La posesin

Presentado por Ferdinando Castillo

1. Introduccin
2. Origen
3. Conceptos
4. Caractersticas
5. Clases de posesin
6. Objeto de la posesin
7. Efectos de la posesin
8. Los sujetos en la posesin
9. Adquisicin y transmisin de la posesin
10. Conservacin
11. La accin posesoria
12. Conclusin
Introduccin
La posesin consiste en una situacin o estado de hecho de la cual derivan
consecuencias jurdicas que, de ordinario, vienen a proteger en mayor o menor
medida esa situacin o estado de hecho. Si se emplea la palabra posesin en su
sentido ms amplio, puede decirse que posee aqul que de hecho acta como
titular de un derecho o atributo en el sentido de que, sea o no sea el verdadero
titular, defacto, goza de las ventajas y soporta los deberes que normalmente
corresponde gozar y soportar al titular del respectivo derecho o atributo. Es natural
que semejante actuacin cree la apariencia de que quien la realiza es el verdadero
titular del derecho o atributo de que se trate. As se comprende el aserto de que "la
posesin es la imagen del derecho".
En ese amplio sentido se habla no slo de la posesin de las cosas sino de la
posesin de diversos derechos reales, de la posesin de herencia, de la posesin
de estado, de la posesin de crditos, etc. Pero, aun cuando en todas esas
situaciones existen elementos comunes, los mismos son bastante limitados y
en cambio son muy diferentes sus consecuencias jurdicas. Por lo tanto, si se
quiere elaborar una teora general de la posesin de amplio contenido, es
necesario restringir la nocin de posesin. Para ello conviene tomar como punto
de partida el caso ms antiguo de proteccin posesoria, que encierra el ncleo
original y fundamental del concepto: la llamada posesin de cosas, que se da
cuando una persona ejerce un dominio de hecho sobre una cosa,
independientemente de que sea el propietario, o de que no lo sea. As podemos
tomar como punto de partida la idea de que la posesin es un seoro o dominio
de hecho en el entendido de que si se la califica como una situacin o estado de
hecho es para destacar que no presupone la existencia previa de un derecho del
poseedor, aun cuando una vez establecida esa situacin o estado de hecho, de
ordinario produce consecuencias jurdicas que la protegen en diversa medida o
grado.
Indudablemente, la titularidad de la propiedad y de algunos derechos reales
implican un derecho a la posesin ("ius possidendi"); pero no siempre el titular
ejerce efectivamente esa facultad. En cambio, la posesin no implica la titularidad
del derecho de propiedad ni de ninguno de esos derechos reales ni tan siquiera la
preexistencia de un derecho a poseer; pero, una vez que existe, la posesin
confiere al poseedor una serie de facultades o derechos ("ius possessionis"). En
consecuencia, las esferas de lo petitorio y de lo posesorio son, en principio,
completamente diferentes: ni la sola titularidad acredita posesin ni la sola
posesin acredita titularidad. La titularidad podr implicar el "ius possidendi"; pero
es la posesin la que confiere el "ius possessionis".
En la mayora de los casos, quien de hecho ejerce el derecho es precisamente su
titular, de modo que, de ordinario, la condicin de titular del derecho y de poseedor
se encuentran reunidas en la misma persona. Pero existen casos en los cuales
quien de hecho ejerce el derecho no es su titular sino otra persona (que puede ser
de buena o mala fe). Es precisamente entonces cuando se manifiesta la
autonoma de la proteccin posesoria ya que en tal hiptesis es evidente que
la tutela jurdica concedida al poseedor no deriva de su condicin de propietario o
de titular de algn otro derecho real sino exclusivamente de la posesin misma.
Origen
Tuvo su origen en los procesos reivindicatorios. Los cuales se ordenaban entregar
la cosa objeto del litigio a un tercero, que no es ms que el poseedor debidamente
protegido. Por ejemplo, cuando un propietario era despojado de su derecho de
propiedad, defiende su propiedad, intentando la accin reivindicatoria contra la
persona que lo ha despojado. Para evitar que la cosa fuese destruida, el
magistrado ordenaba que la cosa fuese entregada a un tercero. Este se apropiaba
de la cosa con carcter de poseedor y se amparaba su situacin de hecho
mediante los interdictos o prohibiciones. Esto origino que se creara la figura
de contrato de depsito, particularmente en los depsitos especiales, llamados
tambin sequester o secuestro, una vez el magistrado ordenaba que la cosa en
litigio fuese puesta en manos de un tercero, se le obligaba a este a entregar la
cosa a quien haya ganado en el litigio. Asimismo estableci el origen de una
estipulacin judicial, las impuestas por el Juez, la cual se le llamo la cautiodolo.
SAVIGNY tambin seala que el origen de la posesin se encuentra en el
agerpublicus. Modalidad que antiguamente se aplicaba por el estado u otras
entidades pblicas, donde cedan tierras gratuitamente o mediante el pago de una
pensin a largo tiempo. Lo cierto es que los beneficiarios de estas tierras no
podan intentar la accin reivindicatoria para defenderse, pues era difcil conocer
su situacin legal y el carcter que tenan sobre las tierras. A estas personas se
les llamo poseedores o possessores, ya que as se les denominaba y se les
protega de los interdictos posesorios y de esta manera defenderse contra
perturbaciones de hecho, garantizndosele a los poseedores de estas tierras
contra terceros, que provocaren en ella actos perturbatorios. Fue muy criticado el
origen de la posesin conferida por el Estado al particular, pero no se hace
referencia a la posesin de los propietarios del agerprivatus, de los particulares,
especficamente.
Conceptos
PEA Y BERNALDO DE QUIRS como el derecho real que consiste en una
potestad de inmediata tenencia o goce conferida por el derecho con carcter
provisionalmente prevalente, con independencia de que exista o no derecho real
firme que justifique la atribucin definitiva de esa potestad.
JORDANO BAREA destaca el aspecto externo de la apariencia o visibilidad
exterior de un derecho real, con independencia de si se tiene o no.
ETIMOLGICAMENTE poseer es equivalente a tener, ocupar, detentar, con
independencia del ttulo y con independencia de si el que la detenta tiene ttulo
para ello.
Las clases de posesin en la antigua Roma

En el antiguo Derecho romano, las clases de posesin se circunscriban a

tres: possessio, possessionaturalis y possessiocivilis.

- Possessio

Possessio: esta clase de posesin era plenamente protegida por los interdictos,
por lo tanto, reciba el nombre de possessio ad interdicta, la cual se puede definir
como una escenario de poder a travs del cual se ejerce ejerce sobre un objeto
determinado, el acreedor prendario es un claro ejemplo de este tipo de posesin.

- Possessionaturalis

Possessionaturalis: este tipo de posesin tambin se conoca bajo el nombre

de possessio corpore, detinere, tenere. Se trata de la simple tenencia del objeto o
cosa y no contaba con proteccin judicial. Esta posesin se presentaba cuando
quien detentaba la cosa solo tena o posea el corpus, tal es el caso del
usufructuario, comodatario o depositario.

- Posessiocivilis

Possessiocivilis: esta se refiera principalmente a una circunstancia concreta de

dominio de hecho sobre una cosa u objeto determinado.

- Posesin de buena o de mala fe en Derecho romano

Aparte de las tres anteriores clases o tipos de posesin, es tambin de gran

relevancia tener en cuenta los conceptos de posesin de buena y de mala fe,
principalmente en lo atinente con la figura de la prescripcin. En la posesin de
buena fe, el poseedor tiene el corpus y acta como propietario de la cosa, y
puede, a travs de la figura de la usucapio o prescripcin alcanzar la propiedad del
objeto mientras el poseedor puede retener los frutos adems de tener la
posibilidad de recuperar todos los gastos necesarios que haya requerido la cosa
para su normal mantenimiento o funcionamiento. Por su parte, la posesin de
mala fe, nunca haca propietario al poseedor por la figura de la usucapio o
prescripcin, adems, deba devolver todos los frutos de la cosa, no obstante,
poda llevarse todas las mejoras de la cosa con la condicin de que sta no
sufriera dao o deterioro alguno.

Las notas caractersticas de la posesin son tres:

supone una relacin del hombre con las cosas.

es una relacin de dominacin o poder.

es una dominacin de hecho sin prejuzgar si existe para ello una titularidad
de dominio u otro derecho real.
La palabra posesin tiene dos sentidos:
como seoro o poder de hecho,

como poder jurdico (derecho).

La posesin es un seoro de hecho sobre la cosa; que produce efectos jurdicos,
con lo que conlleva un poder jurdico.
Caractersticas
* Es un hecho, ya que el poseedor tiene el poder fsico que se ejerce sobre la
cosa, poder que est valorado en s misma, independientemente de que sea o no
conforme a derecho.
* El objeto de la posesin es toda cosa corporal in commercium.
* El poseedor tiene goc y el disfrute de la cosa, con independencia jurdica y
econmica.
* La cuestin de la legitimidad e ilegitimidad es ajena a la esencia misma de la
posesin.
* El poseedor se comporta con la cosa, como propietario de la misma.
* La propiedad implica la posesin, pero ambas pueden existir separadamente; ya
que, hablamos de la propiedad sin posesin cuando la cosa se encuentra en
poder de un tercero, que la retiene con nimo de dueo. En cambio cuando se
habla de posesin sin propiedad se tiene la cosa sin nimo de dueo, sin el
derecho a su propiedad.
La posesin es la disponibilidad de hecho de una cosa con intencin de
tenerla como si fuese suya, se sea o no propietario de la misma.
Tanto possessio (=posesin) como possidere (poseer) derivan de po (pot)
y sedeo (=estar sentado), y esta etimologa encuentra confirmacin en un
texto de Paulo (D. 41, 2, 1 pr.), quien, citando a Laben, denomina la
posesin a sedibus, quasipositio).
Nocin

Etimolgicamente, el trmino posesin deriva de la locucin latina possessio,

que a su vez proviene de possidere, palabra compuesta de sedere y el prefijo pos
y que equivale a poder sentarse o fijarse.

Concepto

Es el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la
intencin de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real. Se debe
diferenciar del derecho de propiedad en razn a que la posesin es un poder de
hecho en cambio la propiedad es un poder de derecho

La propiedad entraa un poder jurdico sobre las cosas. La posesin un poder

meramente material. Posesin es el poder fsico que se ejerce sobre una cosa,
con intencin de manejarse como verdadero propietario de ella.

La posesin consiste, en el hecho de tener bajo nuestro poder una cosa, con la
intencin de conducirse con ella, como verdadero propietario.

Del concepto anterior, se deduce:

a) Que la posesin es un hecho. Se sostiene que la propiedad es el derecho que

se tiene sobre la cosa. Cuando se dice que una persona es propietaria de una
cosa, nos referimos a un vnculo puramente conceptual de titularidad jurdica entre
la persona y la cosa. Es decir, que en virtud del ttulo que asiste al propietario, la
propiedad es un poder jurdico al que va unida la disposicin de la cosa. En
cambio, cuando se est en posesin de una cosa, efectivamente -tiene la cosa en
su poder-, que de hecho la cosa esta a su disposicin, que se sirve de ella
-poseedor-. Implica la posesin, por tanto, una relacin de potestad entre una
persona y una cosa. Al poseedor, le es suficiente el ejercicio del derecho para
obtener proteccin posesoria, ya que tiene la intencin de someter la cosa al
ejercicio de un derecho de propiedad, pues se comporta como dueo con ella. La
posesin, pues, es el poder fsico que se ejerce sobre la cosa, poder que esta
valorado en s misma, independientemente de que sea o no conforme a derecho.

b) Que el objeto de la posesin es toda cosa corporal in commercium.

c) Que el poseedor tiene el goce y el disfrute de la cosa, con independencia

jurdica y econmica.

d) Que la cuestin de la legitimidad e ilegitimidad es ajena a la esencia misma de

la posesin.

e) Que el poseedor se comporta con la cosa, como propietario de la misma.

f) Que la propiedad implica la posesin, pero ambas pueden existir
separadamente:

1) Propiedad sin posesin: cuando la cosa se encuentra en poder de un tercero,

que la retiene con nimo de dueo.

2) Posesin sin propiedad: cuando se tiene la cosa sin nimo de dueo, sin el
derecho a su propiedad.

Naturaleza Jurdica

Es la posesin un hecho o un derecho?

Algunos sostienen que la posesin es un hecho amparado por el ordenamiento

jurdico, otros, como lHERING, exponente de la doctrina objetiva de la posesin,
afirman que la posesin es un derecho, integrado por un inters el cual es el
elemento sustancial y el amparo jurdico al mismo, sus medios de defensa. Este
gran jurisconsulto es el creador de la teora del inters. Segn su concepcin, la
posesin determina la relacin jurdica entre el poseedor y la cosa poseda,
colocndose as al lado de su propiedad y de ello deduce, como conclusin, que la
proteccin o defensa de la posesin debe ser entendida como un complemento
necesario de la proteccin de la propiedad. Es as que, siendo los derechos
jurdicamente protegidos y, actuando la posesin como fuente de inters, sta se
configura como un derecho que reclama proteccin y debe ser defendida.

SAVIGNY, por su parte, seala que la posesin, en su esencia, es un hecho,

porque se funda en circunstancias materiales, sin las cuales la misma no existira,
por tanto, su violacin no constituye una trasgresin al orden jurdico, pero a su
vez expresa que, por sus consecuencias jurdicas, participa de la naturaleza de un
derecho. Admite entonces, que la posesin entra en el dominio del derecho (no
slo en razn de sus efectos, sino como causa determinante de los mismos. Ha
sido llamada teora subjetiva de la posesin.

Se trataba de definir si la posesin era un derecho o un hecho, inicialmente la

Escuela Argentina del Derecho Civil manifestaba que la posesin era un derecho
porque confera al poseedor acciones posesorias a su favor, es decir le otorga a
su titular derechos y acciones. En cambio la Escuela Alemanda sostena que la
posesin es un hecho porque en ella no hay ms que una relacin practica entre
una persona y una cosa que se encuentra protegida por la ley y como
consecuencia produce efectos jurdicos. Teora que la legislacin boliviana acepta
ya que para nosotros la posesin es un poder de hecho que se encuentra
protegido por ley y por ello obviamente produce consecuencia jurdicas.
La peculiar naturaleza de la posesin: hecho o derecho?

Mucho se ha discutido y an se discute en la doctrina romanstica sobre la

peculiar naturaleza de la posesin, esto es, si era un hecho o un derecho. La
pandectstica alemana del siglo pasado, fundamentalmente a partir de Savigny,
tenda a considerarla como un derecho ya que estaba jurdicamente protegida,
sin tener en cuenta la singularidad de la tutela posesoria mediante interdictos,
aqullas rdenes del magistrado que como veremos, slo protegan al poseedor
frente a la actitud de un tercero que perturbaba la disponibilidad de hecho de la
cosa. Desde luego, tal planteamiento no responda a la realidad del Derecho
romano que, distinguiendo netamente la propiedad de la posesin, consideraba
esta ltima como una situacin de hecho: Ulpiano, afirma que la propiedad no
tiene nada en comn con la posesin (nihil communehabetproprietas cum
possessione).

- La propiedad y posesin en Derecho romano

En efecto, aunque exteriormente la propiedad y la posesin podran confundirse,

frente a la propiedad que es un derecho, la posesin entraa tan slo un poder
meramente material sobre la cosa. Es verdad que las ms de las veces el
propietario de una cosa es tambin poseedor de la misma, pero puede suceder
que alguien sea poseedor y no sea propietario (alter possessorsit, dominus non
sit), o viceversa, que sea propietario y no poseedor (alter dominussit, possessor
non sit). As, posee el propietario cuando conjuga su ttulo de propiedad con la
disposicin fctica de la cosa; posee el poseedor de buena fe, es decir, aqul que
no lo hace en nombre propio, con el convencimiento de no daar los derechos
ajenos; posee incluso el ladrn, aunque contra el derecho.

Diversas Figuras de la Posesin

Posesin y Tenencia

Tenencia: Se hace necesario distinguir la tenencia de la posesin. Cuando se

renen el corpus y el nimus genrico solamente, esto es, que puede tenerse
materialmente la cosa sin nimo de duea, se denomina tenencia. La tenencia es
una mera detentacin. Se le ha llamado tambin posesin natural, como ocurre en
el caso del arrendatario y depositario, quienes son poseedores precaristas. El que
ejerce la detentacin, no posee para s ni en su propio nombre: sino a nombre de
otro, no estando protegidos por los interdictos posesorios. Para SAVIGNY, la
posesin natural se identifica con la posesin ad interdicta.

Posesin: Cuando se renen en el sujeto los tres elementos, el corpus, el

nimus genrico y el nimusdomini, nos encontramos ante la posesin jurdica, la
cual se identifica con la posesin ad usucapionem, esto es, la posesin jurdico-
civil. Tales poseedores defienden la posesin mediante los interdictos, o sea que
son los verdaderos poseedores, poseen para s y en su propio nombre.
 Algunos tratadistas distinguen en la posesin civil:

1.- Aquella apta o idnea para adquirir la propiedad por usucapin.

2.- De aquella que est defendida por los interdictos, como la posesin que se le
reconoce al acreedor pignoratio, en el contrato de prenda o al depositario, en el
secuestro, denominada posesin ad interdicta. Esta posesin incluye al poseedor
de mala fe, pero no conduce a la adquisicin de la propiedad.

Clases de posesin
Segn la mayora de la doctrina se puede diferenciar entre:
Posesin regular u ordinaria es aquella que ana el justo ttulo y la buena
fe.
Posesin irregular es aquella donde faltan uno o los dos requisitos
anteriores, es decir, el justo ttulo y la buena fe.
Posesin legal es la estipulada por la ley. Por ejemplo, la del heredero o la
especificada en materia de vivienda de inters social.
Posesin efectiva es la que declara el juez que lleva la sucesin para
efectos de una posesin por parte de uno de los delegatarios de la
herencia.
Posesin definitiva es la que se deriva de una sentencia de adjudicacin
por el proceso de reparticin
Posesin de buena fe la buena fe de la que hablamos en la posesin es
calificada y se probar segn las estipulaciones del cdigo de derecho civil.
Posesin presunta es aquella que se tiene por imperio de la ley, con
independencia de la voluntad y el conocimiento del poseedor, pero solo se
aplica a la vivienda de inters social, cuando el arrendatario de un bien
inmueble deja de pagar el canon de arrendamiento por 1 ao.

Tipos de posesin:

a) Posesin natural y posesin civil.

SAVIGNY, sostiene que la posesin natural se identifica con la detentacin, con la

posesin ad interdicta. La posesin civil se asimila a la posesin ad usucapionem,
que permite adquirir la propiedad. Hemos dicho, que algunos distinguen entre la
posesin civil, que conduce a la adquisicin de la propiedad, de la posesin ad
interdicta, la cual protege al poseedor con acciones interdictales, no siendo esta
suficiente para adquirir la propiedad.
b) Posesin justa e injusta.

Esta clasificacin esta en funcin del acto inicial que provoca la adquisicin de la
posesin.

La posesin justa es la obtenida sin causar lesin a su antiguo poseedor, es decir,

por un modo legal, sin utilizacin de vas clandestinas o violentas, y se le
denomina tambin posesin no viciosa.

La posesin injusta es la que se adquiere lesionando al poseedor anterior. De

acuerdo al vicio, puede ser viciosa (vi), clandestina (clan) y precaria (precario).
Significa vi, el que, mediante la fuerza fsica o la intimidacin, expulsaba al
poseedor anterior; clan, el que haba obtenido la posesin ocultamente, y precario
el que teniendo una cosa en su poder, para su uso, se negaba a devolverla.

La proteccin o defensa de la posesin era, tanto para el poseedor justo, como al

injusto, porque al decir de LABEON, para el resultado de la posesin no importa
mucho que uno posea justa o injustamente, y se defiende aun a la posesin
injusta, segn PAULO, porque cualquiera que sea el poseedor tiene por su
condicin de tal ms derecho que el que no posee.

c) Posesin de buena fe y de mala fe.

Se posee de buena fe cuando existe la conviccin de que se tiene un derecho

legtimo sobre la cosa poseda. La mala fe consiste en la conciencia que tiene el
poseedor de no tener derecho sobre la cosa. La posesin de buena fe tiene
importancia:

a) porque permite al poseedor adquirir la propiedad de la cosa, poseda por

usucapin;

b) porque le permite al poseedor intentar la accin publiciana, que es la que tiene

el propietario bonitario;

c) porque adquiere los frutos, al igual que el propietario;

d) porque tiene los interdictos posesorios para defender la posesin; y

e) porque el poseedor de buena fe, cuando tiene justo ttulo, se equipara al

propietario. En las fuentes, se seala que la buena fe le concede al poseedor
tanto cuanto la verdad. Son estas las consecuencias prcticas de la posesin de
buena fe

En cuanto al poseedor de mala fe, los interdictos posesorios constituyen su nica

defensa.
La posesin se presume siempre de buena fe.

Los Interdictos

La posesin se defiende con los interdictos posesorios.

Interdictos es una orden dada por el magistrado. Se diferencia por esto de la

accin, la cual encuentra su fundamento en la ley.

El interdicto es una especie de edicto dictado a peticin de parte, por el pretor

y en las provincias, por el procnsul, para mandar o prohibir, imperativamente,
alguna cosa. Contiene reglas determinadas de derecho, que servan para un slo
caso y tenan fuerza de ley para las partes.

En relacin con la posesin, los interdictos tienen por objeto:

a) Retener la posesin o retinendaepossessionis, o sea, conservar la posesin de

una cosa, haciendo cesar el acto que perturba su ejercicio, Son ellos, el
utipossidetis, cuando se trata de bienes inmuebles y el utrubi, en el caso de bienes
muebles.

b) Recuperar la posesin o recuperandaepossessionis. Para readquirir la posesin

que se hubiere perdido, proceden los siguientes interdictos:

1. Para el que ha sido despojado por medio de la violencia o a mano armada, el

de unde vi.

2. Para el propietario que ha sido despojado clandestinamente de un inmueble,

el clandestinaepossessionis.

3.- El de momentariaepossessionis, concedido por los emperadores, durante el

bajo imperio, a los despojados injustamente de un inmueble, sin emplear violencia,
para requerir la adquisicin inmediata.

4. El de precario, para recuperar un inmueble o mueble, cuyo uso hubiere sido

concedido a ttulo de precario y reclamar la indemnizacin correspondiente, si el
reclamado se resista injustamente, a su restitucin.

Existen, adems, otros interdictos posesorios, que estudia el derecho hereditario

en la sucesin legtima -abintestato-, al tratar la bonorumpossesio (sucesin
universal del derecho pretoriano), tales como el interdicto quodlegatorum y el
interdicto quorumbonorum.
La Cuasi posesin:

Brevemente, se ha estudiado que la posesin es un hecho material, que slo

puede referirse a las cosas corporales. El derecho admite tambin una cuasi-
posesin. Ciertos derechos reales se identifican con las cosas, aun cuando son
simples derechos, tal ocurre con las servidumbres, la enfiteusis y la superficie.
Estos derechos reales, materializados en cosas corporales, dan lugar a la cuasi-
posesin y ella esta protegida por los interdictos de retinendi, recuperandae y
adispicendipossessionis. En otros trminos, se dice que la cuasi-posesin es la
posesin de derechos reales distintos de la propiedad, como en los casos arriba
citados.

EXISTEN DISTINTAS CORRIENTES DOCTRINALES SOBRE LA POSESIN:

Restrictiva: para que entendamos que hay posesin no basta una relacin
de hecho entre persona y cosa (corpus) es necesario un animus en el
sentido de tener la cosa como propia: si falta el animus hay una mera
detentacin material. Sera la concepcin romana.
Amplia: concepcin germnica. La concepcin no es slo la tenencia de la
cosa, tambin lo es el ejercicio de otros derechos distintos al de propiedad.
La posesin sera el ejercicio de hecho de un derecho independientemente
de si el derecho pertenece o no quien lo ejercita.
Objeto de la posesin
La posesin es una situacin de hecho que genera consecuencias jurdicas, las
cuales recaen sobre derechos reales, nicos susceptibles de posesin; pudiendo
nombrar entre ellos: la propiedad, el usufructo, la servidumbre, uso, entre
otros.
Es una situacin de hecho, mas no de derecho como la propiedad, derecho real
por excelencia y consecuencia de la posesin a travs de la prescripcin.
La posesin requiere o necesita dos elementos para configurarse y ellos son:
el corpus, que es la cosa en si y

el animus rem sibihabendi que es la intencin de tener la cosa como

propia, de comportarse como su dueo, es decir la posesin requiere la
intencin y la conducta de un dueo. De esta manera distinguimos de la
tenencia en la cual el tenedor reconoce en otro la propiedad de la cosa en
su poder.
Efectos de la posesin
1. EFECTOS MEDIATOS e INMEDIATOS. CONCEPTOS. DIFERENCIAS.
Efectos mediatos son los que se producen por la posesin en concurso con otras
circunstancias.
Efectos inmediatos de la posesin son aquellos que produce la posesin por si
sola, sin necesidad de concurso de otras circunstancias.
Efectos de la posesin con relacin a cosas muebles (Art. 2058) "Se adquiere la
propiedad de cosas muebles por su posesin de buena fe, no siendo robadas o
perdidas. La buena fe debe existir al tiempo de la adquisicin. El adquirente no es
de buena fe, cuando sabe que la cosa no pertenece al enajenante, o cuando su
ignorancia proviene de culpa grave. Esta disposicin no se aplicar a las
universalidades ni a los bienesque deben registrarse por exigencia de la Ley"
POSESION DE COSAS CORPORALES, POSESION DE COSAS
INCORPORALES
la posesin de una situacin de hecho que genera la imagen de un derecho,slo
puede recaer sobre cosas corporales, quedando la posesin de cosas
incorporales con efectos jurdicos distintos a los que surgen de la posesin de
cosas corporales, debido a la necesidad de existencia de un estado de hecho para
que surta efecto la posesin.
Ejemplo, sera el derecho de hipoteca, que a pesar de ser un derecho real no es
posible la existencia de un estado de hecho que se asemeje al ejercicio del
derecho de hipoteca, razn por la cual el derecho de hipoteca no es susceptible de
posesin, entonces se tiene que es un derecho real, pero se trata de una cosa
incorporal, la cual esta excluida del mbito de la posesin.
Los sujetos en la posesin
La posesin como derecho, la puede adquirir cualquier persona fsica o jurdica ya
que el poseer un derecho es poseer un poder jurdico, y para tenerlo es suficiente
con tener capacidad jurdica para ello.
Si pensamos en la posesin como hecho, la pueden tener las personas jurdicas
(porque la ejercen a travs de sus rganos de representacin) y las personas
fsicas, si bien, deben tener capacidad de entender y querer (si no se tienen estas
cualidades se puede obtener a travs de representante legal).
Adquisicin y transmisin de la posesin
Para adquirir la posesin hay que reunir los dos elementos de que se compone,
tanto el corpus o corpore y el animus, o sea la detentacin material de la cosa y la
voluntad de disponer de ella como dueo, pero para que el corpore se considere
cumplido no es necesario el contacto directo entre el poseedor y el objeto, pues
basta que el objeto se halle a disposicin del poseedor, as, el que toma posesin
de un fundo no necesita poner los pies sobre el fundo.
En los primeros tiempos se exigi que ambos elementos corpore et animus, se
hallaran reunidos en una misma persona, pero a partir del siglo III se admiti que
existiendo el animus en el poseedor el elemento material se puede adquirir por un
tercero, por eso un paterfamilias poda hacerse poseedor por medio de la
intervencin de una persona colocada bajo su patria potestad, con tal que tuviese
personalmente el animus, sea la voluntad e adquirir y ms tarde se admiti
tambin que se poda adquirir la posesin por el hecho de la detentacin de la
cosa por una persona libre y sui iuris poseyendo el animus y desde entonces se
admiti que se puede adquirir por un tercero el elemento material de la posesin.
De la necesidad de la existencia del animus domini personal en el poseedor
resulta que las personas incapaz de tener una voluntad como eran el infante, el
furioso y los municipios no podan en principio adquirir la posesin de las cosas,
pero las necesidades prcticas obligaron a admitir moderaciones a esta regla.
Para los Municipios el progreso parece que fue ms lento, aunque en la poca de
Justiniano se admita que podan adquirir la posesin mediante la tenencia
material por parte de uno de sus esclavos y tambin por parte de una persona
libre.
Modos de adquirir la posesin
Originaria:
Es aquella que se produce por un acto unilateral del quien la adquiere, sin
necesidad de que concurran su voluntad y un poseedor precedente. Es necesario
que exista una conducta que constituya respecto de la cosa el supuesto de hecho
posesorio, o sea, la conjuncin del "corpus" o del "animus".
Derivativa
Surge cuando existe un poseedor anterior que interviene a travs de la tradicin o
entrega de la cosa.
Tradicin
Consiste en la entrega de una cosa para trasladar a quien recibe la posesin de la
misma, la cual puede producir algunos efectos jurdicos que pueden confundirla,
pero es necesario que rena ciertas caractersticas para la produccin de dichos
efectos.
Conservacin
La posesin se conserva mediante el nimo propio y la tenencia propia o ajena.
En general se considera que no es necesaria una actuacin inmediata y
constante. Esto se ve en el hecho de que se mantiene la posesin slo con el
nimo en el caso de los fundos que quedan aparte del nimo.
 Se puede adquirir sin violencia la posesin de un fundo ajeno cuando est vacante
por abandono, por muerte sin sucesor o por larga ausencia de su dueo. En el
derecho justinianeo se conserva la posesin en el caso del ausente slo con el
nimo. La posesin se conserva con nimo propia y tenencia ajena cuando
alguien detenta una cosa en nuestro nombre.

PRDIDA DE LA POSESIN
La prdida de la posesin puede ocurrir de tres maneras: por desaparicin
simultnea del "animus" y del "corpus", por prdida del "corpus" slo o por la
prdida del "animus" slo.
Casos tpicos de la prdida de la posesin por desaparicin de ambos elementos
son el abandono de la cosa por el poseedor, su enajenacin seguida de la
tradicin de la cosa y el perecimiento total de la cosa.
Se pierde la posesin por desaparicin de slo el "corpus" cuando la cosa cae en
el dominio pblico o cuando un tercero se apodera de ella.
Ejemplo de la desaparicin de la posesin por prdida de solo el animus es el
caso del "constitutumpossessorium".
VICIOS DE LA POSESIN
Para que la posesin sea til y produzca todos sus efectos jurdicos se hace
necesario que no est viciada y as viabilizar la adquisicin de la propiedad a
travs de la usucapin. Por tanto los vicios que no deben existir en la posesin
son:

a) Discontinuidad.- Es decir la posesin debe ser continuada, no deben existir

vacios en el tiempo, es decir no puede existir interrupciones de tiempo en la
posesin, porque lo contrario hara la usucapin inviable.
b) Violencia.- La posesin debe ser pacifica, es decir la posesin debe ser
consentida por el propietario, que no haya existido oposicin contra esa posesin,
sea por medios explcitos y/o legales, como ser procesos o peticiones instauradas
contra el poseedor solicitndole la entrega del inmueble.
c) Clandestinidad.- La posesin debe ser pblica, es decir conocida por todos y
sobre todo por el propietario.
d) Equivocidad.- No debe existir error en la superficie que se est poseyendo, que
generalmente se produce en las propiedades en lo pro indiviso, donde unos de los
copropietarios posee errneamente la parte que no le corresponde.

MATRIZ PROCESAL (TIPO DE JUICIO) Y PROCEDIMIENTO:

Todo lo dicho con relacin a la Querella de Amparo en la Posesin es aplicable al
la Querella de Restitucin.
Cuadro general de los efectos de la posesin
I. La Ley enuncia como principio general de proteccin a la posesin que
en igualdad de circunstancias es mejor la situacin del que posee .
II. Pero adems el ordenamiento jurdico establece toda una serie de efectos
especficos de la posesin.
1 El efecto ms tpico de la posesin es que el poseedor por el solo hecho de
serlo, tiene el derecho de seguir poseyendo mientras no sea vencido en juicio
petitorio. Esta proteccin, que no se concede por igual a todos los poseedores, es
la llamada proteccin interdictal porque se hace valer mediante
unas acciones especiales llamadas interdictos que estudiaremos en el prximo
captulo. Obsrvese que, se trata de una proteccin provisional en el sentido de
que cesa cuando enjuicio petitorio se declara que la posesin est en
contradiccin con la propiedad u otro derecho.
2 La Ley coloca al poseedor en posicin de demandado en los juicios petitorios
con lo cual la carga de la prueba recae sobre el no poseedor.
3 La Ley protege al poseedor en el plano probatorio al establece una serie de
presunciones que le favorecen. Son stas:
A) La presuncin de no precariedad. "Se presume siempre que una persona
posee por s misma y a ttulo de propiedad, cuando no se prueba que ha
comenzado a poseer en nombre de otra" (C.C., art. 773). En consecuencia, el
poseedor slo tiene que probar el corpus de su posesin para que se le considere
poseedor propiamente dicho y a ttulo de dueo. Corresponder a su contraparte,
si fuere el caso, probar que aqul comenz a poseer en nombre de otra persona.
B) La presuncin de posesin intermedia: "El poseedor actual que pruebe haber
posedo en un tiempo anterior, se presume haber posedo durante el tiempo
intermedio, salvo prueba en contrario" (C.C., art. 779). Obsrvese que esta
presuncin slo favorece al poseedor actual.
C) La presuncin de posesin anterior. "La posesin actual no hace presumir la
anterior, salvo que el poseedor tenga ttulo; en este caso se presume que ha
posedo desde la fecha de su ttulo, si no se prueba lo contrario" (C.C., art. 780).
Es obvio que quien pretende invocar esta presuncin debe probar su posesin
actual, su ttulo y la fecha de ste.
D) La presuncin de buena fe: "La buena fe se presume siempre; y quien alegue
la mala, deber probarla" (C.C., art. 789, encab.). Sin embargo existe una
presuncin de signo contrario: "Cuando alguien ha comenzado a poseer en
nombre de otro, se presume que la posesin contina como principi, si no
hay pruebas de lo contrario".
As quien comenz a poseer en nombre de otro y despus alega que posee por s
mismo tendr que probar la conversin de su posesin o la interversin de su
ttulo.
4 Aun cuando la Ley obliga al poseedor a restituir la cosa cuando sea vencido
enjuicio de reivindicacin, le otorga en las condiciones que veremos, el derecho a
ser indemnizado por las mejoras que ha hecho de la cosa, robustecido a veces
con un derecho de retencin, y el derecho a hacer suyos ciertos frutos.
A) El poseedor puede reclamar por las mejoras, la suma menor entre el monto de
las impensas y el mayor valor dado a la cosa siempre que las mejoras existan al
momento de la eviccin. Estas reglas rigen por igual a la posesin de buena o de
mala fe. El mayor valor ha de determinarse no por la diferencia entre el que tena
la cosa cuando pas al poseedor y el que tiene cuando vuelve al propietario sino
por la diferencia entre el valor que tendra la cosa sin la mejora y el que ha
adquirido con ella en el momento de su restitucin. Ahora bien, al poseedor de
buena fe (no al de mala) corresponde el derecho de retencin de los bienes por
causa de mejoras realmente hechas y existentes en ellos, con tal que las haya
reclamado en el juicio de reivindicacin . Estas reglas relativas a las mejoras
revelan que el poseedor tiene derecho con tanta mayor razn a los gastos de
conservacin que hubiere hecho en la cosa. En cambio, nada puede reclamar el
poseedor, aunque sea de buena fe, por concepto de gastos suntuarios', pero
puede llevarse los adornos con que hubiese embellecido la cosa siempre que esta
no sufra deterioro.
B) "El poseedor de buena fe hace suyos los frutos y no est obligado a restituir
sino los que percibiere despus de que se le haya notificado legalmente de
la demanda" . Obsrvese que este efecto no queda excluido por el hecho de que
el poseedor conozca de la existencia de la demanda si esta no le ha sido
legalmente notificada. La regla est redactada para quien posee a ttulo de
propietario. En caso de posesin de otros derechos, el poseedor de buena fe slo
podr hacer suyos los frutos que le hubieren correspondido si hubiera sido titular
del derecho que posee. El poseedor de mala fe, en cambio, debe restituir todos los
frutas percibidos sin que al parecer tenga derecho a que se le reconozcan los
gastos necesarios hechos para la produccin de los mismos.
5 La posesin puede conducir a la adquisicin de la cosa o derecho posedo a
travs de varias instituciones:
A) La ocupacin y la usucapin de las que trataremos al estudiar los modos de
adquirir la propiedad;
B) La indicada regla que atribuye al poseedor de buena fe no la cosa o derecho
posedo sino 1 os frutos percibidos antes de que sea legalmente notificado de la
demanda; y
C) Las normas relativas al efecto de la posesin en materia de muebles por su
naturaleza y de ttulos al portador que no constituyan universalidades, normas que
por su importancia estudiaremos en el prximo acpite.
6 El poseedor puede oponerse al embargo de la cosa o derecho que posee
cuando la medida ha sido dictada en un juicio en el cual l no es parte, siempre
que lo haga dentro de la oportunidad sealada por la legislacin procesal, en los
casos y con los efectos que la misma indica.
7 "Cuando por diversos contratos se hubiese alguien obligado a dar o entregar
alguna cosa mueble por su naturaleza, o un ttulo al portador, a diferentes
personas, se preferir a la persona que primero haya tomado posesin efectiva
con buena fe, aunque su ttulo sea posterior en fecha".

Conclusin
Se ha tratado punto por punto cada aspecto que involucra a la posesin, en la
conclusin se presentar un enfoque general. Qu es lo que nos dice el
Ordenamiento Jurdico con respecto ha este tema: En el ordenamiento jurdico se
entiende por posesin la situacin fctica de tenencia de una cosa o disfrute de la
persona como titular de la posesin, permitiendo ejercer nuestros derechos dentro
de esta. Tengamos en cuenta que el poseedor: es aquel que tiene la disposicin
de la cosa conindependencia de que sea propietario o no y la situacin del
poseedor es protegida por el iushonorarium.
La posesin requiere o necesita dos elementos para configurarse y ellos son el
corpus, que es la cosa en s y el animus domini que es la intencin de
comportarse como su dueo, es decir la posesin requiere la intencin y la
conducta de un dueo. He ah donde surge la siguienteinterrogante Cmo
adquirimos una posesin? En derecho romano poda adquirirse la posesin por
intermediario.
El pater familias poda adquirir a travs de los sometidos a su potestad como el
filius familias o esclavo pero en derecho clsico no se poda adquirir en nombre
ajeno. Ms tarde este principio perdi su vigencia al admitirse la adquisicin por
medio del procurador. En poca Justiniana ya se admite la adquisicin por medio
de persona libre pero para ello se exige el mandato especial o la ratificacin. Es de
vital importancia sealar uno de los efectos especiales de la posesin: Cuando
una persona es poseedor de manera pacifica o ininterrumpida durante un periodo
de tiempo largo permitiendo la adquisicin de la propiedad del bien es lo que se
conoce como: usucapin.
Los poseedores de posesiones pueden protegerlas y cuidarlas a travs de la
presencia de los interdictos y estos son tres:
Interdicto retinendapossessiones,interdictosrecuperandae posesiones y el
interdicto adipiscendaepossessiones.
Estos interdictos son medidas que permiten cuidar y velar por los derechos de
cada poseedor y buscan la proteccin de la posesin. Como se ha mencionado en
las exposiciones anteriores. Todos los aspectos de sumo valor han
sido tratados de manera profunda, por tal motivo se considera de mucha
importancia en el estudio de lo que es posesin y el poseedor en derecho
romano porque nos brinda una visin en lo que respecta al derecho civil.

Objeto de la posesin
I. Si se atiende slo a la definicin legal de posesin parecera que el objeto de la
misma son las cosas (rectius, la propiedad de las cosas) y los derechos sin otra
limitacin que las cosas o derechos que por alguna circunstancia no puedan ser
objeto de una actuacin posesoria. Se consagrara as una situacin
completamente opuesta al Derecho Romano clsico que en sentido estricto slo
admita la posesin que recaa sobre las cosas y las abarcaba plenamente de tal
modo que la posesin correspondiera en el plano de los hechos a lo que supone la
propiedad en la esfera de los derechos. Al parecer pues, nuestro Derecho habra
concebido la posesin como el ejercicio de un derecho aun cuando no implicara el
seoro pleno sobre la cosa y en tal virtud todos los derechos seran en principio
susceptibles de posesin.
Pero en el deseo de que la nocin de posesin sea el supuesto comn de efectos
homogneos, se reduce el objeto de la misma de manera que no puede hablarse
de posesin (en el sentido de que venimos tratando) cuando no se puedan
producir los efectos tpicos de la usucapin y sobre todo de la proteccin
interdictal. Por ello se dice que entre los derechos slo son susceptibles de
posesin, los derechos reales y se excluyen del campo de la posesin
propiamente dicha tanto la posesin de estado como la posesin de crditos (aun
cuando una y otra se asemejen a la posesin propiamente dicha en cuanto
constituyen situaciones de hecho que son imagen de una situacin de derecho y
en que gozan de la proteccin jurdica).
II. Pero lo expuesto, tampoco significa que todas las cosas y derechos reales sean
susceptibles de posesin.
1 Por lo pronto, no son susceptibles de posesin, o si se quiere slo son
susceptibles de una posesin irrelevante, las cosas cuya propiedad no puede
adquirirse, ya que la Ley dispone que: "No produce efecto la posesin de las
cosas cuya propiedad no puede adquirirse" .
2 Por otra parte, como la posesin es un poder de hecho slo puede recaer sobre
los derechos que tengan por objeto las cosas corporales. Las llamadas
posesiones de cosas incorporales no producen nunca los mismos efectos que la
posesin propiamente dicha y casi puede decirse que slo se asemejan a sta en
que constituyen la imagen de un derecho.
3 Dado el contenido del derecho de hipoteca, a pesar de ser ste un derecho
real, no es posible la existencia de un estado de hecho que se asemeje al ejercicio
del derecho de hipoteca, razn por la cual el derecho de hipoteca no es
susceptible de posesin.
III. Problemas especiales presenta la cuestin de si pueden ser objeto de posesin
las partes de una cosa. A este propsito obsrvese que:
1 No se reconoce posesin separada sobre cada una de las partes del todo a
quien posee ese todo. Consecuencia importante de este principio es que el
poseedor del todo no requiere ejercer su seoro efectivo sobre todas y cada una
de las partes para poder ser calificado de poseedor del todo.
2 Es posible hablar de posesin de slo una parte de la cosa si puede ejercitarse
sobre ella un seoro de hecho "autnomo", en el sentido que pueda delimitarse
de tal manera que no implique una posesin de la cosa entera. As es
perfectamente posible la posesin de una parte de un fundo (sin que se posea el
resto).
Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin
I. INTRODUCCIN
De acuerdo con un criterio puramente lgico habra de decirse que una persona
adquiere la posesin cuando llega a reunir el "corpus " y el "animus ", que la
pierde cuando pierde uno de esos elementos o ambos y que, entre tanto, la
conserva. Sin embargo, los matices existentes en la materia exigen estudiar
separadamente la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin.
II. ADQUISICIN E INICIACIN.
Debe advertirse que para algunos autores no puede hablarse estrictamente de
adquisicin de la posesin sino de iniciacin de la misma por considerar que la
posesin es un hecho durable y no un derecho. En concordancia con esta posicin
dichos autores suelen negar la exactitud de la sistemtica comn que distingue
entre modos originarios y derivativos de adquirir la posesin. En efecto, arguyen
que la adquisicin de la posesin entendida como iniciacin de una situacin de
hecho es siempre originaria en el sentido de que se produce siempre por la
actuacin de la persona que se coloca frente a una cosa en actitud de propietario
o de titular de otro derecho real sin que ese supuesto pueda ser transmitido.
1 Sin embargo, es innegable que si a veces la posesin se inicia por la sola
actuacin del poseedor (por ej.: cuando alguien se apodera de una cosa
abandonada), en otras oportunidades interviene tambin, concurriendo con su
voluntad, un poseedor precedente (por ej.: cuando el vendedor hace entrega al
comprador de la cosa que hasta entonces posea). En este sentido se justifica
distinguir entre adquisicin originaria y adquisicin derivativa de la posesin o si se
quiere entre adquisicin por acto unilateral y adquisicin con el concurso del
precedente poseedor como dice Barassi.
A) La adquisicin de la posesin que la doctrina tradicional denomina originaria se
produce por un acto unilateral del adquirente, sin que concurra con su voluntad un
poseedor precedente. Supone, desde luego, una conducta que constituya
respecto de la cosa el supuesto de hecho posesorio, o sea, la conjuncin del
"corpus" o del "animus".
a) Respecto del "corpus " debe destacarse que tanto menos efectivo debe ser el
ejercicio del poder sobre la cosa cuanto menor sea la posibilidad de que otra
persona concurra al ejercicio de este poder. Correlativamente, cuando
la probabilidad de la concurrencia ajena sea mayor, tanto ms debe aproximarse
la relacin objetiva del adquirente al contacto corporal con la cosa. Por ejemplo, si
se tratara de la toma de posesin de una "res nullius" o de una cosa que est en
posesin de otro, es necesario la aprehensin "corpore et tactu" pues slo as se
elimina la posibilidad de que otros en el primer caso, o el precedente poseedor en
el segundo, se posesionen efectivamente de la cosa.
En cambio, cuando los peces entran en los viveros propios o los frutos caen en el
propio fundo, la posesin se adquiere sin ms. Las reglas en la materia son pues
elsticas como lo son en general las reglas para determinar la existencia del
"corpus"; pero, en cualquier caso, es indispensable la iniciacin de una situacin
inequvoca de poder a favor de quien inicia la posesin con la advertencia de que
en el momento en que se adquiere la posesin es necesario exigir con mayor rigor
los requisitos de sta que cuando se trata de su continuacin.
b) Al lado del "corpus" es necesario el elemento intencional. En la adquisicin
originaria dicho elemento est implcito y se exterioriza en la actuacin posesoria.
Como este elemento intencional es meramente tctico, slo se requiere una
voluntad que tenga la capacidad natural de entender y querer sin que sea
necesaria la capacidad negocial (incluso cuando se trata de adquirir la posesin
de un derecho real).
B) La adquisicin derivativa de la posesin se produce con la intervencin de un
poseedor anterior. El medio correspondiente es la tradicin o entrega de la cosa.
a) La tradicin puede producir otros efectos jurdicos, lo que en ciertas ocasiones
enturbia su nocin porque a veces se le atribuyen como notas esenciales las
caractersticas que debe reunir para producir esos otros efectos jurdicos. Pero la
tradicin en su sentido propio consiste en la entrega de una cosa para trasladar a
quien la recibe la posesin de la misma.
b) Existen diversas formas de hacer tradicin:
a') Puede hacerse tradicin mediante la entrega efectiva, material o corporal de Ja
cosa. Este acto no es un negocio jurdico porque sus efectos no se fundan en el
contenido de las declaraciones de voluntad del "tradens" y del "accipiens" sino que
es uno de los actos que la doctrina alemana califica de actos reales y cuya
caracterstica es que sus efectos jurdicos estn en funcin de que se produzca un
determinado resultado de hecho que en el caso que nos ocupa consiste en que el
seoro de hecho sobre la cosa pase del "tradens" al "accipiens". Esta entrega
material no difiere de la ocupacin material de la cosa sino en cuanto que concurre
la voluntad de un poseedor precedente. Esta circunstancia unida al hecho de que
no se trata de un negocio jurdico explica que para adquirir la posesin por este
concepto basta tambin la capacidad natural de entender y querer.
b) La tradicin puede consistir tambin en un acuerdo cuando el adquirente se
encuentra ya en una situacin que le permita poder ejercer su poder sobre la cosa
(por ej. porque la tiene arrendada). Tampoco esta tradicin consensual es un
negocio jurdico sino un acto real.
Entre esas formas de tradicin se sealan:
a") La "traditio longa manu", caracterstica de los inmuebles y que consiste en
mostrar el fundo al adquirente que se posesiona de l oculis et affectu. En tal
caso, es la presencia personal la que hace adquirir efectivamente la posesin.
b") La "traditiobrevi manu" que ocurre cuando el detentador adquiere la posesin
por el consentimiento del poseedor (por ej.: cuando el arrendatario que tena la
cosa en su poder se la compra al arrendador en cuyo nombre vena poseyendo).
c") El "constitutumpossessorium" que representa el caso inverso del anterior ya
que consiste en que el poseedor conviene en enajenar la
cosa a un tercero; pero contina detentndola (por ej.: cuando el poseedor vende
una vivienda a otra persona; pero conviene con ella en quedarse en la misma
como arrendatario o comodatario por cierto tiempo).
d") Tambin puede ocurrir una entrega consensual cuando la cosa se halla en
poder de un tercero detentador y el poseedor conviene en transmitir la posesin a
otra persona. En este caso se coordinan tres voluntades: la del poseedor de
renunciar a su posesin, la del adquirente de considerarse y actuar como
poseedor, y la del tercero que, informado, modifica su posicin en el sentido de
dejar de poseer en nombre del primero y comenzar a poseer para el nuevo
poseedor.
c') Adems de la tradicin efectiva y de la consensual, existen otras llamadas a
veces simblicas o fingidas cuando en realidad sera mejor denominarlas
atenuadas. En estos casos el "tradens" no entrega efectivamente la cosa al
"accipiens"; pero lo coloca en una posicin que le ofrece la segura posibilidad de
esa posesin. Entre estas formas se suelen citar:
a") La tradicin de los inmuebles mediante el otorgamiento del instrumento de
propiedad (aun cuando en realidad dicho otorgamiento puede no constituir
tradicin en el sentido de que hablamos en ciertas circunstancias como por ej.:
cuando el vendedor no tena la posesin de la cosa y el poseedor impide al
comprador tomar posesin de la misma).
b") La tradicin de los bienes muebles mediante la entrega de las llaves de los
edificios que los contienen.
c") La tradicin de las cosas incorporales mediante la entrega de los ttulos o por
el uso que de ellas hace el "accipiens" con el consentimiento del "tradens". Pero,
en realidad estas formas de tradicin atenuada pueden variar hasta lo infinito. Por
ejemplo, puede hacerse entrega de bienes mediante el endoso y entrega de
los documentos que sirven para reclamarlos de un tercero
(transportador, almacn general de depsito, etc.).
2 La posesin puede adquirirse por s o por medio de otro. En efecto, es posible
que una persona despliegue la actuacin que conduce a adquirir la posesin en
condiciones tales que haya de concluirse que acta "en nombre de otro" quien es
el que verdaderamente adquiere la posesin. No se trata propiamente de una
representacin en materia posesoria ya que no es una sustitucin en una
declaracin de voluntad sino en la creacin de un estado de hecho. El caso ms
frecuente es que la sustitucin se refiera al "corpus" de la posesin (por ej.:
cuando una persona compra una cosa y enva a un apoderado o dependiente
suyo a recibir la entrega material correspondiente). Sin embargo, la sustitucin
tambin puede operar respecto del "animus" en el caso de los representantes de
las personas naturales o jurdicas.
En los casos en que el "corpus" es adquirido por otro y el "animus" por s mismo,
la adquisicin de la posesin slo se produce cuando ambos elementos
concurren. La observacin es importante porque frecuentemente en estos casos
ambos elementos no se adquieren al mismo tiempo sino que la adquisicin del
"animus" suele preceder a la del "corpus".
3 Existe una forma especial de adquisicin de la posesin por parte del sucesor a
ttulo universal del poseedor llamada continuacin en la posesin que por sus
especiales caractersticas trataremos ms abajo bajo el rubro de "Sucesin en la
posesin".
III. CONSERVACIN DE LA POSESIN.
1 De acuerdo con la pura lgica, debera decirse que el poseedor conserva la
posesin mientras conserva simultneamente el "corpus" y el "animus" de la
misma con la advertencia de que la existencia de uno y otro se juzgan con menos
rigor que cuando se trata de determinar la adquisicin de la posesin.
2 Sin embargo, el Derecho Romano admita la posibilidad de conservar la
posesin "solo animo", o sea, sin que se conservara el "corpus". El caso clsico
romano, aunque no el nico, fue la concesin que Justiniano hizo del interdicto
unde vi a quien haba dejado vacante un fundo contra quien durante su ausencia
hubiere tomado posesin del inmueble, lo que implcitamente significaba
reconocer que el ausente conservaba la posesin no corpore sino animo.
3 Pero lo importante es dilucidar si conforme a nuestro Derecho es posible
conservar la posesin "solo animo". La respuesta es negativa: ningn texto legal
podra citarse como fundamento de tal opinin.
Lo nico que puede afirmarse es que la posesin se conserva en casos en que el
"corpus" sufre una atenuacin (por ej.: se conserva la posesin de un animal
domstico que sale del lugar donde lo tiene su poseedor mientras el animal
conserva la costumbre de volver; se conserva as mismo la posesin de una cosa
mientras accidentalmente se ignore su paradero siempre que se halle bajo el
poder del poseedor no de otro que la tenga para s; etc.).
IV. PRDIDA DE LA POSESIN.
1 La prdida de la posesin puede ocurrir de tres maneras: por desaparicin
simultnea del "animus" y del "corpus", por prdida del "corpus" slo o por la
prdida del "animus" slo.
2 Casos tpicos de la prdida de la posesin por desaparicin de ambos
elementos son el abandono de la cosa por el poseedor, su enajenacin seguida de
la tradicin de la cosa y el perecimiento total de la cosa.
3 Se pierde la posesin por desaparicin de slo el "corpus" cuando la cosa cae
en el dominio pblico o cuando un tercero se apodera de ella.
4 Ejemplo de la desaparicin de la posesin por prdida de solo el animus es el
caso del "constitutumpossessorium", arriba mencionado.
Sucesin de la posesin
I. FORMAS DE SUCESIN EN LA POSESIN.
Existen dos formas de sucesin en la posesin que se denominan
respectivamente, continuacin de la posesin y unin de posesiones.
II. CONTINUACIN DE LA POSESIN.
1 Conforme a la Ley, "La posesin continua de derecho en la persona del sucesor
a ttulo universal" . En consecuencia, la continuacin de la posesin.
A) Slo ocurre a favor de un causahabiente a ttulo universal del poseedor (por ej.:
de su heredero).
B) produce necesariamente y opera de pleno derecho desde el momento mismo
en que se abre la sucesin sin necesidad de que el causahabiente haya ejercido
ningn poder de hecho sobre la cosa. Y,
C) La posesin del causahabiente es la misma que la de su causante de modo
que sigue teniendo la misma cualidad que sta y, eventualmente, sus mismos
vicios.
2 Al atribuirse al heredero la condicin de poseedor sin que haya ejercido ningn
poder de hecho sobre la cosa, en realidad se est dando a la palabra "posesin "
un significado diferente del que ordinariamente tiene con el objeto de conceder al
heredero la misma clase de proteccin que se da a los poseedores en el sentido
comn de la expresin. Esa posesin carente de toda actuacin posesoria es
denominada por los autores del Derecho comn, civilsima possessio, y ms
modernamente posesin incorporal. y La continuacin de que tratamos se refiere
tanto a la posesin propiamente dicha como a la detentacin.
3 La continuacin opera aun antes de que el llamado a la herencia
la acepte y no implica aceptacin tcita de la herencia.
III. UNIN DE POSESIONES.
La unin de posesiones o "accessiopossessionis" a su vez est prevista en los
siguientes trminos: "El sucesor a ttulo particular puede unir su posesin a la de
su causante para invocar sus efectos y gozar de ellos"
1 Esa unin de posesiones supone pues un sucesor a ttulo particular del
poseedor, sea por acto entre vivos (por ej.: una persona que le haya comprado la
cosa poseda), sea en virtud de un acto "mortis causa" (por ej.: el legatario de una
cosa poseda por el testador).
2 A diferencia de la continuacin en la posesin la unin de posesiones es
facultativa para el sucesor (quien puede pues no invocarla), y no opera de pleno
derecho.
3 Si el sucesor invoca la unin de su posesin con la de su causante, ambas
posesiones se convierten en una sola, de modo que sta tendr los caracteres de
la posesin del causante, a menos que la propia del sucesor sea inferior. En
cambio, si el causahabiente a ttulo particular no invoca la unin de posesiones,
conserva su propia posesin con sus propios caracteres.
Siendo as se concibe que el sucesor no siempre invoque la unin de posesiones
ya que en ciertos casos sta lo perjudicara. As, por ejemplo, si el causante haba
posedo por 5 aos con posesin viciosa y el sucesor ha posedo por 20 aos con
posesin legtima ocurrira que si une su posesin a la de su causante el sucesor
tendra 25 aos de posesin viciosa (lo que no le permite adquirir por usucapin
ya que sta requiere posesin legtima); mientras que si el sucesor no une las dos
posesiones, su posesin legtima de 20 aos le basta para usucapir.
4 Naturalmente, si el sucesor a ttulo particular invoca la unin de posesiones
tiene que probar tanto la suya como la de su causante.
Clases de posesin
I. POSESIN CIVIL Y POSESIN NATURAL, PRECARIA O EN NOMBRE
AJENO.
Esta clasificacin no es en realidad una clasificacin de la posesin en sentido
estricto porque posesin civil es precisamente esa posesin en sentido estricto
mientras que posesin natural, precaria o en nombre ajeno es sinnimo de
detentacin. Pero debe reconocerse que es una clasificacin de la posesin en
sentido lato, o sea, comprensivo de la detentacin y de la posesin propiamente
dicha, sentido amplio ste que, como hemos dicho, alguna vez utiliza nuestro
legislador
II. POSESIN LEGTIMA Y POSESIN VICIADA O VICIOSA.
1 Tradicionalmente las legislaciones siguen el mtodo de sealar los vicios cuya
presencia excluyen la posesin legtima. Pero nuestro Cdigo Civil procede a la
inversa y seala los requisitos que deben reunir la posesin para poder ser
calificada de posesin legtima.
2 Textualmente dice nuestra Ley que: "La posesin es legtima cuando es
continua, pacfica, pblica, En realidad los requisitos de que la posesin no sea
interrumpida y de que se ejerza con intencin de tener la cosa como suya propia
no son requisitos especficos de la posesin legtima y su ausencia produce
efectos ms graves que viciar la posesin. En efecto, cuando la posesin de
alguien est interrumpida lo que ocurre es que esa persona no posee y cuando
carece de la intencin de tener la cosa (o derecho) como suya propia lo que ocurre
es que es una simple detentadora.
En consecuencia, los requisitos especficos de la posesin legitima, en, verdad,
son que la posesin sea continua, pacfica, pblica y no equvoca y los vicios
correlativos son la discontinuidad, la violencia, la clandestinidad y la equivocidad.
A) La continuidad consiste en que el poseedor ejerza su poder de hecho en toda
ocasin o momento en que lo hubiera hecho el propietario (o titular del derecho de
que se trate). La discontinuidad consiste en no ejercer as su poder de hecho. En
su forma ms extrema, o sea, cuando el poseedor no ejerza su poder de hecho
nunca, la discontinuidad no es ya un simple vicio de la posesin sino que implica
la prdida de la misma por prdida del elemento "corpus". Es una cuestin de
hecho que debe apreciarse en cada caso, al cabo de cuanto tiempo de no ejercido
el poder de hecho debe entenderse que se ha abandonado la cosa.
Obsrvese que para juzgar si existe continuidad en la posesin es necesario tener
en cuenta la naturaleza y otras circunstancias de la cosa para poder llegar a la
conclusin de cules hubieran sido las ocasiones o momentos en que su
propietario (o titular de otro derecho) lo hubiera ejercido. Sera un error confundir
la continuidad de la posesin con la permanencia en el uso de la cosa o ejercicio
del derecho porque hay cosas y derechos de los cuales slo se suele usar
peridicamente y en tal caso basta el uso o ejercicio en los perodos respectivos
(por ej.: la tala de un bosque no se produce sino a largos intervalos, razn por la
cual la pasividad del poseedor entre los diversos momentos en que se suelen
hacer los cortes no implica discontinuidad de su posesin).
La discontinuidad se diferencia de la interrupcin de la posesin en que aquella
proviene de la conducta del poseedor mientras que la segunda ocurre por una
causa ajena a l (por ej.: el despojo realizado por un tercero, hechos de la
naturaleza que impiden ejercer el poder de hecho sobre la cosa, etc.).
B) La pacificidad de la posesin consiste en que el poseedor acte sin la
contradiccin u oposicin de otro que est animado de una intencin rival a la
suya (as, por ej.: el acto del ladrn que a la fuerza penetre en una casa con el
propsito de robar no transforma la posesin del poseedor de la casa asaltada en
una posesin violenta porque el ladrn no tiene la intencin de pasar a poseer el
inmueble).
El hecho de que el poseedor sufra molestias subsanadas a tiempo no hace que su
posesin sea violenta. Si en cambio la contradiccin u oposicin del otro priva al
poseedor de su poder de hecho ya no se tratara de una posesin violenta sino de
una posesin interrumpida. La violencia puede ejercerse directamente contra el
poseedor o contra cualquiera que detente la cosa en su nombre. Aun cuando en el
Derecho Romano, la violencia ejercida al adquirir la posesin la viciaba para
siempre, en nuestro Derecho se establece que no "pueden servir de fundamento a
la adquisicin de la posesin legtima los actos violentos..., sin embargo, ella
puede comenzar cuando ha cesado la violencia..." . As pues, entre nosotros, la
violencia es un vicio temporal.
Por otra parte, de acuerdo con la teora a la cual adherimos, la violencia es un
vicio relativo en el sentido de que slo vicia la posesin frente a la persona que la
ejerce siendo la misma posesin una posesin pacfica frente a todos los dems.
C) Publicidad de la posesin consiste en que el poseedor realice su actuacin
posesoria sin ocultarla, tal como suelen hacerlo los verdaderos titulares de los
derechos, sin que sea necesario que realice actos especiales con el solo fin de
darla a conocer. Tambin es de observar que aun cuando en el Derecho Romano
la clandestinidad en la adquisicin de la posesin la viciaba para siempre, nuestra
Ley dispone que no "pueden servir de fundamento a la adquisicin de la posesin
legtima los actos ... clandestinos; sin embargo ella
puede comenzar cuando ha cesado la... clandestinidad" . Es pues un vicio
temporal.
A pesar de la opinin contraria de Ramiro A. Parra, creemos que la clandestinidad
es tambin un vicio relativo en el sentido de que si la actuacin posesoria se
oculta frente a una persona; pero no frente a las dems, la posesin sera
clandestina respecto de aqulla y pblica respecto de stas.
D) La inequivocidad de la posesin es un concepto sobre el cual existen
discrepancias. De acuerdo con una vieja concepcin, a la que adhiere Ramiro A.
Parra, significara que no existan dudas sobre los elementos de la posesin, el
"corpus" y el "animus"; pero segn una opinin ms reciente consiste en que no
existan dudas sobre el "animus", de modo que la posesin ser equvoca cuando
los actos de goce pueden explicarse sin presuponer dicho "animus".
III. POSESIN DE BUENA Y MALA FE.
1 Por otra parte, la posesin se divide en posesin de buena fe y posesin de
mala fe.
Es poseedor de buena fe quien posee como propietario en fuerza de justo ttulo,
es decir, de un ttulo capaz, de transferir el dominio, aunque sea vicioso, con tal
que el vicio sea ignorado por el poseedor . Es poseedor de mala fe quien se
encuentra en caso contrario.
2 La clasificacin de que tratamos parte de la diferencia entre quien cree que la
cosa o derecho le pertenece y quien cree lo contrario; pero nuestra Ley es ms
exigente al definir la posesin de buena fe porque requiere que la misma se apoye
en un justo ttulo. Se ha dicho que la existencia del ttulo no es un requisito
adicional de la posesin de buena fe sino una exigencia lgica de la creencia de
la justicia de la posesin ya que a falta de l nadie puede creer que posee
conforme a Derecho; pero es lo cierto que dicha creencia podra existir en los
casos de ttulos putativos que en nuestro criterio no bastan para fundamentar una
posesin de buena fe en nuestro Derecho.
Justo titulo es cualquier acto o hecho que por su naturaleza sea susceptible de
hacer adquirir la propiedad u otro derecho aun cuando en el caso concreto no
produzca ese efecto debido a un vicio cualquiera. Dicho ttulo debe existir de
hecho. Tal no sera el caso del negocio afectado de simulacin absoluta. En
cambio, s es justo ttulo el negocio afectado de nulidad absoluta o relativa. En
cuanto al negocio condicional se suele negar el carcter de justo ttulo al que
depende de una condicin suspensiva; pero se admite que lo sea si la condicin
es resolutoria.
El ttulo revocable es tambin justo ttulo; pero deja de serlo retroactivamente
cuando opera la revocacin. Ahora bien, si en el ttulo existe un vicio, es necesario
que el poseedor lo ignore para que la posesin sea de buena fe. Esa ignorancia
viene a constituir un error en cuanto que el poseedor cree que ha adquirido la
propiedad o derecho cuando en realidad no es as. El error que puede invocarse
es tanto el error de hecho como el error de derecho, a pesar de que en el Derecho
Romano y en la doctrina de algunos autores se niega que el error de derecho
pueda originar una posesin de buena fe. Por otra parte, no es cierto que el nico
vicio que pueda invocarse sea la falta de titularidad del enajenante o constituyente
del derecho posedo. Puede ocurrir que en un caso determinado el poseedor se
encuentre en una situacin de duda acerca de la existencia de un vicio en su
ttulo. De ordinario se suele decir que si la duda es grave debe ser considerado
como poseedor de mala fe y en caso contrario como poseedor de buena fe.
Obsrvese que la posesin de buena fe puede carecer de los requisitos
necesarios para ser calificada de posesin legtima ya que ambas nociones son
diferentes.
3 En nuestro Derecho el momento decisivo para juzgar acerca de la buena fe es
el momento en que se adquiere la posesin: "Bastar que la buena fe haya
existido en el momento de la adquisicin" . As, pues, el poseedor que en el
momento de la adquisicin ignoraba el vicio de su ttulo no se hace poseedor de
mala fe si posteriormente llega a conocer ese vicio. Se acoge as un principio
romano ("mala fides superveniens non nocet") y no el principio cannico de que "la
mala fe sobrevenida daa". Resulta evidente que este ltimo principio es ms
realista y ms justo, aunque el principio romano acogido por nuestro legislador
responde a consideraciones de simplicidad prctica y de estabilidad.
4 La dificultad de la prueba de la buena fe explica que el legislador haya
establecido una presuncin: "La buena fe se presume siempre; y quien alegue la
mala, deber probarla" (C.C., art. 789, encab.).
IV. POSESIN EXCLUSIVA Y COPOSESIN.
Esta clasificacin en realidad no distingue entre una clase de posesin y otra sino
que se establece en funcin del nmero de sujetos de una misma posesin. Por
ello estudiamos el tema al tratar de los sujetos de la posesin y consideramos que
no se trata de distintas clases de posesin.

Referencia Bibliogrfica
-HURTADO O., Agustn. (2001). Lecciones de Derecho Romano. Vol. I, Caracas:
Editorial Buchivacoa.

-Derecho Privado Romano, Antonio Ortega Carrillo de Albornoz.

Pginas 139-140.