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romina gaitn

La responsabilidad
del Estado desde
el derecho administrativo
Romina Gaitn

Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
1. Introduccin

Las primeras manifestaciones tendientes a reconocer la responsabilidad


del Estado, como consecuencia de su accionar, se remontan a finales del
siglo XIX.
Tanto para el sistema continental europeo como para el sistema anglo-
sajn, el emblemtico arrt Blanco, del Tribunal de Controversias fran-
cs de 1873, fue el puntapi inicial de un proceso de construccin jurispru-
dencial y doctrinario sobre la responsabilidad estatal.
Nuestro pas no demor muchos aos ms, desde aquella sentencia, en
aceptar que el Estado es responsable por los daos que ocasiona y, entra-
do el siglo XX encontramos las primeras muestras de ello.
Entendida la responsabilidad del Estado como el deber de reparar los da-
os cometidos como consecuencia del accionar estatal, lo que ms con-
troversia ha suscitado en la jurisprudencia y en la doctrina, es lo relativo a
la norma aplicable para la resolucin del conflicto.
Esta discusin ha cobrado nuevamente vigencia como consecuencia de
la inclusin en el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de normas
relativas a la responsabilidad del Estado y del funcionario y empleado
pblico, y con la recientemente sancionada ley sobre responsabilidad
del Estado.

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En primer trmino, surge el interrogante acerca de cul es la disciplina


que regula la responsabilidad del Estado. Definido este dilema podremos
adoptar una postura acerca de su inclusin en el Cdigo Civil y Comercial
o sobre su regulacin en una norma especial.

Atendiendo la evolucin histrica, las teoras que diferencian el derecho


pblico y el derecho privado, y los principios que rigen una y otra disci-
plina, se considera que el estudio de la responsabilidad del Estado, en su
faz extracontractual, corresponde al derecho pblico, particularmente al
derecho administrativo.

En segundo lugar, debe analizarse la competencia de la Comisin creada


por el decreto 191/2011 para la elaboracin de un proyecto de ley de re-
forma, actualizacin y unificacin del derecho privado, es decir, del dere-
cho civil y comercial.

El Anteproyecto elaborado por la Comisin mencionada, al regular en los


arts. 1764 a 1766 cuestiones relativas a la responsabilidad del Estado y del
funcionario y empleado pblico, excedi el mbito de atribuciones confe-
ridas por el decreto, pues la norma en cuestin no autoriza, ni expresa ni
implcitamente, a regular una materia propia del derecho administrativo,
rama del derecho pblico.

As lo entendi tambin el Poder Ejecutivo nacional, que efectu modifi-


caciones al Anteproyecto con fundamento en el carcter local del derecho
administrativo y por ende, de la responsabilidad del Estado.

Por ltimo, deviene oportuno abordar la necesidad del dictado de la nor-


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ma que ordena y regula la responsabilidad del Estado, bajo los principios


y reglas del derecho administrativo, que rigen en un Estado constitucional,
social, de derecho.

2. De la disciplina que rige la responsabilidad del Estado

2.1. Acerca del derecho pblico y del derecho privado


A los fines de comprender la discusin relativa a qu rama del derecho
rige la responsabilidad del Estado, se esbozarn algunas consideraciones
previas sobre los fundamentos y finalidades de la distincin del derecho
pblico y privado, y las caractersticas que los diferencian.

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Con carcter liminar, cabe recordar el concepto de Celso(1) sobre el dere-


cho, quien lo defina como el arte de lo bueno y lo equitativo. Sabida es
por todos la influencia del derecho romano en el mundo occidental, y en
nuestro derecho en particular. As, para los autores nacionales, el derecho
es considerado como el conjunto de normas de conductas humanas obli-
gatorias y conformes con la justicia.(2) Para otros, no solo es un complejo
de normas sino tambin una organizacin funcional.(3)

Por otra parte, el derecho positivo, entendido como el conjunto de leyes


vigentes en un pas,(4) ha sido clasificado en dos grandes ramas: el derecho
pblico y el derecho privado.(5)

Algunos autores consideran necesario agrupar cientficamente tales nor-


mas a fin de obtener un estudio ms acabado de estas.(6) Desde otro en-
foque, existen quienes niegan definitivamente el carcter cientfico de tal
distincin.(7) Si bien los autores no se han puesto de acuerdo sobre el fun-
damento de esta divisin, coinciden en que tampoco puede establecerse

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una distincin exacta.(8)

Al respecto, Fiorini describe cmo la divisin secular de las normas jur-


dicas en pblicas y privadas, explicadas con criterios del pasado, entr

(1) Costa, Jos C., Manual de Derecho Romano Pblico y Privado, Bs. As., AbeledoPerrot,
2009, p. 12.
(2) Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Bs. As., AbeledoPerrot, t. I,
2003, p.10.
(3) Barra, Rodolfo C., Temas de Derecho Pblico, Bs. As., RAP, 2008, p. 9. Para Llambas, Jorge
J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Bs. As., LexisNexis/AbeledoPerrot, 2003, t. I, p. 23,
el derecho es el ordenamiento social justo.
(4) Borda, Guillermo A., Tratado, op. cit., p. 32.
(5) Fiorini, Bartolom, Derecho Administrativo, Bs. As., AbeledoPerrot, 1995, t. I, p. 17 y ss.;
Barra, Rodolfo C., Tratado de Derecho Administrativo, Bs. As., Depalma, 2002, p. 171 y ss.;
Borda, Guillermo A., Tratado op. cit., p. 32 y ss.; Llambas, Jorge J., Tratado op. cit.,
p. 39 y ss.; Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Civil, Parte General, 3a. ed. act., Bs. As.,
LexisNexis/AbeledoPerrot, 2004, t. I, p. 13 y ss.
(6) Llambas, Jorge J., Tratado op. cit., p. 39.
(7) As Kelsen califica esta distincin como funestsima, sealando que es uno de los elemen-
tos que han favorecido la irrupcin de la poltica en la teora del derecho. Barra Rodolfo C.,
Tratado op. cit., p. 173, con cita de Legaz y Lacambra.
(8) El civilista Borda expresa: No debe creerse, sin embargo, que estas dos grandes ramas
del Derecho son algo as como compartimientos estancos, sin vinculacin entre s. () Es que
en realidad el Derecho es uno: el edificio jurdico es nico, y coronado por la Constitucin
Nacional; sta es el elemento aglutinante y, por decir as, la base sobre la que reposa todo el
ordenamiento legal. Borda, Guillermo A., Tratado op. cit., p. 32 y ss.

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en plena crisis. Para este autor, la concepcin que las divide como dos
bloques fsicos olvida que, por circunstancias ideolgicas e histricas,
mucho de lo que hoy aparece como pblico ayer era calificado como
derecho privado.(9)
Por su parte, Cassagne considera necesario obtener un criterio diferencia-
dor no solo porque es previo a la nocin de derecho administrativo como
rama del derecho pblico interno, sino fundamentalmente por su vi-
gencia en el terreno de la interpretacin y aplicacin de las normas, por
cuanto, segn se trate de una u otra rama, procedern el procedimiento
de la analoga o el de la subsidiariedad.(10)
Ms all de las distintas posturas lo cierto es que conforme nuestro
sistema de gobierno republicano, representativo y federal, el derecho
pblico, como rama del derecho, ha evolucionado, se ha desarrollado y
posee singular importancia en nuestro sistema normativo.
En este sentido, existen reglas especiales que rigen las relaciones jurdi-
cas en las que interviene el Estado nacional, provincial o municipal, otras
referidas a las competencias en materia legislativa como consecuencia
de los poderes reservados, concurrentes y delegados entre la Nacin y las
provincias, a la interpretacin y aplicacin de las normas, las relativas a
la competencia judicial, a las actividades de inters pblico y a los servi-
cios pblicos. Por lo tanto, la produccin normativa del derecho pblico
de un Estado depende de las condiciones polticas e ideolgicas vigentes
en un Estado y en un momento determinado.(11)

2.1.1. Distintas teoras


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Existen distintas teoras que intentan precisar las diferencias que originan
esta clasificacin:
Algunos entienden que, si interviene el Estado u otra persona jurdica pblica
como poder pblico, la relacin es de derecho pblico. Por el contrario, si los
sujetos que conforman la relacin jurdica son particulares, y algunos agregan
al Estado en su carcter de simple persona jurdica,(12) la rama que se aplica es

(9) Fiorini, Bartolom, Derecho, op. cit., p. 17 y ss.


(10) Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, Bs. As., AbeledoPerrot, 1996, t. I, p. 49.
(11) Dice Fiorini citando a Garrido Falla: Hay tantos Estados como ideologas y hay tantas
formas de derecho pblico como corresponden a cada ideologa. El rgimen de derecho p-
blico no se manifiesta siempre en forma unvoca y con carcter universal, Fiorini, Bartolom,
Derecho, op. cit., p. 19.
(12) Borda, Guillermo A., Tratado op. cit., p. 33.

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el derecho privado. Compartimos esta teora y se admite que el Estado puede


actuar indistintamente en el mbito del derecho privado y del derecho pblico
conforme sus competencias.(13)
Otra considera derecho pblico al establecido en forma imperativa por el
Estado,(14) y derecho privado al creado por los particulares en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad. Cabe advertir que en el derecho
privado tambin encontramos normas denominadas de orden pblico o im-
perativas que constituyen un lmite a la autonoma de la voluntad en miras
al bien comn.
Asimismo, algunos entienden que el derecho pblico se encuentra destina-
do a la proteccin del inters pblico y el derecho privado a la tutela de los
intereses de los particulares. Sin embargo, existen leyes de derecho privado
que regulan la propiedad, la familia, el comercio, que ponderan los intereses
generales y, a la inversa, existen numerosas normas de derecho pblico, como
la proteccin constitucional de la libertad, la igualdad, el honor y la vida, que
procuran el amparo de intereses individuales.(15)
Por ltimo, mencionamos la teora que considera que es derecho pblico
aquel en el cual una de las partes tiene una relacin de superioridad respecto

Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
de la otra, por participar el Estado con su poder de imperium. Y que son de
derecho privado las relaciones jurdicas que se establecen sobre la base de la
coordinacin o igualdad de los sujetos.(16)

Al respecto, entendemos que las relaciones de subordinacin y de coor-


dinacin se encuentran indistintamente tanto en el derecho pblico como
en el derecho privado.
As, en el derecho pblico, existen relaciones de coordinacin entre mu-
nicipios o entre Estados; y a su vez, el Estado puede someterse a las
reglas del derecho privado y concurrir como un particular en una relacin
jurdica. Por otra parte, en el derecho privado encontramos relaciones

(13) Seala Cassagne: De esta manera, ya sea que acte ejercitando sus competencias de De-
recho Pblico o celebre un acto cuyo objeto se regule por el Derecho Civil o Comercial, el Estado
como consecuencia de sus personalidad jurdica unitaria ser, en ambos casos, plenamente
responsable. Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, Bs. As., AbeledoPerrot, 2002, p. 54.
(14) Fiorini, Bartolom, Derecho, op. cit., p. 19. Y agrega: Hay estados democrticos que
respetan la voluntad individual; Estados totalitarios donde el individuo es absorbido por el poder;
hay Estados autocrticos que desconocen elementales libertades de los particulares, etc..
(15) Borda, Guillermo A., Tratado op. cit., p. 33 y Fiorini, Bartolom, Derecho, op. cit.,
p. 21.
(16) Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Bs. As., AbeledoPerrot, 2011,
t. I, p. 123 y Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo, Bs. As., Macchi, 1974,
t. I, p. V-23 y V-24.

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de subordinacin tanto en institutos de familia, de sociedades, como en


materia de contratos.
Cabe destacar que los particulares deciden, por su propia voluntad, cules
son las reglas a las que se van a someter (salvo casos como los contratos
de adhesin); mientras que el Estado, solo puede actuar bajo las reglas
del derecho privado cuando existe una norma especial que lo autoriza.(17)
Concluyendo, podemos decir que el derecho privado regula las relaciones
entre los particulares y que se constituye primordialmente sobre la base
del principio de la autonoma de la voluntad.
Por su parte, el derecho pblico regula, mediante normas imperativas
e irrenunciables, las relaciones del Estado con los particulares y todas
las cuestiones relativas a la organizacin, funcionamiento y actuacin
del Estado, es decir, el ejercicio de las funciones pblicas. Se aplica a
los rganos estatales o persona jurdica en ejercicio de una potestad
pblica, por delegacin que actan con la finalidad de garantizar el
inters pblico.
En el derecho pblico, el principio que rige es el de juridicidad. En funcin
de ello, la adecuacin del accionar del Estado al ordenamiento jurdico
debe manifestarse no solo hacia afuera, sino tambin internamente. En
este contexto, bajo estos lineamientos de derecho pblico, se enmarca el
deber del Estado de responder por los daos que ocasiona.

2.1.2. Recepcin normativa de la clasificacin

Remontndonos en la historia, el jus civile era el derecho propio de los ciu-


dadanos romanos, y comprenda tanto normas de derecho pblico como
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de derecho privado,(18) constituyendo de este modo la ley comn de todo


el Imperio.
Con la cada del Imperio Romano de Occidente, los invasores introdujeron
sus propias leyes sobre la organizacin estatal y sustituyeron las normas
de derecho pblico, incluidas en el jus civile, quedando reservada la de-
nominacin de aquel para las normas de derecho privado que seguan
subsistentes. Desde entonces, en un sentido lato, se identifica el derecho
civil con el derecho privado.(19)

(17) Fiorini, Bartolom, Derecho, op. cit., p. 23.


(18) Llambas, Jorge J., Tratado, op. cit., p. 41.
(19) Borda, Guillermo A.,Tratado, op. cit., p. 36 y ss.

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En el art. 2611 de nuestro Cdigo Civil, el propio Vlez Sarsfield recepta esta
clasificacin al efectuar una expresa remisin al derecho administrativo cuan-
do dice que las restricciones impuestas al dominio privado solo en el inters
pblico son regidas por el derecho administrativo. Y en su nota manifiesta
que las restricciones impuestas al dominio son extraas al derecho civil. En el
mismo orden de ideas se manifest en la nota del art. 31 CC al expresar que
en un Cdigo Civil no se trata sino del derecho privado.(20) Sin perjuicio de
ello, encontramos tambin algunas normas aisladas de derecho pblico.(21)

2.2. Evolucin de la responsabilidad


del Estado y del derecho administrativo

La aceptacin de la responsabilidad del Estado, como resultado de su


propia actividad, se puede estimar moderna. En la antigedad y durante la
edad media, prevaleci la nocin de la irresponsabilidad, y no se conceba
que alguien pudiera pretender responsabilizar al rey con motivo de los
perjuicios que pudiera ocasionar.(22)

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El principio de irresponsabilidad absoluta lentamente fue disipndose.
Cabe mencionar que la responsabilidad por daos entre los sujetos pri-
vados se hallaba, en ese entonces, en una fase embrionaria, y la actividad
pblica era tan reducida que las posibilidades del aparato administrativo
de causar daos a los particulares eran poco menos que despreciables.(23)

Las reformas producidas a finales del siglo XIX en el derecho francs, co-
menzaron a admitir primero la responsabilidad de los funcionarios y em-
pleados pblicos y luego, la del propio Estado.

En un contexto de mltiples de factores de ndole histricos, jurdicos y po-


lticos, es donde encuentra su origen el derecho administrativo, que viene a

(20) La Dra. Highton de Nolasco, en CSJN, El Jacarand S.A. c/ Estado Nacional s/ juicios
de conocimiento, Fallos: 328:2654, 28/07/2005 referido a la responsabilidad del Estado
por actividad lcita, cit tambin tales notas para advertir que esta materia concierne al
derecho pblico.
(21) A modo de ejemplo podemos mencionar al art. 33 CC, que define al Estado como
persona jurdica pblica, y al art. 2339 y ss. sobre bienes de dominio pblico y los bienes de
dominio privado del Estado. De hecho, en la nota al art. 2340 cita a Foucart, Derecho Admi-
nistrativo, para fundamentar por qu consider a los ros como bienes de dominio pblico.
(22) Comadira, J Rodolfo, Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo, Curso de Derecho Adminis-
trativo, Bs. As., AbeledoPerrot, 2013, t. I, p. 1503 y ss.
(23) Santamara Pastor, Juan A., Principios de Derecho Administrativo General, Madrid, Iustel,
2009, t. II, p. 492.

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limitar y ordenar la actuacin de la administracin y a regular las relaciones


de sta con los particulares, en el marco que establece el derecho.

2.2.1. El arrt Blanco(24)

La causa fue promovida por el seor Blanco, en virtud de los daos oca-
sionados a su hija ante la embestida de un vehculo de la Manufactura de
Tabacos que era guiado por empleados de esa fbrica estatal. En conse-
cuencia, demand ante los tribunales judiciales a los empleados de la f-
brica y al Estado por los hechos de sus dependientes, a fin de obtener una
indemnizacin por los daos sufridos. Al resolver, el Tribunal de Conflictos
sent las siguientes bases:
a. Respecto de la responsabilidad del Estado y las normas que la rigen estableci:
que no resultan aplicables los principios del derecho civil, que la respon-
sabilidad no es general ni absoluta, y que la responsabilidad posee reglas
especiales segn las exigencias del servicio, y que tales reglas equilibran los
derechos del Estado y de los particulares.
b. Respecto a su competencia entendi:
que corresponde a los tribunales administrativos (Consejo de Estado) el en-
tendimiento sobre las causas que importen valorar la responsabilidad del
Estado.

De ello se deriva que no procede juzgar con las mismas reglas a las rela-
ciones jurdicas pblicas y privadas. Los principios del derecho pblico son
sustancialmente distintos, en virtud de que el Estado protege los intereses
pblicos a diferencia de los particulares donde cada uno defiende su pro-
pio inters. Corresponde al derecho administrativo, entonces, buscar un
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equilibrio en la ponderacin de ambos intereses.

2.3. Reconocimiento de la responsabilidad del Estado


y del derecho administrativo en el derecho argentino
La Responsabilidad del Estado fue reconocida, casi al mismo tiempo,
en nuestro sistema jurdico, producto de un largo proceso normativo y
jurisprudencial.(25)

(24) Long, Marceau, y ot., Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa,
Bogot, Librera del Profesional, 2009, p. 1 y ss.
(25) Uslenghi, Alejandro J., Lineamientos de la Responsabilidad del Estado por actividad ilci-
ta, en AAVV, Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Bs. As., Rap, 2000, pp. 49/58.

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En 1938, el Alto Tribunal en la causa Ferrocarril Oeste,(26) aplic la doctrina


del Cdigo Civil al considerar que quien contrae la obligacin de prestar un
servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el
que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare
su incumplimiento o su irregular ejecucin, sin embargo reconoce luego
que si bien las relaciones entre el Estado y sus gobernantes se rigen por el
derecho pblico, la regla enunciada, fundada en razones de justicia y equi-
dad, debe tener tambin aplicacin a este gnero de relaciones, mientras
no haya una previsin legal que la impida (el resaltado no es del original).
Dicho precedente tiene el mrito de sentar las bases de una concepcin pu-
blicista de la responsabilidad extracontractual, en tanto aquella es fundada
por primera vez en el art. 1112 CC, norma que, de acuerdo a la moderna doc-
trina administrativa nacional y a la jurisprudencia actual de la Corte federal,
consagra la responsabilidad del Estado por falta de servicio.(27)
En relacin con el derecho administrativo, la jurisprudencia jug un papel
primordial para el fortalecimiento de las instituciones de esta disciplina, y

Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
sumado a las circunstancias histrico polticas a las que aparece asociado
su nacimiento, ste se integr tempranamente al mundo jurdico argenti-
no, incluso desde la visin preclara del codificador civil,(28) en los artculos
mencionados anteriormente.

3. De la responsabilidad del Estado


como materia de estudio del derecho administrativo
3.1. Acerca del derecho administrativo
3.1.1. Principios

El principio de legalidad del Estado de derecho,(29) que promova la idea


de un Estado neutralizado y abstencionista y que deba el laissez faire para

(26) CSJN, Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/ Provincia de Buenos Aires s/indemnizacin
de daos y perjuicios, Fallos: 182:5, 03/10/1938.
(27) Perrino, Pablo E., Crtica al enfoque iusprivatista de la Responsabilidad del Estado, en
Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del funcionario Pblico, Bs. As., Rap, 2009, p. 794.
(28) Comadira, J. Rodolfo, Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo, Curso, op. cit., p. 19. Ver
art. 2611 CC.
(29) En nuestro derecho, el principio de legalidad administrativa encuentra especial vin-
culacin con la funcin administrativa (CSJN ,Naveiro de La Serna de Lpez, Helena M.
c/ Bauhoffer Martha, Fallos: 315:2771, 19/11/1992 y Espacio SA c/ Ferrocarriles Argenti-
nos, Fallos: 316:3157, 22/12/1993) y ha sido reconocido por el ordenamiento normativo:
art. 17 LNPA.

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dar plena libertad a la autonoma de la voluntad, fue reemplazado por


el principio de juridicidad, que implica el compromiso con los deberes
jurdicos que imponen el respeto hacia los derechos fundamentales de la
persona, reconocidos en el art. 75, inc. 22 CN.
Luego, la creacin de un sistema de control de constitucionalidad de las
normas permiti concebir a la Constitucin como norma fundante y recto-
ra de todas las dems normas.

Por ltimo, es dable mencionar el reconocimiento, en los pronunciamien-


tos de la Corte, de los principios del Estado constitucional de derecho(30)
tales como los derechos esenciales, inherentes a la dignidad de la
persona,(31) y a la aplicacin directa de los principios y valores reconocidos
en nuestra Carta Magna.(32)

3.1.2. Principales caractersticas del derecho administrativo

El derecho administrativo se ha ido consolidando a lo largo de la historia(33)


y no es ajeno al ejercicio del poder poltico y a los cambios que se produ-
cen en las formas de manifestacin del poder.(34)

En la actualidad, la doctrina predominante considera que la funcin


administrativa se aplica mayoritariamente a la actividad desarrollada
por el poder ejecutivo, pero tambin, a toda la actividad de los otros

(30) CSJN, Casal, Matas Eugenio y otro, Fallos: 328:3399, 20/09/2005; Rosza, Carlos Al-
berto y otro, Fallos: 330:2361, 23/05/2007; Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacio-
nal y otros, Fallos: 331:1622, 08/07/2008; Consumidores Argentinos c/ EN, Fallos: 333:633,
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19/05/2010; Mignone, Emilio Fermn, Fallos: 325:524, 09/04/2002; voto de los Dres. Fayt y
Petracchi, en Asociacin de Teleradiodifusoras Argentinas y otro c/ Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires, Fallos: 328:1825, 07/06/2005; y Ramrez, Juan Carlos c/ E.B.Y. s/daos y
perjuicios, Fallos: 330:2548, 05/06/2007 voto de los Dres. Fayt y Maqueda, y Zaffaroni.
(31) CSJN, Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA, Fallos: 327:3753, 21/09/2004;
y Asociacin Lucha por la Identidad Travesti-Transexual c/ Inspeccin General de Justicia,
Fallos: 329:5266, 21/11/2006.
(32) El Dr. Zaffaroni en Sandoval, David Andrs s/homicidio agravado por ensaamiento,
Fallos: 333:1687, 31/08/2010, consid. 15. El Dr. Maqueda en Simn, Julio Hctor y otros s/
privacin ilegtima de la libertad, Fallos: 328:2056, 14/06/2005, consid. 17.
(33) El Derecho Administrativo, pues, no puede en ningn momento desvincularse de la
historia y, muy especialmente, de la historia poltica () No se trata en absoluto de un mero
recordar el pasado, sino, por el contrario, de conocer el suelo del que el Derecho Admi-
nistrativo ha extrado la savia con la que an hoy da se nutre. Weil, Prosper., Derecho,
op. cit., p. 38.
(34) El Derecho Administrativo posee elementos que corresponden a otras pocas y que
son expresivos de concepciones muy diversas. Weil, Prosper, Derecho, op. cit., p. 37 y ss.

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poderes que no asuman la condicin de funcin legislativa o jurisdic-


cional.(35)

Por otra parte, el carcter exorbitante del derecho administrativo, recono-


cido por la doctrina(36) y la jurisprudencia,(37) implica entenderlo como un
instrumento equilibrado, orientado no solo a la debida proteccin de los
intereses individuales, sino tambin a la adecuada preservacin de prerro-
gativas pblicas y de su carcter de derecho comn de la Administracin
Pblica, mbito excluido, en principio, de la rbita propia del derecho
privado.(38)

Otra de las notas particulares del derecho administrativo, desde la ptica


de nuestro derecho positivo, es su carcter local.(39) El fundamento de esta
afirmacin se desprende de la preexistencia de las provincias respecto de
la Nacin, y de las disposiciones de nuestra Carta Magna, que establece
el reparto de competencias entre ellas, conservando las provincias todo el
poder no delegado al gobierno federal (art. 121 CN).

Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
En virtud de ello, uno de los poderes reservados por las provincias es el de
legislar en materia administrativa,(40) pues se dan sus propias instituciones
locales y se rigen por ellas (art. 122 CN), dictan su propia Constitucin ase-
gurando la autonoma municipal (art. 123 CN), bajo el sistema representa-
tivo, republicano y federal, y de acuerdo a los principios, declaraciones y
garantas de la Constitucin Nacional (art. 5 CN).

El carcter local del derecho administrativo en nuestro sistema federal


conlleva, entonces, la existencia de regmenes locales de responsabilidad

(35) Cassagne, Juan C., Derecho administrativo, Bs. As., LexisNexis, 2006, tomo I, p. 85 y ss.,
Agustn A. Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, Bs. As., tomo I,
p. V-26.
(36) Garca de Enterra y Fernndez, Curso de, op. cit., Cassagne, Juan C., Derecho, op. cit.,
Comadira, J. Rodolfo, Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo, Curso, op. cit., entre otros.
(37) CSJN, Serra, Fallos: 316:2454, 26/10/1993, especialmente consid. 9 y Cima, Mara
Cristina, Fallos: 298:2771, 28/6/1977, especialmente consid. 3.
(38) Comadira, J. Rodolfo, Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo, Curso, op. cit., p. 6 y ss.
(39) Comadira, J. Rodolfo, Derecho Administrativo, Bs. As., AbeledoPerrot, 1996, p. 291 y ss.,
Urrutigoity, Javier, El olvidado carcter local del Derecho Administrativo, en Estudios de
Derecho Administrativo II, Bs. As., IEDA, Ciencias de la Administracin, 2000, p. 61 y ss., Reiriz,
Mara G., Responsabilidad del Estado, Bs. As., Eudeba, 1969, p. 17 y ss. y Fiorini, Bartolom,
Derecho, op. cit., p. 84 y ss.
(40) Marienhoff, Miguel, Tratado, t. IV, op. cit., p. 130.

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de las provincias y de sus funcionarios, tal como lo seala la doctrina(41) y


la jurisprudencia.(42)

3.2. Acerca de la responsabilidad del Estado


Superadas las tesituras que encuentran en los institutos del derecho civil el
fundamento de la responsabilidad del Estado como la teora de la repre-
sentacin, la teora organicista, y la teora del enriquecimiento sin causa,
entre otras, la doctrina y jurisprudencia consideran que tal fundamento
se halla en las clusulas constitucionales(43) que reconocen el derecho de
propiedad (art. 14 CN) y garantizan su inviolabilidad (art.17 CN), as como
las que consagran la igualdad ante las cargas pblicas (art. 16 CN) y los
principios de libertad (art. 19 CN) y de razonabilidad (art. 28 CN), disposi-
ciones ellas que gravitarn conjunta o alternativamente segn las especies
de responsabilidad de que se trate.(44)
Por otro lado, cabe mencionar que el derecho administrativo transfiere a la
responsabilidad del Estado, el carcter autnomo y local y la aplicacin de
las normas y principios emanados de la Constitucin Nacional.
En este sentido, la Corte Suprema, en su actual composicin, manifest en
Barreto que la materia que regula la actuacin del Estado provincial en
el mbito del derecho pblico y el dao que causa como consecuencia del
ejercicio del poder de polica de seguridad, corresponde al campo del
derecho administrativo y de resorte exclusivo, por ende, de los gobiernos
locales de conformidad con lo dispuesto por el art. 121 y concordantes de
la Constitucin Nacional.
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(41) Reiriz, Mara G., Responsabilidad del Estado, en El Derecho Administrativo argentino,
hoy, Bs. As., Editorial Ciencias de la Administracin, 2001, p. 225; Beltran, Gambier y Perrino,
Pablo, Pueden las provincias dictar leyes en materia de responsabilidad del Estado?, en
JA, 1996-IV, pp. 793/800, Cassagne, Juan C., Derecho, op. cit.
(42) CSJN, Barreto, Fallos: 329:759, 21/03/2006, consid. 10 y Schiavone, Fallos: 331:2534,
01/07/2008, ver dictamen del 16/08/2008.
(43) Marienhoff, Miguel, Tratado, op. cit., p. 558. En el mismo sentido, Reiriz considera
preciso abandonar la fundamentacin civilista. Y agrega que las disposiciones constituciona-
les o legales no referidas expresamente a la responsabilidad del Estado sirven sin embargo
para fundamentar la obligacin estatal de resarcir los daos que se le imputan mediante los
principios de la igualdad ante las cargas pblicas, la garanta del derecho de propiedad y
el respeto a los derechos adquiridos. Reiriz, Mara G., Responsabilidad del Estado, en El
Derecho..., op. cit., pp. 224 y 225.
(44) Comadira, J. Rodolfo, Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo, Curso, op. cit., p. 1511.

64
la responsabilidad del estado desde el derecho...

La doctrina del Tribunal reconoce que, tanto el derecho administrativo


como particularmente la responsabilidad del Estado, encuentran funda-
mento en principios extraos a los propios del derecho privado.
De todo ello se puede derivar que la responsabilidad del Estado se rige por
reglas propias y especiales del derecho pblico,(45) que es una materia que
pertenece al campo del derecho administrativo, de carcter esencialmente
local, y por ello adquiere autonoma con respecto a la responsabilidad civil.
Por otro lado, el Estado es una persona jurdica pblica, que acta por
medio de las personas fsicas a quienes les atribuye esa funcin. Al dispo-
nerse su organizacin, se previ quines seran los encargados de expre-
sar la voluntad que imputara a aquel. Esas personas son los rganos de
voluntad del Estado. Todos, es decir, el Estado y sus rganos, componen
una sola unidad que no puede diferenciarse ni escindirse en s misma.(46)
As lo entendi tambin la jurisprudencia.(47)
Por ltimo, en cuanto a las relaciones a las que se aplica, el Estado es res-

Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
ponsable por los daos que sus funcionarios y empleados pblicos causen
a un particular en ejercicio de los derechos, obligaciones e intereses del
rgano conocido como falta de servicio, como as tambin, frente a
los derechos e intereses de los propios agentes pblicos que hubieran sido
pasibles de un perjuicio cuya obligacin de resarcir corresponda al Estado.

4. De la regulacin de la responsabilidad del Estado

4.1. Distintas posturas


Desde un enfoque civilista, se entiende que a la responsabilidad del Es-
tado le resulta aplicable el rgimen de responsabilidad de las personas
jurdicas establecido en los arts. 43 y 1113 CC. De este modo, existe un

(45) CSJN, Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/ Provincia de Buenos Aires s/ indemnizacin
de daos y perjuicios, Fallos: 182:5, 03/10/1938.
(46) Comadira, J. Rodolfo, Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo, Curso, op. cit., p. 203 y ss.
(47) La CSJN acept la teora del rgano en el caso Vadell al entender que la responsa-
bilidad extracontractual del Estado, en el mbito del derecho pblico, a causa del ejercicio
defectuoso del Registro de la Propiedad de una provincia, no requiere como fundamento
de derecho positivo recurrir al art. 1113 CC sobre la responsabilidad del principal por los
hechos daoso de sus dependientes. Toda vez que la actividad de los rganos o funcionaros
del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que de-
penden, se debe considerar propia de estas, quienes deben responder de modo principal
y directo por sus consecuencias daosas. CSJN, Vadell, Jorge F. c/ Buenos Aires, Provincia
de, Fallos: 306:2030, 18/12/1984, consid. 6.

65
romina gaitn

nico derecho de daos para todas las personas, independientemente de


quin lo haya producido.
Desde otro punto de vista, se considera que la responsabilidad del Estado
encuentra regulacin en las normas y principios del derecho administrativo,
en la jurisprudencia y en la doctrina. Y en cuanto a los temas no regulados
expresamente, acude a las normas establecidas en el Cdigo Civil.(48)
En nuestro ordenamiento jurdico existan solo algunas normas aisla-
das.(49) En consecuencia, el rgimen jurdico aplicable ha sido hasta aho-
ra esencialmente de creacin pretoriana.(50) Por lo tanto, la idea que
se tenga del derecho pblico y del derecho privado, la concepcin ideo-
lgica acerca de un modelo de Estado, la aceptacin de la autonoma y
el carcter local del derecho administrativo, incidirn en la adopcin de
uno u otro criterio.

4.2. Aplicacin de las normas


del Cdigo Civil a la responsabilidad del Estado
Ante la ausencia normativa, especial e integral, de la responsabilidad
estatal, algunas Constituciones y normas locales,(51) la jurisprudencia y la

(48) La Dra. Highton de Nolasco, en CSJN, El Jacarand S. A... fallo cit., consid. 10, en ocasin
de pronunciarse sobre la indemnizacin por responsabilidad del Estado por actividad lcita,
manifest que: Ante la ausencia de una solucin normativa singularizada para este tipo de
responsabilidad estatal, es adecuado recurrir a los principios de leyes anlogas, toda vez que
la regla de interpretacin prevista en el art. 16 del Cdigo Civil excede los lmites del mbito
del derecho privado y se proyecta como un principio general, vigente en todo el orden jurdico
interno (doctrina de Fallos: 195:66; 301:403;306:1409, disidencia de los jueces Caballero y Fayt;
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dictamen de la seora Procuradora Fiscal, Mara Graciela Reiriz en Fallos: 312:659, al que esta
Corte remiti; 312:2266, voto del juez Fayt, entre otros).
(49) Art. 130, ley 24.156: Toda persona fsica que se desempee en las jurisdicciones o enti-
dades sujetas a la competencia de la Auditora General de la Nacin responder de los da-
os econmicos que por su dolo, culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones sufran
los entes mencionados siempre que no se encontrare comprendida en regmenes especiales
de responsabilidad patrimonial.
(50) Muy interesante la cita que Perrino hace de Otto Mayer: Tropezamos con la gran exten-
sin que el rgimen de polica haba dado al derecho civil. Era un expediente que se torn
intil tan pronto como apareci el derecho pblico administrativo, y se hizo imposible luego
que la doctrina del Fisco, que le serva de medio, desapareci. Tratase, ahora, de circunscribir
el derecho civil a sus lmites naturales y de quitarle la cantidad de instituciones jurdicas de las
que se haba apoderado, en su perjuicio y tambin en perjuicio de esas instituciones, porque
ellas no pueden ser bien comprendidas sino ubicadas en la esfera del derecho pblico.
Perrino, Pablo E., Crtica al enfoque, op. cit., p. 795.
(51) Art. 18, Constitucin de Santa Fe; art. 10, Constitucin de Jujuy; art. 43, Constitucin de
Catamarca; art. 32, ley 6773 de San Juan; art. 138, ley 920 de Chubut.

66
la responsabilidad del estado desde el derecho...

doctrina, acudieron a las normas del Cdigo Civil. En los trminos pro-
puestos por Reiriz, se debe recurrir a lo que se denomina la extensin
interpretativa de sus fuentes para resolver los casos no previstos en
su propio ordenamiento jurdico.(52) La autora citada se refiere a la apli-
cacin del art. 16 CC(53) pues, ubicado en el Ttulo Preliminar de dicho
cuerpo normativo, se entiende que sus normas se aplican a todas las ra-
mas del derecho y que la mencin a la cuestin civil equivale a cuestin
no penal.

Por lo tanto, si una cuestin administrativa no puede resolverse ni por las


palabras ni por el espritu de la ley, porque no existe una regulacin nor-
mativa especial, sern de aplicacin las normas del derecho comn, luego
se analizar si tal aplicacin es directa, subsidiaria o analgica.

En este orden de ideas, podemos decir que, en primer lugar, el Cdigo


Civil puede ser aplicado directamente para resolver conflictos administra-
tivos, es decir, no en virtud de la extensin interpretativa, sino respecto de

Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
las normas jurdicas que pertenecen a la ciencia del derecho(54) o las de
derecho pblico pero incluidas en dicho cuerpo normativo.(55)

En segundo lugar, si se presenta, en el derecho administrativo el caso no


previsto en su propio ordenamiento, podr acudirse a la extensin interpre-
tativa mediante la aplicacin de normas y principios del derecho comn.(56)

Ahora: cabe preguntarse de qu forma se efectuar aquella aplicacin


del derecho comn. Al respecto, existen dos posturas. Por un lado, los

(52) Reiriz, Mara G., Responsabilidad, op. cit., p. 220.


(53) Art. 16 CC: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el
espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere
dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las
circunstancias del caso.
(54) Como el art. 16 CC, as lo entendi la CSJN en Laplacette, Juan y otros c/ Provincia de
Buenos Aires, Fallos: 195:66, 26/02/1943 en oportunidad de manifestarse sobre un caso de
responsabilidad estatal por actividad lcita: Que a falta de disposicin legal expresa, no hay
duda de que la solucin debe buscarse en los principios generales del derecho y las disposi-
ciones que rigen situaciones anlogas, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 16 del Cdigo
Civil y que no hay otras que las que rigen la expropiacin.
(55) Como por ejemplo los artculos del Cdigo Civil referidos al dominio pblico o las restric-
ciones al dominio. En el mismo sentido, ver: Marienhoff, Miguel, Tratado, t. I, op. cit., p. 146
y Reiriz, Mara G., Responsabilidad, op. cit., p. 220 y ss.
(56) Reiriz, Mara G., Responsabilidad, op. cit., p. 223.

67
romina gaitn

autores Marienhoff(57) y Linares(58) afirman que corresponde una aplica-


cin subsidiaria de todo el Cdigo Civil, sin especial discriminacin del
caso. Por otra parte, Gordillo, Cassagne y Reiriz,(59) entre otros, sostienen
que la aplicacin de las normas del Cdigo Civil al derecho adminis-
trativo debe efectuarse a travs del procedimiento de la analoga, que
exige realizar una tarea previa de adaptacin a las normas y principios
del derecho pblico.(60)
Inicialmente, la CSJN, en Luis y Huser c/ La Nacin,(61) entendi que el
Cdigo Civil se aplicaba subsidiariamente a las relaciones entre la adminis-
tracin y los gobernados, que forman la materia propia del derecho pblico.
Luego, en el ya mencionado Ferrocarril Oeste(62) sobre la responsabilidad
de la Provincia de Buenos Aires por emitir defectuosamente un certificado
del Registro de la Propiedad, cabe destacar que, para la solucin del caso,
la CSJN:
a. se refiri a la doctrina de los arts. 625 y 630 CC como una regla que establece
el deber de responder por los perjuicios que se ocasionaren por el incum-
plimiento de una obligacin,
b. admiti que las cuestiones relativas a la responsabilidad extracontractual del
Estado se rigen por el derecho pblico,
c. advirti que mientras no exista una previsin legal que impida la aplicacin de
las normas del Cdigo Civil sta sera vlida, de lo que se deduce que podra
existir dicha prohibicin, y
d. fundament la aplicacin de las mencionadas reglas por razones de justicia y
equidad pero no manifest de qu forma se aplican tales normas.

En la causa Ganadera Los Lagos,(63) admiti la aplicacin analgica, al


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decir que Las disposiciones del Cdigo Civil sobre nulidad de los actos
jurdicos son aplicables en la esfera del derecho administrativo, con las

(57) Para Marienhoff, la aplicacin subsidiaria solo y nicamente procede ante la falta total de
normas o principios administrativos de posible aplicacin en la especie. Marienhoff, Miguel,
Tratado, t. I, op. cit., p. 147.
(58) Linares, Juan F., Caso administrativo no previsto, Bs. As., Astrea, 1976, p. 30 y ss.
(59) Cassagne, Juan C., Las grandes lneas de la evolucin de la responsabilidad patrimonial
del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, en AAVV, Responsabilidad del Esta-
do y del funcionario pblico..., op. cit., Reiriz, Mara G., Responsabilidad, op. cit., p. 224.,
Gordillo, Agustn, Tratado..., op. cit., t. I, p. VII-2 y ss.
(60) Reiriz, Mara G., Responsabilidad, op. cit., p. 224.
(61) CSJN, Luis y Huser c/ La Nacin, Fallos: 118:347, 15/07/1914.
(62) CSJN, Ferrocarril Oeste..., fallo cit.
(63) CSJN, Ganadera Los Lagos S.A c/ Nacin Argentina, Fallos: 190:142, 27/06/1941.

68
la responsabilidad del estado desde el derecho...

discriminaciones impuestas por la naturaleza de lo que constituye la subs-


tancia de este ltimo. Luego, en O.C.A,(64) aadi que la indagacin
acerca de la pertinencia de tal analoga resulta desde todo punto de vista
innecesaria cuando la propia ley administrativa regula directamente los
hechos materia del caso.
En un caso de responsabilidad por actividad lcita del Estado,(65) entendi
que, a falta de disposicin legal expresa, la solucin debe buscarse en los
principios generales del derecho y las disposiciones que rigen situaciones
anlogas, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 16 CC y que no hay otras
que las que rigen la expropiacin. Posteriormente expres que
... ante la ausencia de una solucin normativa singularizada
para este tipo de responsabilidad estatal, es adecuado recu-
rrir a los principios de leyes anlogas, toda vez que la regla
de interpretacin prevista en el art. 16 del Cdigo Civil exce-
de los lmites del mbito del derecho privado y se proyecta
como un principio general, vigente en todo el orden jurdico

Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
interno.(66)
Luego, en la causa Vadell,(67) el Alto Tribunal, en ocasin de manifestarse
sobre la responsabilidad del Estado por actividad ilcita nuevamente del
Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires, expres que la
aplicacin del art. 1112 CC se efectuaba por va subsidiaria.
Postura reiterada, recientemente, en el referido caso Barreto, con cita al
profesor Fiorini, al expresar que: tampoco obsta a lo expuesto la circunstan-
cia de que, ante la ausencia de normas propias de derecho pblico local se
apliquen subsidiariamente disposiciones de derecho comn, toda vez que
ellas pasan a integrarse en el plexo de principios de derecho administrativo
en el que, prima facie, se encuadra el presente caso.(68)

(64) CSJN, Organizacin Coordinadora Argentina SA c/ Secretara de Inteligencia del Esta-


do, Fallos: 321:174, 17/02/1998, consid. 8.
(65) CSJN, Laplacette, Juan..., fallo cit., consid. 10.
(66) CSJN, Motor Once S. A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos: 312:659,
09/05/1989, remite al dictamen de la Procuradora Fiscal, doctora Mara Graciela Reiriz, voto
del doctor Fayt en la causa Juncaln Forestal Agropecuaria SA c/ Provincia de Buenos Aires,
Fallos: 312:2266, 23/11/1989, y voto de la doctora Highton de Nolasco, en la causa El Jaca-
rand SA c/ Estado Nacional, Fallos: 328:2654, 28/07/2005, consid. 10.
(67) CSJN, Vadell, Jorge F..., fallo cit., consid. 5.
(68) Fiorini, Bartolom, Derecho, op. cit., p. 92 y ss., y CSJN, Fallos: 187:436; 306:2030:1942;
312:1297; 314:620; 315:1231.

69
romina gaitn

Es decir, la Corte Suprema ha admitido, en reiteradas oportunidades,


la aplicacin analgica del Cdigo Civil respecto de las nulidades de
los actos administrativos y sobre la responsabilidad del Estado por ac-
tividad lcita.
En cuanto a la responsabilidad del Estado por actividad ilcita, si bien se
manifest favorable a la aplicacin subsidiaria del Cdigo Civil, lo cierto es
que la falta de servicio como factor de atribucin no es del derecho
civil, sino que es producto de una construccin pretoriana para endilgar
responsabilidad al Estado. Por lo tanto, para resolver en esos casos, la
CSJN aplic el Cdigo Civil analgicamente.
Concluyendo: sea pues a ttulo directo, supletorio o analgico, la res-
ponsabilidad del Estado ha sido ya consagrada de manera general, juris-
prudencial y legislativamente, y no debe dejar de reconocerse que este
problema, de ndole netamente jurdico, no dejar de estar influido por
las soluciones de carcter poltico que en cada pas se hayan adoptado,
con las cuales el sistema jurdico y su aplicacin individual habrn de ser
siempre congruentes.(69)

4.3. La responsabilidad del Estado en el CCyC

El Poder Ejecutivo nacional cre una Comisin a fin de que elabore un


proyecto de ley que reforme, actualice y unifique la legislacin nacional
en materia de derecho privado y que, sin sustituir la legislacin especial,
contenga una serie de principios generales ordenadores.
La causa del acto la constituyen las numerosas reformas legislativas que se
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suscitaron desde la sancin del Cdigo Civil(70) y del Cdigo de Comercio,


y por las relevantes transformaciones culturales de las ltimas dcadas.
Asimismo, se ha considerado la importancia de la reforma Constitucional
del ao 1994, con la consecuente incorporacin de los tratados internacio-
nales de derechos humanos.
Cabe destacar, entonces, que la elaboracin del Anteproyecto estaba suje-
ta a determinadas condiciones. Luego, el Poder Ejecutivo posee la potes-
tad discrecional de formular el mensaje al Poder Legislativo para dar inicio
al proceso de formacin y sancin de las leyes, con o sin modificaciones.

(69) Comadira, J. Rodolfo, Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo, Curso, op. cit., p. 1505.
(70) Arts. 2 y 3, ley 340.

70
la responsabilidad del estado desde el derecho...

4.3.1. Anteproyecto

El Anteproyecto de reforma, actualizacin y unificacin de los Cdigo Civil


y Comercial, regul las cuestiones relativas a la Responsabilidad del Es-
tado en el Libro Tercero, Derechos Personales; Ttulo V, Otras fuentes de
las obligaciones; Captulo 1, Responsabilidad Civil; Seccin 9a, Supuestos
especiales de responsabilidad, en los siguientes trminos:

Artculo 1764.- Responsabilidad del Estado. El Estado responde,


objetivamente, por los daos causados por el ejercicio irregular
de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor.
Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los
medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima
con el servicio y el grado de previsibilidad del dao.
Artculo 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado
pblico. El funcionario o empleado pblico es responsable por
los daos causados a los particulares por acciones u omisiones

Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabi-
lidades del funcionario o empleado pblico y del Estado son
concurrentes.
Artculo 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lcita.
El Estado responde, objetivamente, por los daos derivados de
sus actos lcitos que sacrifican intereses de los particulares con
desigual reparto de las cargas pblicas. La responsabilidad slo
comprende el resarcimiento del dao emergente; pero, si es
afectada la continuacin de una actividad, incluye la compen-
sacin del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto
hayan sido razonables para su giro.

Los argumentos vertidos por la Comisin no reflejan la profundidad del


tema. En primer lugar, y sin mayores aclaraciones, se incluye la responsa-
bilidad estatal como uno ms de los supuestos especiales de responsabi-
lidad, lo que implica, lisa y llanamente, considerar que la responsabilidad
del Estado es una cuestin de derecho privado, por lo que procede su
regulacin en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

A ello se agrega que, si bien la responsabilidad del Estado aparece como


un supuesto especial, ninguna norma del Anteproyecto establece que no
le sern aplicables los principios generales consagrados en ese Captulo.

71
romina gaitn

Cabe recordar que el mismo criterio fue adoptado al momento de redac-


tarse el Proyecto de Unificacin del CCyC de 1998,(71) y fue rechazado por
la doctrina administrativa.(72)
De este modo, el Anteproyecto desconoce la procedencia de la responsa-
bilidad estatal desarrollada por la propia jurisprudencia y la doctrina, que
por regirse bajo los cnones del derecho pblico es una cuestin de carc-
ter local. Lo mismo se aplica respecto de la responsabilidad patrimonial de
los funcionarios y empleados pblicos.

4.3.2. Proyecto

El Poder Ejecutivo nacional, impulsor de la iniciativa legislativa, envi al Con-


greso de la Nacin(73) el entonces Proyecto de CCyC, con algunas modifica-
ciones. En lo referido a la responsabilidad del Estado se pueden mencionar:
Artculo 1764.- Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones de
este Ttulo no son aplicables a la responsabilidad del Estado ni
de manera directa, ni subsidiaria.
Artculo 1765.- Responsabilidad del Estado. La responsabilidad
del Estado se rige por las normas y principios del derecho admi-
nistrativo nacional o local segn corresponda.
Artculo 1766.- Responsabilidad del funcionario y del empleado
pblico. Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos
en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una ma-
nera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas,
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(71) El mismo fue formulado por una Comisin Honoraria de juristas designados por el Poder
Ejecutivo nacional: los doctores Hctor Alegra, Atilio Alterini, Jorge Alterini, Mara Josefa
Mndez Costa, Julio Csar Rivera y Horacio Roitman, tuvo ingreso en la Cmara de Dipu-
tados bajo el Expediente N PE-54-99 del 08/07/1999 y sostena, en lo sustancial, el mismo
criterio que el Anteproyecto en cuestin.
(72) En aquella oportunidad, Cassagne se manifest plenamente en contra al expresar: El
propio proyecto de unificacin de los Cdigos Civil y Comercial, contiene prescripciones
especiales y diferentes en cuanto a la responsabilidad del Estado, regulada, errneamen-
te a nuestro juicio, como si fuera una responsabilidad especial del Derecho civil, a fin de
mantener aquella pretendida unidad del derecho de daos; cuando en realidad se trata de
reglar supuestos de responsabilidad de otro derecho comn y sustantivo como es el Dere-
cho Administrativo. Cassagne, Juan C., Las grandes, op. cit., p. 32. En el mismo sentido
Comadira, J. Rodolfo, La responsabilidad por su actividad lcita o legtima, en Documenta-
cin Administrativa, Madrid, Ministerio de Administraciones Pblicas, 2004, t. 269/270, p. 307.
(73) Mensaje N 884, 0706/2012, sancionado el 01/10/2014 bajo ley 26.994, BO 08/10/2014.
Posteriormente, mediante ley 27.077 del 16/09/2014, BO 19/10/2014, se dispuso el adelan-
tamiento de entrada en vigencia del Cdigo para el 1 de agosto de 2015.

72
la responsabilidad del estado desde el derecho...

se rige por las normas y principios del derecho administrativo


nacional o local segn corresponda.
De la presentacin del Proyecto en la Comisin Bicameral para la reforma,
actualizacin y unificacin del CCyC surgen los principales fundamentos
de las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo nacional a los
artculos transcriptos.(74) Al respecto, se mencion el sustento en la juris-
prudencia de la Corte, y el carcter autnomo y esencialmente local de la
responsabilidad del Estado.

4.3.3. Anlisis de las distintas posturas adoptadas

Tanto de la doctrina como del debate parlamentario surgieron cuestiona-


mientos de diversa ndole, a favor y en contra.(75)

En particular, atento a que el art. 1763 CCyC, del Ttulo V, dispone que
las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las
dirigen o administran en ejercicio o con ocasin de sus funciones, se ob-

Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
serv que el art. 1764 CCyC, al declarar inaplicable el referido Ttulo V a
la Responsabilidad del Estado ni de manera directa, ni subsidiaria,
implicaba admitir que el Estado no responda.

Al respecto, cabe aclarar que el Estado debe responder no en virtud del


derecho comn sino por las prescripciones establecidas en la Constitucin
y en los tratados internacionales, ya que constituye un principio funda-
mental en el Estado constitucional social de derecho que rige en nuestro
pas.

A ello debe agregrsele que, al expresar el art. 1764 CCyC que las disposi-
ciones del Ttulo V no son aplicables a la responsabilidad del Estado, est
reconociendo positivamente que la responsabilidad del Estado existe, y
que a dicha responsabilidad no se le aplican tales disposiciones ni directa
ni subsidiariamente. Sin embargo, ello no es bice para que dicho cuerpo

(74) El 14/08/2012 los miembros integrantes de la comisin redactora, el Dr. Ricardo Lorenzetti,
la Dra. Elena Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci, expusieron sus fundamentos
ante la Comisin Bicameral para la reforma, actualizacin y unificacin del CCyC. A su turno, el
21/08/2012 se hicieron presentes ante la referida Comisin, el Ministro de Justicia y Derecho Hu-
manos de la Nacin, Dr. Julio Alak y el Secretario de Justicia de la Nacin, el Dr. Julin lvarez.
(75) Ver los debates suscitados en las reuniones de la Comisin Bicameral para la reforma,
actualizacin y unificacin del CCyC [en lnea] http://ccycn.congreso.gob.ar/index.html en
sus versiones taquigrficas; y las Audiencias Pblicas que se realizaron en todo el pas, [en
lnea] http://ccycn.congreso.gob.ar/ponencias/

73
romina gaitn

normativo se aplique analgicamente, tal como lo ha admitido la Corte en


reiterados pronunciamientos.(76)

Asimismo, resulta imperioso advertir que el CCyC no distingue la respon-


sabilidad contractual y extracontractual, y, en consecuencia, este regira la
responsabilidad del Estado respecto de los contratos administrativos, los
cuales ya cuentan con un sistema normativo especial.

Otra de las consecuencias desfavorables de la aplicacin del CCyC a la res-


ponsabilidad estatal radica en que el art. 1757(77) regula la responsabilidad
por el riesgo o vicio de la cosa. De aplicarse esta norma a la responsabilidad
del Estado, sin distinguir su accionar lcito o ilcito, contractual o extracon-
tractual, este se convertira en un gran asegurador en funcin de la cantidad
de actividades que desarrolla.

Sobre los arts. 1765 y 1766 CCyC tambin se han planteado manifestacio-
nes a favor y en contra.

Al decir de Cassagne,(78) la frmula plasmada en el que fuera Proyecto del


Poder Ejecutivo nacional no altera la tradicional jurisprudencia de la Corte
sobre la responsabilidad del Estado ni la correspondiente a los funciona-
rios y empleados pblicos.

Sin embargo, se observ que no existan tales leyes administrativas que re-
gulasen tanto la responsabilidad el Estado como la de los funcionarios pbli-
cos.(79) Al respecto, cabe recordar la teora de la extensin interpretativa
desarrollada en el punto anterior. En consecuencia, se trata de encontrar
un orden en la aplicacin de las normas; y, en funcin de ello, si no existe
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una legislacin especfica y tampoco una norma de derecho pblico, aun

(76) CSJN, Fallos: 190:142, 27/06/1941, Fallos: 321:174, 17/02/1998, Fallos: 195:66, 26/02/1943,
Fallos: 312:659, 09/05/1989, Fallos: 312:2266, 23/11/1989, Fallos: 328:2654, 28/07/2005.
(77) Art. 1757, CCyC: Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde
por el dao causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgo-
sas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realizacin. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorizacin administrativa
para el uso de la cosa o la realizacin de la actividad, ni el cumplimiento de las tcnicas de
prevencin.
(78) Cassagne, Juan C., Responsabilidad, op. cit., p. 1, y agrega, particularmente sobre
el art. 1765 CCyC, que lejos de constituir una novedad implica la adopcin de un criterio
legislativo con anclaje en la doctrina tradicional del Derecho Administrativo y en la jurispru-
dencia de la Corte.
(79) Seguidamente se analizar la Ley de Responsabilidad del Estado.

74
la responsabilidad del estado desde el derecho...

incluida en el Cdigo Civil que pueda aplicarse directamente, se deber


acudir a las normas de ste ltimo en forma analgica.

El art. 1765 CCyC consagra el carcter autnomo y local de la responsa-


bilidad estatal, esto es, como materia extraa al derecho privado. Y es
enteramente lgico que as sea: no hay que olvidar que el Cdigo Civil y
Comercial habr de regular las relaciones de derecho privado, entre par-
ticulares, y segn los criterios de la justicia conmutativa.(80)

En cuanto a las observaciones formuladas al art. 1766 CCyC se encuen-


tran aquellas relativas a entender que la remisin al derecho adminis-
trativo implica asumir la irresponsabilidad de los funcionarios y emplea-
dos pblicos.

Sobre ello, vale mencionar la distincin entre la falta personal y falta


de servicio, ampliamente aceptada, resultando aplicable este artculo
solo a la falta de servicio. Las faltas personales de los agentes pblicos
se regirn, como hasta ahora, por los preceptos del Cdigo Civil. Por el

Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
contrario, las faltas de servicio, es decir, los hechos u omisiones de los
funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de
una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, se
regirn por las normas y principios del derecho administrativo.

En consecuencia, si no existiera una norma de derecho administrativo lo-


cal que regule la falta de servicio, en virtud de lo dispuesto en el art. 1764,
se podr aplicar analgicamente el CCyC, pero de ninguna manera el per-
juicio quedar sin su correspondiente reparacin.

Como vemos, los artculos del CCyC son coherentes con la finalidad pro-
puesta en el decreto 191/2011 en cuanto la regulacin deba limitarse al
derecho privado. Sin embargo, se admite que su incorporacin constituye
un supuesto denominado de poltica legislativa. De haberse manteni-
do la redaccin del Anteproyecto estaramos en presencia de normas de
derecho pblico incorporadas al CCyC. Pero tal circunstancia hubiera im-
plicado desaprovechar la oportunidad histrica de reflejar en las normas
la realidad, aceptada por la jurisprudencia y la doctrina, y continuar en el
camino de construir un derecho pblico completo e integral.

(80) Sammartino, Patricio M., Responsabilidad, op. cit., p. 234.

75
romina gaitn

5. De la regulacin especfica de la responsabilidad


del Estado desde el derecho administrativo

5.1. Acerca de la necesidad de una regulacin especfica


La mayora de la doctrina administrativista se ha pronunciado a favor de
una regulacin especfica e integral de la responsabilidad estatal.

Segn Marienhoff, un sistema de derecho administrativo no es completo


sino cuando el ciudadano tiene el medio de obtener una reparacin por
los perjuicios que le ocasione el Estado.(81)

Desde una posicin contraria, algunos autores consideran que una regu-
lacin sobre el tema implicara un retroceso del sistema jurdico, cons-
truido jurisprudencialmente. As, Bianchi entiende que claramente es la
jurisprudencia de la Corte Suprema y la de los tribunales federales la que
marca el ritmo con que la responsabilidad avanza o retrocede.(82)

Analizado el aspecto jurdico, debe mencionarse que el avance de la


legislacin en materia de derecho pblico es una decisin poltica, el
que deber someterse a los mecanismos democrticos correspondien-
tes.(83)

Pero vale destacar que, tal regulacin debe garantizar los derechos que
nuestra Constitucin reconoce, como el derecho a la propiedad y su invio-
labilidad, as como el derecho a la igualdad ante las cargas pblicas. Asi-
mismo, tales derechos obtendrn su reconocimiento si se logra garantizar
la plena vigencia del principio de dignidad humana.
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Al respecto, solo basta mencionar las evidentes ventajas que una ley aca-
rreara en cuanto a facilitar el conocimiento y la aplicacin del derecho, y
la unificacin de criterios, lo que conllevar inevitablemente a lograr una
mayor seguridad jurdica para toda la sociedad.

(81) Marienhoff, Miguel, Tratado, op. cit., t. IV, p. 553, con cita a Schwartz.
(82) Bianchi, Alberto B., Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el derecho
comparado, en LL, t. 1996-A, p. 924.
(83) Conviene estar prevenido contra la tendencia que consiste en querer mecanizarlo todo
a fin de suprimir cualquier apreciacin subjetiva. Porque no hay maquinaria alguna que dis-
pense al jurista de la carga de las responsabilidades personales que le incumben, de deter-
minar en un momento dado qu concepciones son buenas para incluir en el articulado de la
ley o en doctrina de derecho positivo. Llambas, Jorge J., Tratado, op. cit., p. 38.

76
la responsabilidad del estado desde el derecho...

5.2. Bases jurdicas fundamentales para la regulacin


de la responsabilidad del Estado desde el derecho administrativo
Al respecto, cabe mencionar que la reciente ley 26.944 sobre responsabi-
lidad del Estado(84) guarda coherencia con lo plasmado en los arts. 1764
a 1766 CCyC, en el sentido expresado en el captulo anterior, y recepta
los criterios establecidos pretorianamente por la CSJN.
Profundizar sobre el debate parlamentario excede ampliamente los par-
metros del presente, pero cabe mencionar que las discusiones versaron so-
bre los artculos que establecen la inaplicabilidad de las disposiciones del
CCyC a la responsabilidad del Estado, ni de manera directa ni subsidiaria,(85)
y la posibilidad de las provincias de legislar sobre la materia.(86) Ambas
normas son concordantes con la con la lnea argumentativa expuesta a lo
largo del presente.

Por otro lado, cabe destacar el objeto de regulacin de la ley, limitado a la


responsabilidad extracontractual del Estado dado que su actuacin con-

Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
tractual est sujeta a la legislacin especfica que la regula y a las particu-
lares condiciones a las que se somete voluntariamente con la otra parte.(87)

Asimismo, el mbito de aplicacin personal de la ley no se limita a la


responsabilidad del Poder Ejecutivo nacional sino que comprende a los
tres poderes.(88)

(84) Mensaje N 1780/13, enviado a la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin el


12/11/2013, Expte N 9-PE-13. El mismo obtuvo sancin el 23/11/2013, bajo la Orden
del Da N 2704/2013 y sancin definitiva del Senado de la Nacin el 02/07/2014, bajo la
Orden del Da N 214/2014, BO 07/08/2014.
(85) Art. 1 ley 26.944: Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daos que su acti-
vidad o inactividad le produzca a los bienes o derechos de las personas. La responsabilidad
del Estado es objetiva y directa. Las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. La sancin pecuniaria disuasiva
es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.
(86) Art. 11 ley 26.944: Invtase a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
a adherir a los trminos de esta ley para la regulacin de la responsabilidad estatal en sus
mbitos respectivos.
(87) Art. 10 ley 26.944: La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto
en las normas especficas. En caso de ausencia de regulacin, se aplica esta ley en forma
supletoria. Las disposiciones de la presente ley no sern aplicables al Estado en su carcter
de empleador.
(88) La responsabilidad extracontractual del Estado tanto puede originarse o surgir de un
comportamiento del rgano ejecutivo de gobierno, como del rgano legislativo o del rga-
no judicial. Marienhoff, Miguel, Tratado, t. II, op. cit., p. 552. As lo entendi tambin la
iniciativa parlamentaria ya que no efecta, en ninguna parte del articulado, una aclaracin

77
romina gaitn

Otra cuestin a considerar es el carcter directo de la responsabilidad del


Estado. Es decir: el Estado ser imputable directamente aun cuando la
falta de servicio sea derivada del hecho de los agentes(89) pues, en virtud
de la teora del rgano, estos no actan por s sino que quien acta o deja
de actuar es el propio Estado.

Uno de los temas que ms ha suscitado discusin es lo relativo al alcance


y a la medida de la indemnizacin.(90) Al respecto, la reparacin como con-
secuencia de la actividad o inactividad ilcita del Estado, debe ser plena si
se quiere dar cumplimiento con lo establecido por nuestra Carta Magna.

Por el contrario, sobre el alcance de la reparacin por actividad lcita, cabe re-
cordar que el Derecho Administrativo ya cuenta con una legislacin especfica
de indemnizacin por el accionar lcito del Estado, como es la expropiacin.

Con fundamento en el derecho a la igualdad ante las cargas pblicas, el


derecho a la propiedad y su inviolabilidad, la indemnizacin excluye la
consideracin del lucro cesante en tanto el Estado, en su accionar lcito y
regular, persigue la satisfaccin del inters pblico. Del mismo modo, el
propio Cdigo tampoco reconoce este concepto como consecuencia del
accionar lcito de cualquier persona.

Por ltimo, la ley contempla la responsabilidad del funcionario y emplea-


do pblico,(91) en lo que no se encuentre ya regulado por las leyes especia-
les que rigen la responsabilidad administrativa, profesional, civil y penal.

6. Conclusiones
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6.1. Respecto a la disciplina


que regula la responsabilidad del Estado
a. La responsabilidad del Estado es una cuestin que concierne al derecho
pblico

relativa a qu poder del Estado refiere. Por lo tanto, debe considerarse que, al expresar que
esta ley rige la responsabilidad del Estado, se aplica a los tres poderes.
(89) CSJN, Vadell, Jorge..., fallo cit., Morrow de Albanesi, Viviana Mara y otros c/ Estado
Nacional - Ministerio de Relaciones Ext., Comercio Internacional y Culto s/daos y perjui-
cios, 17/07/2010, Fallos: 333:1404; Carballo de Pochat, Violeta Sandra Luca c/ ANSES s/
daos y perjuicios, 08/10/2013, fallo C. 127. XLVII.
(90) Art. 5, ley 26.944.
(91) Art. 9, ley 26.944.

78
la responsabilidad del estado desde el derecho...

La divisin histrica del derecho en pblico y privado, con expresa recepcin en


nuestro sistema normativo, doctrinario y jurisprudencial, se funda en las evidentes
notas distintivas que poseen ambas ramas del derecho as como en la conve-
niencia de establecer con claridad los principios opuestos que rigen las relacio-
nes entre los particulares, por un lado, y las relaciones en las que interviene el
Estado, por otro, a fin de orientar un funcionamiento coordinado y de coope-
racin entre ambas ramas.

En un sistema de gobierno representativo, republicano y federal, el derecho


pblico adquiere singular importancia. Las autonomas provinciales implican el
reconocimiento del carcter local del derecho pblico.

En este contexto, la adecuacin del accionar del Estado al ordenamiento jurdi-


co incluye el deber de responder por los daos que ocasiona de acuerdo a los
principios y reglas especiales de derecho pblico.

b. La responsabilidad del Estado se rige por los principios y reglas del derecho
administrativo

El sistema normativo de un Estado se encuentra influido por la ideologa polti-

Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
ca imperante, por las necesidades sociales y el orden ganado de acuerdo a las
legitimidades histricas que cada sociedad define; el derecho administrativo
no est exento de esta realidad.

El derecho administrativo es una ciencia autnoma ya que recurre directamen-


te a los principios establecidos en la Constitucin Nacional, norma jurdica, que
goza de supremaca y que posee eficacia directa.

6.2. En relacin a la competencia de la Comisin


para regular la responsabilidad del Estado en el CCyC

Los arts. 1764 a 1766 del Anteproyecto no resultaron una derivacin razo-
nada del decreto 191/2011. La propuesta de la Comisin exceda el mbi-
to de atribuciones conferidas que, ni expresa ni implcitamente, la faculta-
ba a regular una materia propia del derecho pblico.

Las previsiones normativas del derecho privado se podrn aplicar solo


analgicamente. Esta metodologa exige realizar una tarea previa de
adaptacin a las normas y principios del derecho pblico.

La complejidad de una mltiple regulacin como consecuencia de las au-


tonomas provinciales no puede constituir un freno para el fortalecimiento
del derecho administrativo, ms an cuando la propia Ley Fundamental
les reconoce el derecho a darse sus propias instituciones y a regirse por
ellas.
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romina gaitn

6.3. En cuanto a la necesidad de una regulacin especfica


sobre la responsabilidad del Estado desde el derecho administrativo
Una norma especial garantiza no solo el derecho a la propiedad y su invio-
labilidad, sino tambin la unidad de criterio y la igualdad. Nuestro derecho
pblico es merecedor de una ley regulatoria de la responsabilidad estatal
para lograr la autosatisfaccin del derecho administrativo en esta materia.
Avanzar en una regulacin o mantener el statu quo es una cuestin dis-
crecional del poder poltico de un pas y contiene una gran determinacin
ideolgica, en tanto la decisin final la define el voto de quienes represen-
tan la voluntad popular.


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