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romina gaitn
La responsabilidad
del Estado desde
el derecho administrativo
Romina Gaitn
Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
1. Introduccin
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Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
una distincin exacta.(8)
(1) Costa, Jos C., Manual de Derecho Romano Pblico y Privado, Bs. As., AbeledoPerrot,
2009, p. 12.
(2) Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Bs. As., AbeledoPerrot, t. I,
2003, p.10.
(3) Barra, Rodolfo C., Temas de Derecho Pblico, Bs. As., RAP, 2008, p. 9. Para Llambas, Jorge
J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Bs. As., LexisNexis/AbeledoPerrot, 2003, t. I, p. 23,
el derecho es el ordenamiento social justo.
(4) Borda, Guillermo A., Tratado, op. cit., p. 32.
(5) Fiorini, Bartolom, Derecho Administrativo, Bs. As., AbeledoPerrot, 1995, t. I, p. 17 y ss.;
Barra, Rodolfo C., Tratado de Derecho Administrativo, Bs. As., Depalma, 2002, p. 171 y ss.;
Borda, Guillermo A., Tratado op. cit., p. 32 y ss.; Llambas, Jorge J., Tratado op. cit.,
p. 39 y ss.; Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Civil, Parte General, 3a. ed. act., Bs. As.,
LexisNexis/AbeledoPerrot, 2004, t. I, p. 13 y ss.
(6) Llambas, Jorge J., Tratado op. cit., p. 39.
(7) As Kelsen califica esta distincin como funestsima, sealando que es uno de los elemen-
tos que han favorecido la irrupcin de la poltica en la teora del derecho. Barra Rodolfo C.,
Tratado op. cit., p. 173, con cita de Legaz y Lacambra.
(8) El civilista Borda expresa: No debe creerse, sin embargo, que estas dos grandes ramas
del Derecho son algo as como compartimientos estancos, sin vinculacin entre s. () Es que
en realidad el Derecho es uno: el edificio jurdico es nico, y coronado por la Constitucin
Nacional; sta es el elemento aglutinante y, por decir as, la base sobre la que reposa todo el
ordenamiento legal. Borda, Guillermo A., Tratado op. cit., p. 32 y ss.
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en plena crisis. Para este autor, la concepcin que las divide como dos
bloques fsicos olvida que, por circunstancias ideolgicas e histricas,
mucho de lo que hoy aparece como pblico ayer era calificado como
derecho privado.(9)
Por su parte, Cassagne considera necesario obtener un criterio diferencia-
dor no solo porque es previo a la nocin de derecho administrativo como
rama del derecho pblico interno, sino fundamentalmente por su vi-
gencia en el terreno de la interpretacin y aplicacin de las normas, por
cuanto, segn se trate de una u otra rama, procedern el procedimiento
de la analoga o el de la subsidiariedad.(10)
Ms all de las distintas posturas lo cierto es que conforme nuestro
sistema de gobierno republicano, representativo y federal, el derecho
pblico, como rama del derecho, ha evolucionado, se ha desarrollado y
posee singular importancia en nuestro sistema normativo.
En este sentido, existen reglas especiales que rigen las relaciones jurdi-
cas en las que interviene el Estado nacional, provincial o municipal, otras
referidas a las competencias en materia legislativa como consecuencia
de los poderes reservados, concurrentes y delegados entre la Nacin y las
provincias, a la interpretacin y aplicacin de las normas, las relativas a
la competencia judicial, a las actividades de inters pblico y a los servi-
cios pblicos. Por lo tanto, la produccin normativa del derecho pblico
de un Estado depende de las condiciones polticas e ideolgicas vigentes
en un Estado y en un momento determinado.(11)
Existen distintas teoras que intentan precisar las diferencias que originan
esta clasificacin:
Algunos entienden que, si interviene el Estado u otra persona jurdica pblica
como poder pblico, la relacin es de derecho pblico. Por el contrario, si los
sujetos que conforman la relacin jurdica son particulares, y algunos agregan
al Estado en su carcter de simple persona jurdica,(12) la rama que se aplica es
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de la otra, por participar el Estado con su poder de imperium. Y que son de
derecho privado las relaciones jurdicas que se establecen sobre la base de la
coordinacin o igualdad de los sujetos.(16)
(13) Seala Cassagne: De esta manera, ya sea que acte ejercitando sus competencias de De-
recho Pblico o celebre un acto cuyo objeto se regule por el Derecho Civil o Comercial, el Estado
como consecuencia de sus personalidad jurdica unitaria ser, en ambos casos, plenamente
responsable. Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, Bs. As., AbeledoPerrot, 2002, p. 54.
(14) Fiorini, Bartolom, Derecho, op. cit., p. 19. Y agrega: Hay estados democrticos que
respetan la voluntad individual; Estados totalitarios donde el individuo es absorbido por el poder;
hay Estados autocrticos que desconocen elementales libertades de los particulares, etc..
(15) Borda, Guillermo A., Tratado op. cit., p. 33 y Fiorini, Bartolom, Derecho, op. cit.,
p. 21.
(16) Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Bs. As., AbeledoPerrot, 2011,
t. I, p. 123 y Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo, Bs. As., Macchi, 1974,
t. I, p. V-23 y V-24.
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En el art. 2611 de nuestro Cdigo Civil, el propio Vlez Sarsfield recepta esta
clasificacin al efectuar una expresa remisin al derecho administrativo cuan-
do dice que las restricciones impuestas al dominio privado solo en el inters
pblico son regidas por el derecho administrativo. Y en su nota manifiesta
que las restricciones impuestas al dominio son extraas al derecho civil. En el
mismo orden de ideas se manifest en la nota del art. 31 CC al expresar que
en un Cdigo Civil no se trata sino del derecho privado.(20) Sin perjuicio de
ello, encontramos tambin algunas normas aisladas de derecho pblico.(21)
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El principio de irresponsabilidad absoluta lentamente fue disipndose.
Cabe mencionar que la responsabilidad por daos entre los sujetos pri-
vados se hallaba, en ese entonces, en una fase embrionaria, y la actividad
pblica era tan reducida que las posibilidades del aparato administrativo
de causar daos a los particulares eran poco menos que despreciables.(23)
Las reformas producidas a finales del siglo XIX en el derecho francs, co-
menzaron a admitir primero la responsabilidad de los funcionarios y em-
pleados pblicos y luego, la del propio Estado.
(20) La Dra. Highton de Nolasco, en CSJN, El Jacarand S.A. c/ Estado Nacional s/ juicios
de conocimiento, Fallos: 328:2654, 28/07/2005 referido a la responsabilidad del Estado
por actividad lcita, cit tambin tales notas para advertir que esta materia concierne al
derecho pblico.
(21) A modo de ejemplo podemos mencionar al art. 33 CC, que define al Estado como
persona jurdica pblica, y al art. 2339 y ss. sobre bienes de dominio pblico y los bienes de
dominio privado del Estado. De hecho, en la nota al art. 2340 cita a Foucart, Derecho Admi-
nistrativo, para fundamentar por qu consider a los ros como bienes de dominio pblico.
(22) Comadira, J Rodolfo, Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo, Curso de Derecho Adminis-
trativo, Bs. As., AbeledoPerrot, 2013, t. I, p. 1503 y ss.
(23) Santamara Pastor, Juan A., Principios de Derecho Administrativo General, Madrid, Iustel,
2009, t. II, p. 492.
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La causa fue promovida por el seor Blanco, en virtud de los daos oca-
sionados a su hija ante la embestida de un vehculo de la Manufactura de
Tabacos que era guiado por empleados de esa fbrica estatal. En conse-
cuencia, demand ante los tribunales judiciales a los empleados de la f-
brica y al Estado por los hechos de sus dependientes, a fin de obtener una
indemnizacin por los daos sufridos. Al resolver, el Tribunal de Conflictos
sent las siguientes bases:
a. Respecto de la responsabilidad del Estado y las normas que la rigen estableci:
que no resultan aplicables los principios del derecho civil, que la respon-
sabilidad no es general ni absoluta, y que la responsabilidad posee reglas
especiales segn las exigencias del servicio, y que tales reglas equilibran los
derechos del Estado y de los particulares.
b. Respecto a su competencia entendi:
que corresponde a los tribunales administrativos (Consejo de Estado) el en-
tendimiento sobre las causas que importen valorar la responsabilidad del
Estado.
De ello se deriva que no procede juzgar con las mismas reglas a las rela-
ciones jurdicas pblicas y privadas. Los principios del derecho pblico son
sustancialmente distintos, en virtud de que el Estado protege los intereses
pblicos a diferencia de los particulares donde cada uno defiende su pro-
pio inters. Corresponde al derecho administrativo, entonces, buscar un
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(24) Long, Marceau, y ot., Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa,
Bogot, Librera del Profesional, 2009, p. 1 y ss.
(25) Uslenghi, Alejandro J., Lineamientos de la Responsabilidad del Estado por actividad ilci-
ta, en AAVV, Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Bs. As., Rap, 2000, pp. 49/58.
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sumado a las circunstancias histrico polticas a las que aparece asociado
su nacimiento, ste se integr tempranamente al mundo jurdico argenti-
no, incluso desde la visin preclara del codificador civil,(28) en los artculos
mencionados anteriormente.
(26) CSJN, Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/ Provincia de Buenos Aires s/indemnizacin
de daos y perjuicios, Fallos: 182:5, 03/10/1938.
(27) Perrino, Pablo E., Crtica al enfoque iusprivatista de la Responsabilidad del Estado, en
Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del funcionario Pblico, Bs. As., Rap, 2009, p. 794.
(28) Comadira, J. Rodolfo, Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo, Curso, op. cit., p. 19. Ver
art. 2611 CC.
(29) En nuestro derecho, el principio de legalidad administrativa encuentra especial vin-
culacin con la funcin administrativa (CSJN ,Naveiro de La Serna de Lpez, Helena M.
c/ Bauhoffer Martha, Fallos: 315:2771, 19/11/1992 y Espacio SA c/ Ferrocarriles Argenti-
nos, Fallos: 316:3157, 22/12/1993) y ha sido reconocido por el ordenamiento normativo:
art. 17 LNPA.
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(30) CSJN, Casal, Matas Eugenio y otro, Fallos: 328:3399, 20/09/2005; Rosza, Carlos Al-
berto y otro, Fallos: 330:2361, 23/05/2007; Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacio-
nal y otros, Fallos: 331:1622, 08/07/2008; Consumidores Argentinos c/ EN, Fallos: 333:633,
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19/05/2010; Mignone, Emilio Fermn, Fallos: 325:524, 09/04/2002; voto de los Dres. Fayt y
Petracchi, en Asociacin de Teleradiodifusoras Argentinas y otro c/ Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires, Fallos: 328:1825, 07/06/2005; y Ramrez, Juan Carlos c/ E.B.Y. s/daos y
perjuicios, Fallos: 330:2548, 05/06/2007 voto de los Dres. Fayt y Maqueda, y Zaffaroni.
(31) CSJN, Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA, Fallos: 327:3753, 21/09/2004;
y Asociacin Lucha por la Identidad Travesti-Transexual c/ Inspeccin General de Justicia,
Fallos: 329:5266, 21/11/2006.
(32) El Dr. Zaffaroni en Sandoval, David Andrs s/homicidio agravado por ensaamiento,
Fallos: 333:1687, 31/08/2010, consid. 15. El Dr. Maqueda en Simn, Julio Hctor y otros s/
privacin ilegtima de la libertad, Fallos: 328:2056, 14/06/2005, consid. 17.
(33) El Derecho Administrativo, pues, no puede en ningn momento desvincularse de la
historia y, muy especialmente, de la historia poltica () No se trata en absoluto de un mero
recordar el pasado, sino, por el contrario, de conocer el suelo del que el Derecho Admi-
nistrativo ha extrado la savia con la que an hoy da se nutre. Weil, Prosper., Derecho,
op. cit., p. 38.
(34) El Derecho Administrativo posee elementos que corresponden a otras pocas y que
son expresivos de concepciones muy diversas. Weil, Prosper, Derecho, op. cit., p. 37 y ss.
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En virtud de ello, uno de los poderes reservados por las provincias es el de
legislar en materia administrativa,(40) pues se dan sus propias instituciones
locales y se rigen por ellas (art. 122 CN), dictan su propia Constitucin ase-
gurando la autonoma municipal (art. 123 CN), bajo el sistema representa-
tivo, republicano y federal, y de acuerdo a los principios, declaraciones y
garantas de la Constitucin Nacional (art. 5 CN).
(35) Cassagne, Juan C., Derecho administrativo, Bs. As., LexisNexis, 2006, tomo I, p. 85 y ss.,
Agustn A. Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, Bs. As., tomo I,
p. V-26.
(36) Garca de Enterra y Fernndez, Curso de, op. cit., Cassagne, Juan C., Derecho, op. cit.,
Comadira, J. Rodolfo, Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo, Curso, op. cit., entre otros.
(37) CSJN, Serra, Fallos: 316:2454, 26/10/1993, especialmente consid. 9 y Cima, Mara
Cristina, Fallos: 298:2771, 28/6/1977, especialmente consid. 3.
(38) Comadira, J. Rodolfo, Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo, Curso, op. cit., p. 6 y ss.
(39) Comadira, J. Rodolfo, Derecho Administrativo, Bs. As., AbeledoPerrot, 1996, p. 291 y ss.,
Urrutigoity, Javier, El olvidado carcter local del Derecho Administrativo, en Estudios de
Derecho Administrativo II, Bs. As., IEDA, Ciencias de la Administracin, 2000, p. 61 y ss., Reiriz,
Mara G., Responsabilidad del Estado, Bs. As., Eudeba, 1969, p. 17 y ss. y Fiorini, Bartolom,
Derecho, op. cit., p. 84 y ss.
(40) Marienhoff, Miguel, Tratado, t. IV, op. cit., p. 130.
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(41) Reiriz, Mara G., Responsabilidad del Estado, en El Derecho Administrativo argentino,
hoy, Bs. As., Editorial Ciencias de la Administracin, 2001, p. 225; Beltran, Gambier y Perrino,
Pablo, Pueden las provincias dictar leyes en materia de responsabilidad del Estado?, en
JA, 1996-IV, pp. 793/800, Cassagne, Juan C., Derecho, op. cit.
(42) CSJN, Barreto, Fallos: 329:759, 21/03/2006, consid. 10 y Schiavone, Fallos: 331:2534,
01/07/2008, ver dictamen del 16/08/2008.
(43) Marienhoff, Miguel, Tratado, op. cit., p. 558. En el mismo sentido, Reiriz considera
preciso abandonar la fundamentacin civilista. Y agrega que las disposiciones constituciona-
les o legales no referidas expresamente a la responsabilidad del Estado sirven sin embargo
para fundamentar la obligacin estatal de resarcir los daos que se le imputan mediante los
principios de la igualdad ante las cargas pblicas, la garanta del derecho de propiedad y
el respeto a los derechos adquiridos. Reiriz, Mara G., Responsabilidad del Estado, en El
Derecho..., op. cit., pp. 224 y 225.
(44) Comadira, J. Rodolfo, Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo, Curso, op. cit., p. 1511.
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ponsable por los daos que sus funcionarios y empleados pblicos causen
a un particular en ejercicio de los derechos, obligaciones e intereses del
rgano conocido como falta de servicio, como as tambin, frente a
los derechos e intereses de los propios agentes pblicos que hubieran sido
pasibles de un perjuicio cuya obligacin de resarcir corresponda al Estado.
(45) CSJN, Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/ Provincia de Buenos Aires s/ indemnizacin
de daos y perjuicios, Fallos: 182:5, 03/10/1938.
(46) Comadira, J. Rodolfo, Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo, Curso, op. cit., p. 203 y ss.
(47) La CSJN acept la teora del rgano en el caso Vadell al entender que la responsa-
bilidad extracontractual del Estado, en el mbito del derecho pblico, a causa del ejercicio
defectuoso del Registro de la Propiedad de una provincia, no requiere como fundamento
de derecho positivo recurrir al art. 1113 CC sobre la responsabilidad del principal por los
hechos daoso de sus dependientes. Toda vez que la actividad de los rganos o funcionaros
del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que de-
penden, se debe considerar propia de estas, quienes deben responder de modo principal
y directo por sus consecuencias daosas. CSJN, Vadell, Jorge F. c/ Buenos Aires, Provincia
de, Fallos: 306:2030, 18/12/1984, consid. 6.
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(48) La Dra. Highton de Nolasco, en CSJN, El Jacarand S. A... fallo cit., consid. 10, en ocasin
de pronunciarse sobre la indemnizacin por responsabilidad del Estado por actividad lcita,
manifest que: Ante la ausencia de una solucin normativa singularizada para este tipo de
responsabilidad estatal, es adecuado recurrir a los principios de leyes anlogas, toda vez que
la regla de interpretacin prevista en el art. 16 del Cdigo Civil excede los lmites del mbito
del derecho privado y se proyecta como un principio general, vigente en todo el orden jurdico
interno (doctrina de Fallos: 195:66; 301:403;306:1409, disidencia de los jueces Caballero y Fayt;
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dictamen de la seora Procuradora Fiscal, Mara Graciela Reiriz en Fallos: 312:659, al que esta
Corte remiti; 312:2266, voto del juez Fayt, entre otros).
(49) Art. 130, ley 24.156: Toda persona fsica que se desempee en las jurisdicciones o enti-
dades sujetas a la competencia de la Auditora General de la Nacin responder de los da-
os econmicos que por su dolo, culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones sufran
los entes mencionados siempre que no se encontrare comprendida en regmenes especiales
de responsabilidad patrimonial.
(50) Muy interesante la cita que Perrino hace de Otto Mayer: Tropezamos con la gran exten-
sin que el rgimen de polica haba dado al derecho civil. Era un expediente que se torn
intil tan pronto como apareci el derecho pblico administrativo, y se hizo imposible luego
que la doctrina del Fisco, que le serva de medio, desapareci. Tratase, ahora, de circunscribir
el derecho civil a sus lmites naturales y de quitarle la cantidad de instituciones jurdicas de las
que se haba apoderado, en su perjuicio y tambin en perjuicio de esas instituciones, porque
ellas no pueden ser bien comprendidas sino ubicadas en la esfera del derecho pblico.
Perrino, Pablo E., Crtica al enfoque, op. cit., p. 795.
(51) Art. 18, Constitucin de Santa Fe; art. 10, Constitucin de Jujuy; art. 43, Constitucin de
Catamarca; art. 32, ley 6773 de San Juan; art. 138, ley 920 de Chubut.
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doctrina, acudieron a las normas del Cdigo Civil. En los trminos pro-
puestos por Reiriz, se debe recurrir a lo que se denomina la extensin
interpretativa de sus fuentes para resolver los casos no previstos en
su propio ordenamiento jurdico.(52) La autora citada se refiere a la apli-
cacin del art. 16 CC(53) pues, ubicado en el Ttulo Preliminar de dicho
cuerpo normativo, se entiende que sus normas se aplican a todas las ra-
mas del derecho y que la mencin a la cuestin civil equivale a cuestin
no penal.
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las normas jurdicas que pertenecen a la ciencia del derecho(54) o las de
derecho pblico pero incluidas en dicho cuerpo normativo.(55)
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decir que Las disposiciones del Cdigo Civil sobre nulidad de los actos
jurdicos son aplicables en la esfera del derecho administrativo, con las
(57) Para Marienhoff, la aplicacin subsidiaria solo y nicamente procede ante la falta total de
normas o principios administrativos de posible aplicacin en la especie. Marienhoff, Miguel,
Tratado, t. I, op. cit., p. 147.
(58) Linares, Juan F., Caso administrativo no previsto, Bs. As., Astrea, 1976, p. 30 y ss.
(59) Cassagne, Juan C., Las grandes lneas de la evolucin de la responsabilidad patrimonial
del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, en AAVV, Responsabilidad del Esta-
do y del funcionario pblico..., op. cit., Reiriz, Mara G., Responsabilidad, op. cit., p. 224.,
Gordillo, Agustn, Tratado..., op. cit., t. I, p. VII-2 y ss.
(60) Reiriz, Mara G., Responsabilidad, op. cit., p. 224.
(61) CSJN, Luis y Huser c/ La Nacin, Fallos: 118:347, 15/07/1914.
(62) CSJN, Ferrocarril Oeste..., fallo cit.
(63) CSJN, Ganadera Los Lagos S.A c/ Nacin Argentina, Fallos: 190:142, 27/06/1941.
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interno.(66)
Luego, en la causa Vadell,(67) el Alto Tribunal, en ocasin de manifestarse
sobre la responsabilidad del Estado por actividad ilcita nuevamente del
Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires, expres que la
aplicacin del art. 1112 CC se efectuaba por va subsidiaria.
Postura reiterada, recientemente, en el referido caso Barreto, con cita al
profesor Fiorini, al expresar que: tampoco obsta a lo expuesto la circunstan-
cia de que, ante la ausencia de normas propias de derecho pblico local se
apliquen subsidiariamente disposiciones de derecho comn, toda vez que
ellas pasan a integrarse en el plexo de principios de derecho administrativo
en el que, prima facie, se encuadra el presente caso.(68)
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(69) Comadira, J. Rodolfo, Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo, Curso, op. cit., p. 1505.
(70) Arts. 2 y 3, ley 340.
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4.3.1. Anteproyecto
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que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabi-
lidades del funcionario o empleado pblico y del Estado son
concurrentes.
Artculo 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lcita.
El Estado responde, objetivamente, por los daos derivados de
sus actos lcitos que sacrifican intereses de los particulares con
desigual reparto de las cargas pblicas. La responsabilidad slo
comprende el resarcimiento del dao emergente; pero, si es
afectada la continuacin de una actividad, incluye la compen-
sacin del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto
hayan sido razonables para su giro.
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4.3.2. Proyecto
(71) El mismo fue formulado por una Comisin Honoraria de juristas designados por el Poder
Ejecutivo nacional: los doctores Hctor Alegra, Atilio Alterini, Jorge Alterini, Mara Josefa
Mndez Costa, Julio Csar Rivera y Horacio Roitman, tuvo ingreso en la Cmara de Dipu-
tados bajo el Expediente N PE-54-99 del 08/07/1999 y sostena, en lo sustancial, el mismo
criterio que el Anteproyecto en cuestin.
(72) En aquella oportunidad, Cassagne se manifest plenamente en contra al expresar: El
propio proyecto de unificacin de los Cdigos Civil y Comercial, contiene prescripciones
especiales y diferentes en cuanto a la responsabilidad del Estado, regulada, errneamen-
te a nuestro juicio, como si fuera una responsabilidad especial del Derecho civil, a fin de
mantener aquella pretendida unidad del derecho de daos; cuando en realidad se trata de
reglar supuestos de responsabilidad de otro derecho comn y sustantivo como es el Dere-
cho Administrativo. Cassagne, Juan C., Las grandes, op. cit., p. 32. En el mismo sentido
Comadira, J. Rodolfo, La responsabilidad por su actividad lcita o legtima, en Documenta-
cin Administrativa, Madrid, Ministerio de Administraciones Pblicas, 2004, t. 269/270, p. 307.
(73) Mensaje N 884, 0706/2012, sancionado el 01/10/2014 bajo ley 26.994, BO 08/10/2014.
Posteriormente, mediante ley 27.077 del 16/09/2014, BO 19/10/2014, se dispuso el adelan-
tamiento de entrada en vigencia del Cdigo para el 1 de agosto de 2015.
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En particular, atento a que el art. 1763 CCyC, del Ttulo V, dispone que
las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las
dirigen o administran en ejercicio o con ocasin de sus funciones, se ob-
Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
serv que el art. 1764 CCyC, al declarar inaplicable el referido Ttulo V a
la Responsabilidad del Estado ni de manera directa, ni subsidiaria,
implicaba admitir que el Estado no responda.
A ello debe agregrsele que, al expresar el art. 1764 CCyC que las disposi-
ciones del Ttulo V no son aplicables a la responsabilidad del Estado, est
reconociendo positivamente que la responsabilidad del Estado existe, y
que a dicha responsabilidad no se le aplican tales disposiciones ni directa
ni subsidiariamente. Sin embargo, ello no es bice para que dicho cuerpo
(74) El 14/08/2012 los miembros integrantes de la comisin redactora, el Dr. Ricardo Lorenzetti,
la Dra. Elena Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci, expusieron sus fundamentos
ante la Comisin Bicameral para la reforma, actualizacin y unificacin del CCyC. A su turno, el
21/08/2012 se hicieron presentes ante la referida Comisin, el Ministro de Justicia y Derecho Hu-
manos de la Nacin, Dr. Julio Alak y el Secretario de Justicia de la Nacin, el Dr. Julin lvarez.
(75) Ver los debates suscitados en las reuniones de la Comisin Bicameral para la reforma,
actualizacin y unificacin del CCyC [en lnea] http://ccycn.congreso.gob.ar/index.html en
sus versiones taquigrficas; y las Audiencias Pblicas que se realizaron en todo el pas, [en
lnea] http://ccycn.congreso.gob.ar/ponencias/
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Sobre los arts. 1765 y 1766 CCyC tambin se han planteado manifestacio-
nes a favor y en contra.
Sin embargo, se observ que no existan tales leyes administrativas que re-
gulasen tanto la responsabilidad el Estado como la de los funcionarios pbli-
cos.(79) Al respecto, cabe recordar la teora de la extensin interpretativa
desarrollada en el punto anterior. En consecuencia, se trata de encontrar
un orden en la aplicacin de las normas; y, en funcin de ello, si no existe
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(76) CSJN, Fallos: 190:142, 27/06/1941, Fallos: 321:174, 17/02/1998, Fallos: 195:66, 26/02/1943,
Fallos: 312:659, 09/05/1989, Fallos: 312:2266, 23/11/1989, Fallos: 328:2654, 28/07/2005.
(77) Art. 1757, CCyC: Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde
por el dao causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgo-
sas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realizacin. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorizacin administrativa
para el uso de la cosa o la realizacin de la actividad, ni el cumplimiento de las tcnicas de
prevencin.
(78) Cassagne, Juan C., Responsabilidad, op. cit., p. 1, y agrega, particularmente sobre
el art. 1765 CCyC, que lejos de constituir una novedad implica la adopcin de un criterio
legislativo con anclaje en la doctrina tradicional del Derecho Administrativo y en la jurispru-
dencia de la Corte.
(79) Seguidamente se analizar la Ley de Responsabilidad del Estado.
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la responsabilidad del estado desde el derecho...
Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
contrario, las faltas de servicio, es decir, los hechos u omisiones de los
funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de
una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, se
regirn por las normas y principios del derecho administrativo.
Como vemos, los artculos del CCyC son coherentes con la finalidad pro-
puesta en el decreto 191/2011 en cuanto la regulacin deba limitarse al
derecho privado. Sin embargo, se admite que su incorporacin constituye
un supuesto denominado de poltica legislativa. De haberse manteni-
do la redaccin del Anteproyecto estaramos en presencia de normas de
derecho pblico incorporadas al CCyC. Pero tal circunstancia hubiera im-
plicado desaprovechar la oportunidad histrica de reflejar en las normas
la realidad, aceptada por la jurisprudencia y la doctrina, y continuar en el
camino de construir un derecho pblico completo e integral.
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romina gaitn
Desde una posicin contraria, algunos autores consideran que una regu-
lacin sobre el tema implicara un retroceso del sistema jurdico, cons-
truido jurisprudencialmente. As, Bianchi entiende que claramente es la
jurisprudencia de la Corte Suprema y la de los tribunales federales la que
marca el ritmo con que la responsabilidad avanza o retrocede.(82)
Pero vale destacar que, tal regulacin debe garantizar los derechos que
nuestra Constitucin reconoce, como el derecho a la propiedad y su invio-
labilidad, as como el derecho a la igualdad ante las cargas pblicas. Asi-
mismo, tales derechos obtendrn su reconocimiento si se logra garantizar
la plena vigencia del principio de dignidad humana.
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Al respecto, solo basta mencionar las evidentes ventajas que una ley aca-
rreara en cuanto a facilitar el conocimiento y la aplicacin del derecho, y
la unificacin de criterios, lo que conllevar inevitablemente a lograr una
mayor seguridad jurdica para toda la sociedad.
(81) Marienhoff, Miguel, Tratado, op. cit., t. IV, p. 553, con cita a Schwartz.
(82) Bianchi, Alberto B., Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el derecho
comparado, en LL, t. 1996-A, p. 924.
(83) Conviene estar prevenido contra la tendencia que consiste en querer mecanizarlo todo
a fin de suprimir cualquier apreciacin subjetiva. Porque no hay maquinaria alguna que dis-
pense al jurista de la carga de las responsabilidades personales que le incumben, de deter-
minar en un momento dado qu concepciones son buenas para incluir en el articulado de la
ley o en doctrina de derecho positivo. Llambas, Jorge J., Tratado, op. cit., p. 38.
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la responsabilidad del estado desde el derecho...
Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
tractual est sujeta a la legislacin especfica que la regula y a las particu-
lares condiciones a las que se somete voluntariamente con la otra parte.(87)
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romina gaitn
Por el contrario, sobre el alcance de la reparacin por actividad lcita, cabe re-
cordar que el Derecho Administrativo ya cuenta con una legislacin especfica
de indemnizacin por el accionar lcito del Estado, como es la expropiacin.
6. Conclusiones
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relativa a qu poder del Estado refiere. Por lo tanto, debe considerarse que, al expresar que
esta ley rige la responsabilidad del Estado, se aplica a los tres poderes.
(89) CSJN, Vadell, Jorge..., fallo cit., Morrow de Albanesi, Viviana Mara y otros c/ Estado
Nacional - Ministerio de Relaciones Ext., Comercio Internacional y Culto s/daos y perjui-
cios, 17/07/2010, Fallos: 333:1404; Carballo de Pochat, Violeta Sandra Luca c/ ANSES s/
daos y perjuicios, 08/10/2013, fallo C. 127. XLVII.
(90) Art. 5, ley 26.944.
(91) Art. 9, ley 26.944.
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b. La responsabilidad del Estado se rige por los principios y reglas del derecho
administrativo
Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
ca imperante, por las necesidades sociales y el orden ganado de acuerdo a las
legitimidades histricas que cada sociedad define; el derecho administrativo
no est exento de esta realidad.
Los arts. 1764 a 1766 del Anteproyecto no resultaron una derivacin razo-
nada del decreto 191/2011. La propuesta de la Comisin exceda el mbi-
to de atribuciones conferidas que, ni expresa ni implcitamente, la faculta-
ba a regular una materia propia del derecho pblico.
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