LECCIN N 01

DERECHO DE FAMILIA

1. CONCEPTO

En sentido subjetivo significa aquella serie de facultades jurdicas que pertenecen a

la familia como tal; y en sentido objetivo comprende, el conjunto de normas
jurdicas que regulan la institucin familiar.

Adems podemos decir que El Derecho de Familia es una rama del Derecho en
general que est formado por un conjunto de principios-y normas jurdicas que
regulan las relaciones de la sociedad conyugal, del paterno filial y de las
instituciones de amparo familiar.

2. NATURALEZA JURIDICA

2.1 Privada.- La concepcin tradicional reconoce la naturaleza privatista del

Derecho de Familia, el real y el creditorio, y el de las sucesiones se sitan dentro del
rea del Derecho privado.

2.2 Pblica.- El orden pblico constituye un lmite aprecable a la autonoma de la

voluntad que se manifiesta con especial amplitud en el Derecho de .Familia y,
agrega que los particulares no pueden configurar el matrimonio y la tutela en la
forma que ms estimen conveniente a sus deseos, porque dichas relaciones estn
reguladas por la ley que son de orden pblico.

2.3 Mixta.- Se seala que las normas de Derecho de Familia tienen un carcter
intermedio o mixto entre el Derecho privado y el pblico.

2.4 Social.- Se afirma que las normas que regulan la familia conforman el llamado
Derecho de Familia que pertenece al derecho privado, pero estn ntimamente
vinculados al derecho social pues el estado no puede conformarse con la ordenacin
natural de la familia, en vista de la importancia que reviste para os individuos y
para la comunidad.

3. CARACTERES JURIDICOS

A. Rama del Derecho en general.- Dice Ruggiero que la familia no slo es una
institucin privada sino tambin de carcter pblico. Segn la profesora Amzquita
de Almeida, las normas jurdicas que regulan la familia y que conforman el llamado
Derecho de Familia pertenecen al Derecho privado, pero ntimamente ligados al
Derecho social. Por tanto, el Derecho de Familia rebasa las reas de la clasificacin
tradicional en Derecho pblico y privado, y se extiende al Derecho social.

No es necesario incidir en su naturaleza jurdica, porque como se tiene dicho, el

Derecho es un todo, imposible de dividirlo de manera absoluta en reas o campos
determinados, por eso, se dice, que el Derecho familiar es una rama de las ciencias
jurdicas en general, pero de ninguna manera, de una determinada rama, aunque
exista predominio de uno u otro derecho.

B. Conjunto de principios y normas jurdicas.- El Derecho de Familia est

constituido por un conjunto de principios o enunciados generales que orientan toda
la normativa jurdico familiar y que tiene su .base en declaraciones internacionales
y en el constitucionalismo social.

Estos principios en los que se funda el Derecho familiar .son distintos en cada pas
y dependen de los fines que se deseen alcanzar.

Con respecto a las normas jurdicas que integran el Derecho de Familia, existen
algunos criterios:

a) Lato.- Estima que el Derecho de Familia est regido por preceptos que se hallan
en declaraciones internacionales, en normas constitucionales, normas del cdigo
civil y tambin en normas del Derecho administrativo, tributario, laboral, penal y
procesal.

b) Restringido.- Considera que el Derecho Familiar est gobernado slo por las
normas del Cdigo Civil. No por aqullas otras que objetivamente deben entenderse
que forman parte de otras disciplinas como el Derecho econmico, administrativo,
tributario, laboral, procesal, etc.

c) Intermedio.- Postula que el Derecho de Familia debe regirse por normas que se
agrupan en un Cdigo independiente formado por normas del Derecho Civil y
algunas otras normas complementarias.

C. CARCTER NATURAL Y TICO.- La vida familiar se compone de un entramado

de actos y comportamientos de los miembros del guipo domstico, que en su
totalidad, son relaciones naturales regidas fundamentalmente por leyes de la
naturaleza, gobernadas por la misma antes que por leyes humanas. Por esta razn
dichas relaciones no pueden ser alteradas por el legislador en forma arbitraria, sino
en la medida que lo consienta la naturaleza y el inters de la sociedad.

Como organismo que es -dice Ruggiero- fundado en la naturaleza y en las

necesidades naturales como la unin sexual, la procreacin, el amor, la asistencia y
cooperacin, la familia no se halla gobernada exclusivamente por el Derecho. En
ningn otro campo influye como en ste la religin, la costumbre, la moral, por eso
se dice: antes que jurdico, la familia es un organismo tico.

El Derecho de Familia est formado por un conjunto de normas religiosas, morales

y ticas elevadas a categora de jurdicas. Slo as se explica que haya en este
Derecho numerosos preceptos sin sancin o sancin atenuada y obligaciones
incoercibles.

Por un lado, el derecho trata de regular las relaciones de contenido tico-moral,

como el deber de fidelidad, la ayuda mutua, la asistencia recproca de los cnyuges,
etc., que no siempre resultan fciles y, por otro, la prohibicin de la procreacin, el
control de natalidad, la esterilizacin, la inseminacin artificial y la fecundacin
extrauterina son otros tantos fenmenos ligados a la familia que no pueden ser
totalmente controlados sino en la medida en que lo consienta la naturaleza.

D. Prevalencia de las normas de orden pblico.- La voluntad individual dentro del

Derecho de Familia pierde su autonoma puesto que la mayora de las relaciones
familiares se gobiernan principalmente por preceptos de orden pblico, superiores a
la voluntad individual o, por lo menos, la autonoma de la voluntad tiene un campo
demasiado restringido. Pero, ello no significa que la autonoma de (a voluntad quede
suprimida, simplemente limitada por normas que tienen carcter imperativo.

De ah que, muchas veces, el papel de. la voluntad se limite slo a expresar

consentimiento para que se constituya una relacin jurdica determinada como el
matrimonio, la adopcin o el reconocimiento de un hijo; pero, todos sus efectos y
consecuencias estn fijados imperativamente por la ley. Por eso, los cnyuges no
pueden disolver a su antojo el matrimonio ni alterar los deberes y derechos que
nacen del mismo, tampoco puede ser objeto de convenciones el estado familiar.

E. Finalidades tuitivas.- Tambin el Derecho de Familia se peculiariza

fundamentalmente porque en sus normas imperan, de algn modo, el principio de
proteccin familiar. Este carcter tiene su origen no solamente en declaraciones,
internacionales sino en el constitucionalismo social, que proclaman la defensa'y la
proteccin de la familia,

4 CONTENIDO

4.1 Aspectos que comprende.- Comprende cuatro aspectos.

La Primera Parte, se refiere a a INTRODUCCIN AL DERECHO DE FAMILIA y

comprende el estudio de las Instituciones siguientes: la familia, el derecho de
familia, el derecho familiar peruano, el matrimonio y el concubinato estos ltimos,
como fuentes de formacin de la familia

La Segunda Parte, alude a la SOCIEDAD CONYUGAL que se ocupa del matrimonio

como acto (esponsales, impedimentos celebracin del matrimonio, prueba del
matrimonio, invalidez del mismo), las relaciones personales entre los cnyuges
(deberes y derechos que nacen del matrimonio), el rgimen patrimonial (sociedad de
gananciales y separacin de patrimonios) y el decaimiento y disolucin del vnculo
(separacin de cuerpos y divorcio).

La Tercera Parte, concierne a la SOCIEDAD PATEMO-FILIAL y su estudio

comprende la filiacin matrimonial (hijos matrimoniales y adoptivos), la Filiacin
extramatrimonial (reconocimiento voluntario, declaracin judicial de filiacin e hijos
alimentistas) y la patria potestad (ejercicio contenido y terminacin).

Por ltimo, la Cuarta Parte, corresponde a LAS INSTITUCIONES DE AMPARO

FAMILIAR, cuyo estudio se extiende a los alimentos y bienes de familia (alimentos y
patrimonio familiar) as como a las instituciones supletorias de amparo (tutela,
cratela y consejo de familia).

4.2 Aspectos complementarios.- Adems, la familia est presente directa e

indirectamente en otras ramas del Derecho, como puede sealarse en:

a) Los principios bsicos del Derecho familiar se encuentran y sustentan en

declaraciones internacionales y tambin en el Derecho constitucional.

b) Los subsidios familiares y os organismos pblicos de proteccin o fomento a la

familia, como el instituto Nacional de Bienestar Familiar (INABIF), conforman parte
del Derecho administrativo.

c) Las exenciones o deducciones impositivas de carcter familiar estn previstas en

ei Derecho tributario.

d) Las prestaciones a la mujer embarazada, licencias y otros derechos laborales de

la mujer estn contenidas en el Derecho laboral o de trabajo.

e) Los procesos de alimentos, el embargo de bienes por obligaciones alimentarias, la

adopcin de menores, etc., estn regidas por ei Derecho procesal.

f) Los delitos contra la familia como matrimonios ilegales, contra el estado civil,
atentados contra a patria potestad y la omisin de asistencia familiar se hallan
regulados por el Derecho penal.

5. DERECHO REFERIDO Y EXPRESO

5.1 Derecho referido.- Llamado tambin derecho no escrito y. errneamente,

derecho interno. Est constituido por un conjunto de normas emanadas de la
autoridad domstica que puede ser el padre, la madre y, en ocasiones, el hijo- o la
hija mayor segn los casos, Tiene por objeto establecer el funcionamiento interno de
la familia va rdenes o mandatos, por consiguiente, estn referidos al orden de
intereses privados e ntimos de la vida familiar.

5.2 Derecho expreso.- Denominado adecuadamente derecho escrito y, sin razn,

derecho externo. Est constituido por reglas especficas del Derecho de Familia,
dictadas por el legislador y que versan sobre el matrimonio como acto, las
relaciones personales entre los cnyuges, el rgimen patrimonial, el decaimiento y
la disolucin del vnculo matrimonial, la filiacin matrimonial y extramatrimonial,
la patria potestad, los alimentos y bienes de familia, as como las instituciones
supletorias de amparo.

LECCIN N 03

EL MATRIMONIO

1. CONCEPTO Y FINALIDAD
En el Derecho romano respecto a su etimologa se utiliz el trmino justa nuptiae de
donde provienen nupcias como sinnimo de matrimonio.

Algunos sostienen que deriva de maritus o marido, el que ha sido descartado por
improbable. Otros aseveran que procede de matrimonium a su vez de matris y
munium, oficio o cargo de madre. No se prefiri el de patrirnonium porque su
significacin estuvo ms ligada con los derechos reales que con los que determinan
el vnculo de parentesco y la certidumbre de la filiacin.

Ludwing Ennecerus: Define el matrimonio como "la unin de un hombre y una

mujer reconocido por la ley, investida de ciertas consideraciones jurdicas y dirigida
al establecimiento de una plena comunidad de vida entre los cnyuges.

Diez-Picazo y Guitn, entienden el casamiento como la unin de un varn y de una

mujer, concertada de por vida mediante la observancia de ritos o formalidades
legales y tendiente a realizar una plena comunidad de existencia

El Cdigo actual, seala que el matrimonio es una institucin fundamental del

Derecho de Familia que consiste en la unin voluntariamente concertada por un
varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las
disposiciones legales a fin de hacer vida en comn.

2. NATURALEZA JURIDICA

2.1 Tesis contractualista.- Sobre este asunto se dan a su vez algunas

orientaciones como la cannica, la civil tradicional y la que distingue el acto jurdico
de la disciplina normativa del contrato.

La concepcin contractualista cannica considera el matrimonio como un

sacramento que se forma a travs de un contrato matrimonial vlido. Destaca la
funcin esencial de Ja libre y plena voluntad de los contrayentes (bautizados) que
constituyen el vnculo. Se basa en el principio bblico lo que Dios uni, no lo separe
el hombre que a la vez sustenta la indisolubilidad del matrimonio.

En cambio, la concepcin contractualista civil tradicional sostiene que entre los

contrayentes se celebra un convenio, mediante el cual entre varn y mujer se dan
recprocamente el dominio de sus propios cuerpos en orden a la generacin de prole
y se obligan a cohabitar, manteniendo un rgimen de vida inseparable. Adems,
esta concepcin responde a la clsica idea del contrato dentro del Derecho privado,
que se cristaliza en las enseanzas de Rousseau, Mostesquieu y Voltaire, quienes
consideran el contrato como un acto jurdico gobernado por la autonoma de la
voluntad que, permite a los cnyuges, a rescindir o resolver el contrato matrimonial
si acaso fracasaran en dicha unin, de! mismo modo, que las partes-rescinden,
resuelvemo revocan un contrato.

En la actualidad, estas concepciones han sido fuertemente criticadas, porque

definitivamente no se puede equiparar la institucin matrimonial a un contrato.
2.2 Tesis Institucionalsta.- Debe reconocerse que el acto jurdico matrimonial no es
un contrato, sino un acto jurdico bilateral que se constituye por el consentimiento
de les contrayentes (afeetti mefitis) Ye acuerdo con. las disposiciones legales.

La. estructura de! acto ce a .celebracin del matrimonio muestra un nexo

concurrente del consentimiento, la ley y la actuacin constitutiva cel funcionario de
ios registros de- estado civil. Se trata de .una situacin jurdica cuyas reglas estn
fijadas anticipadamente por el .legislador, independientemente de la voluntad de los
contrayentes. e! matrimonio es, entonces, una institucin de orden pblico desde
que el funcionario rio- se conforma con el hecho .de comprobar el consentimiento
matrimonial, sino tambin de exigir el cumplimiento de las formalidades
establecidas por la ley. En este sentido, si bien los contrayentes son libres de
prestar su consentimiento para el matrimonio, pero una vez celebrado, no pueden
substraerse a los efectos de a institucin, porque est regido por un conjunto de
normas que fijan as obligaciones y derechos de los consortes tanto en sus
relaciones internas como externas, elevando as el rango del matrimonio.

2.3 Doctrina Mixta.- Sostiene que el matrimonio no deja de ser al mismo tiempo un
contrato y una institucin, esto es, que une el elemento volitivo y el elemento
institucional tomando el casamiento en un acto complejo o mixto. Si bien es verdad
que la doctrina explica suficientemente la naturaleza institucional del matrimonio,
no puede olvidarse su carcter contractual, con razn se afirma que el matrimonio
como acto es un contrato y, como estado, una institucin. Consideramos que esta
doctrina es la que ms condice con la naturaleza jurdica del matrimonio.

3. CARACTERES JURDICOS

3.1 Institucin del Derecho de Familia.- El matrimonio evidentemente es una

institucin fundamental del Derecho familiar, en primer lugar, porque es su fuente
principal, ya que gracias a ! se crea a figura bsica que da origen a la familia de
base matrimonial y, luego, porque sin el matrimonio no se concibe una comunidad
familiar fuerte, estable y dundera, al menos tericamente

Del casamiento no solamente derivan una serie de derechos y efectos jurdicos de

orden personal y patrimonial para los cnyuges y los hijos, sino tambin permiten a
los miembros del grupo domstico mayor seguridad y moralidad, especialmente,
para la que hallan en esta institucin las condiciones ptimas para su desarrollo
integral,

3.2 Unin de un varn y de una mujer.- Se trata, pues, de una unin intersexual
monogmica, lo cual significa a preexistencia de un vnculo conyugal que impide la
constitucin de otro. As o establece el artculo 241, inciso 5o, cuando prescribe
que no pueden contraer matrimonio los casados.

Esta unin tiene, sin duda, carcter heterosexual porque no permite el matrimonio
de homosexuales, menos de transexuales o personas que cambian de sexo, sino tan
solamente el de un varn y de una mujer. Tampoco se permite el matrimonio
conocido actualmente como la 'sexualidad en grupo que, en el fondo, est
relacionado con la obscenidad.

3.3 Legalidad.- El matrimonio es la unin de un varn y una mujer legamente

sancionados por a ley, lo cual supone la aptitud legal para contraerlo y luego, el
cumplimiento de ciertas formalidades establecidas por el ordenamiento jurdico.

Para hablar del matrimonio queda sobreentendido que los pretendientes deben
haber alcanzado la pubertad legal, que expresa el jus connubi (salvo las
excepciones establecidas en la ley) lo que lleva implcita la procreacin y las
condiciones de plena responsabilidad para asumir deberes y obligaciones que la
unin-matrimonial comporta.

3.4' Comunidad de vida.- Se refiere a la permanencia necesaria de los cnyuges que

deben compartir de un mls.mo destino, esto es, para gozar no slo de las
excelencias que brinda la unin conyugal, sino tambin para soportar el peso de la
vida y afrontar cada una de las vicisitudes que ofrece la existencia humana.

La Constitucin Poltica expresa que el Estado ampara la paternidad responsable, o

que puede entenderse cenes a un cierto control de la natalidad, que es excesiva en
el pas o. a la planificacin familiar con mtodos y procedimientos adecuamos
(conracepcion) lo cual supone concebir un nmero determinado de hijos que est
en relacin directa con la posibilidad econmica de los padres. La paternidad
responsable tiene inciaenclas directas sobre ios niveles de pobreza que padece la m
a y o rr a o e la poblacin.

4. CLASES

4.1 Por ia autoridad legal- El matrimonio puede ser de dos clases: el gannico y el
civil. El primero es el celebrado con arreglo a las prescripciones de la Iglesia
Catlica, el mismo constituye un contrato elevado a categora de sacramento que
hace indisoluble el casamiento. El segundo, es el realizado ante funcionario pblico
competente conforme a la legislacin ordinaria civil.

El Cdigo Civil de 1852 admite como vlido y nico el matrimonio cannico

caracterizado por las notas de unidad e indisolubilidad. En cambio, los cdigos del
1936 y 1984 aceptan slo el matrimonio de naturaleza civil.

Tambin, existen otras formas matrimoniales tales como el anglicano, el rabe, el

gitano, etc., que no tienen trascendencia para nuestra realidad

4.2 Por la condicin de los contrayentes.- El casamiento puede adoptar dos

modalidades: matrimonios en igualdad de derechos y matrimonios en desigualdad

Todo depende si la legislacin de determinado pas adopt o no el principi de la
igualdad jurdica de los cnyuges o, en contraste, admite dicha desigualdad.

El matrimonio en Igualdad de derechos es el que se realiza en los pases

denominados democrticos donde no existe la discriminacin de derechos aunque
sea tericamente. En contraste, los segundos tuvieron aplicacin en ios pueblos
antiguos y se denominaban morganticos, de segunda mano o de segundo orden.
Nuestra legislacin admite el casamiento en igualdad de derechos, desde que tal
igualdad rige corno uno de los principios del Derecho familiar.

4.3 En cuanto a su publicidad.- El matrimonio puede asumir dos modalidades:

... pblica y privada. La primera se realiza cumpliendo todas las solemnidades

'establecidas por la ley. La privada, en cambio, con dispensa de algunos requisitos

justificados por las circunstancias.

Adems, la primera como su nombre indica se lleva a efecto en forma notoria y con
asistencia de parientes, amigos y dems relacionados sociales; mientras que, la
segunda, en forma reservada y slo en presencia de parientes y amigos de
confianza.

El artculo 252 establece la dispensa de- la publicacin de avisos siempre que

medien causas razonables, lo cual Indica, que el matrimonio por norma genera! es

pblico y, por excepcin, privado.

4.4 Por las circunstancias de su realizacin.- Los matrimonios pueden ser de dos
clases: ordinarios y extraordinarios.' Los primeros se celebran ante el alcalde o
funcionario competente con todas las formalidades determinadas por el orden
jurdico establecido.

Mientras que los matrimonios extraordinarios se verifican en situaciones especiales

como cuando uno de los contrayentes se encuentra en inminente peligro de muerte,
como el celebrado en campaa o a borde de naves y aeronaves.

El Cdigo de manera general adopta los casamientos ordinarios y. por excepcin, los
extraordinarios, como el matrimonio en peligro o riesgo de muerte, previsto en el
numeral 268, sobre el que nos ocuparemos ms adelante.

4.5 Por sus efectos.- Los casamientos adoptan tres modalidades: el vlido, el
invlido y el lcito, cada uno de los cuales con las peculiaridades conocidas que la
doctrina y el Derecho positivo determinan.

Es vlido el matrimonio cuando surte plenamente todos sus efectos por haberse

realizado'con todas las formalidades exigidas; es invlido cuando contrariamente

no se ha celebrado observando las normas legales, por lo .que son nulos o

sociables; y es ilcito si se contrajo contravi;- endo el ordenamiento jurdico y sin
embargo no es invlido.

5. REQUISITOS

5.1 Diferencia de sexos.- Obviamente es la primera condicin de aptitud que tiene

por rinalidad posibilitar ia procreacin humana, sin que sea indispensable, pero la
ley exige que la unin sea de un varn y de una mujer, en estricta consideracin al
principio monogmico. Artculo 234 del Cdigo Civil
5.2 Pubertad legal- Para la celebracin de un matrimonio vlido y lcito (jus
connubi) no solamente se exige la diferencia de sexos, sino haber alcanzado la
pubertad legal (18 aos), lo que implica haber alcanzado una triple aptitud: fsica,
psicolgica y econmica.

5.3 Consentimiento matrimonial - Desde el Derecho romano lo decisivo para el

m.atrimonio ha sido la affectio maritalis que viene a ser el propsito de los
contrayentes de tomarse y recibirse como marido y mujer. Sin el consentimiento no
hay matrimonio.

El consentimiento matrimonial es sobre un proyecto de vida en comn que resulta

de la necesidad de colocarse, cada uno, en los roles que dentro de la institucin les
corresponde. As, el matrimonio es una institucin fundada en la voluntad de
ambos pretendientes, vale decir, que no podra celebrarse sin el libre y pleno
consentimiento de los mismos.

5.4 Cumplimiento de formalidades.- El segundo pargrafo del artculo 4 de la

vigente Constitucin peruana dice: las formas del matrimonio son reguladas por la
ley". Sobre el asunto existen dos opiniones:

1. La que es interpretada como clases o tipos de matrimonios. Se reconocieron

como legales tanto el matrimonio civil como religioso, inclusive la propuesta de
institucionalizar otras formas de celebracin como aqulla que practica el aborigen:
el servinakuy.

2. La que entiende las formas como un conjunto de solemnidades que la ley impone
para el reconocimiento jurdico del vnculo conyugal.

6. EXTINCION

Es evidente que el matrimonio vlidamente celebrado termine de diferentes modos:

1) Por muerte de uno de los cnyuges o de ambos. Artculo 61 del Cdigo actual.

2) Por declaracin de muerte presunta, previsto en el artculo 63.

3) Por declaracin de invalidez, en los casos en que el matrimonio es nulo o

anulable.

4) Por declaracin del divorcio, que disuelve el vnculo conyugal. Artculo 348.

CUESTIONARIO

1. - Cul es el concepto y la finalidad del matrimonio?

2. - Cules son los Clases de matrimonio?

3. - Cules son los requisitos para contraer matrimonio?

4. - Cules son las causales de extincin del matrimonio?

LECCIN N 04

CUNCUBINATO

En el Per, el concubinato es un fenmeno latente, porque como realidad cultural y

sociolgica ha existido tanto en el Derecho precolonial como colonial. Existe hoy en
el Derecho republicano como una costumbre muy arraigada, particularmente, entre
los habitantes de la Sierra Centro y Sur del pas, sin contar a los que visen en
zonas occidentalizadas.

Segn el maestro Cornejo Chvez,. el concubinato adopta diferentes nombres como

warniich en el Cusco; ujtasia y sirvinakuy en parle de Puno; uywanakuv, servinaki
o rimaykukuy en Ayacucho; phaway tinkuska n Apurimac; champatiqraqchay en
Huancaveiica; muchada, civilsa o civilia en Junn; la paaca sirvinakuy o sirvicia
en Hunuco; mushiapanaki, tlnkunakuspa, watanacuy, taatsinakuy, mansiba o
sirvinakuy en Ancash.

1. CONCEPTO Y DIFERENCIAS

Etimolgicamente, refiere Reyes Ros, el trmino concubinato deriva del latn

concibinaturs, del verbo infinitivo concubere que literalmente significa dormir
juntos o comunidad de lecho Se traa de una situacin tctica que consiste en la
cohabitacin ce un varn y de una mujer para mantener relaciones sexuales
estables.

Holgado Valer, concepta ei concubinato, como "la unin de varn y la mujer, que
estar casados, sostienen una convivencia marital, sea que tengan o no
impedimentos legales Gustavo Bossert, expresa que es "la unin permanente de
hombre y una mujer que, sin estar unidos por matrimonio, mantienen una
comunidad habitacin y de vida, de modo similar a la que existe entre cnyuges

Emilio Valverde, dice que es "la convivencia habitual, esto es, continua y
permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad fidelidad y
sin impedimentos para transformarse en matrimonio

Desde ei punto de vista legal, el articulo 9o de la Constitucin peruana, encara en

parte ei fenmeno del concubinato al conceptuado como La unin estable de un
varn y mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho
por el tiempo y condiciones que seala la ley... Como se observa dicho enunciado
comprende slo ai concubinato propio y excluye e! impropio. Esta exclusin
constitucional, sin embargo, ha sido bice para que ios codificadores e reconozcan
a nivel de legislacin ordinaria algunos efectos jurdicos ai denominado,
concubinato impropio.

El acta! Cdigo Civil define ambas clases de concubinato,

1. Concubinato propio.- Ei artculo 326 expresa que la unin de hecho,

voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a
los de! matrimonio origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable.

2. Concubinato impropio.- El numeral 402, inciso 3o, prescribe que hay

concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida
de tales.

Ai primero e concede los efectos jurdicos de una sociedad- de bienes y, ai segundo

la accin de enriquecimiento indebido.

Cobre ei matrimonio y el concubinato, histricamente este es ms antmuo que

aqul. El primero es una unin de derecho si segundo, una da hecho. En e'
matrimonie existe consenamieno expreso, en elconcuDnaro ste es :acito. Los
cnyuges pueden catar entre dos regmenes patrimoniales: sociedad co gananciales
y separacin de patrimonios, ios concubinos solo, quedan sujetos a a sociedad de
gananciales en lo que "e fuera aplicable.

El concubinato se asemeja -amale ai semmakuv, porque ste es una mima de

aqul; sin e ebargo, quemen esta ornee; re o pune diferencias Ei primero es una-
costumbre que est muy arraigada en la sociedad, el segundo, una relacin
intersubjetiva que se practica entre los habitantes del Ande y oriundos de l. El
concubinato, en cuanto a sus efectos se rige por la ley, el servlnakuy en cambio se
halla fuera del ordenamiento jurdico oficial, pero tiene las connotaciones de un
verdadero matrimonio (de prueba o sociolgico)

2. ORIENTACIONES DOCTRINARRIAS.

2.1 Prohibicin del concubinato.- Una de las orientaciones doctrinarias, en cuanto

a las uniones de hecho, es precisamente la de prohibir y sancionar el concubinato.
Las razones por las cuales se pone empeo en esta actitud, son:

1) Que la libertad sin lmites de que gozan los concubinos resulta incompatible con
la familia que crean, porque la fragilidad con que se rompen, ocasionan graves
consecuencias para la mujer y los hijos, por lo tanto, no puede ser jurdicamente
protegido.
2) El concubinato representa un peligro social. Para la mujer, frente a la inminencia
del abandono y el despojo patrimonial; para los hijos, por el peligro que significa el
abandono material y espiritual frente a terceros.

3) La ley debe prohib8ir la unin de hecho.

4) Siguen esta orientacin desde el Concilio de Trento.

2.2 Admisin del fenmeno concubinario.- Desde e! extremo opuesto se sostiene la

conveniencia y necesidad de regular los efectos del concubinato por las razones
siguientes:

1. Las uniones concubinarias deben ser reconocidas y legalizadas por constituir un

fenmeno social que ha existido, existe y existir en todas las pocas y sociedades.

2. El derecho no puede negar su existencia como la ley no puede dejar de regular

sus consecuencias jurdicas.

3. La. mujer y los hijos no deben ser discriminados en sus derechos tanto
personales como j

4. Adoptaron esta orientacin en la legislacin sovitica desde la Revolucin del 17

hasta el ao de 1940.

2.3 ignorar la existencia del concubinato.- Se trata de una posicin que podra
denominarse abstencionista, que traduce la idea de omitir todo tratamiento
legislativo sobre concubinato.

1) El concubinato es un acto inmoral que afecta la moral y las buenas costumbres,

razn por la cual, el dereclSdebe ignorar su existencia.

2) As como los concubinos prescinden de la ley para sus uniones de hecho o

concubinato, as tambin la ley debe mantenerlos al margen de ella.

3) La praxis de la unin concubinaria no ocasiona sancin penal ni civil. La ley

simplemente la ignora.

4) Se adhieren- a esta orientacin por las razones expresadas en la legislacin

francesa, la espaola, colombiana, etc. .

2.4 Reconocimiento d ciertos efectos jurdicos.- Se trata de una posicin

moderada, que sin equiparar el concubinato a ia unin matrimonial, reconoce su
existencia, concediendo algunos derechos en favor de los sujetos dbiles de esta
relacin. Sus fundamentos son:

1) El concubinato es un fenmeno social muy extendido que - no puede

desarrollarse al margen de la ley ni del derecho.

2) Debe rodearse de algunas garantas'a los sujetos dbiles de la relacin

concubinaria como sen la mujer y os hijos, quienes finalmente sufren ias
consecuencias.
3) La ley, por otro lado, cebe gobernar los efectos que produce el concubinato ya que
su fragilidad atenta contra la estabilidad de la familia de- base no matrimonia!.

4) Adoptan esta orientacin la mayor parte de las legislaciones latinoamericanas

como la brasilea, la venezolana, la chilena, la peruana, etc.

3. CARACTERES Y ELEMENTOS

Las notas peculiares de las uniones de hecho o del concubinato son las siguientes:

1) Unin marital de hecho.- El concubinato es un estado de aparente unin

matrimonial, ya que dos personas de diferente sexo viven en comn, constituyen un
grupo familiar conjuntamente con sus hijos, pero que no ostentan el ttulo de
casados.

2) Estabilidad y permanencia.- El estado conyugal aparente se basa en la

estabilidad de las relaciones mtersubjetivas de hecho, que conducen a su
permanencia en el tiempo en que ambos concubinos asumen el rol de varn y
mujer. Luego, no es unin concubinaria aqulla que carece de estabilidad y
permanencia, a ellas se ha venido en llamar uniones libres, ocasionales o
circunstanciales.

3) Singularidad y publicidad.- La situacin tctica en la que viven los concubinos es

evidentemente nica, monogmica y estable. Ello no obsta para que cualquiera de
ellos pueda mantener momentnea o circunstancialmente una relacin sexual con
tercera persona, que son simples contactos fugaces, pero peligrosas para la
estabilidad'de dicha unin.

4} Ausencia de impedimentos.- Esta nota permite distinguir! concubinato propio

del impropio. Este ltimo describe la existencia de causas que Impiden que la
situacin de hecho se trne en una de derecho, vale decir, quedos convivientes no
podrn- celebrar matrimonio civil por existir obstculos legales que impiden su
celebracin.

En cambio, se sealan como elementos estructura/es de toda unin concubinaria,

los que a continuacin se indican:

1) Subjetivo. - Tiene dos componentes, por un lado, el elemento personal que est
fon por los sujetos que intervienen en la relacin fctica: el varn' y la mujer tengan
impedimentos por otro, el volitivo, que no es otro que la libre y espontnea decisin
de sustentar una vida en comn, fuera del matrimonio, que Implica el
cumplimiento de fines y deberes semejantes al casamiento.

2) Objetivo.- Est constituido por vnculos de hecho que ligan al varn y a la mujer
que han formado una unin marital fuera de matrimonio y que se manifiesta,
precisamente, ostentabilidad de las relaciones y en la existencia a veces de un
patrimonio concubinario. Pero, la unin marital se revela en la cohabitacin, que
implica vivir bajo un mismo techo, compartir la mesa y tambinel echo.
3) Temporal.- Se refiere a! tiempo durante el cual se ha sostenido la vida en comn.
Este elemento establece la posesin constante de estado siempre.que haya durado
por lo menos dos aos continuos, lo que dar origen a una sociedad de gananciales
que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales.

4. REGIMEN PATRIMONIAL

La Constitucin peruana al definir y reconocer el concubinato establece que ste

da lugar a una sociedad que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en
cuanto le es aplicable". Entonces, slo por va interpretativa, se puede afirmar que
la sociedad de bienes es el rgimen patrimonial de la sociedad de hecho en el que
pueden existir bienes propios de cada concubino y bienes comunes de la sociedad
concubinaria. Se entiende- que desde e! instante en que convergen ios requisitos
necesarios para la configuracin del concubinato propio automticamente se
origina una sociedad de 'cienes que queda regida a las normas relativas de la
sociedad de gananciales. Pero, los concubinos no podran acogerse al -rgimen de la
separacin de patrimonios.

5. ESPECIES

5,1 Concubinato propio.- Llamado tambin puro y se presenta como una unin
extra matrimonial duradera, entre un varn, y una mujeg de modo que pueden
transformar su situacin de hecho en una ele derecho, por no.existir impedimento
alguno que obste la realizacin del matrimonio civil. Viven en concubinato propio
los solteros, los viudos, los divorciados y aqullos cuyo matrimonio ha sido
declarado nulo judicialmente.

Se puede efectuar combinaciones como aquella unin de varn soltero que convive
con una mujer soltera, viuda, divorciada cuyo matrimonio ha sido declarado
invlido o, como la mujer soltera que se une a un hombre soltero, viudo, divorciado
y cuyo matrimonio ha sido declarado tambin nulo.

El concubinato propio exige adems de los siguientes requisitos:

a) Que se trate de una unin de hecho voluntariamente realizada y mantenida entre

un varn y una mujer, los integrantes de esa unin estn libres de impedimento
matrimonial,

c) Que la unin de hecho tenga por objeto alcanzar y cumplir deberes semejantes a
los del matrimonio,

d) Que la unin concubinaria tenga una duracin mnima de dos aos continuos.

5.2 Concubinato impropio.- Denominado impuro, donde la unin concubina se

presenta como una unin extramatrimonial legtima por existir un impedimento
legal que obstaculiza la realizacin del matrimonio. En este caso, los concubinos no
pueden contraerlo porque uno de ellos o ambos a la vez se hallan unidos a otro
enlace civil anterior.
Viven en concubinato impropio el varn casado que se une a una mujer soltera,
casada viuda, separada judicialmente, divorciada y cuyo matrimonio ha sido
declarado nulo o la mujer casada que convive con un hombre soltero, casado,
viudo, separado judicialmente, divorciado y cuyo matrimonio ha sido declarado
invlido. Estas combinaciones, en teora llegan hasta treintisis casos distintos.

Es de advertir, que en el concubinato Impropio, no slo no pueden contraer

matrimonio civil en razn de que uno o ambos estn ligados anteriormente a otro
enlace de igual naturaleza, sino adems porque median otras causas como la
mpubertad, salvo la dispensa correspondiente; ia enfermedad crnica, contagiosa o
transmisible por herencia o vicio que constituya peligro para la prole, la enfermedad
mental crnica, la sordomudez, ciegosordez y ciegomudez, cuando los afectados no
supieran expresar su voluntad de modo indubitable; la consanguinidad en la lnea
recta, etc.

Este tipo de unin concubinaria exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que se trate de una unin de hecho voluntariamente realizada y mantenida por

un varn mujer, b) Que uno de ellos o ambos tengan un obstculo legal que es
impida contraer matrimonio, c) Que los concubinos lleven vida de casados sin
estarlo realmente, d) Que se forme e! patrimonio concubinario.

6. EXTINCION

La unin concubinaria puede terminar de dos maneras: normal y anormalmente.

La primera, por la celebracin del matrimonio civil, caso en el cual, los convivientes
solamente transforman la unin de hecho en una de derecho, sino que adems
encuentran en el casamiento el mejor cause para sus aspiraciones, desde que
ambos estarn protegidos por la ley.

De modo anormal, segn el artculo 326 concluye por las siguientes causas:

1) Por muerte de uno de los concubinos.- El fallecimiento comprende no slo la

muerte fsica sino tambin a presunta.

2) Por ausencia judicialmente declarada- Lo que slo es posible despus de los dos
aos de su desaparicin.

3) Por mutuo acuerdo.- Caso en el cual, no existe problema alguno, pero ser
conveniente que conste por escrito a fin de que haya certeza en la titularidad de os
nuevos cienes que puedan adquirirse en ei futuro.

4; Por decisin unilateral.- En este supuesto, ia ley determina que el abandonado

tiene opcin para elegir entre una indemnizacin una pensin de alimentos, adems
de o que le corresponde en la sociedad de bienes.

7. EFECTOS JURIDICOS

7.1 Liquidacin de la sociedad de gananciales.- Se trata de una accin que tiene por
objeto que los gananciales se dividan por mitades entre ambos concubinos o sus
respectivos herederos. Incluye desde luego trmites, operaciones y otros actos
destinados a establecer los saldos lquidos de la sociedad para luego efectuar la
particin de los mismos.

De esta manera, como se tiene expuesto, abarca a todos los actos relativos a: la
formacin del inventario valorizado de bienes de la sociedad concubinarla sea
judicial o extrajudiciaimente, el pago de las obligaciones sociales y las cargas, la
restitucin de los bienes propios a cada uno de los concubinos y, por ltimo, la
divisin de los gananciales en forma proporcional.

Los requisitos para intentar una accin de esta naturaleza son bsicamente los
siguientes:

a) Existencia de una unin concubinaria por el tiempo y las condiciones

establecidas por la ley (unin de hecho voluntariamente realizada y mantenida por
un varn y una mujer, libre de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades
y cumplir deberes semejantes al matrimonio, siempre que dicha unin haya durado
por lo menos dos aos), b) Existencia de un patrimonio o bienes concubinarios
susceptibles de divisin y particin c) Fenecimiento de la sociedad concubinaria,
que como se tiene mencionado, termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o
decisin unilateral, d) Intervencin del rgano jurisdiccional.

7.2 Accin indemnlzatoria o alimentaria.- Debe hacerse ncapi que la unin de

hecho termina por decisin unilateral o arbitraria de uno de ios concubinos. En
este caso prescribe el tercer prrafo del artculo 326 que el juez puede conceder, a
eleccin del abandonado una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o,
en su caso, una pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan
de conformidad con el rgimen de la sociedad de gananciales. Se entiende que estas
acciones son excluyentes.

Los requisitos para intentar la accin ndemnizatoria por dao mora! son: a)
Existencia de una unin concubinaria propia por el. tiempo y las condiciones
establecidas por la ley. b) Decisin unilateral o arbitraria por parte de uno de ellos
para poner fin a esa unin concubinaria. c) Existencia de un dao personal o moral
en el abandonado, d) Relacin de causalidad entre el acto responsable y el dao.
Tratndose de la accin alimentaria, igualmente las opiniones estn encontradas
sin embargo el Cdigo actual permite el derecho alimentario del concubino
abandonado y' sus requisitos son los siguientes: a) Existencia de una unin
concubinaria propia por e tiempo y las condiciones establecidas por la ley. b)
Decisin unilateral del abandonante para poner fin a esa unin de hecho, c)
Capacidad econmica del concubino abandonante, d) Estado de necesidad del
concubino abandonado.

Se entiende que la accin solamente puede ser intentada si no se ha optado por la

ndemnizatoria y cuando el abandonado no tenga capacidad econmica^, ni est
acostumbrado a solventar las necesidades ordinarias del hogar.

7.3 Declaracin judicial de paternidad extramatrimonjal.- El artculo 402, inciso 3o,

expresa que la paternidad extramatrimonjal puede ser judicialmente declarada
cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca
de a concepcin. Para tal efecto se considera que has concubinato cuando un varn
y una mujer, sin estar casados, hacen vida de tales. Se refiere ai concubinato en
sentido amplio que involucra tanto a! propio como impropio.

Entonces sus requisitos son. a) Existencia de una unin concubinaria propia o

impropia, pero tratndose de ste ltimo, si la madre estaba casada en la poca de
la concepcin, slo podr admitirse la accin en caso de que' el marido hubiera
contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable, b) Que el presunto padre
hubiera vivido en concubinato con la madre en a poca de la concepcin c) Que el
presunto padre concubino se haya negado a reconocerlo voluntariamente d) Que lo
declare el rgano jurisdiccional

7.4 Enriquecimiento indebido.- El ltimo pargrafo del artculo 326 seala que
tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en este
precepto, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento
indebido.

Las condiciones para proponer la accin de enriquecimiento indebido son: a)

Existencia de una unin concubinaria impropia, puesto que para la propia est
reservada la accin de liquidacin de la sociedad de bienes concubinarios b)
Enriquecimiento del concubino demandado, lo que debe entenderse no slo como
una ventaja o incremento patrimonial obtenido activamente, sino tambin como el
ahorro de gastos o la preservacin de un patrimonio, c) Empobrecimiento del
concubino actor, que debe entenderse como un despojo del patrimonio
concubinario adquirido por ambos, d) Relacin causal entre el enriquecimiento y ei
empobrecimiento indebidos.

CUESTIONARIO

1Cmo concepta usted el concubinato?

2. - Cules son los caracteres y elementos del concubinato?

3. - Cules son las especies del concubinato?

4. - Qu efectos jurdicos trae el concubinato?

LECCIN N 05

SOCIEDAD CONYUGAL - MATRIMONIO COMO ACTO ESPONSALES

1. CONCEPTO Y DEFINICION

La palabra esponsales deriva del latn sponsus que significa esposo o, tambin de
spondeo, spondere, sponsun que equivale a prometer sinceramente vale decir, la
promesa que mutuamente se hacen un varn y una mujer de contraer matrimonio
en el futuro. No debe confundirse, con la simple promesa de matrimonio que viene a
ser una declaracin unilateral de voluntad para contraer nupcias.

En sentido lato, Kipp y Wolf, entienden por esponsales tanto el convenio de futuro
matrimonio, como la relacin producida cor este convenio. El concepto es amplio
porque t;ene una cobie significacin, en primer lugar, como convenio de futuro
enlace matrimonial y, iuego, corno una relacin seria existente entre Sos
promitentes, que generalmente se conoce como noviazgo.

Ei tratadista espaol Manuel Albaladejo asevera que la figura de los esponsales

"consiste en la promesa de futuro matrimonio, hecha y aceptada recprocamente
entre varn y mujer" aptos para contraer matrimonio. Se trata de una nocin
bsicamente completa y adecuada, aun cuando pueda parecer redundante, desde
que tocia promesa es futura y, no posada ni presente.

Nosotros decimos que la figura de los esponsales es una institucin dei Derecho de
Familia, preparatoria del matrimonio, que consiste en una promesa recproca de
matrimonio entre un varn y una mujer con aptitud iegai para celebrarlo.

Ei Cdigo actual, en cambio, no o define, pero prescribe que la promesa recproca

de matrimonio no genera ia obligacin legal de contraerio, ni de ajustarse a lo
estipulado para el caso de incumplimiento de la misma (artculo 239).

2. NATURALEZA JURIDICA

2.1 Doctrina tradicional.- Segn esta doctrina e! matrimonio es un proceso que se

inicia con ios esponsales y concluye con e casamiento. As lo entendieron en los
pueblos de historia milenaria como los caldeo asirios, ios griegos y en el primitivo
Derecho romano, donde ios esponsales fueron considerados como el elemento
consensual de! matrimonio que empezaba con los desposorios y se completaban con
la unin camal.

Segn esta doctrina, aunque no suficientemente esclarecida, los esponsales se

disolvan por sobrevenir un impedimento opuesto al matrimonio de uno de los
novios, pero actualmente la consideracin de que los esponsales constituyen parte
integrante del acto de conclusin del casamiento, ya no es admisible.

2.2 Doctrina moderna,- Esta posicin doctrinaria distingue con meridiana claridad
entre ia simple promesa de matrimonio y el matrimonio mismo, considerando a
ambos como dos instituciones absolutamente diferentes aunque vinculados en
forma muy estrecha, Por esta razn se admite la posibilidad ce un matrimonio
vddo en cumplimiento de una promesa de esponsales y, tambin, un casamiento s
e necesidad de convenio esponsalicio previo.
Sobre su naturaleza destacan las teoras:

Teora del Hecho. Segn la cual las nupcias c-mstituyen una relacin tctica
semejante al vnculo de la amistas y sin ninguna ccnsecue-ncia jurdica, porque se .
trata de un compromiso moral,.de un 'cilio sin trascendencia judaica en e; campo
ce! dereco.

Teora ce: Contrate: Sostiene que ios esponsales constituyen una promesa
mutuamente aceptada para celecmr matrimonio, eos" tanto, se trata de un

verdadero contrato slo por su formacin, elementos esenciales y efectos, sino

tambin porque es posible aplicar al convenio esponsalicio toda la teora del acto
jurdico, particularmente, del contrato.

Teora del avant contract: -explica Cornejo Chvez- no pueden ser considerados sino
como un antecontrato (que no es lo mismo que contrato preliminar o previo), ya que
no es posible obligar a las partes a efectuar el objeto de la promesa debido a que
nadie puede encadenar definitivamente su libertad de contraer matrimonio. Esta es
una teora todava insuficientemente desarrollada.

Teora de la figura sui gneris: Segn Arias Schreiber, dice sostenemos que los
esponsales no son un contrato sino una figura sui generis, dado que su
cumplimiento no es exigile. En efecto no cabe conminar a los novios para que
celebren el matrimonio y lo nico que admite es la reparacin de daos y perjuicios
causados por quien injustificadamente determina la ruptura del noviazgo".

En suma, concluye, los esponsales no son un contrato, ni un antecontrato ni un

acto preliminar contractual, pues no son vinculatorios y por lo tanto no estn
destinados a la celebracin del matrimonio forzoso, inadmisible en la medida de que
la libertad de contraerlo es de su propia naturaleza y esencia.

3. REQUISITOS Y CONTENIDO

3.1 Capacidad legal.- Por regla general celebran esponsales todas las personas que
hayan alcanzado plena capacidad de ejercicio, que sobreviene cuando se ha
cumplido dieciocho aos de edad o por tener ttulo oficial que los autorice para
ejercer una profesin u oficio; pero, excepcionalmente los padres o tutores pueden
hacerlo en representacin de sus hijos menores o pupilos.

En ese sentido, no podrn celebrar convenio los absolutamente incapaces como:

a) Los menores de diecisis aos, salvo para aquellos actos determinados por la ley.

b) Los que por cualquier causa se encuentran privados de discernimiento.

c) Los sordomudos ciegosordos y ciegomudos que no supieran expresar su voluntad

de modo indubitable.
3.2 Promesa recproca de matrimonio.- Sobre el particular se ha dicho que no se
trata de una mera promesa de contraer matrimonio que denota su carcter
unilateral sino se refiere ms bien a una declaracin bilateral o promesa mutua de
contraer enlace civil.

Esta promesa, busca un trato ms ntimo entre los promitentes, precisamente para
juzgar seria y racionalmente sobre la conveniencia o inconveniencia de esa unin.
Este trato-afirma Cornejo Chvez- puede desembocar ya en la conclusin del
matrimonio, ora en la ruptura del compromiso, sin que deba considerarse ilcito
ninguno de esos posibles resultados. Por el contrario, el noviazgo carecera de
sentido y de objeto sino sirviera, segn los casos, para formar en los esposos la .
ntima conviccin de que su matrimonio ser afortunado o que conviene a su propia
felicidad no contraerlo.

3.3 Que conste de manera indubitable.- Para que los esponsales puedan generar los
efectos jurdicos sealados por la ley, es Indispensable que los promitentes
manifiesten de manera expresa su propsito de celebrar en el futuro un matrimonio
civil, lo que se formaliza indubitablemente entre personas legalmente aptas para
casarse, segn el acta! Cdigo.

E! contrato de esponsales, deber contener los siguientes aspectos:

a. Los antecedentes que dieron lugar a los esponsales (cmo se conocieron, dnde y
cundo).

b. Los nombres de ios promitentes o personas que intervienen (padres tutores, etc )

c. La oromesa mutua de realizar un matrimonio civil (oferta y aceptacin

reciprocas).

d. El lugar y la fecha en que el casamiento deber realizarse (precisin de lugar y

tiempo).

e. Las circunstancias que rodean al compromiso (condicin de la prometida, estado

de embarazo, etc.).

f. Las garantas personales y reales que deseen consignar las partes, la

indemnizacin para el caso de incumplimiento, etc.

4. EXTINCION

Normalmente, los esponsales terminan con la celebracin del matrimonio, caso en

el cual la figura materia de estudio cumple con su cometido como institucin
preparatoria de casamiento.

Pero, anormalmente, el acuerdo nupcial concluye en los siguientes casos:

a. Por acuerdo voluntario de los promitentes, en cuya situacin, no surge problema

alguno ya que ambos deciden poner fin a dicho convenio.
b. Por Imposibilidad de su cumplimiento y sin culpa, como cuando se produce la
prdida de la capacidad de uno de tos promitentes o cuando sobreviniere la muerte
de uno de ellos.

c. Por decisin unilateral o arbitraria, que puede ser con alegacin de justa causa o
sin ela. En este caso surgen algunos problemas que tienen incidencia judicial.

5. EFECTOS JURIDICOS

Como institucin desprovista de todo efecto jurdico, slo es posible concebirlos e

relacin con la obligatoriedad de celebrar matrimonio y la exigencia de ajustarse a
la estipulaciones contractuales.

Sobre este primer punto, expresa Jean Carboner, que los esponsales no son un
contrato de efecto obligatorio... Se trata de un contrato de alcance estrictamente
moral del que slo nace una obligacin de conciencia, pero en modo alguno un
deber-jurdico de unirse en matrimonio. El significado de todo lo dicho consiste en
que el novio recalcitrante no puede de ninguna manera, ser judicialmente
condenado a prestar su consentimiento ante funcionario de estado civil El
fundamento radica nada menos que en la libertad para contra matrimonio.

Pues bien, el artculo 239 del Cdigo actual prescribe que la promesa recproca de
matrimonio no genera la obligacin de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado
para el caso de Incumplimiento de la misma. Por consiguiente, los promitentes
quedarn libres no slo de contraer matrimonio, sino tambin para incumplir lo
pactado en tas dems clusulas del convenio esponsalicio.

Por otro lado, como Institucin productora de ciertos efectos jurdicos, la ruptura de
los esponsales concede al perjudicado algunas acciones como la Indemnizacin.de
daos y perjuicios, la restitucin de donaciones, la declaracin judicial de
paternidad extramatrimonial, la accin de cobro de alimentos temporales y de
resarcimiento de gastos de embarazo y parto, la reparacin del dao moral derivado
del embarazo, que se aborda a continuacin.

6. ACCIONES JUDICIALES

6.1 Accin de daos y perjuicios.-

Siguiendo la corriente positiva doctrinaria, el artculo 240 del Cdigo, dispone-que

si la promesa de matrimonio se formaliza Indubitablemente entre personas lega
mente aptas para casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva, de uno de los
promitentes, ocasionando con'ello caos y perjuicios-al otro o a un tercero, aqul
est obligado a indemnizarlos.

E artculo 240 dispone- que si la promesa de matrimonio se formaliza

indubitablemente entre personas legalmente aptas para casarse y se deja de
cumplir por culpa exclusiva de uno de ios promitentes ocasionando con ello daos y
perjuicios a! otro c a terceros, aqul-estar obligado a -indemnizarlos.
La accin indemnizatoria por daos y perjuicios, entonces, exige de los siguientes
requisitos: a) Antijuricidad, que se expresa en ei incumplimiento de la promesa de
esponsales, b) Imputabilidad desde que el incumplimiento es a ttulo de culpa
inexcusable o de dolo, c) Daosidad, que se traduce en el menoscabo o detrimento
de los bienes patrimoniales y extrapatrimoniales de uno de los promitentes, d)
Causalidad o relacin causal, que debe existir entre el .acto responsable y el dao.

6.2 Restitucin de donaciones.- En principio, por la donacin el donante se obliga a

transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien. Estas donaciones
pueden ser hechas por razn de matrimonio cuando el promitente entrega al otro
un bien determinado o, en su caso, un tercero a uno o ambos promitentes.
Tradicionalmente las donaciones se clasifican en: donaciones ante nupcias (antes
del matrimonio) y donaciones propter nupcias despus del matrimonio. El tema
est relacionado fundamentalmente con las donaciones efectuadas antes de la
celebracin del casamiento.

Pues bien, la restitucin de las donaciones constituye otro de los efectos que

derivan de la ruptura de los esponsales y que consiste en la devolucin de los

presentes, obsequios regalos que se hubieran hecho los promitentes o las realizadas
por terceras personas a uno o ambos novios por razn de futuro enlace. En lo que
atae a las donaciones efectuadas entre los promitentes se presentan dos casos:

a. Desacuerdo entre promitentes. Cuando la ruptura de los esponsales se produce a

consecuencia de desavenencias o discordancias lo correcto es que se produzca la
devolucin de las mismas, en caso contrario, el juez ordenar su restitucin.

b. Muerte de uno de los promitentes Si la ruptura se produce por causa de muerte

de uno de los novios, las donaciones mencionadas pueden conservarse a ttulo de
recuerdo, salvo que la restitucin sea solicitada por los herederos, sobre todo,
cuando no se guarda con ese criterio.

El tercer prrafo del artculo 240 establece que cada uno de los prometidos puede
revocar las donaciones que haya hecho en favor del otro por razn de matrimonio
proyectado dentro del plazo de un ao a partir de la ruptura de ios esponsales; pero
cuando no sea posible tal restitucin por haberse enajenado el bien u otra causa
similar, se restituir su valor.

De acuerdo con el artculo 1635 si el bien donado se hallara gravado (embargo,

prenda, anticresls e hipoteca) el donante liberar ei gravamen pagando la cantidad
que corresponda y se subrogar en todos los derechos del acreedor.

6.3 Accin investgatoria de la paternidad.- La ruptura de la promesa esponsalicia

puede servir de base para la investigacin de la paternidad extramatrimonial,
cuando el promitente llega a tener acceso carnal con la prometida bajo promesa de
matrimonio.
Precisamente el inciso 3o del articulo 402 del Cdigo actual, prescribe que la
paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada en .caso de
seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea a la

concepcin y siempre que la promesa conste de manera indubitable.

Los requisitos-' para promover una accin investgatoria de la paternidad

extramatrimonial son los siguientes: a) Concepcin .o nacimiento de un hijo

extramatrimonia!, b) Seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca. .
contempornea a la concepcin (la seduccin es el acto sexual con una persona
mayor de catorce aos y menor de dieciocho, mediando engao), c) Negativa del
promitente-de reconocer voluntariamente al hijo de su prometida, d) Intervencin
del rgano-jurisdiccional.

La accin se interpone a travs de una demanda sobre declaracin judicial de

paternidad extramatrimonia a misma que corresponde slo al hijo; pero, la madre,
aunque sea menor de edad puede ejercitarla en nombre de aqul durante su
minora y an antes de que nazca. La accin para que se declare la filiacin
extramatrimonial no caduca, conforme lo establece el artculo 410.

6.4 Alimentos temporales y resarcimiento de gastos de embarazo y parto.- Tambin

la ruptura del convenio esponsalicio puede generar el derecho de la prometida, por
un lado, para disfrutar alimentos durante los sesenta das anteriores y los sesenta
posteriores al parto, por otro, para efectivizar el pago de los gastos ocasionados por
el embarazo y parto.

Los requisitos para interponer'esta accin son los siguientes: a) Existencia de una
promesa de esponsales a cuya consecuencia la prometida haya quedado
embarazada o haya alumbrado un nio, b) Reconocimiento del hijo por el padre, c)
Estado de necesidad de la madre y la capacidad econmica del promitente, d)
Gastos ocasionados por el embarazo y parto, e) Que la accin no haya caducado.

El artculo 414 del Cdigo vigente establece que cuando el padre (promitente), ha
reconocido al hijo, la madre tiene derecho a alimentos durante sesenta das
anteriores y sesenta posteriores al parto, as como al pago de los gastos ocasionados
por ste y el embarazo.

La accin es personal y debe ser interpuesta antes del nacimiento del hijo o dentro
del ao siguiente. Se la dirige contra el padre o sus herederos y puede ejercitarse
ante el juez del domicilio del demandado o del demandante.

6.5 Reparacin del dao moral.- El derecho de la prometida de redamar una

indemnizacin por este concepto no se confiere en todos los casos, sino en aqullos
en que.el acceso carnal se haya producido en notorias circunstancias de dolo y del
aprovechamiento de la inexperiencia de la prometida derivada- de su corta edad.

Ei fundamento radica en la necesidad de sancionar la conducta maliciosa del

promitente y tambin en la de resarcir el detrimento que sufre la prometida en su
reputacin, as como por la disminucin de otras perspectivas matrimoniales
truncadas por el nacimiento del hijo

Los requisitos para intentar una accin de esta naturaleza son: a) Que exista
incumplimiento de una promesa de esponsales, b) que ese incumplimiento sea
imputable a ttulo de dolo: abuso de autoridad o promesa matrimonial incumplida,
cohabitacin delictuosa minoridad al tiempo de la concepcin, c) Que se haya
causado dao moral a la prometida consecuencia del nacimiento de un hijo
reconocido por el promitente, d) Relacin di causalidad entre el acto responsable y
el dao moral.

CUESTIONARIO

1. - Defina usted a los esponsales?

2. - Cules son los requisitos para ser esponsales?

3. - Cules son las causales de extincin de los esponsales7

4. - Qu efectos jurdicos generan ios esponsales?

LECCION N 06

IMPEDIMENTOS

En ei Per, el Cdigo Civil de 1852 los regula bajo el rubro: de las personas
incapaces para contraer matrimonio y de las causas que impiden su celebracin El
Cdigo de 1936, . bajo el nombre de impedimentos y. el Cdigo de 1984, siguiendo
la tradicin le denomina tambin impedimentos. En ste ltimo, claro est, se
remozan las normas que le regulaban.

1. CONCEPTO Y DEFINICION

La palabra impedimento proviene del latn impedimentum, a su vez del verbo

impedire que significa simplemente poner obstculo a una accin, vale decir,
obstaculizar 1a celebracin de un casamiento o las causas justas que se oponen a
dicha realizacin.

Diez-Picazo y Guitn expresan que "Es tradicional en la literatura jurdica

denominar "impedimentos" a las incapacidades o limitaciones de incapacidad para
contraer matrimonio, recogiendo una terminologa acuada por el Derecho
cannico Urge no confundir incapacidad para ei matrimonio con impedimento
matrimonial, pues impedido de casarse no es incapaz de contraer matrimonio.

.Cario Tributtati que constituyen impedimentos aquellas condiciones positivas o

negativas, de hecho o de derecho, fsicas o jurdicas, expresamente especificadas
por la ley, que, permanente o temporalmente, prohben e! casamiento o un nuevo
casamiento o un determinado casamiento. El concepto, adems de ser redundante,
se inscribe dentro de una posicin eclctica por ei hecho de considerase las
condiciones positivas y negativas.

El Cdigo Civil derogado y el vigente no definen lo que son los impedimentos, pero
nosotros sostenemos que se trata de una institucin importante dei'Derecho de
Familia que consiste en un conjunto de prohibiciones-establecidas por la ley que
afectan a las. personas para contraer un determinado matrimonio civil.

2. DOCTRINA JURIDICA

2.1 La corriente positiva, Con Planiol y Ripert a la cabeza, le da la'denominacin de

condiciones necesarias para contraer matrimonio clasifica de la manera siguiente:

1) Condiciones naturales de aptitud, dentro de las que se comprende; la aptitud

fsica (diferencia de sexos, pubertad) y el consentimiento (no hay matrimonio sin
consentimiento).

2) Condiciones de orden moral y Social (matrimonio anterior no disuelto, parentesco

afinidad, plazo de viudedad, abuso de divorcio y estado militar).

3) Consentimiento de los padres (asentimiento en la legislacin peruana).

2.2 La corriente negativa.- Louis Josserand, representa y examina esta parte del
Derecho de Familia bajo el nombre de impedimentos para el matrimonio'' y los
divide del modo siguiente:

1) Impedimentos absolutos, que comprende ala locura, la impubertad, ia

existencia de otro matrimonio y e plazo de viudez.

2) Impedimentos relativos, en los que considera a la similitud de sexos, el

parentesco y la afinidad.

2.3 La corriente eclctica.- Representada por ios 'Mazeaud, abordan este aspecto
bajo la denominacin .de' requisitos para la formacin del matrimonio,
agrupndolos d la manera siguiente:

1) Requisitos de fondo, que a su vez, son: positivos, com a aptitud fsica, el

consentimiento- denos esposos y-el'consentimiento de ios padres-y, negativos; como
los impedimentos absolutos y relativos -

2) Requisitos de forma, cuyo estudio comprende las formalidades anteriores y

concomitantes al matrimonio

Ahora bien, resta decir, que los legisladores del 84 han optado por la doctrina
negativa, tal se desprende de los artculos 241,242 y 243,

3. CLASIFICACION
3.1 Por su naturaleza.- Los Impedimentos son de dos clases: derecho pblico y
derecho privado. Los primeros, son aqullos que obstaculizan la realizacin del
matrimonio porque afectan el orden pblico y las buenas costumbres por
consiguiente el Ministerio Pblico debe Oponerse de oficio cuando tenga noticia de
la existencia de una causa que ocasiona su nulidad, como el impedimento de
vnculo, del crimerr, de consanguinidad, etc.

En cambio, los segundos, obstan la realizacin del matrimonio desde que afectan
intereses particulares y surten sus efectos solamente cuando las partes interesadas
los invocan. En la actualidad ya no es tomado en cuenta.

3.2 Por su extensin.- Los obstculos legales que impiden contraer matrimonio
pueden ser de dos clases:

Absolutos.- Prohben o imposibilitan a una persona contraer matrimonio con

cualquier otra, por ejemplo, el contrayente que adolece de enfermedad crnica,

contagiosa o transmisible por herencia; el que padece de enfermedad mental; los
sordomudos, ciegosordos o ciegomudos siempre que no supieran expresar su
voluntad de manera Indubitable.

Relativos.- Son aqullos que implican la prohibicin de casarse entre una persona y
otra determinada, verbigracia, tos parientes consanguneo en la lnea recta, los
consanguneos en la lnea colateral dentro de ciertos grados, los afines en la lnea
recta, etc.

3.3 Por sus efectos.- Los impedimentos son de dos tipos:

Dirimentes.- Los primeros, son aqullos cuya infraccin se sancionan con la

invalidez del casamiento Son matrimonios nulos, por ejemplo, del que contrae
adoleciendo de enfermedad mental crnica aunque tenga intervalos lcidos, del que
celebra matrimonio estando vigente un primer matrimonio de los que lo hacen
dentro del parentesco por consanguinidad en la lnea recta, etc.

Impidientes.- Son aquellos cuya infraccin no Invalida el casamiento puesto que

slo los hacen lcitos, Conforman esta tipologa el impedimento de tutora y
curadura el Impedimento de viudez, el del periodo de viudedad y el de la minora
de edad.

3.4 Por su duracin.- Son de dos tipos:

Perpetuos.- Son aqullos que no permiten la celebracin de un matrimonio en

ningn tiempo, porque tienen carcter permanente por ejemplo, el casamiento de
parientes consanguneos en la lnea recta y el de afinidad en la misma lnea, etc.
Temporales.- Son aqullos otros que no permiten la celebracin de nupcias civiles
durante un lapso de tiempo, por eso, gran nmero de ellos son susceptibles de
desaparecer con el paso de los das, como ocurre con el impedimentos de la
impubertad de la minora de edad, de la adopcin, del rapto, el perodo de
viudedad, etc,
4. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS

4.1 Impubertad- En contrario sensu la pubertad es la etapa de la vida del hombre

en la que se manifiesta Ja aptitud para la reproduccin, que generalmente se da
entre ios

doce catorce aos de edad. Pero, las leyes, con la finalidad d evitar una serle de
problemas que se generan a consecuencia de matrimonios precoces han
considerado una edad mnima para el matrimonio, lo que se conoce como que
coincide ccn la edad en cae una persona alcanza el pleno ejercido de sus derechos
civiles.

Se basan estas exigencias en el argumento de que el casamiento no slo es posesin

de cuerpos sino tambin una noble y alta funcin que requiere del desarrollo de la
inteligencia y de las posibilidades econmicas para mantenerla estable y feliz.

El artculo 241 inciso 1 expresa, que no pueden contraer matrimonio los impberes
(adolescentes). Se basa precisamente en la falta de aptitud fsica, psicolgica y
econmica de los contrayente que no han alcanzado la pubertad legal (18 aos).

Su Infraccin se sanciona con la anulabilidad del matrimonio; sin embargo, la ley

contempla algunas concesiones importantes:

1) Por motivos graves.- Caso en el cual, el juez puede dispensar este impedimento
siempre que el varn tenga diecisis aos cumplidos y la mujer catorce. Los motivos
graves puede ser el embarazo, el delito de seduccin excepto cuando se trata de
violaciones de menores de catorce aos.

2) Por convalidacin.- Cuando el casamiento de un impber no se hubiera

demandado anulacin hasta un da despus de haber llegado a la pubertad legal,
supuesto en el cual debe considerarse automticamente subsanado el vicio que
haca anuladle su matrimonio.

3) Por confirmacin.- Cuando la invalidez del matrimonio de un impber hubiera

sido obtenida a instancias de un tercero, los cnyuges pueden confirmarlo al llegar
a pubertad legal, lo que es factible con efectos retroactivos.

4) Por haber concebido la mujer.- La falta de edad no puede alegarse como causa de
invalidez del-casamiento si la mujer ha concebido (artculo 277, inciso. Io).

4.2 Enfermedad crnica o vicio que constituya peligro para la prole.- En lneas
generales, los enfermos pueden normalmente contraer matrimonio, sin embargo,
con el objeto de hacer accesible slo a los fsica y moralmente sanos, la ley prohbe
que puedan casarse

1) Los que adolecieren de enfermedad crnica, contagiosa y transmisible por

herencia Las enfermedades constituyen alteraciones en la salud de las personas que
provocan anormalidad fisiolgica o psquica o de ambas a la vez, .pero revisten
gravedad slo aqullas que son habituales, permanentes o de difcil curacin, de
fcil contagio, de probable o temible transmisin hereditaria como la tuberculosis,
la poliomielitis, la lehlsmanlasls, la lepra, la rabia, el sndrome de Inmuno
deficiencia adquirida (SIDA), etc.

2) Los que padecieren de vicio que constituya peligro para la prole.- El vicio es el
defecto moral en las acciones de una persona, la aficin excesiva por algo,, como el
de los alcohlicos, toxic manos, drogadictos, etc.; pero para que sea un obstculo
para la celebracin del matrimonio debe constituir un peligro para los hijos.

La transgresin se sanciona con la anulacin del matrimonio de tal modo que la

accin slo puede ser intentada por el cnyuge del enfermo y caduca si no se
Interpone dentro del plazo de un ao, desde el da en que tuvo conocimiento de la
dolencia o del vicio (artculo 277 Inciso 1).

4.3 Enfermedad Mental Crnica.- Llamado tambin Impedimento de grave insania

mental, consiste en la ausencia de la facultad de discernimiento que afecta a
determinadas personas, en este caso de aquellas que pretenden contraer
matrimonio.

4.4 Sordomudez, ciegosordez y ciegomudez.- Son anormalidades congnas o

adquiridas que denotan la privacin del odo y de la palabra, de la vista y del odo, y
de la vista y de la palabra, respectivamente. Estas anomalas no constituyen
impedimento en sentido propio, sino tan solamente cuando el afectado no sepa
expresar.su voluntad ce modo Indubdablo. As lo estaolece el Inciso 4 del artculo

4.5 Estado civil casado.- El impc dlmeni" de vinca so est constituido pe,- A
existencia ci un mmnmcrso anterior mientras subsista. En ese entender, si uno de
los coorrayemes o amos a ia vez estuvieran-onidos en primeras nupcias con
tercerapersona, no podrn contraera segunda, porque para ello es preciso estar
libre de todo lazo conyugal, vale decir, ser soltero, viudo, divorciado o tener el
matrimonio anterior declarado invlido.

Precisamente, el artculo 241, inciso 5, prescribe que no pueden contraer

matrimonio los casados. El fundamento de este impedimento se halla en el
principio de la monogamia que es el tipo universal de familia adoptada por los
pueblos civilizados. Lo contraro significara aceptar la poligamia o poliginia, que no
es propio de los sistemas jurdicos modernos y contemporneos.

5. IMPEDIMENTOS RELATIVOS

5.1 Consanguinidad en la lnea recta.- Conocido tambin en la doctrina como

impedimento de consanguinidad que hace absolutamente imposible el matrimonio,
entre parientes en la lnea recta.

Por un lado, impide el matrimonio de ascendientes y descendientes (padre e hija,

abuelo y nieta, bisabuelo y bisnieta, as tericamente en forma indefinida). Con
razn, expresan Planio y Ripert, que el incesto la relacin sexual entre parientes
muy prximos ha sido siempre objeto de reprobacin por considerarse como la
violacin de una'ley natural, profundamente grabada en la conciencia humana,
sobre todo, cuando se trata de parientes en ia lnea directa.
Comprende tanto a los hijos matrimoniales como extramatrimoniales En efecto, el
artculo 242 inciso Io dispone que no pueden contraer matrimonio entre s los
consanguneos en la lnea recta. Ademas, el fallo que condena al pago por alimentos
en favor del hijo extramatrimonial no reconocido o declarado judicialmente produce
tambin el impedimento en referencia, lo cual significa que comprende- tambin a
los hijos alimentistas. Se sanciona con la nulidad- del matrimonio

5.2 Consanguinidad en la lnea colateral.- Es otra forma de impedimento; de

consanguinidad que obsta el matrimonio entre parientes de la lnea colateral dentro
del segundo y tercer grados, por tanto, prohbe el enlace entre hermanos habidos
dentro o fuera del matrimonio, el casamiento del to y la sobrina, de la ta y el
sobrino, respectivamente

El inciso 2 del artculo 242 instituye que no pueden contraer matrimonio ios
consanguneos en la lnea- colateral dentro del segundo y tercer grados. Tratndose
del ltimo grado el Juez puede dispensar el impedimento As, entre to y sobrina
ser vlido el matrimonio slo si se obtiene la dispensa judicial correspondiente por
razn de embarazo.

La transgresin de la norma-prohibitiva se sanciona con la nulidad del matrimonio.

5.3 Afinidad en la lnea recta- Llamado impedimento de afinidad legtima',

comprende sin limitacin a los ascendientes y descendientes de uno de los
cnyuges respecto del otro. Impide el matrimonio del suegro con la nuera y del
yerno con la suegra, respectivamente.

En efecto, dice la ley, el matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno
de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro. Cada cnyuge se halla en
igual lnea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. La
afinidad en la lnea no acaba por la disolucin del matrimonio.

Los cnyuges no pueden contraer matrimonio con los parientes consanguneos del
otro en la lnea recta, por ejemplo, el suegro y la suegra estn impedidos de celebrar
matrimonio con la nuera y el yerno, respectivamente, despus de producido la-
muerte de uno de ellos o de obtenido e! divorcio: En cambio, ei impedimento de
afinidad no alcanza a los parientes colaterales, verbigracia, a los cuados entre.s,
que no estn impedidos de casarse si se produjera ei divorcio o la viudez.

5.4 Afinidad en el segundo grado de la lnea colateral.-Constituye otro impedimento

de parentesco por afinidad. La ley establece- tambin que no pueden contraer
matrimonio entre s los afines en el segundo grado de la lnea colateral cuando el
matrimonio que produjo la afinidad se disolvi por divorcio y el ex-cnyuge vive.

Se trata de impedir el matrimonio de cuado y la cuada o, viceversa, pero

nicamente cuando el matrimonio que ha creado el parentesco por afinidad se ha
disuelto por divorcio y el ex-cnyuge vive; pero, dicha unin ser completamente
lcita si falleciera el otro consorte.
La transgresin de este impedimento se castiga con (a nulidad del matrimonio por
su carcter dirimente (Art. 274 Inc 6).

5.5 Adopcin.- Llamado impedimento de parentesco legal, prohbe el casamiento

entre el adoptante y el adoptado y los familiares en las lneas y dentro de los grados
sealados en los incisos 1o al 4o para la consanguinidad y la afinidad.

En este sentido, la adopcin prohbe principalmente el casamiento entre el

adoptante y el adoptado, entre cualquiera de ellos y el viudo del otro, y entre el
adoptado y ios hijos- del adoptante. Pero adems la prohibicin alcanza al
adoptante y los parientes consanguneos del adoptado en la lnea recta y la colateral
dentro del segundo y tercer grados, salvo motivos graves en los que el juez puede
otorgar la dispensa correspondiente tratndose del tercer grado. Se extiende
tambin a los parientes afines del mismo, en la lnea recta y la colateral en el
segundo grado, cuando el matrimonio que produce la afinidad se disolvi por
divorcio y el ex-cnyuge vive.

Se castiga con la nulidad del matrimonio.

5.6 Condena por homicidio doloso de uno de los cnyuges.- Se ha venido en llamar
el impedimento del crimen' que' por presuncin entraa la existencia de adulterio o
el propsito de cometerlo. Consiste en la muerte intencional de un cnyuge causado
por el otro o por una tercera persona o, por ambos a. la vez, para remover el
obstculo legal que les permita la realizacin de un nuevo matrimonio.

La ley establece categricamente que no pueden contraer matrimonio entre s, el

condenada como partcipe en el homicidio doloso de uno de los cnyuges ni el
procesado por esta causa con el sobreviviente. Excluye, desde luego, los casos de
homicidio culposo del otro cnyuge, lo que no constituye impedimento para el
matrimonio.

Luego, el impedimento no slo alcanza ai autor, coautor e instigador sino tambin a

quienes acten en complicidad primaria (cmplice), no as a quienes hayan
prestado asistencia en complicidad secundaria (encubridor) desde que stos
participan despus de consumado el delito. Se penaliza con la nulidad del
matrimonio por su carcter dirimente no dispensable.

5.7 Rapto y retencin violenta.- Por disposicin legal, no pueden contraer

matrimonio

entre s, el raptor con ia raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya-

retencin violenta.

La legislacin nacional exige del cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que el

raptor sea el varn y la raptada la mujer y, a la inversa, que la raptara sea la mujer
y el raptado el varn, b) Que solamente no puedan contraer matrimonio mientras
subsista el rapto o haya retencin violenta.

Este impedimento origina la anulabilidad del casamiento, de tal forma-, que la

accin corresponde exclusivamente a la parte agraviada y slo ser admisible s se
plantea dentro del plazo de dos aos-de celebrado el matrimonio, al cabo del cual,
caduca la accin nvalidatorla.

6. EFECTOS JURIDICOS

6.1 Antes de la celebracin del matrimonio.- La existencia de. impedimentos '

matrimoniales obstaculizan su realizacin dependiendo de ia clase de impedimento
de los cuales se trata.

En este sentido, sise -trata de impedimentos d;spensables, es posible subsanar i

omisin, presentando las dispensas correspondientes, como: ia dispensa judicial de
Lmpubertad, el instrumento donde conste el asentimiento expreso ce ios padres

36 UNIVERSIDAD JOSE CAREOS MARIATEGUI

para contraer matrimonio, la dispensa judicial de parentesco colateral en el tercer

grado, el certificado de la partida de defuncin del cnyuge anterior, la sentencia de
divorcio, de invalidacin del matrimonio anterior, etc.

6.2 Despus de la celebracin del acto.- Una vez contrado el casamiento, sin la
observancia de tas prohibiciones legales, particularmente de tos impedimentos
dirimentes, stos operan como causa de invalidez, por eso el juez podr declarar la
nulidad de dicho enlace, segn los casos.

El matrimonio de enfermos mentales, de los consanguneos en la lnea recta y de

los casados en primeras nupcias, son absolutamente nulos; mientras que los
matrimonios de los impberes, del raptor con la raptada, etc., son anulables..

Pero, si el matrimonio se ha realizado con mediacin de impedimentos impdientes,

stos no ocasionarn la nulidad del acto matrimonial. El juez se concretar a
aplicar las sancione civiles previstas en la ley, segn los casos.

En efecto, tratndose del matrimonio del tutor o curador con el menor o incapaz
durante el ejercicio de su cargo, perder slo la retribucin que le habra
correspondido por el desempeo del cargo. En cambio, si se tratara del viudo o
viuda, perder el usufructo legal sobre los bienes de sus hijos.

CUESTIONARIO

1. - Cul es el concepto de impedimentos?

2. - Cules son los impedimentos absolutos?

3. - Cules son los impedimentos relativos?

4. - Cules son jos efectos jurdicos de los impedimentos?

37

LECCIN N 07

CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

1. DECLARACION DEL PROYECTO MATRIMONIAL

Es el primer momento del trmite matrimonial consiste en la presentacin de una

solicitud o el expediente matrimonial en el que los pretendientes manifiestan
expresa e indubitablemente su propsito de contraer matrimonio acreditando a la
vez, su aptitud legal para realizarlo y presentando los documentos exigidos.

La solicitud o expediente matrimonial se forma normalmente llenando los

formularios impresos que los municipios proporcionan para facilitar el trmite
correspondiente Dicha solicitud debe contenerlos nombres y apellidos de los
contrayentes con todos sus datos como edad, nacionalidad, domicilio, profesin u
ocupacin, propsito de los mismos de contraer matrimonio, nombre de los testigos
que deben participar y, por supuesto, adjuntando ios documentos exigidos por ley.

1.1 Funcionario Competente. Es la autoridad municipal, la misma que est

encargada . ce recibir la declaracin del propsito matrimonial expresada por los
pretendientes y ejercer al mismo tiempo el control de la legalidad. De acuerdo con
nuestro sistema, funcionarlo competente, es el alcalde o el jefe del registro de estado
civil. Con respecto ai funcionarlo ante quin debe hacerse la declaracin del
propsito de contraer matrimonio. La ley es tajante cuando dispone, de que debe
ser hecha por el alcaide, pero esta regla, admite algunas excepciones;

1) Ante el propio alcalde.- Vale decir ante el burgomaestre provincial o distrito;.

2) Ante funcionarios especiales.- En efecto, la ley establece que en las capitales de

provincias donde e! registro de estado civil estuviera a cargo de funcionarlos
especiales, el jefe de aqul ejerce las atribuciones conferidas, por ende, ser el jefe
de! registro quien reciba la. declaracin.

3) Ante comits especiales.- En razn de que la ley dispone que el matrimonio

puede tramitarse y celebrarse tambin en las comunidades campesinas-'/ nativas,
ante un comit especial presidido por el directivo de mayor jerarqua.

1.2 Forma de la declaracin.- El artculo 248 del Cdigo actual dispone que quienes
pretendan contraer matrimonio o declararn oralmente o por escrito, a! alcalde
provincial o distrital de! domicilio de cualquiera de ellos, .segn los casos y
circunstancias que rodeen a! hecho.

En el primer caso, cuando la declaracin es oral se extender un acta que ser

firmada por el alcalde, los pretendientes, las personas que hubieran prestado su
asentimiento y ios testigos; en el segundo caso, si la declaracin es por escrito,
deber presentarse una solicitud con la que se inicia el trmite matrimonial.

Los municipios, en la prctica, proporcionan a los Interesados formularlos impresos

de solicitudes para iniciar el trmite, con espacios en blanco para ser llenados por
los pretendientes, lo que constituye renta propia.

1.3 Documentos exigiles.- Los pretendientes debern acompaar a la solicitud, de

modo general y en toaos los casos, ios documentos siguientes;

1) .Copia certificada de las partidas de nacimiento, expedida por los jefes de los
registros de estado civil respectivos, en su caso, la partida parroquial de bautizo.

2) El certificado de. residencia, que es la prueba del domicilio., el cual debe ser
expedida por autoridad pcdcia correspondiente.

3) Ei certificado mecico o declaracin jurada prenupcial. E! certificado mdico debe

ser expedido en feo'-'a no anterior a treinta olas y que acredite no adolecer ce e;
fermeoad crnica, ontagiosa y irse smisibie per herencia ni /icio que conscuuya
peligro pora ja prole. La . declaracin jurada ce no Acer este

impedimento es admisible, si en el lugar de donde procede no hubiera servicio

mdico oficial y gratuito.

4) Libreta militar y/o electoral para acreditar su identidad.

Adems de los documentos mencionados en casos especiales y segn, la situacin

de los pretendientes, la ley establece la obligacin de presentar los documentos que
a continuacin se indican:

1) La dispensa judicial de la mpubertad.

2) El instrumento en el que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o la

licencia judicial supletoria,

3) La dispensa del parentesco de consanguinidad colateral en el tercer grado.

4) La copia certificada de la partida de defuncin del cnyuge anterior o la sentencia

de divorcio o de invalidacin del matrimonio anterior.

5) El certificado consular de soltera o viudez, tratndose de extranjeros.

6) Todos los dems documentos que fueran necesarios segn las circunstancias.

1.4 Informacin testimonial- Con respecto a los testigos, expresa Holgado Valer, que

la informacin de los testigos.., tiene por objeto esencial: acreditar la identidad

personal de los pretendientes, la capacidad matrimonial de los mismos y la falta de
impedimentos legales"
Ei Cdigo vigente dispone que cada pretendiente presentar, adems, a dos testigos
mayores de edad que los conozcan por lo menos desde tres aos antes, quienes
depondrn bajo juramento, acerca de si existe o no algn impedimento. Los mismos
testigos pueden ser de ambos pretendientes.

Es indudable que los testigos sean vecinos del lugar, hbiles para declarar y que no
estn incursos en causales relativas a las prohibiciones e impedimentos, de tal
modo, que los testigos de-uno de ios pretendientes puede ser tambin dei otro
(artculos 248; 450,452 y 454 del C. P. C.).

2. PUBLICACION DEL PROYECTO MATRIMONIAL

2.1 Nocin, doctrina y rgimen legal- La publicacin de la declaracin del proyecto

matrimonial, constituye el segundo momento del trmite correspondiente, consiste
en el anuncio hecho por el alcalde del matrimonio proyectado por medio de un aviso
que lijar en la oficina de la municipalidad durante ocho das y que se publicar
una vez por peridico, donde lo hubiere.

Sobre el particular se esbozan las siguientes teoras:

1) Negativa.- Segn la cual, debe suprimirse la publicacin de la declaracin dei

proyecto matrimonial, porque es suficiente la presentacin de documentos junto a
la declaracin de voluntad de casarse de ambos pretendientes y porque la
publicacin de los avisos constituye un gravamen mas para un acto de naturaleza
esencialmente gratuita.

2) Positiva.- Sostiene que la publicacin no slo es necesaria para poner al alcance

de la colectividad el propsito matrimonial, sino tambin porque constituye una
garanta que evita la celebracin de matrimonios clandestinos. La finalidad de sta
-dice Gerardo Trejos-es poner en conocimiento de la sociedad el proyecto
matrimonial para que, llegado el caso, pueda formularse oposicin o la denuncia de
cualquier impedimento capaz de estorbarlo

3) Intermedia.- Postula que es Importante y necesaria la publicacin del proyecto

matrimonial, pero dispensadle cuando medien causas razonables y justificadas,
siempre y cuando se cumpla con los dems requisitos establecidos por a ley.

El Cdigo adopta la teora -intermedia tai se desprende de los artculos 250 y 251.

De esta manera, la ley dispone que el Alcalde anunciar el matrimonio proyectado

por medio de un aviso que se fijar en ia oficina d-e la municipalidad curante ocho'
das y que se pubfcar lina vez por peridico, donde do hubiere. Ei aviso
consignar ei nombre', nacionalidad, edad profesin, ocupacin u oficio, domicilio
ce los contrayentes, el lugar donde sera celebrado y la advertencia de que todo ei
que conozca de ia existencia de un impedimento, deber denunciarlo.
Cuando los pretendientes tuvieran domicilios distintos la ley seala que se oficiar
ai alcalde que corresponda para que ordene tambin la publicacin prescrita en el
artculo 250, en su jurisdiccin.

La norma establece, adems, que es posible la dispensa de la publicacin de los

avisos matrimoniales, lo que slo ocurre cuando median causas razonables y
siempre que se presenten todos los documentos exigidos. Estas causas pueden ser
un viaje de urgencia, el peligro de muerte y tambin cuando la publicacin de
aquellos lastime los sentimientos personales de uno de los contrayentes o de un
tercero vinculado a los mismos.

2.2 Oposicin al matrimonio.- La oposicin es un acto en virtud de la cual una

persona que tiene inters legitimo y actual, pone en conocimiento del alcalde o
funcionario competente, de la existencia de un Impedimento que obstaculiza la
realizacin del matrimonio ya anunciado. Este impedimento podra ocasionar la
invalidez del matrimonio o ser uno meramente prohibitivo.

Los sujetos que estn legitimados para formular oposicin son los siguientes:

1) Todas las personas que tengan inters legtimo para impedir la celebracin de un
matrimonio, sea porque poseen inters mora] o econmico, sea porque les afecta
directamente a ellas o a su familia.

2) El Ministerio Pblico, tiene la obligacin de oponerse de oficio al matrimonio por

celebrarse cuando tenga noticias de la existencia de una causa de nulidad.

2.3 Trmite de la oposicin.- La Oposicin a la celebracin de matrimonio debe

presentarse mediante escrito ante cualquiera de los alcaldes que haya verificado la
publicacin de los avisos, dentro de los ocho das fijados para la publicacin.

El alcalde o funcionario competente lo rechazar de piano si la oposicin no se

funda en una causa legal, sin admitirse recurso alguno. Hasta aqu se trata de un
procedimiento de naturaleza administrativa. Pero, si la oposicin se funda en causa
legal y los pretendientes niegan su existencia, despus de puesto en conocimiento
de ios mismos, el alcalde remitir todo lo actuado al juez de primera instancia del
lugar donde ha recibido la declaracin. A partir de ese momento ei trmite de la
oposicin deja de ser administrativo, para transformarse en un procedimiento
judicial.

Si se declara infundada la oposicin hay lugar al recurso de apelacin; pero, si se

declara fundada, a los recursos de apelacin y de nulidad.

Por virtud del Decreto Ley No. 25940, el artculo 256 del. Cdigo Civil, modificado
por la Primera Disposicin Modificatori del nuevo Cdigo Procesal Civil (que entrar
en vigencia el 28 de julio de 1993) queda con la siguiente redaccin:

1) Es competente para conocer la oposicin al matrimonio el Juez de Paz Letrado

del lugar donde ste habra de celebrarse
2) Remitido el expediente de oposicin por el alcalde, el Juez requerir al oponente
para que interponga demanda dentro del quinto da. El Ministerio Pblico
interpondr su demanda dentro de diez das contados desde publicado el aviso
previsto en el artculo 250 o de formulada la denuncia citada en el artculo anterior.

3) Vencidos los plazos citados en el prrafo anterior sin que se haya interpuesto
demanda, se archivar definitivamente lo actuado.

4) La oposicin se tramita como proceso sumarsimo.

2.4 Denuncia de Impedimento.- El artculo 255 precepta que cualquier persona

que conozca de la existencia de un impedimento, que-constituya causa de nulidad,
puede denunciarlo. La denuncia puede hacerlo oralmente o por escrito y se remitir
al Ministerio Pblico, el cual si la halla fundada, formular oposicin.

Por eso la. diferencia fundamental entre oposicin y denuncia, reside en que el
Opositor esta legitimado para oponerse al matrimonio, .por tanto, ser parte en el
trmite de la oposicin; en cambio, e: denunciante, slo se limita a. poner en
conocimiento del Ministerio Pblico la existencia de una causa que ocasiona la
nulidad del matrimonio a efecto de que deduzca, a su vez, la oposicin. Adems,

40

cualquier impedimento opera como causa de oposicin; en tanto que, slo aquellos
que ocasionan la nulidad, como causa de denuncia.

Si el Ministerio Pblico no encuentra a su vez base para la denuncia, se abstendr

de formular la correspondiente oposicin; pero, si la halla, no slo que debe
oponerse al matrimonio, sino tambin la obligacin de hacerse parte en el trmite
correspondiente, ofreciendo las pruebas que estime conveniente.

3. DECLARACION DE CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES

Viene a ser el tercer momento del trmite matrimonial, consiste en que el alcalde, el
funcionario competente o el juez del lugar donde se verifica la publicacin de los
avisos, declara la aptitud legal de los pretendientes para la celebracin del
casamiento.

Es competente para conocer de la oposicin al matrimonio el juez de primera

instancia del lugar donde se haya recibido la declaracin del proyecto matrimonial.

Recibida la oposicin el juez podr resolverlo de plano o, en su caso, corriendo

traslado a los pretendientes para que absuelvan dentro del tercer da. Si existen
hechos que probar, lo recibir a prueba por el trmino de diez das, sin que pueda
concederse el de distancia. Luego, resolver lo conveniente dentro del tercer da de
vencido el trmino probatorio, con audiencia del Ministerio Pblico.

En efecto, dice ia ey, que transcurrido ei plazo que seala para la publicacin de los
avisos, sin que se haya producido oposicin o desestimada sta, y no teniendo el
alcalde noticias de ningn impedimento, declarar la capacidad de los
pretendientes, advirtiendo que pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro
meses siguientes, al cabo de los cuales, debern renlciar nuevamente el trmite
correspondiente, si acaso no llegaran a ceebrar el matrimonio civil.

3.1 Caso de existencia de impedimento o incapacidad de ios pretendientes.- Si el

alcaide tuviese noticias de la existencia de algn impedimento o si de los

documentos presentados y de la Informacin producida no resultase acreditada la
capacidad de los pretendientes, est facultado para remitir todo lo actuado a! juez,
quien con citacin del Ministerio Pblico, resolver lo conveniente en el plazo de
tres das.

Entonces, es atribucin del juez decidir finalmente si existe o no impedimento, as,

como de resolver si se ha acreditado o no la capacidad de los pretendientes (artculo
258). Pero a partir del ao de 1993 dicha atribucin ser del Juez de Paz Letrado,
por virtud de la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo No. 768.

3.2 Caso de conocerse un impedimento despus de declarada la capacidad nupcial.-

La ley es sumamente clara cuando determina que la oposicin ai matrimonio y la
denuncia de la existencia de algn impedimento slo puede funcionar dentro del
trmino de ocho das de la publicacin de los avisos; sin embargo, por excepcin,
puede reabrirse el caso cuando se funda en un impedimento dirimente que
ocasiona la nulidad del casamiento.

4. CELEBRACION DEL MATRIMONIO

Constituye el ltimo momento del trmite matrimonial .que consiste en la

ceremonia misma del casamiento, por consiguiente, se trata de un acto solemne y

pblico, en el cual, el alcalde o funcionario competente, despus de haber

confirmado la voluntad de los contrayentes en su propsito matrimonial y la. de
persistir en l, declara en nombre de la ley que estn unidos en matrimonio,

4.1 Procedencia y excepcin.- Es obvio que, por regla general, i celebracin del
matrimonio slo es posible despus de haberse cumplido con Ios-tres momentos
que preceden al trmite.matrimonial; sin embargo, se admite una excepcin, segn
la cual, no se cumplen dichos momentos. Se trata dei matrimonio *n extremis o in
artculo mortis" o -matrimonio con inminente peligro de muerte.

La doctrina positiva, en cambio, justifica .plenamente la. existencia del matrimonio

en inminente peligro de muerte, porque obviamente permite regularizar la situacin
de la

41

concubina o concubino, de los hijos extramatrimoniaies y para cumplir otros fines

justos.
El actual Cdigo se inscribe dentro de la doctrina positiva.

En efecto, el artculo 268 seala que si alguno de los contrayentes se encuentra en

inminente peligro de muerte, el matrimonio puede celebrarse sin observar las
formalidades que deben precederle. Este matrimonio se realiza ante el prroco o
cualquier otro sacerdote y no produce efectos civiles si alguno de los contrayentes
fuera incapaz.

4.2 Lugar de celebracin.- Por regla general el matrimonio se celebra en la

municipalidad, consiguientemente se encuentra localizado; sin embargo, por
excepcin, puede llevarse a cabo fuera de ella por razones justificables y evidentes
como enfermedad, accidente, embarazo y en fin por incapacidad fsica de concurrir
a la municipalidad.

Tambin, la ceremonia del matrimonio puede llevarse a cabo ante el alcalde de otro
concejo municipal, mediante autorizacin escrita del alcalde competente y an en
las comunidades campesinas y nativas, lo que constituye innovacin que no tiene
precedentes (artculos 259, 265, 261 y 262).

4.3 Funcionario competente.- igualmente por regla genera], el matrimonio debe

celebrarse ante el alcalde que recibi la declaracin del propsito matrimonial y
ante quien se sigui e! trmite preparatorio; pero, por excepcin, puede en los casos
siguientes:

1) Por delegacin.- El aicalde puede encomendar por escrito la facultad de celebrar

e. matrimonio a los regidores, funcionarios municipales, directores o jefes de
hospitales de establecimientos anlogos. Puede celebrarlo tambin el prroco o el'
ordinario de lugar, en cuyo caso, remitirn dentro del plazo no mayor de 48 horas,
el certificado d matrimonio a la oficina del registro de estado civil respectivo.

2) Por autorizacin.- La celebracin del matrimonio adems puede realizarse ante el

alcalde de otro concejo municipal, mediante autorizacin escrita del alcalde
competente aclarando que debe ponerse constancia de la facultad con que procede
en ei acta correspondiente.

3) En los dems casos permitidos por la ley.- Por el jefe de registro de estado civil,
por el comit especial en las comunidades campesinas y nativas o por el prroco o
cualquier sacerdote, tratndose del matrimonio in artculo monis.

4.4 Los contrayentes.- Los que pretendan contraer matrimonio, generalmente,

deben asistir en forma personal a la ceremonia del casamiento que tiene como
objeto que los mismos manifiesten su voluntad de casarse; mas, por excepcin, se
admite la intervencin de apoderados o mandatarios.

Precisamente, la ley determina que el matrimonio puede contraerse por apoderado

especialmente autorizado por escritura pblica, con identificacin de la persona con
quien ha de casarse bajo sancin de nulidad. Esto significa, por un lado, que el
poder sea especial y, por otro, que conste en escritura pblica.
Se entiende que el poder debe ser previamente inscrito en el registro de mandatos
para que tenga validez, as como resulta indispensable ia presencia fsica del otro
contrayente en el acto de la celebracin.

Adems, si el poderdante revoca el poder o deviene incapaz, antes de la celebracin

del casamiento, ste resulta nulo, an cuando el apoderado Ignore absolutamente
tales hechos, pero para que surta efecto la revocatoria debe notificarse al apoderado
y al otro contrayente.

Finalmente, la norma precepta que el poder caduca en forma definitiva a los seis
meses de cargado si no se ha verificado la - renovacin en forma expresa (artculo

254),

4.5 Testigos.- La ley exige en la ceremonia del matrimonio, ia presencia de dos

testigos mayores de 18 aos de edad, vecinos del lugar y de cualquier sexo quienes
podrn ser ala vez testigos de ambos pretendientes.

Durante la ceremonia la intervencin de los testigos se circunscribe a presenciar.el

acto matrimonial y dar fe de su celebracin, para lo que deben firmarlas actas
respectivas. Cuando alguno de los testigos est impedido de firmas, debe expresarse
ese hecho, lo que deber hacerse constar en acta con expresin de causa (artculo
259).

4.6 Ceremonia matrimonial. - La ceremonia se da comienzo con Ja lectura de los

documentos necesarios, luego el alcalde o funcionario competente, despus de leer
los artculos 287, 288, 289, 290, 418 y 419, contrayentes si persisten en la
voluntad de celebrar el matrimonio y, respondiendo ambos afirmativamente,
extender el acta de casamiento

El objeto de esta ceremonia es comprobar el pleno y consciente propsito de

contraer nupcias por paste de los contrayentes y llamar la atencin de stos hacia
los deberes y derechos que nacen del matrimonio.

El alcalde o funcionario pblico deja constancia de la ceremonia en el acta, que

debe

contenerlos datos siguientes:

1) Nombres, apellidos, estado civil, nacionalidad, ocupacin o profesin, domicilio y

lugar de cada contrayente.

2) Nombres, apellidos, nacionalidad y domicilio de los padres.

3) El asentimiento de los padres, los ascendientes o el juez de menores.

4) La constancia de no existir impedimento o que ste fuese dispensado.

5) La declaracin de los pretendientes de hacer su voluntad, unirse en matrimonio

en nombre de la ley.
6) Los nombres, apellidos, edad, estado civil, ocupacin y domicilio de los testigos.'

7) La constancia de haberse cumplido con todas las formalidades exigidas por ley.

CUESTIONARIO

1. - Qu momentos comprende la celebracin del matrimonio?

2. - Cmo se realiza la celebracin del matrimonio?

3. - Cmo es la declaracin de capacidad de los contrayentes?

LECCION N 08

PRUEBA DEL MATRIMONIO

1. DELIMITACION CONCEPTUAL

Procede del adverbio probe que significa honradamente por considerar que obra con
honradez quien prueba lo que pretende y, otros, de probandum que equivale a los
verbos recomendar, aprobar y hacer fe. En consecuencia, la prueba es la
demostracin de la verdad.

En sentido restringido, asevera Holgado Valer, que la prueba del matrimonio es un

medio seguro que da fe de la realizacin del matrimonio.

La demostracin es la comprobacin de su realizacin, la verificacin de su

existencia. Los medios permitidos por la ley las formas la certeza de su celebracin.

2. SISTEMAS DE PRUEBA

2.1 Sistema lato,- Llamado tambin tradicional, el mismo se caracteriza por el

incipiente desarrollo de los mtodos y procedimientos de organizacin de la prueba
matrimonial. Parte del criterio de que ei casamiento puede acreditarse por cualquier
medio con que normal y corrientemente se permite probar cualquier hecho.

Luego, los medios de prueba han sido las confesiones, el juramento decisorio, las
presunciones, la posesin constante y toda clase de evidencias, como por ejemplo,
las declaraciones de testigos que no tenan ningn reparo para deponer hechos
falsos, la celebracin de un contrato de esponsales, las partidas de defuncin y de
nacimiento en las que los padres aparecan como si estuvieran casados, etc.

2.2 Sistema rgido.- Sus antecedentes se encuentran en el Concilio de Trento que

proclam la necesidad de su celebracin a travs de la Ordenanza de Blois de 1579,
segn la cual, la prueba del casamiento no deba hacerse ms que por la
produccin de! acto matrimonial. De ese modo, la posesin constante no
representaba ya ningn papel en cuanto a la probanza de dicha unin.
Se trata, luego, de un sistema moderno en el que se adviene un mejor desarrollo de
los mtodos y procedimientos de organizacin de la prueba matrimonial. Estima
que el casamiento interesa no slo a los contrayentes sino tambin a la sociedad y
al Estado, por tanto, plantea que debe garantizarse su realizacin con la
intervencin de un funcionario competente y con su inscripcin en el registro de
estado civil.

De este modo, se admite solamente una prueba: el certificado de la partida de

matrimonio (estrado del acta de matrimonio), por tanto, los dems medios
probatorios como las confesiones, testigos, juramento decisorio, presunciones,
peritajes, posesin constante, etc., estn totalmente excluidos; salvo para hacerse
uso en la prueba supletoria del casamiento.

2.3 Sistema mixto.- Este sistema es propio de los pases-donde se van organizando
los mtodos y procedimientos de la prueba matrimonial. Postula, que debe
otorgarse mayor preferencia a la prueba matrimonial mediante su inscripcin en los

registros correspondientes y admitir supletoriamente, a falta de aquel medio, otros

que estn legalmente permitidos.

El vigente Cdigo Civil se adhiere al tercer sistema, razn porta cual ya es posible

ocuparse de la prueba normal del matrimonio y tambin de la prueba supletoria o

' subsidiaria de ste. Por lo dems; ei sistema es equitativo en su formulacin
terica y el ms acorde con nuestra realidad, motivo por ei que nuestros
codificadores lo han preferido.

3. PRUEBA NORMAL DEL MATRIMONIO

E! primer prrafo del artculo 269 del Cdigo actual expresa que para reclamar los
efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia certificada de la partida del
registro de estado civil.

Para reclamar los efectos jurdicos que produce el acto matrimonial en la

determinacin del rgimen econmico, la instauracin del divorcio o de los
alimentos, la nulidad de enlaces posteriores, la condicin de los hijos y las
obligaciones que tienen los padres frente a los hijos o frente a terceros, etc., deber
acreditarse rigurosamente la celebracin del casamiento.

3.1 Casos que se presentan.- En relacin con los matrimonios celebrados antes de
1930 se suscitaron algunos problemas, por un lado, debido a la existencia del
matrimonio religioso que tena plena validez y la introduccin del matrimonio civil,
y por otro, en razn del funcionamiento o no de los registros de estado civil en
determinados lugares, como se sabe stos fueron creados todava por el Cdigo de
1852.

En este sentido, las partidas parroquiales tenan todo el valor.

En lo que concierne a los matrimonios celebrados despus de 1930, no existen
mayormente problemas porque queda establecido como vlido el matrimonio civil y,
definitivamente, con carcter obligatorio a partir de la vigencia del Cdigo Civil de
1936; sin embargo, se presentan los casos siguientes:

1) Caso del matrimonio religioso.- Donde los interesados no tienen- nada que
acreditar por haber realizado un casamiento totalmente invlido.

2) Caso del matrimonio religioso y civil, pero que no se inscribi a pesar de que ya
funcionaba el registro civil.- Los interesados pueden gestionar su inscripgin
supletoria mediante el procedimiento establecido por el Cdigo adjetivo.

3) Caso del matrimonio religioso y civil oportunamente inscritos pero que no existe
la partida por falta o prdida de los registros pblicos o por prdida del acta
correspondiente.- Los interesados pueden optar por dos caminos: pedir una nueva
inscripcin o hacer uso de la prueba supletoria.

4) Caso del matrimonio religioso o civil en lugar donde an no funcionaba el

registro municipal.- Aqu, los interesados de conformidad con el artculo 2115 del
actual Cdigo, pueden hacer valer la eficacia de las partidas parroquiales de
acuerdo con las leyes anteriores.

3.2 Subsanacin dejos defectos formales de una partida.- La segunda parte del
artculo 269 determina que la posesin constante de! matrimonio, conforme a la
partida subsana, cualquier defecto puramente j de sta, lo que significa, que de
ningn modo, se puede subsanar, tratndose de defectos materiales.

Por otro, conviene establecer la diferencia entre defectos materiales y formales. Los
defectos materiales son los impedimentos para la realizacin del matrimonio como
el parentesco consanguneo o colateral no dispensable, la enfermedad mental
crnica, el estado civil de casado, el parentesco por consanguinidad y afinidad en la
tinea recta, etc.

En cambio, se llama defectos formales a las deficiencias o fallas que contiene una
partida de matrimonio, las mismas que no tienen mayor repercusin en cuanto a
sus efectos, como por ejemplo, la omisin de datos referentes a la edad, ocupacin o
profesin, nacionalidad, domicilio tanto de ios contrayentes como de los testigos, la
consignacin falsa de los mismos, los errores ortogrficos, etc.

4. PRUEBA SUPLETORIA DEL MATRIMONIO

El nuevo Cdigo adjetivo no la regula de manera expresa, sin embarg, es de

aplicacin los artculos 326 al 829.

5. VALOR ACTUAL DE LAS PARTIDAS RELIGIOSAS

Soore el particular las disposiciones son muy claras, en efecto, el artculo 2115
establece que las partidas de ios registros .parroquiales referentes a los hechos
LECCIN N'J 09 .

INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

1. CONCEPTO Y DEFINICION

Desde el punto de vista etimolgico, la palabra invalidez proviene del adjetivo

invlido que a su vez deriva del latn nvalidus que significa sin fuerza ni vigor, sin
valor alguno.

De manera general, viene a ser la declaracin hecha por el juez o tribunal de la

Ineficacia de un casamiento, por tanto, impide crear el nexo conyugal. Esta nocin
es genrica porque involucra a dos formas de invalidez: la nulidad propiamente
dicha y la discrecional anulabilidad, que la doctrina tradicional denomina nulidad
absoluta y relativa respectiva mente.

Por otro lado, en su acepcin especfica, la invalidez del matrimonio es una sancin
que consiste en la declaracin que hace el rgano jurisdicci6 competente de la
nulidad o anulabilidad del casamiento en los casos expresamente sealados por ley.

El actual Cdigo Civil no define la invalidez dei casamiento, pero nosotros la

conceptuamos como una institucin del Derecho de Familia que consiste en la
privacin de los efectos que normalmente produce la celebracin del matrimonio
por decisin judicial y en los casos expresamente determinados por ley.

2. DOCTRINA JURIDICA

2.1 Ineficacia e invalidez.- La doctrina positiva, encuentra diferencias esenciales

entre estas dos figuras. La ineficacia es cualquier situacin en laque e! acto deja- de
producir sus efectos, sea cosque ha sido mal constituido o porque ciertas
circunstancias exteriores a l le impiden producir sus efectos; en tanto que, la
invalidez, es la ineficacia producida por vicios intrnsecos al acto. As, las relaciones
entre ineficacia e invalidez son muy difanas porque aqulla es el gnero y sta la
especie.

Por muy diversas razones, el Cdigo Civil actual se inscribe dentro de la doctrina
positiva aunque no lo seale de manera expresa.

Adems, ahora ya es posible utilizar una denominacin genrica (invalidez) y

tambin Las especficas (nulidad y anulabilidad) que tanta confusin trajeron la
doctrina y la legislacin tradicional en algn tiempo.

Es oportuno distinguir las formas de Invalidez, esto es, entre la nulidad y la

anulabilidad, en la forma siguiente:

1) Por su denominacin.- La primera se llama nulidad absoluta, virtual, radical o

tcita; la segunda, nulidad relativa o expresa,
2) Por su naturaleza.- La nulidad se produce por falta de un elemento esencial que
hace ineficaz el acto matrimonia! de manera absoluta; la anulabilidad, en cambio,
por falta de un elemento no esencial que la hace ineficaz relativamente.

3) Por sus causas.- La primera se funda en motivos graves que significan un ataque
a las normas que interesan al orden pblico y las buenas costumbres; la segunda
en causas menos graves y que aseguran la proteccin de personas determinadas.

. 4) Por el ejercicio de la accin.- La nulidad, puede ser perseguida por cualquier

interesado, por el Ministerio Pblico o resuelta de oficio por el juez cuando es
manifiesta; la anulabilidad, slo por aqul a quien se otorga la proteccin, mas no
por otro..

5} Por la posibilidad de su confirmacin.- La nulidad no puede ser convalidada; en

cambio, la anulabilidad, s puede serlo.

.2.2 Inexistencia y nulidad.- El Lerna de las nulidades virtuales puede conducir a

un problema conceptual corno confundir la inexistencia con la Invalidez, io que no
es

as, ya que mas bien se refiere a la inexistencia y la nulidad propiamente dicha Esta
ltima es slo una de las formas especficas de invalidez.

Contrariamente, la tesis positiva, encuentra diferencias de consideracin. El

matrimonio se reputa inexistente si el acto se ha celebrado entre personas del
mismo sexo, si falt el consentimiento de uno o de ambos, o si se ha realizado con
intervencin del funcionario incompetente, por tanto, la inexistencia es la negacin
del matrimonio y lo que se niega sencillamente no existe. En cambio, el casamiento
estar afectado de nulidad, cuando no obstante de presentar los elementos
estructurales que hacen a su existencia, hayan faltado o estn viciadas las
condiciones de validez. En ese sentido, el matrimonio existe pero de manera
defectuosa.

La legislacin nacional, por razones de simplificacin del derecho y por no tener

utilidad prctica tal distincin, ha optado tambin por no diferenciar la llamada
inexistencia de 1a nulidad del casamiento y. ms bien, los casos de inexistencia los
insume dentro de los casos de nulidad.

2.3 Anulabildad e impugnabihdad.- La doctrina positiva, las distingue atribuyendo

a cada una de ellas caractersticas especiaes. As, a anulabildad tiene por causa
la existencia de un vicio que pudiendo ser esencial para ios contrayentes, no reviste
a gravedad de los que producen a nulidad del acto matrimonial, desde e punto de
vista publico; en tanto que, la impugnabiiidad se origina en la existencia de un
vicio, que sin afectar directamente el inters general, perjudica gravemente a uno de
los cnyuges.
Ei vigente Cdigo Civil se adhiere a la tesis negativa, porque no distingue la
anulabildad de impugnabiiidad.

2.4 Declaracin de invalidez.- La legislacin nacional, determina que la invalidez del

matrimonio requiere que sea declarada por el rgano jurisdiccional competente, ya
que no opera ipso jure. La invalidacin funciona con efecto retroactivo lo-que
significa que destruye todas las consecuencias que el matrimonio haba producido.
Ei rigor de esta regla sio se atena en cuanto exige la necesidad de amparar a
buena fe de los cnyuges.

Por ltimo, conviene aclarar que el tratamiento de la invalidez resume dos formas:
la nulidad y la anulabildad, pero ai lado del matrimonio nulo y anuiable est el
matrimonio ilcito que ese1 celebrado contra expresa prohibicin de la ley, no
obstante por excepcin es vlido.

3. CASOS DE NULIDAD

3.1 Matrimonio del enfermo mental.- La ley prohbe contraer matrimonio al enfermo
mental, aun cuando a enfermedad se manifieste despus de celebrado el acto o el
enfermo est lcidos. Su infraccin se sanciona con la nulidad del casamiento
porque ese hecho representa no slo un peligro para la estabilidad conyugal, sino
tambin para la familia.

3.2 Matrimonio del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo.- Por disposicin de la ley

se prohbe tambin el matrimonio de personas que estn afectadas de estas
anormalidades, pero nicamente cuando no puedan expresar su voluntad de modo
indubitable. Su transgresin se castiga con la, del matrimonio porque tales defectos
privan a los contrayentes expresar de modo inequvoco su propsito matrimonial
(consentimiento).

3.3 Matrimonio del casado civilmente.- El que ya es casado, ciertamente, tiene

impedimento para celebrar nuevo matrimonio fundado en la necesidad de conservar
e.l tipo universal de familia monogmica, por eso, su infraccin se sanciona
deparando nuio e segundo enlace.

La accin tiene indudablemente la amplitud y la restriccin determinada por A

artculo 275. Normalmente la accin no caduca caofonme o establece el 2 75.
Matrimonio entre consanguneos y afines en la lnea recta.- El matrimonio
contrado entre parientes consanguneos o por afnidad en la lnea recta, por
mandato de la ley, se reputa nulo sin excepcin ni atenuantes, por ejemplo, el caso
del casamiento del padre con la hijo, del suegro con la nuera.

La accin de nulidad, en estos casos, debe ser interpuesta por el Ministerio Pblico
y puede ser intentada por cuantos tengan en ella inters legtimo y actual; pero, si
la nulidad es manifiesta el juez lo declara de oficio.

3.5 Matrimonio entre colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.- En

realidad, este enlace matrimonial es slo cuando se trata de colaterales
consanguneos hasta el segundo grado (hermano y hermana), caso en el cual, la
invalidez es insubsanable y la accin tiene la amplitud de la propia nulidad.

Empero, e! matrimonio entre colaterales consanguneos dei tercer grado (to y

sobrina, ta y sobrino) no es tpicamente nulo ni anulable, sino participa de las
peculiaridades de ambos casos de invalidez.

3.6 Matrimonio entre afines en el segundo grado de la lnea colateral- Tambin, la

ley prohbe el matrimonio de parientes por afinidad en el segundo grado deja lnea
colateral, es decir, del cuado y cuada o viceversa, cuando el matrimonio anterior
se disolvi por divorcio y el ex-cnyuge vive.

Su infraccin se penaliza declarando nulo dicho casamiento, sobre todo, por la

necesidad de preservas la armona familiar entre parientes consanguneos y para
evitar el escndalo que podra generar tal inmoralidad.

3.7 Matrimonio con infraccin del impedimento del crimen.- Igualmente, la ley
establece, que no pueden contraer matrimonio el condenado como partcipe en el
homicidio doloso de uno de los cnyuges, ni el procesado por esta causa con el
sobreviviente. Su violacin se sanciona declarando nulo el matrimonio.

Por tanto, la prohibicin comprende solamente a los autores, coautores y cmplices

del delito, que actuaron con consciente y deliberada de matar al otro cnyuge, pero
no as a los que participaron en condicin de encubridores.

3.8 Matrimonio celebrado con omisin de trmites.- La ley precepta que el

matrimonio es nulo cuando lo celebran con prescindencia de los trmites
establecidos en los artculos 242 a! 268, los mismos se refieren a las formalidades
que deben preceder a la ceremonia misma del casamiento.

La accin tiene la amplitud del artculo 245 y es ncaducable conforme a! 246; pero,
se advierte, que la hiptesis es distinta de aqulla en la que interviene funcionario
incompetente.

3.9 Matrimonio celebrado ante funcionario incompetente.- Por disposicin legal

compete celebrar matrimonio al alcalde provincial o distrital del domicilio o
residencia de cualquiera de los contrayentes y tambin a las personas
comprendidas en los artculos 260, 261,262 y 263; por consiguiente, quienes no
estn consideradas en los numerales Indicados son incompetentes para celebrar
matrimonio vlido.

La ley previene que es nulo el matrimonio de los contrayentes que, actuando ambos
de mala- fe, lo celebren ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa, civil o penal para el funcionario que intervino sin
la competencia exigida.

4. CASOS DE ANULABILIDAD

4.1 Matrimonio dei Impber.- El ordenamiento jurdico civil nacional establece que
es anulable el matrimonio del impber, es decir, de quien no ha alcanzado la
pubertad legal, salvo que hubieran obtenido la respectiva dispensa judicial por
motivos graves y siempre que se trate de varn mayor de 16 aos o de mujer que
-haya

cumplido los 14.

4.2 Matrimonio con infraccin de! impedimento de sanidad.- Tambin, por

disposicin e.gal se establece que no pueden' contraer matrimonio los. que

adolecen de enfermedad er sea contagiosa y transmisible por herencia o vicio que
constituya peligro para la prole. Su transgresin se castiga con la anulabilidad del
matrimonio.

4.3 Matrimonio del raptor y la raptada.- Por disposicin de la ley es anulable el

matrimonio del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con
retencin violenta, por considerar que a uno de los contrayentes se le ha privado

' de expresar libremente su consentimiento matrimonial.

4.4 Matrimonio con limitacin de las facultades mentales por causa pasajera.-
Asimismo, nuestro ordenamiento jurdico seala que es anulable el matrimonio, de
la persona que no se halla en el pleno ejercido de sus facultades mentales por una
causa pasajera como la embriaguez, el consumo de drogas, el hipnotismo, etc., por
tanto, ese estado revela insania mental transitoria que afecta el suficiente
discernimiento con que debe apreciarse la trascendencia del acto matrimonial y los
efectos que ste produce.

4.5 Matrimonio contrado por error.- El errores un vicio de consentimiento que

presenta cierta complejidad en cuanto a precisar los lmites y alcances que debe
tener, por eso las legislaciones slo tienden a circunscribirlos a casos concretos y

de comprobacin fcil.

4.6 Matrimonio contrado mediando vis compulsiva.- Debe dejarse bien establecido
que la violencia es un vicio de voluntad que consiste en la presin que se ejerce
sobre un individuo para determinarle a ejecutar un acto, en este caso, el
matrimonio. Esta presin puede consistir en una fuerza fsica (vis absoluta) o en
una coaccin psicolgica (vis compulsiva), io que importa una amenaza grave e
inminente.

La accin invalidatoria o anulatoria corresponde tambin al cnyuge perjudicado y

slo puede ser entablada dentro del plazo de dos aos de celebrado el casamiento
(inciso 6, artculo 277).

4.7 Matrimonio del Impotente.- La impotencia en el sentido de a ley es a

Imposibilidad que padece uno de los cnyuges para realizar la cpula, es decir, para
mantener relaciones sexuales con el otro cnyuge.
El Cdigo determina que es anulable el matrimonio de quien adolece de impotencia
absoluta al tiempo de celebrarlo. En ese sentido, lo que se sanciona no es
propiamente la impotencia sino el ocultamiento que de ella se hizo al otro cnyuge
o la ignorancia en que ste se mantuvo al respecto".

La accin anulatoria, corresponde por disposicin de la ley a ambos cnyuges y est

expedita en tanto subsista la Impotencia. Por ltimo, concluye, que la accin
invalidatoria mprocede si ambos consortes no pudieran realizar la cpula sexual.

4.8 Matrimonio de buena fe ante funcionario incompetente.- Finalmente, la ley

dispone que es anulable el matrimonio de quien, de buena fe, lo celebra ante
funcionario Incompetente.

Por un lado, la buena fe de un cnyuge o de ambos consiste en la Ignorancia de la

incompetencia de quien Interviene en la celebracin del matrimonio y en la creencia
de haber realizado uno arreglado a ley y, por otro, Incompetente, que no est
autorizado por la ley para celebrarlo.

5, MATRIMONIO ILICITO

La ley no permite el matrimonio en tres casos segn el artculo243:

1) Matrimonio del tutor o curador con el incapaz.- Por mandato de la ley no es lcito
el enlace del tutor o del curador con el menor o el incapaz durante el ejercido del
cargo ni antes de que estn judicialmente aprobadas las cuentas de la
administracin. En este supuesto, la sancin que la ley Impone al infractor consiste
en la prdida de la retribucin que de hubiere correspondido por derecho, sin
perjuicio de la responsabilidad, derivada del desempeo de su cargo.

2) Matrimonio contrado por el viudo o la viuda.- Tambin no es legal el celebrado

por el mude o viuda que no acredite haber hecho inventario judicial con
Intervencin del Mi.nism.no Pblico de los bienes que est administrando
perteneciente a sus.hijos. La infraccin de esta norma acarrea la perdida del
usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos.

3) Matrimonio dentro del plazo de viudez.- Igualmente, no es lcito el casamiento de

la viuda en tanto no transcurran por lo menos trescientos das de la muerte de su
marido. La viuda que contravenga la prohibicin mencionada pierde los bienes que
hubiese recibido del marido a ttulo gratuito; sin embargo, ei juez puede dispensar
el plazo de espera en ciertos casos previstos por la misma ley.

6. EFECTOS DEL MATRIMONIO INVLIDO

La ineficacia del matrimonio depende fundamentalmente de cmo procedieron los

cnyuges al momento de contraer dicho enlace, si ambos o uno de ellos se cas de
buena fe o lo hicieron de mala fe. De acuerdo con ello, los efectos del matrimonio
invlido asumen diferentes caractersticas segn se trate de los esposos, de los hijos
o respecto de terceros.

6.1 Coso del matrimonio invlido contrado de buena fe.- Llamado tambin
putativo, es el matrimonio invalido contrado de buena fe por ambos cnyuges o
uno solo de ellos, que se caracteriza porque la Invalidacin opera para el futuro (ex
nunc) respecto del cnyuge que se cas de buena fe, de modo que la retroactividad
slo funciona para el cnyuge que obr de mala fe (ex tune).

Pero, los efectos se dan con respecto, los cnyuges y va los hijos. Respecto de los
primeros es necesario distinguir dos situaciones:

1) S ambos esposos procedieron de buena fe.- La invalidez surte efectos para los
dos, .lo mismo que un matrimonio disuelto por divorcio, por tanto, sus
consecuencias rigen para el futuro y no retroactivamente.

2) Si uno solo procedi de buena fe y el otro de mala fe.- La Invalidez, para aqul
que contrajo de buena fe, carece de efecto retroactivo y slo rige para e! futuro; pero,
para ste que obr de mala fe, la invalidez tiene efectos retroactivos.

Con relacin a los hijos se presenta los supuestos siguientes:

1) Si ambos o uno de los cnyuges procedi de buena fe,- La invalidez del

casamiento produce efectos civiles a favor de los hijos, siendo suficiente que uno de
ellos haya obrado de buena fe para que sean considerados matrimoniales.

2) Si ambos obraron de mala fe.- El casamiento Invlido no produce efectos civiles

en favor de ios hijos, por ende, se les reputa extramatrimoniales (artculo 284),

6.2 Caso de matrimonio invlido contrado de mala fe por ambos cnyuges.- Es

necesario distinguir dos supuestos:

1) Con relacin al matrimonio.-La invalidez le pone fin, destruyndolo

definitivamente con carcter retroactivo, de tal forma que se toma como si jams se
hubiera realizado y como si slo hubiera existido una mera relacin de hecho.

2) Con respecto a los hijos.- La invalidez del casamiento trae como consecuencia
que a los hijos se les considere como si fueran extramatrimonlaes.

6.3 Caso de matrimonio putativo y de n fe frente a terceros.- En este supuesto, el

matrimonio invalidado produce los efectos de un casamiento vlido disuelto por
divorcio frente a terceros que hubieran actuado de buena fe.

CUESTIONARIO

1. - Cmo define la invalidez del matrimonio?

2. - Cules son las causales de nulidad?

3. - Cules son las causales de anulabi-lidad?

4. - Cul es el efecto de un matrimonio invlido?

LECCIN N 10

DEBERES Y DERECHOS QUE NACEN DEL MATRIMONIO

1. OBLIGACIONES COMUNES Y RECIPROCAS DE LOS CONYUGES 1.1 Obligacin

alimentaria.- Es una obligacin comn que tienen ambos cnyuges, segn la cual,
stos se obligan por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a los hijos. Este
deber es de orden econmico y moral que proviene del derecho la vida de los hijos
y de su formacin espiritual, por lo tanto, es un deber impuesto por la naturaleza y
regulado por la ley.

La obligacin alimentaria no slo es exigile por uno de los cnyuges respecto del
otro en beneficio de l y de sus hijos, sino tambin por el mismo hijo en el caso de
que ambos no cumplieran con este elemental derecho-deber. Es .ms, los alimentos
se peticionan tambin a travs del tutor, curador o persona que ejerza de hecho la
patria potestad del menor.

1.2 Deber de fidelidad.- Segn, Bossert y Zannoni, la fidelidad implica un concepto

amplio, que socialmente Incluye el deber, para cada cnyuge de observar conducta
inequvoca, abstenindose de cualquier relacin que cree una apariencia
comprometedora y lesiva para la dignidad del otro. En ese sentido se trata de una
obligacin recproca de los cnyuges que consiste en la abstencin de mantener
relaciones sexuales y acto afectuosidad excesiva con personas distintas del otro
cnyuge.

El artculo 288 establece que los cnyuges se deben recproca fidelidad, por
consiguiente su quebrantamiento no slo transgrede la estabilidad y el orden
conyugal, sino ocasiona dos tipos de sanciones. Una, de carcter civil, en razn de
que franquea la separacin de cuerpos o divorcio y otra de tipo panal con sancin
para el adltero.

1.3 Deber de asistencia.- Son los auxilios y socorros mutuos que se prestan los
cnyuges en todos los rdenes de la vida real. La ayuda o cooperacin entre los
esposos, los cuidados personales y materiales que se deben en casos de
enfermedad, desgracias o de invalidez tienen que ver con esta obligacin, pero
tambin el apoyo moral que nace de la ntima comprensin y del amor
desinteresados.

El artculo 288 del actual Cdigo, dispone que os cnyuges se deben recproca
asistencia. Esta nocin asistencia!, al igual que la fidelidad, recoge una serie de
presupuestos ticos que sustancaimente podran sintetizarse en el- concepto de
solidaridad conyugal y ms all todava 'solidaridad familiar

1.4 Deber de hacer vida comn.- Llamado tambin deber de cohabitacin', significa
vivir o habitar juntos o, simplemente, compartir el techo, la mesa y el lecho. Ms
estrictamente la acepcin jurdica corresponde a la vida marital entre un varn y
una mujer entendida como una obligacin que deriva del matrimonio.

El artculo 289 del texto sustantivo establece que es deber de los cnyuges hacer
vida comn en el domicilio conyugal: sin embargo, el juez puede suspender este
deber en los siguientes casos:

a) Cuando su cumplimiento pone en grave peligro la vida, la salud o el honor de

cualquiera de los esposos, tal el caso, de quien contrae alguna enfermedad

contagiosa, una dolencia mental grave o-por razones.de conveniencia familiar,

b) Cuando su cumplimiento pone en peligro la actividad econmica de la que

depende el sostenimiento, de 'a familia como el caso de! consorte que debe
apartarse por perodos largos a lugares a los que no puede llevar a! otro cnyuge.

Luego, conviene hacer algunas aclaraciones sobre si el deber de cohabitacin se

extiende o no al deber del lecho. La doctrina tradicional entenda la cohabitacin
como vivir bajo el mismo techo, compartir la misma mesa y tambin el lecho. La
doctrina ms reciente, en cambio, tiene fundadas razones para estimar que dicho
deber no se extiende a la obligacin de cumplir con el dbito sexual, tanto ms si
existen razones justificables.

En ese sentido, la corriente que sostiene que el deber de cohabitacin se extiende al

deber de lecho va perdiendo fuerza en atencin a la radical modificacin que se
advierte en los ltimos tiempos, donde se recusa el dominio omnipotente o absoluto
del marido en las cuestiones ntimas que denigran la libertad personal.

2. DEBERES Y DERECHOS EJERCIDOS DE COMUN ACUERDO

2.1 Direccin y gobierno del hogar conyugal- Afirma Planiol y Ripert que en la

sociedad conyugal como en toda sociedad, es necesario que haya unidad de

direccin". Indudablemente, la doctrina tradicional quiso que esta unidad de
direccin fuera encargada exclusivamente al marido, a travs de la potestad marital;
mientras que, la doctrina ms reciente, que esta unidad se realice por el acuerdo
mutuo de ambos cnyuges en las cuestiones que haya que decidir y ejecutar.

Sin embargo y no obstante lo mencionado, por excepcin, uno de los cnyuges

puede asumir la direccin y representacin de la sociedad, en los siguientes casos:

a) S el otro est impedido por interdiccin u otra causa.

b) Si ignora el paradero del otro o ste se encuentra en lugar remoto.

c) Si e! otro ha abandonado el hogar conyuga! (artculo 290 y 294).

2.2 Fijacin y cambio de domicilio.- De acuerdo con la doctrina tradicional la
facultad de fijar y cambiar de domicilio le corresponde al marido. Este principio fue
enunciado en trminos absolutos y su aplicacin ciertamente fue tambin severa.

El artculo 290 del Cdigo actual precepta que a ambos cnyuges compete,
igualmente, fijar y mudar el domicilio conyugal deber-derecho que tiene su
fundamento en el principio de la igualdad jurdica de los esposos.

2.3 Decisiones en la economa domstica.- En el derecho tradicional se determinaba

que ai marido le corresponda centralizar en sus manos los ingresos necesarios

para la vida de! hogar y tambin la libre disposicin para los gastos ordinarios de la
casa conyugal. Sin embargo, en la prctica fue la mujer la que cumpla todos esos
actos relativos al hogar.

2.4 Sostenimiento del hogar conyugal- Consecuente con la igualdad de derechos y

obligaciones el varn y la mujer frente a la ley y, particularmente, teniendo en
cuenta la realidad, el artculo 291 del Cdigo vigente, seala que si uno de ios
cnyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, la
obligacin de sostener a la familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y la
colaboracin que ambos se deben en uno y otro campo.

2.5 Representacin de la sociedad conyugal.- El artculo 292 del Cdigo vigente

expresa que corresponde conjuntamente a los cnyuges ia representacin legal de la
sociedad conyugal; sin embargo, cualquiera de ellos, puede poder al otro para

-que ejerza solo dicha representacin, en todo o en parte. La hiptesis plantea el

numeral mencionado es la dedos personas capaces, pues los casos de incapacidad
de uno de los cnyuges ola situacin de hecho impidiente, estn previstos en el
articulo

En efecto, la sociedad conyugal puede ser representada por el otro cnyuge, en

ssguiences cbsos

a) Si el otro est impedido por interdiccin u otra causa.

b) S se ignora el paradero de: otro o ste se encuentra en lugar remoto.'

c) Si el otro ha abandonado ei hogar.

Pero, a Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislad vo .No. 768,

establece cambios.

2.6 Ejercicio de las actividades econmicas de los cnyuges.- En principio el trabajo

es el esfuerzo humano, fsico o intelectual, aplicado a la produccin y a la obtencin
de riquezas, el mismo que puede ser ejercitado libremente por cualquier persona
siempre que no afecte el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. Pero esta
libertad se ve limitada en razn de los fines del matrimonio y de ios deberes y
derechos que nacen del mismo.
En contraste, el artculo 293 del Cdigo actual ordena que cada cnyuge puede
ejercer cualquier profesin o industria permitidos por la ley, as como efectuar
cualquier trabajo fuera del hogar con el asentimiento expreso o tcito del marido;
pero, si es que lo negara,

CUESTIONARIO

1. - Cules son las obligaciones comunes entre cnyuges?

2. - Cules son las obligaciones y derechos ejercidos de comn acuerdo?