Manual de Investigación Preparatoria

MANUAL DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA DEL PROCESO PENAL COMN
MANUAL DE LA INVESTIGACIN
PREPARATORIA DEL PROCESO
PENAL COMN
CONFORME A LAS PREVISIONES DEL

NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL,
DECRETO LEGISLATIVO N 957, (NCPP)
Mario Pablo Rodrguez Hurtado

Angel Fernando Ugaz Zegarra
Lorena Mariana Gamero Calero
Horst Schnbohm
1
COOPERACIN ALEMANA AL DESARROLLO - GTZ
COOPERACIN ALEMANA AL DESARROLLO - GTZ MANUAL DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA DEL PROCESO PENAL COMN
MANUAL DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA DEL CONTENIDO

PROCESO PENAL COMN
CONFORME A LAS PREVISIONES DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL, ABREVIATURAS 7

DECRETO LEGISLATIVO N 957, (NCPP)
Derechos Reservados. Prohibida la reproduccin parcial o total de este libro por cualquier medio, sin permiso INTRODUCCIN 9
expreso por escrito de los editores.
Los autores son responsables de la seleccin y presentacin de los hechos contenidos en este Manual, as como I. CRISIS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL 13
de las opiniones expresadas en l y no necesariamente reflejan los puntos de vista del Proyecto RPP F2.
1.1. La situacin de crisis crnica del servicio de justicia penal
Elaboracin de contenidos : 1.2. Manifestaciones de la crisis de la justicia penal
Mario Pablo Rodrguez Hurtado 1.2.1. Los pecados del Legislativo
Angel Fernando Ugaz Zegarra 1.2.2. La debilidad de los magistrados
Lorena Mariana Gamero Calero 1.2.3. La equivocada poltica de seleccin e impronta de la
Horst Schnbohm
provisionalidad
Colaboracin de : 1.2.4. La deslegitimacin del proceso y el incremento de la accin directa
Rafael Arnold Vega Llapapasca
Carlos Enrique Ibarra Espritu II. LOS VIEJOS ESTILOS DE INVESTIGACIN DEL DELITO. 16
Ivonne Myriam Duymovich Rojas
INEFICACIA Y ARBITRARIEDAD EN LA PESQUISA
Juan Antonio Rosas Castaeda
Mara del Carmen Arango Yamashiro 2.1. Polica Nacional del Per
Cecilia Madrid 2.1.1. En la investigacin policial
2.1.2. La realizacin de determinadas actuaciones y pericias
Correccin y Estilo : 2.1.3. Serias dificultades de la polica en el cumplimiento de su labor por
Annie Gaime Le Vexier viuda de Ordez
falta de logstica, infraestructura y personal
Supervisin y Revisin : 2.2. Poder Judicial
Horst Schnbohm - AP GTZ 2.3. Sugerencias
2.4. Arbitrariedad en la pesquisa
Tiraje :
3,000 ejemplares - Segunda Edicin - Octubre 2009
III. LA RESPUESTA REFORMISTA A LA CRISIS. 22
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per : LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL PROCESO PENAL EN EL MARCO DE LA
N. 2008-13823 GLOBALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
3.1. La crisis del proceso penal
ISBN : 978-9972-854-51-4 3.2. La constitucionalizacin del proceso penal en el marco de la
Impreso por : globalizacin y de los derechos humanos
Editorial y Grfica EBRA eirl - Calle Carlos Pedemonte N 198 3.3. Proceso penal, globalizacin y derechos humanos
Urb. El Pino - San Luis - Lima 30 - Per
Telfono : 326 5361 IV. LA REFORMA EN EL PER 24
4.1. El cdigo procesal penal del 2004 (NCPP) como expresin normativa
Edicin y revisin de contenidos :
Cooperacin Alemana al Desarrollo GTZ del movimiento de reforma
por encargo del Ministerio Federal de Cooperacin Econmica y Desarrollo - BMZ 4.2. Antecedentes
Programa Gobernabilidad e Inclusin 4.3. Caractersticas del nuevo modelo procesal penal
Proyecto Apoyo a la Consolidacin de la Reforma Procesal Penal y de la Administracin de la 4.4. Expectativas y posibilidades de cambio, las responsabilidades de los
Justicia en el Per - RPP F2 operadores del servicio en la marcha y consolidacin del modelo
Pasaje Bernardo Alcedo No. 150 - Piso 5 - El Olivar - San Isidro - Lima 0027
Telfono : + 51 (1) 421-1333 Fax : + 51 (1) 421-4540 acusatorio, garantizador y de tendencia adversativa
Web : www.gtz-gobernabilidad.org.pe 4.5. Consideraciones finales a esta parte
2 3
V. LA ESTRUCTURA DEL NUEVO SISTEMA. UNIFICACIN DE LA VA PROCESAL 28 XVIII.CALIFICACIN DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA DISPOSICIONES 50
FISCALES DE ARCHIVO O PROCEDENCIA
VI. EL PROCESO COMN Y SUS TRES ETAPAS. SECUENCIA 29 18.1. El hecho denunciado no constituye delito
6.1. Investigacin preparatoria 1) Faz negativa de la tipicidad
6.2. Etapa intermedia 2) Faz negativa de la antijuridicidad
6.3. Juicio pblico y oral 3) Faz negativa de la culpabilidad
18.2. El hecho denunciado no es justiciable penalmente
VII. LA INVESTIGACIN PREPARATORIA 33 18.3. Presencia de causas de extincin de la accin previstas en la ley
18.4. Disposicin fiscal cuando faltare identificar al autor o partcipe del
VIII. FINALIDAD Y SECUENCIA DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA 35 delito o se haya omitido una condicin de procedibilidad que depende
8.1. Finalidad de la investigacin preparatoria del denunciante
8.2. Secuencia de la investigacin preparatoria 18.5. Disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin
preparatoria
IX. EL PAPEL DEL MINISTERIO PBLICO EN LA INVESTIGACIN PREPARATORIA. 36
ACTUACIN ESTRATGICA DE LOS FISCALES XIX. PROMOCIN DE LA SIMPLIFICACIN PROCESAL. 54
APLICACIN DE LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD Y ACUERDOS
X. LA CONSTRUCCIN DE LA TEORA DEL CASO 37 REPARATORIOS (ARTCULO 2)
10.1. Tener un conocimiento claro e ntegro de todos hechos que componen 19.1. Promocin de la simplificacin procesal
el caso 19.2. Aplicacin de los criterios de oportunidad
19.3. Acuerdos reparatorios
10.2. Construir un relato de hechos
10.3. Determinar la teora del delito a aplicar
XX. EL REQUERIMIENTO DE INCOACIN DEL PROCESO INMEDIATO 58
10.4. Concebir diversas proposiciones reales del caso
10.5. Recopilar evidencias que seleccionadas que acrediten el caso en el
XXI. PLANTEAMIENTO DE LA ACUSACIN DIRECTA 59
juicio oral
10.6. Establecer el orden de presentacin de la prueba
XXII. LA TERMINACIN ANTICIPADA 60
10.7. Detectar las debilidades del caso
10.8. Sintetizar la teora del caso en una frase o ttulo XXIII.EL RGIMEN DE LAS AUDIENCIAS EN LA INVESTIGACIN PREPARATORIA 61
ASUNTOS INCIDENTALES Y DE TUTELA
XI. LA DIRECCIN FISCAL DE LAS ACTUACIONES POLICIALES 41
XXIV. EL ROL DEL IMPUTADO Y DEL DEFENSOR TCNICO EN LA INVESTIGACIN 68
XII. EL TRATAMIENTO DE LA NOTICIA CRIMINAL 42 24.1. Contenido de la garanta
24.2. Formas de ejercer la defensa procesal
XIII. UBICACIN Y PRESERVACIN DE FUENTES DE PRUEBA 43 24.3. La garanta de la defensa procesal es irrenunciable
24.4. La defensa procesal tiene que ser eficaz
XIV. DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIN 44
XXV. EL ROL DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA O JUEZ DE TUTELA, 72
XV. EL MANEJO DE LA ESCENA DEL CRIMEN 45 GARANTAS Y LIBERTADES
XVI. LOS CUIDADOS CON LA CADENA DE CUSTODIA DE LA EVIDENCIA. 46 XXVI. MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS 73
XVII. LOS ACTOS ESPECIALES DE LA INVESTIGACIN: 46 XXVII. MEDIDAS DE COERCIN PROCESAL 82

CIRCULACIN Y ENTREGA VIGILADA DE BIENES DELICTIVOS Y ACTIVIDAD
DEL AGENTE ENCUBIERTO XXVIII.LA DETENCIN POLICIAL Y EL ARRESTO CIUDADANO 86
17.1. Circulacin y entrega vigilada de bienes delictivos
17.2. Actividad del agente encubierto XXIX. DETENCIN PRELIMINAR JUDICIAL 87
4 5
XXX. PRISIN PREVENTIVA 88 ABREVIATURAS

XXXI. LA COMPARECENCIA SIMPLE Y RESTRICTIVA 91
art., Arts.: artculo, artculos
XXXII. INTERNACIN PREVENTIVA 92
coord./s: coordinador /es
XXXIII.MEDIDAS DE SUSPENSIN PREVENTIVA DE DERECHOS 93 cfr.: cnfer
XXXIV. MEDIDAS DE COERCIN REAL 95 CP: Cdigo Penal

34.1. El embargo CPP: Cdigo Procesal Penal
34.2. Otras medidas reales
D. Leg.: Decreto Legislativo
34.3. La incautacin: medida asegurativa real y probatoria
Dir.: Director
XXXV. PLAZO Y CONCLUSIN DE LA INVESTIGACIN 99 DP.: Derecho Penal
BIBLIOGRAFA 101 ed.: edicin

ed., eds.: editor, editores
Ej.: Ejecutoria
etc.: Etctera
fasc.: fascculo
fj.: fundamento jurdico
inc.,incs.: inciso, incisos
N: Nmero
p./pp.: Pgina /s
par.: pargrafo
PE: Parte Especial
PG: Parte General
R.N.: Recurso de Nulidad
S.P.T.: Sala Penal Transitoria
Supr.: Suprema
T.: tomo
T.P.: Ttulo Preliminar
Tt.: ttulo
trad.: traduccin
v.gr.: verbigracia
vid.: vea
v.: Volumen
6 7
INTRODUCCIN
En la labor de modernizacin de la justicia penal peruana y en la bsqueda de un

sistema de justicia que se ajuste a las exigencias de un Estado constitucional de
Derecho, nuestro pas se ha embarcado en la tarea de reformar el proceso penal, la
cual tuvo intentos fallidos de inicio, desde la elaboracin del Cdigo Procesal Penal
de 1991 (vigente en parte, pero mnimamente), pasando por el frustrado Cdigo
Procesal Penal de 1995, e intentos acadmicos posteriores como el Proyecto
Huanchaco, bajo la direccin del Dr. Mixn Mass. El inicio real de la reforma, con
todas las dificultades propias de un cambio profundo en la mentalidad de los
operadores educados bajo el sistema anterior, adems del desdn poltico, se da
recin con la progresiva puesta en vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004,
hace ya ms de un ao y medio.
Lejanos son los das en los que los operadores se preparaban para recibir este Cdigo
en el distrito judicial de Huaura; el tiempo nos ha enseado que, para lograr un
cambio cualitativo del sistema penal, no basta con tener un marco jurdico
apropiado, sino que es requisito indispensable el convencimiento de que se trata de
un desafo, una exigencia de comprensin de todo el sistema en su conjunto, lo cual
se traduce en la implementacin del conjunto de elementos necesarios para que el
sistema funcione.
Por eso es que, en la marcha de su aplicacin, los hombres y las mujeres de Derecho
han ido formando, consolidando y compatibilizando sus criterios, optimizando su
desempeo para un ejercicio eficiente, algunas veces con ms suerte que en otras;
pues la realidad siempre supera a la norma y es en esta tarea dialctica que se va
haciendo el Derecho.
Creemos que la informacin es el insumo que los operadores necesitan para realizar
los cambios, y constituye a la vez una motivacin para realizarlos. Cuando stos
encuentran una deficiencia en las instituciones, se enfrentan con un nuevo desafo;
afrontar dichas transformaciones es un estimulo constante que no hace ms que
redundar en beneficio de la reforma. La informacin es, pues, clave para la toma de
8 9
decisiones correctas, por lo cual la posibilidad de tener informacin ms amplia, Este Manual trata de abordar toda la investigacin preparatoria, busca servir de
oportuna y de calidad ayudar a que esta tarea de implementacin del nuevo orientacin a quien empiece a adentrarse en el estudio del nuevo proceso penal. Sin
proceso penal se desarrolle de la mejor manera. embargo, en su desarrollo profundizar sobre temas muy debatibles, ante los cuales
se sentar la posicin ms adecuada para interpretar las nuevas instituciones,
Ahora bien, es en esta tarea de brindar informacin valiosa para impulsar la reforma buscando con ello, tambin, satisfacer el anlisis de quien ya tenga conocimientos
procesal que empezamos la elaboracin de este Manual, cuya finalidad es constituir sobre el nuevo modelo.
una herramienta idnea para convertir la labor de los representantes del Ministerio
Pblico en la investigacin preparatoria, en un trabajo funcional, expeditivo y De esta manera comienza por estudiar la crisis del sistema de justicia penal bajo el
organizado. modelo mixto, con tendencia inquisitiva, que an reina en gran parte nuestro pas,
con el fin de comprender la urgente necesidad de un viraje en la etapa donde ms
No es nuestra misin abordar controversias dogmticas lejanas de la realidad, sino comprometidos estn los derechos ciudadanos, y donde se aprecia mejor la
ms bien, bajo un enfoque practico, alcanzar a los operadores una informacin diferencia que existe entre un sistema y otro. Entendido esto, se justifica plenamente
concreta sobre cada una de las instituciones de la investigacin preparatoria, la importancia de elaborar un material como ste, en el que no solo se exponga lo
sirviendo como base a la labor operativa del fiscal y como instrumento til para la que dice la norma, sino que, adems, se desarrolle la institucin y su deber ser, as
defensa, as como gua de un correcto desempeo del juez durante esta etapa. En fin, como el modo de interpretacin ante dificultades reales.
no obstante estar orientado principalmente a los representantes del Ministerio
Pblico, este Manual, en principio, puede responder a las preguntas de cualquier Tras ello, estaremos resaltando las virtudes del nuevo proceso, de forma general, a
sujeto procesal o interesado desde el punto de vista acadmico en general. fin de notar las primeras dificultades. Adems pondremos de relieve las nuevas
tareas de sujetos procesales tales como el Ministerio Pblico, el Juez de Garantas y la
Conforme a la atribucin constitucional en materia criminal otorgada al Ministerio Polica Nacional en la investigacin preparatoria.
Pblico, los fiscales tienen a su cargo la conduccin de la investigacin preparatoria.
Empero, siendo el Ministerio Pblico el rgano constitucionalmente autnomo que Seguidamente, para empezar el correcto anlisis de esta etapa procesal, se expondr
tiene como lineamientos de su labor la defensa de la legalidad, los derechos de los su estructura y desarrollo, para luego tocar los puntos ms problemticos, como lo
ciudadanos y el inters pblico, as como la representacin de la sociedad en el juicio, referido a la bsqueda de pruebas y la restriccin de derechos, as como las medidas
su labor le hace cobrar un papel protagnico en la investigacin preparatoria. de coercin procesal, y la prisin preventiva, entre otros.
La investigacin preparatoria es la etapa del proceso penal en la que se realiza una En este Manual podr apreciarse un estudio de las formas de simplificacin procesal
averiguacin gil y eficaz, pero respetuosa de las garantas instituidas a favor de los incorporadas en el Cdigo. Este tema es abordado con especial atencin, dada la
ciudadanos, de los presuntos responsables del delito, como fase previa al gran importancia que tiene para el xito del nuevo modelo, que fija muchas
juzgamiento. Esta exigencia de respeto a los lmites de la investigacin son esperanzas en las mismas.
consecuencias del deber de defensa de la legalidad y de los derechos de los
ciudadanos que tiene el Ministerio Fiscal; adems, de la obediencia del principio de Adems, es una herramienta de utilidad para el litigante en el manejo de su caso y en
objetividad que gua su actuar. la investigacin. Mostramos propuestas de mtodos para elaborar correctamente
una teora del caso, para llevar a cabo una adecuada bsqueda de pruebas y consejos
La investigacin preparatoria prevista en el nuevo Cdigo Procesal Penal difiere sobre la preservacin de fuentes de pruebas, entre otros.
enormemente de la instruccin del modelo mixto con tendencia inquisitiva, vigente
an en gran parte del Per. El nuevo modelo tiene como finalidad dejar de lado las Finalmente, nuestro objetivo se ver plenamente cumplido si con la informacin
prcticas restrictivas de derechos que caen en la arbitrariedad, as como el transmitida, los operadores y especficamente los fiscales, afrontan las deficiencias
formalismo extremo, colocando a cada sujeto procesal en su funcin encontradas en la norma tras la puesta en marcha de este nuevo sistema,
constitucionalmente establecida. De este modo, y como muestra ms palpable de la convirtiendo su labor encomendada en eficiente, organizada y expeditiva,
nueva orientacin en la administracin de justicia, tenemos que ahora es el fiscal respetuosa de las garantas y los derechos de los ciudadanos, haciendo que el nuevo
quien investiga de forma exclusiva, dejando reservada la tarea del juzgamiento al modelo funcione adecuadamente y supere la llamada crisis del proceso penal.
juez; estos roles hasta hace poco se mezclaban hasta la confusin.
10 11
MANUAL DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA DEL

PROCESO PENAL COMN, CONFORME A LAS PREVISIONES
DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL, DECRETO
LEGISLATIVO N 957, (NCPP)
I. CRISIS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL
1.1. LA SITUACIN DE CRISIS CRNICA DEL SERVICIO DE JUSTICIA PENAL
K. ya tena alguna experiencia en la organizacin del personal (del sistema),

que estaba muy lejos de ser perfecta. Haba empleados corruptibles y
despreocupados de sus deberes, que equivalan a lagunas en la rigurosa
concatenacin de la justicia, y stos eran los que utilizaban bastantes
abogados. Ejercan el cohecho, espiaban, e incluso en otras pocas se haban
dado casos de robo de expedientes.
()
Ah estribaba precisamente el defecto ms importante de la organizacin
judicial vigente, que desde el principio prescriba el secreto de los
procedimientos. La importancia de los funcionarios era mnima, puesto que
los procedimientos se desenvolvan casi automticamente. Los funcionarios
eran personas desvinculadas totalmente de la sociedad. As, cuando se
trataba de procesos de gran simplicidad, o por el contrario de gran
complejidad, ellos se revelaban particularmente torpes en su actuacin por
tratarse de personas que vivan en estrecho contacto con los cdigos y
carentes de toda vinculacin con la complejidad que caracteriza a toda
sociedad humana. (Franz Kafka)1
No faltar quien sostenga que esta cita corresponde a una historia ficticia, que se
encuentra fuera de contexto o que es mera fantasa kafkiana. Sin embargo, para
cualquiera que ha ejercido la profesin de abogado en los vericuetos de las causas
penales, esta descripcin tiene una cercana perversa con la realidad, pues habla de un
sistema procesal penal, como el peruano, en crisis crnica aunque an no terminal.
1
KAFKA, Franz. Obras completas. El proceso / La Condena, Barcelona: Seix Barral, 1986, pp. 104-106.
12 13
Segn Binder2, el fin de la dcada de las dictaduras, el advenimiento de la hileras de libros de modernsima doctrina, si no son llevados a la
democracia y una mayor sensibilidad internacional frente a las violaciones de los prctica y se opta por un seudoformalismo como excusa sentencial.
derechos humanos provocaron, a su vez, una sensacin de crisis en los sistemas de
justicia penal, tantas veces comentada por la doctrina; de ah que resulta 1.2.3 La equivocada poltica de seleccin e impronta de la provisionalidad
trascendente detenerse en las manifestaciones ms flagrantes de ella.
Toda evaluacin de la realidad judicial de cualquier pas conduce a una
1.2. MANIFESTACIONES DE LA CRISIS DE LA JUSTICIA PENAL conclusin que suele concitar unanimidad: un muy importante
ingrediente del cual depende el xito o fracaso del servicio reside en el
1.2.1 Los pecados del Legislativo sistema de eleccin de los magistrados.
La elaboracin de las leyes es la actividad prioritaria del rgano Por imperativo del constituyente, en el Per la seleccin y el
legislativo; en materia penal tambin, pero en este campo no ha dado la nombramiento de jueces y fiscales es potestad del Consejo Nacional de
talla que su investidura y poder permiten. No ha cumplido con su labor la Magistratura. Para ello se prescribe un concurso pblico de mritos y
de una manera eficiente, lo que se evidencia en que el sistema una evaluacin personal3.
normativo procesal penal que an rige en la mayor parte del territorio
nacional es una selva intimidante e intrincada de dispositivos capaces No obstante, la generalidad de funcionarios de persecucin del delito y
de amedrentar al ms curtido, frente a un todopoderoso e inclemente de juzgamiento penal, ocup tan delicados cargos provisionalmente y al
Estado Leviatn. margen de lo prescrito por la ley suprema, por razones subalternas de
conveniencia del actuante rgimen poltico de turno y no por especiales
El pecado original de la actuacin del legislativo reside en su pertinaz mritos para el ejercicio de la magistratura. Esa irregular procedencia
tendencia a crear o modificar tipos penales como automtica respuesta ha dejado huellas y constituye uno de los mayores obstculos para que
a problemas que inquietan a la opinin pblica. Por esto es tan comn el el magistrado se sienta un autntico servidor pblico y no un valido del
fenmeno de la sobrecriminalizacin, de inmediato derivada y exigida poderoso de turno.
como tarea impostergable de la maquinaria jurisdiccional. La cruel
consecuencia de esta postura se paga no solo con el atiborramiento de 1.2.4 La deslegitimacin del proceso y el incremento de la accin directa
los despachos fiscales y judiciales, sino tambin con el hacinamiento
carcelario, todo acompaado por la nula diligencia en la tramitacin y Si bien ya el camino para encontrar justicia es largo y duro, se torna
resolucin de las causas as como la pervivencia del padecimiento de los particularmente difcil cuando se debe afrontar las angustias y
reos, que desde una celda esperan que la justicia sea pronta y cumplida, frustraciones que el proceso ofrece. Esos sentimientos, vinculados a la
y no lenta e ineficiente. ineficiencia del Estado, la corrupcin, la pobreza y otras fallas
estructurales, suelen generar la idea de justicia formal deslegitimada y
1.2.2 La debilidad de los magistrados el desborde de la violencia en la sociedad: la accin directa.
Por su naturaleza ostensiblemente coactiva, el servicio de justicia penal Un colectivo social que vive en permanente situacin de indefensin e
est llamado, ms que cualquier otro, a regirse por el curso especfico insatisfaccin de sus necesidades bsicas, no suele detenerse a analizar
que establece la ley, tarea poco menos que imposible si los operadores las causas de los problemas y ms bien tiende a ejecutar actos extremos
del Derecho consagrados por el Estado como los nicos capaces de y desesperados. Esa reaccin se expresa de la forma ms dramtica en
decirlo tienen que moverse en un ambiente de promiscuidad los actos de linchamiento, llamados tambin justicia por propia mano,
normativa o concurrencia antinatural de dispositivos. Si adems al que poco tienen que ver con los ideales de equidad, imparcialidad y
conocimiento cabal de tan farragoso cuerpo normativo, el juez no respeto a la dignidad humana.
adiciona un prolijo anlisis jurdico que revele capacidad de seleccionar
los elementos relevantes de la vida social manifiestos en la causa que Ante estos sntomas de la crisis del servicio penal, su deslegitimacin y
conoce para construir con ellos un caso, y darle la solucin apropiada, el progreso de la accin directa, surge una pregunta inevitable: Cmo
entonces poco valdrn las centenares de normas e interminables enfrentar el problema? Aplicar ms violencia a la que ya existe no es una
medida acertada, porque toda medida estatal esencialmente violenta
2 siempre ocasiona una respuesta similar y desencadena una constante
BINDER, Alberto, Crisis y transformacin de la justicia penal en Latinoamrica, en AA.VV.
Reformas procesales en Amrica Latina: la oralidad en los procesos, Santiago - Chile:
3
Corporacin de Promocin Universitaria, 1993, pp. 67. Constitucin Poltica del Per, artculo 150 y 154 inciso 1.
14 15
de agresiones mutuas en la que todos son vulnerables. Circunstancias malestar de las vctimas y de la ciudadana en general, dando la
similares han sido observadas innumerables veces en las situaciones de impresin de que se avala la impunidad. La gente comn no entiende
conflicto en el continente, porque el autoritarismo podr esconder los los casos en que la Constitucin establece cundo procede la detencin
problemas durante un tiempo, pero no los resuelve. de una persona.
Solamente si se admite que la justicia es imprescindible para el b) Uso de formatos diversos: la Polica Nacional utiliza los formatos que
desarrollo, tanto de los individuos como de las comunidades y de los han sido preparados y elaborados por su comando, mientras que el
pases, se comprender que la denegacin de justicia real est ligada Ministerio Pblico tiene tambin los suyos, aprobados por Resolucin
con la generacin de conflictos, tanto en los pases industrializados de Fiscala de la Nacin; en algunos formatos hay evidentes diferencias y
como en los subdesarrollados, porque la injusticia real o percibida es en otros cierta similitud. Por ahora se estn utilizando indistintamente,
una de las fuentes ms comunes de descontento y violencia entre los siempre y cuando cumplan con los requerimientos que establece el
individuos, los grupos y los pases. Sera iluso esperar que reine la nuevo modelo procesal.
seguridad y tranquilidad para todos los ciudadanos y que el poder
punitivo del Estado con eufemismos como tolerancia cero y guerra c) Solicitud de detencin preliminar judicial (art. 261): existe una
contra el crimen haga retroceder y menos an eliminar el delito. Lo arraigada costumbre en la Polica Nacional de solicitar la detencin
descrito impone al servicio de justicia penal atender los requerimientos preliminar judicial en todos los casos no flagrantes donde se ha
colectivos de restablecimiento de la paz, hacer responsable a los identificado al presunto autor, sin tener en cuenta los otros requisitos
culpables de hechos delictivos, de resarcimiento de los agraviados y necesarios para su concesin, como el peligro de fuga, lo que genera un
garantas de los justiciables. Sin esto, su crisis crnica en poco tiempo trabajo innecesario para el fiscal.
ingresar a niveles terminales de inviable recuperacin.
d) Comunicacin tarda de la noticia criminal con detenido (art. 263.1): en
ciertos casos los efectivos policiales comunican la detencin con varias
horas de retraso, lo que impide el buen ejercicio de la defensa del
II. LOS VIEJOS ESTILOS DE INVESTIGACIN DEL DELITO. imputado, as como una ptima labor investigativa del fiscal, incluso
INEFICACIA Y ARBITRARIEDAD EN LA PESQUISA claro est el diseo de su estrategia de investigacin, pues el plazo
de veinticuatro horas es perentorio y la prdida de algunas horas va en
detrimento del esclarecimiento de los hechos. Lo primero que debe
realizar la polica es comunicar inmediatamente la detencin de una
A partir de la experiencia aplicativa del nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP) en Huaura y persona al fiscal de turno, para que ste disponga las diligencias a
La Libertad4, los problemas ms importantes detectados en la investigacin preparatoria, efectuar y asuma la conduccin de la investigacin tal como lo
incluida la subfase de diligencias preliminares5, de los casos a cargo del Ministerio establecen los arts. IV.1 del Ttulo Preliminar, 60.2; 65.4 y 68.2.
Pblico, pueden resumirse en los siguientes:
e) No comunicacin de la noticia criminal: seala el art. 67.1. que en su
2.1. POLICA NACIONAL DEL PER funcin de investigacin la Polica Nacional debe, inclusive por propia
iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al
2.1.1 En la investigacin policial fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e
imprescindibles para impedir sus consecuencias y otros fines. Cuando
a) Casos de flagrancia (art. 259)6: no hay uniformidad de criterios en esa comunicacin al fiscal es incumplida, se obstaculiza el
relacin con las detenciones que efecta la polica bajo este supuesto, esclarecimiento debido de los hechos y se menoscaba la condicin del
originando que muchas veces se detenga sin la concurrencia de los fiscal como director de la investigacin, pues al no conocer lo hechos
requisitos de inmediatez temporal y personal, lo cual determina que el mal podr establecer su estrategia de investigacin de modo eficiente.
fiscal disponga la inmediata libertad del detenido con el subsiguiente
2.1.2 La realizacin de determinadas actuaciones y pericias
4
Desde el 1 de julio de 2006 y 1 de abril de 2007, respectivamente. Vid. DS. 007-2006-JUS.
5 a) Precisin en la cadena de custodia (arts. 68.1.d., 13.6.1.b., 220.5,
Art. 330. En adelante, cuando no se haga referencia especfica, los artculos citados
corresponden al NCPP. 318): no es frecuente que la polica siga cada uno de los pasos que
6
Esta situacin se ha complicado ms debido a las modificaciones introducidas por el art. 3 del caracteriza el aseguramiento de evidencias materiales y la
D. Legislativo 983, que flexibiliza y hace ms extensivo el concepto de delito flagrante. configuracin debida de la cadena de custodia de lo hallado e
16 17
incautado. Esto es algo que se debe superar, pues el mal manejo de la - En algunos casos, los jueces estn denegando el requerimiento fiscal de
noticia criminal, de la escena del delito y de los vestigios o indicios incoacin de proceso inmediato, ms por asuntos de fondo que por la falta
materiales presentes en ella, adems del incumplimiento de la cadena de concurrencia de los requisitos estipulados en el Cdigo (art. 446.1).
de custodia, seguramente acarrearn planteamientos de nulidad por
parte de la defensa. 2.3 SUGERENCIAS
b) Tarda remisin de las pericias: dificulta al fiscal la toma de decisiones La propuesta para superar estos problemas radica en promover la intensa
tempranas o la utilizacin de los dems institutos de simplificacin difusin de los institutos capitales del cdigo y la capacitacin conjunta de los
procesal, tales como los criterios de oportunidad y acuerdos operadores actuantes, fiscales, policas, jueces y abogados de oficio y
reparatorios (art. 2). privados, adems de las organizaciones sociales interesadas en el tema de
la justicia penal, para de esa manera sentar las bases para concordar y unificar
2.1.3 Serias dificultades de la polica en el cumplimiento de su labor por falta de criterios, sobre todo en el mbito de la detencin en flagrancia y el arresto
logstica, infraestructura y personal ciudadano (arts. 259, 260)8, que eviten el drama de las detenciones
arbitrarias e ilegales.
a) Falta de logstica: que repercute en la pronta emisin de los informes
policiales (art. 332), pues la polica no cuenta con material de escritorio Se propone que los representantes de las instituciones concernidas se renan
suficiente y adecuado, as como con recursos para movilizarse pronto y para armonizar la utilizacin de los formatos, siempre cuidando su sujecin a
debidamente. los propsitos establecidos por el Cdigo y evitando duplicidades y
contradicciones.
b) Infraestructura adecuada: las diversas unidades policiales
especializadas comparten una sola infraestructura o ambiente, lo que Es necesario alcanzar un nivel adecuado de coordinacin entre la polica, y el
dificulta su labor, de por s diferenciada. Ministerio Pblico para establecer los criterios esenciales que deban
sustentar un pedido de detencin preliminar judicial, contrayendo el empleo
c) Personal: los equipos policiales no cuentan con suficiente personal y el
de esta grave medida a los casos estrictamente necesarios. No olvidar que es
efectivo que gana cierta experiencia en el trabajo de pesquisa corre el
injusto detener a un imputado sin suficientes elementos de conviccin,
riesgo de ser rotado o desplazado a otro lugar o funcin. En este marco
cuando ni siquiera est involucrado en un crimen y cuando no exista ningn
de inestabilidad, resulta imposible identificar al personal ms calificado
tipo de peligro de fuga, solo por contentar la alarma o vindicta populares.
y confiable, cuadros sin los cuales cuando le corresponda al polica
rendir testimonio saldrn a luz sus debilidades y la defensa
Debe establecerse un eficiente contacto con los jefes de cada comisara para
cuestionar su idoneidad y profesionalismo.
que las comunicaciones al Ministerio Pblico se hagan de inmediato o en el
2.2 PODER JUDICIAL ms breve plazo.
Se ha encontrado una problemtica con los jueces de la investigacin De constatarse la falta de comunicacin, el fiscal levantar un acta y
preparatoria al recogerse de ellos decisiones que no comparten los criterios comunicar a las instancias respectivas esta omisin para que se adopten las
del Ministerio Pblico sobre prisin preventiva, detencin preliminar judicial, medidas correctivas. No debe perderse de vista que cuando la noticia criminal
incoacin de procesos inmediatos y de terminacin anticipada, entre otros no llega al Ministerio Pblico, el futuro de la investigacin preparatoria corre
(arts. 268, 261, 446 y 468). el riesgo cierto de total frustracin.
- Los jueces consideran que cuando los fiscales solicitan una detencin La cadena de custodia de la evidencia debe ser efectuada por el pesquisa que
preliminar judicial, deben tambin formalizar la investigacin realiz el recojo o la incautacin de los objetos, instrumentos, efectos,
preparatoria (art. 338.4). vestigios o indicios materiales del delito, de ah que toda directiva atinente
deba aspirar a reunir los mismos criterios de procedimiento, sin
- Los jueces afirman que solo procede la audiencia de prisin preventiva inconsistencias.
cuando el imputado se encuentra en calidad de detenido7.
8
Tanto ms urgente si se toma en cuenta la confusin que agrega el D. Leg. 983 (art. 3) al
7
Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, extender el alcance de la flagrancia ms all de la exigencia de inmediatez temporal y personal,
Casacin N 1-2007 Huaura, del 26 de julio de 2007, que ha corregido este criterio. Vid. pgina tal como lo entiende la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el EXP. N. 6142-2006-
web del Poder Judicial: www.pj.gob.pe. PHC/TC. LA LIBERTAD (JAMES YOVANI RODRGUEZ), del 14 de marzo del 2007.
18 19
En cada distrito judicial debe existir una oficina donde se realicen las pericias - El artculo 1. El mandato de respeto a la dignidad de la persona humana
ms importantes, necesarias y urgentes de criminalstica, sin perder valioso exige que la reaccin penal contra el ser humano sea proporcional.
tiempo como ocurre cuando se remiten las muestras a Lima. Desde esta
perspectiva el fiscal debe poner en juego la amplia potestad que le confiere el - El artculo 43. El Estado social y democrtico de Derecho exige que la
art. 173, modificado por Ley N 28697, respecto al nombramiento de aplicacin de las leyes restrictivas de derechos busque contribuir a la
peritos, incluidos los de procedencia pblica como los que pertenecen a realizacin de la justicia; siendo la proporcionalidad su expresin.
universidades, institutos de investigacin o personas jurdicas en general.
- El artculo 45. La prohibicin de la arbitrariedad en el ejercicio de las
Cuando ms capacitacin conjunta de los operadores se realice, acerca de funciones pblicas que determina el sometimiento a la ley reclama una
temas espinosos o debatibles, y se arribe a conclusiones plausibles reaccin policial proporcional.
unificadoras, mayores sern los resultados prcticos y menores los casos de
impugnacin, con lo que se contribuir a disminuir la carga procesal. El principio de proporcionalidad reclama a la polica cumplir tres exigencias:
2.4 ARBITRARIEDAD EN LA PESQUISA La adecuacin al fin.

El principio de necesidad.
Los artculos 208 y siguientes reconocen a la pesquisa como medida de La proporcionalidad en sentido estricto.
investigacin destinada a descubrir circunstancias fcticas de inters para el
proceso (rastros del delito, localizacin del imputado o de alguna persona a) Adecuacin al fin: la elaboracin del plan para realizar una pesquisa y su
prfuga), cuya prctica no siempre est condicionada a una previa aplicacin deben responder al fin asignado constitucionalmente a la
autorizacin fiscal o judicial. institucin u rgano ejecutor de la norma
En estos artculos el legislador ha empleado una serie de expresiones b) Principio de necesidad: la reaccin policial debe responder al principio
generales, que pueden dar paso al abuso de autoridad por parte de la polica, de intervencin mnima o de menor injerencia posible, ya que la
rgano encargado de adoptar esta clase de restriccin es de derechos gravedad de la restriccin de derechos slo justifica su empleo en
fundamentales por razones de bsqueda de prueba. extrema necesidad de tutela.
En efecto, conforme al NCPP los funcionarios de la polica disponen la c) Proporcionalidad en sentido estricto: en la actuacin policial debe
realizacin de pesquisas [art. 208] y la retencin de personas (art. 209): existir proporcionalidad o apropiada ponderacin entre sus potestades
restrictivas y la gravedad del delito.
a) De oficio, por s, dando cuenta posterior al fiscal; o
b) Por orden del fiscal. Este principio constitucional es el que debe orientar todos los
comportamientos que se realicen durante la pesquisa, incluso la disposicin
Partiendo de la pregunta fundamental, cundo se podr realizar esta medida de retencin.
de investigacin? El Cdigo responde: cuando existan motivos plausibles.
Ahora bien, como resultado de toda pesquisa habr de levantarse un acta que
Es por ello que para evitar la arbitrariedad en la pesquisa, el polica debe describa lo acontecido y, de ser posible, recogerse y conservarse los
cuidar que todos sus actos se realicen bajo los marcos y principios elementos materiales tiles.
constitucionales. Esto significa que siempre debe observarse el lmite
material de toda funcin del Estado: la prohibicin del exceso, mediante el del El acta describir el estado de los efectos del delito o de la persona buscada,
cumplimiento del parmetro de la proporcionalidad. as como de los medios de conviccin de los cuales provino el conocimiento
de la existencia del bien o de la permanencia del imputado, si es que ya no
El fundamento constitucional del principio de proporcionalidad es complejo est en dicho lugar o ha variado la naturaleza del bien.
porque no se encuentra ampliamente regulado, apenas si se lo menciona,
junto con la razonabilidad en el art. 200 de la Carta Poltica, por lo que debe Asimismo, se levantarn planos de seales, descriptivos y fotogrficos, y se
ser elucidado mediante la interpretacin de diversas disposiciones de la Ley practicar toda otra operacin tcnica, adecuada y necesaria para llevar a
Fundamental de 1993. cabo la investigacin.
El principio de proporcionalidad tiene, en consecuencia, el siguiente Respecto a la retencin de personas, el legislador ha establecido que solo por
fundamento constitucional: el perodo de cuatro horas y cuando resulte necesario la polica podr
20 21
disponer que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el puede afirmarse la real vigencia de un sistema de justicia que se acomode a las
lugar o que comparezca cualquier otra. Si se desea que este plazo se exigencias del Estado de Derecho, pues sigue habiendo inconformidad con las
prolongue, se tendr que solicitar autorizacin judicial. instituciones vigentes y reclamo por nuevos sistemas, en base a los cuales se pueda
organizar con ms justicia y equidad la sociedad humana. Por ello, el Estado de
Finalmente, respecto al registro de personas, el legislador ha estatuido que Derecho y el sistema de justicia penal que lo consagre siguen siendo ideales por los
solo cuando existan fundadas razones para considerar que una persona que el hombre de hoy da batalla de larga data.
oculta en su cuerpo o mbito personal bienes relacionados con el delito, se
proceder a registrarla. El registro se efectuar respetando la dignidad La reforma del proceso penal ha trascendido los alcances de una necesidad poltica,
humana, pues de lo contrario nos encontraremos ante una prueba ilcita. para situarse en el plano ms importante de la necesidad prctica. La
administracin de justicia penal ha sido descrita como colapsada, ineficiente e
La dignidad humana es el valor que tiene la persona como fin en s mismo. Se inoperante desde muy diversos ngulos de observacin, pues no responde a
establece la imposibilidad, por tanto, de considerarla un medio sacrificable ninguno de sus posibles fines primarios9.
para la obtencin de otros fines o, como dicen los filsofos, dignidad es lo
contrario a cosificacin del ser humano. 3.2 LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL PROCESO PENAL EN EL MARCO DE LA
GLOBALIZACIN Y DE LOS DERECHOS HUMANOS
La vulneracin de los derechos fundamentales en su contenido esencial es el
factor de determinacin de la prueba ilcita, pues todo medio de prueba que Si queremos entender un Estado que se configura al servicio de una sociedad
atente contra ellos es invlido e inadmisible en el proceso penal. El personalista, conforme al artculo 1 de nuestra Constitucin Poltica, acaso el ms
fundamento legal de la dignidad humana se encuentra en la Constitucin y en importante de todos por ser el que da sentido al Estado moderno entendido como
los tratados internacionales sobre derechos humanos. servidor de las personas (y no a la inversa); el proceso penal deber tambin
posibilitar la efectiva satisfaccin de los intereses de la vctima, toda vez que se trata
Por lo expuesto, antes de iniciar el registro, la polica expresar al intervenido de la persona que ha sido perjudicada con el hecho criminal, el sujeto al que
las razones de la medida, indicndole el derecho que tiene de hacerse asistir tambin afecta el conflicto social constitutivo del delito.
en ese acto por una persona de su confianza (art. 210).
Otra razn capital para reconocer en la Constitucin el referente ineludible del
proceso penal, es que ste va a generar necesariamente la afectacin de algunos de
los derechos de los procesados, derechos que la ley magna consagra como
III. LA RESPUESTA REFORMISTA A LA CRISIS. fundamentales.
LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL PROCESO PENAL EN EL MARCO
DE LA GLOBALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS 3.3 PROCESO PENAL, GLOBALIZACIN Y DERECHOS HUMANOS
Es incuestionable que la comunidad de pases, tanto de los llamados desarrollados,

como de los subdesarrollados, se encuentra inmersa en un proceso de globalizacin,
3.1 LA CRISIS DEL PROCESO PENAL fenmeno que en sus respectivos mbitos se expresa de diferente manera.
Nadie se atrevera a negar que la sociedad del siglo XXI vive un proceso de El proceso de globalizacin ha provocado un acelerado desarrollo internacional y
transformaciones, un estado perpetuo de mutabilidad donde la nica constante generado estrechos vnculos supranacionales, que superan la dimensin local,
universal es el cambio. Esto se manifiesta en los distintos mbitos de la vida conducindonos a una marcada interdependencia no solo entre los Estados, sino,
socioeconmica, poltica, cultural, tecnolgica, cientfica y tambin jurdica. Estos sobre todo, entre las organizaciones y los hombres que los integran. Por otra parte,
cambios, a su vez, impulsan profundas modificaciones en otros rdenes de la actividad dicho fenmeno ha promovido la superacin de esquemas tradicionales de
privada y pblica, que pugnan por acondicionarse al nuevo ritmo de los tiempos. organizacin y fomentado la bsqueda de nuevas estructuras de entendimiento,
ms all de las fronteras convencionales. Sin embargo, la experiencia nos demuestra
Cuando las diversas realidades sociales y normativas no armonizan lo cual no que la globalizacin no ha significado un necesario respeto de los derechos
ocurre de manera automtica, porque muchos de los paradigmas sociales han humanos, sino que con frecuencia ha implicado vulneraciones sistemticas de los
resistido el embate de los siglos se generan los conocidos estados de crisis, ya que mismos (v. gr. las guerras preventivas, los rehenes de Guantnamo). Al margen
se encuentran enormes dificultades de ajuste a cambios importantes.
9
MAIER, Julio B. J. Democracia y administracin de justicia penal en Latinoamrica. Los proyectos
Este fenmeno de crisis se observa con bastante claridad en el mbito de la justicia para la reforma del sistema penal, en: Jueces para la democracia N 16-17. Madrid: 1992, p. 12.
penal, lo que es innegable; cuestionndose, incluso, si en los tiempos actuales [Este trabajo tambin ha sido publicado en: AA.VV. Reformas procesales... pp. 25 y ss.]
22 23
de las convicciones en cuanto a poltica social y econmica, que son materias asaz Lo que se busca con este nuevo sistema procesal no es solo hacer frente a los
discutibles, nadie duda de que el modelo que fuera el elegido por una sociedad debe problemas antes mencionados, sino tambin atacar otros tales como la
buscar a toda costa la promocin de una mundializacin de los derechos humanos, proliferacin de normas y de procesos, la morosidad en la tramitacin y resolucin
como uno de los mximos fines del milenio. de los procesos, que traen como consecuencia el fenmeno de los presos sin
condena y la falta de eficacia en la persecucin de casos criminales realmente
En la Constitucin se ha previsto, por la importancia y trascendencia de los graves. Por esto es que constituye un primer gran paso contar con un cuerpo nico
derechos fundamentales, clusulas de remisin a un ordenamiento jurdico de normas rituales, como el NCPP, sistemtico, que fija las funciones de cada sujeto
internacional conocido como legislacin universal de los derechos humanos. procesal, las distingue con suficiencia y asegura el concurso de cada uno de ellos,
bien sea desde la perspectiva de la pretensin (punitiva o libertaria) o desde la
As se comprende y acepta que los derechos fundamentales en juego en un proceso plataforma que da el poder de decisin jurisdiccional, para arribar a la solucin o
penal se encuentran protegidos, adems, por una legislacin supranacional, con lo por lo menos a la redefinicin del conflicto que supone el acaecimiento de un hecho
que en el supuesto de que el proceso penal en el Per vulnere ilegtimamente delictuoso, permitiendo al sistema volver a legitimarse ante el colectivo social, los
alguno de aquellos, se podr acudir en ltima instancia a una jurisdiccin agraviados y justiciables.
interamericana en busca de tutela, dada la naturaleza universal de los derechos
humanos y su proteccin internacional. Por lo tanto, puede sostenerse que el 4.2 ANTECEDENTES
proceso penal no solo obedece a un orden constitucional (nacional) sino a un orden
supranacional, donde en definitiva se garantiza el derecho al debido proceso penal, El proceso de reforma no es reciente. Desde 1979, con la promulgacin de la
imponiendo como garantas bsicas el derecho de todo ciudadano a un juicio con Constitucin Poltica del Estado, se sientan las primeras bases para la reforma del
jueces imparciales, conforme lo prev el art. 8 de la Convencin Americana y el sistema procesal penal, ya que se otorga al Ministerio Pblico autonoma respecto
artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que guardan del Poder Judicial, regulndolo como rgano de persecucin del delito. Ms
relacin con un modelo de proceso penal de corte acusatorio y garantizador. adelante, en 1991, entra en vigencia de forma parcial un nuevo Cdigo Procesal
Penal, pero su aplicacin mayscula fue sometida a vacatio legis, que se extendi
Primero las deficiencias y luego el colapso de los sistemas judicial y de seguridad por tiempo indefinido. La Constitucin Poltica de 1993 no realiz importantes
pblica en el Per han hecho su trabajo negativo, exudando por todos sus poros cambios a la Carta del 79 en el campo de la justicia penal. En 1995 se publica otro
detencin arbitraria, tortura, juicios injustos e impunidad, elevados a la categora de proyecto de Cdigo que mejor la versin del de 1991, pero qued en el olvido una
prcticas sistemticas de un Estado autodenominado republicano y democrtico. vez observado por el Poder Ejecutivo. Hoy en da contamos con la versin
Ante tan desolador panorama es decisivo transmitir el mensaje, tambin procesal acusatoria renovada del 2004, aprobada por Decreto Legislativo N 957, ya vigente
penal, de que en el Per el oprobio y las violaciones de los Derechos Humanos, de en los distritos judiciales de Huaura, La Libertad, Tacna y Moquegua.
cualquier persona y por cualquier fundamento, no se tolerarn ms.
4.3 CARACTERSTICAS DEL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL
Antes de profundizar en el tema central, se hace necesario explicar algunos

IV. LA REFORMA EN EL PER conceptos bsicos para el mejor entendimiento del nuevo sistema procesal, el cual
ostenta la contundente y asertiva denominacin de sistema acusatorio,
garantizador y de tendencia adversativa. Un nombre amplsimo para principios tan
4.1 EL CDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004 (NCPP) COMO EXPRESIN NORMATIVA concretos, que conviene desentraar.
DEL MOVIMIENTO DE REFORMA
En primer lugar, debe afirmarse que lo de adversativo apunta al mecanismo o
El nuevo Cdigo Procesal Penal responde a la manifiesta necesidad de superar la
proceso contradictorio de bsqueda de la verdad; acusatorio, a la necesaria
crnica crisis del servicio de justicia penal. Esta propuesta normativa, ofrecida por
el movimiento de reforma procesal, se caracteriza por sus marcadas cualidades existencia de un rgano de persecucin que pone en marcha la maquinaria judicial
acusatoria, garantizadora y de tendencia adversativa. Este nuevo modelo busca y el concepto morigerado de proceso de partes, a la idea de averiguacin de la
diferenciarse y superar las opciones inquisitivas y mixtas, estancadas en la rutina verdad o emancipacin del acusado, tenido como sujeto y no objeto del proceso11; y
burocrtica y el estilo de trabajo ineficiente basado en la escritura y el culto al
expediente10. 11
JUNG, Heike, El proceso penal, conceptos, modelos y supuestos bsicos, en: AMBOS, Kai y
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, Constitucin y sistema acusatorio. Un estudio de Derecho
10
RODRGUEZ HURTADO, Mario, La constitucionalizacin del proceso penal: principios y modelo Comparado, Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 100. En Estados Unidos, el
del Cdigo Procesal Penal. En: Academia de la Magistratura. Programa de Capacitacin para el sistema acusatorio tiene sus races en los sistemas de derecho consuetudinario. El sistema era
Ascenso. Curso de Formacin Especializada en el Nuevo Modelo Procesal Penal. Mdulo 1., simultneamente adversarial cuando el resultado del conflicto criminal era resuelto por medio
Lima, 2006, p. 150. de un duelo.
24 25
garantizador alude a que el cdigo contiene un tipo de proceso que integra de y con la posibilidad muy seria de tergiversarse; por ello, debemos los
modo redoblado garantas procesales o escudos protectores del justiciable, quien operadores entender que el principio de oralidad lleva implcito que la forma
no por estar sujeto a imputacin deja de ser persona o pierde su dignidad; de los actos procesales significa que su fase probatoria se realiza
distancindose de las posiciones inquisitivas o mixtas para las cuales de manera exclusivamente mediante el material de hecho introducido verbalmente en el
explcita o sobrentendida el imputado es solo un objeto al servicio del proceso que, juicio; que asimismo el principio de inmediacin exige que la actividad
por ejemplo, puede permanecer indefinidamente bajo prisin preventiva12. probatoria transcurra ante la presencia del juez de juzgamiento, de tal
manera que la sentencia debe formarse exclusivamente sobre el material
En el orden de lo acusatorio, conviene volver e insistir en que la existencia del probatorio actuado bajo su directa intervencin en el juicio oral14.
acusado presupone la del persecutor, esto es el Ministerio Pblico, sujetos
procesales en contraposicin dialctica cuyo choque de pretensiones solo podr En buena cuenta, la oralidad funda su trascendencia en que la sentencia solo podr
resolverse con la intervencin de un tercero completamente imparcial: el juez, recoger lo discutido y probado en la audiencia, respetando, desde luego, los
guardin del debido proceso y dems derechos, garantas y escudos protectores del principios de publicidad e inmediacin.
justiciable, as como rgano de decisin para condenar o absolver. Lo adversativo
cobra vida cuando se asegura la igualdad de armas entre Fiscala y acusado, cuando 4.4 EXPECTATIVAS Y POSIBILIDADES DE CAMBIO, LAS RESPONSABILIDADES DE LOS
se brinda el derecho a interrogar testigos y peritos propios y contra-examinar los OPERADORES DEL SERVICIO EN LA MARCHA Y CONSOLIDACIN DEL MODELO
ajenos, cuando la prueba es ofrecida y actuada por las partes con el propsito cierto ACUSATORIO, GARANTIZADOR Y DE TENDENCIA ADVERSATIVA
de llevar informacin y conviccin al rgano jurisdiccional, cuya delicada tarea es
pronunciarse luego de valorar este resultado o producto probatorio. Con las reformas del NCPP, el juez (arts. I.1 del Ttulo Preliminar, 16, 28 y 29)
tiene a su alcance las herramientas necesarias para asegurar el respeto de todas las
El proceso penal, como ya se ha sealado, debe tambin ofrecer a la vctima la garantas constitucionales en el proceso; una de las que vale la pena destacar es la
oportunidad de satisfacer efectivamente sus intereses, atendiendo el perjuicio que referida al principio de imparcialidad. Con los nuevos cnones procesales, ya no
el delito le ha infligido, por lo que resulta lgico que el NCPP refuerce sus derechos, pervive la maltrecha figura del juez instructor, fenmeno contaminante de la
inclusive ms all de la mera bsqueda de reparacin civil. inexcusable y perfecta imparcialidad reclamada al juez. Al delimitarse las funciones
de cada una de las partes actuantes en el proceso, se deja al juez la suprema tarea
Asimismo, en el nuevo sistema procesal penal, se aprecia de modo ntido el respeto
de decidir; aunque bien debe remarcarse a la vez que el NCPP crea la figura del juez
de las garantas del justiciable, destacando su derecho a no autoincriminarse,
de la investigacin preparatoria, de tutela o garantas (art. 29), contralor del
postura que evita que la confesin siga siendo la prueba fundamental del proceso;
imperativo respeto de los derechos fundamentales del justiciable durante la etapa
con esto se deja atrs la sombra siniestra del inquisitivo que jams cerr una causa
de investigacin. Al delimitarse claramente las funciones de los sujetos procesales
sin antes extraer del pobre imputado la admisin de los cargos. Hoy en da, el NCPP
en conflicto, se ayuda a entender mejor la posicin tercera, neutral o imparcial del
centra y disciplina la bsqueda de prueba en la confirmacin de las teoras del caso
que esgriman las partes procesales en conflicto; ms le interesa la prueba juez, y al reafirmarse el papel del juez de tutela, se coincide con las palabras de
extrnseca, material, obtenida libremente y a travs de una hbil investigacin, que Pablo Talavera15, quien sostiene que al juez le toca resguardar la constitucionalidad
la confesin13. y legalidad de la investigacin.
Viene al caso citar una sentencia expedida por los tribunales de Huaura, en la cual En el campo de la accin del Ministerio Pblico (arts. IV del TP, 60 y 65), una de
se destaca el imprescindible respeto de los principios que todo proceso debido las ms importantes innovaciones del cdigo permite que el fiscal a cargo
reclama. En sta principalmente se atienden los principios de publicidad y oralidad: racionalice la persecucin, contando para ello con distintas herramientas
destinadas a simplificar el proceso, entre las cuales se cuenta con: 1) facultad de no
iniciar investigacin, cuando el caso no es justiciable penalmente; 2) reservar
La garanta de la publicidad del proceso penal exige la incorporacin de los
provisionalmente (art. 334.5) las actuaciones preliminares, cuando no se
principios de oralidad, inmediacin y concentracin () sin ellos la publicidad
consigue, por ejemplo, identificar o individualizar al imputado; 3) hacer efectivo el
pierde esencia y se transforma en una reunin de actos sin unidad de sentido
principio o los criterios de oportunidad (art. 2) cuando el imputado ha sufrido una
pena natural o ha sido afectado gravemente por su propio hecho (art. 2.1.a.) o
12
RODRGUEZ HURTADO, Mario, Idem., p. 151. cuando se trata de un delito de mnima lesividad o bagatela (2.1.b), y tambin
13
THAMAN, Stephen C., La dicotoma acusatorio-inquisitivo en la jurisprudencia constitucional
de Estados Unidos, en: AMBOS, Kai y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, Constitucin y sistema
14
acusatorio. Un estudio de Derecho Comparado, Bogot: Universidad Externado de Colombia, Exp. N 1123-2006-Huacho, S.P.P., Ej. sup., 9 abr. 2007.
15
2005, p. 163. TALAVERA ELGUERA, Pablo, Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal, Grijley, Lima, 2004, p. 24.
26 27
cuando median sealadas circunstancias atenuantes (art. 2.1.c); 4) proponer y Poco a poco, pero sin descanso, se complet la desfiguracin del sistema mixto,
estimular, en el marco de la vieja institucin de la composicin entre ofensor y afilindose el trmite del mayor nmero de delitos a la va sumaria, abreviada y sin una
ofendido, acuerdos reparatorios (art. 2.6); 5) requerir la incoacin del proceso pizca de publicidad y menos de contradiccin. En la actualidad mucho ms del 80% de los
especial inmediato (art. 446); y 6), solicitar la celebracin de audiencia de procesos instaurados sigue esta malhadada pauta sumaria, gracias al imperio del D.
terminacin anticipada (art. 468), o plantear acusacin directa (art. 336.4.). Legislativo 124 y la Ley N 26689. En el pas se ha producido la paradoja de que lo
ordinario o comn en materia de va procesal es decir el cauce que deban seguir la
El abogado defensor, por su lado, es otro de los pilares sobre los cuales descansa el mayora de causas es hoy una excepcin y que lo ocasional o coyuntural, abreviado, se
esquema acusatorio-adversativo, de ah que su capacidad tcnica sea ms que ha convertido en la regla, supresora de las notas ms elementales del debido proceso: la
exigida por el NCPP (artculos IX.1 TP, 80, 84), porque sin una defensa eficiente y distincin entre rganos de investigacin y de fallo, y la operatividad de un autntico
eficaz tampoco hay proceso. Tan cierto es este apotegma que cuando el imputado juicio pblico y oral, ofertando, en cambio, un sombro trmite escrito o juego chinesco
carece de recursos para agenciarse un defensor de su eleccin o privado, el Estado de astrosas actas.
est en la obligacin de suministrarle uno de oficio o pblico, sin excepcin o
viabilidad de renuncia. No se requiere ser muy suspicaz para percatarse que cuando Por su lado, el sistema mixto reformado ha venido siendo impactado favorablemente por
la defensa no opera o es saboteada, sucumbe el principio de igualdad de armas y los desarrollos constitucionales e internacionales que se centran en reforzar las garantas
campea la indefensin, circunstancias de objetiva desigualdad que el juez no debe del justiciable, lo que en trminos prcticos impone incluir en el proceso ms elementos
permitir (art. I.3 TP). adversativos, promotores de la igualdad de armas y el contradictorio, y con ellos la
transparencia del drama y decisin procesales.
4.5 CONSIDERACIONES FINALES A ESTA PARTE
Desde hace buen tiempo, diversos sectores acadmicos cuestionan la constitucionalidad
Si bien el NCPP est dando sus primeros pasos, conviene aprender de la experiencia del proceso sumario, al que califican de patologa procesal reida con el programa
internacional y detenerse a reflexionar sobre las propuestas que en otras latitudes, procesal penal de la Carta Poltica y fuente de ineficacia, por lo que reclaman su
pese a la adopcin del modelo acusatorio, se plantean, tal como el ensanchamiento liquidacin. El movimiento de reforma concurre a este tendencia; de ah que el NCPP ha
de otros procesos especiales simplificadores y de composicin en los cuales desterrado para siempre semejante despropsito e instaurado lo que nunca debi ser
intervenga con fuerza la negociacin, mediacin y conciliacin, entre los cuales desconocido, el proceso comn, compuesto por sus sealadas y muy diferenciadas
podemos citar: la llamada suspensin del procedimiento a prueba16. Colocar la etapas: la investigacin preparatoria, la fase intermedia y el juzgamiento, en el marco de
imaginacin al mando parece ser la consigna, sin apartarse del norte interpretativo un modelo de reconocida filiacin acusatoria, garantizadora y de tendencia adversativa,
e institucional que proporciona el ttulo preliminar del joven modelo (artculo X). en el cual al Ministerio Pblico le corresponde perseguir el delito, ejercitar, cuando
corresponde, la accin penal y probar la acusacin; a la defensa resistir y desvirtuar las
incriminaciones; y al juez tutelar derechos y emitir imparcial fallo.
V. LA ESTRUCTURA DEL NUEVO SISTEMA.

UNIFICACIN DE LA VA PROCESAL
VI. EL PROCESO COMN Y SUS TRES ETAPAS. SECUENCIA
En su estructura primigenia; el Cdigo de Procedimientos Penales de 1939 contemplaba

una nica va procesal, llamada proceso ordinario, constituida por dos etapas judiciales: A diferencia del aoso Cdigo de Procedimientos Penales, el NCPP ofrece un proceso
la primera, de instruccin destinada a recaudar informacin probatoria, y la segunda, de penal nico: el comn constituido por tres etapas: la investigacin preparatoria; la
juicio oral, pblico y contradictorio, mediante sucesin de audiencias, propias del etapa intermedia y, finalmente, la ms trascendente o principal, el juzgamiento. Pasamos
juzgamiento. Con este tipo de proceso tal corpus ritual intent suavizar, sin lograrlo, los a explicar estas tres etapas:
rasgos inquisitivos del sistema pretrito, avanzando hacia un modelo mixto.
6.1 INVESTIGACIN PREPARATORIA
Debido a reformas ulteriores, se instituy un proceso ms breve para delitos menores
que pas a denominarse proceso sumario (DL. 17110), con una sola etapa, donde el El Ministerio Pblico es el titular de la promocin de la accin penal y al que le
juez de instruccin, luego de la investigacin judicial y teniendo en cuenta la opinin de corresponde dirigir la investigacin, desde su inicio (arts. IV.1.2 TP, 322.1,
las partes, emite sentencia. Se trat de una franca involucin inquisitiva, confirmada con 330.1), as como ejercer seoro en la misma. Con este propsito podr solicitar
la inoperatividad de la escritura. apoyo de la polica, cuyas actuaciones habr de supervisar cuidando, en especial,
que la actividad policaca investigadora se practique conforme a la Constitucin y el
16
Vid. artculo 237 del Cdigo Procesal Penal de Chile. estricto respeto de los derechos fundamentales de las personas.
28 29
Las diligencias preliminares (art. 330), dirigidas a practicar actos urgentes o la prctica de pericias sobre nutrida documentacin o complicados anlisis tcnicos,
inaplazables que permitan determinar si han tenido o no lugar los hechos y necesidad de actuaciones procesales en el extranjero o importen la revisin de la
asegurar los elementos materiales y vestigios del delito, adems de individualizar a gestin de personas jurdicas o del Estado, la duracin es ocho meses y su prrroga
las personas actuantes en el evento criminal, son sumamente importantes en la exige resolucin judicial (art. 342.2.3). Cumplido el plazo o antes de ste (si es que se
investigacin preparatoria, principalmente por aquello de que tiempo que pasa es ha logrado el objetivo de la etapa) el fiscal tiene que pronunciarse, solicitando el
verdad que huye. sobreseimiento, al no poder configurar pretensin, o formular acusacin si ha
armado un caso que contiene su pretensin punitiva (art. 344). Si no lo hiciera, entra
El plazo establecido para estas diligencias es de 20 das (art. 334.2), salvo que se en juego el nuevo instituto de control judicial del plazo, consistente en que luego de
haya producido la detencin de alguna persona, o el fiscal, razonablemente, fije la audiencia el juez podr ordenar al fiscal que se pronuncie en un sentido o en otro
otro plazo mayor en razn de la complejidad y caractersticas del hecho pesquisado. en el trmino de 10 das, bajo responsabilidad disciplinaria (art. 343.2.3)
Si del informe policial (art. 332) llamado ahora as y no atestado, superando de 6.2 ETAPA INTERMEDIA
este modo aos de tradicin prejuiciosa contra el incriminado o de las diligencias
preliminares aparecen indicios suficientes de la existencia de un delito, y se cumplen El fundamento de esta etapa es la idea de que los juicios deben ser preparados
los dems requisitos establecidos por la ley (que la accin penal no haya prescrito, convenientemente y se debe llegar a ellos luego de una actividad eficiente y
que se haya individualizado al imputado y, si fuera el caso, se hayan satisfecho los responsable. Desde el punto de vista del fiscal, esta etapa permitir garantizar que a
requisitos especficos para procesar), el fiscal proceder a emitir su disposicin de juicio solo vayan los casos idneos para obtener una condena. En cambio, la
formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria (art. 336.1). defensa propugnar realizar un filtro de pruebas y podr hacer fenecer el proceso
con salidas como los medios tcnicos de defensa.
Procediendo as se deja atrs, tambin, la usanza del viejo Cdigo que someta la
denuncia fiscal a calificacin judicial para ver la posibilidad de apertura o no de Snchez Velarde, por su lado, indica:
instruccin, con el consiguiente arrebato de la labor fiscal y el paso de la misma a un
operador completamente distante de la noticia criminal. La investigacin sala de su Toda actividad probatoria actuada debe ser sometida a los filtros o controles
inicial manejo y quedaba reducida, en su conocimiento, a un fro montn de actas. necesarios de legalidad y pertinencia, para su admisin a juicio. La etapa
intermedia comprende desde el momento que se dispone la conclusin de la
Una vez expedida la disposicin fiscal de formalizacin y respondiendo siempre a investigacin preparatoria hasta que se dicta el auto de enjuiciamiento (art.
un actuar estratgico (art. 65.4), el representante del Ministerio Pblico a cargo 353) del proceso, o cuando el juez se decide por el sobreseimiento del
continuar con las indagaciones, ordenando otros actos de investigacin proceso (art. 347)17.
pertinentes y tiles que en modo alguno repitan lo actuado en las diligencias
preliminares, salvo que medien razones de complementacin o ampliacin de las Asimismo, remarca18 que la audiencia de control de esta etapa se da porque tanto el
mismas (art. 337.1.2). sobreseimiento o la acusacin pueden ser cuestionados, siendo la concurrencia del
fiscal y del defensor obligatoria.
La finalidad de la investigacin preparatoria es recabar toda la informacin que
servir para determinar si es posible someter a una persona determinada En esta etapa (art. 350) pueden interponerse, adems, nuevos medios tcnicos de
(imputado-acusado) a un juicio. El artculo 321 es an ms claro; para este ordinal defensa, no planteados con anterioridad o que se basen en nuevos fundamentos. De
la investigacin preparatoria tiene por finalidad determinar si la conducta igual manera, el juez de la investigacin preparatoria podr pronunciarse sobre el
incriminada es delictuosa o no, sus circunstancias o mviles de acaecimiento, la mantenimiento o la revocacin de medidas de coercin, as como (art. 352) ejercer
identidad de su autor, partcipe o vctima, y la existencia del dao causado, pero el control de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para su actuacin en el juicio oral,
siempre en la mira de permitir, con todo esto, al fiscal formular o no acusacin y al permitiendo acuerdos probatorios entre las partes, cuidando que lo ofrecido en
imputado preparar su defensa. Ya no se admite ms investigaciones que hacen del materia de pruebas sea til, conducente y pertinente; adems, de practicar, si es del
proceso una creacin megaceflica, donde las indagaciones preparatorias son ms caso, prueba anticipada, segn las reglas del art. 245. Las resoluciones que el juez
importantes que el propio juzgamiento. emita sobre los medios de prueba o las convenciones probatorias, son irrecurribles.
El plazo de la investigacin formalizada es de 120 das, prorrogable hasta por 60 das Interesa destacar que superado el esquema de mero trmite que an pervive en la
ms (art. 342.1). En los casos complejos, entindase aqullos que reclaman la fase intermedia del viejo cdigo, llamada actos preparatorios de la audiencia, el
actuacin de muchos actos de investigacin, comprendan la pesquisa de varios
delitos, involucren gran cantidad de imputados o agraviados, giren en torno a delitos 17
SNCHEZ VELARDE, Pablo, Introduccin al nuevo Proceso Penal, Lima: IDEMSA, 2005, p. 111.
cometidos por integrantes o colaboradores de organizaciones criminales, demande 18
SNCHEZ VELARDE, Pablo Idem., pp. 113 y ss.
30 31
NCPP permite que, pese a existir acusacin fiscal, si sta no pasa los exigentes fiscal (arts. 371.2.3 y 372). Para estimular la conclusin del juicio mediante
filtros (forma y sustancia, debatidos en audiencia) de la etapa y se configuran los conformidad del acusado, el legislador permite que ste, antes de responder,
supuestos del sobreseimiento (el hecho objeto de la causa no se realiz o no puede conferencie con el fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena.
atribursele al imputado, el hecho imputado no es tpico o concurre una causa de
justificacin, de inculpabilidad o de no punibilidad, la accin penal se ha Que el juzgamiento sea pblico, significa que el imputado habr de defenderse de la
extinguido, y no existe razonablemente posibilidad de incorporar en el juicio acusacin en un proceso abierto, que pueda ser espectado y conocido por
nuevos elementos de prueba. arts. 344.2 y 352.4), aqul habr de ser declarado, cualquier ciudadano. Si se afirma que el juzgamiento es la etapa principal del
inclusive de oficio. Ya no basta, entonces, que la acusacin est formalmente proceso comn, conviene explicar que el fundamento de esta aseveracin radica en
completa para ser llevado, sin excusa, a un juicio intil, como otrora. El nuevo que es durante esta fase que se da la autntica actuacin probatoria, dirigida a
modelo exige que la acusacin tambin posea sustancia y configure una pieza que crear conviccin en el juez y cimentar su decisin condenatoria o absolutoria. Como
justifique el paso a juicio. indica San Martn Castro20, pasada la estacin probatoria y la de los alegatos finales,
se abre el momento final de la deliberacin y la sentencia, propio del perodo
El auto de enjuiciamiento (art. 353) deja de ser producto mostrenco de simple decisorio al cual tambin pertenecen el pronunciamiento y documentacin del
automatismo para contener la resolucin de cada una de las cuestiones planteadas fallo (arts. 392 y 396), motivado por una correcta valoracin del acervo
en esta etapa, adems de indicar el nombre de los imputados y de los agraviados, el probatorio, segn las reglas de la lgica, ciencia y experiencia (art. 158).
delito o delitos materia de la acusacin y su referencia legal, las tipificaciones
alternativas o subsidiarias (art. 349.3), los medios de prueba admitidos, el mbito El sistema acusatorio entiende que el juzgamiento se afilia a determinados
de las convenciones probatorias, las partes constituidas en la causa, la procedencia, principios sin los cuales carece de validez, como lo reconocen las judicaturas de
subsistencia o variacin de las medidas de coercin, y la orden de remisin de los Huaura:
actuados al juez de juicio. Aprciese debidamente esto, con el correcto afn de no
contaminar objetivamente al juez o juzgado de decisin o fallo, toda la etapa .El juicio oral, que es la etapa principal del proceso, en el cual rigen
intermedia y hasta la emisin del auto de enjuiciamiento corre a cargo del juez de la especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediacin y la contradiccin en
investigacin preparatoria, quien con la emisin de esta resolucin concluye su la actuacin probatoria, y en su desarrollo deben observarse los principios de
trabajo, evitando as que el juez que se ocupar del juicio entre en contacto con los continuidad del juzgamiento, concentracin de los actos del juicio, identidad
actos anteriores al inicio y desarrollo de la etapa estelar: el juicio pblico y oral. fsica del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor,
asimismo, la audiencia debe desarrollarse en forma continua y podr
6.3 JUICIO PBLICO Y ORAL prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusin, stas tendrn lugar al
da siguiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario del juzgado,
La etapa del juzgamiento (art. 356) comprende la preparacin del debate, el conforme as lo establece el artculo 356 del nuevo Cdigo Procesal Penal21.
desarrollo del juicio, la actuacin probatoria, la formulacin de los alegatos finales y
la deliberacin y emisin de sentencia. El juicio pblico y oral se practica bajo la
direccin del Juzgado Penal Unipersonal o del Juzgado Penal Colegiado (art.
28.1.2), sobre la base de la acusacin fiscal y en el marco del ms estricto respeto VII. LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
de las garantas procesales estipuladas por la Constitucin y los tratados
internacionales sobre derechos humanos.
Existiendo la necesidad de perseguir el delito, el juzgamiento de sus posibles
Como anota Snchez Velarde19, el juicio puede concluir anticipadamente, esto es responsables requiere de una actividad previa de investigacin, gil y eficaz, pero
seguir un camino simplificado si el acusado reconoce su responsabilidad y asume la respetuosa de las garantas instituidas a favor de los ciudadanos. En este entendido, la
reparacin civil. El efecto inmediato de esta circunstancia es que no habr debate etapa de investigacin es una fase de preparacin de la acusacin (de acopio de
contradictorio y se dictar sentencia en la misma sesin o no ms all de las elementos de conviccin para sustentarla o para declinar la realizacin de la misma) y del
siguientes 48 horas. Este paso simplificador es una de las alternativas que puede juicio oral.
tomar el acusado, una vez que el juez le informe de sus derechos y le pregunte si
admite ser autor o partcipe del delito materia de acusacin y responsable de la Al respecto, el CPP., en su art. 321.1 dice:
reparacin civil, conforme a los trminos contenidos en el alegato de entrada del
20
SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal, vol. 1, Lima, Grijley, 2 ed., 2003, p. 721.
19 21
SNCHEZ VELARDE, Pablo, Idem., p. 129. Exp. N 0212-2006-Huacho. Resolucin del 15 mayo del 2007.
32 33
La investigacin preparatoria persigue reunir los elementos de conviccin, de VIII. FINALIDAD Y SECUENCIA DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusacin y, en
su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la
conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles de la 8.1 FINALIDAD DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la vctima, as como la
existencia del dao causado. La investigacin preparatoria busca reunir los elementos de conviccin que
permitan al fiscal decidir si formula o no acusacin de cara al juicio oral; o tambin lo
La investigacin preparatoria del nuevo modelo supera ampliamente la instruccin del ayuda a decidir si con dichos elementos es posible optar por alguna salida alternativa
modelo mixto con tendencia inquisitiva, vigente an en gran parte del Per. Se aspira a o por la aplicacin del principio de oportunidad. Empero, por orden expresa de la
dejar en el pasado el secretismo y el excesivo formalismo en los actos de investigacin, as norma, y en virtud del principio de objetividad fiscal, la bsqueda de fuentes de
como las vulneraciones de derechos esenciales del imputado. Se coloca a cada sujeto prueba no puede estar sesgada; debe incluir tambin los elementos de descargo.
procesal en su funcin constitucionalmente establecida; de este modo, y como muestra Siendo as, buscando que se cumplan sus preceptos, el cdigo faculta al imputado y a
los dems sujetos procesales, a solicitar al fiscal que se realicen todas las diligencias
ms palpable de la nueva orientacin en la administracin de justicia, tenemos que ahora
necesarias para el esclarecimiento de los hechos; si el fiscal no accede a lo solicitado,
es el fiscal quien investiga, no hay un juez investigador menos uno que luego de indagar
podrn recurrir al juez de la investigacin preparatoria en busca de tutela, y este
en contra del imputado lo condene sino uno de garantas, cuya funcin principal es ltimo decidir sobre la procedencia de la diligencia (art. 337. 4.5).
evitar que se afecten, por parte de los rganos de persecucin penal, los derechos y
garantas del imputado o de terceros, o que esa afectacin sea excesiva y Esta etapa busca, tambin, que el imputado pueda preparar adecuadamente su
desproporcionada con relacin al logro de los fines del proceso22 (art. 29). defensa, ya sea realizando sus propias investigaciones o meditando sobre las que
van siendo halladas por el persecutor penal.
Algunos de los principios ms saltantes aplicables en la investigacin son el de legalidad,
oportunidad y objetividad23. Algunos autores suelen contraponer el principio de Tenemos, entonces, que la finalidad propiamente dicha de esta etapa, es
legalidad al de oportunidad; sin embargo, hay opiniones discrepantes, como la de Binder, determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles
segn la cual la oportunidad no es excepcin ni surge del principio de legalidad, sino del de la perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la vctima, as como la
principio de intervencin mnima de la coaccin estatal y de su persecucin, ya que el existencia del dao causado (art. 321.1).
Derecho Penal (sustantivo y adjetivo) solo hace su aparicin en ultima ratio.
8.2 SECUENCIA DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
Por otro lado, el Cdigo ha incorporado el principio de objetividad en la labor fiscal, segn
el cual debe buscar con igual ahnco los hechos que determinan y acreditan tanto la 1. Diligencias preliminares. Las investigaciones empiezan desde que se toma
conocimiento de la sospecha de la comisin de un hecho delictuoso (art.
responsabilidad del imputado como su inocencia u otras circunstancias que lo favorezcan
329.1). Si bien ya se trata de actos iniciales de una investigacin
(arts. IV y 61.2). Se trata de algo ms que el solo deber de objetividad; su elevacin a
preparatoria, suele llamrselos fase de investigacin preliminar, quiz para
principio de la labor investigadora, adems de obligar al fiscal, lo orienta con deberes
diferenciarlos de los actos que ocurren durante la investigacin preparatoria
especficos a cumplir y ofrece instrumentos al imputado para hacerlos cumplir formalizada, aunque debe quedar muy bien establecido que forman parte de
efectivamente. Por lo tanto, el deber de la carga probatoria fiscal ya no debe ser selectivo; sta, tanto as que las diligencias preliminares urgentes e inaplazables no
su papel de defensor de la sociedad y de la legalidad, implica una tarea de inclusin en su podrn repetirse luego de emitida la disposicin de formalizacin, salvo
trabajo de la reunin de las pruebas de la inocencia del imputado. cuando medie grave defecto o necesidad de complementacin (art. 337.2),
en cuyo caso proceder su ampliacin.
En el marco de la simplificacin procesal y en esta etapa investigatoria, por razones de
celeridad procesal y poltica criminal, se han previsto situaciones en las que se pueden 2. Formalizacin de la investigacin preparatoria. Se da con la calificacin fiscal
aplicar instituciones que acorten el proceso, como la terminacin anticipada o el de la denuncia. Si el fiscal considera que el hecho no es justiciable penalmente
principio de oportunidad. Todo ello siempre bajo la supervisin del juez de la o se presentan causas de extincin de la pena o del delito, archivar lo
investigacin preparatoria (juez de garantas o de tutela). actuado (art. 334.1). Por el contrario, si considera que existe delito, se ha
identificado al autor y la accin penal se encuentra expedita, dispondr la
22
HORVITZ LENNON, Mara Ins. La etapa de investigacin. En: HORVITZ LENNON, Mara Ins y formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria (art. 336). La
Juan LPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal chileno, T. I, Santiago: Editora Jurdica Chile, 2002, disposicin de formalizacin acarrea la suspensin de la prescripcin de la
p. 447. accin penal y la facultad del fiscal de archivar la investigacin sin
23
Op. cit., p. 448. intervencin judicial (art. 339).
34 35
3. Prctica de actos de investigacin. En el esfuerzo por reunir elementos de Ocurre, sin embargo, que la actuacin fiscal no se agota en lo histrico o en la
conviccin para elucidar los hechos y las responsabilidades, el fiscal reconstruccin del evento criminoso, para lo cual la polica le brinda significativo y
desenvuelve estos actos, disponiendo la concurrencia del imputado, del operativo respaldo, sino que trasciende hacia la configuracin de la pretensin punitiva,
agraviado y dems personas que puedan informar sobre circunstancias tiles que una vez probada en juicio ser lo nico que permita alcanzar un fallo condenatorio
para la investigacin. Comparecer ante la fiscala y rendir testimonio o emitir contra el autor o partcipe del delito investigado. Esta ineludible orientacin del trabajo
dictamen es obligatorio para agraviados, testigos y peritos; la concurrencia, fiscal, derivada de la titularidad del ejercicio de la accin penal, es la que confirma el
aunque no la manifestacin, tambin lo es para el imputado. La naturaleza papel dirigente del Ministerio Pblico en la investigacin; conduccin que, desde luego,
preparatoria de estos actos y su diferencia con los actos de prueba, reside en para ser tal, debe ser estratgica (art. 65.4), no oficinesca o meramente reactiva, en el
que no tienen carcter jurisdiccional y solo sirven para emitir resoluciones entendido de que siempre considerando la importancia que en toda pesquisa tiene el
propias de la etapa a la que pertenecen o de la etapa intermedia, siempre que
apropiado anlisis y manejo de la noticia criminal, la presencia en la escena del crimen, la
no se trate de pruebas anticipadas o actuaciones objetivas e irreproducibles
revisin meticulosa de la misma, la ubicacin y recojo de vestigios, instrumentos, objetos
(arts. IV.3 y 325), que trascienden su condicin simplemente investigativa.
y efectos del delito, y el aseguramiento de la cadena de custodia de la evidencia el Fiscal
4. Conclusin de la investigacin preparatoria. Esta etapa no puede ser planear la investigacin, fijar su objeto, cuidar celosamente el respeto de las
temporalmente indeterminada; ni la situacin jurdica del imputado estar formalidades de los actos de investigacin para garantizar su validez, as como
sujeta a incertidumbre, con grave ofensa de la garanta de plazo razonable programar y coordinar con quienes deba hacerlo el uso de pautas, tcnicas y medios
(art. I.1 TP). Por eso se ha establecido un escenario temporal, como ya se dijo indispensables para reunir los elementos de conviccin que requiera.
antes, de 120 das u ocho meses, con posibilidad de prolongacin, en casos
simples o complejos (art. 342), para que el fiscal realice sus investigaciones, y
una vez vencido ste decida si solicita el sobreseimiento o formula acusacin.
Si no lo hace as, el juez dar por concluida la investigacin (arts. 343 y 344). X. LA CONSTRUCCIN DE LA TEORA DEL CASO
Lo decidido por el fiscal (sobreseimiento o acusacin) queda sujeto a control

jurisdiccional, con lo que se abre la siguiente etapa denominada intermedia. La teora del caso es el planteamiento estratgico formulado por una de las partes
desde el cual se busca alcanzar la conviccin del juez o colegiado; quien, tras valorar todas
las pruebas, otorga razn al punto de vista formulado por el hbil litigante (fiscal o
abogado defensor).
IX. EL PAPEL DEL MINISTERIO PBLICO EN LA INVESTIGACIN
PREPARATORIA. ACTUACIN ESTRATGICA DE LOS FISCALES Este gran desafo de la litigacin oral es producto de una metodologa constructiva de
calidad24 que comienza a elaborarse desde el momento en que se asume el caso.
Dependiendo de la etapa procesal, la teora del caso ir perfilndose; de este modo,
Insistir en que al Ministerio Pblico le compete conducir, desde su inicio, la investigacin durante la investigacin preparatoria el fiscal debe incorporar entre sus posibilidades la
del delito y controlar los actos de investigacin que realiza la polica (artculos IV TP y culminacin del proceso por terminacin anticipada o prever que el imputado vaya a
60), es natural consecuencia de la opcin acusatoria del modelo procesal asumido por la solicitarla, por ejemplo.
reforma; esto en modo alguno menoscaba, posterga o discrimina la funcin policial, sino
que la encarrila para ponerla al servicio de una eficiente y eficaz persecucin del delito y
Para su construccin, se deben seguir los siguientes pasos:
oportuno ejercicio de la accin penal que haga valer, cuando corresponda, la pretensin
punitiva estatal. Desde esta perspectiva es razonable que el legislador indique que la
polica est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico, entre los cuales Primero.- Tener un conocimiento, lo ms claro y completo posible, de todos los hechos
puede estar la disposicin de que practique las diligencias preliminares (art. 65.2), o que componen la imputacin.
refiera que tan pronto tenga noticia de la comisin de un delito, lo pondr en
conocimiento inmediato de aqul (art. 331.1); sin que de esto se pueda concluir que se Segundo.- Construir un relato de los hechos.
neutraliza el actuar policial, pues tambin el legislador ha considerado que la polica
inclusive por propia iniciativa debe tomar conocimiento de los delitos y realizar las 24
Se emplea la frase metodologa constructiva de calidad, porque se considera que la teora del
diligencias urgentes e imprescindibles para impedir sus consecuencias, individualizar a caso debe ser producto de un anlisis secuencial (paso a paso) desde que nace como una
sus autores y partcipes, y reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir hiptesis hasta que llega a concretarse en teora. Este proceso teleolgico siempre debe tener
para la aplicacin de la ley (art. 67), confirindole, adems, una extensa lista de como motor a la crtica, de manera que permita una incesante revisin y retroalimentacin
atribuciones (art. 68). basadas, ambas, en el significado que pueda darse a las pruebas existentes.
36 37
Tercero.- Determinar la teora jurdica que debe aplicarse. 10.3 DETERMINAR LA TEORA DEL DELITO A APLICAR
Cuarto.- Concebir diversas proposiciones reales del caso. La imputacin correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la
posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o algunos de
Quinto.- Recopilar evidencias que, seleccionadas, acrediten las proposiciones de la teora sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurdico penal. No puede
del caso, en el juicio oral. reposar en una atribucin ms o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con
el orden jurdico; esto es, un relato impreciso y desordenado de la accin u omisin
Sexto.- Establecer el orden de presentacin de las pruebas de acuerdo a la estrategia que que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una abstraccin [cometi
se tiene para el juicio oral. homicidio o usurpacin], acudiendo al nombre de la infraccin, sino que, por el
contrario, debe tener como presupuesto la afirmacin clara, precisa y
Sptimo.- Detectar las debilidades del caso. circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona.
Octavo.- Sintetizar la teora del caso en una frase o ttulo. Esto significa describir un acontecimiento que se supone real con todas las
circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos
10.1 TENER UN CONOCIMIENTO CLARO E NTEGRO DE TODOS LOS HECHOS QUE (temporal y espacialmente) y le proporcionen su materialidad concreta.
COMPONEN EL CASO
10.4 CONCEBIR DIVERSAS PROPOSICIONES REALES DEL CASO
Lo primero en la construccin de la teora del caso es dedicar especial atencin a la
investigacin, bsqueda, identificacin, definicin, anlisis e interpretacin de Lo siguiente ser construir las proposiciones fcticas, que no son otra cosa que el
todos los hechos que llegan a conocimiento del operador. Esto implica conocer en encuadramiento legal de los hechos materia del proceso. Una proposicin fctica es
forma clara e integral todos los comportamientos, circunstancias, mviles, medios, una afirmacin de hecho que satisface un elemento legal, remitindose a experiencias
y en general todos los hechos que componen el caso. concretas del caso, experiencias sobre las que un testigo s puede declarar.
10.2 CONSTRUIR UN RELATO DE HECHOS Se toma entonces cada hecho relevante; se lo compara con uno o varios elementos
del delito y se determina si aqul se subsume en ste o stos. De ser as, se formula
Al tener un conocimiento total de la informacin allegada, se podr definir qu una o varias proposiciones fcticas para cada elemento legal.
hechos son relevantes penalmente; es decir, si pueden satisfacer o no los
elementos legales que estructuran el delito por el cual se procesa al imputado. 10.5 RECOPILAR EVIDENCIAS, QUE SELECCIONADAS ACREDITEN EL CASO EN EL JUICIO
ORAL
Algunos hechos parecern tener alguna relevancia penal, pero no ser necesario
incorporarlos al alegato, ya que, por ejemplo, pueden ser objeto de acuerdo con la Despus de haber identificado y seleccionado los hechos que tienen la capacidad
contraparte (por convencin. Art. 350. 2), o que sea innecesario llevarlos a la de producir un efecto jurdico determinado, corresponde acreditar aqullos que
controversia oral por no haber discusin alguna al respecto (art.156. 3). Es el efectivamente hayan sucedido, lo cual se logra mediante la determinacin de los
caso, por ejemplo, del acuerdo a que podra llegar la fiscala y la defensa, sobre la diversos medios de prueba.
causa de muerte.
Para esto hay que tener en cuenta las proposiciones seleccionadas para
Con estos elementos el abogado (fiscal o defensor) debe construir una historia o fundamentar la pretensin penal. Un inventario detallado de stas permitir
relato persuasivo lgico y creble. determinar los medios probatorios ms idneos para demostrar que los hechos
identificados s se encuadran dentro del precepto normativo.
Un relato es lgico, por ejemplo, cuando narra los hechos en forma cronolgica,
haciendo que los hechos antecedentes sean efectiva y natural causa de aquellos A cada proposicin debe corresponder uno o varios medios de prueba que la
sobrevivientes o posteriores. demuestren o nieguen. Lo que debe buscar el operador es aquel medio de prueba
que mejor demuestre su proposicin fctica.
Un relato es creble cuando el narrador es capaz de transmitir seguridad y
conviccin con respecto a su capacidad de acaecimiento y demostracin. No es El anlisis de las pruebas como elemento de la teora del caso culmina con un juicio
creble un relato que se ha construido alrededor de una teora del caso ambigua, de valor que asigna una determinada capacidad de demostracin a los medios
incoherente o contradictoria. probatorios con que se cuenta. El hecho est probado (prueba) cuando se ha
38 39
demostrado su acaecimiento, a travs de medios idneos (medios de prueba) XI. LA DIRECCIN FISCAL DE LAS ACTUACIONES POLICIALES
aplicados sobre determinados objetos o personas (fuentes y/o rganos de prueba),
de los cuales se extraen elementos de conviccin (evidencias) con capacidad de
demostracin. La etapa de la investigacin preparatoria est a cargo de fiscal, quien se desempea de
forma corporativa, conjuntamente con otros fiscales.
10.6 ESTABLECER EL ORDEN DE PRESENTACIN DE LA PRUEBA
La facultad de direccin entregada al fiscal, consiste en programar estratgicamente y
Conforme al planteamiento estratgico que tenga el abogado (fiscal o defensor), desde la perspectiva jurdico penal los actos de investigacin y ejecutarlos con la mayor
debe establecerse un orden en la presentacin de la evidencia pues ello acreditar eficiencia y eficacia posible, siempre desde los principios constitucionales y de legalidad.
que la estrategia es clara y coherente.
Con este fin, el fiscal debe coordinar y requerir apoyo para la aplicacin de pautas
Este orden servir para ver qu evidencias tienen mayor fuerza probatoria y cules cientfico-tcnicas, as como para el empleo de los medios adecuados para el recojo de
son dbiles. Siempre se debe hacer una ponderacin a fin de priorizar las evidencias medios de conviccin. As mismo, requerir informes a quienes corresponda.
fuertes. Esto depende, como queda claro, de la teora del caso que tenga el
Por otro lado, para el esclarecimiento de los hechos, el fiscal podr encomendar de oficio
litigante.
o a peticin de parte que la polica lleve a cabo algunas diligencias que no requieran de
autorizacin judicial ni sean de ndole jurisdiccional. En estos casos, deber precisarse el
10.7 DETECTAR LAS DEBILIDADES DEL CASO objeto de la diligencia y puntualizar las pautas jurdicas a tener en cuenta para asegurar la
validez de la actuacin (art. 65.3).
Siempre es conveniente anticipar futuros problemas que pudieran presentarse, a
causa de los efectos que pueda tener la introduccin de ciertos medios de prueba De igual manera, la prctica de actos de investigacin requiere en algunos casos de la
de la contraparte. stos deben ser siempre analizados y revisados para descubrir colaboracin de autoridades o de funcionarios pblicos, quienes proporcionarn
sus fortalezas y debilidades, y as en el juicio poder minimizar las primeras y resaltar informacin o elementos en el mbito de su competencia y cumpliendo los
las otras. requerimientos y pedidos de informes conforme a ley.
10.8 SINTETIZAR LA TEORA DEL CASO EN UNA FRASE O TTULO Finalmente, podr el fiscal disponer la proteccin de la escena del delito y dems lugares
que fuera necesario proteger con fines de investigacin, para que no sean alterados,
Toda teora del caso contiene un lema. El lema o ttulo es el asunto central de esta contaminados, destruidos, ocultados, sustituidos, sustrados los datos indiciarios, as
historia persuasiva presentada ante el juez. Es una frase, emblema, una calificacin como los instrumentos y efectos del delito.
de los hechos que se repite a lo largo de todo el juicio oral. El propsito es fijar en el
Por otro lado, de acuerdo a lo prescrito por el artculo 65.3 in fine, la labor de la polica en
juzgador la esencia de la teora del caso.
funcin de investigacin se encuentra sujeta a la direccin o conduccin del fiscal. La
polica, en funcin de investigacin, debe inclusive, por propia iniciativa, tomar
A modo de conclusin se puede decir que todos estos pasos servirn para construir conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al fiscal. No obstante, la polica puede
la teora del caso, el planteamiento sobre los hechos penalmente relevantes, las llevar a cabo diligencias urgentes e imprescindibles que resulten necesarias para impedir
pruebas que lo sustentan y los fundamentos jurdicos que lo apoyan. las consecuencias delictivas, individualizar a los autores y/o partcipes, reunir y asegurar
los elementos de prueba que puedan servir para la aplicacin de la ley penal (art. 67.1).
Se presentar en el alegato inicial como una historia que reconstruye los hechos
con el propsito de persuadir al juzgador. Esta historia persuasiva contiene Sin perjuicio de lo descrito anteriormente, conforme al artculo 68, la polica podr:
escenarios, personajes y sentimientos que acompaan toda conducta humana.
a. Recibir denuncias escritas o sentar acta de las verbales, as como tomar
Es la teora que cada una de las partes plantea en el proceso penal sobre la forma en declaraciones a los denunciantes.
que ocurrieron los hechos, la responsabilidad o no del acusado, segn las pruebas b. Vigilar y proteger el lugar de los hechos para evitar que sean borrados las huellas y
que presentarn durante el juicio. vestigios, o destruidos, ocultados o retirados.
c. Practicar el registro de personas o prestar auxilio a las vctimas del delito.
d. Recoger y conservar todos los objetos e instrumentos relacionados con el delito, as
Este guin que se presentar en el juicio a travs de la prueba siempre debe ser
como todo elemento material que pueda servir a la investigacin.
sencillo, lgico, creble, flexible y con gran suficiencia jurdica en sus tres niveles de e. Practicar las diligencias orientadas a la identificacin de los autores o partcipes del
anlisis: jurdico, fctico y probatorio. delito.
40 41
f. Recibir declaraciones de quienes presenciaron la comisin del hecho. Hay casos en los que el denunciante, que no necesariamente tiene que ser la vctima, pone
g. Levantar planos, tomar fotografas, realizar grabaciones en video y dems en conocimiento del fiscal el hecho, pero desconoce la identidad del imputado (art. 334.3);
operaciones tcnicas o cientficas. hay otras circunstancias en las que el fiscal al tomar conocimiento directo de los hechos
h. Capturar a los presuntos autores y partcipes en caso de flagrancia e informarles advierte que los actos de investigacin a realizarse son especializados, y que por tanto
sobre sus derechos. necesita del auxilio policial (por ejemplo, art. 341.1). En ambas situaciones, es obvio que el
i. Asegurar documentos privados que fueren tiles para la investigacin, ponindolos fiscal deber requerir el apoyo de la polica. En todos los dems casos, podr llevar adelante
inmediatamente a disposicin del fiscal, quien a su vez los remitir al juez de la una investigacin por s mismo, esto es directamente y sin delegacin de actuaciones.
investigacin preparatoria para su examen. Si ello no fuera posible, la polica dar
cuenta de dicha documentacin, describindola resumidamente. En el marco de la noticia criminal, ha de tenerse en cuenta que los delitos de persecucin
j. Allanar locales de uso pblico, o abiertos al pblico. oficial o pblica pueden ser denunciados por cualquier ciudadano, tanto a la polica como
k. Efectuar bajo inventario los secuestros e incautaciones necesarios en caso de delito al Ministerio Pblico, y que esa facultad se torna obligacin cuando se trata de personas a
flagrante o de peligro inminente de su perpetracin. las que la ley les impone tal deber, o cuando son profesionales de la salud por delitos que
l. Recibir la manifestacin de los presuntos autores y partcipes del delito, con conozcan en el curso de su actividad o educadores con respecto a hechos acaecidos en los
presencia obligatoria del abogado defensor. Si ste no se hallare presente, el centros educativos; con ms razn se comprende a los funcionarios que, por sus
interrogatorio se limitar a constatar la identidad de aqullos. atribuciones o cargos, se enteran de la realizacin de algn hecho delictuoso (art. 326).
m. Reunir cuanta informacin adicional de urgencia permita la criminalstica para
ponerla a disposicin del fiscal. En este terreno, el concepto garantizador del modelo no est ausente, pues nadie tiene
n. Sentar acta detallada de todo cuanto haya realizado, para ser entregada al fiscal. obligacin de denunciar a su cnyuge o parientes, o si media secreto profesional (art. 327).
o. Permitir que el imputado y su defensor conozcan las diligencias practicadas, salvo
Para evitar excesos o denuncias annimas y maledicientes, el legislador ha pautado las
que el fiscal haya ordenado el secreto por un plazo razonable.
caractersticas esenciales de la denuncia, al exigir que el denunciante se identifique,
P. Elevar el respectivo informe policial (art. 332) a la Fiscala, conteniendo los
narre detallada y verazmente los hechos y, de ser posible, individualice al presunto
antecedentes que motivaron la intervencin, la relacin de las diligencias
responsable, facilitando este acto al darle forma verbal o escrita (art. 328).
efectuadas y el anlisis de los hechos investigados, abstenindose de calificar
jurdicamente el hecho y menos de imputar responsabilidades. Al informe, Frente a la determinacin que el fiscal tome respecto a la denuncia, cuando lo dispuesto
adjuntar todo lo actuado. consiste en su archivamiento, el denunciante quedar habilitado para pedir al fiscal que
eleve las actuaciones al fiscal superior, quien podr ordenar se formalice la investigacin,
se archive lo actuado o se proceda segn corresponda; por ejemplo, se realicen ms
XII. EL TRATAMIENTO DE LA NOTICIA CRIMINAL diligencias preliminares (art. 334.5.6).
Para evitar deformaciones como las denuncias en cascada, las disposiciones fiscales de
En cuanto la polica toma conocimiento de la comisin de un delito, est en la obligacin de archivo esto es, de no formalizacin impiden que otro fiscal promueva u ordene que
ponerlo en conocimiento del Ministerio Pblico, empleando para ello la va ms rpida, sin el inferior jerrquico promueva investigacin por los mismos hechos, siempre que no se
perjuicio de hacerlo tambin por escrito. Destacar los elementos esenciales que conoce aporten nuevos elementos de conviccin que aconsejen reexaminar lo actuado por el
fiscal que previno (art. 335).
del hecho y dems elementos que haya recogido, as como la actividad cumplida, sin
perjuicio de dar cuenta de toda la documentacin que pudiera existir (art. 331.1).
Comunicada la noticia del delito, la polica continuar las investigaciones que haya XIII. UBICACIN Y PRESERVACIN DE FUENTES DE PRUEBA
iniciado y despus de la intervencin del fiscal (art. 331.2) practicar las actuaciones que
le sean delegadas. Adems, deber coordinar con el Fiscal las pautas y estrategias
necesarias para la investigacin, de acuerdo al art. 333. La ubicacin y preservacin de las fuentes de prueba, as como el conjunto de la actividad
probatoria, se realiza a la luz de las garantas contenidas en la Constitucin Poltica y los
En todos los casos en que intervenga, la polica elevar al fiscal un informe policial (art. 332). tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 155), por lo que est prohibido
usar y valorar fuentes de prueba allegadas con infraccin de los derechos fundamentales
Empero, cuando la Fiscala recibe directamente la denuncia y con ella la noticia criminal, de la persona25.
el fiscal de turno podr optar por remitirla a la polica para iniciar bajo su direccin la
investigacin del hecho, o llevar a cabo la investigacin sin la intervencin policial. 25
Sobre la exclusin de las fuentes de prueba ubicadas y preservadas en violacin de derechos
Cundo en un caso, y cundo en el otro? fundamentales, ver entre otros: Cf., DIAZ CABIALE, Jos Antonio et al. La garanta
42 43
El cdigo establece diversas instituciones que procuran la ubicacin y preservacin de las Siempre desde la perspectiva garantizadora habr de sostenerse que las diligencias
fuentes de prueba. As, tenemos que todos los actos de investigacin desplegados estn preliminares no pueden extenderse indefinidamente, al extremo de desnaturalizar la
dirigidos a ubicarlas y fijarlas, para su ulterior incorporacin al proceso, contemplndose garanta del plazo razonable, razn ms que suficiente para que el legislador haya facultado
actos simples y tambin complejos de indagacin; es ms, autorizndose medidas al imputado a solicitar del fiscal la conclusin de las mismas cuando considera que su
limitativas o restrictivas de derechos con motivo de la bsqueda de prueba, sobre todo duracin es excesiva y, en caso de no ser atendido, ocurrir ante el juez de garantas o de la
de la material, como es fcil percatarse a partir de la regulacin del allanamiento y investigacin preparatoria para que resuelva la incidencia previa audiencia (art. 334.2).
registro domiciliario (art. 214), incautacin y registro de personas (arts. 217 y 316),
exhibicin o secuestro de bienes (art. 218), exhibicin e incautacin de actuaciones y
documentos no privados (art. 224), interceptacin e incautacin postal (art. 226),
intervencin, grabacin o registro de comunicaciones telefnicas o de otras formas de XV. EL MANEJO DE LA ESCENA DEL CRIMEN
comunicacin (art. 230) y clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin (art. 237).
La escena del crimen o suceso, es aquel lugar donde se ha suscitado un hecho susceptible
de ser investigado por las autoridades. Dicho lugar puede ser abierto, donde no existan
XIV. DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIN barreras artificiales, o bien cerrado, cuando se trata de un recinto con paredes o
condiciones similares, o mixto, cuando el lugar posee caractersticas de los dos
anteriores26.
El propsito de las diligencias preliminares es realizar actos urgentes o inaplazables que
permitan determinar si han tenido lugar los hechos denunciados o conocidos y su Depende del manejo de esta escena el cumplimiento inicial del derecho al debido
cualidad delictuosa, as como asegurar los elementos materiales de su comisin, proceso; pues ste se ver sensiblemente afectado si se recogen las evidencias o vestigios
individualizar a los involucrados en el hecho, incluyendo a los agraviados, y, dentro de lo sin cuidado, o intervienen personas nefitas o ineficientes, o se la contamina, o en el peor
permitido por la ley, asegurarlos debidamente (art. 330.2). Justamente, con esta de los casos desaparecen fuentes de prueba.
finalidad es que el fiscal conduce y controla jurdicamente los actos de investigacin que
realiza la polica (art. IV. 2, pr. de objetividad fiscal). La recoleccin de las evidencias es tarea del fiscal, del miembro policial encargado de las
investigaciones preliminares, del perito y del fotgrafo, debiendo tomarse todas las
La importancia de estas diligencias, cuyo plazo es de 20 das o ms si el fiscal lo determina,
precauciones para que no se daen los objetos que se encuentran en el interior de la
de acuerdo a las caractersticas, complejidad y circunstancias del hecho pesquisado, es
escena del crimen y que pueden ser de valiosa utilidad en la bsqueda de la verdad.
notable porque sus resultados sern los que el representante del Ministerio Pblico
califique para emitir la disposicin de archivo o de formalizacin de la investigacin
La cadena de custodia es un sistema documentado que es aplicado a los elementos
preparatoria y prosecucin de sta (art. 336).
materiales probatorios y a las evidencias fsicas por las personas responsables del manejo
Entre el grueso de las diligencias preliminares destaca aqulla que consiste en que el de los mismos, desde el momento en que se encuentran o aportan a la investigacin
fiscal se constituye de inmediato en el lugar de los hechos con el personal y medios hasta su disposicin final, lo que no solo permite garantizar su autenticidad, sino
especializados necesarios, para efectuar un minucioso examen y establecer la realidad o demostrar que se han aplicado procedimientos estandarizados para asegurar las
materialidad de lo acaecido, impedir que el delito produzca consecuencias ulteriores o se condiciones de identidad, integridad, preservacin, seguridad, continuidad y registro27;
altere la escena del crimen (art. 330.3). Conectadas como estn con la noticia criminal, para que ese material probatorio pueda ser incorporado validamente al proceso.
las diligencias preliminares representan el eficaz manejo de este insumo; de ah que el Tambin es:
fiscal deba planificarlas y pautarlas detalladamente, como expresin de un proceder
eficientemente estratgico, cuyos frutos se dejarn sentir cuando sobre la base de lo el conjunto de etapas o eslabones desarrollados en forma cientfica y legtima en
investigado construya su teora del caso, acue con firmeza la pretensin acusatoria y la una investigacin judicial con el fin de: a) evitar la alteracin (y/o destruccin) de los
acredite o pruebe en el juzgamiento indicios materiales al momento (o despus) de su recopilacin; y b) dar garanta
26
constitucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente obtenida. Madrid: CIVITAS, 2001, p. 65 Cf., CAMPOS, Federico. La relevancia de la custodia de la evidencia en la investigacin judicial.
y ss. GUARIGLIA, Fabricio. Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoracin probatoria Revista Medicina Legal de Costa Rica. Heredia, Costa Rica, marzo del 2002, pp. 27-52. DURN,
en el proceso penal. Buenos Aires: Editores de Puerto, 2001, pp. 7 y ss. ZAPATA GARCA, Mara. Jaime. La escena del crimen fuente de la prueba material. Quito: Centro de Publicaciones,
La prueba ilcita. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2004, pp. 27 y ss. DE URBANO CASTRILLO, Eduardo Pontificia Universidad Catlica del Ecuador, 1977, pp. 90 123.
27
et al. La prueba ilcita penal. Estudio jurisprudencial. Navarra: Aranzandi, 2003, pp. 42 y ss. Manual de Polica de Bogot. Fiscala General de la Nacin.
44 45
cientfica plena de que lo analizado en el laboratorio forense (o presentado en el El Cdigo se ocupa del asunto de la entrega vigilada en el Titulo IV del Libro Tercero al
juicio) es lo mismo recabado (o decomisado) en el propio escenario del delito (o en tratar los Actos especiales de investigacin. En la doctrina y en el derecho interno de los
otro lugar relacionado con el hecho)28. Estados, las definiciones de entrega vigilada mantienen en lo esencial los contenidos y
significados aportados por los convenios internacionales, introduciendo muy pocos
elementos o caractersticas adicionales. As, PRADO SALDARRIAGA30, precisa que entrega
vigilada es la tcnica especial de investigacin que permite que una remesa de drogas,
XVI. LOS CUIDADOS CON LA CADENA DE CUSTODIA DE LA EVIDENCIA armas, insumos qumicos o cualquier otra especie de procedencia o trfico ilegal, y que se
enva ocultamente, pueda llegar a su lugar de destino sin ser interceptada por las
autoridades competentes, a fin de individualizar a los remitentes, a los destinatarios, as
Para una eficiente investigacin, que siente bases slidas de actuacin en el juzgamiento, como a los dems involucrados en dicha actividad ilcita31. Esta definicin se desprende
no basta ubicar y recoger fuentes de prueba, vestigios, efectos, objetos e instrumentos tambin del artculo 340 del Cdigo bajo comentario.
del delito, sino tambin hacerlo de la manera ms escrupulosa para consagrar su validez.
De esto se trata cuando se menciona la cadena de custodia de la evidencia (arts. 220.5 y Como apunta el citado autor, a diferencia de los procedimientos tradicionales de
318), el registro exacto e individualizado que evite confusiones con los bienes ocupados, cooperacin judicial internacional en materia penal, que desarrollan sus clasificaciones
incautados o secuestrados, la identificacin del funcionario o persona que asume la en funcin del rol activo o pasivo que le toca cumplir a los Estados involucrados en un
responsabilidad o custodia del material concernido, todo lo cual debe constar requerimiento de colaboracin, la naturaleza reservada de las operaciones encubiertas y
detalladamente en acta. Desde esta perspectiva, deben rechazarse aquellos indebidos de la entrega vigilada determinan que se adopten otros criterios de clasificacin.
estilos de trabajo que equivocadamente operan el recojo de evidencia sin ninguna Teniendo en cuenta este factor, los incisos 2 y 3 del art. 340 han precisado las
previsin, a mano desnuda, sin guantes, omitiendo el aislamiento y sellado de aqulla. modalidades de la circulacin de las especies vigiladas. As, se puede distinguir:
Los argumentos que se contraponen al respeto de la cadena de custodia, atribuyndole
innecesaria formalidad, son la respuesta no profesional de quienes han perdido de vista 1. Entrega vigilada con sustitucin o limpia. Aqulla donde las especies o bienes
la importancia que tiene, en el nuevo modelo y en cualquier proceso debido, la ilcitos originales que deben circular son sustituidos total o parcialmente por
legitimidad de la prueba y la regularidad de los procedimientos de incorporacin de objetos o sustancias similares pero inocuas y lcitas32. En este punto, el Cdigo
elementos materiales al proceso, sin las cuales se vicia el acervo probatorio, se facilita la tambin permite la interceptacin y apertura de los envos postales que
aplicacin de la regla de exclusin y con ello se impide una valoracin integral de la resulten sospechosos. Asimismo, autoriza la sustitucin de sus contenidos
prueba. Nunca debe olvidarse que los errores iniciales, sobre todo aqullos que se delictivos por especies inocuas para su posterior entrega vigilada. Para ambos
cometen durante las diligencias preliminares y, en stas, en el acopio de evidencias, se caso se exige la observancia de las normas especiales sobre interceptacin e
pagan muy caro en la oportunidad de los controles a que se somete la acusacin en la incautacin postal33.
etapa intermedia y durante la actuacin probatoria que distingue al juicio pblico y oral.
30
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. La entrega vigilada: orgenes y desarrollos. En:
http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/02septiembre06/entregavigilada_prado.pd
f (Consultado el 10-09-07).
XVII. LOS ACTOS ESPECIALES DE LA INVESTIGACIN: 31
As, esta definicin se puede extraer del art. 1 de la Convencin de las Naciones Unidas Contra
CIRCULACIN Y ENTREGA VIGILADA DE BIENES DELICTIVOS Y el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas (Convencin de Viena del 1988), y
ACTIVIDAD DEL AGENTE ENCUBIERTO del literal h del artculo 2 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional (Convencin de Palermo del 2003). En el mismo sentido, ver:
EDWARDS, Carlos Enrique. El arrepentido, el agente encubierto y la entrega vigilada. Buenos
17.1 CIRCULACIN Y ENTREGA VIGILADA DE BIENES DELICTIVOS Aires: Ad-Hoc, 1996, p.107.
32
Cf., ALMAZN SEPLVEDA, Francisco. Entrega vigilada o controlada: herramienta eficaz para
Estos actos especiales de investigacin son la respuesta legislativa al importante nmero desarticular el crimen organizado. Ponencia en el Taller Internacional Entregas (Remesas)
de tratados internacionales que en los ltimos aos se han celebrado con el objetivo de Vigiladas: herramienta eficaz contra el crimen organizado. Naciones Unidas-Oficina Contra la
combatir la criminalidad organizada29. Droga y el Delito. Lima. Agosto del 2005, p. 5. Citado por PRADO SALDARRIAGA, Op. cit.
Adems, Cf., HOLGEASESOR, Kristian. La fiscalizacin internacional de drogas y la tcnica de la
entrega vigilada. VII Simposio Internacional de Criminalstica. En: www.Polica.gob.com.
28
CAMPOS, Federico. La relevancia de la custodia de la evidencia en la investigacin judicial. Separata (Consultado el 24.02.07), pp. 2 y ss.
Revista Medicina Legal de Costa Rica. Heredia, Costa Rica, marzo del 2002, p. 3. 33
Sobre esta tcnica, revisar, entre otros: GRANADOS PREZ, Carlos. Instrumentos procesales
30
Cf., SHAW, James. Derecho Internacional sobre el uso de operaciones encubiertas y vigilancia en la lucha contra el crimen organizado: agente encubierto, entrega vigilada, el arrepentido,
electrnica en la lucha contra la delincuencia transnacional organizada, en uso de agentes proteccin de testigos, posicin de la jurisprudencia en la criminalidad organizada, aspectos
encubiertos y vigilancia electrnica en la lucha contra el crimen organizado y la corrupcin. sustantivos, procesales y orgnicos. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid: Consejo General
Lima: Naciones Unidas - Oficina contra la Droga y el Delito-OPCION, 2005, p.23. del Poder Judicial, 2001, pp. 83 y ss.
46 47
2. Entrega vigilada interna o de destino, tiene lugar cuando la informacin 17.2 ACTIVIDAD DEL AGENTE ENCUBIERTO.
sobre la remisin de especies ilcitas es obtenida por las autoridades del
Estado de destino de las mismas. En tal situacin, el requerimiento para Se ha sostenido que son agentes encubiertos aquellos funcionarios policiales que actan
activar el procedimiento de la entrega vigilada se plantea a los Estados de en la clandestinidad, generalmente con otra identidad, y que desempean tareas de
origen o de trnsito de la remisin por aqul, con el fin de asegurar un paso represin y prevencin del crimen mediante la infiltracin en organizaciones criminales a
sin problemas del envo o de los correos en su caso34. fin de descubrir a las personas que las dirigen, recabando pruebas y prestando
testimonio de cargo ante la justicia36.
3. Entrega vigilada externa o de origen y trnsito. Se produce en los casos en que
la informacin sobre la remisin y circulacin de las especies ilcitas es El Cdigo regula esta figura en su artculo 341, sealando que en casos de diligencias
recibida o producida por las autoridades del Estado donde se origina el envo preliminares de investigacin sobre las actividades de organizaciones criminales, el fiscal
o por las autoridades de cualquier otro Estado por donde la remesa ilegal podr autorizar a miembros de la polica a actuar como agente encubierto, esto es, a
deba transitar hacia su lugar de destino35. infiltrarse en dichas organizaciones bajo identidad supuesta. Adems, lo faculta para
adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito, difiriendo su
Ahora bien, el artculo 340.1 regula la facultad del fiscal provincial para incautacin.
autorizar a travs de una disposicin detallada la circulacin o entrega
vigilada de bienes de naturaleza u origen delictivos. Al respecto, dicha norma Por otro lado, se precisa que la identidad supuesta deber ser conferida por la Direccin
precisa que el Fiscal del caso debe hacer mencin explicita sobre el objeto de General de la Polica Nacional por el plazo de seis meses, que pueden ser prorrogados por
autorizacin o entrega vigilada, as como las caractersticas del bien delictivo el fiscal. Adems, si es indispensable para los efectos de la investigacin, se podr expedir
de que se trate. En este punto el legislador exige que el recurso a la entrega un documento de identidad con la supuesta identidad.
vigilada se har caso por caso. En tal sentido, pues, el procedimiento ser
evaluado y decidido luego de una adecuada ponderacin de su utilidad para El inciso 2 del artculo 342 precisa que la disposicin que aprueba la designacin de
los fines de la investigacin, as como del nivel de relevancia e importancia agentes encubiertos deber consignar el nombre verdadero del miembro de la Polica
cualitativa o cuantitativa del delito investigado. La norma nacional dispone Nacional y la supuesta identidad. Dicho documento tendr la condicin de reservado y se
igualmente que se examinen las posibilidades materiales de la vigilancia para remitir una copia a la Fiscala de la Nacin37.
evitar la perdida de las especies ilcitas o cualquier otra contingencia negativa
para el xito del operativo. En un plano administrativo, y para un adecuado Por otro lado, el inciso 3 del artculo 341 regula lo pertinente al manejo de la informacin
control de estos procedimientos, el artculo comentado establece que se obtenida por el agente encubierto, precisando que toda informacin obtenida por ste
deber enviar una copia de la disposicin fiscal que autoriza la aplicacin de la deber ser entregada a sus superiores y al fiscal para ser valorada por el rgano
circulacin y entrega de bienes delictivos a la Fiscala de la Nacin, para ser jurisdiccional. Adems, se hace hincapi en que la informacin obtenida podr ser
consignada en un registro especial y de acceso reservado. utilizada en otros procesos, siempre que aporte informacin para el esclarecimiento de
un delito.
En el artculo 340.4, el Cdigo tambin incorpora un listado cerrado de las
especies que son susceptibles de circulacin y entrega vigilada, sealando las El inciso 4 del artculo 341 establece la posibilidad de que el agente encubierto oculte su
siguientes: identidad en la investigacin donde intervino y, de ser necesario, mantenga esa reserva
incluso en el proceso. Para ello, el juez debe emitir una resolucin motivada, sustentada
a) Drogas.
en la existencia de motivos razonables que hagan temer por la integridad fsica o la vida
b) Materia prima o insumos para la elaboracin de drogas.
del agente encubierto o de otra persona.
c) Activos derivados de operaciones de lavado.
d) Mercancas objeto de delitos aduaneros.
e) Armas y municiones. 36
RIQUELME PORTILLA, Eduardo. El agente encubierto en la ley de drogas. La lucha contra la
f) Bienes integrantes del patrimonio cultural de la nacin. droga en la sociedad del riesgo. Poltica criminal. N 2, A2, 2006, pp. 1-17. MUOZ SNCHEZ,
g) Especies de flora y fauna protegidas. Juan. El agente provocador. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1995, p. 41. RUIZ ANTN, Luis Felipe.
h) Moneda falsa e insumos para fabricarla. El agente provocador en el Derecho Penal. En: Instituto de Criminologia de la Universidad
Complutense. Madrid Edersa, 1982, pp. 88-91. JOSHI JUBERT, Ujala. Los delitos de trfico de
34
drogas I. Un estudio analtico del art. 368 CP. Barcelona: Bosh, 1999, pp. 288 y ss.
Cf., HOLGEASESOR, Kristian, op. cit., p. 2. DELGADO MARTN, Joaqun. La entrega vigilada de droga, 37
Cf., PRADO SALDARRIAGA, op. cit. Adems, Ver al respecto: PREZ ARROYO, Miguel. La
otro elemento ilcito. La Ley. N 5, 2000, pp. 1853-1868. GUINARTE CABADA, Gumersindo. La provocacin de la prueba, el agente provocador y el agente encubierto: la validez de la
circulacin o entrega vigilada de drogas. Cuadernos de Poltica Criminal, N 55, 1995, pp. 5 42. provocacin de la prueba y del delito en la lucha contra la criminalidad organizada desde el
35
Cf., HOLGEASESOR, Kristian, op. cit., p. 2. ALMAZN SEPLVEDA, Francisco, op. cit., p.4. sistema de pruebas prohibidas en el Derecho Penal y Procesal Penal. Revista La Ley. N 1,
DELGADO MARTN, Joaqun, op. cit., p. 1857. GUINARTE CABADA, Gumersindo, op. cit., p. 27. 2000, pp. 1765-1797.
48 49
En los supuestos que las actuaciones de investigacin del agente encubierto puedan Al examinar el sistema que recoge el Cdigo Penal de 1991, se establece que la
vulnerar derechos fundamentales se deber pedir al Juez de la Investigacin Preparatoria determinacin del ilcito penal no es el resultado de verificar si la nominacin de un
las autorizaciones correspondientes. Esta disposicin legal se justifica plenamente ya que hecho en la denuncia penal aparece en el catlogo de delitos del Libro Segundo del
la doctrina ha criticado duramente la institucin del agente encubierto por la potencial Cdigo Penal; por ejemplo, leer en la denuncia fiscal que se ejercita la accin penal
vulneracin de derechos fundamentales en sus actuaciones38. por delito de usurpacin y encontrar que ste se encuentra en el elenco de delitos
del cdigo.
Finalmente, el agente encubierto est exento de responsabilidad penal por los actos
indispensables que haya realizado para llevar a cabo las labores de investigacin, siempre La determinacin de si el hecho es un ilcito penal se lleva a cabo aplicando la teora
y cuando guarden la debida proporcin con la finalidad de la misma y no constituyan del delito, que exige comprobar en la imputacin la concurrencia de los tres
manifiesta provocacin al delito (art. 341.6). En este punto conviene anotar que con la
presupuestos de la punibilidad: tipicidad, antijuricidad, y culpabilidad.
vigencia de la Ley N 28950 (art. 5), publicada el 16 de enero del 2007, modificatoria del
artculo 341, la figura del agente encubierto ha dejado de ser una especializada funcin
La falta de uno solo de los presupuestos de la punibilidad impide calificar el hecho
policial para tras el argumento de tosco pragmatismo y cambio de denominacin a la de
agente especial admitir la asuncin de esta tarea por delincuentes, pdicamente como crimen o delito, y consecuentemente imposibilita imponer pena al procesado.
descritos como ciudadano(s) que, por el rol o situacin en que est(n) inmerso(s) dentro Los tres presupuestos de la punibilidad configuran la faz positiva del delito.
de una organizacin criminal, opera(n) para proporcionar las evidencias incriminatorias
del ilcito penal. Pareciera que para el legislador son poco importantes los riesgos que Junto a la faz positiva del delito se encuentra la faz negativa del delito, que consiste
trae confiar tan delicada actividad a sujetos que viven fuera de la ley, como en la existencia de una serie de aspectos que cuando se hacen presentes eliminan o
intrascendente parece ser la situacin de los tradicionales confidentes, no incursos impiden la concurrencia de alguno de los presupuestos de la punibilidad.
como colaboradores eficaces, a quienes a cambio de informacin se les permite seguir
delinquiendo, sin que su estatus tenga regulacin normativa hasta el presente. As, por ejemplo, cuando un hijo mata en defensa de su padre a un sujeto que
pretende victimarlo, si bien mata lo hace en legtima defensa de un tercero, que es
una causa de justificacin cuyo efecto es eliminar al presupuesto de la punibilidad,
la antijuricidad y la posibilidad de calificar a la muerte del agresor como delito de
XVIII. CALIFICACIN DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA homicidio.
DISPOSICIONES FISCALES DE ARCHIVO O PROCEDENCIA
La teora del injusto penal permite responder a las preguntas: cundo el hecho
constituye delito? y cundo el hecho no constituye delito?, en los siguientes trminos:
El artculo 334.1 del Cdigo establece que si el fiscal, al calificar la denuncia o despus de
haber realizado las diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no El hecho constituye delito cuando concurren los presupuestos de la punibilidad:
constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extincin tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
previstas en la Ley, declarar el archivo de lo actuado.
Por aplicacin de la regla lgica del sentido contrario, el hecho no constituye delito
Pues bien, analicemos cada uno de estos supuestos: cuando falta uno de los presupuestos de la punibilidad, lo que equivale a decir,
cuando se presenta un caso de faz negativa del delito.
18.1 EL HECHO DENUNCIADO NO CONSTITUYE DELITO
Consecuentemente, procede archivar la investigacin preparatoria, en el supuesto
Para determinar cundo el hecho es un ilcito penal, es necesario recurrir a la teora normativo de que el hecho no constituye delito, cuando se presenta alguno de los
del injusto penal o teora del delito, ya que sin esta herramienta dogmtico-jurdica casos de faz negativa del delito.
no es posible aplicar la ley penal.
1) Faz negativa de la tipicidad
38
Para una posicin contraria a la figura del agente encubierto ver: GUARIGLIA, Fabricio. El
agente encubierto. Un nuevo protagonista en el procedimiento penal?. En: Son dos los casos de faz negativa de la tipicidad:
http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2012/guarig12.htm (Consultado el 12.09.07).
Por otro lado, RIQUELME sostiene que es tolerable la figura del agente encubierto en la a) La ausencia de tipo: se da en aquellos casos en los que existe un hecho,
investigacin de casos graves de criminalidad organizada, bajo el respeto de las debidas pero no un tipo penal al que se adecue o lo subsuma, por tratarse de un
garantas. Cf., RIQUELME, op. cit., p. 16. comportamiento no previsto o criminalizado por la ley como delito.
50 51
b) La atipicidad: se da en aquellos casos en los que existe un hecho y un 18.4 DISPOSICIN FISCAL CUANDO FALTARE IDENTIFICAR AL AUTOR O PARTCIPE DEL
tipo penal con el cual realizar la operacin de adecuacin, pero ocurre DELITO O SE HAYA OMITIDO UNA CONDICIN DE PROCEDIBILIDAD QUE DEPENDE
que el hecho no encuadra en los supuestos tpicos al no verificarse en l DEL DENUNCIANTE (ARTCULO 334 insc. 3 y 4)
la concurrencia de algunos de esos elementos morfolgicos del tipo.
Cuando el hecho del que se da noticia criminal es delictuoso y la accin penal no ha
Cualquiera de los dos casos de faz negativa de la tipicidad determina que el prescrito, pero no ha sido posible identificar a su autor o partcipe, el fiscal ordenar
hecho imputado no constituya delito y es, por lo tanto, materia de excepcin la intervencin de la polica para cumplimentar este propsito (art. 334.3). Si el
de improcedencia de accin (artculo 6.1.b). denunciante no ha satisfecho un requisito de procedibilidad especfico, que d
viabilidad a la accin, el fiscal dispondr la reserva provisional de la investigacin,
2) Faz negativa de la antijuridicidad pues mal hara formalizndola si luego, ante esta omisin, se dedujera una cuestin
previa (art. 334. 4) cuya consecuencia, de ser declarada procedente, es la nulidad
La faz negativa de la antijuridicidad est compuesta por todos aquellos de todo lo actuado.
elementos que justifican un comportamiento tpico, tales como la legtima
defensa, el estado de necesidad justificante, entre otros institutos del Tanto en los casos de archivo de lo actuado como en los de archivo provisional, el
derecho penal (art. 20.3.4. CP). denunciante queda habilitado a requerir la elevacin de las actuaciones al fiscal
superior para que ordene al inferior la formalizacin de la investigacin, ratifique el
3) Faz negativa de la culpabilidad archivo de sta o se acte como corresponda; por ejemplo, desplegando un mayor
nmero de diligencias preliminares.
La faz negativa de la culpabilidad est compuesta por los datos normativos
que el Derecho Penal denomina causas de exculpacin, como el estado de 18.5 DISPOSICIN DE FORMALIZACIN Y CONTINUACIN DE LA INVESTIGACIN
necesidad exculpante o el miedo insuperable de un mal igual o mayor (art. PREPARATORIA (ARTCULO 336)
20.5.7 CP).
Se ha querido equiparar esta disposicin con el tradicional auto de apertura de
18.2 EL HECHO DENUNCIADO NO ES JUSTICIABLE PENALMENTE
instruccin, al que se contrae el artculo 77 del C. de PP. Se ha sostenido que los
cambios no son mayores, pero eso no deja de ser un punto de vista equivocado,
Un hecho no es justiciable penalmente cuando se presenta un caso de faz negativa
pues precisamente es el entrampamiento de la calificacin judicial de la denuncia
de la penalidad; esto es, de diversas situaciones fuera del injusto (accin tpica
fiscal formalizada, por quien no ha estado en contacto con la noticia criminal y las
antijurdica) y de la culpabilidad en las que se excluye o suprime la necesidad de
diligencias preliminares, la base objetiva de una usurpacin de funciones de la
pena.
pesquisa por el juez, antes llamado instructor, que resuelve bajo un cmulo de
Un hecho no es justiciable penalmente cuando, a pesar de que la persona ha escritos, distante de la indagacin practicada por el fiscal y la polica. He aqu la
cometido un delito, no se le castiga por la falta de una condicin objetiva de razn de la tradicional ineficacia de la instruccin judicial, nudo gordiano que el
punibilidad o por una excusa absolutoria, que imposibilitan imponer pena al agente NCPP corta al atribuir al Ministerio Pblico la potestad de formalizar su
infractor como consecuencia de la decisin de poltica criminal asumida por el investigacin preparatoria y continuarla, siempre que cuente con indicios
Estado. Tal es el caso de los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daos entre reveladores de la existencia de un delito, que la accin penal no haya prescrito, que
cnyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta, o del se haya individualizado al imputado y que se haya satisfecho, cuando toque, los
encubrimiento real o personal en que incurre la persona estrechamente requisitos de procedibilidad especficos. Para que esta importante disposicin no
relacionada con el favorecido (arts. 208.1 y 406 CP). se despache a la ligera, su contenido es altamente exigente, toda vez que el fiscal al
expedirla deber consignar los hechos y la tipificacin especfica de stos, aun
18.3 PRESENCIA DE CAUSAS DE EXTINCIN DE LA ACCIN PREVISTAS EN LA LEY cuando se le da cierta flexibilidad para considerar tipificaciones alternativas del
objeto de investigacin. Es ms, confirmando que con el nuevo modelo la actuacin
El Cdigo Penal vigente (Decreto Legislativo N 635) establece en su artculo 78 las del Ministerio Pblico es estratgica o no se da, el legislador establece que la
causales de extincin de la accin penal, identificando como tales a: disposicin de formalizacin debe considerar las diligencias que de inmediato
deben actuarse, sin que se rompa la continuidad con las diligencias preliminares o
a) La muerte del imputado, prescripcin, amnista y el derecho de gracia. previas, que no podrn ser repetidas (art. 337.2), en el entendido de que luego de
b) La cosa juzgada. la formalizacin los actos de investigacin subsiguientes son aqullos que seguirn
c) El desistimiento y la transaccin, cuando se trata de accin privada. aportando hechos al proceso, sobre la base de lo ya avanzado y no una reiteracin
52 53
mecnica e intil de lo ya pesquisado. Algo ms: esta disposicin no es objeto de 19.2 APLICACIN DE LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD
control o calificacin judicial, en tanto que de su emisin el fiscal se limitar a cursar
comunicacin al juez competente, segn las previsiones del artculo 3. Por la institucin del principio de oportunidad, el Estado renuncia a la persecucin
del delito cuando se constata que el agente ha sufrido gravemente las
consecuencias de su delito, o cuando no se haya afectado gravemente el inters
XIX. PROMOCIN DE LA SIMPLIFICACIN PROCESAL. social, o en atencin a la situacin personal del agente, en todos los casos con los
lmites de pena indicados en el Cdigo (art. 2.1).
APLICACIN DE LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD Y
ACUERDOS REPARATORIOS (ARTCULO 2) Esta institucin forma parte de la poltica criminal del Estado, reduce la carga
procesal de las fiscalas y los juzgados que es extrema en ciudades como Lima
con respuestas que privilegian la solucin autocompositiva del conflicto social39.
19.1 PROMOCIN DE LA SIMPLIFICACIN PROCESAL
Como se indic lnea arriba, el principio de oportunidad no es excepcin del
El Cdigo busca encontrar una solucin a la situacin actual de sobrecarga procesal
principio de legalidad o de la exhaustividad de la persecucin delictiva, sino que
y caos reinante en el servicio de justicia. Para el logro de estos fines, ha incorporado
responde al principio de intervencin del Derecho Penal, que abarca los mbitos
una serie de instituciones que tratan de allanar el camino del proceso y evitar rutas
del proceso penal.
engorrosas, pero sin perder de vista la importancia de respetar los derechos de los
individuos a ser juzgados por un rgano imparcial con todas las garantas, pues la
eficacia a cualquier costo es siempre manifestacin de autoritarismo procesal. El Cdigo establece que solamente cuando el agente haya sido afectado
gravemente por las consecuencias de su delito, y este ltimo sea reprimido con
Con el afn descrito, se han adoptado criterios de simplificacin para evitar perder pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos, y la pena resulte innecesaria, se
tiempo en actos que bien pueden obviarse; por ejemplo, disponiendo el juicio puede aplicar la oportunidad sin un acuerdo reparatorio. En todos los dems casos,
inmediato cuando es innecesario enfrascarse en una mayor investigacin, o se hace necesaria la reparacin del dao o perjuicio causado (art. 2.2).
terminando el proceso con una sentencia anticipada, de manera que se racionalice
el empleo de los escasos recursos presupuestales y personales para dedicarlos a La aplicacin de un criterio de oportunidad puede ser solicitada por el imputado o
causas realmente graves o alarmantes que requieren recorrer todas las etapas del realizada de oficio por el fiscal. Si el fiscal dispone el sobreseimiento antes de
proceso comn. ejercer la accin penal, se habla de la aplicacin del principio de oportunidad
extraproceso. Por el contrario, si ya fue ejercida, estamos ante la aplicacin
Esto no debe interpretarse como la promocin del desamparo del agraviado o intraproceso del principio de oportunidad. En este ltimo caso, el Ministerio
imputado. A diferencia de otros intentos fallidos de simplificacin, a todas luces Pblico expondr, en audiencia, a solicitud suya y con la aprobacin del imputado,
inconstitucionales (verbigracia, el proceso sumario) o ineficientes, las salidas los motivos de su requerimiento ante el juez de la investigacin preparatoria, quien
alternativas que ahora se proponen buscan no slo celeridad, sino tambin el respeto segn el caso dictar el auto de sobreseimiento (art. 2.7).
de los derechos individuales y sociales, componer el conflicto de intereses. A ello
responde la activa participacin que se confiere al agraviado en los llamados acuerdos Su aplicacin en procesos con delincuentes reincidentes40 puede ser cuestionable,
reparatorios (art. 2.6), y la importancia que tiene asegurar el conocimiento del debido a que el principio de oportunidad como renuncia a la persecucin penal
imputado de las implicancias que para l representa aceptar los cargos en los casos de siempre atiende al inters social, y lo entiende satisfecho aunque no se haya
terminacin anticipada o de conformidad en juicio (arts. 468. 4 y 372.2).
39
ANGULO ARAUJO, Robert Aldo. La renuncia a la persecucin penal por los criterios de
En este contexto, los principales promotores de las salidas simplificadoras deben oportunidad del artculo 2 del CPP del 2004. Principales modificaciones. En: Actualidad
ser el fiscal y el juez. Jurdica, N 148, marzo del 2006, p. 130. El autor habla de privilegiar la solucin
compositiva; nosotros preferimos llamarla solucin autocompositiva.
40
Es importante sealar que el juez no vulnera en absoluto su imparcialidad cuando Las graves objeciones a la reincidencia se resumen en las siguientes palabras tomadas de la
propone solucionar el conflicto con una medida como la terminacin anticipada, Exposicin de Motivos del CP de 1991: Resulta imperativo connotar las razones principales
donde se cumpla el inters social de reconocer y sancionar al autor del delito y la por las que la Comisin Revisora decidi proscribir del Proyecto de Cdigo Penal, los institutos
penales de la reincidencia y la habitualidad. Hoy no resulta vlido, en verdad, conservar en
vctima obtenga su reparacin por el dao o perjuicio causado. Tampoco cuando el nuestro ordenamiento jurdico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su
fiscal proponga la aplicacin de un criterio de oportunidad para abstenerse de la severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor) lo que conlleva una
persecucin penal, siempre que se cumpla con los requisitos que la ley establece. violacin del principio de non bis in idem
54 55
impuesto una pena, pero su aplicacin est enormemente limitada. No es diligencia cuando ambos ya hayan llegado al consenso, pero esto debe estar
concebible en delitos graves, porque se comprende que el reproche amerita una expresado en documento pblico o privado legalizado notarialmente (art. 2. 3).
sancin para hacer posible el efecto (los fines) de la pena en el condenado. Del
mismo modo, se puede decir que el delincuente reincidente necesita sufrir las Por lo tanto, el efecto del acuerdo y de su efectiva satisfaccin es la abstencin de la
consecuencias de la pena, ya sea para desanimar al infractor de cometer delitos o persecucin penal del fiscal, mediante su disposicin de abstencin, que impide
hacerle sentir el mal por su conducta, o cualesquiera fines que se invoquen. que otro fiscal pueda promover accin penal. Sin embargo, si existiese un plazo
para el pago de la reparacin, se suspendern estos efectos hasta su cumplimiento.
Desde la perspectiva normativa, solo basta con que se cumplan los requisitos del De no producirse el pago, se dictar disposicin para la promocin penal, la cual
art. 2, que atienden ms a la gravedad del delito, pero incluyen supuestos como el ser inimpugnable (art. 2. 4). La inasistencia del imputado en segunda citacin a la
dao sufrido por el agente o su condiciones personales. diligencia o el desconocimiento de su paradero provocar la promocin de la accin
penal (art. 2. 6).
Ahora bien, si hemos dicho que el principio de oportunidad se sostiene en el
principio de intervencin mnima, no podemos menos que negar su posible
aplicacin en casos de reincidencia delictiva. El delincuente reincidente es La funcin del fiscal en la determinacin de la reparacin es complementaria o
merecedor de una sancin penal. supletoria. Es supletoria cuando el agraviado no asiste a la diligencia de acuerdo; en
este caso determinar el monto correspondiente. Adems, el fiscal puede
Esto nos lleva a reflexionar sobre los fines de la pena, y en todas sus teoras complementar el acuerdo al que se ha arribado, si ste no se pronuncia sobre el
encontramos fundamentos suficientes para reforzar nuestra posicin. Desde la plazo para el pago de la reparacin; o si considera que para suprimir el inters
perspectiva de la prevencin general negativa todo queda muy claro; con la sancin pblico en la persecucin, adems de ello, debe imponerse un pago a favor de
del agente, todo el que piense luego cometer el delito sabr que inexorablemente instituciones de inters social o del Estado as como la aplicacin de reglas de
ser sancionado. Si bien es posible una interpretacin diferente, la prevencin conducta (art. 2. 5). Lo que no puede hacer el fiscal es superponer su voluntad a la
positiva no permitira que se deje de penar porque, de ocurrir, la ciudadana del agraviado o imputado: si no hay acuerdo, el fiscal no puede hacer nada ms que
empezara a perder la confianza en la norma, no la interiorizara, ya que hay seguir con el proceso penal.
crmenes que no son sancionados. Las posturas de prevencin especial notarn en
el sujeto un retroceso en su readaptacin a la sociedad, su nuevo delito lo confirma; Procedencia: el CPP exige el acuerdo para que el fiscal se pueda abstener de la
estimaran necesaria una sancin penal teraputica, bajo un sistema penitenciario persecucin penal en los siguientes casos (art. 2.1):
progresista, para la readaptacin del individuo.
Cuando el delito no afecte gravemente el inters social, salvo que el extremo
Como vemos, en casos de delincuentes reincidentes la sancin se hace necesaria; mnimo de la pena sea superior a los dos aos de pena privativa de libertad, o
no cabe aplicar la intervencin mnima. No se pueden aplicar los criterios de hubiese sido cometido por un funcionario en ejercicio de su cargo.
oportunidad.
Cuando concurran cualesquiera de las siguientes atenuantes: el error de tipo
vencible, el error de prohibicin que no exima de responsabilidad, la
El lmite temporal para la aplicacin del principio de oportunidad intraproceso es la
formulacin de la acusacin, aunque como excepcin puede realizarse en la fase tentativa, la edad de imputabilidad restringida y los supuestos del artculo 20
intermedia, segn el (art. 350. 1. e). cuando no desaparezca totalmente la responsabilidad. Todos estos casos,
siempre y cuando no se advierta un inters pblico gravemente
19.3 ACUERDOS REPARATORIOS comprometido en su persecucin y no se trate de un delito conminado con
pena privativa de libertad superior a cuatro aos o cometido por funcionario
Segn lo expuesto lneas arriba, la aplicacin del principio de oportunidad se pblico en razn de su cargo.
encuentra supeditado, por lo general, a un acuerdo reparatorio.
Adems, relacionando delitos, procede (art. 2. 5) en: todos los delitos culposos,
Como se colige de esta expresin, se trata de un acuerdo para reparar los daos y lesiones leves, hurto simple y de uso, la formas de apropiacin ilcita, estafas y
perjuicios ocasionados por el delito en forma directa. Es importante aclarar que el defraudaciones, administracin fraudulenta de personas jurdicas, daos simples y
dao a indemnizar es el realmente sufrido; cualquier otro puede ser exigible en la libramiento indebido. Empero, no procede cuando haya pluralidad importante de
va civil. vctimas o concurso de delitos (en este ltimo caso, salvo que sea de menor
gravedad o afecte bienes jurdicos disponibles).
El acuerdo reparatorio es celebrado por el imputado y el agraviado, en diligencia
denominada de acuerdo, la cual constar en acta. Sin embargo, no es necesaria la
56 57
XX. EL REQUERIMIENTO DE LA INCOACIN Etapa intermedia reducida: a) el Fiscal proceder a formular acusacin al ser
DEL PROCESO INMEDIATO notificado del auto de incoacin del proceso inmediato; b) no se corre
traslado de la acusacin; c) no se prev que el acusado pueda formular
defensa frente a la acusacin; y d) no hay audiencia preliminar.
El Juez Penal dicta acumulativamente el auto de enjuiciamiento [Artculo
El proceso inmediato tiene por objeto una rpida solucin del caso penal, para lo 353] y el auto de citacin a juicio [Artculo 355].
cual se suprime la etapa de investigacin preparatoria y se reduce la etapa Juicio con las reglas del proceso comn adecuadas a la naturaleza del proceso
intermedia en relacin con el proceso comn. inmediato.
En caso de rechazo del requerimiento de proceso inmediato, el fiscal
El requerimiento del proceso inmediato se encuentra establecido en el artculo
dispondr la formalizacin o la continuacin de la investigacin preparatoria
447 del Cdigo Procesal Penal. En l se establece que es el fiscal quien formula el
requerimiento de proceso inmediato al juez de la investigacin preparatoria. El
momento de esta formulacin debe ser una vez culminadas las diligencias
preliminares o antes de los 30 das de iniciada la investigacin preparatoria. XXI. PLANTEAMIENTO DE LA ACUSACIN DIRECTA
Este requerimiento ir acompaado del expediente fiscal [diligencias preliminares
del artculo 330, informe policial del artculo 332]. Asimismo, debe elaborarse
tambin la solicitud de despacho de medidas cautelares. Las claves de la investigacin criminal solo se pueden descubrir sobre la base de la
aplicacin continua de las habilidades que se adquieren mediante la experiencia, al
Para efectuar el requerimiento deben cumplirse los supuestos de procedencia enfrentarse a las pesquisas, y mediante la observacin y estudios amplios del criminal y
[artculo 446]: su comportamiento, as como de su medio ambiente social y fsico.
a) Que el imputado haya sido sorprendido y detenido en flagrante delito. Es una actividad eminentemente creativa, en la que se trata de superar un estado de
b) Que el imputado haya confesado la comisin del delito. irresolucin mediante la bsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la
c) Que los elementos de conviccin acumulados durante las diligencias informacin que acabe con esa incertidumbre. Se trata, pues, de la actividad que
preliminares sean evidentes, previo interrogatorio del imputado. encuentra o descubre los medios que servirn como prueba en el proceso.
d) Que tratndose de varios imputados, todos se encuentren en alguno de los
supuestos anteriores. El NCPP parte de la idea de que el fiscal formule acusacin directa con los resultados de
las investigaciones preliminares (art. 336 inc. 4). Obviamente, esta investigacin
Ahora bien, en el caso de los delitos conexos con otros imputados, siempre debe preparatoria debe tener suficientes elementos de juicio para conseguir una sentencia
tenerse presente que la regla es la de no acumulacin en el caso de delitos conexos, condenatoria.
en los que estn involucrados imputados que no se encuentran en alguno de los
supuestos de procedencia del proceso inmediato. En la acusacin directa, el fiscal en vez de hacer la disposicin de continuacin de la
formalizacin de la investigacin preparatoria (336 inciso 1 del CPP) decide acusar
Asimismo, la excepcin a la regla de no acumulacin opera cuando: a) la no (art. 349). Para ello debe de hacer una disposicin fiscal (art. 122 inc. 2) en la cual narre
acumulacin producira perjuicio de la actividad probatoria de los hechos; b) la los hechos y explique la suficiencia de elementos de conviccin acopiados en la
acumulacin resulta indispensable. investigacin preliminar, y que lo hacen pasar a acusar directamente. Se notifica a las
partes procesales, luego se confecciona el requerimiento acusatorio (art. 349 inc. 1 letra
Finalmente, es importante tener presente que en toda resolucin de c del CPP) y en la parte de sumilla se indica que se acusa directamente con los resultados
requerimiento del proceso inmediato debe considerarse lo siguiente de la investigacin preliminar y se solicita fecha y hora para el control de la acusacin.
Traslado al imputado y a los dems sujetos procesales del requerimiento Es as como de la investigacin preliminar se llega al control de la acusacin, o mejor dicho
fiscal por el plazo de 3 das. a la etapa intermedia. Se podr observar que el proceso penal ha saltado todo el perodo
Auto de incoacin del proceso inmediato o de rechazo del requerimiento de formalizacin de la investigacin preparatoria.
fiscal en el plazo de 3 das.
El auto es objeto de recurso de apelacin con efecto devolutivo. Paralelamente, en cuadernillo aparte tiene que solicitarse las medidas cautelares
Antes de la formulacin de la acusacin, el imputado puede promover la personales o reales. En efecto, se solicitan la detencin preliminar, la prisin preventiva, o
iniciacin del proceso de terminacin anticipada. la comparecencia restrictiva o simple.
58 59
La primera de ellas, la detencin preliminar judicial, se hace antes de la formalizacin de la El beneficio que recibe el imputado al acogerse a este tipo de proceso es la reduccin de
investigacin preparatoria, pero en la acusacin con salto o acusacin directa, sta no va a la pena en una sexta parte, que se entiende ser de la pena solicitada a futuro por el fiscal;
existir; por consiguiente, cuando el imputado sea capturado y puesto a disposicin del siendo acumulable a los beneficios por confesin (art. 471).
juez, con el requerimiento fiscal de prisin preventiva, en la audiencia se va a solicitar que
el proceso principal sea judicializado con la formalizacin de la investigacin preparatoria, El juez debe instar a las partes a que lleguen a un acuerdo, pudiendo incluso realizar
pero como ello no va a existir, deber de mencionarse que el proceso penal ha sido recesos para tal fin. Lo que le est prohibido hacer al juez es modificar ese acuerdo. Si no
judicializado con la acusacin directa y que el imputado ha sido notificado de todos los est conforme con algn extremo del mismo, en todo caso debe desaprobar el acuerdo,
cargos con la disposicin de fin de la investigacin preparatoria, lo cual es vlido. expresando sus razones. No puede, como sucedi en alguna jurisprudencia de Huaura,
absolver a un imputado que ha aceptado cargos y llegado a un acuerdo respecto a la
Igualmente, el artculo 338 inc. 4 del nuevo Cdigo Procesal Penal seala que existen imposicin de pena y reparacin civil (menos an cuando no hay cargos de qu absolver
excepciones previstas en la ley. Una de ellas es la acusacin con salto o directa, en la cual al no existir an acusacin).
no va a existir formalizacin de la investigacin; otra est referida al proceso inmediato
sin formalizar contemplado en el artculo 44741. Con la presentacin de la acusacin se La Ley no establece lmites para su aplicacin, por lo que se entiende que es aplicable a los
da cumplimiento en el proceso penal a la exigencia fundamental del principio acusatorio. procesos seguidos por cualquier tipo de delitos. Cuando el delito es sancionado con
cadena perpetua, la referencia para la reduccin de pena debe asimilarse, lo creemos as,
Que los hechos deban mantener su identidad esencial a lo largo del juicio significa, en aunque el Cdigo no especifique al respecto, al tiempo dispuesto para la revisin de
el sistema acusatorio, que el hecho acusado por ser un elemento esencial del objeto del aquella sancin, esto es 35 aos.
proceso penal debe permanecer inalterado en la sentencia.
Finalmente, el derecho a la defensa procesal exige que se informe al acusado sobre el

hecho delictivo que el Ministerio Pblico le atribuye y por el que solicita se le condene, a XXIII. EL RGIMEN DE LAS AUDIENCIAS EN LA INVESTIGACIN
fin de que pueda probar y alegar en el juicio oral, participando en el debate judicial. El PREPARATORIA. ASUNTOS INCIDENTALES Y DE TUTELA
acusado tiene derecho a conocer de forma detallada y cierta el hecho acusado, a efectos
de realizar una defensa eficaz en el plenario.
El sistema acusatorio que se trata de instaurar a nivel nacional tiene como base la
oralidad, y la oralidad solo se plasma cabalmente en un adecuado rgimen de audiencias.
XXII. LA TERMINACIN ANTICIPADA En el sistema inquisitivo donde el trmite del proceso reposa en el expediente de all su
caracterizacin como sistema escritural, las principales decisiones de la etapa de
investigacin judicial se sustentan en las actuaciones escritas. A diferencia de ello, en el
La terminacin anticipada es un proceso especial por el que las partes (fiscal e imputado) sistema acusatorio oral las principales decisiones del juez de la investigacin preparatoria
acuerdan la pena a imponerse, la reparacin civil correspondiente y las dems saldrn de una audiencia; ya que este juez es, en buena cuenta, un juez que supervisa la
consecuencias accesorias de la condena. La funcin del juez de la investigacin legalidad y el respeto de las garantas de los procesados durante esta etapa del proceso.
preparatoria es la de custodiar la razonabilidad y legalidad de la condena acordada,
aprobndola o desaprobndola. Por ello, el NCPP acenta la realizacin de audiencias durante la etapa de investigacin
preparatoria, tanto para resolver cuestiones incidentales como para tomar decisiones
El acuerdo provisional al que lleguen las partes se har llegar al juez de la investigacin que involucren la tutela de derechos fundamentales, donde los principios de oralidad e
preparatoria, una vez formalizada la investigacin preparatoria hasta, antes de inmediacin se despliegan en sus verdaderas dimensiones.
formularse la acusacin (aunque, siguiendo la voluntad del nuevo modelo, se puede
aplicar como lo han venido haciendo en Huaura durante la fase intermedia), en Como se sabe, el diseo de las etapas procesales previstas en el NCPP implica que el fiscal
audiencia privada, con la presencia obligatoria del fiscal, del imputado y de su abogado sea quien dirija la investigacin preliminar y prepare el acopio de las pruebas para un
defensor (art. 468. 4). eventual juicio oral. Entonces desaparece la figura del juez instructor o investigador, y en
su reemplazo aparece el juez de la investigacin preparatoria que en otros
Las declaraciones brindadas durante las negociaciones se tendrn por inexistentes ordenamientos procesales es denominado juez de garantas, porque ante el enorme
poder que se le otorga al Ministerio Pblico para realizar la investigacin del delito, como
cuando no haya sido posible llegar a un acuerdo (art. 470).
solicitar limitaciones de derechos fundamentales, la supervisin de estas atribuciones, la
decisin final de la adopcin de esas medidas depender del juez de la investigacin
41
Ver punto 20 de este trabajo. preparatoria. En ese esquema, no solo el fiscal acude al juez de la investigacin
60 61
preparatoria para la adopcin de una medida limitativa de derechos fundamentales para proceso principal y en otras, las ms importantes, se discuten cuestiones que tienen que
asegurar o facilitar la investigacin del delito, sino que el investigado el ciudadano ver con la tutela de derechos fundamentales, la legalidad de sus restricciones y
sometido a alguna de estas limitaciones por propia iniciativa puede acudir ante el juez limitaciones. El listado contemplado en el referido artculo es el siguiente:
para que controle la legalidad de su situacin o controvertir el accionar del fiscal.
Bajo esa perspectiva, el instrumento ms importante para respetar los principios TIPO DE AUDIENCIA
ART. DEL CDIGO
CARCTER
procesales que inspiran el sistema acusatorio con rasgo adversarial son las audiencias PROCESAL PENAL
pblicas, en las que de primera mano el juez de la investigacin preparatoria ejerce su Audiencia para aprobar abstencin en casos CUESTIN
labor de supervisor de la funcin investigativa del fiscal y se convierte en garante del 1 Artculo 2.5.
en los que existe inters pblico. INCIDENTAL
respeto de los derechos fundamentales del inculpado.
Audiencia para aplicar principio de
oportunidad despus de promovida la CUESTIN
2 Artculo 2.7
Por ello, el NCPP prev un promedio de sesenta supuestos en los que se puede solicitar al accin penal. INCIDENTAL
juez de la investigacin preparatoria convocar a las partes procesales a una audiencia,
para decidir cuestiones incidentales o de tutela de derechos fundamentales. Audiencia para resolver medios de defensa. CUESTIN
3 Artculo 8
INCIDENTAL
Con el objetivo de facilitar la implementacin del mismo, durante el ao 2006 la Comisin Audiencia de actuacin de pruebas en CUESTIN
Ejecutiva del Poder Judicial ha realizado diversos ajustes normativos, y en ejercicio de su 4 Artculo 15.2. C
nulidad de transferencias. INCIDENTAL
facultad reglamentaria ha dictado un reglamento en el que se regula el rgimen general
Audiencia para resolver declinatoria de CUESTIN
de las audiencias contempladas en el NCPP. Esto se ha realizado mediante la Resolucin 5 Artculo 34.2
competencia. INCIDENTAL
Administrativa N 096-2006-CE-PJ, que adems complementa la regulacin con
reglamentos sobre las citaciones, sobre la administracin del despacho judicial y el TUTELA DE
6 Audiencia para tutelar al imputado. Artculo 71.4 DERECHOS
manejo del expediente judicial. FUNDAMENTALES
Audiencia para determinar la minora de CUESTIN
Bajo las normas el Cdigo Procesal Penal el artculo 3 del Reglamento General de 7 Artculo 74.2
edad. INCIDENTAL
Audiencias precisa que las audiencias se conducirn respetando los principios y garantas
procesales previstos en el nuevo texto; en particular, los de imparcialidad, publicidad, Audiencia para resolver cuestiones sobre TUTELA DE
8 Artculo 75.2 DERECHOS
igualdad de partes, inmediacin, contradiccin y concentracin. En el mismo sentido, inimputabilidad. FUNDAMENTALES
ordena que los sujetos procesales, as como sus abogados, se conduzcan bajo los Audiencia para resolver cuestiones sobre TUTELA DE
principios de veracidad, lealtad y buena fe procesales. 9 Artculo 76.1 DERECHOS
inimputabilidad sobrevenida. FUNDAMENTALES
Ahora bien, las audiencias a cargo del juez de la investigacin preparatoria son abordadas a Audiencia para resolver pedido de CUESTIN
10 incorporacin de persona jurdica. Artculo 91.2
lo largo del Ttulo IV del mencionado Reglamento, desde el artculo 10 al 27. En esta INCIDENTAL
normativa se deja traslucir que la funcin ms importante del juez de la investigacin Audiencia para resolver pedido de CUESTIN
preparatoria es la de tutelar los derechos fundamentales del imputado. Est funcin 11 Artculo 102.2
constitucin en actor civil. INCIDENTAL
queda explicitada por lo regulado en el inciso 4 del artculo 71 del NCPP, donde se dispone
que cuando el imputado considere que no se respetan sus derechos fundamentales puede 12 Audiencia para resolver pedido de CUESTIN
Artculo 112.1
acudir en va de tutela al juez de la investigacin preparatoria para que subsane la omisin constitucin de tercero civil. INCIDENTAL
o dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan. Agregando que: la Audiencia para resolver requerimiento de TUTELA DE
solicitud del imputado se resolver inmediatamente, previa constatacin de los hechos y la restriccin de derechos fundamentales. FUNDAMENTALES
realizacin de una audiencia con intervencin de las partes. TUTELA DE
14 Audiencia de confirmacin de medidas
Artculo 203.3 DERECHOS
restrictiva ya ejecutadas. FUNDAMENTALES
De igual manera, el juez de la investigacin preparatoria puede adoptar medidas
limitativas de Derecho dentro de los lmites impuestos por los artculos VI del Ttulo Audiencia de reexamen de medidas TUTELA DE
Preliminar, as como en los artculos 203 y 253 del NCPP. restrictivas. FUNDAMENTALES
Audiencia para resolver solicitud
El artculo 10 del Reglamento precisa las audiencias que estn a cargo del juez de la de incautacin o exhibicin de CUESTIN
investigacin preparatoria, aunque no todos se refieren a la etapa de la investigacin 16 actuaciones y documentos protegidos Artculo 224.2
INCIDENTAL
preparatoria. En algunas de esas audiencias se discuten cuestiones incidentales del por secreto profesional.
62 63
Audiencia para resolver solicitud de Audiencia para determinar la procedencia de TUTELA DE

incautacin o exhibicin de actuaciones y CUESTIN 36 impedimento de salida del pas, del domicilio DERECHOS
17 Artculo 224.3 Artculo 296.1
documentos protegidos por secreto de Estado. INCIDENTAL o lugar que se le fije al imputado. FUNDAMENTALES
Audiencia para verificar afectacin TUTELA DE Audiencia para determinar la prolongacin TUTELA DE
18 Artculo 225.5 DERECHOS 37 Artculo 296.2 DERECHOS
irrazonable de derechos. FUNDAMENTALES de impedimento de salida del pas. FUNDAMENTALES
Audiencia de reexamen de diligencias de TUTELA DE Audiencia para determinar el levantamiento
19 Artculo 228.2 DERECHOS de medidas cuando el afectado es un CUESTIN
interceptacin e incautacin postal. 38 Artculo 296.4
FUNDAMENTALES testigo importante. INCIDENTAL
Audiencia para resolver la entrega de TUTELA DE
CUESTIN Audiencia para determinar la cesacin
20 correspondencia de la cual se alega secreto Artculo 229 39 Artculo 299.2 DERECHOS
de Estado. INCIDENTAL de la suspensin preventiva de derechos. FUNDAMENTALES
Audiencia de reexamen de intervencin TUTELA DE Audiencia para determinar la sustitucin, TUTELA DE
21 Artculo 231.4 DERECHOS 40 acumulacin e impugnacin de la suspensin Artculo 301 DERECHOS
de comunicaciones telefnicas. FUNDAMENTALES preventiva de derechos con otras medidas. FUNDAMENTALES
Audiencia de reexamen de inspeccin de CUESTIN Audiencia para determinar la sustitucin
22 Artculo 234.2 CUESTIN
documentos contables y administrativos. INCIDENTAL 41 Artculo 305.2
del bien embargado y su levantamiento. INCIDENTAL
Audiencia de prueba anticipada. CUESTIN Audiencia para variar o reexaminar CUESTIN

23 Artculo 245 42 Artculo 319.3
INCIDENTAL la incautacin. INCIDENTAL
Audiencia para el dictado de medidas TUTELA DE Audiencia para determinar el exceso de
24 Artculo 254.1 DERECHOS TUTELA DE
de coercin procesal. FUNDAMENTALES 43 duracin de las diligencias preliminares o Artculo 334.2 DERECHOS
plazo irrazonable. FUNDAMENTALES
Audiencia de reforma de medida de TUTELA DE
25 Artculo 255.3 DERECHOS Audiencia de control del plazo de la TUTELA DE
coercin personal y reales. FUNDAMENTALES 44 Artculo 343.2 DERECHOS
investigacin preparatoria. FUNDAMENTALES
Audiencia de convalidacin de detencin TUTELA DE
26 Artculo 266.2 DERECHOS Audiencia preliminar para debatir los CUESTIN
preliminar. FUNDAMENTALES 45 Artculo 345.3
fundamentos del pedido de sobreseimiento. INCIDENTAL
Audiencia para determinar procedencia de TUTELA DE
27 Artculo 271.1 DERECHOS CUESTIN
prisin preventiva. FUNDAMENTALES 46 Audiencia Preliminar. Artculo 351
PRINCIPAL
Audiencia para determinar la prolongacin TUTELA DE
28 Artculo 274.2 DERECHOS Audiencia para proceder a la formulacin de CUESTIN
de la prisin preventiva. FUNDAMENTALES 47 Artculo 451.1
la denuncia constitucional dirigida por el Juez. INCIDENTAL
Audiencia para determinar la revocatoria TUTELA DE
29 Artculo 276 DERECHOS Audiencia para elevar los actuados del PROCESO
de la libertad. FUNDAMENTALES 48 Artculo 453.2
imputado al Presidente de la Corte Superior. ESPECIAL
Audiencia para revocar la comparecencia y TUTELA DE
30 Artculo 279.2 DERECHOS PROCESO
ordenar prisin preventiva. FUNDAMENTALES 49 Audiencia de terminacin anticipada Artculo 468.1
ESPECIAL
Audiencia de cese o sustitucin de prisin TUTELA DE
31 Artculo 283 DERECHOS Audiencia de aprobacin del Acuerdo de PROCESO
preventiva. FUNDAMENTALES 50 Artculo 477.3
Beneficios y Colaboracin. ESPECIAL
Audiencia para decidir prolongacin de TUTELA DE
32 Artculo 290.4 DERECHOS Audiencia para concesin de remisin de la
detencin domiciliaria. FUNDAMENTALES pena, suspensin de la ejecucin de la pena, ETAPA DE
TUTELA DE 51 liberacin condicional, conversin de pena Artculo 478.3 EJECUCIN DE
Audiencia para determinar la revocatoria privativa de libertad por multa, prestacin de SENTENCIA
de la libertad en caso de detencin domiciliaria. FUNDAMENTALES servicios o limitacin de das libres.
Audiencia para determinar la inimputabilidad TUTELA DE ETAPA DE
34 Artculo 293.2 DERECHOS 52 Audiencia para revocatoria de beneficios. Artculo 480.1 EJECUCIN DE
e internacin. FUNDAMENTALES SENTENCIA
Audiencia para determinar internamiento TUTELA DE Audiencia para decidir la procedencia de ETAPA DE
35 Artculo 294.1 DERECHOS 53 Artculo 491.2 EJECUCIN DE
en hospital psiquitrico pblico. FUNDAMENTALES pedidos de conversin de la pena y otros. SENTENCIA
64 65
Audiencia para determinar la procedencia ETAPA DE finalidad de la audiencia (art. 13 del Reglamento). En los supuestos de citacin de oficio,
54 Artculo 491.3 EJECUCIN DE
de libertad anticipada. es obligatorio que se consigne el objeto de la misma y la cuestin concreta a debatir (art.
SENTENCIA
ETAPA DE 14 del Reglamento).
Audiencia para resolver la cesacin o
55 Artculo 492.2 EJECUCIN DE
continuacin de la medida de internacin. SENTENCIA En el da y hora de la audiencia, el asistente jurisdiccional anunciar en la parte externa de
Audiencia para resolver incidentes derivados ETAPA DE la sala de audiencias el inicio de la audiencia (art. 15 del Reglamento). Al iniciarse la
56 de la ejecucin de la reparacin civil y dems Artculo 493.3 EJECUCIN DE
consecuencias accesorias. SENTENCIA misma, el juez comprobar la concurrencia de los sujetos procesales y testigos citados. Si
ninguna de las partes concurriera, fijar una nueva fecha, ordenando que se ejecuten los
PROCESO DE
Audiencia de control de la extradicin pasiva COOPERACIN apercibimientos sealados y el nombramiento de un abogado de oficio para el imputado.
57 Artculo 521.3
dirigida por el JIP. JUDICIAL En caso de inconcurrencia de uno de los sujetos procesales, el juez realizar la audiencia
INTERNACIONAL en sujecin al debido proceso (art. 16 del Reglamento).
PROCESO DE
Audiencia de control de arresto provisorio. COOPERACIN
58 Artculo 523.6 JUDICIAL Presentes las partes procesales, el juez dar por instalada la audiencia. La misma se
INTERNACIONAL desarrollar conforme lo dispuesto en el NCPP para cada audiencia. En el caso de que el
Audiencia para resolver la solicitud de las PROCESO DE Cdigo no precise una dinmica especfica, el juez dar el uso de la palabra al sujeto
autoridades extranjeras para la prctica de COOPERACIN procesal que solicit la audiencia. Luego le conceder el uso de la palabra a las dems
59 Artculo 539.2 JUDICIAL
diligencias en el Per. INTERNACIONAL partes procesales. El juez podr realizar intervenciones pidiendo precisiones o
PROCESO DE esclarecimientos de las alegaciones (art. 20 del Reglamento).
Audiencia de control de entrega de personas COOPERACIN
60 Artculo 557.4 JUDICIAL
dirigida por el JIP (). En caso de actuaciones probatorias, se llevarn a cabo despus de las alegaciones. As,
INTERNACIONAL
tambin se ordenar la exposicin de los rganos tcnicos de prueba (arts. 21 y 23 del
Audiencia para resolver la solicitud de PROCESO DE Reglamento).
COOPERACIN
61 cooperacin de diligencias de investigacin Artculo 563.2 JUDICIAL
del Fiscal de la Corte Penal Internacional. INTERNACIONAL El juez puede revisar los antecedentes escritos del caso, pero la decisin final se tomar
sobre la base de lo actuado y discutido durante la audiencia (art. 22 del Reglamento).
Las audiencias no podrn postergarse, salvo que se cuestione la competencia del juez. En
El rgimen general de la preparacin y conduccin de estas audiencias se precisa en el ese caso deber reanudarse en un plazo no mayor de cinco das. Asimismo, no es
Reglamento. As, se seala que ante la solicitud de una de las partes para convocar a una admisible ninguna cuestin incidental en el desarrollo de la audiencia, salvo que el
audiencia el juez ordenar todas las actuaciones previas necesarias. Finalizadas las Cdigo as lo prevea expresamente (arts. 24 y 25 del Reglamento)
mismas, se dar cuenta al juez (art. 11 del Reglamento).
De forma inmediata, el asistente jurisdiccional elaborar un acta de la audiencia, en la
En este contexto, del juez emitir un auto de citacin de audiencia, que contendr que se resear de manera sucinta lo acontecido en la misma. Los intervinientes podrn
cuando menos la informacin reseada en el art. 12 del Reglamento. Esto es: a) el solicitar al juez la adicin, precisin o rectificacin de alguna incidencia. El acta podr ser
nmero del expediente, rgano jurisdiccional competente, asistente judicial, direccin confeccionada sobre la base de un formulario o utilizando como medio tcnico videos o
del lugar donde se realizar la audiencia; b) informacin bsica relativa a la solicitud grabaciones. Antes de finalizar la audiencia, se dar lectura al acta, que ser suscrita por
formulada por las partes sobre lo que se discutir en la audiencia; c) nombre de los el abogado y el fiscal, quienes podrn consignar reservas u observaciones si fuera
sujetos procesales y su direccin; d) mandato para la realizacin de la audiencia, pertinente (art. 26 del Reglamento).
indicando el lugar, fecha y hora de realizacin, precisando los sujetos procesales y dems
personas que deben concurrir; e) objeto de la audiencia; f) anuncio de que se nombrar Finalmente, agotado el debate y las actuaciones procesales, en el acto el juez dictar la
abogado de oficio, en caso de inconcurrencia del abogado designado o a falta de su resolucin pertinente sobre el tema discutido. El juez puede retrasar la decisin
designacin; g) apercibimiento de los sujetos procesales que deben concurrir de manera explicando sus razones, que se anotarn en el acta, precisando la fecha y hora en que
obligatoria; h) la indicacin de las actuaciones probatorias que sean necesarias; y, i) tomar la decisin. En el caso de que para tomar la decisin el juez retenga el expediente
cualquier otro dato que el juez considere relevante. fiscal, la decisin deber tomarse de manera obligatoria en el plazo de 24 horas. Cuando
el juez toma la decisin en la audiencia, sta se consigna ntegramente en el acta y los
El auto de citacin de audiencia se notifica a los sujetos procesales consignados en l, mas sujetos procesales se tendrn por notificados en el mismo acto (art. 27 del
no se citar a la parte procesal cuyo conocimiento o concurrencia ponga en peligro la Reglamento).
66 67
XXIV. EL ROL DEL IMPUTADO Y DEL DEFENSOR TCNICO b) Asegurar que la persona a la que pueda afectar el resultado del proceso, tom
EN LA INVESTIGACIN conocimiento de su existencia.
c) Asegurar a las partes la posibilidad de formular sus alegaciones.
d) Garantizar a las partes la posibilidad de probar sus alegaciones.
e) Garantizar a las partes la posibilidad de contradecir.
El Ttulo II Seccin IV del Libro Primero del nuevo Cdigo Procesal Penal, establece los
f) Garantizar a las partes que sus alegaciones y pruebas sern valoradas en la
mbitos funcionales, o roles jurdicos, del imputado y de su abogado defensor
sentencia.
[artculos 71 al 89].
Por el contrario, el contenido negativo consiste en prohibir el estado de
Estos roles jurdicos siempre deben ser interpretados desde la perspectiva constitucional indefensin, entendido como el efecto producido por la violacin de la garanta de
del derecho fundamental a la defensa procesal, que se encuentra garantizado por el la defensa procesal. Consiste en la indebida restriccin o impedimento a las
artculo 139, inciso 14 de la Carta Constitucional vigente. personas de participar efectivamente, y en pie de igualdad, en cualquier proceso en
que se traten cuestiones que los afecten, realizando actos de postulacin, prueba y
La defensa procesal no es solamente un derecho subjetivo. Por su importancia para la alegacin, que permitan al juzgador decidir de forma legal, racional y justa.
existencia del hombre en sociedad supera tal categora, por esa razn en la teora general
del Derecho se le reconoce la naturaleza jurdica de garanta. As, por ejemplo, el contenido negativo de la garanta de la defensa exige que el
rgano jurisdiccional controle que el abogado designado como defensor en el
La doctrina constitucional reconoce que los derechos fundamentales tienen una doble proceso penal efectivamente realice la defensa tcnica y que sta sobrepase
perspectiva: como derechos subjetivos de la persona y como garantas del Derecho determinados mnimos.
objetivo. Al ser la defensa procesal una garanta, el Estado tiene la exigencia no slo de
reconocerla formalmente, sino adems de promoverla para que sea efectiva en el proceso. En este sentido, al ser la defensa procesal un requisito de validez, es decir, de
existencia jurdica del proceso, su afectacin acarrea la invalidez o inexistencia
En consecuencia, reconocer a la defensa procesal como una garanta es convertirla en jurdica del mismo.
una exigencia esencial del proceso, requisito para su existencia, por lo que la violacin de
la garanta de la defensa en un proceso determinado afecta su validez. El reconocimiento En conclusin, la vigencia de la garanta de la defensa para el imputado comienza
de la garanta de la defensa procesal como requisito de validez para todo tipo de proceso, con el inicio de la persecucin penal, y es un aporte a la aclaracin de los hechos.
es una de las expresiones ms importantes de su constitucionalizacin.
24.2 FORMAS DE EJERCER LA DEFENSA PROCESAL
En esta lnea de pensamiento, el Tribunal Constitucional ha establecido que la garanta de
la defensa es una de las condiciones indispensables para que un proceso judicial sea Existen dos formas de realizacin de la defensa procesal:
realizado con arreglo al debido proceso [Exp. 1323-2002-HC/TC, 9 de julio del 2002,
Fundamento 1]. a) La defensa material o autodefensa, y
b) La defensa tcnica.
En sntesis, el derecho a la defensa cumple desde la investigacin preparatoria una
24.2a) La defensa material o autodefensa
funcin especial, pues no solo acta junto al resto de garantas procesales, sino que es la
garanta que torna operativa a todas las dems, de all que la defensa no pueda ser
La defensa material consiste en el derecho del imputado a realizar su propia
puesta en el mismo plano que las otras garantas procesales.
defensa; contestando la imputacin, negndola, mantenindose en silencio
o allanndose a la pretensin punitiva del Ministerio Pblico.
24.1 CONTENIDO DE LA GARANTA
As, el Tribunal Constitucional define a la defensa material como el derecho
En cuanto al contenido de la garanta de la defensa procesal, se puede distinguir un del imputado de ejercer su propia defensa [Exp. 1323-2002-HC/TC, 9 de julio
aspecto positivo y otro negativo. del 2002, Fundamento 2].
El contenido positivo tiene seis manifestaciones: 24.2 b)La defensa tcnica
a) Garantizar la posibilidad de que la persona intervenga en todos los procesos La defensa tcnica es una exigencia necesaria en el proceso penal. Consiste
en que se ventilen cuestiones que conciernen sus intereses. en la actividad que realiza el abogado para asesorar tcnicamente al
68 69
imputado sobre sus derechos o deberes, controlar la legalidad del irrenunciable. En tanto derecho fundamental es irrenunciable, porque resulta
procedimiento, realizar el control crtico de la produccin de las pruebas de consubstancial a la dignidad humana; ningn ser humano puede renunciar a ella.
cargo y de descargo, la exposicin crtica de los fundamentos y pruebas de
cargo desde el doble enfoque de hecho y de Derecho, o recurrir a las La defensa es un derecho inalienable de la persona porque es una manifestacin de
resoluciones judiciales. su libertad; asimismo, constituye una cuestin de orden pblico porque la sociedad
tiene el inters de que solo se sancione penalmente al culpable cuya
El Tribunal Constitucional define a la defensa tcnica como el asesoramiento responsabilidad nicamente puede determinarse a travs de un proceso penal en
y patrocinio por un abogado mientras dure el caso penal [Exp. 1323-2002- el que se haya garantizado su defensa.
HC/TC, 9 de julio del 2002, Fundamento 2].
El abogado es el garante de los derechos fundamentales de la persona a lo largo del
La importancia de la defensa tcnica en el proceso penal ha llevado a que se proceso penal. As como la presuncin de inocencia, la defensa tcnica es
considere que la defensa es una parte procesal opuesta a la acusacin (la irrenunciable porque el imputado no est en condiciones suficientes para satisfacer
otra parte procesal); que est formada por dos sujetos: el imputado y el las necesidades de su defensa por falta de capacidad, de conocimientos tcnicos, o
abogado. El imputado y el abogado son dos individualidades constitutivas por su situacin personal.
de una parte procesal compuesta por dos rganos.
Al ser la defensa derecho inalienable y cuestin de orden pblico, el encausado no
Para asegurar que en el proceso penal el imputado cuente con defensa puede renunciar a ella y se le debe garantizar an contra su voluntad, asignndole
tcnica, 1) el Estado garantiza al imputado contar con un defensor de oficio; un abogado que tcnicamente lo defienda en el proceso penal.
2) el imputado puede nombrar a un defensor de su confianza; y 3) el Estado
promueve la asistencia jurdica gratuita. En los sistemas procesales penales en los que se establezca que la defensa es
irrenunciable, el abogado es imprescindible; ningn proceso puede carecer de
Cuando el imputado no ejerce su derecho a nombrar abogado, el Estado
defensor. La defensa es necesaria y obligatoria an en contra de la voluntad del
tiene el deber de designarle uno de oficio, al que se le asigna la
imputado. Si se niega a ejercerla, el Estado debe suministrarle de oficio un defensor
responsabilidad de la defensa tcnica del imputado.
oficial que cumpla con la funcin de defender.
El artculo 139 inciso 14 de la Constitucin fija como momento de inicio
El artculo 8 inciso 2 pargrafo e de la Convencin Americana sobre Derechos
de la vigencia de la garanta de la defensa, la citacin o detencin por la
Humanos establece:
autoridad. El derecho a contar con un defensor de oficio tiene que ser
garantizado, al investigado, imputado, acusado o sentenciado, en todas
las etapas del proceso penal. 82. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a
las garantas mnimas:
Asimismo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos seala en el ...E) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por
informe 50/00 correspondiente al Caso 11.298 (Reinaldo Figueredo el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se
Planchart v. Repblica Bolivariana de Venezuela) que las garantas del defendiera por s mismo ni nombrara defensor dentro del plazo establecido
debido proceso no pueden estar limitadas ni restringidas a la fase final de un por la ley.
proceso penal, menos an si la fase preliminar tiene consecuencias jurdicas
sobre los derechos civiles del presunto imputado: 24.4 LA DEFENSA PROCESAL TIENE QUE SER EFICAZ
87. () El principio general, tal como lo ha sealado la Corte Europea de La mera existencia del defensor suele ser insuficiente por s sola para garantizar la
Derechos Humanos, es que las garantas del debido proceso se aplican a igualdad de armas en el proceso penal, pues solamente brinda una posibilidad
las actuaciones anteriores al juicio, incluyendo las investigaciones formal de igualdad; el equilibrio de las partes reclama una actividad profesional
preliminares, si y en la medida [en] que la equidad del juicio pueda verse diligente y eficaz del defensor. Si no hay defensa eficaz, se considera un abandono
gravemente perjudicada por una falla inicial en su cumplimiento'. implcito de la defensa que demanda la sustitucin de abogado y provoca la nulidad
de los actos procesales efectuados sin defensa.
24.3 LA GARANTA DE LA DEFENSA PROCESAL ES IRRENUNCIABLE
Por lo tanto, el derecho fundamental a la asistencia de abogado no se puede reducir
La defensa procesal, como ya se afirm, tiene la categora de garanta porque a una mera designacin formal, correspondiendo al juez adoptar medidas
constituye un derecho fundamental, lo que a su vez determina que sea extremas para que en el proceso penal la defensa sea real y efectiva.
70 71
La defensa tcnica eficaz exige: e) Dirige las diligencias sobre prueba anticipada.
f) Controla el cumplimiento de los plazos procesales.
a) Que no pueda realizarse ningn acto en el proceso penal, cuyo objeto pueda
incidir en la situacin jurdica del imputado, sin la asistencia de un abogado Queda de manifiesto que la intervencin del juez no es pasiva ni ajena al procedimiento,
defensor. No basta que la defensa sea necesaria y obligatoria para que la sino ms bien necesaria conforme nuestra Constitucin, llegando incluso a ser continua.
garanta constitucional cumpla su finalidad en el proceso penal; la defensa
tiene que ser efectiva, lo que significa desarrollar una oposicin, o respuesta, En tal sentido, la sentencia emitida en segunda instancia por la Sala Penal Permanente de
o anttesis, o contradiccin, a la accin penal o a la pretensin punitiva Huaura en el exp. 546-06, se pronuncia de igual manera y delimita claramente la funcin
b) Que la persona cuente con la debida y suficiente defensa tcnica desde el del juez. En esta resolucin, citando a CSAR SAN MARTN CASTRO, seala que: la
inicio mismo de la persecucin penal, ya sea con la formulacin de la
intervencin del juez no es meramente notarial; los controles son los siguientes: 1)
imputacin o con la detencin.
control de la calificacin jurdica del hecho punible; 2) control de la pena y de la
c) Que no exista ningn perodo, por mnimo que sea, desde la formulacin de la
imputacin, la detencin, o el inicio de la persecucin penal, sin que la reparacin civil acordadas; y, 3) control del fundamento probatorio de la imputacin.
persona cuente con la asistencia y representacin de un abogado defensor.
d) Que se mantenga aun con el abandono del abogado; en caso de que ello
sucediera, el juez deber disponer su inmediata sustitucin. El letrado tiene el
XXVI. MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS
deber de mantenerse en el puesto hasta que sea sustituido por otro.
La negligencia, inactividad, la ignorancia de la ley o el descuido del defensor, no

justifica el estado de indefensin del imputado en el proceso penal. Las medidas restrictivas de derechos se encuentran justificadas por el inters social de
hallar la verdad de los hechos para esclarecer el delito. Pero esto no se deja al libre poder
del Estado. Estas medidas deben respetar los principios de la legalidad, razonabilidad y
proporcionalidad. Por el primer principio, la medida a tomarse debe ser la establecida en
XXV. EL ROL DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA la Ley, debiendo ejecutarse con las debidas garantas para el afectado. Mientras que la
O JUEZ DE TUTELA, GARANTAS Y LIBERTADES razonabilidad y la proporcionalidad informan que la aplicacin e intensidad de las
medidas que restrinjan derechos fundamentales deben guardar relacin con la gravedad
del delito investigado y con la necesidad de su utilizacin, pues deben ser excepcionales;
Segn el NCPP, el Ministerio Pblico est a cargo de la etapa de investigacin preliminar y la medida escogida y su modo de desarrollarla debe ser en lo posible lo menos gravosa
preparatoria. Por consiguiente, las partes decisivas del proceso estn destinadas a la posible para el imputado.
funcin jurisdiccional, de all que al juez se le encargue la etapa intermedia del proceso
as como la del juzgamiento. Entre las medidas enumeradas en el ttulo III de la seccin II del Libro II del Cdigo
Procesal Penal tenemos:
Asimismo, como lo seala el artculo 29 del NCPP, el juez interviene durante la primera
fase de la investigacin preliminar decidiendo los pedidos del fiscal respecto a las Control de identidad policial. La polica puede pedir, dentro del marco de sus
medidas coercitivas o cautelares preliminares que fueran necesarias; as como tambin funciones, la identificacin a cualquier persona. Tal identificacin solo proceder
en la fase de investigacin preparatoria, donde controla la misma y en esencia se cuando resulte necesaria para prevenir un delito, obtener informacin til en caso
constituye en un juez de garantas mediante la figura del juez de la investigacin de grave alarma social y en el mbito de una operacin policial; estas operaciones
preparatoria. deben llevarse a cabo bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Si el
intervenido no tuviera sus documentos, se le debe permitir hacer una llamada a sus
En su artculo 323, el NCPP, especifica sus funciones especficas: familiares o trasladarse al lugar donde se encuentra el documento de identificacin
de ser posible; si fuera conducido a la dependencia policial, tambin se le debe
a) Dicta las medidas cautelares o coercitivas solicitadas por el fiscal y las partes. permitir realizar la llamadas telefnicas o emplear otros medios de comunicacin
Tambin las medidas limitativas de derechos y las medidas de proteccin. que considere necesarios; la detencin no debe exceder de cuatro horas y luego se
b) Realiza las diligencias solicitadas por el fiscal y las partes, de acuerdo a la ley le dejar retirarse del lugar.
procesal.
c) Autoriza la constitucin de las partes. Esto no est bajo la proteccin del art. 2 num. 24 lit. f de la Constitucin, ya que es
d) Resuelve las excepciones, cuestiones previas y prejudiciales. una breve medida coercitiva que concretamente afecta la libertad ambulatoria y
72 73
con una perspectiva temporal limitada no necesita de flagrancia para que la polica Las pesquisas. Son bsquedas o indagaciones que realiza la polica cuando existan
por s o por orden fiscal la lleve a cabo previo mandato escrito y motivado del juez. motivos razonables para creer que con tal actuar se encontrarn rastros del delito o
Por lo tanto, existe una situacin intermedia, en la que se da una restriccin de la a personas prfugas, incluyendo al imputado (art. 208. 1). Tienen por objeto
libertad distinta a la detencin en sentido estricto42. El art. 205 inc. 4. no es comprobar el estado de las personas, lugares, cosas, los rastros y otros efectos
inconstitucional porque est amparado en el art. 2 num. 24 lit. b de la materiales que fueran de utilidad para la investigacin (art. 208.2)43.
Constitucin: No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal,
salvo en los casos previstos por ley.... Estas pesquisas solo las realiza la polica, a propia iniciativa o a solicitud del fiscal. En
todo caso debe dar cuenta a ste. Levantar un acta en la que se informe lo
Para la finalidad del servicio de identificacin, proceso mediante el cual se asimila acontecido, si se encontraron o no los objetos o sujetos buscados (art. 208. 2). Si
un aspecto, propiedad o atributo del individuo que se transforma en un modelo, los rastros, o efectos materiales, o las personas buscadas no estuviesen en el lugar,
para diferenciarlo de otros individuos, se puede tomar fotografas al imputado, con se describir su estado actual y se procurar consignar su estado anterior; el modo,
asentimiento de su voluntad; de lo contrario se le debe pedir expresa orden para tiempo y causa de tal desaparicin o ausencia, y los medios de conviccin de los que
ello al Ministerio Pblico. Al efectuar esta medida debe levantarse un acta. se obtuvo este conocimiento (art. 208. 3).
En delitos graves que causen alarma social, la polica puede identificar a las Cuando fuera posible, se recogern elementos tiles (art. 208. 2), se levantarn
personas que se encuentren cerca del lugar de los hechos; tambin puede registrar planos y utilizar todo procedimiento adecuado a los efectos de la investigacin
los vehculos y realizar un registro superficial de las personas para comprobar si (art. 208. 4).
portan instrumentos prohibidos o peligrosos (art. 206. 1). De lo actuado, la polica
da cuenta al Ministerio Pblico y deja constancia en el correspondiente libro de Las pesquisas que el Cdigo Procesal regula bajo tal rtulo son: las retenciones y el
registro (art. 206. 2). Registro de personas. Todo lo dicho en este punto es aplicable a ambas
instituciones.
La videovigilancia. El nuevo Cdigo Procesal Penal no dice cmo debe ser el pedido
de la polica sobre videovigilancia, ni si ste debe ser verbal o escrito. Tratando de Las retenciones. Hoy en da ya hay casi unnime consenso en que no existen
subsanar dicho defecto, el reglamento de aplicacin nos dice que debe ser derechos absolutos. En este sentido, la libertad puede ser restringida, y no solo
debidamente motivado. cuando se encuentre un individuo en flagrancia o bajo condena judicial, sino
tambin cuando resulte indispensable para el esclarecimiento de un delito (aun no
Cuando se trate de delitos violentos o graves en los que la pena privativa de siendo el imputado del hecho).
libertad sea no menor de cuatro aos, o relacionados con organizaciones
delictivas, el fiscal puede a iniciativa propia o a pedido de la polica y sin Es as que el Cdigo otorga facultades a la polica, cuando necesite practicar una
conocimiento del afectado disponer la realizacin de actos de videovigilancia pesquisa, para retener a las personas halladas en el lugar o hacer que comparezca
(art. 207), delimitando claramente el lugar, tiempo, espacio y modo en que se cualquier otra (art. 209. 1). Pero el legislador tambin ha establecido un lmite a tal
realizar, as como sobre qu sujeto recaer la medida y a cargo de quin estar. facultad, puesto que el derecho de la sociedad frente a lo que representa el delito
tampoco es absoluto. El agente siempre debe tener presente los criterios de
El fiscal requerir la autorizacin judicial cuando la videovigilancia se realice en el razonabilidad y proporcionalidad de la medida. El lmite temporal que tiene la polica
interior de inmuebles o lugares cerrados, debido a que la situacin amerita mayor para realizar su pesquisa con la persona retenida es de cuatro horas, luego de las
proteccin de los derechos fundamentales en conflicto. La transcripcin ser cuales debe solicitar orden judicial para su ampliacin (art. 209. 1). El juez estimar si
ordenada por el fiscal; sta deber estar numerada en forma independiente, esta prrroga es absolutamente necesaria y, de ser el caso, cul es el tiempo
indicando la duracin de la grabacin y dems datos que resulten necesarios para la prudencial otorgable a la polica, valorando siempre los fines de la investigacin
plena identificacin en el soporte original. Culminadas las investigaciones, frente al menoscabo sufrido por las personas mientras dure la pesquisa.
inmediatamente se pondr en conocimiento del vigilado lo actuado, siempre que el
objeto de la investigacin lo permita, asegurando la tutela jurisdiccional efectiva, y El registro de personas. Es un tipo de pesquisa que se practica sobre el individuo y
que no se ponga en peligro la vida o la integridad fsica de terceros. Debe tenerse los objetos que ste porta, cuando existan fundadas razones para considerar que
siempre presente que el Estado, a travs de sus instituciones, debe velar por la en l o en su mbito personal oculta bienes relacionados con el delito (art. 210. 1).
proteccin de la sociedad, y por lo tanto de cada individuo que la conforma.
43
Las pesquisas se efectan luego de realizado el delito. Es una de las diferencias con la
42
SAN MARTN CASTRO, Cesar. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos. En: Actualidad flagrancia. Otra es que en la flagrancia el espacio de tiempo entre el hecho delictivo y stas
Jurdica N 144 (noviembre 2005). Lima. Revista Gaceta Jurdica, pp. 249-259. debe ser breve, mientras que en aqullas no necesariamente.
74 75
Antes de introducirse en la intimidad y el pudor ajenos, el agente policial debe (verdaderamente imparcial, en el sistema acusatorio) exceptuando el caso del
invitar a la persona a que exhiba y entregue los objetos requeridos. Si stos son num. 5 del art. 211, que prev intervenciones mnimas del Ministerio Pblico o de
entregados, no se proceder al registro personal, salvo que se considere til la polica, con conocimiento del Fiscal, como extracciones de sangre, piel o cabello,
efectuarlo a fin de completar la investigacin; en caso contrario, la polica est siempre que no comprometan la salud del intervenido. Adems, para practicar
facultada para hacerlo (art. 210. 1). Este registro incluye vestimenta, equipaje, una pesquisa no hay una exigencia en cuanto a un mnimo de pena por el delito
vehculo utilizado o bultos que portare el intervenido (art. 210. 3). investigado; en cambio, para intervenir el cuerpo de alguien, en el marco de la
investigacin, se requiere que el delito imputado est conminado con pena
El registro se realizar respetando la dignidad y, dentro de los lmites posibles, el privativa de libertad no menor a cuatro aos.
pudor de la persona. Corresponder ser intervenido por un agente del mismo sexo,
excepto cuando la demora perjudique la investigacin (art. 210. 2). Previa Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin perjuicio que el
ejecucin del registro se comunicar a la persona las razones de su intervencin y examen lo realice un mdico u otro profesional especializado, a peticin de ella
que tiene derecho a hacerse asistir por una persona de confianza, siempre que se le debe ser admitida la presencia de otra mujer o de un familiar (art. 211.2).
pueda ubicar rpidamente y sea mayor de edad (art. 210. 3). La polica debe actuar
en ltima instancia, porque de por medio se encuentra la injerencia en el derecho Si el examen debe realizarse con urgencia o hay peligro por la demora, no es
fundamental de la intimidad. Se nota el nuevo rumbo ms garantizador que se trata necesario esperar la orden judicial, pero se debe instar inmediatamente la
de dar a nuestro proceso penal. En lo posible, se busca respetar los derechos de las confirmacin judicial (art. 211. 3). Sobre este punto, advierte Fany Quispe Farfn
personas y, cuando resulte indispensable introducirse en ellos, que haya una que se debe tener mucha cautela con las posibles desviaciones sobre cundo
autolimitacin, y que se trate que el menoscabo de los derechos fundamentales entender la urgencia en la actuacin de la intervencin. Podra suceder que la
sea el menor posible. excepcin se transforme en la regla y que la judicialidad se vuelva un formalismo.
Nos recuerda que el nuevo sistema procesal penal es ms gil que su vetusto
Intervencin corporal. A diferencia del registro de personas, pesquisa en el cuerpo
predecesor, por lo que no se debe pasar por alto muy a la ligera el control judicial de
de la persona mediante la palpacin de su cuerpo o la revisin en los objetos de su
las actuaciones en la investigacin, so pretexto de la urgencia45.
mbito personal; la intervencin corporal es mucho ms profunda, se practica en
el cuerpo mismo de la persona del imputado.
En esta diligencia estar presente el abogado del imputado, salvo que no concurra
Estudiando ambas medidas, Roxin sostiene que se debe circunscribir la pese a la citacin correspondiente, o que exista fundado peligro de que la prueba se
intervencin corporal como acto concreto para diferenciarla del registro perjudique si no se realiza inmediatamente, en cuyo caso podr estar presente una
corporal a aquellos actos que implican, no una bsqueda de objetos en la persona de la confianza del intervenido, siempre que pueda ser ubicada en el acto.
superficie corporal o en las cavidades u orificios corporales naturales (registros En el acta se dejar constancia de la causal invocada para prescindir del abogado
anales o vaginales), sino extracciones de fluidos del cuerpo humano, tales como defensor y de la intervencin de la persona de confianza del intervenido (art. 211.
anlisis de sangre o de orina, o ecogrficos, o cualquier otro tipo de actuacin 4).
sanitaria, para examinar el cuerpo mismo del imputado44.
El Ministerio Pblico o la Polica Nacional, con conocimiento del fiscal, podrn
A solicitud del Ministerio Pblico, el juez puede ordenar el examen del imputado disponer mnimas intervenciones para observacin, como extracciones de sangre,
siempre que el delito est sancionado con pena privativa de libertad mayor de piel o cabello, que no provoquen ningn perjuicio para la salud, siempre que el
cuatro aos. Las pruebas a realizarse pueden ser las siguientes: anlisis sanguneos, experto que lleve acabo la intervencin no lo considere riesgoso; de lo contrario se
pruebas gentico-moleculares u otras intervenciones, que deben ser efectuadas pedir la orden judicial (art. 211. 5).
por un medico u otro profesional especializado. Para determinar si el examen
puede conllevar un dao grave a la salud del imputado, es necesario contar con un La imposicin coactiva solo procede: a) si no existe ningn dao para la salud del
dictamen pericial; de existir este peligro, no se efectuar el examen (art. 211. 1). inculpado, requisito obvio que se proyecta por s mismo, por el imperativo del
principio de proporcionalidad; y b) si resulta indispensable para la averiguacin de
Saltan a la vista nuevas diferencias, no solo con el registro personal, sino con todas la verdad, requisito derivado del subprincipio de necesidad, pero en este caso
las pesquisas, y es que las dems son realizadas por la polica, con supervisin del existe un canon de valoracin mucho ms estricto.
fiscal, mientras que la intervencin corporal requiere orden judicial previa
45
QUISPE FARFN, Fany Soledad, El registro personal y las intervenciones corporales, En: El
44
ROXIN, Claus, Derecho procesal penal, trad. de la 25 edicin alemana de Gabriel E. Crdoba y nuevo proceso penal: Estudios fundamentales, Cubas Villanueva, Doig Daz y Quispe FarfN,
Daniel R. Pastor, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, p. 290. coordinadores. Lima: Palestra Editores, 2005, p. 432.
76 77
Respecto a la intervencin corporal sobre otras personas, distintas del imputado, el Sin embargo, el Cdigo no determina hasta qu punto y en qu supuestos resulta
legislador nacional ha adecuado los tres primeros numerales del 81c de la proporcional, desde una perspectiva constitucional, la imposicin obligatoria de la
Ordenanza Procesal Penal alemana al artculo 212 de nuestro nuevo Cdigo realizacin del examen de alcoholemia; as como tampoco, desde una perspectiva
Procesal Penal. ms concreta, cul ha de ser el modo constitucionalmente legtimo en el que ha de
desarrollarse. Para esto se analizar, caso por caso, qu derechos fundamentales
Los testigos son examinados corporalmente, inclusive sin su consentimiento, cuando resultan afectados, en qu medida lo son y cul es el medio menos lesivo para
su cuerpo presente huellas o secuelas del delito (art. 212). Los exmenes o practicarlo. Toda esta ponderacin constitucional debe realizarse en virtud del
extracciones de anlisis sanguneos pueden ser rechazados por los mismos motivos principio de proporcionalidad, ponderando el inters individual con los de
que el testimonio. Si se trata de menores de edad o incapaces, decide su proteccin de la seguridad y del orden pblico, teniendo siempre en cuenta el
representante legal; salvo que est inhabilitado para hacerlo por ser imputado en el carcter de ltima ratio del Derecho Penal.
delito, en cuyo caso decide el juez46. Aunque el Cdigo no lo diga expresamente, como
s lo dice en el caso de los imputados, creemos que con mayor razn siendo un no Allanamiento. Cuando existan motivos fundados para considerar que en un
imputado, la intervencin contra la voluntad del intervenido debe estar sujeta a que el domicilio, casa habitacin, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en
hecho investigado sea penado con no menos de cuatro aos de privacin de libertad. recinto habitado temporalmente y en cualquier otro lugar cerrado, se ocultan el
imputado o un prfugo, o se hallan bienes delictivos u objetos relevantes para la
En todo caso, la intervencin corporal debe ser realizada por un profesional investigacin adems de los casos de flagrancia o inminente peligro de la
mdico, y llevarse a cabo en ltima ratio, respetando de la mejor manera los comisin de un delito el fiscal debe solicitar ante el juez su allanamiento (art.
derechos del intervenido. 214. 1), precisando la ubicacin del lugar a registrarse, la finalidad de la diligencia y
el tiempo de duracin (art. 214.2). El auto judicial, adems de lo precedente,
La prueba de alcoholemia. Est constituida por unos exmenes que se realiza a los indicar el nombre del fiscal autorizado, las medidas de coercin correspondientes
sujetos, en el marco de la prevencin e investigacin del delito, para determinar la y el apercibimiento en caso de resistencia. La vigencia de la orden caduca a las dos
cantidad de alcohol presente en la sangre de los mismos (art. 213. 1). Est semanas de emitida, salvo concesin por plazo determinado (art. 215). Se debe
principalmente pensada para el delito de conduccin en estado de ebriedad, y su entregar la copia de autorizacin al imputado, y todo lo actuado debe constar en
derivacin preterintencional en las formas de lesiones y homicidio culposo. acta (art. 216. 1).
La prueba comienza con la comprobacin de tasas de aire respirado salvo que el Del texto normativo se infiere que el fiscal no requiere autorizacin judicial en los
estado de ebriedad sea evidente realizada por la polica en su misin de casos de flagrancia o peligro inminente de la realizacin de un delito (art. 214.1),
prevencin del delito. Luego de lo cual elaborar un acta de las diligencias seguidas, pero siempre debe dar cuenta de su actuacin en un acta.
abrir un registro en el cual consten las comprobaciones de aire respirado
realizadas, dando cuenta de todo ello al Ministerio Pblico (art. 213. 3). Exhibicin forzosa e incautacin. La ley establece que se requiera la autorizacin
judicial, previa peticin fundada, para que se obligue a una persona a exhibir o
Cuando la comprobacin de tasas de alcohol en el aire respirado haya resultado entregar bienes o cosas relacionadas con el delito (ya sea porque constituyen el
positiva, o se presenten signos evidentes de estar bajo los efectos del alcohol, de cuerpo del delito o son necesarias para la investigacin). La autorizacin judicial
drogas u otras sustancias prohibidas, el Cdigo faculta a la polica para retener al deber tener todos los datos necesarios, as como el nombre del fiscal autorizado,
sujeto y conducirlo al centro de control sanitario, donde se le realizarn los la designacin del bien a exhibir o incautar con el apoyo policial, debiendo registrar
exmenes de sangre u otros fluidos, segn prescripcin del facultativo (art. 213). con exactitud los bienes o cosas, pudindose lograr la autorizacin para tomar fotos
o grabaciones que contribuyan a los mismos fines de esclarecimiento del delito. En
Parecera arbitrario que no encontrndose la polica en un operativo de los casos de exhibicin, se cuidar de describir detalladamente el bien, objeto o
prevencin, detenga a una persona determinada y pretenda realizarle las pruebas documento. Corresponde al Ministerio Pblico la conservacin de tales bienes u
mencionadas, slo a ella y a nadie ms, quedando sta obligada a soportarlas. Por objetos (art. 218.1).
esa razn, el Cdigo le ha brindado unas garantas indispensables a la ciudadana
frente al poder policaco. Si una persona es intervenida as, es porque se sospecha la La polica puede tomar estas medidas sin autorizacin ni orden judicial cuando se
posible comisin de un delito. Pero, para hacerlo se le debe expresar las razones de interviene en delito flagrante o se est ante el peligro inminente de su
la intervencin y su derecho a ser asistido por una persona de su confianza, siempre perpetracin. De ello dar cuenta inmediatamente al fiscal, quien solicitar la
que se la pueda ubicar rpidamente y sea mayor de edad, como ocurre en el confirmacin del juez de la investigacin preparatoria (art. 218. 2).
registro de personas (art. 213. 4).
Exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados. La norma
46
SAN MARTN CASTRO, Csar, op. cit., p. 257. procesal tambin se ocupa de la exhibicin e incautacin de las actuaciones y
78 79
documentos que no tienen la calidad de privado, incluyendo aqullos que se despacho del fiscal, donde l mismo revisar el contenido del envo. Si llega a la
clasifiquen como secreto de Estado. En este ltimo caso, se debe probar tal conviccin de que es material til para la investigacin, dispondr su incautacin,
condicin. El juez, en coordinacin con el Ejecutivo, solicitar la confirmacin de la dando cuenta para esto al juez de la investigacin preparatoria. Si, por el contrario,
condicin de los objetos como secretos de Estado. De ser as, decidir la clausura de no lo cree as, ordenar se la devuelva a circulacin, envindola a su destinatario
la investigacin por estas circunstancias (art. 224). respectivo, de las maneras que prev el art. 227.2. Sea o no pertinente la
informacin, y luego de que disponga lo oportuno el fiscal, se redactar el acta
Control de comunicaciones y documentos privados. En esta parte estudiaremos los correspondiente (art. 227.2).
casos en los que la medida adoptada en la bsqueda de pruebas restrinja los
derechos fundamentales a la inviolabilidad de las comunicaciones y de los Una vez cumplida la diligencia y la investigacin del caso, se la dar a conocer al
documentos privados (Constitucin, art. 2. 10). imputado, quien podr solicitar a la autoridad judicial, dentro los tres das de
notificado, el reexamen del caso. En ese supuesto se llevar a cabo la realizacin de
Puesto que estas medidas de control afectan los derechos de las personas a la una audiencia para efectuar el control judicial de la diligencia de interceptacin e
inviolabilidad de sus comunicaciones y de sus documentos privados, se debe ser incautacin de documentos (art. 228).
cauteloso al llevarlas a cabo. El Ministerio Pblico no puede excederse de lo
prescrito en el Cdigo; si se obtienen fuentes de prueba inobservando las garantas Control de las comunicaciones y telecomunicaciones. Una vez dictada la
que el mismo establece en este punto, estaramos frente a una prueba prohibida. resolucin, con todos sus requisitos, la exigencia constitucional ha quedado
cumplida, los dems son requerimientos ordinarios. Los requisitos de las medidas
Interceptacin e incautacin postal. El nuevo Cdigo procesal penal establece la de intervencin y grabacin de comunicaciones telefnicas u otras anlogas son: a)
posibilidad de que se pueda interceptar, incautar y abrir documentacin que se existencia de suficientes elementos de conviccin de la comisin de un delito con
dirija al imputado de manera directa o indirecta, siempre que sea indispensable pena superior a cuatro aos de privacin de libertad; b) absoluta necesidad de la
para el debido esclarecimiento de los hechos que se investiguen (art. 226. 2). pesquisa; c) solicitud fiscal; y d) orden judicial.
Puede ser objeto de interceptacin toda forma de comunicacin contenida en
soporte material, los pliegos, valores, telegramas u otros objetos de
La orden judicial identifica al afectado, que puede ser el imputado o un tercero que
correspondencia, dirigidos al imputado o remitidos por l (art. 226. 1). Tambin
reciba o transmite comunicaciones por cuenta del investigado, que pueden ser por
son susceptibles de ser intervenidos los correos electrnicos (art. 226. 3).
medio telefnico u otra forma de comunicacin objeto de la investigacin (art.
230.2). Las formas de esta investigacin estn determinadas por el Cdigo, su
Contrariamente a lo que sucede con la intervencin de comunicaciones y
alcance y duracin no podrn exceder de treinta das, salvo prrroga o plazo
telecomunicaciones, en esta parte el Cdigo no establece un mnimo en la pena del
delito investigado; solamente estipula que se instar cuando su obtencin sea sucesivo, previo requerimiento fiscal y autorizacin judicial (art. 230.6).
indispensable para el esclarecimiento de los hechos (art. 226. 2). Obviamente, se
deben seguir respetando los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la En este sentido, las empresas telefnicas y de telecomunicaciones estn obligadas a
medida (art. 203. 1). posibilitar la realizacin de estas diligencias ordenadas, bajo apercibimiento de ser
denunciadas por desobediencias a la autoridad (art. 230.4). Los ejecutores o
Para realizar estos actos se requiere el pedido formal del fiscal al juez de la facilitadores de la medida deben guardar secreto acerca de las mismas, salvo cuando
investigacin preparatoria (art. 226. 1). Se trata de una diligencia estrictamente sean citados como testigos en el procedimiento. Las medidas de interceptacin
reservada, con fines propios de investigacin, suficientemente motivada y por el cesan cuando los elementos de conviccin que les dieron fundamento desaparecen
tiempo necesario, que no podr ser mayor al perodo de la investigacin (art. 226). o vence el plazo fijado. Las grabaciones son entregadas al fiscal, quien las conserva de
Se exige el examen del documento retenido solamente si estuviera relacionado con modo seguro, cuidando de que no sean conocidas por terceros; adems, dispone su
la investigacin; ser abierto solo por el fiscal, incautndose, de ser necesario. Caso transcripcin, levantndose el acta. Lo irrelevante en materia procesal se devuelve al
contrario, los documentos sern devueltos al destinatario. De todo lo actuado se imputado y se destruye la transcripcin o las copias de stas.
levantar un acta (art. 227).
De esta manera, el NCPP permite premunirse de grabaciones relevantes para
El procedimiento es el siguiente: cuando el fiscal considere indispensable para la procedimientos diferentes de aqul por el que se emiti la orden judicial de
investigacin la interceptacin de comunicaciones de este tipo del imputado, intervencin, siempre y cuando contengan informacin sobre el hecho punible.
solicitar al juez de la investigacin preparatoria la orden para hacerlo. De ser
negativa la respuesta de ste, el fiscal podr apelar (art. 226. 4). Una vez recabada Debe cuidarse de no caer en ilicitud. Una intervencin telefnica implica un
la autorizacin, realizar (por s o encargando su ejecucin a un funcionario de la menoscabo del derecho a la privacidad de las comunicaciones; si no se respetan las
polica o de la Fiscala) inmediatamente la diligencia de interceptacin e rdenes legales al realizarla, puede que la prueba as obtenida devenga en ilcita,
incautacin (art. 227. 1). La correspondencia as interceptada es trasladada al quedando excluida del proceso.
80 81
El reexamen judicial puede ser pedido por el afectado una vez informado de lo Por ello es importante anotar que el artculo 253 inciso 1 del Cdigo que inicia la
actuado. El propsito de esta audiencia est dirigido a verificar el resultado de las regulacin de esas medidas realiza una declaracin de principios, advirtiendo que la
diligencias ejecutadas, velar por los derechos de los afectados y, en su caso, restriccin de derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin y en los Tratados
impugnar lo decidido. Es posible no notificar al afectado, si pusiera en peligro la vida Internacionales slo podr hacerse en el marco del principio de legalidad y bajo el
o la salud de terceros. El secreto en este caso requiere resolucin judicial y plazo respeto de la garantas judiciales previstas en la Ley.
determinado, vencido el cual procede la audiencia de reexamen.
Ahora bien, la doctrina y el propio cdigo (art. 253 inc. 3), entienden que estas medidas
Cuando al realizar un registro personal, una inspeccin o allanamiento se se justifican porque tienden a evitar los peligros de obstaculizar el proceso y buscan
encuentre en poder del intervenido o en el lugar allanado un documento privado, y asegurar el efectivo cumplimiento de la posible condena. Ya que, si luego de comprobada
no se ha recabado autorizacin judicial previa de incautacin, el fiscal lo asegurar
la culpabilidad del imputado en juicio ste pudiera sustraerse al cumplimiento de la
(sin revisarlo) y pondr de inmediato a disposicin del juez. Seguidamente,
sancin, la justicia se vera burlada y la sociedad perdera la confianza en el Derecho48.
requerir, antes de las 24 horas, la orden de incautacin (art. 232).
Los documentos contables y administrativos de las personas naturales y jurdicas Se pueden clasificar las medidas de coercin procesal segn la afeccin de bienes
pueden ser asegurados e incautados, siempre respetando las formalidades del jurdicos. En ese sentido, existen dos clases de medidas cautelares: las de carcter
art. 234. personal y las de carcter real. Las medidas cautelares de carcter personal tienen por
finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la
Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria. El NCPP autoriza la averiguacin de la verdad. Las medidas cautelares de carcter real tienen por finalidad
incorporacin de documentos, ttulos valores, sumas depositadas y cualquier otro garantizar la reparacin del dao y el pago de costas o multas49. Las medidas cautelares
bien, o el bloqueo e inmovilizacin de las cuentas; y autoriza la pesquisa o registro sobre bienes sujetos a confiscacin o decomiso tienen como finalidad asegurar que
de una entidad del sistema bancario o financiero. El juez es quien autoriza disponer dichos bienes permanezcan a efectos de prueba en el proceso.
el levantamiento de la reserva tributaria y el que lo requiere a la administracin
tributaria, cuando resulte necesario y sea pertinente para el esclarecimiento del CAFFERATA NORES distingue los tipos de medidas cautelares en el proceso penal, bajo los
caso investigado (art. 237). criterios sealados, de la siguiente manera:
Clausura o vigilancia de locales e inmovilizaciones. El fiscal podr ordenar la La coercin personal es una limitacin a la libertad fsica de la persona; la coercin
clausura o vigilancia de locales o la inmovilizacin de bienes muebles, cuando sea real importa una restriccin a la libre disposicin de una parte del patrimonio.
necesario para continuar con la investigacin; despus de realizada la diligencia, Ambas tienen en comn la finalidad de garantizar la consecucin de los fines del
antes de las veinticuatro horas, el fiscal debe solicitar al juez la resolucin
proceso y pueden afectar al imputado o a terceros50.
confirmatoria y para tal efecto adjuntar copia del acta (art. 241).
Pero tambin se puede hacer una clasificacin segn la finalidad de la misma. Y as,
tendremos que existen medidas asegurativas cautelares y medidas asegurativas
XXVII. MEDIDAS DE COERCIN PROCESAL probatorias. Las primeras buscan resguardar la finalidad del proceso, ya sea asegurando
la posible imposicin de una pena privativa de libertad, sobre la persona del imputado; o
asegurando la ejecucin de las consecuencias econmicas del delito y que stas recaigan
Las medidas de coercin procesal se encuentran reguladas en la Seccin III del Libro II, sobre el patrimonio del imputado. Mientras tanto, las medidas asegurativas probatorias
referido a la Actividad Procesal, del Nuevo Cdigo Procesal Penal. resguardan los objetos de prueba, ante el peligro de su destruccin o desaparicin51.
De esa regulacin se desprende que las medidas de coercin procesal o medidas Mara Bosch Editor, 1994, pp. 285 292. ALMAGRO NOSETE, Jos y TOM PAULE, Jos.
cautelares son instrumentos procesales que se imponen durante el curso de un proceso Instituciones de Derecho procesal. Proceso Penal. Madrid: Trivium, 1994, p. 255. SAN MARTN
penal, con el objeto de restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Lima: Grijley, 1999, pp. 779 y ss.
48
del imputado o de terceras personas47. Es evidente que su imposicin restringe derechos CAFFERATA NORES, Jos I. Medidas de coercin en el nuevo cdigo de procedimiento penal.
fundamentales de la persona sometida a proceso penal, e incluso de un tercero. Buenos Aires: Depalma, 1992, p. 4.
49
CF., SAN MARTN CASTRO, Csar, op. cit, p. 797. ALMAGRO NOSETE, Jos y TOM PAULE, Jos,
op. cit., p. 256.
47 50
Cf., MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel; GMEZ COLOMER, Juan Luis; CAFFERATA NORES, Jos I., op. cit., p. 4.
51
MONTN REDONDO, Alberto. Derecho Jurisdiccional. Tomo II. Barcelona: Jos Mara Bosch ARAGENA FANEGO, Coral. Teora general de las medidas cautelares reales en el proceso
Editor, 1991, p. 255. CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Barcelona: Jos penal. Barcelona, 1991.
82 83
Ahora bien, en el marco general previstos en los artculo 253 al 258 del nuevo Cdigo d) Temporalidad. La medida cautelar solo puede adoptarse estando pendiente el
Procesal Penal, se pueden extraer los siguientes principios o caractersticas generales de proceso principal y tiene una duracin limitada en el tiempo. As, BINDER refiere que:
las medidas cautelares:
Toda persona sometida a un proceso tiene derecho a que tal proceso
a) Excepcionalidad y urgencia, en vista del derecho a la libertad personal y al principio termine dentro de un lapso razonable. Con ms razn an, toda persona que
de presuncin de inocencia, la regla sera la libertad y la excepcin la aplicacin de est privada de libertad durante el proceso, tiene el derecho a que ese
la medida cautelar; y esta ltima nunca procedera de manera generalizada. Esta proceso finalice cuanto antes; y si el Estado es moroso en el desarrollo del
idea se encuentra contenida en los incisos 2 y 3 del artculo 253, que tambin exige proceso, tal encarcelamiento preventivo pierde legitimidad. Si el Estado
que para su imposicin deben existir suficientes elementos de conviccin. Por ello, utiliza un recurso tan extremo como encarcelar a una persona para asegurar
BOVINO, citando jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el desarrollo del proceso, adquiere paralelamente la obligacin de extremar
anota que: La principal exigencia que deriva del principio de excepcionalidad es la todos los medios a su alcance para concluir el proceso cuanto antes58.
de asegurar los fines del proceso a travs de medidas de coercin menos lesivas,
distintas a la privacin de libertad52. En el mismo sentido, SAN MARTN CASTRO, Es por esto que el artculo 254 inciso 2 literal c) establece la necesidad de que la
precisa el carcter urgente de las medidas cautelares y que: la resolucin cautelar resolucin judicial que fija la medida precise su trmino de duracin.
debe adoptarse cuando se aprecian circunstancias que racionalmente conforman
un riesgo potencial de ineficacia de la ulterior resolucin definitiva (pertenece al e) Variabilidad, porque su imposicin responde a una determinada situacin de
mbito del periculum in mora)53. hecho existente al momento de adoptar la medida, que vara si las circunstancias
que la motivaron sufrieran modificaciones a lo largo del proceso, lo que obliga a su
b) Proporcionalidad, porque deben estar en adecuada relacin con el hecho que se alteracin o revocacin59. As, como bien anota SAN MARTN, las medidas
imputa y con lo que se busca garantizar. (Art. 253 inc. 2)54. En este sentido, BINDER cautelares, adems de ser provisionales, se encuentran sometidas a la clusula
anota que: revs sic stantibus60.
La violencia que se ejerce como medida de coercin nunca puede ser mayor f) Jurisdiccionalidad, pues su aplicacin y control se encuentran reservados
que la violencia que se podr eventualmente ejercer mediante la aplicacin exclusivamente a los jueces61. En esa lnea BINDER precisa que
de la pena, en caso de probarse el delito en cuestin () si se trata de delitos
(...) son los jueces quienes tienen a su cargo la vigencia de los principios de
que tienen previstas penas menores o penas de multa leve, resulta
juicio previo y de inocencia, es coherente ms an dentro de la lgica de las
claramente inadmisible la aplicacin de la prisin preventiva. Si en el caso
garantas que sean los jueces y solo ellos quienes autoricen medidas
concreto se espera una suspensin de la pena, tampoco existira fundamento
excepcionales como la que tratamos. Carecera de sentido que se les
para encarcelar preventivamente al imputado55.
encomendara a los jueces la preservacin de estos principios y se concediera
a cualquier autoridad la posibilidad de autorizar las excepciones. Por lo tanto,
c) Instrumentalidad, ya que la medida cautelar no tiene una finalidad en s misma56.
la interpretacin correcta de la norma constitucional indica que solamente se
En ese sentido se pronuncia CAFERATTA NORES, cuando anota que: La
puede privar de libertad a las personas mediante una autorizacin judicial62.
caracterstica principal de la coercin procesal es la de no tener un fin en s misma.
Es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las Esta caracterstica se desprende del inciso 1 del artculo 255, cuando precisa que
medidas que la integran no tienen naturaleza sancionatoria no son penas, sino las medidas establecidas en el Cdigo solo podrn ser impuestas por el juez a
instrumental y cautelar57. solicitud del fiscal. Aunque, como veremos, esta misma norma jurdica se aplica sin
perjuicio de las disposiciones que permiten al fiscal y a la polica imponer alguna de
52
BOVINO, Alberto Prisin cautelar, El fallo Surez Rosero, p. 67. las medidas contempladas en el Cdigo.
53
SAN MARTN CASTRO, Csar, op. cit., p. 787. Cf., Tambin: SERRA DOMGUIEZ, Manuel; RAMOS
MNDEZ, Francisco. Las medidas cautelares en el proceso civil. Barcelona: Pareja, 1974, p. 80. 58
54
Cf., GONZALES-CULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el BINDER, Alberto. Introduccin al derecho procesal penal. Buenos Aires: Alfa Beta, 1993, p. 201.
59
proceso penal. Madrid: Colex, 1990, pp. 51 y 55. Cf., ARANGEA FANEGO, Coral. Teora de las medidas cautelares reales en el proceso penal
55
BINDER, Alberto. Introduccin al derecho procesal penal. Buenos Aires: Alfa Beta, 1993, p. 201. espaol. Barcelona: Bosch, 1991, p. 132. VECINA SIFUENTES, Javier. Las medidas cautelares en
56
Cf., CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvidimenti cautelari, los procesos ante el Tribunal Constitucional. Madrid: Colex, 1994, p. 45.
60
Pavoda: CEDAM, 1936, p. 21. SAN MARTN CASTRO, Csar, op. cit., p. 791.
57 61
CAFFERATA NORES, Jos I. Medidas de coercin en el nuevo cdigo de procedimiento penal. VECINA SIFUENTES, Javier, op. cit., pp. 45 y ss.
62
Buenos Aires: Depalma, 1992, p. 4. BINDER, Alberto, op. cit., p. 197.
84 85
XXVIII. LA DETENCIN POLICIAL Y EL ARRESTO CIUDADANO arrestar, es decir para aprehender y entregar al sujeto ipso facto. La detencin policial
supone permanencia en el tiempo; el arresto ciudadano es fugaz.
La Constitucin Poltica del Per consagra la libertad como un derecho fundamental, y Rigiendo los mismos supuestos de la detencin policial para el arresto ciudadano, no haba
seala que una de sus implicancias es que nadie puede ser detenido sino por nada cuestionable en l, hasta la precitada modificacin legal de julio de 2007. Con la
mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de variacin de las reglas de la primera, la remisin transmite sus males a la otra figura en
flagrante delito (art. 2. 24. f Const.); empero, no define lo que es la flagrancia delictiva. comentario. Los escandalosos extremos a los que lleva la norma modificada hacen posible
que, por ejemplo, en casos como el de la expulsin de los comerciantes del Mercado
El Cdigo procesal penal ha cumplido con el respectivo desarrollo constitucional. El texto Mayorista de Santa Anita, cualquiera que vea por televisin o por fotografas del peridico
original de su artculo 259 estableca la existencia de flagrancia cuando la realizacin del a alguno de los ocupantes del terreno no queriendo salir del mismo, pese a la orden judicial
hecho punible era actual y el autor hubiese sido descubierto cometindolo, o cuando (cometiendo el delito de resistencia a la autoridad), pueda detenerlo en cuanto lo tenga al
hubiera sido perseguido y capturado inmediatamente luego de haber realizado el acto frente, siempre que est dentro de las 24 horas siguientes a la comisin del hecho.
punible o fuese sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.
Por su naturaleza, la flagrancia era inmediatez.
Sin embargo, con un criterio poco feliz, el artculo mencionado fue modificado63, y ahora XXIX. DETENCIN PRELIMINAR JUDICIAL
se la entiende como el momento comprendido entre las veinticuatro (24) horas
siguientes a la perpetracin del delito, siempre que haya sido identificado por cualquiera
que haya visto de cualquier forma (por medio audiovisual o anlogo que haya registrado La detencin preliminar judicial como medida de coercin personal, es aquella que dicta
imgenes de ste) la comisin delictiva o, en igual plazo, hubiese sido encontrado con el juez de la investigacin preparatoria, mediante un auto que contenga la identidad del
efectos o instrumentos procedentes de aqul o que hubieren sido empleados para imputado, la exposicin del hecho imputado y los fundamentos de hecho y de Derecho,
cometerlo o con seales en s mismo o en su vestimenta que indiquen su probable ante el requerimiento del fiscal de la investigacin. Pero antes de que emita una
autora o participacin en el hecho delictuoso. disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria, la detencin preliminar
ser ejecutada por la polica, que avisar al fiscal para que ste a su vez ponga al imputado
De primer momento se observa la desnaturalizacin de la institucin: ahora existe una a la disposicin del juez de la investigacin preparatoria.
especie de flagrancia delictiva diferida y hasta virtual, ya no solo se consideran los hechos
inmediatamente percibidos, sino tambin los acaecidos luego de horas y conocidos por La detencin preliminar judicial solo procede en aquellos casos en los que no concurra
intermedio de otras fuentes, como la prensa. Es criticable que no se exija en todos los ningn supuesto de flagrancia, cuando concurran razones suficientes que vinculen al
casos la inmediacin con el hecho, sino que, segn la tipificacin normativa, hasta la imputado con el hecho investigado, que de las circunstancias del hecho se pueda colegir
visin por televisin del hecho legitima la detencin. La amplitud de la frmula es asaz que intentar fugar, y adems cuando se trata de una delito grave, es decir, sancionado
discriminatoria: el simple hecho de vestirse pobremente (solo ese supuesto cabra, o el con pena superior a los cuatro aos.
extremo del delincuente bien vestido que deambule por las calles con la ropa
ensangrentada y el cuchillo en la mano) o haber transitado por donde se cometi un robo Por otro lado, procede la detencin preliminar judicial cuando el imputado es detenido
tambin expone al sujeto a una detencin. bajo uno de los supuestos de flagrancia, pero logra evitar su detencin, o cuando el
imputado fuga del centro de detencin preliminar.
Pasando al tema del arresto ciudadano, debemos decir, para comenzar, que esta figura,
El plazo de la detencin preliminar judicial es de 24 horas, excepto en los casos de
hasta antes del NCPP, rega de facto, sin regulacin alguna. Quien sufra un delito,
terrorismo, espionaje o trfico ilcito de drogas, en cuyo caso el plazo se extiende hasta
inmediatamente poda repeler la fuerza contra l empleada por s mismo, incluso los
los 15 das. Vencido el plazo, segn sea el caso, el fiscal libera al detenido o solicita la
testigos del hecho podan efectuarlo. Una vez aprehendido el agente, deba ser
prisin preventiva u otra medida alternativa. Asimismo, si el fiscal considera que
entregado a la autoridad policial, sin emplear ms violencia contra l que la necesaria
subsisten las razones que fundamentaron la detencin, deber poner al imputado a
para su reduccin.
disposicin del juez, requiriendo la emisin de un auto que convalide la detencin
preliminar, hasta por 7 das y previa realizacin de una audiencia (art. 264 CPP).
Este arresto, ahora ya regido por el artculo 260 del NCPP, no es excepcin al imperativo
constitucional de que el ciudadano solo puede ser detenido en caso de flagrancia Finalmente, los autos de detencin preliminar judicial, de incomunicacin y
delictiva o por mandato judicial, ya que no se faculta para detener a nadie, slo para convalidacin, son recurribles mediante recurso de apelacin, y se cuenta con un da de
plazo para su interposicin; esta impugnacin no suspende la ejecucin del auto
63
Modificacin hecha por el artculo 3 del Decreto Legislativo N 983, publicado el 22 julio 2007. recurrido.
86 87
XXX. PRISIN PREVENTIVA Asimismo, se establecen requisitos para su otorgamiento, que estn contenidos en el
artculo 268 del Cdigo Procesal Penal. Estos presupuestos concurrentes son:
La prisin preventiva es la medida de coercin personal ms aflictiva del proceso penal. a) Requerimiento o solicitud del fiscal;
Implica una restriccin a la libertad ambulatoria de la persona. b) Suficiencia indiciaria que establezca la probabilidad de vinculacin del imputado;
c) Prognosis de imposicin de sancin superior a cuatro aos de privacin de la
El modelo instaurado por el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 es considerado libertad; y
mixto por la presencia de rasgos acusatorios en el juicio oral y ser predominantemente d) Peligro de fuga u obstaculizacin probatoria por parte del imputado, en razn de
inquisitivo durante la fase de investigacin. Siguiendo esta lnea, la prisin preventiva es sus antecedentes y otras circunstancias concretas.
valorada all con la sola apreciacin de los documentos presentados por el fiscal o los que
el mismo juez haya encontrado en su labor investigadora. No existe la audiencia de En cuanto al peligro de fuga, ste debe ser calificado segn el arraigo familiar, domiciliario
prisin preventiva. Muchas veces sta es dictada midindose nicamente el delito y laboral del imputado, as como sus posibilidades de abandonar el pas u ocultarse.
imputado. De esta manera, si al despacho judicial llega un requerimiento de prisin Asimismo, debe tomarse en cuenta la gravedad de la pena concreta que se espera, las
preventiva por delito de violacin sexual de menor seguida de muerte, muy dimensiones del dao producido y la actitud que el imputado adopta frente al dao
probablemente ese solo hecho, sin importar los elementos de conviccin que vinculen al ocasionado, as como su comportamiento anterior y actual de sujecin al
imputado con el delito o el peligro que su libertad implica para el proceso o la sociedad, procedimiento.
ser suficiente para ordenar la prisin preventiva del imputado: es que estamos
hablando de un delito gravsimo. Respecto al peligro de obstaculizacin probatoria, ste debe ser calificado conforme a las
posibilidades del imputado para afectar, por destruccin, modificacin, ocultamiento,
El nuevo modelo procesal penal reconoce la gravedad de la medida y establece supresin o falsificacin, los elementos de prueba; o para influir en coimputados, testigos
exigencias que garanticen que se respetarn los derechos del ciudadano antes de o peritos con el fin de que mientan, sean reticentes o acten deslealmente. Asimismo, se
arriesgarse a recluirlo por ser sindicado como posible autor de un delito. considerar las posibilidades con las que cuente el imputado para servirse de otros con el
objeto de que realicen los comportamientos antes sealados.
Su aplicacin debe ser excepcional, puesto que el imputado mantiene su estatus de
Se ha discutido sobre el tema de si la presencia del imputado es requisito o no de la
inocente mientras no se demuestre judicialmente lo contrario; en tanto inocente, no se
instalacin de la audiencia de prisin preventiva. Esto fue materia de la primera sentencia
puede vulnerar sus derechos fundamentales. Sin embargo, la necesidad de convivencia
de casacin65.
pacfica y la fundada posibilidad de que l sea el autor del delito y que muy
probablemente evadir la justicia, huyendo de las investigaciones en curso o
Debe quedar en claro que los requisitos para la concesin de la prisin preventiva son los
perjudicando las mismas (eliminando material probatorio, v. gr.), hacen imperiosa la
que indica el artculo 268; no se requiere que el imputado previamente est con mandato
necesidad de mantener al sujeto bajo custodia, separado de la sociedad, para asegurar
de detencin preliminar, como lo entendi el juez del 2 Juzgado de la Investigacin
los fines de la investigacin.
Preparatoria de Huaura, por lo que declar infundado el requerimiento fiscal.
No obstante, tal privacin de libertad no puede ser excesiva, sino solamente la
El Cdigo establece que es indispensable la presencia del fiscal, del imputado y de su
estrictamente necesaria, debido a la naturaleza misma de los derechos afectados. El
defensor en la audiencia (art. 271. 1). Sin embargo, tambin prev la inasistencia del
Cdigo establece que el plazo mximo para la prisin preventiva es de nueve meses, y en
abogado; esto no puede perjudicar la realizacin de la audiencia. Por eso se dispone que,
los procesos complejos, de dieciocho meses (art. 271 CPP). Tras el cumplimiento de este
ante esta eventualidad, lo reemplazar un abogado de oficio.
plazo y permaneciendo el individuo sin sentencia, slo procede su libertad, que ser
dictada de oficio o a solicitud de parte pudiendo ordenarse otras medidas que
2000, pp. 190 a 192. Este autor sostiene que una detencin sin lmites temporales, sin
aseguren que el imputado estar presente en las diligencias judiciales. proporcionalidad procesal por su duracin, desnaturaliza la medida cautelar penal personal e
impide justificar la restriccin de los derechos del imputado que su ejecucin significa; es decir,
Si desaparecen las causas que dieron origen a la medida, sta debe ser levantada (art. torna la privacin de la libertad en arbitraria.
65
283 CPP). Mantener al ciudadano en prisin, pese a haberse demostrado que su libertad Casacin N 01-2007 Huaura, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia
no implica peligro alguno para la justicia o la sociedad, conculcara el principio de razn de fecha 26 de julio de 2007. El resumen del caso es el siguiente: 1.) El 2 juez del Juzgado de
suficiente, constituyndose en un abuso del Estado64. Investigacin Preparatoria declar fundado el requerimiento fiscal de prisin preventiva por
ausencia del imputado. 2.) La Sala Superior corrigi la resolucin y la declar improcedente, por
no cumplirse con el requisito de la presencia del imputado. 3.) El auto de la Sala es recurrido en
64
Del mismo modo: CAFFERATA NORES, Jos I, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 3 casacin, y la Corte Suprema lo declara nulo y ordena la realizacin de la audiencia de prisin
Edicin, Buenos Aires: Editores del Puerto, pp. 204 a 206; y el mismo autor, en: Proceso Penal y preventiva siguiendo los lineamientos establecidos. 4.) El Juez de la Investigacin Preparatoria
derechos humanos, Centro de Estudios Legales y Sociales, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, realiza la audiencia y se ordena la prisin preventiva del imputado en su ausencia.
88 89
Adems, es posible llevar a cabo la audiencia sin la presencia del imputado, pero XXXI. LA COMPARECENCIA SIMPLE Y RESTRICTIVA
excepcionalmente. El artculo 271.2 sostiene: (...) Si el imputado se niega por cualquier
motivo a estar presente en la audiencia, ser representado por su abogado o el defensor
de oficio, segn sea el caso (...). La comparecencia es una medida alternativa a la prisin preventiva66 y es una medida
cautelar que presupone una mnima constriccin de la libertad personal. La medida de
Teniendo en cuenta los derechos involucrados en esta medida, se debe tener sumo comparecencia busca asegurar la concurrencia del imputado al proceso en casos de delitos
cuidado en delimitar bien los supuestos de aplicacin. Como se desprende de la lectura leves o cuando no exista peligrosidad procesal. Su imposicin implica un conjunto de
de esa parte del artculo, es indispensable la negativa del imputado a asistir. No solo el restricciones segn el nivel de peligrosidad procesal. Es por eso por lo que se puede
deseo de no acudir, sino la conducta de resistirse al llamado. distinguir tres formas de comparecencia: la simple, la restrictiva67 y el arresto domiciliario,
como una forma de comparencia restrictiva, siendo excluyentes entre s (si el juez se
Un primer escenario se nos presenta cuando el imputado viene soportando una determina por una, deja de aplicar las dems, igualmente cuando decida variar la medida).
detencin preliminar. En este caso, es ms fcil tener conocimiento de su voluntad de no
asistir. Su simple declaracin ser suficiente para constatar que se niega a asistir a la Con respecto al arresto o detencin domiciliaria es interesante anotar que se trata de una
audiencia. Entonces, la misma podr realizarse en su ausencia. medida sustitutiva de la prisin preventiva, pues el artculo 290 del Cdigo estipula que se
impondr, pese a corresponder sta, cuando el imputado es anciano, es decir, cuenta con
Qu ocurre cuando el imputado est en libertad? Hay varias posibilidades: que el ms de 65 aos, adolece de una enfermedad grave o incurable, sufre grave incapacidad
imputado asista voluntariamente, lo que no genera inconvenientes. Empero, si el
fsica permanente que afecta sensiblemente su capacidad de desplazamiento, o es una
imputado en libertad no asiste, slo caben dos posibilidades: que conociendo de la
madre gestante. Nos encontramos, entonces, ante una medida que se dicta por razones
citacin se niegue a acudir al despacho judicial (contumacia, art. 79 CPP), o que su falta
humanitarias, la que deber cumplirse en el domicilio del encartado o en otro que el juez
se deba a ignorancia de la orden. Este ltimo supuesto bien puede deberse a que el
designe, bajo custodia de la polica, de una institucin o de tercera persona designada para
imputado no ha tenido conocimiento de que se est siguiendo un proceso en su contra,
tal efecto. Esta detencin admite la imposicin de limites o prohibiciones a la facultad del
por lo que no estuvo en ninguna audiencia o diligencia (ausencia, art. 79. CPP), ya sea
imputado de comunicarse con otras personas que no habitan con l o lo asisten, as como el
por causas atribuibles al mismo imputado, por ejemplo, otorgamiento intencional de
establecimiento de una caucin; su plazo de duracin es el mismo que el de la prisin
falsa direccin a los registros nacionales o por defectos en el sistema de notificaciones,
preventiva, y, cuando desaparecen la causales que la motivaron, verbigracia, la madre da a
tan frecuentes en nuestro medio.
luz, se dispondr la inmediata materializacin de la prisin.
Atendiendo a que el Cdigo Procesal permite la inasistencia del imputado, sin mayores
El dictado de comparecencia restrictiva implica que el imputado queda sometido a las
sanciones para l o medidas adicionales en su contra, la audiencia puede desarrollarse sin
restricciones establecidas en el artculo 288; mientras que si se imparte la
su presencia. Para esto, el juez de la investigacin preparatoria debe tener conocimiento
de su negativa. Esto lo puede lograr de diversas maneras. Ser suficiente, verbigracia, la comparecencia simple, su inconcurrencia a las citaciones judiciales determina la orden
presentacin de una carta simple conteniendo la manifestacin de voluntad del imputado de conducirlo compulsivamente por la polica (art. 291 inc. 2).
de no asistir a la audiencia. Entonces sabremos que l no quiso asistir.
Segn el artculo 286 del NCPP, el juez de la investigacin preparatoria dictar
Consideramos que lo adecuado para cubrir todas las hiptesis de inasistencia del comparecencia simple cuando el fiscal no haya solicitado prisin preventiva en el plazo
imputado a la audiencia, donde se determinar si se le aplica la medida ms gravosa del establecido en el artculo 266, o tambin lo har cuando de mediar el requerimiento del
proceso penal, es que el juez de la investigacin preparatoria, segn pueda verificar, fiscal no concurren los presupuestos necesarios para la imposicin de la prisin
declare la ausencia o contumacia del imputado. Con la declaracin correspondiente, preventiva establecidos en el artculo 26868.
debe ordenarse la conduccin compulsiva del imputado, segn el artculo 79. 3 del
Cdigo Procesal Penal. Por su parte, el inciso 1 del artculo 287 declara que se podr imponer comparecencia
restrictiva cuando pueda evitarse razonablemente el peligro de fuga o la obstaculizacin
Esto no significa contradiccin con la posibilidad de inasistencia a la audiencia del de la averiguacin de la verdad. Adems, prev la utilizacin de alguna tcnica, medios
imputado. Para armonizar las disposiciones normativas del Cdigo con las garantas electrnicos o computarizados para establecer que el sometido a la medida est
procesales instauradas por el nuevo Cdigo, en especial las de la novsima audiencia de cumpliendo la misma. El inciso 2 del referido artculo faculta al juez a combinar varias de
prisin preventiva, es necesario hacer la salvedad al mandato de conduccin compulsiva. las medidas contempladas en el artculo 288, y el inciso 3 precisa que en caso de
En cumplimiento de la orden, el agente encargado debe hacer conocer sus derechos al
imputado (art. 71.2 CPP); entre stos, la posibilidad de negarse a asistir a la audiencia. La 66
BARONA VILAR, Silvia. Prisin provisional y medidas alternativas. Barcelona: Bosch, 1988, p. 230.
nica forma de probar que l mismo hace uso de su derecho es con el acta respectiva, 67
Cf., SAN MARTN, op. cit., p. 843.
68
donde deja su manifiesta voluntad de no ir a la audiencia. Lgicamente, se le debe En ese sentido, Ver: ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prisin provisional. Madrid: Civitas,
advertir de las consecuencias de su decisin. 1987, p. 200.
90 91
incumplimiento de aquellas medidas, el juez de la investigacin preparatoria podr variar viene a suponer una va de aplicarle a fin de someterlo a un tratamiento
la medida por prisin preventiva69. determinado o especial. All se incluye a los toxicmanos, alcohlicos e, inclusive, a
quien sea susceptible de propagar alguna enfermedad contagiosa, previndose la
ordenacin de medidas mdicas pertinentes72.
Ahora bien, en cuanto a las restricciones que el juez puede establecer al momento de
imponer una medida de comparecencia, el artculo 288 considera: a) sometimiento del Como bien anota este autor, el internamiento preventivo es una medida que tiene
imputado al cuidado y vigilancia de una persona o institucin determinada o a reportarse funciones mixtas: cautelares y de seguridad. Su funcin es cautelar cuando trata de
peridicamente; b) obligacin de no ausentarse de la localidad donde reside, de no asegurar el cumplimiento de la posible sentencia condenatoria, slo que y aqu est la
concurrir a determinados lugares o de presentarse a la autoridad el da que se fije; c) diferencia con la detencin judicial la condena es la medida de seguridad74. Su funcin
prohibicin de comunicarse con determinadas personas; d) prestacin de una caucin, es de seguridad porque permite (...) la ordenacin de medidas mdicas pertinentes, as
como la posibilidad de curas de desintoxicacin75.
siempre que sus condiciones econmicas lo permitan70.
Ahora bien, en cuanto a los presupuestos para la imposicin de la medida, el Cdigo
En cuanto a la caucin, regulada en el artculo 289 del Cdigo, se trata de una suma de plantea una regulacin anloga de los criterios para la imposicin de la medidas de prisin
dinero que el juez fija para asegurar el cumplimiento de las obligaciones impuestas al preventiva, cuando seala que en principio se deber tener suficientes elementos de
imputado. Su calidad y cantidad se determina segn la naturaleza del delito, el modo de conviccin que permitan sostener que el imputado es presuntamente autor o partcipe del
su comisin y el dao ocasionado. Por otro lado, tambin se deben tomar en cuenta las delito imputado. Y que exista la presuncin fundada de que el imputado no se someter al
procedimiento penal u obstruir un acto concreto de investigacin (art. 293).
condiciones econmicas del imputado, su personalidad y sus antecedentes. Se precisa,
adems, que no se podr imponer una caucin de imposible cumplimiento. Segn sus Por otro lado, si se establece que el imputado es inimputable76, estar incurso en el
condiciones econmicas, el imputado podr ofrecer fianza personal. Si el imputado es supuesto considerado en el inciso 2 del artculo 20 del Cdigo Penal, y el juez de la
absuelto, su caso es sobresedo o siendo condenado no infringe las reglas de conducta investigacin preparatoria informar al juez penal competente sobre su inimputabilidad
impuestas, se le devolver la caucin con los intereses devengados71. e internacin, y lo pondr a su disposicin77. Para los plazos de esta medida rigen los
mismos criterios y trminos que para la prisin preventiva. Adems, se precisa que para
la audiencia de determinacin de la medida no es necesaria la concurrencia del imputado
Por otro lado, el artculo 291 regula las condiciones de imposicin de la comparecencia si su condicin no lo permite, pero es obligatoria la presencia de su abogado defensor.
simple. As, se precisa que esta medida procede en los casos de delitos leves o cuando los
actos de la investigacin aportan datos probatorios insuficientes. En esos supuestos, el Finalmente, el artculo 294 regula el internamiento previo del imputado para observacin
juez no impondr las restricciones contempladas en el artculo 288. y exmenes dirigidos a establecer su estado mental. Tambin precisa que el juez de la
investigacin preparatoria, luego de recibida una comunicacin motivada de los peritos,
Finalmente, el artculo 292 establece las formas vlidas de notificacin de este tipo de convocar a una audiencia con las partes procesales para establecer el internamiento
previo del imputado con el fin que se le practiquen los exmenes necesarios para la
medidas, precisando que el secretario las notificar mediante citacin por intermedio de expedicin del dictamen pericial respectivo. Para la adopcin de esta decisin, deber
la polica, o las entregar en el domicilio del imputado, sin perjuicio de comunicrselas tomarse en cuenta si existen elementos de conviccin razonables de la comisin del delito.
por va postal. En el supuesto de que la autoridad policial no encuentre al inculpado en su Se precisa, por ltimo, que el internamiento no podr durar ms de un mes.
domicilio, debe presentar un informe indicando que se inform previamente sobre las
caractersticas del imputado y su domicilio.
XXXIII. MEDIDAS DE SUSPENSIN PREVENTIVA DE DERECHOS

XXXII. INTERNACIN PREVENTIVA
Como anota SAN MARTN CASTRO78,
La internacin preventiva es una medida que puede ordenar el juez de investigacin
preparatoria para internar al imputado en un establecimiento psiquitrico, cuando Las medidas preventivas personales (o medidas de suspensin preventiva de
mediante dictamen pericial se ha establecido fehacientemente que el imputado sufre de derechos) son prximas a las medidas cautelares personales, pero en puridad son
graves alternaciones o insuficiencia en sus facultades mentales, que lo tornan peligroso
para s o para terceros (art. 293 inc. 1). Siguiendo a SAN MARTN CASTRO:
72
en el Derecho Comparado, el internamiento de un anormal psquico est SAN MARTN CASTRO, op. cit., p. 853.
73
considerado como una medida alternativa o sustitutiva a la detencin judicial, que Idem., p. 854.
74
GMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso penal alemn. Barcelona: Bosch, 1985, p. 114.
75
69
BARONA VILAR, op. cit., p. 238.
En el mismo sentido, Ver: SAN MARTN CASTRO, op. cit., pp. 844 845. 76
Sobre la inimputabilidad ver entre otros: LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal.
70
Ibdem, pp. 845-850. Parte general. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica, 2004, pp. 325 y 356.
71 77
Sobre la Caucin, ver: LORCA NAVARRETE, Antonio. Derecho procesal penal. Madrid: Tecnos, En sentido similar: SAN MARTN CASTRO, op. cit., p. 854.
78
1986, p. 271. SAN MARTN CASTRO, op. cit., p. 850.
92 93
esencialmente distintas a ellas. En efecto, estas medidas si bien pueden suponer XXXIV. MEDIDAS DE COERCIN REAL
una restriccin provisional del mismo bien jurdico o derecho que sera afectado
por una pena, no cumple una funcin sustancialmente cautelar el imputado no
puede alterar su ejecucin con antelacin a su imposicin sino una funcin A diferencia de las medidas de coercin personal, las reales recaen sobre el patrimonio
preventiva de ulteriores delitos del imputado, que ha revelado una cierta del imputado o de un tercero. En estos casos, la limitacin incide sobre la libertad de
peligrosidad al haber cometido un determinado delito79. disposicin de un determinado bien, sea mueble o inmueble; la restriccin gravita sobre
el patrimonio. ARAGENA FANEGO, de modo genrico, define las medidas de coercin
Ese propsito lo declara el propio artculo 297 inciso 1, cuando precisa que el juez a real como aquellas medidas procesales que, recayendo de modo exclusivo sobre el
pedido del fiscal podr imponer esta clase de medidas cuando se trata de delitos patrimonio del legalmente obligado a su prestacin, estn especficamente orientadas al
sancionados con penas de inhabilitacin o cuando resultan necesarias para evitar la aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias derivadas del hecho punible por el
reiteracin delictiva. que se procede a declarar en su da la sentencia82.
Ahora bien, como la imposicin de estas medidas impone una limitacin al ejercicio de Es claro, entonces, que las medidas de aseguramiento reales limitan el patrimonio del
derechos del imputado, su imposicin conforme al artculo 297 inciso 2 deber imputado; imposibilitan la libre disposicin de determinados bienes con el nico propsito
suponer la existencia de suficientes elementos probatorios de la comisin del delito en de garantizar la responsabilidad civil del sentenciado penalmente83. Adems, es importante
calidad de autor o partcipe, y el peligro concreto de que el imputado obstaculizar la destacar que las medidas asegurativas reales cumplen un rol netamente cautelar, a
investigacin de la verdad o cometer delitos de la misma clase de aqul por el que se le diferencia de las medidas asegurativas probatorias, cuyo propsito es poner en disposicin
procesa80. del proceso los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetracin del delito.
Segn el artculo 298, las medidas de suspensin preventiva de derechos que el juez 34.1 EL EMBARGO
puede imponer son: a) suspensin temporal de la patria potestad, tutela o curatela, de
ser el caso; b) suspensin temporal en el ejercicio del cargo, empleo o comisin pblica, La primera medida cautelar de aseguramiento real es el embargo. El Cdigo
incluso si el cargo proviene de eleccin popular; c) prohibicin temporal de ejercer Procesal Penal inicia su regulacin precisando que en el curso de las investigaciones
preliminares o en la etapa de investigacin preparatoria, el fiscal podr indagar
actividades profesionales, comerciales o empresariales; d) suspensin temporal de la
sobre los bienes libres o derechos embargables del imputado para luego solicitar al
licencia de conducir cualquier vehculo o de portar armas de fuego, segn el caso; y, e)
juez de la investigacin preparatoria la adopcin de esta medida con el fin de
prohibicin de aproximarse al ofendido o a su familia y, en su caso, la obligacin de
asegurar el pago de la reparacin civil. El mismo derecho le corresponde al actor
abandonar el hogar que comparte con aqul o la suspensin temporal de visitas81.
civil. Tambin se precisa que a efectos de sustentar su pretensin el fiscal deber
Adems, se precisa en el ltimo prrafo de este artculo que la resolucin que impone la
justificar la concurrencia de los supuestos legalmente exigidos para su imposicin,
medida debe indicar las suspensiones o prohibiciones a los derechos, actividades o
estableciendo el bien o derechos afectados, el monto del embargo y la forma de la
funciones que correspondan. medida. En este punto se hace una remisin a las regulaciones del Cdigo Procesal
Civil en materia de embargo (art. 302 y art. 303 inc. 1).
De manera complementaria, el artculo 299 regula la duracin de las mencionadas
medidas restrictivas de derechos, estableciendo que en ningn caso podr exceder de la De la misma manera, se precisa que el actor civil ofrecer contracautela conforme a
mitad del tiempo previsto para la pena de inhabilitacin. Precisa, dems, que el plazo las reglas del Cdigo Procesal Civil.
empezar a contabilizarse desde el inicio de su ejecucin y no se tomar en cuenta el
tiempo transcurrido en que la causa sufriera dilaciones imputables a una conducta Por lo tanto, es preciso anotar en este punto que el embargo es la ocupacin,
maliciosa del procesado. Con todo, las medidas perdern eficacia en el momento en que aprehensin o retencin de bienes hecha con mandato judicial por razn de deuda
se dicte sentencia de primera instancia. o delito. Es, en suma, una garanta patrimonial que nos asegura in genere la
satisfaccin de unas responsabilidades que pretendemos exigir84.
Finalmente, se prev que en el caso de incumplimiento de las medidas dictadas, el juez
podr variarlas por detencin preventiva o acumular varias de ellas (arts. 300 y 301). 82
ARAGENA FANEGO, Coral, op. cit., p. 119.
83
LANDROVE DAZ, Gerardo. Las consecuencias econmicas del delito. Barcelona: Bosch, 1976, p.
79
ORTELLS RAMOS, En: MONTERO AROCA et al. Derecho Jurisdiccional (Proceso penal). Tomo III, 159. MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Teora de las consecuencias jurdicas del delito. Madrid:
op. cit., p. 576. Tecnos, 1991, p. 173. GRACIA MARTN, Luis y MAGUELONE ZODER, Isabel. Las consecuencias
80
En el mismo sentido, ver: BARONA VILAR, op. cit., pp. 243 y ss. SAN MARTN CASTRO, op. cit., jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal. Valencia: Tirant lo blanch, 1996, p. 143.
84
pp. 851 y 852. CASTN TOBEAS, Jos. Embargo. En: Nueva enciclopedia jurdica. T. VIII. Barcelona:
81
SAN MARTN CASTRO, op. cit., pp. 852 853. Francisco Seix, 1993, pp. 237 y 238.
94 95
Ahora bien, el juez est facultado para dictar el auto de embargo en la forma solicitada existan fundadas razones para presumir que el imputado cometi el delito; c)
por el Fiscal o en otra forma que considere conveniente, siempre que no sea ms gravosa medidas anticipadas (art. 312), que buscan evitar la permanencia del delito o la
para el imputado. Para dictar esa medida, el juez deber fundamentar su decisin en la prolongacin de sus efectos, as como las consecuencias pecuniarias del delito; d)
concurrencia de elementos suficientes de conviccin que permitan presumir que el medidas preventivas contra las personas jurdicas (art. 313), que implican la
imputado es autor o partcipe del delito que se le atribuye. Y que, adems, existe riesgo clausura temporal de sus locales, la suspensin de sus actividades, el
fundado de insolvencia del imputado, de ocultamiento o desaparicin de los bienes85. nombramiento de un administrador judicial; y, e) pensin anticipada de alimentos
(art. 314), en los delitos de homicidio, lesiones graves, omisin de asistencia
Por otro lado, se precisa que en cuanto a la contracautela, el juez deber pronunciarse familiar, violacin de la libertad sexual, o delitos que tengan relacin con la
sobre su idoneidad y suficiencia. En caso de denegacin del embargo, podr reiterarse el violencia familiar, el Juez puede disponer el pago anticipado por concepto de
pedido si cambian las circunstancias existentes en el momento de la peticin. Adems, en alimentos a favor de las personas afectadas por el delito y que se encuentran
caso de sentencia condenatoria, aunque sta sea impugnada, a solicitud de parte imposibilitadas de conseguir el sustento por cuenta propia.
procede el embargo, sin que exista contracautela (art. 303).
En todos los casos, el Cdigo exige una mnima certeza probatoria que haga
Cualquier pedido para impedir o dilatar el embargo es inadmisible (art. 304). Ser en el presumir la participacin del imputado en los hechos delictivos y la concurrencia de
propio cuaderno de embargo donde se tramite la peticin de variacin del mismo, los supuestos especficos para cada figura cautelar. Adems, siempre queda abierta
rigiendo para ello las reglas del Cdigo Procesal Civil. Se permite la sustitucin del bien la posibilidad de variacin y cesacin de las medidas (art. 315)87.
embargado y su levantamiento, cuando se ha cancelado en el Banco de la Nacin la suma
objeto de embargo (art. 305). 34.3 LA INCAUTACIN: MEDIDA ASEGURATIVA REAL Y PROBATORIA
En caso de sentencia firme absolutoria u otro auto con los mismos efectos, se levantar la Mediante la incautacin, la autoridad policial, la fiscal o la judicial secuestra los
medida de oficio o a pedido de la parte embargada. Asimismo, en el caso de que la efectos provenientes de la infraccin penal o los instrumentos con que se hubiere
medida se haya dispuesto a peticin de la parte civil, se dispondr la determinacin de los ejecutado. Esto tiene dos finalidades; la primera es garantizar la satisfaccin del
daos y perjuicios que la medida haya podido causar al procesado. En caso de sentencia deber jurdico-pblico a cuyo cumplimiento condena la sentencia; esto es, la multa
firme condenatoria, se requerir al sentenciado el cumplimiento del pago de las
o el decomiso88. Y la segunda es conservar las cosas en su estado inicial para que
responsabilidades correspondientes; de no producirse este pago, se iniciar la ejecucin
puedan ser apreciadas en su justa medida por el rgano judicial competente89. En
forzada respecto del bien afectado (art. 306).
este extremo, como anota SAN MARTN, la incautacin opera respecto de cosas
que de alguna manera guardan relacin con el delito90.
Por otra parte, el NCPP tambin regula los supuestos de autorizaciones para la venta de
bienes embargados, el problema de la desafectacin de los mismos y la tercera,
remitindose a las disposiciones de la norma procesal de materias civiles (arts. 307 y Desde esta perspectiva es del caso distinguir entre instrumentos del delito, efectos
308). Y, finalmente, asegurando la garanta de la doble instancia, anota que todas las del delito y piezas de conviccin, todo lo cual integra la nocin amplia de cuerpo
decisiones que se adopten podrn ser apeladas siguiendo las reglas de la apelacin de la material del delito, o sea, como sostiene DE LA OLIVA SANTOS, el conjunto de
prisin preventiva (art. 309). materialidades relativamente permanentes sobre las cuales o mediante las cuales se
cometi el delito, as como tambin cualquier otra cosa que sea efecto inmediato del
34.2 OTRAS MEDIDAS REALES mismo o que se refiera a l de tal modo que pueda ser utilizado para su prueba91.
Adicionalmente al embargo, el Cdigo contempla diversas medidas de As, como indica SAN MARTN CASTRO92, siguiendo a TOM PAULE93, las diferencias
aseguramiento real. De esta forma, tenemos: a) orden de inhibicin (art. 310), que entre dichos conceptos son:
implica la inscripcin de la disposicin o gravamen de los bienes del imputado en los
registros pblicos; b) el desalojo preventivo (art. 311) del inmueble 87
En el mismo sentido; SAN MARTN CASTRO, op. cit., pp. 886 y ss.
88
indebidamente ocupado, ordenado por el juez en los delitos de usurpacin, ORTELLS RAMOS, en: MONTERO AROCA et. al., op. cit., pgs. 571 y 572.
89
otorgando temporalmente la ministracin de la posesin al agraviado86, cuando 90
GIMENO SENDRA, Vicente, et al., Derecho procesal penal. Madrid: Colex, 1996, p. 388
Cf., SAN MARTN CASTRO, op. cit., p. 876.
91
85
DE LA OLIVA SANTOS, Andrs et al. Derecho procesal penal. Madrid: Centro de Estudios Ramn
En el mismo sentido; ARANGENA FANEGO, op. cit., p. 159. SAN MARTN CASTRO, op. cit., Areces, 1993, p. 332.
p. 874. 92
Cf., SAN MARTN CASTRO, op. cit., p. 876.
86 93
Cf., PEYRANO, Jorge Walter. Medida cautelar innovativa. Buenos Aires: Depalma, 1981, pp. ALMAGRO NOSETE, Jos y TOM PAULE, Jos. Instituciones de Derecho Procesal. Proceso
27. y ss. penal. Madrid: Trivium, 1994, p. 279.
96 97
a. Instrumentos del delito. Son las armas o cualquier otro objeto de los que hace XXXV. PLAZO Y CONCLUSIN DE LA INVESTIGACIN
uso el delincuente para la comisin del delito.
b. Piezas de conviccin. Son los objetos muebles en los que hayan quedado
seas o vestigios que puedan servir de prueba de la realizacin del delito. En el marco del Estado de Derecho, se ha entendido que el plazo de la investigacin
c. Efectos del delito. Son las cosas sobre las que recay directamente el delito. preparatoria que implica una injerencia en los derechos fundamentales del
investigado no puede extenderse de manera indefinida en el tiempo94. Como precisan
Ahora bien, el artculo 316 del nuevo Cdigo Procesal Penal establece que los BERNAL CUELLAR y MONTEALEGRE LYNETT, esta interpretacin, adems de apoyarse en
efectos provenientes de la infraccin penal o los instrumentos con que se hubiere consideraciones sobre la dignidad humana, se sustenta en el derecho que asiste a la
ejecutado, as como los objetos del delito, podrn ser incautados por la polica o por persona a que le definan su situacin jurdica y a la proscripcin de las dilaciones
el Ministerio Pblico en las diligencias preliminares o en el curso de la investigacin injustificadas95.
preparatoria, siempre que exista el peligro de su alteracin o desaparicin a causa
de la demora. As, de producirse la incautacin, el fiscal deber solicitar de La garanta de ser juzgado dentro de un plazo razonable se encuentra presente en
inmediato una resolucin confirmatoria al juez de la investigacin preparatoria, en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Es por ello que el NCPP
el plazo de dos das. El juez deber tomar en cuenta para la adopcin de la medida ha establecido que el plazo de la investigacin preparatoria es de 120 das naturales, con
la posibilidad de que el fiscal pueda extenderlo hasta por 60 das adicionales, pero ello
los criterios establecidos en los artculos 102 y 103 del CP, referidos al decomiso
solo cuando hagan falta algunas diligencias de investigacin puntuales debidamente
de bienes.
justificadas (art. 342 inc. 1) 96.
De no existir peligro a causa de la demora, el artculo 317 ordena que las partes
Por otro lado, se establece que en caso de investigaciones complejas, el plazo de
debern pedir al juez la expedicin de la medida de incautacin. Para la expedicin investigacin preparatoria es de ocho meses, pero si finalizado este plazo el fiscal an no
de dicha medida debe considerar la existencia de peligro de que la libre ha agotado los actos de investigacin, debe pedir al juez de la investigacin Preparatoria
disponibilidad de los bienes relacionados con el delito pueda agravar o prolongar una extensin del plazo hasta por ocho meses adicionales. En ese sentido, solo el juez
sus consecuencias o facilitar la comisin de otros delitos. puede conceder un plazo adicional (art. 342 incs. 2).
Los bienes incautados deben ser debidamente registrados e individualizados. Ahora bien, el cdigo establece las condiciones para considerar cundo estamos ante una
Cuando se ejecuta la medida, debe levantarse un acta que ser firmada por los investigacin compleja. El primer supuesto es que se requiera la actuacin de una
participantes en el acto. Si se trata de bienes muebles, se tomarn las medidas cantidad significativa de actos de investigacin. El segundo se refiere a emprender una
destinadas a su custodia, si se trata de bienes inmuebles, adicionalmente a su investigacin que implique un nmero significativo de delitos. El tercer supuesto entraa
ocupacin se proceder a la anotacin en el registro respectivo. Cuando haya realizar investigaciones sobre un nmero significativo de inculpados o agraviados. El
cesado el peligro que motiv la incautacin del bien, debe ser devuelto a su cuarto supuesto guarda estrecha relacin con el anterior, pero aade la circunstancia de
propietario a cambio del depsito inmediato de su valor. Por otro lado, si un tercero que los presuntos delitos hayan sido cometidos por integrantes o colaboradores de
alega la propiedad del bien incautado, se dispondr su participacin en el proceso; organizaciones criminales. El quinto supuesto considera los casos en que se tengan que
en ese supuesto el tercero ser odo para oponerse a la incautacin (art. 318). realizar pericias que impliquen el anlisis de nutrida documentacin o de complicados
anlisis tcnicos. El sexto, cuando se tengan que realizar gestiones procesales en el
Adems, de variarse los presupuestos que determinaron la incautacin de los extranjero y, por ltimo, cuando se tenga que revisar la gestin de personas jurdicas o
entidades del Estado97.
bienes sta ser levantada inmediatamente. Por otro lado, si un tercero aduce ser
propietario del bien incautado pero nunca particip en el proceso, puede solicitar
el reexamen de la medida de incautacin. Todas estas resoluciones pueden ser 94
FILIPPINI, Leonardo y MARTNEZ, Marcela. El plazo razonable de las investigaciones. En:
impugnadas y elevadas a la segunda instancia (art. 319). PLAZAS Florencia y HAZAN, Luciano (Compiladores). Garantas constitucionales en la
investigacin penal. Un estudio crtico de la jurisprudencia. Buenos Aires: Editores del Puerto,
Finalmente, dictada una sentencia absolutoria u otro auto de similares efectos, 2006, p. 257.
95
los bienes incautados se restituirn a quienes tengan derecho, salvo que sean BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El proceso penal. Fundamentos
constitucionales del sistema acusatorio. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 143.
bienes de utilizacin abiertamente delictiva. No se ordena la restitucin cuando 96
Cf., SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al nuevo proceso penal. Lima: IDEMSA, 2005, p. 93.
se debe garantizar el pago de las responsabilidades pecuniarias del delito y las TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al Cdigo Procesal Penal. Lima: Grijley, 2004, p. 39.
costas (art. 320). 97
Cf., TALAVERA ELGUERA, Pablo, op. cit., p. 40.
98 99
Por la redaccin de artculo 342 inciso 3, que contempla los supuestos de casos BIBLIOGRAFA
complejos, es claro que basta con que se presente alguna de las circunstancias citadas
para que se autorice la extensin del plazo de la investigacin preparatoria por ocho
meses prorrogable por ocho meses, adicionales, segn lo especificado.
ALMAGRO NOSETE, Jos y TOM PAULE, Jos. Instituciones de Derecho procesal. Proceso
Penal. Trivium, Madrid, 1994.
Por otro lado, el Cdigo precisa las reglas de procedimiento para la conclusin formal de
la investigacin preparatoria y las alegaciones de ampliacin del plazo que puedan
ALMAZN SEPLVEDA, Francisco. Entrega vigilada o controlada: herramienta eficaz para
realizar las partes procesales. As, el artculo 343 del Cdigo indica que el fiscal puede dar
desarticular el crimen organizado. Ponencia en el Taller Internacional Entregas (Remesas)
por concluido el plazo cuando se han agotado todos los actos de investigacin
Vigiladas: herramienta eficaz contra el crimen organizado. Naciones Unidas-Oficina
requeridos, aun cuando no haya vencido el plazo. Pero cuando el fiscal, a pesar de que el
Contra la Droga y el Delito. Lima. Agosto del 2005
plazo ya se encuentra vencido no decreta la culminacin oficial, las partes pueden acudir
al juez de la investigacin preparatoria para que ste ordene su conclusin. Para esto se
ANGULO ARAUJO, Robert Aldo. La renuncia a la persecucin penal por los criterios de
convocar una audiencia de control de plazo, donde para emitir su decisin el juez
oportunidad del artculo 2 del CPP del 2004. Principales modificaciones, en: Actualidad
escuchar a las partes y revisar las actuaciones98.
Jurdica, N 148, marzo del 2006, p. 130.
Es importante denotar, en este caso concreto, la labor del juez de la investigacin
ARAGENA FANEGO, Coral. Teora general de las medidas cautelares reales en el proceso
preparatoria de resguardo de los derechos fundamentales del imputado, de proteccin de
penal. Bosch, Barcelona, 1991.
su derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. As, DUCE y RIEGO, precisan que:
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prisin provisional, Civitas, Madrid, 1987.
Una de las funciones centrales del juez de garanta en el nuevo proceso, durante la
etapa de investigacin, est constituida por el ejercicio de un control riguroso de la
BARONA VILAR, Silvia. Prisin provisional y medidas alternativas. Bosch, Barcelona, 1988.
duracin de la etapa de investigacin (...) la manutencin de un proceso abierto por
un tiempo prolongado implica numerosos detrimentos al imputado y se puede
BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El proceso penal.
transformar prcticamente en una pena en s misma, vulnerando as diversos
Fundamentos constitucionales del sistema acusatorio. Universidad Externado de
derechos, especialmente el establecido en los pactos internacionales (...) que
Colombia, Bogot, 2004.
resguardan el derecho a `ser juzgado en un plazo razonable 99.
BINDER, Alberto, Crisis y transformacin de la justicia penal en Latinoamrica, en AA.VV.
En el supuesto de que el juez ordene la conclusin de la investigacin preparatoria, el
Reformas procesales en Amrica Latina: La oralidad en los procesos, Santiago - Chile:
Cdigo dispone que el fiscal emita su pronunciamiento en el plazo de diez das indicando
Corporacin de Promocin Universitaria, 1993.
si solicita el sobreseimiento o formula acusacin100. La decisin del fiscal, de sobreseer o
acusar, es debatida en audiencia de una nueva etapa, la fase intermedia.
, Introduccin al derecho procesal penal, Alfa Beta, Buenos Aires, 1993.
BOVINO, Alberto Prisin cautelar, El fallo Surez Rosero. En: Instituto de Estudios
Comparados en Ciencias Penales y Sociales (Argentina), Nueva doctrina penal, Editores
del Puerto, 1999, p. 631.
CAFFERATA NORES, Jos I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 3 Edicin,
Editores del Puerto, Buenos Aires, pp. 204 a 206; y el mismo autor, en: Proceso Penal y
98
En el mismo sentido, la legislacin chilena contempla la convocatoria de una audiencia para el derechos humanos, Centro de Estudios Legales y Sociales, Ediciones del Puerto, Buenos
control del plazo de la investigacin. Cf., HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Aires, 2000
Derecho procesal penal chileno. T. I. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2002, p. 577.
99 . Medidas de coercin en el nuevo cdigo de procedimiento penal,
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristin. Introduccin al nuevo sistema procesal penal. Vol. I. Santiago:
Desalma, Buenos Aires, 1992.
Universidad Diego Portales, 2002, p. 229. en el mismo sentido, ver: FILIPPINI, Leonardo y
MARTNEZ, Marcela. El plazo razonable de las investigaciones, op. cit., pp. 257 276.
100
Cf., SNCHEZ VELARDE, Pablo, op. cit., pp. 93 - 94. HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvidimenti cautelari,
MASLE, Julin, op. cit., pp. 577 578. TALAVERA ELGUERA, Pablo, op. cit., p. 40. CEDAM, Pavoda, 1936
100 101
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