DERECHO ECONMICO I - ZAHRI

10/03 ZAHRI

Qu es el derecho econmico?

No es fcil definir el derecho econmico, porque no es derecho comercial (tiene

alto contenido de orden pblico) y tampoco es derecho administrativo porque
regula cosas de la economa, no tan propias del derecho administrativo. Algunos
autores consideran que no califica como una rama particular del derecho como lo
sera el derecho civil o el derecho comercial.

En el derecho econmico no tenemos un cdigo aprobado por la ley como el

derecho civil; tenemos una recopilacin de leyes, el derecho econmico se arma
con distintas normas, todos los das salen normas referentes al derecho econmico.

Algunos ven al derecho econmico como un hbrido entre derecho administrativo y

comercial, pero segn el profesor la verdad es que no.

Se acepta llamar a este ramo derecho econmico porque consiste en un

conjunto de leyes y principios que se han venido desarrollando a travs del tiempo
y que regulan materias de carcter econmico y que adems son susceptibles de
una ordenacin para fines de estudio.

El derecho econmico es de regulacin. Usted tiene que hacer lo que diga, es como
el derecho tributario, que son normas que obligan y mandan a hacer algo de
acuerdo a lo estipulado por la ley.

El derecho econmico se caracteriza por tener un sello consistente en que tras l

hay siempre un acto de intervencin del Estado en asuntos econmicos. No as en
el derecho civil, por ejemplo, en el derecho administrativo s pero no en materias
econmicas, por lo que llamarlo derecho econmico comercial administrativo
sera un error.

Esa intervencin del Estado se traduce en:

1. Imponer decisiones a los particulares; y
2. Dirigir la economa de manera como se estime ms conveniente (lo que no
necesariamente es correcto desde un punto de vista econmico), como
aumentar impuestos, modificar la poltica cambiaria (sube o baja el tipo de
cambio), compra y venta de dlares por parte del Banco Central, etc.; hay
normas que habilitan hacer eso, y esas normas son econmicas porque
tienen incidencia en economa.

Es importante el concepto de orden pblico econmico, porque en definitiva no

admite la autonoma de la voluntad de las partes; no se pueden poner de acuerdo
las partes donde hay orden pblico econmico.

Cuando se habla de Derecho Econmico como una rama autnoma del derecho, no
puede entenderse con ello que se trate de un derecho nuevo en su esencia, sino
bsicamente constituye un reconocimiento de la existencia de un grupo importante
de leyes, principios, normas, instituciones que imprimen un carcter definido a una
rama particular del derecho positivo.
Se reconoce la existencia de un grupo importante de leyes, normas, principios, una
tradicin e instituciones que me permiten decir que estamos frente a una rama
particular del derecho.

Es ms nueva que el derecho civil, y tambin menos definida que l, pero esto no
hace que no exista; est claramente presente en nuestra sociedad. El cdigo civil
me dice cmo hacer las cosas, ac tambin, pero si no las obedezco estara
cometiendo una ilegalidad, en el derecho civil no, hay una interpretacin, en el
derecho econmico hay una interpretacin restrictiva (no querer pagar un
impuesto?).

EVOLUCIN HISTRICA

Como seal en su poca el tratadista francs Ripert, todo cambia en el mundo el

da en que la economa capitalista ya no basta para satisfacer las necesidades, sea
por la insuficiencia de la produccin y el comercio o porque los precios ya no estn
en relacin con las rentas y remuneraciones.

Se genera una queja del consumidor que llega hasta el legislador, quien se ve
obligado a dirigir la economa. La respuesta del Estado la da a travs del derecho
econmico (pero esto ltimo no es tan as).

Se le hace necesario al Estado organizar la produccin y la reparticin o al menos

vigilarla estrechamente y para eso establece un orden pblico econmico, el cual
al igual que el orden pblico civil, no podr ser modificado por la voluntad de las
partes.

Principios del siglo XX; primera guerra mundial. Desde el punto de vista del
derecho produjo un conjunto de normas jurdicas que se caracterizaban por
suponer una ruptura con los principios ordenadores de la actividad econmica; se
acab el Laissez Faire, la mano invisible. El Estado tuvo que entrar a intervenir y a
ponerse al da con temas de ese momento, por ejemplo, que si la gente estaba
pasando hambre, no poda dejarlo laissez faire; tuvo que subvencionar eso,
aumentar impuestos para lograrlo, etc., hay un quiebre con la economa clsica.

Las necesidades surgidas como consecuencia de la guerra llevaron a la creacin de

un derecho excepcional, de guerra, para atender necesidades especficas ya que
no podan ser satisfechas por un orden econmico basado en el concepto clsico
de laissez faire el cual confiaba de modo absoluto en la libre iniciativa de los
agentes econmicos privados.

Es en este momento en que suele situarse la aparicin del derecho econmico, el

cual se mantiene con posterioridad a la guerra ya que esta nueva regulacin
muestra ser apropiada para la ordenacin de la actividad econmica de la post-
guerra. En este momento el sistema econmico mundial haba tenido grandes
cambios.

La concepcin clsica de un orden econmico autorregulado sobre la base de unas

leyes naturales, inmanentes a la propia actividad y en donde el papel de los
poderes pblicos se reduca al de mero garante de la libre iniciativa individual, ya
no era sostenible. El Estado en esta nueva concepcin de la economa se
transforma en un actor relevante en la actividad econmica abandonando su
carcter de Estado liberal a travs del cual se abstena de participar en la vida
econmica privada. Temas en los que empez a influir el Estado como
infraestructura, subsidios, etc.; pasa de un rol pasivo a un rol activo, y esto
termin repercutiendo en Chile 60 aos despus.

Sin perjuicio de lo anterior, no debe creerse que el derecho econmico nace solo a
partir del intervencionismo del Estado a contar de la Primera Guerra Mundial, ya
que la ordenacin de la actividad econmica, que es el objeto propio del
derecho econmico, se ha llevado a cabo de muy distintas maneras en las diversas
etapas de la historia.

Por ejemplo, el mercantilismo del siglo XVII y XVIII se manifest en una

detallada y prolija reglamentacin de la actividad econmica, al que sucede, tras la
Revolucin Francesa, una ordenacin de la economa caracterizada por la
abstencin de los poderes pblicos que se limitan a velar para que la actuacin
econmica de los individuos se desenvuelva libremente de modo que en el juego
de las leyes del mercado conduzca, cual mano invisible, a la ms ptima
solucin de los problemas econmicos.

En resumen, el derecho econmico no nace con el intervencionismo del Estado al

final de la Primera Guerra Mundial, sino que a consecuencia de tal
intervencionismo, adopta una nueva y concreta fisonoma que permite su estudio
como una rama autnoma del Derecho.

CONSTITUCIN DEL DERECHO ECONMICO

El Derecho econmico est constituido por el conjunto de reglas jurdicas que le

permiten al Estado actuar en forma activa sobre la economa. Todo el derecho
econmico son normas, si quiero encontrar el derecho econmico tengo que
revisar la ley, el reglamento, el oficio, etc.; todo est en normas.

El derecho econmico est compuesto por tres ramas:

1. Derecho de planificacin: todas las normativas de planificacin, planos
reguladores, etc.
2. Derecho administrativo econmico: el presupuesto del Estado, etc.
3. Derecho de organizacin de los mercados: ley de bancos, ley de proteccin
al consumidor, regulacin de competencia desleal, ley de mercados de
valores, etc.

Nos vamos a dar cuenta que estamos frente al derecho econmico cuando no
puedo hacer lo que quiera, tendra una sancin si no lo cumplo, si no hay
autonoma de la voluntad posible del acto y hay materia econmica de por medio,
probablemente nos vamos a encontrar con derecho econmico.

Dentro de estas tres reas disciplinarias, las dos primeras se encuentran

claramente en la esfera del derecho pblico. En derecho pblico podemos hacer
todo lo que est permitido, en derecho privado podemos hacer todo lo que no est
prohibido.

La definicin que vamos a ocupar para derecho econmico es el conjunto de

principios y normas jurdicas que ordenan la direccin de las
actividades econmicas por el Estado, la intervencin estatal en la
economa, o la relacin entre los agentes de los mercados.
Es as como podemos dar una muy breve definicin de derecho econmico, pero
que a la vez es muy ilustrativa, donde derecho econmico es el derecho de la
ordenacin de la economa.

En este sentido, el derecho econmico es esencialmente dinmico, constituyendo

uno de los instrumentos que le permiten a los poderes pblicos realizar y llevar a
cabo, eficazmente, su poltica econmica; todos los das salen normas nuevas,
oficios, resoluciones, etc., porque la norma econmica tiene que ir adecundose
al comportamiento de la economa y las normas econmicas tambin
tienen que ir adaptndose a estos cambios.

17/03 - ZAHRI

En una economa centralmente planificada, prcticamente todo el derecho o gran

parte de l sera Derecho Econmico, puesto que todo l se crea y aplica en
funcin de la economa y sta se encuentra dirigida por el Estado.

En una economa de mercado, en cambio, el Derecho Econmico es un conjunto de

disposiciones que responden a necesidades de implementacin de la poltica
econmica. El derecho econmico es el esqueleto sobre el cual las distintas normas
inferiores son los msculos que hacen que se mueva; toda la estructura legal
permite que la poltica econmica se implemente.

Entendemos la poltica econmica como el conjunto de acciones que un

gobierno realiza para lograr resultados econmicos predeterminados.

Una caracterstica muy distintiva de la poltica econmica es que se trata de una

actividad del Estado; requiere de un sustento econmico y legal que es realizado
por el Estado.

No es posible concebir que los particulares estn a cargo de la implementacin de

la poltica econmica.

Finalmente, la poltica econmica se traduce en regulacin econmica.

REGULACIN ECONMICA

Cuando hablamos del concepto de regulacin econmica no es inmediatamente

claro a qu nos estamos refiriendo.

Hay tres conceptos de regulacin a los cuales uno podra estar haciendo
referencia:
- Como tarificacin o control de precios en aquellos mercados donde existen
monopolios naturales
- Como aquel conjunto de normas obligatorias que tienen por objeto
constreir a un grupo de personas a no hacer cosas que no son queridas, a
lo cual va aparejada una sancin y fiscalizacin por parte de la autoridad
administrativa.
- El concepto ms amplio de regulacin entendida como cualquier
intervencin deliberada del Estado dirigida a alterar el comportamiento en
el mercado y las personas, y por lo tanto de esta definicin surgen
actividades de:
 Direccin
Resolucin
Fiscalizacin
Sancin

En general durante el curso vamos a quedarnos con este concepto ms amplio.

REGULACIN ECONMICA EN CHILE

La constitucin garantiza a todas las personas el derecho a desarrollar libremente

cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, el orden pblico y
la seguridad nacional.

El artculo 19 n21 dice el derecho de desarrollar cualquier actividad econmica

que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional,
respetando las normas legales que la regulen. Si alguien me impide esto, el
artculo 20 me ampara con el recurso de proteccin sealado.

Sin perjuicio de ese amplio reconocimiento, la Carta Fundamental se encarga de

precisar, inmediatamente a continuacin, que el ejercicio de esta libertad debe
hacerse respetando las normas legales que la regulen (artculo 19 n21, inciso
1ro).

En orden a comprender cabalmente el sentido y alcance que pueden asumir las

normas regulatorias, parece til reflexionar sobre el marco general de nuestro
orden pblico econmico; cuando la autoridad interviene, lo que hace es
establecer ciertos lmites por los cuales las personas no pueden decidir, ya que ah
lo nico que rige es la ley, porque hay orden pblico.

Una mirada de conjunto al texto constitucional permite concluir que, en materias

econmicas y sociales, los individuos y las asociaciones se encuentran, en
principio, en la situacin de poder hacer todo aquello que no est prohibido.

Esta autonoma comprende no solo la seleccin de los fines sino que, tambin, la
eleccin de los medios o formas.

El propsito de la regulacin es, precisamente, establecer un conjunto de

condiciones normativas que permitan a todos los individuos desarrollar sus propios,
y distintos, proyectos personales de un modo razonablemente armnico.

24/03 - ZAHRI

La regulacin econmica de la que estamos hablando est emparentada con

aquello que el Derecho Pblico tradicionalmente bautiz como poder de Polica;
quien fiscaliza.

Esta potestad comprenda la dictacin de normas y la adopcin de medidas que

hicieran posible el ejercicio de todas las libertades y la convivencia ordenada.

Ahora bien, y en la misma medida que en los ltimos cien aos el Estado ha dejado
de lado el Laissez Faire, las regulaciones econmicas tienen una amplitud y una
intensidad que supera la vieja idea de Polica.
El Tribunal Constitucional chileno ha expresado que: por regular debemos
entender, segn el Diccionario de la Real Academia: Ajustado y conforme a
reglas.

De lo anterior se infiere que sujetar una actividad a una regulacin significa

establecer la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse, pero en caso
alguno puede ser que, bajo el pretexto de regular, se llegue a impedir el ejercicio
de una actividad.

La regulacin es esencialmente dinmica. Esto se refiere a que se va adecuando a

las circunstancias que se le van presentando a la economa.

Consideraciones polticas e ideolgicas pueden llevar al legislador a moverse

desde normativas mnimas a reglamentaciones ms profundas o, viceversa, a
variar desde sistema de alta regulacin a sistemas desregulados. Pasamos de un
sistema ms regulado a un sistema ms desregulado.

Por otra parte, cada rea de la vida econmica y social tiene su propio marco
regulatorio. Los hay ms densos y otros ms livianos. Que el legislador opte, en
cada caso, por una u otra variante, depender de la forma en que ste pondere
preocupaciones sociales, necesidades nacionales e intereses individuales.

En cualquier evento, la regulacin, por ms profunda que sea, no puede llegar a

confundirse con las restricciones o limitaciones de derechos.

Estas ltimas son acciones estatales, tambin reservadas al legislador, aunque con
mayor rigor, que tienen el efecto de recortar la esfera de la libertad, sin que se
pueda afectar en ningn caso la esencia del derecho.

En todo caso, nunca se puede afectar la esencia del derecho. El artculo 19 N26
dice que la CPR asegura a todas las personas la seguridad de que los preceptos
legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas
que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn
afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos
que impidan su libre ejercicio.

Ya no solo se fijan modalidades para el ejercicio de los derechos (entendibles bajo

el supuesto que las personas, al menos la mayora, querrn y podrn sujetarse a
tales reglas) sino que, derechamente, se circunscriben o reducen, en principio, los
mrgenes dentro de los cuales puede desplegarse una actividad.

Las limitaciones o restricciones, para ser constitucionalmente legitimas, requieren

de una habilitacin concreta de la Carta Fundamental, deben estar justificadas por
causas contenidas en dicho documento y, en algunos casos, suponen el
cumplimiento de un qurum excepcional (qurum calificado).

La desregulacin por su parte, corresponde a una idea segn la cul la

productividad y la eficiencia aumentan con ms simple y menos regulacin, tuvo
alto impacto poltico en los EEUU entre los aos 1970 y 1990 (la consigna era
fight the red tape, es decir, pelear contra la burocracia).
La Escuela del Anlisis Econmico del Derecho (Law & Economics) de la
Universidad de Chicago, fue la gran impulsora de la Tesis de la Desregulacin.

Esta doctrina impuso importantes cambios normativos en las reas del Transporte,
Energa y Telecomunicaciones (desde la dcada de los 90 tuvo mayor criticismo
teniendo su punto ms lgido en la crisis del 2008).

FINALIDADES DE LA REGULACIN

Conviene detenerse en las finalidades posibles de la regulacin. La regulacin

puede tener como finalidad:
1. Definir la forma que debe adoptar una manifestacin de voluntad a fin de
producir efectos jurdicos vinculantes.
2. Fijar requisitos bsicos para el desarrollo de una actividad. Como por
ejemplo, si un restaurant quiere vender alcohol en su local, debe tener la
patente para poder hacerlo.
3. Fomentar o incentivar un determinado comportamiento de los particulares.
Si yo quiero que los particulares paguen impuestos, voy a subir las penas
por las infracciones tributarias. Si yo quiero que se desarrolle la actividad
forestal en Chile, voy a establecer un subsidio para todos aquellos que
realicen una actividad forestal.
4. Tutelar al contratante ms dbil, mediante la represin de las clusulas
abusivas y de los contratos leoninos (Ley de Proteccin al Consumidor).
Estamos de acuerdo con que efectivamente uno puede ser el eslabn ms
dbil de una empresa.
5. Imponer prohibiciones.

Las normas regulatorias no son consejos sino mandatos imperativos. Por lo

mismo, su inobservancia lleva aparejada alguna consecuencia negativa para el
infractor.

Tratndose del comn de las normas jurdicas, lo tpico es que las ilegalidades sean
detectadas recin cuando algn particular directamente afectado acuda a los
tribunales de justicia pidiendo se invalide el acto viciado, se le indemnice y/o se
sancione al infractor.

Puede decirse, entonces, que existe una parte del ordenamiento jurdico respecto
del cual no existe un sistema especial de vigilancia. Los vigilantes, en el fondo,
somos nosotros mismos, y ah tendremos que ver en cada caso qu es lo que se
est aplicando. Hay una ley que regula todos los actos administrativos del Estado,
y ah estn en definitiva todos los mecanismos que uno tiene para proceder en
contra de las actuaciones del Estado.

Existen, en efecto, razones de libertad y privacidad que aconsejan preservar

espacios de derecho privado en que deban ser los propios particulares los que se
preocupen de velar por sus intereses y derechos; an cuando ello pudiere acarrear
riesgos importantes en trminos de ilegalidades que no alcanzan a ser prevenidas;
el Estado no puede estar enterado de todo, ya que debe haber cierta esfera en
donde los particulares puedan tener su propia privacidad.

Existen algunas reas de la vida econmica-social, sin embargo, en que resulta

imperativo precaver y reprimir prontamente, dentro de lo posible, el acaecimiento
de las infracciones (por ejemplo, en libre competencia). La libre competencia, o las
infracciones sanitarias, deben tomar cartas en el asunto antes de la infraccin,
porque si hay una infraccin en la libre competencia puede ser que se pierda un
competidor en el mercado, por lo que se debe actuar antes de sufrir los perjuicios.

En esos casos, la eficacia del respectivo marco regulatorio depende, precisamente,

de la existencia de algn mecanismo de alerta temprana.

Se necesita, entonces, de una autoridad permanente y especializada que est en

condiciones de advertir, denunciar, corregir y/o sancionar, oportunamente, las
conductas que infringen la regulacin. La fiscala nacional econmica tiene todas
estas atribuciones, menos la de sancionar. La fiscala de bancos s puede
sancionar, y son permanentes y especializadas.

A la funcin estatal recin descrita se la denomina fiscalizacin, y consiste en

supervisar la forma en que los sujetos regulados cumplen, o no, con las reglas
correspondientes.

La fiscalizacin y ser un ente fiscalizador es algo muy caro.

Se trata de un poder que, tpicamente, comprende las siguientes cuatro facultades

especficas:
- Vigilancia
- Inspeccin
- Control
- Poder sancionatorio.

La facultad de vigilancia supone estar en condiciones de conocer oportunamente

las actuaciones de los privados e incluye, por supuesto, el poder exigir, recibir y
analizar toda la informacin que sirva a tal propsito (SII Caso SQM)

La facultad de inspeccin permite al agente estatal constituirse fsicamente en el

lugar de los hechos, pudiendo revisar in situ todo lo que all ocurre.

La facultad de control autoriza al ente estatal a pronunciarse respecto de la licitud

o ilicitud de los actos fiscalizados.

La facultad de poder sancionatorio, finalmente, consiste en la facultad de

imponer un castigo a quien se considere infractor. Las multas pueden ser
considerables.

En nuestro pas existen 11 Superintendencias:

- Superintendencia de Seguridad Social (Ley 16.395 de 1966)
- Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (DFL N 3 de
Hacienda de 1997)
- Superintendencia de Pensiones (DFL N 101 de 1980)
- Superintendencia de Valores y Seguros (DL N 3.538 de 1980)
- Superintendencia de Electricidad y Combustibles (Ley N 18.410 de 1985)
- Superintendencia de Servicios Sanitarios (Ley N 18.902 de 1990)
- Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento (Quiebras) (2002)
- Superintendencia de Salud (2005)
- Superintendencia de Casinos (2005)
- Superintendencia del Medio Ambiente (Ley N 20.417 de 26 de Enero de
2010)
 - Superintendencia de Educacin (Ley N 20.529 de 2010)

31/03 ZAHRI

Todas las superintendencias han sido creadas por ley, y todas ellas son
Servicios Pblicos. El hecho que sean servicios pblicos tienen consecuencias
como inexcusabilidad, continuidad del servicios, etc. (distintas cosas que tienen
que cumplir los servicios pblicos).

Desde el principio, el legislador ha entendido que estas Superintendencias

formaban parte de la Administracin, contribuyendo desde la fiscalizacin, a que el
Estado preste servicios que efectivamente satisfagan las necesidades pblicas.

Las leyes han determinado, adems, que corresponde al Presidente de la Repblica

designar al directivo superior de las Superintendencias (el Superintendente), pero
sigue siendo un cargo tcnico.

Se trata de una opcin razonable. Por esa va, se promueve, entre otras cosas, una
mirada general coherente. No obstante, hay que tomar nota del hecho que, con
buenas razones, hay quienes estn proponiendo importar a Chile el sistema de
agencias regulatorias independientes de US (son independientes del control
presidencial porque las facultades para cambiar al directivo principal o a sus
miembros son limitadas).

Scalia dice que cuando las autoridades no tienen injerencia poltica terminan
siendo atrapadas por el congreso, si no trabajan en funcin del presidente
empiezan a drselo al congreso, y se empiezan a diluir las facultades. Esto pas en
Estados Unidos hasta que se terminaron legitimando estas instituciones. No
necesariamente ha sido muy exitosa, se ha ido desfigurando con el tiempo y
finalmente estas autoridades igual tienen que tener cierto referente poltico.

Adems, hay que sealar que existen otros organismos que aunque no llevan el
nombre Superintendencia, tienen, en el fondo, la misma funcin (por ejemplo, la
Direccin del Trabajo y la Subsecretaria de Telecomunicaciones).

REGULAR NO ES LO MISMO QUE LIMITAR O RESTRINGIR

La regulacin es materia de ley, pero hay regulacin econmica derivada que por
lo menos tiene que tener un origen legal (por lo menos en un momento la
regulacin tiene que nacer de la ley, no puede salir porque s).

Si se quiere limitar o restringir se entra en otra rea, no es tan solo regular, es una
facultad mucho ms potente que la mera regulacin.

La limitacin o restriccin es una accin estatal, reservada al legislador, por la

cual se recorta la esfera de la libertad, sin que ello pueda llegar a afectar la
esencia del derecho. (Ej. Superintendencia de Salud deca que X personas no
podan ser directores de ISAPRES, el que tom esta decisin fue un ente
fiscalizador y no el legislador, toda limitacin que no est expresa en la ley con
todos los requisitos que esta requiere seguramente ser ilegal).

Ya no solo se fijan modalidades para el ejercicio (entendibles bajo el supuesto que

las personas, al menos la mayora, querrn y podrn sujetarse a tales reglas, o sea
que pueden cumplirlas) sino que, derechamente, se circunscriben o reducen los
mrgenes dentro de los cuales puede desplegarse una actividad.

Las limitaciones o restricciones suponen una habilitacin concreta de la Carta

Fundamental (la constitucin a travs de la ley permite restringir), deben estar
justificadas por causales contenidas en dicho documento y, en algunos casos,
suponen el cumplimiento de un qurum especial (qurum calificado). Por ejemplo
cuando el Estado tiene que someterse a todo lo que se someta un particular, si
quiere un estatuto especial, puede tenerlo, pero suponiendo un aumento en
materia de qurum.
Si bien el Estado est habilitado para regular las actividades econmicas en
general, en el caso de las limitaciones o restricciones, la autoridad necesita tener
una causa valida y fundada, que legitime la limitacin o restriccin del ejercicio del
derecho. (Ej. Estado prohbe que particulares tenga empresas que enve cartas
porque existe Correos de Chile, incluso saca una ley prohibindola. Esta ley uno la
puede enviar al Tribunal Constitucional apelando al 19 N21. No puede ser que una
autoridad lo decida porque si, tiene que tener una causa valida y fundada.)

Tratndose de la libertad econmica, existen tres causales explicitas que

permiten la ms severa de las limitaciones: la prohibicin: estas son (i) la moral;
(ii) el orden pblico; y (iii) la seguridad nacional.
Dos serian segn la doctrina ms autorizada las causales intrnsecas, que se
infieren, que permitiran a su vez al legislador la imposicin de restricciones al
ejercicio del derecho a la libertad econmica: (i) los fraudes y (ii) la defensa de la
libre competencia.

En efecto y aun cuando la Carta Fundamental no se refiere expresamente a la

competencia como un bien objeto de proteccin o promocin, su valor se deduce
naturalmente de lo dispuesto entre otros, en los artculos 1 inciso 3
(subsidiariedad) y 5 (igualdad de oportunidades) y 19 nmeros 21 y 24 de la
constitucin.

La moral, la seguridad nacional, el orden pblico y la libre competencia son

todos conceptos jurdicos relativamente indeterminados. Por lo mismo, la
determinacin de cul es la autoridad que puede declarar la causal y, en
consecuencia, establecer la prohibicin consiguiente se transforma en cuestin
fundamental. Evidentemente, quien va a ser quien va a limitar o restringir
determinado derecho.

En Chile existen prohibiciones a las actividades empresariales que pueden ser

impuestas directamente por la ley o bien pueden ser resultado de una accin
jurisdiccional de tribunales creados por ley. Ej. Por seguridad nacional nadie puede
pastorear vacas en terrenos fronterizos. La autoridad (o los tribunales
respectivamente) definen lo que significa seguridad en esos casos.

Respecto de aquellas limitaciones que tienen por objeto procurar la defensa y

promocin de la libre competencia, el sistema jurisdiccional especializado
comprende a la Fiscala Nacional Econmica, el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia (TDLC) y la Corte Suprema.

Ahora bien, sea cual sea la causal que se invoque, cada vez que un cambio
legislativo configure la limitacin o restriccin del derecho a desarrollar actividades
econmicas, en la forma de prohibiciones, el legislador se ve forzado
constitucionalmente a satisfacer un estndar de justificacin relativamente
exigente. Ej. Buses no pueden transportar carga porque afecta al gremio de
transportistas de carga, solo pueden llevar pasajeros. No se puede, para restringir
tiene que justificar, tiene un estndar exigente.

No hacerlo, compromete la constitucionalidad de la iniciativa y se puede

transformar en una vulneracin a la Constitucin o su espritu. Si no cumplimos con
ese estndar empezamos a desnaturalizar esa garanta, nuestro 19 N21 queda en
letra muerta. Por eso es tan importante el 19 N26 por que no puede afectar al
derecho en su esencia. Estado restringe y limita pero necesita una muy buena
razn.

FUENTES DEL DERECHO ECONMICO

Dnde encontramos el contenido del derecho econmico?

La primera gran fuente ya la hemos visto, la Constitucin Poltica de la

Republica es la primordial fuente del derecho econmico, todos los artculos
vistos como el 19 N 21, 24, etc.

Para garantizar el Orden Pblico Econmico (OPE) se contemplan una serie de

normas cada vez ms relevantes en las constituciones.

As la diferencia en este punto entre la CPR 25 y la del 80 es muy grande, al punto

que esta ltima incorpora el concepto de Orden Publico Econmico que la otra
omita (incorporacin implcita). El derecho de propiedad quedo en el olvido, el
derecho a participar en actividad econmica no exista, entonces la comisin de
estudios con la nueva constitucin (la del 80) va a resguardar todos estos
derechos, para que nunca vuelva a ocurrir en Chile lo que paso en el gobierno de la
Unidad Popular (UP).

En las actas de la Comisin de Estudios de la CPR 80 incluso est la idea de crear

un captulo especial sobre Orden Publico Econmico, que contuviera todas estas
materias.

Eso habra significado tener que definir un concepto muy relativo y complejo como
es el OPE, al consignarlo de una manera tan explcita. No se puede rigidizar una
cosa que es tan dinmica, el concepto de OPE es muy dinmico, se va a
adecuando a la realidad del pas de acuerdo al momento y circunstancia que se
est viviendo, por eso se opt por no definir el OPE. Independiente que no se haya
definido si se establecieron las bases del sistema econmico.

No es necesario decir que Chile tendr una economa liberal, est en los artculos.
Se ve en la propiedad, la libertad, etc.

En algunos pases las constituciones son muy escuetas en materia econmica, en

especial en pases de altos ingresos. Una explicacin es que por la historia propia
de estos pases no han necesitado de tal regulacin o porque hay elementos que
estn insertos en la cultura nacional, como por ejemplo el respeto a la libre
empresa que existe en Estados Unidos (aunque incluso en EEUU se ha ido
obscureciendo el concepto). En Chile no lo tenemos inserto, no lo tenemos en la
medula, por lo que tenemos que tenerlo por escrito.
No obstante lo anterior, hoy en da, cada vez ms las constituciones van teniendo
por escrito las cosas de materia econmica.

Otro tema importante es la consagracin del sistema econmico: la gran mayora

de las constituciones no lo hacen, salvo algunos pases centralmente planificados y
muy pocos pases con sistemas de mercado (la CPR espaola de 1977, que luego
contiene disposiciones contradictorias).
No es necesario consagrar el sistema econmico fundamentalmente por la
confusin entre sistema econmico (forma como se organiza la sociedad para
dar respuesta al problema econmico) y modelo econmico (conjunto de
polticas econmicas aplicadas en un pas y momento determinado) que es un
poco anlogo a la complejidad de consagrar el OPE. Los modelos son
cambiantes, los sistemas son permanentes.

El sistema econmico se estructura en funcin del derecho de propiedad privada

(si uno lee el 19 N24 queda claro que se respeta la propiedad privada), la
organizacin de los mercados, rgimen de precios, planificacin. Mucho mejor
tener garantas establecidas y respetadas que definiciones rgidas en el sistema
econmico.

Estos elementos doctrinarios se materializan de distinta forma en cada pas y en

cada momento, en el caso chileno, nos encontramos con una Constitucin, la de
1980, que contiene todos los principios econmicos fundamentales.

AS, DENTRO DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS DEL ARTCULO 19 SE

DESARROLLA CON CERTEZA:

1. LIBRE INICIATIVA EN MATERIA ECONMICA (Art. 19 N21) con las

limitaciones de la moral, el orden pblico y la seguridad nacional y
respetando las normas legales que la regulan. Asimismo, el Estado
empresario debe ser reconocido por ley de qurum calificado y someterse a
la normativa general salvo que por ley de qurum calificado se le d un
tratamiento especial, lo que implica un reconocimiento constitucional del
principio de subsidiariedad.

2. NO DISCRIMINACIN ARBITRARIA QUE DEBEN DAR EL ESTADO Y SUS

RGANOS EN MATERIA ECONMICA (Art. 19 N22) protege a las
personas en las actuaciones econmicas del Estado y de sus rganos y deja
claro que el nico que puede discriminar y siempre que no sea arbitrario es
el legislador.

3. MATERIA TRIBUTARIA (Art. 19 N20) la constitucin al consagrar los

principios bsicos en materia tributaria no hace sino proteger al
contribuyente. As los principios de legalidad, igualdad, justicia, no
discriminacin y no afectacin constituyen un catlogo de proteccin frente
al Estado recaudador de tributos

4. MATERIA MEDIOAMBIENTAL (Art. 19 N8), en materia medioambiental

se consagran a nivel constitucional los deberes del Estado y se establece
que es la ley la que debe regular el tema medioambiental.