TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ENTRE O DIREITO

E A POLTICA A FISCALIZAO PREVENTIVA

DA CONSTITUCIONALIDADE

ARMINDO RIBEIRO MENDES

De um breve estudo comparativo entre diferentes pases sobre o alcance do instituto da fis-
calizao preventiva da constitucionalidade bem como de uma leitura histrica sobre o enqua-
dramento da figura a nvel interno, o autor conclui que o modelo constitucional de fiscalizao juris-
dicional cautelar assume em Portugal um cariz inovador e que a sua arquitectura regulativa
constitui uma excepo ao regime tradicionalmente adoptado noutros sistemas jurdicos.
No debate, histrico, sobre o carcter poltico da escolha dos magistrados, tema recorrente
que ciclicamente se renova o autor salienta que, por serem dotados de uma personalidade e indi-
vidualidade institucional prprias, os Juzes do Tribunal Constitucional tm de ser independentes,
mas tal no significa que sejam asspticos, isto , que no tenham uma determinada pr-compreen-
so sobre o Poltico.
O autor aborda de forma directa e frontal a velha querela sobre se a jurisdio constitucio-
nal conduz judicializao da poltica ou, eventualmente, noutro enfoque, como reverso da meda-
lha, politizao da justia. Aqui se analisa a questo, luz do princpio da separao de pode-
res e da politizao da forma de nomeao dos juzes, atravs de uma anlise da natureza do
comportamento dos Juzes do Tribunal Constitucional em diversos arestos tirados em sede de
fiscalizao preventiva da constitucionalidade.

A FISCALIZAO PREVENTIVA DA CONSTITUCIONALIDADE

1. A experincia constitucional de diferentes pases nos dois ltimos

sculos aps o triunfo dos regimes liberais constitucionais, na sequncia das
Revolues Francesa e Americana, mostra que tm sido ensaiados diversos
modelos de fiscalizao de constitucionalidade

2. No modelo francs tradicional, o controlo da constitucionalidade das leis

era poltico e cabia ao rgo parlamentar, porque este tinha o poder de formular
a expresso normativa da vontade geral, visto os respectivos membros serem
os legtimos representantes do povo, nico titular do poder legislativo. Em
algumas constituies francesas a fiscalizao parlamentar era realizada sem
qualquer especialidade pelo plenrio da assembleia legislativa. Na Constitui-
o de 1795, a fiscalizao da constitucionalidade das leis passou a ser feita
por uma cmara parlamentar especializada, o Conselho dos Ancios.

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Aps a Segunda Guerra Mundial, a Frana ensaiou modelos de fiscali-

zao preventiva de constitucionalidade relativamente a leis em processo de
formao. Surge, assim, na Constituio da IV Repblica, aprovada em 1946,
o Comit Constitucional, rgo poltico ad hoc composto pelo Presidente da
Repblica, pelos presidentes das duas cmaras legislativas e por 10 membros
eleitos pela Assembleia Nacional e pelo Conselho da Repblica, que exercia
preventivamente a fiscalizao da constitucionalidade das leis ordinrias j
aprovadas, a requerimento das prprias cmaras legislativas.
Este modelo veio a ser acolhido na Constituio da V Repblica, apro-
vada em 1958, com a criao do Conselho Constitucional.

3. Outro modelo poltico de fiscalizao da constitucionalidade das leis

foi teorizado pelos publicistas germnicos, influenciados pela teoria do poder
moderador de BENJAMIN CONSTANT. Nesse modelo, cabe ao Chefe de Estado
o poder supremo de fiscalizar a constitucionalidade das leis, no momento de
as promulgar ou vetar.
CARL SCHMITT sustentou, face aos arts. 48. e 70. da Constituio de
WEIMAR, que o Chefe de Estado, o Protector da Constituio, devia assegu-
rar a fiscalizao da constitucionalidade das leis, atendendo sua legitimidade
democrtica que contrabalana a legitimidade representativa do rgo parla-
mentar. Todavia, a sua doutrina acabou por sofrer do descrdito resultante do
advento do Nacional-Socialismo e dos desenvolvimentos dramticos do cha-
mado Fhrerprinzip1.

4. Aos modelos de fiscalizao poltica da constitucionalidade das leis

vm-se contrapor os modelos jurisdicionais de controlo dessa constitucionali-
dade.
No incio do sculo XX, o grande constitucionalista ingls A. V. DICEY
explicava deste modo os diferentes significados de uma lei inconstitucional:

a expresso quando aplicada a uma lei parlamentar inglesa significa

simplesmente que essa lei seria, na opinio do autor da qualificao,
contrria ao esprito da Constituio inglesa, sem que tal quisesse
significar que era nula ou constitua uma violao jurdica;
a expresso aplicada a uma lei aprovada pelo Parlamento francs
na III Repblica significava que tal lei, por ex., ao ampliar a durao
do mandato do Presidente, contrria aos artigos da constituio.
A expresso no significa necessariamente que a lei em questo seja
nula, porque no de modo algum seguro que qualquer tribunal fran-
cs se recuse a dar execuo lei porque inconstitucional. A pala-

1 Sobre estes modelos polticos de fiscalizao de constitucionalidade, veja-se Carlos Blanco

de Morais, Justia Constitucional, Tomo I, Garantia da Constituio e Controlo da Constitu-
cionalidade, I, 2. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2006, pgs. 265 e segs.

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vra seria provavelmente, embora no necessariamente, uma expres-

so de censura, quando utilizada por um francs2;
A expresso aplicada a uma lei do Congresso norte-americano significa
simplesmente que a lei est para alm da competncia do Congresso
e , por isso, nula. A palavra no acarreta necessariamente neste caso
qualquer censura. Um americano poderia dizer, sem qualquer incoe-
rncia, que certa lei do Congresso era uma boa lei, isto , uma lei con-
siderada benfica para o Pas, em sua opinio, mas que, infelizmente,
era inconstitucional, ou seja, ultra vires e nula.

A referncia a esta nota de DICEY serve para mostrar que, durante a I

Grande Guerra, s se conhecia o modelo norte-americano de fiscalizao
jurisdicional da constitucionalidade das leis, que se desenvolvera a partir do
caso Marbury v. Madison julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 1803 e
que tivera influncia em constituies latino-americanas, como a brasileira
de 1891, e na Constituio portuguesa de 1911. Trata-se de um modelo de
fiscalizao difusa, sucessiva e concreta (judicial review).
O outro grande modelo de fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade
surge apenas no aps-guerra com a Constituio austraca de 1920, inspirada
na teorizao de HANS KELSEN, o qual foi um dos redactores dessa Constitui-
o. A aparece institudo pela primeira vez um Tribunal Constitucional, com com-
petncia exclusiva para exercer o controlo concentrado da fiscalizao da cons-
titucionalidade. Este modelo privilegiava a fiscalizao abstracta sucessiva de
normas jurdicas ou actos do Executivo atravs de uma aco directa de cons-
titucionalidade que podia ser exercida por certas entidades. Nas palavras de
HANS KELSEN, enquanto tribunal constitucional no sentido prprio de palavra, ou
seja, com a funo de proteger a Constituio, a Corte [o Tribunal] Constitucional
decide sobre a inconstitucionalidade das leis, assumindo uma posio excep-
cional em face de todos os outros tribunais e autoridades administrativas.
A estes, segundo a Constituio austraca e a maioria das outras constitui-
es, est vedado o controlo das leis, ainda que decerto e no poderia ser
de outra forma no completamente. Uma possibilidade mnima de controle
deve existir, pois as autoridades esto obrigadas a aplicar as leis e para isso
devem verificar se esto de facto diante de uma lei, ou seja, aquilo que se apre-
senta como lei corresponde ao menos a certos requisitos mnimos3.

5. S depois da Segunda Guerra Mundial e da derrota do Regime Nazi

surgiram novos tribunais constitucionais inspirados no modelo concentrado
de Kelsen. o caso do Tribunal Constitucional federal alemo previsto na Lei

2 Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 8. ed., 1915, reimpresso, Liberty Fund,
Indianapolis, 1982, pg. 372.
3 A Jurisdio Constitucional e administrativa a servio do Estado federativo segundo a nova
Constituio federal austraca de 1. de Outubro de 1920, in Hans Kelsen, Jurisdio Cons-
titucional, Trad. Brasileira, Martins Fontes, So Paulo, 2003, pg. 20.

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Fundamental de Bonn (1949) e do Tribunal Constitucional italiano, previsto

na Constituio de 1947 mas que s iniciou funes em 1956.
Nas competncias destes tribunais constitucionais no aparece a fiscalizao
preventiva da constitucionalidade dos actos normativos com carcter geral.
Em todo o caso, aparecia na Constituio italiana um controlo preventivo
abstracto de constitucionalidade das leis regionais que era confiado ao Tribunal
Constitucional, nos termos do art. 127. daquela Constituio (texto anterior Lei
Constitucional n. 3/2001). O Comissrio do Governo na Regio devia apor o
seu visto lei regional no prazo de trinta dias a contar da comunicao do
texto, antes da promulgao. Quando o Governo da Repblica considerasse que
a lei aprovada pelo Conselho Regional excedia a competncia da regio ou
estava em contradio com os interesses nacionais ou de outras regies, devol-
via-a ao Conselho Regional. No caso de haver confirmao da lei por maioria
absoluta no Conselho Regional, o Governo da Repblica podia suscitar a ques-
to da sua legitimidade constitucional perante o Tribunal Constitucional ou sub-
meter o diploma a fiscalizao poltica perante as cmaras parlamentares.
O Tribunal Constitucional determinava, em caso de dvida, a que rgo pertence
a competncia. A partir de 2001, foi eliminada a fiscalizao preventiva, pas-
sando o Governo da Repblica a poder submeter a lei regional tida por contrria
Constituio a fiscalizao abstracta sucessiva pelo Tribunal Constitucional.
Uma situao anloga regulada no art. 138., n. 2, da Constituio aus-
traca, em que se confere ao Tribunal Constitucional o poder de decidir se a
competncia para a aprovao de um acto legislativo ou administrativo pertence
Federao ou aos Estados federados (Lnder).
Tambm na Constituio da Repblica da Irlanda est prevista a possi-
bilidade de o Presidente da Repblica suscitar a fiscalizao preventiva de cons-
titucionalidade de certas leis. H exemplos de fiscalizao preventiva na
Romnia e no Chile e, em certas hipteses, na Hungria, Colmbia e Venezuela.

6. Deve notar-se, porm, que no modelo de fiscalizao jurisdicional

concentrada relativamente rara a existncia de controlo preventivo ou a
priori de constitucionalidade.
A Constituio portuguesa constitui uma excepo a essa orientao tra-
dicional, como veremos frente.
No direito constitucional espanhol existe um controlo preventivo sui gene-
ris da constitucionalidade de tratados internacionais, inspirado no art. 54. da
Constituio francesa de 1958. Segundo o n. 1 do art. 95. desta Constituio,
a celebrao de um tratado internacional que contenha estipulaes contr-
rias Constituio exigir a prvia reviso constitucional, prevendo o n. 2 que
a questo da apreciao de tal contraditoriedade cabe ao Tribunal Constitu-
cional, a requerimento do Governo ou de qualquer das Cmaras4.

4 Veja-se igualmente o art. 79. da Lei Orgnica do Tribunal Constitucional, redaco vigente.
Deve notar-se que a jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo admite a fiscalizao

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No plano do direito infra-constitucional vigorou em Espanha entre 1979

e 1985 uma soluo de fiscalizao preventiva dos projectos dos Estatutos das
comunidades autnomas e das leis orgnicas, a requerimento do Presidente
do Governo, de cinquenta deputados ou de cinquenta senadores, do Defen-
sor do Povo (Provedor de Justia) ou dos rgos executivos e legislativos
das Comunidades Autnomas (arts. 79. e 80. da Lei Orgnica do Tribunal
Constitucional, primitiva redaco). Tal controlo preventivo terminou por causa
das crticas generalizadamente suscitadas.

A FISCALIZAO PREVENTIVA DA CONSTITUCIONALIDADE EM

PORTUGAL

7. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, na primeira obra de anotao da

Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, referem que o sistema de
fiscalizao da constitucionalidade que acabou por ser definido na Constitui-
o, tem as suas razes na tradio constitucional portuguesa, nas solues
da ordem constitucional revolucionria, bem como nas ideias que, desde a pri-
meira Plataforma de Acordo Constitucional (PAC I), tendiam a conferir papel
relevante ao CR [Conselho da Revoluo] neste domnio5.
A Segunda Plataforma Constitucional MFA Partidos estabeleceu o
quadro fundamental da fiscalizao da constitucionalidade que passou para a
Constituio de 1976. Manteve-se o sistema tradicional de fiscalizao judi-
cial difusa que nunca teve entre ns relevncia prtica assinalvel mas
combinado com um sistema de fiscalizao no judicial concentrada abstracta
a cargo do Conselho da Revoluo, rgo de soberania poltico-militar. Esse
sistema complexo de fiscalizao de constitucionalidade acolheu certos ele-
mentos profundamente inovadores (GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA): a
previso de dois novos tipos de fiscalizao de constitucionalidade sem qual-
quer tradio histrica (a fiscalizao abstracta preventiva e a fiscalizao da
inconstitucionalidade por omisso, ambas a cargo do Conselho da Revoluo);
a criao de um rgo de fiscalizao concreta da constitucionalidade, a
Comisso Constitucional, composta por juzes e por outros juristas e presidida
por um membro do Conselho da Revoluo, a qual exercia tambm funes
consultivas do Conselho da Revoluo na fiscalizao abstracta e das omis-
ses legislativas; o carcter no definitivo das decises dos tribunais das
diversas ordens em matria de constitucionalidade.
A fiscalizao preventiva de constitucionalidade pelo Conselho da Revo-
luo era claramente inspirada pela soluo francesa de confiar ao Conselho

preventiva de constitucionalidade em relao a leis que aprovem tratados internacionais (cfr.

Zeno Veloso, Controle Jurisdicional De Constitucionalidade, Belm, Cejup, 1999, pgs. 174-175,
citando Louis Favoreu).
5 Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 1978, pg. 477.

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Constitucional tal tipo de fiscalizao (art. 61., n. 1, da Constituio francesa

de 1958)6.

8. Na verso originria da Constituio de 1976, o art. 277. conferia a

dois rgos constitucionais distintos, o Presidente da Repblica e o Conselho
da Revoluo, a possibilidade de desencadear a fiscalizao preventiva da
constitucionalidade dos decretos remetidos ao Presidente da Repblica para
serem promulgados como lei ou decreto-lei ou que consistam na aprovao
de tratados ou acordos internacionais. Competia ao Conselho da Revoluo
pronunciar-se sobre a constitucionalidade do diploma no prazo de vinte dias,
podendo esse prazo ser encurtado pelo Presidente da Repblica, no caso
de urgncia. Era necessrio obter previamente o parecer da Comisso Cons-
titucional sobre a constitucionalidade dos diplomas submetidos a fiscalizao
preventiva (art. 284., alnea a)), podendo este rgo sugerir ao Conselho da
Revoluo a fiscalizao preventiva da constitucionalidade de diplomas legais.
Havia um segundo caso de fiscalizao preventiva da constitucionali-
dade quanto aos diplomas elaborados pelas Regies Autnomas dos Aores
e da Madeira (decretos regionais e regulamentos das leis gerais da Repblica).
Quando tais diplomas fossem enviados ao Ministro da Repblica para serem
assinados e publicados, este podia suscitar a questo da inconstitucionali-
dade desses diplomas perante e Conselho da Revoluo, nos termos e para
os efeitos dos arts. 277. e 278. da Constituio (art. 235., n. 4, da verso
originria da Constituio).

9. Entre 1976 e 1983, o Conselho da Revoluo apreciou em fiscaliza-

o preventiva 64 diplomas, tendo o Presidente da Repblica tomado a iniciativa
da fiscalizao em 29 casos e o Conselho da Revoluo em 35 casos.
No ano de 1979, em que havia Governos de iniciativa presidencial e
uma maioria parlamentar circunstancial relativamente hostil ao Presidente da
Repblica, o General RAMALHO EANES exerceu mais frequentemente o poder
de fiscalizao preventiva da constitucionalidade, tendo atingido o nmero de
12 vezes em que o fez. Com uma nica excepo, os diplomas fiscalizados
provinham da AR [Assembleia Repblica]. Nesse perodo foram controlados
os decretos sobre amnistia (que, como se recorda, abrangia infraces cri-
minais e disciplinares do foro militar conexionadas com o 11 de Maro e o 25
de Novembro). [], sobre alteraes s Leis do Arrendamento Rural e da
Reforma Agrria [], sobre delimitao de competncias entre a administra-
o central e local [], a alienao e onerao de bens de empresas nacio-

6 Este artigo da Constituio francesa dispe: As leis orgnicas, antes da promulgao, e os

regulamentos das assembleias parlamentares, antes da sua aplicao, devem ser submeti-
das ao Conselho Constitucional, o qual se pronuncia sobre a respectiva conformidade
Constituio. Alm da Constituio anotada referida, vejam-se Jorge Miranda, Manual de
Direito Constitucional, VI, Coimbra, Coimbra Editora, 2. ed., 2005, pgs. 143 e segs., e
C. Blanco de Morais, ob. cit., I, pgs. 300 e segs.

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nalizadas [], os estatutos da RDP, as leis da radioteleviso e da radiodifu-

so []. Todos estes diplomas, com uma nica excepo (a lei de delimita-
o de competncias entes a administrao central e local, votada por una-
nimidade), foram aprovadas pelo PS e pelo PCP, contra o PSD, o CDS e os
deputados independentes sociais democratas (ou com a sua absteno). Ime-
diatamente a seguir aprovao destas leis, a AR foi dissolvida, culminando-se
o processo de confronto entre o PR e o Parlamento. Nas eleies que se
seguiram, o PSD e o CDS, coligados, obtiveram a maioria7.
No ano 1980, o Governo da Aliana Democrtica entrou em confronto com
o Conselho da Revoluo e o prprio Presidente da Repblica. O Conselho
da Revoluo fiscalizou sobretudo a aco legislativa do Governo, visto este,
sendo apoiado por uma maioria parlamentar, ter disposto de frequentes auto-
rizaes legislativas para legislar. Foram ento sujeitos a fiscalizao legis-
lativa vrios diplomas sensveis: as trs primeiras verses de alterao lei
dos sectores econmicos, a nacionalizao da DIALAP, os estatutos da RTP
(duas verses) e da RDP.
Pode dizer-se que a fiscalizao preventiva foi uma arma determinante
na luta entre o Primeiro-Ministro S CARNEIRO, o Presidente da Repblica
RAMALHO EANES e o Conselho da Revoluo, sendo manifesto que o Governo
daquele procurava aprovar diplomas legislativos que eram frontalmente con-
trrios s solues socializantes em matria da Constituio Econmica.
Como nota ainda MIGUEL LOBO ANTUNES, a sujeio de um diploma ao con-
trolo preventivo relevava de critrios polticos, e no apenas, ou sobretudo, de
efectivas suspeitas de inconstitucionalidade, como demonstrado pela com-
parao entre o que sucedeu com os Estatutos Poltico Administrativos
das Regies Autnomas: s o Estatuto da Madeira foi fiscalizado e vetado,
crivado que estava de inconstitucionalidades , e no j o dos Aores, que
esta longe de ser isento de mcula ()8.

10. A conflitualidade extrema ocorrida em 1980 justifica que o Projecto

de Reviso Constitucional elaborado, a solicitao da Aliana Democrtica, por
BARBOSA DE MELO, CARDOSO DA COSTA e VIEIRA DE ANDRADE (1981), propusesse
que o futuro Tribunal Constitucional no tivesse competncias de controlo
preventivo da constitucionalidade. Propunha-se igualmente a supresso da fis-
calizao da inconstitucionalidade por omisso. Na mesma linha tinha ido o
projecto pessoal de FRANCISCO S CARNEIRO em que tiveram larga colaborao
MARCELO REBELO DE SOUSA e MARGARIDA SALEMA9.

7 Miguel Lobo Antunes, A fiscalizao da constitucionalidade das leis no primeiro perodo

constitucional: a Comisso Constitucional, in Anlise Social, vol. XX (81-82), 1984, 2. e 3.,
pgs. 312-313.
8 Artigo e revista cits., pgs. 313-314.
9 Uma Constituio para os Anos 80 Contributo para Um Projecto de Reviso Constitucio-
nal, Lisboa, 1979. Sobre estas propostas veja-se Antnio Arajo, A Construo da Justia
Constitucional portuguesa: o nascimento do Tribunal Constitucional, in Anlise Social, n. 134,
Quarta Srie, vol. XXX, 1995, 5., pgs. 918 e segs.

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Nos trabalhos de reviso constitucional, o Deputado COSTA ANDRADE

do PSD sustentou a eliminao da fiscalizao preventiva baseada numa
razo de inconvenincia, na medida em que a experincia demonstra que a
fiscalizao preventiva tem o grave inconveniente de politizar um pouco a
actuao do Tribunal Constitucional. Queramos que este ficasse mais distante
da fogueira poltica para a qual a fiscalizao preventiva sempre atrada,
segundo o reconhecimento generalizado10.
A defesa da manuteno da fiscalizao preventiva da constitucionali-
dade foi assumida nesses trabalhos parlamentares pelo Deputado LUS NUNES
DE ALMEIDA, antigo vogal da Comisso Constitucional eleito para o Parlamento
nas listas da Frente Republicana e Socialista (FRS).
Os defensores da manuteno desta modalidade de fiscalizao sus-
tentavam que a mesma eram uma indispensvel vlvula de segurana do sis-
tema, porque implicava o reforo do principio da constitucionalidade logo aps
a concluso do processo legislativo, servia para impedir a criao de factos
consumados (atendendo ao tempo de previsvel demora da fiscalizao abs-
tracta sucessiva ou da fiscalizao concreta, em que poderia haver irrever-
sibilidade dos efeitos contrrios Constituio por fora do caso julgado),
inseria-se perfeitamente tal como a soluo francesa no sistema poltico-
-constitucional portugus por ser um mecanismo de independncia entre
rgos de soberania, sobretudo no semi-presidencialismo portugus. Acres-
cia, no sentido da manuteno, o facto de, aplicado ao mbito das relaes
entre rgos de Governo Regional e rgos de soberania da Repblica, pre-
venir e reprimir as eventuais subverses do princpio do Estado Unitrio ope-
radas pelos instrumentos normativos regionais, ou dos instrumentos normati-
vos com origem nos rgos da Repblica ofensivos dos direitos das Regies
Autnomas11.
A verdade que no houve a maioria necessria para suprimir, na revi-
so constitucional de 1982, os tipos de fiscalizao abstracta preventiva e
da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso.

10 Transcrito em Jos Mrio Ferreira de Almeida, A Justia Constitucional em Portugal. Notas

para um Estudo, Lisboa, Cognitio, 1985, pg. 53, nota (50).
11 Jos Mrio Ferreira de Almeida, ob. cit., pg. 54. Messias Bento, Juiz de carreira e vogal da
Comisso Constitucional, formulou crticas fiscalizao preventiva da constitucionalidade, sus-
tentando que a previsvel criao do Tribunal Constitucional no devia pr em causa a fis-
calizao concreta difusa pelos tribunais. Segundo este magistrado, era pouco desejvel a
manuteno da fiscalizao preventiva, uma vez que este tipo de controlo, incidindo sobre
os prprios diplomas legais, antes de promulgados, pode facilmente arrastar o Tribunal para
uma fiscalizao de pendor poltico ( a tentao de ser um conselho de sbios, de que
falmos atrs), dando, assim, azo a conflitos desnecessrios entre o Poder Judicial e os
Poderes Legislativo e Executivo (Breves Reflexes sobre a Fiscalizao da Constituciona-
lidade, in Colectnea da Jurisprudncia, VII, 1982, tomo 1., pg. 31). Messias Bento sus-
tentava que sempre caberia ao Presidente da Repblica exercer o seu veto poltico para
atalhar a diplomas inconstitucionais.
Igualmente seria indesejvel manter, aps a reviso constitucional, a fiscalizao da incons-
titucionalidade por omisso.

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11. O Tribunal Constitucional comeou a funcionar em Abril de 1983

e manteve as competncias de Conselho de Revoluo e de Comisso
Constitucional nos domnios da fiscalizao preventiva da constitucionali-
dade de normas jurdicas e no de diplomas, como sucedida na verso
originria da Constituio de 1976 e da fiscalizao da inconstituciona-
lidade por omisso, a par das outras competncias pacficas (fiscaliza-
o abstracta sucessiva da constitucionalidade de normas e fiscalizao
concreta).
Segundo o n. 1 do art. 278. da Constituio, verso da I Reviso
Constitucional, o Presidente da Repblica pode requerer ao Tribunal Cons-
titucional a apreciao preventiva da constitucionalidade de qualquer norma
constante de tratado submetido para ratificao, de decreto que lhe tenha
sido enviado para promulgao como lei ou como decreto-lei ou de acordo
internacional cujo decreto de aprovao lhe tenha sido remetido para assi-
natura.
Tambm os Ministros da Repblica mantm a competncia para reque-
rer ao Tribunal Constitucional a apreciao preventiva da constitucionalidade
de qualquer norma constante de decreto legislativo regional ou de decreto
regulamentar da lei geral da Repblica que lhes tenham sido enviados para
assinatura (art. 278., n. 2, da Constituio revista).

12. A II Reviso Constitucional, ultimada em 1989, previu um regime espe-

cfico para a fiscalizao preventiva de leis orgnicas.
Segundo o novo n. 4 do art. 278. da Constituio, podem requerer ao
Tribunal Constitucional a apreciao preventiva da constitucionalidade de
qualquer norma constante de decreto que tenha sido enviado ao Presidente
da Repblica para promulgao como lei orgnica, alm deste, o Pri-
meiro-Ministro ou um quinto dos Deputados Assembleia da Repblica em
efectividade de funes12.
Nesta reviso constitucional alargaram-se igualmente os prazos para o Pre-
sidente da Repblica requerer a fiscalizao preventiva (de 5 para 8 dias) e
para o Tribunal Constitucional se pronunciar (de 20 para 25 dias, prazos que
podem ser encurtados pelo Presidente da Repblica).
As revises constitucionais subsequentes no alteraram as normas res-
peitantes fiscalizao preventiva da constitucionalidade.

12 Antnio Vitorino nota que a II Reviso Constitucional consagrou a figura das leis orgnicas,
tuteladas por um regime novo de fiscalizao preventiva de constitucionalidade, passando a
estar previstos na Constituio preceitos novos que conferem ao Tribunal Constitucional
competncias para apreciar e declarar a ilegalidade de actos legislativos com fundamento na
violao de leis com valor reforado (Prefcio a Constituio da Repblica Portuguesa, ed.
da AAFDL, Lisboa, 1989, pg. LXXI). Vejam-se ainda Gomes Canotilho e Vital Moreira,
Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1993,
pgs. 1004-1005.

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DIREITO E POLTICA NA FISCALIZAO PREVENTIVA DA CONS-

TITUCIONALIDADE

13. Como refere FRANCK MODERNE, o afrontamento entre o juiz consti-

tucional e o poder legislativo resulta de maneira muito previsvel das prprias
caractersticas do controlo abstracto de constitucionalidade: o juiz intervm
depois de a lei ter sido votada, com base em critrios jurdicos (a conformi-
dade da norma legislativa com a norma constitucional), fora do aparelho judi-
cirio ordinrio, e a declarao de inconstitucionalidade eventualmente pro-
nunciada produz efeitos radicais pois que interdita a promulgao da lei
submetida [a fiscalizao], cujos efeitos se encontram anulados13.
O mesmo publicista francs considera que este risco mais fraco nos sis-
temas de controlo difuso, em que o juiz ordinrio competente para apreciar a
inconstitucionalidade da lei s pode afastar a sua aplicao no litgio que lhe
submetido, sem que a sua deciso tenha fora obrigatria geral.
O que curioso, como salienta ainda FRANCK MODERNE, que o juiz
constitucional, que comea por ser considerado por HANS KELSEN como um
legislador negativo, vem a comportar-se antes como um legislador posi-
tivo. natural que, nas relaes com o Parlamento, o juiz constitucional
sinta a tenso entre a sua prpria legitimidade e a legitimidade da maioria
parlamentar.
Em especial no que toca Frana, na V Repblica, o Conselho Consti-
tucional iniciou as suas funes como um rgo de controlo poltico da legis-
lao no regime semipresidencialista de DE GAULLE mas rapidamente se eri-
giu em juiz da constitucionalidade das leis, no sentido pleno da expresso,
no hesitando em estender as normas de referncia do controlo de consti-
tucionalidade muito para alm da Constituio propriamente dita (o bloco
de constitucionalidade compreende hoje, alm do texto constitucional, a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, o Prembulo da
Constituio de 1946, o Prembulo da Constituio de 1958 e os princpios
fundamentais reconhecidos pelas leis da Repblica), o que abriu a via pro-
teco constitucional dos direitos fundamentais14.
Deve notar-se que, se a fiscalizao preventiva em Frana se enraizou
profundamente, contando com uma experincia de mais de quarenta anos. Em
contrapartida, em Espanha, a fiscalizao preventiva de constitucionalidade que

13 Le Juge Constitutionnel face aux Pouvoirs Publics, in Anurio Portugus de Direito Consti-
tucional, vol. I, 2001, ed. Coimbra Editora, pg. 69.
14 Franck Moderne, art. cit. e ob. cit., pgs. 72-73. Logo em 1966, Andr Hauriou afirmava
que o Conselho Constitucional tinha um carcter ambguo, visto as suas competncias terem,
no essencial, carcter jurisdicional, embora pelo modo de designao dos seus membros e
pela sua composio de facto, tenha um carcter poltico marcado. Ocorre, todavia, assinalar
que esta ltima caracterstica tende a atenuar-se (Droit Constitutionnel et Institutions Politi-
ques, Paris, Montchrestien, 1966, pg. 765).

JULGAR - N. 3 - 2007
Tribunal Constitucional entre o Direito e a Poltica 107

existiu entre 1980 e 1985 em relao s leis orgnicas e aos estatutos auto-
nmicos foi fonte de graves conflitos polticos, tantos mais que se verificava
a circunstncia agravante de no haver qualquer prazo para o Tribunal Cons-
titucional decidir esses pedidos, tendo ocorrido casos em que o atraso do
Tribunal Constitucional espanhol implicou que leis importantes no tivessem
entrado em vigor durante vrios anos. A tenso entre o rgo legislativo
(sobretudo entre a maioria e, de forma indirecta, o Presidente do Governo) por
um lado, e o Tribunal Constitucional acabou por se tornar insuportvel, tendo
sido abandonado esse controlo preventivo15.

14. Especificamente no que toca experincia portuguesa de fiscaliza-

o preventiva da constitucionalidade, parece poder afirmar-se que a rele-
vncia claramente poltica das decises tiradas pelos rgos de controlo neste
tipo de processos de fiscalizao se tem atenuado ao longo dos anos.
Como vimos atrs, no primeiro perodo constitucional o Conselho da
Revoluo tinha a competncia para a fiscalizao preventiva da constitucio-
nalidade mas, de um modo geral, seguiu o parecer do rgo de consulta jur-
dica que era a Comisso Constitucional. Dos 213 pareceres elaborados no
domnio da fiscalizao abstracta preventiva e sucessiva, s em 13 casos
(representando 6% do total) que o Conselho da Revoluo no seguiu na
totalidade as concluses desses pareceres16. Em 8 desses 13 casos em
que o Conselho da Revoluo divergiu do parecer da Comisso Constitucio-
nal, tal parecer fora aprovado por uma maioria tangencial (5 contra 4 votos),
acabando aquele Conselho por seguir a tese minoritria por razes de ordem
eminentemente poltica. Mas as decises do Conselho da Revoluo no
perodo da Aliana Democrtica foram acolhidas com amplas crticas pela
maioria no Poder.
J no que toca ao Tribunal Constitucional, este rgo deixou de ter com-
petncias consultivas para passar a ter competncias decisrias. Nos 98
processos apreciados ao longo destes quase 25 anos, so relativamente raras
as maiorias tangenciais17 e as decises tiradas so, de um modo geral, aca-
tadas sem grande crtica, nos ltimos anos.
O modo de escolha dos juzes constitucionais poltico, o que leva a
imprensa sobretudo a considerar que previsvel o voto de cada juiz, em
funo da sua simpatia poltico-partidria.

15 Vejam-se, entre outros, Franck Moderne, art. cit. e ob. cit., pg. 73.
16 Miguel Lobo Antunes, estudo e revista cits., pgs. 322. Ver ainda Armindo Ribeiro Mendes,
El Consejo de la Revolucin y la Comisin Constitucional. El Control de Constitucionalidad
de las Leyes (1976/1983), in Revista de Estudios Polticos (Nueva poca), n.os 60-61, Abril-
-Setembro de 1988, pgs. 849 e segs.
17 Deve notar-se que, alm deste 98 processos de fiscalizao preventiva da Constitucionalidade
de normas, o Tribunal Constitucional apreciou, em fiscalizao preventiva da constitucio-
nalidade e da legalidade, 6 propostas de referendo nacional, regulada pela Lei Orgnica
n. 15-A/98, de 3 de Abril, alterada pela Lei Orgnica n. 4/2005, de 8 de Setembro.

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108 Armindo Ribeiro Mendes

Como referem PEDRO COUTINHO MAGALHES e ANTNIO ARAJO:

A natureza potico-partidria quer dos obstculos que sucessiva-
mente se foram colocando eleio dos juzes constitucionais, quer dos
acordos que os superaram deu azo a que um nmero crescente de
observadores salientasse os aspectos eminentemente polticos da com-
posio e funcionamento do Tribunal Constitucional. Os meios de comu-
nicao social identificaram uma ala esquerda e uma ala direita no
corpo de juzes, quer na sua composio anterior, quer na presente [],
chocando aqueles que imaginavam que o TC [Tribunal Constitucional]
existia para estar acima de interesses partidrios e alinhando os seus
membros [] como se fosse um jogo de hquei em patins []. Para
alm de atribuir rtulos poltico-partidrios aos conselheiros do Palcio Rat-
ton, a imprensa deu ainda a entender que tais rtulos permitiriam prever
o comportamento de voto dos juzes e, em consequncia, o sentido das
decises do Tribunal Constitucional [] No dia 16 de Maro [de 1998],
na cerimonia da tomada de posse dos trs juzes cooptados, o Presidente
da Repblica reagiu a essas observaes, alertando para os perigos
que resultariam para o Tribunal da tendncia para revestir a interpreta-
o das suas decises com uma linguagem tipicamente vocacionada
para a anlise do trabalho das assembleias representativas. Jorge
Sampaio aludiu ainda necessidade de permitir que os juzes disponham
de condies plenas para um exerccio de funes isento de presses,
condicionamentos ou simplificaes totalmente infundados.18

Segundo ainda estes dois investigadores, na fiscalizao preventiva

da constitucionalidade a qual representa apenas cerca de 1,4% da produo
jurisprudencial do Tribunal Constitucional que aparecem indcios mais
seguros de uma politizao do comportamento dos juzes19, visto que ai
que as questes polticas (por exemplo, impostos extraordinrios; incriminao
do aborto; alteraes do processo penal; sigilo bancrio e profissional; segredo
de Estado; sistemas eleitorais, etc.) so apreciados por juzes de diferentes
crenas religiosas, mundividncias e opinies polticas. Ainda como referem
estes dois investigadores:

A circunstncia de a fiscalizao preventiva poder ser utilizada

como arma poltica de arremesso contra a maioria parlamentar em

18 A Justia constitucional entre o direito e a poltica: o comportamento judicial no Tribunal

Constitucional Portugus, in Anlise Social, Quarta Srie, vol. XXXIII, 1998, 1., 145, pg. 8.
Os autores notam que os juzes da segunda composio (mandato de 6 anos iniciado em 1989)
s foram substitudos em 1998, aps uma prorrogao de facto do seu mandato por quase
trs anos, aps a IV Reviso Constitucional de 1997. Este bloqueio passou relativamente des-
percebido e teve a ver com as eleies parlamentares de 1995, as presidenciais de 1996 e
a substituio da liderana no PPD/PSD. A partir de 1998, o mandato dos juzes passou de 6
para 9 anos, no sendo renovvel. Passou a haver uma renovao peridica e os juzes elei-
tos pela Assembleia da Repblica passaram a ser eleitos em lista completa ou fechada.
19 Estudo e revista cits., pg. 23.

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Tribunal Constitucional entre o Direito e a Poltica 109

situaes de coabitao poltica entre o governo e o Presidente da Rep-

blica e constituir um processo de fiscalizao a quente (Canotilho,
1994, 42), onde os juzes tm dificuldade em destrinar os aspectos pol-
ticos e jurdicos das questes que lhes so colocadas e onde a opinio
pblica e os partidos esto particularmente atentos ao desfecho das
decises do Tribunal, sugerem que o voto partidrio dever ser mais
intenso neste domnio particular de jurisdio constitucional.20

Na anlise levada a cabo por A NTNIO DE A RAJO sobre os anos

de 1989-1996 perodo que abrange 7 anos de governo de CAVACO SILVA,
apoiado numa maioria absoluta do PPD/PSD, sendo presidente MRIO SOARES,
antigo Secretrio Geral do PS, e que na sua primeira eleio tinha sido o can-
didato da esquerda considera-se que indispensvel destrinar na fiscaliza-
o preventiva os pedidos formulados pelo Presidente da Repblica dos formu-
lados pelos ento Ministros da Repblica nas Regies Autnomas. Quanto aos
pedidos com origem no Presidente da Repblica, reconhece este investigador que
existe dificuldade em descortinar uma linha condutora por detrs das respecti-
vas maiorias e, mais ainda, em descortinar uma diviso clara entre dois grupos
de juzes. Existem, de facto, decises votadas por uma margem mnima (acr-
dos n.OS 256/90, 64/91, 363/91, 254/92, 285/92, 456/93 e 334/94), mas, ao
mesmo tempo, tambm existem muitos acrdos votados por unanimidade. Por
outro lado, a multiplicidade de votos de vencidos e declaraes de voto dificulta
qualquer tentativa de explicao do comportamento dos juzes constitucionais21.
O autor vai averiguar ento o nmero de vezes que cada juiz votou no
sentido da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade nos processos de
fiscalizao preventiva ao longo do perodo indicado, por considerar um ind-
cio seguro de um determinado comportamento de voto, na medida em que tem
um significado poltico constante ao longo de todo o perodo temporal em que
houve um mesmo governo, um mesmo Primeiro-Ministro, uma mesma maio-
ria parlamentar e um mesmo Presidente da Repblica (no seu segundo man-
dato, a partir de 1991).
Depois de elaborar um quadro desses votos por juiz formula a seguinte
concluso:
Este quadro permite dividir, desde j, os juzes em dois grupos dis-
tintos: de um lado, os juzes que se pronunciaram mais vezes pela no

20 Estudo e revista cit., pg. 23. Sobre a fiscalizao preventiva no perodo de 1989 a 1996,
importa levar em conta a investigao de Antnio de Arajo, autor que chama a ateno
para a dificuldade de determinar o sentido de voto dos juzes quando nos processos de fis-
calizao preventiva so submetidas ao Tribunal diversas questes de constitucionalidade
atinentes a diversas normas. Um exemplo flagrante de uma non clear majority decision
foi dada pelo Acrdo n. 59/95 (in Acrdos do Tribunal Constitucional, 30. vol., pgs. 79
e segs.) que incidiu sobre normas de um diploma sobre controlo pblico de rendimento e patri-
mnio dos titulares de cargos polticos, em que cada um dos treze juzes votou apenas parte
ou partes da deciso (O Tribunal Constitucional (1989-1996) Um estudo de comportamento
judicial, Coimbra, Coimbra Editora, 1997, pg. 108.)
21 O Tribunal Constitucional, cit., pg. 119.

JULGAR - N. 3 - 2007
110 Armindo Ribeiro Mendes

inconstitucionalidade do que pela inconstitucionalidade; do outro os juzes

que tomaram a atitude inversa. Os resultados so concludentes: todos
os juzes do primeiro grupo integram o chamado bloco da direita; em
contrapartida, todos os juzes do segundo grupo integram o chamado
bloco da esquerda []22

Por seu turno, PEDRO COUTINHO MAGALHES e ANTNIO ARAJO formulam

no seu estudo de 1998, algumas concluses em funo da observao levada
a cabo num perodo de 15 anos, relativamente fiscalizao preventiva da
constitucionalidade de diplomas requerida pelo Presidente da Repblica:

1. As divises que se verificam no interior do TC nos casos de fiscali-

zao preventiva a pedido do Presidente da Repblica so, em larga
medida, explicadas pelas conexes partidrias dos juzes. Subli-
nha-se, todavia, que isto no equivale a afirmar que o TC predomi-
nantemente um Tribunal poltico, que os seus juzes so puros man-
datrios dos partidos ou que possvel encarar o Tribunal Constitucional
como se de uma segunda cmara legislativa se tratasse []23;
2. Os mecanismos causais que ligam os partidos ao comportamento de
voto dos juzes no so inteiramente claros. Por um lado, possvel
que o nexo causal predominante que conduz ao voto partidrio se
verifique na prpria designao partidria dos membros do TC, que pro-
porciona s lideranas dos partidos a possibilidade de preencherem
lugares no tribunal com juzes que possuem as mesmas inclinaes
ideolgicas. Por outro lado, igualmente possvel que o mecanismo
causal se prolongue para alm do momento da designao, fazendo
com que durante o seu mandato os juzes votem de acordo com o par-
tido que os designou, independentemente do nvel de congruncia
ideolgica existindo com as lideranas partidrias. Tudo aponta para
uma eventual coexistncia destes mecanismos []24;

22 O Tribunal Constitucional, cit., pg. 120. No estudo j referido de Pedro Coutinho Magalhes
e Antnio de Arajo analisam-se algumas hipteses sobre o comportamento judicial no Tribunal
Constitucional Portugus, referindo-se as conexes partidrias dos juzes, nomeadamente
atendendo ao processo de indicao partidria dos candidatos ao Tribunal Constitucional,
afirmando-se que o papel dos partidos na escolha dos membros do TC e a no-vitaliciedade
do cargo fazem-nos esperar a predominncia daquilo a que chamaremos o voto partidrio no
interior do Tribunal Constitucional portugus. Com o termo voto partidrio queremos ape-
nas designar o comportamento de voto adoptado individualmente por cada juiz do TC que,
ao pronunciar-se acerca da inconstitucionalidade ou no inconstitucionalidade de actos legis-
lativos, reproduz o comportamento de voto adoptado no parlamento pelo partido que o indi-
cou para o cargo (respectivamente, contra ou a favor da aprovao da lei) (pg. 21). Os
mesmo Autores analisam os factores atenuantes do voto partidrio, nomeadamente a exi-
gncia de uma maioria qualificada para a eleio dos 10 juzes no Parlamento e, a partir de
1998, a proibio de renovao do mandato de juiz (ver pgs. 22 e segs.).
23 Estudo e revista cits., pg. 44.
24 Estudo e revista cits., pg. 44.

JULGAR - N. 3 - 2007
Tribunal Constitucional entre o Direito e a Poltica 111

3. A conexo partidria dos juzes constitucionais, seja atravs de um

ou de outro mecanismo causal no explica a totalidade da varia-
o verificada em termos do sentido poltico do voto dos juzes,
nem sequer nos casos onde os acrdos so votados apenas por
maioria ()25.

15. Pareceu ao Autor destas linhas importante dar a conhecer, ainda que
superficialmente, as poucas investigaes de natureza sociolgica sobre o
comportamento dos Juzes do Tribunal Constitucional, incidindo sobretudo no
domnio de fiscalizao preventiva da constitucionalidade. As concluses
destas investigaes so extradas a partir de um estudo cuidadoso de nume-
rosas decises do Tribunal Constitucional tiradas ao longo de quinze anos,
tendo em ateno as diferentes composies deste rgo.
Talvez valha a pena analisar um nmero restrito de decises tiradas pelo
Tribunal Constitucional no domnio da fiscalizao preventiva da constitucio-
nalidade requerida pelo Presidente da Repblica, em momentos diferentes
do tempo e com composies diferentes do Tribunal, para melhor apreender
os problemas postos a este Tribunal e as solues diferentes para ele pro-
pugnadas.

16. O primeiro aresto do Tribunal Constitucional tirado em fiscalizao

preventiva incidiu sobre um imposto extraordinrio criado em 1983 pela Assem-
bleia da Repblica quando existia o Governo do Bloco Central apoiado pelo PS
e pelo PSD, tendo como Primeiro Ministro MRIO SOARES. Tal imposto tinha
aspectos de incidncia retroactiva e fora proposto pelo Ministro das Finanas
HERNNI LOPES para fazer face grave situao financeira do Pas.
O Acrdo n. 11/83 (relator Cons. MARTINS DA FONSECA) foi tirado por uma
maioria de 10 juzes, com dois votos contra dos juzes MRIO DE BRITO e VITAL
MOREIRA.
Neste Acrdo sustentou-se que a Constituio no consagrava um prin-
cpio genrico de proibio de leis fiscais retroactivas, no podendo aplicar-se
por analogia o princpio da Constituio penal nullum crimen, nulla poena
sine lege e que o princpio do Estado de Direito democrtico no era poster-
gado quando razes imperiosas de interesse pblico se sobrepusessem visi-

25 Os Autores aventam para explicar tal verificao alguns factores: a regra de maioria qualifi-
cada para a eleio dos juzes, conduzindo moderao das orientaes ideolgicas e das
fidelidades partidrias; a disjuno entre as preferncias ideolgicas do partido e do juiz,
permitida pela durao alargada do mandato dos juzes do Tribunal Constitucional; a impor-
tncia atribuda pelos juzes integridade institucional do Tribunal e aplicabilidade final das
suas decises que pode lev-los a decidir estrategicamente (temperando preferncias ideo-
lgicas ou fidelidades partidrias e tomando em considerao a amplitude do apoio poltico
aos diplomas analisados). Deve notar-se que, no domnio de contencioso eleitoral, a esma-
gadora maioria das decises so tiradas por unanimidade, contrariando tal ampla consen-
sualidade as conexes partidrias dos juzes. Cfr. Armindo Ribeiro Mendes, A Jurisprudncia
do Tribunal Constitucional em Matria Eleitoral, in Revista Eleies Revista de Assuntos
Eleitorais do STAPE, n. 4, 1997, pgs. 18 e segs.

JULGAR - N. 3 - 2007
112 Armindo Ribeiro Mendes

velmente tutela dos valores de segurana e de certeza jurdicas, sendo

apenas violadora desse princpio uma retroactividade intolervel, que afecte
de forma inadmissvel e arbitrria os direitos e expectativas legitimamente
fundados dos cidados contribuintes26 27.
No voto de vencido do Cons. MRIO DE BRITO aludia-se s opinies dou-
trinais e a alguma jurisprudncia do STA sobre a irretroactividade dos impos-
tos, chamando-se a ateno para que o imposto extraordinrio criado pela lei
em apreciao dizia respeito apenas a factos passados (rendimentos colect-
veis respeitantes ao ano de 1982 e remuneraes respeitantes aos meses de
Janeiro a Setembro de 1983), era um imposto injusto por ter uma taxa igual
para todos os contribuintes, independentemente do respectivo rendimento,
sendo inconstitucional por envolver uma violao demasiado acentuada do prin-
cpio da confiana do contribuinte inerente a um Estado de direito. O Cons.
VITAL MOREIRA, por seu turno, considerou que as normas impugnadas afronta-
vam irremissivelmente a Constituio, violando os princpios constitucionais do
Estado de direito democrtico, os preceitos materiais que regem a repartio
dos encargos fiscais e as regras de distribuio das receitas fiscais entre o
Estado, por um lado, e as regies autnomas e os municpios. O Cons. VITAL
MOREIRA, na parte final do seu voto, chamava a ateno para que a fiscaliza-
o da constitucionalidade valia sobretudo contra as maiorias parlamentares,
no devendo o Tribunal invocar os argumentos de necessidade financeira do
Estado na medida em que tais argumentos vinham potenciar aquilo que j de
si existe de virtualmente polmico e melindroso no processo de fiscalizao pre-
ventiva da constitucionalidade, quando ela incide sobre matrias recentemente
discutidas acaloradamente na Assembleia da Repblica e sob presso de cor-
rentes opostas de opinio. A se afirma que somente a capacidade de con-
teno, prudncia, distanciao e desconjunturalizao da instncia de fis-
calizao constitucional pode diminuir os riscos inerentes ao processo de
fiscalizao preventiva de constitucionalidade em tais circunstncias28.
Pode, pois, concluir-se que a estreia do Tribunal Constitucional no foi aus-
piciosa, tendo-se a dialctica entre maioria e minoria centrado tambm nas fina-
lidades e riscos da prpria fiscalizao preventiva da constitucionalidade.

17. J com outra composio do Tribunal Constitucional, este teve oca-

sio em 1990 de apreciar uma alterao Lei n. 9/90, relativa ao regime de
incompatibilidades dos deputados ao Parlamento Europeu.

26 S em 1997 (VI Reviso Constitucional) que o art. 103., n. 3, da Constituio estabele-

ceu o princpio de que ningum obrigado a pagar impostos que tenham natureza retroac-
tiva. Cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituio Portuguesa Anotada, tomo II, Coimbra,
Coimbra Editora, 2006, pgs. 221-223; Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da
Repblica Portuguesa Anotada, I, 4. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pgs. 1092-1093.
27 O Acrdo n. 11/83 est publicado in Acrdos do Tribunal Constitucional (abreviadamente
AcTC), 1. vol, pgs. 11 e segs.
28 AcTC, 1. vol., pgs. 50-51.

JULGAR - N. 3 - 2007
Tribunal Constitucional entre o Direito e a Poltica 113

Trata-se do Acrdo n. 256/90 de que foi relator o Cons. BRAVO SERRA29,

que ficou conhecido pelo Acrdo FERNANDO GOMES, nome do ento Presidente
da Cmara Municipal do Porto, eleito pelo PS, e que fora eleito Deputado
europeu nas listas deste Partido. Depois de ter assumido funes no Parla-
mento Europeu, foi votada a alterao para aplicao imediata da incompa-
tibilidade.
Esta deciso foi tirada com o voto de qualidade do Presidente CARDOSO
DA COSTA, uma vez que, estando doente o Vice-Presidente do Tribunal Cons-
titucional, se verificou um empate, votando seis Juzes no sentido da incons-
titucionalidade, e seis no sentido da no inconstitucionalidade, contando-se entre
estes ltimos o referido Presidente. No debate parlamentar da alterao
legislativa afirmara-se que se tratava de uma lei que visava o caso particular
daquele Deputado e que tinha eficcia retroactiva em matria de incompati-
bilidades do exerccio de cargos polticos electivos. O debate entre ambos os
grupos de juzes incidiu exclusivamente sobre se a alterao em causa tinha,
ou no, natureza inovatria30.
Este acrdo muito interessante porque, para alm de ter sido tirado
numa situao de empate, prevalecendo o voto de qualidade do Presidente,
incidiu sobre um litgio de clara natureza poltica, tendo a maioria parlamen-
tar procurado evitar o exerccio em acumulao das funes de um presi-
dente da Cmara Municipal do Porto, eleito pelo principal partido da Oposio,
com as de Deputado europeu. curioso que o debate entre os Juzes do Tri-
bunal se travou num puro plano de interpretao de normas de direito ordinrio,
estando em causa saber se a norma em apreciao esclarecia o regime j
vigente ou tinha natureza inovatria.
Por ltimo, vale a pena referir que a norma em causa acabou por ser
declarada inconstitucional, com fora obrigatria geral, em fiscalizao abstracta
sucessiva atravs do Acrdo n. 473/92, de que foi relator o Cons. TAVARES
DA COSTA, quando estavam todos os juzes em funes, sendo tirado por uma
maioria tangencial (7-6)31.

18. Em Maro de 1998, foi integralmente recomposto o Tribunal Cons-

titucional, passando os seus juzes a ter um mandato no renovvel. Da
anterior composio transitaram 9 juzes, trs dos quais tinham integrado a pri-
meira composio do Tribunal (Conselheiros CARDOSO DA COSTA, LUS NUNES
DE ALMEIDA e MESSIAS BENTO). Houve recomposies parciais do Tribunal

29 In AcTC, 16. vol., pgs. 7 e segs.

30 O elenco das incompatibilidades, para a tese vencedora, no seria apenas o definido pelo
art. 6. da Lei n. 14/87 mas ainda o decorrente da remisso feita pelo art. 1. da Lei n. 144/85
para a Lei n. 3/85, ou seja, para as incompatibilidades dos Deputados Assembleia da
Repblica, que abrangiam os presidentes da cmara municipal. Votaram vencidos os Juzes
Mrio de Brito, Ribeiro Mendes, Monteiro Diniz, Sousa e Brito, Tavares da Costa e Antnio
Vitorino (vejam-se pgs. 19 a 60 do referido volume dos AcTC, de onde constam as seis decla-
raes do voto).
31 In AcTC, 23. vol., pgs. 221 e segs.

8 JULGAR - N. 3 - 2007
114 Armindo Ribeiro Mendes

em 2003 e em 2007. No presente j no h nenhum juiz em funes que

tenha iniciado o seu mandato antes de 2003.
Neste perodo, o Tribunal Constitucional apreciou trs propostas de refe-
rendo nacional, em fiscalizao preventiva de constitucionalidade e legalidade,
que incidiram sobre interrupo voluntria da gravidez32, sobre o Tratado de
Amesterdo33 e sobre a instituio em concreto das regies administrativas34.
O primeiro acrdo deste perodo tirado em fiscalizao preventiva de
constitucionalidade requerida pelo Presidente da Repblica incidiu sobre uma
conveno sobre Segurana Social entre a Repblica Portuguesa e a Rep-
blica do Chile35 e contm uma deciso unnime no sentido de no inconsti-
tucionalidade, tendo incidido sobre a eventual existncia, na Constituio, de
uma reserva material de tratado, com reflexos na repartio de poderes entre
o rgo parlamentar e o Governo, para aprovao dessa conveno interna-
cional. O Tribunal Constitucional recusou-se a adoptar um critrio geral, que
levasse a optar abstractamente por uma certa interpretao do art. 161., al-
nea i), da Constituio, conduzindo ou reduo do papel do Governo nas
relaes internacionais convencionais a mero rgo poltico-administrativo,
sem poder legislativo, ou manuteno a favor do Governo de poderes nor-
mativos autnomos nas relaes internacionais, limitados pela reserva de lei
parlamentar e pelo elenco das matrias referidas na referida norma constitu-
cional. Este acrdo muito curioso porque no se revestiam de qualquer
importncia poltica as normas constantes da conveno internacional em
causa, tendo o Presidente da Repblica aproveitado o ensejo para submeter
ao Tribunal uma pura questo de direito constitucional, com forte componente
terica.
Os Presidentes da Repblica em funes neste perodo requereram a fis-
calizao preventiva 14 vezes (at final de Julho de 2007).

32 Acrdo n. 288/98, relator Cons. Lus Nunes de Almeida, publicado em AcTC, 40. vol.,
pgs. 7 e segs., tirado por maioria tangencial de 7 votos. Votaram vencidos os Cons. Tava-
res da Costa, Paulo Mota Pinto, Vitor Nunes de Almeida, Maria dos Prazeres Beleza, Mes-
sias Bento e Cardoso da Costa. Trata-se de uma questo de constitucionalidade polmica
e fracturante, como tem sido comprovado pelas decises de outros tribunais de constitu-
cionalidade. A problemtica da despenalizao do aborto em certas circunstncias j tinha
sido abordada pelo Tribunal Constitucional em 1984 e em 1985 (Acrdo n. 25/84, tirado em
fiscalizao preventiva, in AcTC, 2. vol., pgs. 7 e segs.; Acrdo n. 85/85, tirado em fis-
calizao sucessiva, in AcTC, 5. vol., pgs. 245 e segs.). No referendo de 1998 triunfou o
no. Como sabido, iniciou-se em 2006 novo processo de referendo nacional na matria,
tendo o Tribunal tirado o Acrdo n. 617/2006, em fiscalizao preventiva de constituciona-
lidade e legalidade, por maioria tangencial (in Dirio da Repblica, I Srie, n. 223 de 20
de Novembro de 2006, 1. Suplemento).
33 Acrdo n. 531/98, relatora Cons. Maria Helena Brito, tirado com cinco votos de vencido,
in AcTC, 40. vol., pgs. 95 e segs.
34 Acrdo n. 532/98, relator Cons. Messias Bento, com cinco votos de vencido quanto a duas
questes, in AcTC, 40. vol., pgs. 129 e segs.
35 Acrdo n. 494/99, relator Cons. Paulo Mota Pinto, in AcTC, 44. vol., pgs. 25 e segs.
Sobre este Acrdo, veja-se Carlos Blanco de Morais, Justia Constitucional cit., II vol., Coim-
bra, Coimbra Editora, 2005, pg. 25, nota (20).

JULGAR - N. 3 - 2007
Tribunal Constitucional entre o Direito e a Poltica 115

No se detecta, numa apreciao perfunctria dos arestos tirados nes-

tes processos, uma diferena de padro nas votaes por referncia aos
perodos anteriores em que os Juzes do Tribunal Constitucional podiam reno-
var os seus mandatos.
H acrdos tirados por unanimidade36 ou por maiorias significativas37,
a par de acrdos sobre matrias mais polmicas em que surgiram maiorias
tangenciais ou menos significativas38.
Importa chamar a ateno para o Acrdo n. 428/0539 que tem a parti-
cularidade de ser uma fiscalizao preventiva de constitucionalidade que teve
como requerentes um Grupo de Deputados do PPD/PSD, ao abrigo do n. 4
do art. 278. da Constituio relativamente a um decreto da Assembleia da
Repblica que fora enviado ao Presidente da Repblica para ser promulgado
como lei orgnica. Este acrdo foi tirado por unanimidade, nele se tendo
discutido uma questo de natureza formal, a de saber se podiam constar de
uma alterao Lei Orgnica do Referendo normas que alteravam o regime
do recenseamento eleitoral, atento o disposto no n. 5 do art. 168. e alnea c)
do n. 6 do mesmo artigo da Constituio. No obstante a origem partidria
do pedido de fiscalizao, a resposta unnime dos Juzes do Tribunal deve ser
registada, muito embora se reconhea que se tratava de uma questo de
natureza eminentemente tcnico-jurdica, sem especial relevncia poltica.

CONCLUSO

19. Os sistemas de fiscalizao concentrada de constitucionalidade no

tm na Europa uma tradio muito longa, no estando longe de completar o
primeiro centenrio do Tribunal Constitucional gizado em 1920 pelo engenho
de HANS KELSEN e de outros cultores de direito pblico austracos.
A criao de um Tribunal Constitucional d especiais caractersticas a um
sistema poltico, acarretando inevitavelmente uma certa judicializao da poltica.

36 Foram tirados por unanimidade os Acrdos n.os 23/02, relator Cons. Bravo Serra, sobre um
diploma do Governo suspeito de inconstitucionalidade orgnica por violao da alnea u) do
art. 164., e 131/03, relator Cons. Gil Galvo, sobre o domnio pblico martimo, in AcTC,
52. vol., pgs. 7 e segs, e 55. vol., pgs. 7 e segs, respectivamente.
37 Por exemplo, Acrdos n.os 36/02, relator Cons. Artur Maurcio, sobre o momento temporal em
que se deve considerar demitido o Governo com reflexo sobre a caducidade de propostas de
lei (maioria de 8 votos, com 3 votos de vencido) e 65/02, relatora Conselheira Maria dos
Prazeres Beleza, sobre o mbito de poderes de um Governo demitido (maioria de 3 votos,
com 2 votos de vencido), in AcTC, 52. vol., pgs. 23 e segs. e 47 e segs, respectivamente.
38 A ttulo de exemplo, os Acrdos n. 245/02, relatora Cons. Maria Helena Brito, sobre elimi-
nao de competncias do Conselho de Opinio da RTP (maioria tangencial 6 votos e 5
contra), n. 509/02, relator Cons. Lus Nunes de Almeida, sobre o rendimento social de inser-
o (maioria de 8 votos, com 3 votos de vencido) e 306/03, relator Cons Mrio Torres, sobre
o novo Cdigo do Trabalho (votos diversificados sobre diferentes questes jurdicas) in AcTC,
53. vol., pgs. 7 e segs., 54. vol., pgs. 19 e segs., e 56. vol., pgs. 75 e segs., respec-
tivamente.
39 Relatora Cons. Maria Helena Brito, in AcTC, 62. vol, pgs. 147 e segs.

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Como acentua JOS DE SOUSA BRITO, a jurisdio constitucional e a deci-

so da maioria so dois processos de desenvolvimento da democracia, cada
um dos quais tem a sua prpria racionalidade40, podendo dizer-se que, a
partir dos anos oitenta do passado sculo, a legitimidade do controlo jurisdi-
cional da constitucionalidade das leis j no posta em causa41.
No que toca ao Tribunal Constitucional portugus, indiscutvel que a fis-
calizao preventiva da constitucionalidade constitui um objecto fascinante
para os socilogos e os politlogos, na medida em que permite observar a inte-
raco entre as decises legislativas das maiorias e a interveno de controlo
de um Tribunal que se encontra na fronteira entre o jurdico e o poltico.
Posta em causa no momento de preparao da I Reviso Constitucional,
quando se avizinhava o fim do Conselho da Revoluo e da Comisso Cons-
titucional, a verdade que a fiscalizao preventiva da constitucionalidade
se aculturou entre ns, porventura atendendo ao modelo semipresidencialista
que esteve na origem da deciso constituinte de 1976. Prova disso no ter
sido mais contestada de forma relevante nas subsequentes revises42.
Os Juzes do Tribunal Constitucional tm de ser independentes, mas tal
no significa que sejam asspticos, isto , que no tenha uma determinada
pr-compreenso sobre o Poltico.
LUS NUNES DE ALMEIDA afirmou, num colquio realizado em 1993 sob a
gide do Tribunal Constitucional, que quem acusa o modo de composio
do Tribunal consagrado em 1982 de conduzir politizao da escolha dos ju-
zes e consequente politizao do Tribunal formula uma crtica que revela,
no fundo, a contestao da existncia de uma qualquer forma especfica de
designao dos juzes do Tribunal Constitucional, o qual deveria ter uma com-
posio idntica dos tribunais comuns (). E este Constitucionalista e
Juiz constitucional, prematuramente desaparecido, afirmou que tal crtica deve-
ria ter-se por infundada por diversas razes:

Por ignorar que, por toda a parte, a escolha dos Juzes constitucio-
nais se baseia necessariamente em critrios polticos;
Por assentar num erro, que o de supor que, em funo do processo
de escolha e em funo da existncia ou da inexistncia de uma car-

40 Jurisdio Constitucional e Princpio Democrtico, in Legitimidade e Legitimao da Jus-

tia Constitucional, ob. colect. organizada pelo Tribunal Constitucional, Coimbra, Coimbra
Editora, 1995, pg. 43; ver ainda Lus Ferreira Leite, O Tribunal Constitucional e o Sistema
Poltico Estados Unidos da Amrica Europa Portugal, Lisboa, ncora Editora, 2007,
pgs. 17 e segs.
41 Afirmao de Louis Favoreu citada por Vital Moreira in Princpio de Maioria e Princpio da Cons-
titucionalidade: Legitimidade e Limites da Justia Constitucional, in Legitimidade e Legitima-
o, cit., pg. 178.
42 Crtico quanto s vantagens de fiscalizao preventiva da constitucionalidade, classificada
como um elemento aliengena na dinmica evolutiva da Justia Constitucional como pri-
meiro garante do Estado de direito, veja-se Carlos Blanco de Morais, Justia Constitucional,
II, cit., pgs. 141-149.

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Tribunal Constitucional entre o Direito e a Poltica 117

reira profissional, existem dois tipos de Juzes: uns, os puros e assp-

ticos, isto , os magistrados de carreira, sempre imunes influncia
da poltica no exerccio das respectivas funes; outros os polticos,
os contaminados (eu atrever-me-ia mesmo a dizer, infectados) que
seriam os Juzes do Tribunal Constitucional, designados por rgos
polticos e, maxime, eleitos pela Assembleia da Repblica, que ine-
lutavelmente exerceriam as suas funes profundamente influenciados
pelas suas convices poltico-partidrias43.

A conscincia da prpria pr-compreenso dos Juzes Constitucionais e

do modo como funciona uma jurisdio constitucional fundamental para
introduzir mecanismos que aumentem as necessrias garantias de indepen-
dncia judicial.
Um desses mecanismos entre ns o de os juzes dissidentes terem o
direito de deixar registadas, em declarao de voto, as razes dessa dissidncia
quanto a um juzo de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade.
A Comunidade jurdica dispe, assim, de um meio de aferir, em diferen-
tes ocasies, a coerncia das posies de cada juiz constitucional, nas diver-
sas conjunturas, quando alternam as maiorias polticas.
Como escreveu GUSTAVO ZAGREBELSKY, referindo-se ao Tribunal Consti-
tucional italiano, de que foi juiz e, mais tarde, presidente, a actividade do
Tribunal por conseguinte fundada sobre as personalidades individuais dos
juzes. Ao mesmo tempo, colegial. Isto assume um significado profundo,
muito para alm do mero respeito pelas regras processuais. Deve notar-se
que este constitucionalista analisava uma realidade em que so proibidos os
votos dissidentes, o que o leva a afirmar que esse Tribunal um corpo deci-
dente unitrio, um grande juiz que se serve de quinze juzes mais ou menos
pequenos44.
A existncia de votos dissidentes como mostram os exemplos norte-
-americano ou portugus torna os juzes constitucionais individuais entes
dotados de uma personalidade e individualidade institucional (ZAGREBELSKY).
Se o corpo decidente unitrio fica mais na penumbra, nem, por isso, se pode
dizer que no Tribunal portugus reina maior individualismo, sob pena de se fal-
tar verdade. A maioria e a minoria tm objectivos institucionais comuns e,
mesmo quando h vrios votos de vencido, sempre possvel discernir os fun-
damentos comuns que possibilitaram a tomada da deciso colectiva.
A condio de xito da jurisprudncia constitucional pressupe que ela seja
feita por fortes personalidades com um passado dignssimo, mesmo poltico,
a defender. necessrio que assim seja, no apenas por razes lapalis-

43 Da politizao Independncia (Algumas Reflexes sobre a Composio do Tribunal Cons-

titucional), in Legitimidade e Legitimao, cit., pg. 243.
44 La Corte In Politica, in Jurisprudncia Constitucional, n. 5, Janeiro-Maro de 2005,
pg. 7.

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sianas, mas tambm porque a garantia de independncia face poltica con-

tingente. Tudo melhor que tpidos ou Nicodemos, que no tm fidelidades
ou as escondem. Esses, as meias figuras, os juzes, que saram da incu-
badora a meio, no tm motivo para se respeitarem a si mesmos e podem
ser, mais facilmente do que os outros, induzidos a ceder ao respeito alheio45.
Um juzo global sobre o Tribunal Constitucional no se pode quedar
sobre os arestos tirados em fiscalizao preventiva, embora estes sejam segu-
ramente muito reveladores da posio de cada Juiz quanto aos diplomas
controlados.

20. Por ltimo, importa salientar, com CARLOS BLANCO DE MORAIS, que o
instituto da fiscalizao preventiva da constitucionalidade valoriza, na realidade
o protagonismo moderador ou arbitral do Presidente da Repblica, na
medida em que, num cenrio de coabitao com uma maioria de outro qua-
drante poltico, o Presidente, quando confrontado em sede de procedimento
legislativo com actos politicamente controversos aprovados por maiorias par-
lamentares distintas da maioria sociolgica que presidiu sua eleio, pode
fazer uso deste processo para procurar obstar existncia jurdica dos mes-
mos actos46.
Por todas estas razes, a fiscalizao preventiva da constitucionalidade
mantm-se como um momento fascinante do desenrolar do processo poltico
constitucional, desafiando toda a Comunidade nacional a avaliar criticamente
as virtualidades e defeitos dessa forma de controlo.

45 Gustavo Zagrebelsky, La Corte In-Politica, cit., pg. 9.

46 Justia Constitucional, II, pg. 30.

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