre o particular.
Tambm na atividade de regulao, a ideia de proteo do interesse pbli-
co est presente. Para utilizar um conceito de Vital Moreira, pode-se definir a
regulao como "o estabelecimento e a implementao de regras para a atividade
econmica destinadas a garantir o seu funcionamento equilibrado, de acordo com
determinados objetvos pblicos".14 Embora o autor considere apenas a regulao
econmica, ele introduz no conceito a presena dos objetivos pblicos.
Quando se considera a regulao social, o conceito de regulao econmica
no se adapta inteiramente, porque a finalidade no de ordem econmica. Nes-
se caso, em que a regulao abrange a fixao de regras de conduta e controle
(nas reas de sade, ensino, assistncia etc.), o objetivo mais amplo, porque diz
respeito organizao dos vrios aspectos da vida social, tarnbrn para proteger
o interesse pblico.
A defesa do interesse pblico corresponde ao prprio fim do Estado. O Esta-
do tem que defender os interesses da coletividade. Tem que atuar no sentido de
favorecer o bem-estar social. Para esse fim, tem que fazer prevalecer o interesse

14 AuWrrcgulao profissional e administrao pblica. Coimbra: Almedina, 1997.


O Princpio da Supremacia do Interesse Pblico: Sobrevivncia diante dos Ideais do Neoliberalismo 97

pblico em detrimento do individual, nas hipteses agasalhadas pelo ordenamento


jurdico. Negar a existncia do princpio da supremacia do interesse pblico ne-
gar o prprio papel do Estado,
A Constituio rica em institutos fundados no princpio da supremacia do
interesse pblico, mesmo no captulo dos direitos fundamentais do homem. o
caso do princpio da funo social da propriedade, previsto no artigo 5e da Cons-
tituio, que serve de fundamento para desapropriaes de carter sancionatrio
(arts. 182 e 184) e que convive pacificamente com os princpios da propriedade
privada, da livre concorrncia, inseridos entre os princpios que tm por fim "asse-
gurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social" (art. 170).
o caso da requisio de propriedade particular pela autoridade competente "no
caso de perigo pblico iminente" (art. 5a, XXV), da proteo do sigilo impres-
cindvel segurana da sociedade e do Estado (art. 5a, XXXIII), do mandado de
segurana coletivo (art. 5-, LXX), da ao popular (art 5S, LXXIil). o caso das
aes coletivas para proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e
de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III). No prprio ttulo da ordem
econmica, coexiste a proteo do interesse econmico individual com a prote-
o do interesse pblico: de um lado, a previso da propriedade privada, da livre
concorrncia, da livre iniciativa, do tratamento favorecido para as empresas de
pequeno porte, de outro, a justia social, a funo social da propriedade, a defesa
do consumidor, a defesa do meio ambiente, a reduo das desigualdades regio-
nais e sociais (art. 170). Confira-se ainda o captulo da poltica urbana, onde se
encontra a ideia de funo social da cidade e de bem-estar de seus habitantes (art,
182). E o interesse pblico que se procura defender com a norma do artigo 192,
quando se estabelece que o sistema financeiro nacional deve ser estruturado de
forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interes-
ses da coletividade. Por sua vez, o ttulo pertinente ordem social comea com a
regra de que o seu objetivo o bem-estar e a justia sociais (art. 193). O artigo
225 coloca o meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito de todos e
o define como bem de uso comum do povo.
So inmeras as hipteses em que o direito individual cede diante do interes-
se pblico. E isso no ocorre por deciso nica da Administrao Pblica. Ocorre
porque a Constituio o permite, a legislao o disciplina e o direito administra-
tivo o aplica. A proteo do interesse pblico, mesmo que feita em detrimento
do interesse particular, possvel porque o ordenamento o permite e outorga os
instrumentos Administrao Pblica.

7.2 Da indeterminao do conceito de interesse pblico

A indeterminao do conceito de interesse pblico no pode servir de empecilho


aplicao das normas constitucionais. Sendo conceitos jurdicos, so passveis
98 Supremacia do Interesse Pblico e outros Temas Relevantes do Direito Administrativo Di Pietro / Ribeiro

de interpretao. Existe hoje toda uma doutrina dos conceitos jurdicos indeter-
minados, exatamente para permitir ao intrprete a sua definio e ampliar a pos-
sibilidade de controle judicial sobre os atos administrativos.
Se a indeterminao do conceito de interesse pblico fosse empecilho para
sua aplicao, o mesmo ocorreria com inmeros outros princpios constitucionais,
como os da moralidade, eficincia, razoabildade, segurana jurdica e tantos
outros. As ideias de utilidade pblica, interesse social, perigo iminente e outras
semelhantes, de que so ricos todos os ramos do direito, ficariam sem aplicao.
Alm disso, nem sempre a ideia de interesse pblico tem sentido indetermina-
do. Existem diferentes graus de indeterminao. Quando se considera o interesse
pblico como sinnimo de bem comum, ou seja, como fim do Estado, a indeter-
minao atinge o seu grau mais elevado. Essa indeterminao diminui quando o
princpio considerado nos diferentes ramos do direito, porque cada qual tem em
vista proteger valores especficos. Tambm diminui quando se consideram os di-
ferentes setores de atuao do Estado, como sade, educao, justia, segurana,
transportes, cada qual com um interesse pblico delimitado pela Constituio e
pela legislao infraconstitucional. A indeterminao ainda se restringe de forma
mais intensa em relao a determinados institutos, como, exemplificativamente,
os contratos administrativos, as diferentes formas de interveno na propriedade
e na economia, as licitaes. No se pode dizer que seja indeterminado o inte-
resse pblico presente na resciso unilateral de um contrato administrativo que
cause danos ao meio ambiente, ao consumidor ou ao patrimnio pblico; ou que
seja indeterminado o interesse pblico inspirador de um tombamento ou de uma
desapropriao; ou que seja indeterminado o interesse pblico a ser protegido
em um procedimento de licitao. Em todos esses exemplos, o princpio da su-
premacia do interesse pblico que est na base da atuao administrativa. No o
princpio aplicado livremente pela Administrao, mas o princpio aplicado pela
forma como est delimitado pelo ordenamento jurdico.
Seria de difcil aplicao o princpio se deixado inteiramente apreciao da
Administrao Pblica. Mas no o que ocorre, porque o princpio tem que ser
aplicado em consonncia com os demais princpios administrativos, em especial
o da legalidade.
Nem tem sentido discutir se o interesse pblico corresponde ou no soma
dos interesses individuais. Como visto no item 3, nasceu com Rousseau a ideia de
interesse geral diverso da soma dos interesses individuais. Ideia diferente encon-
tra-se em Hector Jorge Escola,15 em obra que trata especificamente do interesse
publico como fundamento do direito administrativo. Afirma ele que
existe interesse pblico quando, nele, uma maioria de indivduos, e ern defi-
nitivo, cada um pode reconhecer e extrair do mesmo seu interesse individual,

El Inferes pblico como fundamento dei derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1989. p. 31.
O Princpio da Supremacia do Interesse Pbico: Sobrevivncia diante dos Ideais do Neoliberalismo 99

pessoal, direto e atual ou potencial. O interesse pblico, assim entendido,


no s a soma de uma maioria de interesses coincidentes, pessoais, diretos,
atuais ou eventuais, mas tambm o resultado de um interesse emergente
da existncia da vida em comunidade, no qual a maioria dos indivduos
reconhece, tambm, um interesse prprio e direto.
difcil ocorrer que todos os indivduos tenham interesse comum, cuja soma
corresponda a um interesse pblico nico. Talvez por isso Hector Escola fale em
"maioria de indivduos". Pode nem ser a maioria de indivduos. Pode haver interes-
ses pblicos conflitantes, como ocorre com a construo de rodovias e de usinas
nucleares, cujo interesse, em regra, conflita com o interesse na proteo do meio
ambiente. Nesse caso, cabe Administrao Pblica e, em ltima instncia, ao
Judicirio decidir qual o interesse a proteger.
O importante que existem interesses pblicos que merecem a proteo do
Estado, ainda que em detrimento de interesses individuais. do ordenamento
jurdico que se extrai a ideia de interesse pblico e quais os interesses pblicos a
proteger. Interesses pblicos, correspondentes ou no soma de interesses indivi-
duais, sempre existiram e sempre vo existir, a menos que se queira negar o papel
do Estado como garantidor do bem comum.

7,3 A supremacia do interesse pblico em confronto com os direitos


fundamentais: a ponderao de interesses

O princpio da supremacia do interesse pblico, ao contrrio do que se afir-


ma, no coloca em risco os direitos fundamentais do homem. Pelo contrrio, ele
os protege. Veja-se que o direito administrativo nasceu justamente no perodo do
Estado liberal, cuja preocupao maior era a de proteger os direitos individuais
frente aos abusos do poder. Protegeu tanto a liberdade, que acabou por gerar
profunda desigualdade social, porque, afinal, os homens no nascem to livres
e iguais como pretendia Rousseau e foi afirmado no artigo l2 da Declarao dos
Homens e do Cidado de 1789.
O princpio do interesse pblico se desenvolveu com o Estado Social de Di-
reito. E no se desenvolveu como um interesse pblico nico. Ele veio para pro-
teger os vrios interesses das vrias camadas sociais. Ele no afetou os direitos
individuais. Pelo contrrio, paralelamente a esse princpio, nasceram os direitos
sociais e econmicos.
Por isso mesmo, o direito administrativo se caracteriza pelo binmio autorida-
de-liberdade. A Administrao Pblica tem que ter prerrogativas que lhe garantam
a autoridade necessria para a consecuo do interesse pblico. Ao mesmo tem-
po, o cidado tem que ter garantias de observncia de seus direitos fundamentais
contra os abusos do poder.
100 Supremacia do Interesse Pblico e outros Temas Relevantes do Direito Administrativo D Pietro / Ribeiro

Esse binmio - autoridade e liberdade ~ est presente em todos os institutos


do direito administrativo. Na evoluo desse ramo do direito, pode o pndulo do
relgio pender mais para um lado do que para o outro. O ideal que haja um
equilbrio entre ambos.
Por isso se fala em princpio da razoabilidade. Porm, falar em razoabilidade
no implica negar o princpio do interesse pblico. A razoabilidade exige relao,
proporo, adequao entre meios e fins. Quais fins? Os que dizem respeito ao
interesse pblico.
A exigncia de razoabilidade - que est sendo apontada por alguns pretensos
inovadores - est presente desde longa data na aplicao do princpio da supre-
macia do interesse pblico. Se forem consultados livros de direito administrativo,
vai-se encontrar a afirmao, desde longa data, de que o poder de polcia (cuja
prpria razo de ser decorre do princpio da supremacia do interesse pblico) tem
as caractersticas da necessidade, da eficcia e da proporcionalidade.
Isto no novidade. Isto doutrina velha, que se conserva nova, atual, porque
indispensvel para a busca do equilbrio entre o direito individual e o interesse
pblico. Isto j tem sido aplicado pela jurisprudncia desde longa data, mesmo
quando no se invoca a expresso razoabilidade. O antigo Tribunal Federal de Re-
cursos, extinto h quase 20 anos, rico na aplicao do princpio.16
No h dvida de que qualquer conceito jurdico indeterminado (no apenas
o de interesse pblico), ao ser aplicado aos casos concretos, exige ponderao de
interesses, avaliao de custo-benefco, utilizao de critrios de interpretao,
na tentativa de diminuir ou mesmo de acabar com a indeterminao e encontrar
a soluo mais adequada.

8 Doutrina incompatvel com o ordenamento jurdico


A doutrina que se considera inovadora ou incide no erro de acabar com o
princpio da supremacia do interesse pblico (o que equivaleria negao dos
prprios fins do Estado) ou incide no erro de achar que est inovando, quando, na
realidade, est fazendo afirmaes que desde longa data so amplamente aceitas
pela doutrina e pela jurisprudncia. Muitos exageram intencionalmente os efeitos
funestos do princpio, para depois se apresentarem como os salvadores dos direi-
tos fundamentais. S que parece no terem percebido que esses direitos existem
e so reconhecidos desde longa data e sempre conviveram com o princpio da su-
premacia do interesse pblico.

16 Cf. Carlos Roberto de Siqueira Castro. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova
Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 192 e seguintes.
O Princpio da Supremacia do Interesse Pblico: Sobrevivncia diante dos Ideais do Neoliberalismo 101

Essa doutrina inovadora compe o chamado direito administrativo econmi-


co, que se formou e vem crescendo na mesma proporo em que cresce a prote-
o do interesse econmico em detrimento de outros igualmente protegidos pelo
ordenamento jurdico brasileiro.
necessrio ter presente que o direito administrativo econmico no substitui
o direito administrativo tradicional. Ele apenas parte do direito administrativo.
um captulo deste e submete-se aos mesmos princpios.
Isto porque o direito administrativo um dos principais instrumentos de apli-
cao da Constituio. E a Constituio no quer a proteo apenas do interesse
econmico. A Constituio quer uma sociedade fraterna, pluralista e sem precon-
ceitos, como proclamado em seu prembulo. Pluralista uma sociedade em que
todos os interesses, dos diferentes setores da sociedade, so protegidos.
A doutrina que se considera inovadora compe, sob certo aspecto, uma ala
retrgrada, porque prega a volta de princpios prprios do liberalismo, quando se
protegia apenas uma classe social e inexistia a preocupao com o bem comum,
com o interesse pblico. Ela representa a volta aos ideais de fins do sculo XVIII.
As consequncias funestas do liberalismo recomendam cautela na adoo dessas
ideias, at porque se opem aos ideais maiores que constam do prembulo e do
ttulo inicial da Constituio, para valorizarem excessivamente determinados prin-
cpios do captulo da ordem econmica, privilegiando a liberdade de iniciativa e
de competio.
uma doutrina que caminha na contramo de dreo, quando se considera
tambm que no prprio mbito do direito privado (de origem individualista),
crescente a influncia do direito pblico e a preocupao com o social, em detri-
mento do individual. o que se observa no Cdigo Civil de 2002, com a ideia de
funo social do contrato (art. 421); tambm com o preceito do artigo 1.228, que
agasalha a ideia de Juno social da propriedade, ao determinar que "o direito de
propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas
e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabeleci-
do em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o
patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas";
o mesmo sentido protetor do interesse pblico se contm no 4a do artigo 1.228,
que prev a perda da propriedade se "o imvel reivindicado consistir em extensa
rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel n-
mero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente,
obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante".
Ainda a doutrina caminha na contramo de direo quando se considera que
o direito de ao, tradicionalmente exercido para proteger o interesse individual,
hoje se constitui em importante instrumento para proteo do interesse pblico,
por meio de aes coletivas, atualmente propostas com muita frequncia.
102 Supremacia do Interesse Piiblico e outros Temas Relevantes do Direito Administrativo Di Pietro / Ribeiro

9 Concluso
O princpio da supremacia do interesse pblico convive com os direitos fun-
damentais do homem e no os coloca em risco. Ele encontra fundamento em in-
meros dispositivos da Constituio e tem que ser aplicado em consonncia com
outros princpios consagrados no ordenamento jurdico brasileiro, em especial com
observncia do princpio da legalidade. A exigncia de razoabiidade na interpre-
tao do princpio da supremacia do interesse pblico se faz presente na aplicao
de qualquer conceito jurdico indeterminado; atua como mtodo de interpretao
do princpio (na medida em que permite a ponderao entre o interesse individual
e o pblico) e no como seu substituto.

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