GUILLERMO OSPINA FERNANDEZ

REGIMEN GENERAL
DE LAS
OBLIGACIONES
Edici6n dirigida por Eduardo Ospina Acosta

Reimpresi6n de
la octava edici6n

EDITORIAL TEMIS S. A.
Bogota - Colombia
2008
 PELIGRO
LA
FOTOCOPIA
MATA EL LlBRO

ANTES QUE EL LIBRO CIENTiFIco MUERA

El!ibro cientffico es un organismo que se basa en un de!icado equi!ibrio. Los elevados costos iniciales (las
horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los c6rrectores, los ilustradores) solo se recuperan si
las ventas alcanzan determinado numero de ejemplares.
La fotocopia, en un primer momento, reduce la, ventas y por este motivo contribuye al aumento del precio. En
INDICE GENERAL
un segundo momento, eliminade raiz 12 posibilidad econ6micade producirnuevos libros, sobre todo cientfficos.

De confonnidad con la ley colombiana, la fotocopia de un !ibro (0 de parte de este) protegido por derecho de
INTRODUCCI6N
autor (copyright) es ilicita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un !ibro, es delito.

Lafotocopia no solo es ilicita, sino que amenazala supervivencia de un modo de transmitir la ciencia. LA TEOm GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
Quien fotocopia un !ibro, quien pone a disposici6n los medios para fotocopiar, quien de cualquier modo
tomenta esta-practica, no solo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en la situaci6n de
pAG.
quien recoge una fior de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la ultima flor de esa especie.
'" ..... ......................... .............. ......... ............ ......... 1
I. Contenido ... . .......... ... ........................ .. . ... ....................................
.

. . . . . . .. .. .

n. Importancia de la teona ... .... 1

m. Resefia hist6rica...... .............. .............. ............ ...... ........................................ 3
IV. Plan de la obra .. .... ... ........ .. ............. .............
.......... ....
. . . ...
. . . .. ...... .............. .... 4
a) Determinacion del contenido . .................................................................. 4
b) Sinopsis de la obra ........ ......... .......... .. .. ........... .. . .... .......... ................. . ...... 4

PARTE PRIMERA
Guillermo Ospina Femandez, 2008.
Editorial Temis S. A., 2008.
Calle 17, num. 680-46, Bogota EL CONCEPTO DE LA OBLIGACION CIVIL,
www.editorialtemis.com SUS ELEMENTOS Y SUS CLASlFICACIONES
correo elec.: editorial@editorialtemis.com

CAPiTuLo I
ISBN 958-35-0518-8
- 2310 200800006700 LOS DERECHOS REALES
Y LOS DERECHOS CREDmCIOS

Hecho el deposito que exige la ley. lmpreso ... .

1. Precision ....................................................................................................
9
en Talleres Editorial Nomos. Carrera 39B,
1. La teoria antigua
num. 17-85, Bogota.

2. Antecedentes rornanos ........ . ............... ................... ....................... . ............. 9

0 total de este libro, sin la
. .

Queda prohibida la reproduccion parcial

autorizacion escrita de los titulares del copyright, por rnedio de 3. La teona antigua ... .... ....... . . . . ................... ............................. . ... .. ................ . .. 10
cualquier proceso, cornprendidos la reprografia y el tratamiento
n. Las teorias mode mas
inforrmltico.
Enunciado ..................................................................................
Esta edicion y sus caractensticas graticas son propiedad de Editorial 4. .............................................................. ...... ............. 11
Temis S. A. a) Teona de Eugenio de Gaudemet
5. 11
6. b) Teona de Marcel Planiol.......................................................................... 12
7. c) Teona deJulien Bonnecase ... .................. ........................... . . . .............. . ... 13
8. d) Teona de Louis Josserand........................................................................ 14
 VIII iNDICE GENERAL iNDICE GENERAL IX
Ill.Cntica de las teorfas y conclusiones IT. Otras clasificaciones

pAG. pAG.
a) Teoria de Marcel P1aniol ..........................................................................
9. a) Critica a la teoria antigua ......................................................................... 15 31. 32
b) Teoria de Colin y Capitant .......................................................................
10. b) Critic a de las teorias de P1aniol y Bonnecase .......................................... 15 32. 33
11. c) Critica de la teoria ocasionalista de Josserand ......................................... 16 33. c) Teoria de Louis Josserand ........................ ................................................ 33
12. d) Conclusiones . .. .... .. . .. .... ... ........ .. . .. 1.......................................... 17
. . . ... .. ... .. . . . .
34. d) Teoria de Rene Demogue ............................................... :........................ 33
IllCrftica. de las teonas expuestas
IV. Las diferencias especificas entre los derechos reales
y los derechos crediticios
35. Enunciado ..................................................................................................... 34
13 . Enumeraci6n .................................................................................................
17
IV. La. teona 16gico-jundica
CAPiTuLo IT
Generalidades ...............................................................................................
36. 36
EL CONCEPTO DE OBLIGACION Y SUS ELEMENTOS 37. La formaci6n de las situaciones juridicas ..................................................... 36
38. Los elementos de las situaciones juridicas ................................................... 37
Definici6n .....................................................................................................
14. 20 39. Clasificaci6n de los elementos segtin el C6digo Civil................................. 38
15. Diversas acepciones de la obligaci6n ........................................................... 20 40. Situaciones juridicas simples y complejas ................................................... 38
16. Los elementos de la obligaci6n .................................................................... 20 V. Bases para una clasificaci6n filos6fico-cientifica
CAPITuLo III
41. Enumeraci6n .................................................................................................
38
CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACIONES
VI. Clasificaci6n de las Juentes de las obligaciones en el derecho civil
. /:........................................................................
17. Cuadro sin6ptico . . .. ....... . . .
22
colombiano, en Junci6n del acto y del hecho jurfdicos
18. Las obligaciones civiles y fas naturales ........................................................ 23
19.Obligaciones puras y simples, condicionales y a plazo ............................... 23 42. Enunciado .....................................................................................................
39
20. Obligaciones principales y accesorias .......................................................... 23 43. a) E1 contrato ................................................................................................
39
21.Obligaciones de sujetos simples y de sujetos plurales ................................. 24 44. b) E1 acto juridico unipersonal ..................................................................... 40
22. Obligaciones conjuntas y solidarias ..................................................... :....... 24 45. c) E1 hecho ilicito ......................................................................................... 41
23. Obligaciones positivas y negativas .............................................................. 24 46. d) El enriquecimiento sin causa .............................................. ..................... 42
24. Qbligaciones de dar y de hacer ..................................................................... 25 47. e) Referencia a la noci6n clasica del cuasicontrato ..................................... 43
25.Obligaciones de genero y de especie 0 cuerpo cierto ................................... 25 PARTE TERCERA
26. Obligaciones de objeto simple y de objeto plural 0 alternativas .................. 25
27. Obligaciones divisibles e indivisibles .......................................................... 26
28. Obligaciones de medios y de resultados ....................................................... 26
29. Referencia a las obligaciones modales ......................................................... 27 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

(Efectos generales)
PARTE SEGUNDA CAPiTuLo PRELIMlNAR

CLASIFICACION GENERAL DE LAS FUENTES INTRODUCCION

DE LAS OBLIGACIONES
Precisiones ....................................................................................................
48. 47
I. La clasificaci6n del C6digo Civil
49. Los efectos de los actos juridicos ................................................................. 48
30. Prenotandos........................................................................................... 31 50. Los efectos de las obligaciones .................................................................... 48
x iNDICE GENERAL iNDICE GENERAL XI
n. Los concordatos
Secci6n primera
6 pAG.
EJECUCI N COACTIVA, CESI6N DE BIENES
Y CONCURSO DE ACREEDORES 69. Concepto ....................................................................................................... 59
70. Naturaleza ................................ ... .................................................................. 60
CAPiTuLo I
71. Procedencia de los concordatos ............................................................... ..... 60
72. Clasificacion de los concordatos ...................................... ... :........................ 61
I 73. Contenido de los concordatos ................................................................ ....... 61
LA EJECUCI6N COACT v A
74. Requisitos de los concordatos ..................................................................... . 64
I . Concepto, efi cacia y objeto de la ejecuci6n 7 5. Efectos ......................... ........................................ ......................................... 65
pAG. illLa. prelaci6n de creditos

5 1 . Concepto..............................................................................................49 A . GENERALIDADES
52. Eficacia de la ejecucion coactiva............................................................49
53. Objeto de la ejecucion............................................................................50 76. Concepto ................ .... ..... ........................................................................ ...... 66

n. Los bienes inembargables 77. Causas de la preferencia ...................................................................... ......... 66

78. Denominaciones legales .......................... ..................................................... 67
54. Criterios y enumeracion............................................................ ............51 79. Efectividad de la prelacion .................................................................... ....... 67
80. Clasificacion de las preferencias ........................................... ....................... 67
illFormas. y casas de la ejecuci6n
B . LAS CLASES DE CREoITOS

55. Precision.................................................................................................52
56. a) Obligacion de dinero..........................................................................52 81. Precision .. ................................................................... .. ................................ 67
57. b) Obligaciones de dar 0 ent;wgar cuerpo cierto mueble........................52 La primera clase
58. c) Obligacion de dar 0 entregar cuerpo cierto inmueble.........................52
59. d) Obligacion de dar 0 enttegar cosas de genera...................................53 82. Creditos que comprende . .......... ................. ....... ........ ...................... ..... ......... 68
60. e) Obligacion de realizar hecho material................................................ 53
61 . f) Obligacion de realizar acto jurfdico....................................................53 83. Creditos laborales y.creditos por alimentos de menores .............................. 68
62. g) Obligacion de no hacer.......................................................................54 84. Costas judiciales ............. .... .......................................... ........................... ..... 69
63. h) Obligaciones condicionales y a plazo indeterminado........................54 85. Expensas funerales ................. .......................... .......................... ......... ......... 69
86. Gastos de enfermedad .................................... ............................................... 69
CAPiTuLo n 87. Suministros alimentarios ... ...... ..................................................................... 70
88. Creditos fiscales ......................... , ... ....,...... ................................................... 70
6 Regimen de la primera clase
LA CESI N DE BIENES
64. Concepto y generalidades......................................................................55
89. Preferencia general .............................................................. ......................... 70
65 . Requisitos para la cesion de bienes.....................................................55
66. Efectos de la cesion de bienes ..............................................................56
90. Orden de prelacion ........... ............. ................... ...... ..... ....... ....... ................... 71
91. Transferencia de los bienes del deudor .................... .................................... 72
CAPITuLo ill
La segunda clase
EL CONCURSO DE ACREEDORES
92. Creditos que comprende .......................................................... ..................... 72
I . Generalidades
93. Los creditos del posadero ................. .......... ....... ........................................... 72
94. Los creditos del transportador ................................................. ..................... 73
67. Concepto................................................................................................58
68. Concurso y quiebra ..................... ..........................................................58 95. EI acreedor prendario ................................................ .................... .. ............. 74
XII iN DICE GENERAL iNDICE GENERAL XIII
pAG.
Regimen de la segunda clase
118. Errores doctrinarios ...................................................................................... 88
pAG.
Errores 1egis1ativos .....................................................................................
119. . . 89
96. Preferencia especial..............................................................................75 120. Conclusion ....................................................................................................
90
97. Orden de prelacion.............................................................. ..................75
CAPiTuLo I
La tercera clase
CONCEPTO Y GENERALIDADES
98. Cn!ditos que comprende.........................................................................78

Regimen de la tercera clase 121. Concepto .................................................... ................................................... 91

122. C!asificacion general de 1a indemnizaci6n de peIjuicios ............................. 91
99. Preferencia especial............................................................................... 78
123 . La indemnizacion compensatoria ................................................................. 91
100. Orden de prelacion................................................................................. 78
124. La indemnizacion compensatoria es sucedanea ........................................... 92
101. Prelacion entre hipotecas.......................................................................79
125. La indemnizacion moratoria ..................................... .................................... 93
La cuarta clase 126. La indemnizacion moratoria es complementaria .................... ..................... 93
127. El cumulo de las indemnizaciones ............................................................... 93
102. Creditos que comprende.......................................................................79 CAPiTuLo IT
103. Creditos del fisco.....................................................................................80
104. Los de los establecimientos de caridad 0 educacion..............................80
105. Los de las mujeres casadas...................................................................80 LOS REQUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUI CIOS
106. Los de los hijos de familia.......................................................................81 128. Enumeracion ................................. .............. ............ .......... ............................ 94
107. Los de los pupilos en general.................................................................81
108. Los de los pupilos por el matrimonio de su madre 0 abuela...................83 I. La mora debitoria
RegiTf!en de la cuarta clase
'"
..
129. Concepto ............ ..................................... ........................................ .............. 94
109. Preferencia general.....: .:................................................................. 83
130. Elementos de la mora .............................................................. ........ ............. 95
110. Orden de prelacion..................................................................................83
13 1. a) El retardo ... .............. ............................. .................................................... 95
111. Alcance de las preferencias de los hijos de familia y de los pupilos.......84
132. b) La culpa ......... ..... ................................................................. ..................... 95
112. La transferencia de bienes del deudor...................................................86
133. c) La reconvenci6n .................. ................................................ ........ .... ......... 95
113. Reglas especiales sobre pruebas...........................................................86
134. Fonna de la reconvencion ....... ... ............. ................................ ..................... 96
La quinta clase 135. Necesidad de la reconvencion ............................ .......................................... 96
136. Excepciones a la reconvencion ......... : ............................ ............................... 97
114. Creditos que comprende.............................. .........................................86 137. 1a)Estipulacion de p1azo .......... ............................. ................... ................: ... . 97
Regimen de la quinta clase 138. 2a)Lit preclusion de la oportunidad .......................................... ....... .............. 97
139. 3a)La imposibilidad de cumplir y la renuencia expresa del deudor ............. 98
115. E1 principio.............................................................................................87 140. Necesidad de la mora para la indemnizaci6n de peIjuicios .... ..................... 98
116. Orden de prelacion.................................................................................87 IT. La imputabilidad del incumplimiento

141. Precision ................. .......... ........................ ........... .................... ..................... 99

Secci6n segunda
A. LA IMPUTABllJDAD POR EL DOLO
LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS

IN'rRoDuccrON 142. Concepto ................................... ................................................................... . 99

LA UBICACION DEL TEMA B. LA IMPUTABllJDAD POR LA CULPA

117. Precision ................................................................................................88 143. Concepto .............................................. ......................................................... 99

XIV iNDICE GENERAL iNDICE GENERAL XV
pAG. pAG.

144. La valoraci6n de la culpa .............................................................................. 99 170. Necesidad del perjuicio . ...... . .. . . . ... . . . . . .. . . .
.. ..... .. .. .. .. . ..... . . . .. .... . . . ... ... .. .. .. .. . 121
... . . .

145. El derecho romano . . . ..................................... "" """""."" , 100 """""""""""""" 17l . Limites de la indemnizaci6n . . .. . .... . ... . ... . . . . . ..... . . ...... . .. . . ..... ... . .. ... ... . . . .. 121
... ... . ...

146. El derecho medieval .. . .... . . . . ..... . . . . . . . . . .... .. .. . . . , 101

. . . . . . . ... .... . .......... . . ...... . . . ... .. ..... .. 172. Clasificaci6n de los perjuicios . .. .. . . .. . .. . .. .... ........... ... ... . . ........ ....... ..... . . ... 121 .... ...

147. El derecho frances . . . ....... . . . .. . . . ... ..... . . . .. . ... 102

... . ... ... .. ............... .... . ..... . . . .. .. . . . ...... 173. a) Perjuicios materiales y morales .. . . .. .. . .. . . .. ... . ... . ... . ... . .... .. . ... . ... ....... .. .. . . . 121 . . . .

.. 102
148. El derecho colombiano . . . . . .. . ... ... . . . ... ... . ............. . .. .... . ... .... ... ..... ..... 174. b) Perjuicios directos e indirectos . . . . . ... ... . . . . ..... ... .. . ... . ........... ....... .. . 124 ......... ....

149 . Critica al derecho colombiano .. . . ...... . ... .... . . . ... ... 104 ....... .......... .. . .... . .............. . .... .. . .... .....
175. c) Perjuicios previsibles e imprevisibles . . .. . .. . ... . .. .... . .. .. ... . ..
: ........................
125
176. d) Perjuicios actuales y futuros . .. . . . . .. .... ........ ............. . .. ............... . . . 126
...... ... ....

C. LA PRUEBA DEL DOLO Y DE LA CULPA 177. e) Perjuicios ciertos y eventuales . . .. .. . .. ... ....... ............. ........ . ... ..... .. . . .. 127
.. ... . ....

178. Estipulaciones acerca de los perjuicios ... . . . .. . . . ...... . .. ......... ......... .. . . . . . 128
... ... . ....

150. La prueba del dolo . . . . . . . ........ . ..... .. .. ............... .............. . . . . . . ... .. .. 106
... . .... . .. . . ........

B. FORMAS DE LA ESTlMACrON DEL PERJUIcro

15 l. La prueba de la culpa ... .. . . ..... ............ .. ............................. . .. .. . . . . 107 .... ... .. . . .........

D. LA EQUlPARACrON DE LA CULPA GRAVE AL DOLO

179. Precisi6n . . .. .. ................. .. .... ............. . .. . . . . . . . .
.... .. .... ... ...... . ...... ... .... ........... . .. 128 ...

152. Concepto . . . . . . . . .. ... .......... ... ..... ...... .......... ... ... ............... .. .... ........................ . , 107
...
I. La estimacion judicial
153. La prueba y los efectos de la equiparaci6n . . ...... .... . . . .. . . . 108
.. . .......... .... ...... ........ 180. Criterio general . .. ............. . . . . .. . .. . .
...... ..... .... ... ....... ..... . ....... .............. . . . , 128
. ....... ..

E. EL CASO FORTIJITO 18l. La prueba del perjuicio . . . . . .. . . ........ ... .................... ....... ......... ... .. .. ...... . . .. , 129
.... .. .

154. Concepto . . ... .. . . . . . ... ... . ......... ........... .... . ... .... ............... .. . . .
. .. .. .... .................... . . 109
.
182. Excepciones . . .. . . . . . . . . . . ......... ...... ...... ................... ... .... .... . ...... . ........ ........... . .. 129 ...

n. La estimacion legal
155. Las condiciones del caso fortuito ... . .. . .... ... ........ ... . . . .. . . .
.. . . .. ..... ............ ......... 109
156. a) La imprevisibilidad . . . . . . . ..... . . ... .. . .......... ................. ... . . . . . . . ... ....... .. ........... .. 110 183. Precisi6n . . ....................... .. ..... ............................ ...... . . ... . ............... "'''''''''''''' 129
157 . b) La irresistibilidad . . . . ... . . . . .. ............ .. . ....... . . .. .... . . . . ............ ............... ........... 112
158. El hecho de un tercero . . . . . .. . . ...... . ......... ................. . . . . .. ............ ... .. .... . ............ 113 184. Casos de estimaci6n legal . . . . . ....... . .... ... .. .......................... . .......... . .... . . . 130......... .

159. Los efectos del caso fortuito,. . . . . . . .. . .. ..... .. ........ ........ . .. . . ... .. ................. .......... 114 A. Los INTERESES MORATORIOS LEGALES
160. 114
La prueba del caso fortuito', .:........................................................................
185. Advertencia . . . ......... .... .. ............. . .. .
..... . ......... ............. .. . . .... ............ . . . . 130
. ........ ..

F. LA CULPA DEL ACREEDOR

161. Concepto . .... ........................................................... ... .... ... ............................ . 1 14 186. El concepto del interes . . .. . . . . . .............. .......... . ....................... .. ...... . . . 130 ......... . ...

187. Clasificaciones de los intereses . . . . . . ... ... ..... ....... .......... ....... ................. . 130 .........

162. La mora creditoria . .. . .... . ....... ................................. . .. 114 ................ ..... ............... 188. Los intereses legales . . . .. . . . .. .... ...... . ... .............. ............... ...... .......... ............ . . 130 ..

163. Generalizaci6n de la teoria . .. . . . . . ...... . . ... ...... .... . ......... . . . . . . . ; ....... 115
. ......... ..... .. ... . 189. Efecto de los intereses moratorios legales .. . .. . . .. ....... ... ... .. ... ....... ..... .. . . .. 131 ... . ...

G. ESTIPULACrONES QUE vARiAN LA IMPUTABILIDAD 190. La determinaci6n del interes legal moratorio .. . . . .. .. ......... ... . .. ..... . ..... . . . . .. 131 .. . .. .

19l. La prueba del interes . . . . . .. . ................. ..... .............. .............. ........ .. ... .. . 132 ..........

192. Los intereses moratorios y los perjuicios adicionales . . . . . . .... .... .. . . . . . ... 132
..... .... .

164. Precisi6n . . .. . ....................... ... ................... .... ................ . . . . . . 116 .... ... . ... ................

165. Estipuiaciones :lgravantes . . . . ........... .............. .................... . . , 117 ...... ...................

B. Los PERJillCrOS MORALES
166. Estipulaciones atenuantes . . . . . ...... .... .. ......... .. ........ . . . .. . . . . . ., 117
... ....... .... . .. . ... .. ......
193. Remisi6n .................. .. . ....
. ..... ..... . . . ................. . ................. . .... .. ... ....... . . . 133
. ....... .

H. LA TEORiA DE LAS OBUGACIONES DE MEDIOS Y DE LAS DE RESULTADO

C. Los ACCIDENTES DE TRABAJO
167. La teoria ........................................................................................................ 118 194. Concepto . ... . . . . . . . . . . . . .. .
.. ..... .... ......... .. .......... .... .. ..... ..... ... ....... ... . . .. ..... . . . . . 134
... .. ... .

168. Critica de la teoria .. . .. . . . ......... ..... ....... .. .... ..... ........ . . . . . . .. . . . . . 119
. ... . .. . .... .... ....... .. . .

Ill. La estimacion convencional(La clausula penal)

IllEI. perjuicio del acreedor
A. CONCEPTO Y CAMPO DE AccrON DE LA CLAUSULA PENAL
A. GENERAUDADES

169. Concepto . ..... ........... . . .. . .. . . . . .

.. .. . ... ...... ............ . . .... ........ ... . .. . . . . . . . 121 ... . . . .. ... ..........
195. Concepto . . .. . . . .. . . ... ...
.......... . ............ .... ... .. ......... ... ...... . ......... .............. . . . 135 .. .......

196. Referencia hist6rica . . .. .. . . . . . . . .. . ...... ....... ..... ............ .... ..... . ... .... . . ..
.. . . . . .. 135
..... ......
 XVI iNDICE GENERAL iNDICE GENERAL XVII
B. CARACTERfSTICAS GENERALESDE LA CLAuSULA PENAL Secci6n tercera

DERECHOS AUXILIARES DE LOS ACREEDORES

pAG.
197 . Enumeracion ........ ... . . .. . .. ... .. . . . . . . . . . . ... . .. ...... . . . .. .. . ... . . .. . .... . .. . .. . .
. . . ...... . ............ . 136 I. Generalidades

198. a) La c1ausula penal es acto juridico .. . . . . . ... . . ... . . .. . . 136 ... . . .. ... . . . ....... . ..... ... ... .... ...
pAG .
. . ..... .

199. . . ... . . . . . 137

. : ..........................................
. . .

b) Obligacion penal y obligacion principal. . .. . ...... .. . ... ..... ...... .. ... .. . .

... ...
200. Obligacion penal y obligacion alternativa 137 230. La prenda general de los acreedores .... .... .. . .. .... ... . . ... .... ... ... ...... .. ... .. .... . .. 156
201 . Obligacion penal y obligacion facultativa . ..... . .. ...... . . . .. . . . . 138 . ... . . . .. . . ....... . ... ..... .
.................................. ....................

23 1. Concepto de los derechos auxiliares 157

......

202. c) La obligacion penal es accesoria . .. . .. . ..... . . .. . . .. 138 ... . ....... .. . . . . ... ........... ... .......

203. La inexistencia inicial de la obligacion principal .. . . , . ........ " ................ , .... 139 .. ..
232. El n!girnen legal
233. Clasificacio n de los derechos auxiliares
.......... . . .. . . . ... . . .. . . .. ........ . . . . . . . .. .. 157
. .. . . .. ..
. ..
.. . . . . . ... .. . .... ....... ..... . . . ... .
. .. . .... .. ... .. ... .. .. ... .. ... .. 157

....... . ...... . ... .

204. La nulidad de la obligacion principal ...................................... ..................... 139 :

205. La extincion de la obligacion principal . . . . .. ..... . . . . .. . . 140 . . ... . . . .. . .... ... .. ....... .... ......
II. Medios conservatorios
206. La divisibilidad 0 indivisibilidad de la obligacion principal . . .. . .. 141 ........ ... ... . ..
.........................................................
.................

207. La division entre sujetos simples . ... . .. ..... .. ... . . .. . . . . . ...... . 141 . . .. . . . . ... . . .... ..... . ... ... . . .
234. Concepto . . ..... .. . ...... . .. .. ........ 157
208. La division entre deudores plurales . ..... . .. . . . .. .... . 142 .. .
235. Subc1asificacion .... . . .... .. . . .. . . ... . . . ..... .. . .. .. . .. 158
.. .. ..... . ..... .. ... .. .............. ... ....

. .. . .... .... . . . . . .. . ... ..... ........ . . . ..... .... ..

209. La division entre acreedores plurales . . .... .... ... . . . . . . .. . . ...... . 144 . . . .... .. . .. . ..... ... .. . . . . ..

210. La independencia de la obligaci6n principal . .. . .. . ....... . . . ....... 144 . .... .... ..... .. . . .. . .. .
A. MalJos CONSERVATORIOS COMUNES
21 1 . d) La obligaci6n penal es condicional . . .. .. . . ... .. . . . . ... . . . 145 .....
....
. .
236. Enumeraci6n .. . . . .. . .. . .. . . . ....... . . .. .. . . .. . .. . 158
..... . . ..... ....... ... .. . . . . . . . . . ..
.. . .. . .. .. .. ... .. . ....... . ..... . .. . . . . . .... . . ....

C. LAS FUNCIONES DE LA CLAUSULA PENAL ..

237. 1) Intervenci6n en las causas mortuorias .. .... . .. . .... . . . . . .
.. .. . . 158 . . . . . . . . . . ..... ..... . ...

... ...
..
.......................................................................................................
238. a) La guarda de tienes y la aposicion de sellos . . .. .. . . . . . . . . 158 . . .... ... .. . . . . .. .. ..

212. Precision 146 .....

. 239. b) El secuestro provisional de los bienes relictos .. . ... . .. .... . ... . . .. 158 . . . . . . . . . .... ..

213. Concepto ....... ........ . .... .. .. ..... .. ........... . ..

. . .. . . ... .. . . . . ... .. . .. . .. . . . . .... . . ... . . 146
.. . .. .. .... . . .. . . 240. c) La curaduria de la herencia yacente . . ... . .. .... ..... . .. .. . ... .... . ... ... 158 . . .. . . . .. . . . . .. . . . . .

214. La eficacia de esta funci6n.,:( ..... .. ......... . . ..... . .. . . .. .. ....

... . . . . .. . ... . ........ 146
.. ... . . . . . . . 241. d) El requerirniento a los asignatarios . .... . ................ .. .. .... . . . .. . 159 . . . . . ..
....
.... .. . . ...

215. Concepto ........ ... . ..... .. . : ....... . ... .......... .. .

. . . . . . . .. . . . . ..... . .. . . ... . . .. .. .... ...... 147 ... ....... . . . . 242. e) La intervenci6n en los inventarios y avaluos . . . . . . . . . ... . . .. .. . . 159 .. . ... .. . . . . .. ... . . . . . .

216. La eficacia de esta funcion . .... .. .... . . ... .. . . . .. .. ... .. . . . . . . .. .... ......
. ......... . .. .. .. .. . . . ..... 147 243. f) El beneficio de separaci6n . . . . .... . . . ... .. . ..... ............ . ......... . . .. 159 . . .. . . . . .. . .. .. . . . . .. . .

.
217. Concepto ... ... .......... ........... ............... .. . . . ..
. . . . . . . .. . . ... .... . .. .. .......
... ......... . . . . .... 148
. . .. 244. 2) Intervencion en la liquidaci6n de.. las.... sociedades......... conyugales
245. 3
.. .. .. . .... . 159 Intervenci6n en los concordatos ...
.... . . .
....
... ....
..

..
..
. 159

218. Ventajas de la estimaci6n convencional ..... ..... . . . . .. .. .. .. . . .. . .

. . .. . .... . . . . . ..... . . .. 149 . . ...
) .. . . . . .. . . ... .. ..... . . .

..
246. 4) Intervenci6n en los procesos de liquidaci6n obligatoria .. . .. .... 160 .
..........
. . .

D. Los EFECTOS DE LA cLAuSULA PENAL 247. Efectos de las medidas conservativas comunes .. ...... ... . . ........ .. ..... 160 .. . . . . .. .......

B . MEoJOs CONSERVATORIOS PARTICULARES

219. La exigibilidad de la pena . . . .. . ... .. . ...... ....... .. . . ... . . .. . . . ....
. . ..
.... . ............. . .. ... . 149
. .. .

.........................................

220. La exigibilidad de la pena y la mora ... . ... 150

..

248. Concepto . . . .... . .. . . . . . .. . . .. ... ...... . . .. .. 160

..... ..... .
..
...... ....... . . . .. ................ ...... .... ...... ... . . .. . . . . . . .

221. La exigibilidad de la pena y la imputabilidad al deudor .. . ....... ... ... .. .. . .. ....... 151 249. 1) De los creditos aun no exigibles .......... .... . .. .. . . . .. ... ....... . . .. . . ... ....
... 160 . .. . ... ...
.

222. El cumulo de la obligaci6n principal y la pena . . . . . . ....... . . . ... . . ... . .. .. . . .. . . ... . . .. .. 151 250. 2) De los creditos exigibles . . ... . . .. . . . .. .. ... . . ..... . .. .. . .. . . . .. . . .. .. . ... . .....
. .... . ..
..
161 ..
. ... . .

223. El cumulo de la pena y la indemnizaci6n de peIjuicio . . . ..... . .. . ... .. .. . .... . . .. . . . .. 152 251 . 3) El derecho de retencion .... ............... ........ . ... . . . . . .. . . ... ...
.
.. . . .. . . ..... . .
.... 162 . . .. .. . . .

224. La reducci6n de la pena . . .... .. ........ . .... .. . .... . . .. .. .. .. . . . .. .

. . ... . .. .. . . . . . . . ..... .. ... .. .... . . . 154 252. Resefia historica ... . ... .. . . . .. . . ......... . ....... . . . . ............ . ..... ... .... .... .
. .
. ..... . . ..
...
162 .
.. . ..... .

. .

E. LA CLAuSULA PENAL ENORME 253. Casos en que procede el derecho de retenci6n . ... . . . ... . . . . . .. . .... ... . . ... ...
. . 162 . . ..... .

254. a) La especificacion ... .. . . . . .... . . . ... .. ... . . ......... . 163

...
....
.. .... . ........ ....... .. . . .... . . . . ........
.... ..
255. b) La edificacion, plantaci6n 0 sementera . .... . . .. . . . . .. . ... . .. .. .. .. . ....
. 163 . .. . ..... ...

225. El criterio de la reducci6n . .. . . . .. . . . . . .. . .. .. .. . ... .. .... ... .... . ... . ... ..... . . . . . .. ..... ........... . 154 256. c) El fideicorniso .. . . . ........ . .. .. ... . . . . . . . . . ...... ... . .. .. . . . .. ..... . .......... . . .. .. .... .. . .... 163 ..... . ..

226. Las hipotesis de la reduccion de la pena .. ... . . . . . . . . . ... . . 154 .

..... . ... .. .. . ... . . . . ... . .......... 257. d) El usufructo . . .. .... .. .. .. .. .......... . .. ......... ..... .. ..... ... . .. . ... ... .
.. . .
. . ....... . .
. ... 163 ... ...... .

. . ... .
227. a) Obligaciones de valor deterrninado . . .. . ...... ...... . ....... .. .. ... .......... ... . . . .. . . . 154 . . . . 258. e) La reivindicaci6n ... ... ........ .. .
..
.....
....
.............
. ....
163
228. b) Obligaciones de valor indeterrninado . .. . . . .... .. .. . .. . . .... . .. .. ... ......... . .. .. . .. . 155
. . . . . 259. f) La compraventa . . . . . . .. . ...... . . . . . . . . . . . . ....... . . ...... . . .. ...... . ...... .. . . . . . . . . ... .... . ... 163
........ . . ...... . .......... .. .. . .. . .... ..

...

229. c) Intereses penales en el mutuo yen la anticresis . ... ... . . . ... . .

.... . . .. ....... . . . .. 155
. .. . 260. g) La permuta . . . .. . . .. . . . .. ... ... . .... ..... ... . .... . .. .. . ... .. . .... . . ... .. . . . .. ..
.
.. . ... ..... .. 164 . . .. ..... .
 XVIII iNDICE GENERAL iNDICE GENERAL
pAG.
pAG
261. h) El arrendamiento .. .. .. . .... ...... ..... ...... ...................... . . . 164
....................... ......... .

262. i) El mandato . .. . . .. ..... . .

. .... ............ ...... ................................... . . .
....... ....... ..... 164 292. Origen......................................................................................................192

263. j) El comodato . . . .
. ................... ................ ..... ...... . ....................................... . 164 293. Naturaleza y alcance..................... . .............. ............................... ................193 . .

264. k) El dep6sito . . . . .... ......................... ..... ............ ............................................. 164

265. 1) El hospedaje . .. .. . . . . . . 165 APENDICE
El transporte
........ .... ....... ................ . .......... ......... .................... ..................
L .. ...................... .....................................
.... ...........
.
165
266. 11)
267. m) La prenda . . .
.... ................ ................. ................. . ,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, 165
....
LA ACCION OBLICUA FRANCESA
268. Requisitos del derecho de retenci6n ...................... .. .. ................................... 165
269. Naturaleza y efectos del derecho de retenci6n .... .. .
.. ...... ............. .. ............... 166 294. Concepto e historia...................................................................................... 195

270. La retenci6n convencional . . ...... ..... ............................................. . . . 167

............ . ..
295. Caracteristicas de la acci6n............................................................................196
296; La utilidad pn'ictica de la acci6n........................................................................197
m. Medios reconstitutivos 297. La acci6n oblicua en Colombia.........................................................................197

271. Enumeraci6n ........................................................ . ................................. ,...... 168

PARTE CUARTA
A. LA ACCI6N PAUUANA

272. Concepto .
....................................... ............................................................... 168 EL REGIMEN ESPECIAL DE CIERTAS OBLIGACIONES

273. Condiciones de la acci6n pauliana . ..... ......................................................... 169 CAPITuLo I

274. a) El perjuicio a los acreedores ................................................................... . 169
275. b) El fraude pauliano .
. ............ ...................................................................... 169 LAS OBLIGACIONES NATURALES
276. El consilio fraudulento .
......................... ....................................................... 170
277. La prueba del fraude . . . 171
I. Generalidades
.... ...... ................................ ........................................

278. Actos que pueden revocarse,.: .

........ ............................................................ . 172
.

279.
La renuncia al enriqueci lI!ieto .
................. .........
. ........................................ 172
298. Concepto ............................................................................................ ""'"'''' 203
280. Los titulares de la acci6n pauliana .............................................................. . 174 299. Origen hist6rico . .
......................................... ...... ........................................... 203
281. Las personas sujetas a la acci6n .............................................................. . .... 176 300. El derecho modemo ...................................................................................... 204
282. La oportunidad para instaurar la acci6n .......................... . ............................ 178
283. Los efectos de la acci6n pauli ana ..................... . .......................................... . 181 n. Casos de obligaciones naturales
284. La naturaleza de la acci6n pauliana .............................................................. 183
285. a) La tesis de la nulidad . .
................ ............. ......... . . . 184
.................................. ..
301. Enumeraci6n legal .. .
................................................................. ... ...... ........... 205
286. b) La tesis de la indemnizaci6n .................................................................... 185 302. Obligaciones naturales originarias . .
..................................................... ........ 205
287. c) La tesis de inoponibilidad ................................................ . ...... ................. 186 303. a) Los relativamente incapaces .
................................................ ................... 205
B. LA NULIDAD DE LOS ACTOS DEL DEUDOR CONCURSADO 304. b) La inobservancia de las solemnidades legales ......................................... 206
305. Obligaciones civiles degeneradas ................................................................ . 207
288. La nulidad y la revocaci6n de los actos del deudor . . . 187
.................... ...... ......... 306. a) Las obligaciones prescritas .
............................... ...................................... 207
307. b) Obligaciones desestimadasjudicialmente ............................................... 208
308. Otros casos de obligaciones naturales ......................................................... . 208
C. LA Accr6N DE SIMULACI6N
309. Casos discutidos . .
....................... ................... ............................................... 209
289. Precisi6n . . .
......................... ...... ......................... ........ . .
.............................. .... 190 310. a) Mutuo sin intereses .................................................................................. 209
311. b) Multa en los esponsales .
.......................................................... ................ 209
290. Concepto de la simulaci6n .......................................................................... . 190 312. c) Pago mas alla de la responsabilidad . .
.......... ................ ........................... . 209
313. d) Objeto y causa ilicitos . . .
................. ............ ........................... ................... 210

IV. La subrogaci6n de los acreedores

m. Efectos de las obligaciones naturales

291. Concepto ....................................................................................................... 191 314. a) No se puede repetir 10 pagado .................................................................. 211
xx iNDICE GENERAL iNDICE GENERAL XXI
pAG.
pAG.
315 . b) Pueden ser novadas . .. . . . . .. . ... . .. ..... . .. . ......... . .. . . . . . . . ... ... . 211
. .. .. .. .. ... . .. ..... ... .... . . . .
340. 2") Renuncia . . . .. . . . .. . . . . . . . .. . . ... .. . .. .... . .. . .
... .. ... ..... ... . . .... ... .... .. ... .. . .. .. . . . .. . . . . . . ..... .. . 222

316. c) Pueden ser caucionadas . . . . . .. . . . .. .. . 212 .... ... . ........ ................ ...... .. . . .. .......... ... .... 34 1 . 3") Caducidad .... . 222
. . . .. . . . . . . ..... ... .
. ... .. ... ... . . . ....... . . . . . . . . . . .. .. .. . . . .
.. .. . . . .. . . .. ... .. .... . . . . .. .
Causales de caducidad . . .. .. . ............................................................
317 . d) No se extinguen por sentencia desestimatoria . ....... . . . . . .. .. .. . 213 . . .... . .. .. . . .. . . . . ..
342. . . .. .. . ... ... . .
222
343. a) Quiebra del deudor . .. .... .. . . . . .. . . . . . .. .... . 223 ........... ....... . .. . . ... .... .. . . .......
CAPiTuLo n
. . . . ....... ....

344. b) La insolvencia notoria del deudor .. . .. .. . . . . . . . . . . 223 .. . . ............ .. ... . . ... .... .. . .. . . . .....

345. c) Disminuci6n 0 extinci6n de las cauciones . . . . 224

OBLIGACIONES "PROPTER REM"
. ............................ .. ..... .......

318. Concepto . . . . . . . .
.. . . . . . . .. ...... ... .. .. .... . . . .. . . . . .. . . . . . . . . ...... . ........... .. . . . ... ..... . ...... . . . . . 214
. . .. ..
CAPITuLo IV
OBLIGACIONES CONDICIONALES
3 19. La obligaci6n "propter rem" y el derecho real . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ................ 214
320. Las servidumbres y las obligaciones "propter rem" . . . . . . . . .. .... . .... .. .... .. ... ... .. . 216. 1. Generalidades
321. La obligaci6n "propter rem" y la modal . . . . .. . . .. .............. ... ...... . .......... . . . .. . . . . . . 216
322. Efectos principales de la obligaci6n "propter rem" . .. . ............... .... . . . . .. . . ....... 217
346. Concepto de la condici6n ...........................................................................
..
226
CAPiTuLo III
347. Caracteristicas de la condici6n .. .. . . . . . . . .. . . .. . ..... ......... . . . . .. . . . . . . ... ........ . . . .. ..... . ... 226
OBLIGACIONES A PLAZO 348. Clasificaciones de las condiciones . . .. ... .. . ... . .. ..... ... . .. .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . .... ........ . ... 226
349. a) Positivas y negativas . . . . . . . . . . . : ....................... .. ...... ............ ... . ........ . ....... .. . . . 227
1. Generalidades 350. b) Suspensivas y resolutorias . .. . . . .. . . . .. . . ...... ..... .. . . . . . . . . ... ... ..... . .... ... ........... ..... 227
351. c) Posibles e imposibles, licitas e ilfcitas ... . .. .. . .. .......... . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . ...... ... . .. 227
352. 1) Condici6n suspensiva positiva . . . .... . , ..................... . ..... ...... .. ..... . . . ........... .. 227
323. Concepto del plazo . .. . . . . . . . . . . .. . . . . ... . 218 . ........ ... .. ..... . . .. .. .. ..... ... .. .. . ..... .... . . . . . . . . .. . . . . 353. 2) Condici6n suspensiva negativa . . . . . . . . . ......... . . . . . . . . . ......... ............... .. .. ......... 228
324. Caracteristicas del plazo . . . . . .. 218 ....... .... . .............................. ... ........... ............... .
354. 3) Condici6n resolutoria . . . . . ...... . . . . . . . . . . . . ...... . . . . .... . . . . . . . . ............... ... ................ 228
325. Clasificaciones de los plazos . . . . 218 . .... . ...... ....................... . ......... . . . . . . . . . . . . . . . . . ......
355. d) Casuales, potestativas y mixtas . . . . . . .. ..... ................... ... .... ................. ... ... .. 228
326. a) Plazo determinado e indeterminado .. .. . 218 ....... . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...
n. El estada de la candicion
327. b) Plazo legal, convenciouiti y judicial . . . . . 219 ............. ....... .... ........................ .. .
.....
328. c) Plazo expreso 0 tacito . . 219 ........ .. . . . . . . . . . . .. . . . . ........ .....................................
356. Precisi6n . .. .................. . . ..... ................ . .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .... ... ........... . . . . . . 229
329. d) Plazo suspensivo y extintivo .. . . . . .. ... . 220 ... ..... . . . . ..... ........... ........ ... . ...... ..........

357. a) Condici6n pendiente . . .. . . . .. . .. ........ . . .. . .. . . .. . .. .. .. .. .. .. 230

n. Efectas del plaza suspensiva 358. b) Condici6n cumplida . . . . .. . . . . . . . ...
. .. . .. .. .. . .. . . ...... . .. .. . . . .. . .. . .. ...... ..... ......... ..... ... .................. ......... ....... . . 230
359. c) Condici6n fallida . . . . . . .. . 230
330. Distinci6n . ... . . .. . . . . 220
.......... .... . . . . ... .... .... ................. ............. . .................
.... .......... . . .. ....... . .. . ............................ .......... . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .

IllEfectas. de la candicion pendiente

33 1 . a) Antes del vencimiento . . .. ... . . .... . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ......... 220
332. 1) Inexigibilidad de la obligaci6n . . . . . . . . ........... ............................. ................ . 220 360. Precisi6n ......... . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . ....... ...... . . . .
...... ......... .. . . . .... . . . . . . . . . . . . . . . . .. 231
..... .. ...

333. 2) Imprescriptibilidad del credito .. . . .. .. . . . ........ . . . . . . . . . . . . . . ......... . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . 220 361. a) Condici6n suspensiva pendiente ..... ..... . ................. .. .. ........ . .. .. . .
. . . .. ......... . 231
......
334. 3) Valide2 del pago . . . . .. ..... ... ... . ...
. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ......... 220 362. b) Condici6n resolutoria pendiente . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . ......... . ......................... . 233
335. 4) Medidas conservativas . :................................................................. .... .. .... 221
336. b} Despues del vencimiento . . . .. . . . . . .. . ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............. . .. ... . ......... ...... . 221 IV. Efectas de la candicion fallida
IllEfectas. del plaza extintiva 363. a) Condici6n suspensiva fallida . . . . .. ... .... . . . . .. . . . . . ...... . . .... . .
.. .... ... . . .... ............. . 233

364. b) Condici6n resolutoria fallida ......... . . . . . . ............. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . 233

.......

337. Precisi6n .... ... ............ .. . .......... ... . .. ... . . . .. . . . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....... . . 221
..

V. Efectas de la candicion cumplida

IV. Extincion del plaza
...... .................................................................
365. a) Condici6n suspensiva cumplida . ... . ... .. . ................. . . .. ..... ..... ...... . . . . 233
. .. ........

338. Causales ................................. 221

366. b) Condici6n resolutoria cumplida . .. .. ... . ....
. . . .. . . . . . . . . . . . . . .............. . . . . . 234
. ..... . ... ...

339. I") Vencimiento . . . .. . ... . . . ... . . . .

... . .. .... . ..... . .. ..... . ............... . .. ... . ... ...... . ........ . .. 221
..... 367. La retroactividad de las condiciones .. ... .. . . ........ ......................... . . . 234 . . .......... ...
 XXII iNDICE GENERAL
iNDICE GENERAL XXIII
pAG.
CAPfruLo V
387. Efectos principales ... .. . . .
.. .. . ..................... .. .. . .. . . . . . .................. . ... .......... . ........ 243
OBLIGACIONES CONJUNTAS
388. Efectos secundarios . . . ... . . . . . . . . .. .. . . 245 ................. ........ ............ .................. .......... .

pAG. 389. La representaci6n recfproca de los codeudores solidarios .. 246 ........ ....... . . . . . . . ...
.
390. Excepciones de los codeudores solidarios . . .
............. . 250 .....................

368. Precisi6n....... .. . .................... . ...................................... 236

........... .... . . .. . . . .................
391. a) Excepciones reales . . .. . .. . .. 250 .. . ..
. . .
.
...............
... ........................
... ........ .
. .
. .
. . ..
.. . .
. .....
. ....
.

369. Concepto L......................... 236

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
392. b) Excepciones person ales ..................................... ..................................... . 250
370. Conjunci6n originaria y derivativa . . 237 ... ......................................... .................
393. Extinci6n de la solidaridad pasiva. La renuncia del acreedor . 251 ... ...... ............

371. Divisi6n de la obligaci6n ... . . . .. 237 ........... .................... ...................... .... .............
394. La divisi6n por causa de muerte . .. . . . 251 .................
.
.............. ......
.........
. .. .... .. .....

372. Efectos de 1a divisi6n . . .......................... . . . . 238 ................. .. .. . .. ....... ............ ........

B. EFECI'oS ENTRE LOS CODEUDORES

373. Excepciones a la divisi6n . .. ............ . ...........238 .......... . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ................................ .

CAPiTuLo VI
. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . ..............................................
395. Divisi6n de la deuda . ... .... ... . 252
396. Forma de la divisi6n . ............ . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . ............................................ 252. ......

OBLIGACIONES SOLIDARIAS 397. La insolvencia de uno de los codeudores .... . .. .. ..

.. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ....
.. .... .. .. .. .. .. .. .. . 253
398. Recursos del codeudor que ha pagado
. . . . . ............
. . . . . . . . 253
.. ...... . .

I. Generalidades CAP iTuLo VII

374. Concepto ............. . . ... ...................... . .. .
............................ .... .
.
. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

375. Caracteristicas . .. ... ....................... ....... . ....... . ......... . . . . . . . . . .. . . . . 239

. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . OBLIGACIONES INDIVISIBLES
376. Origen y etimologfa ......................... . . . . . . . . . . .. . . . . ....... . . .. ........ . 239 . ......... . ..............

I. Generalidades
377. Clasificaci6n . . .................. . . . . . .... ................ . ...... .. ... . .. ... . . .... .. :......................... 240
378. Fuentes 240
. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . .................... ....... . . . . . .. . . . . . . . . .............. . . . .. . . .. . . ..............................................

, 399. Concepto . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . .............. . .. .

..... . 255
Ii.' Solidaridad activa 400. Dificultad te6rica . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .............. . ......
. ............ . .......
.......... ..................
255
..

379. Concepto e importancia . .................. . . . . . ....................... .. ............................... 240 401. Interes de la teoria . . . . . . . . . . .. . .. . . . ..... . . . . . .......... ........... . ....................
. ...............
255

380. Efectos de la solidaridad activa. Distinci6n .. . . .. ....... . ... ... . ... . . . .. . . . . . . ............. . 241 n. Las Juentes de la indivisibilidad
. .. . . . . . . . . . . ...................
402. Precisi6n . . . . . 256
A. EFECI'oS ENTRE LOS COACREEDORES Y EL DEUDOR
. .....................
......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .......... ...

. .. . . . . . . . . . . . . . . .
403. a) Indivisibilidad por la naturaleza del objeto .. ... . . . . . . .............. .. 256
38 1 . Criterios y efectos ...... ....... ........... ................ ..........................
........ ............... 241 404. Obligaciones de dar . . .............
. . .. . . . . . . . . .. . . ..............
.......... ...
..........
. 256
............. ....

405 Obligaciones de hacer y de no hacer ................... .................... ...... 257

..

B. EFECI'OS ENTRE LOS COACREEDORES ..........

..
...
..........
406. b) Indivisibilidad por disposici6n de la ley . .. . . . . . . . ...... ... . .. . . . 257
. . . . . .. . . ....

..

. . 407. c) Indivisibilidad por el acto juridico . . ... . . .. . ........... .

........ 258 .........
382. Extinci6n de la solidaridad 241
......... .........

........ . ..... . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..... ... ...............

IllEfectos. de la indivisibilidad
IllSolidaridad. pasiva .
.. . . . . . . .. . . . ........ . ..........
408. Referencia . . . ... . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
....... ...............
... .. ............ . 259
383. Obligaciones pasivamente solidarias .. . . . .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 384.
.

Importancia .. . . 242
................................................ . .......................... . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .
A. EFECI'oS POR EL ASPECI'O ACTIVO
385. Efectos de la solidaridad pasiva. Distinci6n . .. ..... ......... .............. . . . .. .
... .. . . .... . 243
409. 1) La exigibilidad par cada coacreedor . . . . . .. . . . . . . . . . . . .................... . . . . 259 4........ . .....

A . EFECI'OS ENTRE EL ACREEDOR Y LOS CODEUDORES

10. 2) La transmisi6n par causa de muerte ................. . . ... .............. .. . .. . 259 ..... ..........

411 . 3) La disposici6n del credito por alguno 0 algunos de los coacreedores .. . ..

386. Clasificaci6n de los efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

260 412. 4) La interrupci6n y la suspensi6n de la prescripci6n ................................ .. 260
XXIV iNDICE GENERAL iNDICE GENERAL XXV

B. EFECI'OS POR EL ASPECI'O PASIVO pAG

.

pAG.
433. La determinaci6n de la cantidad de las cosas ......... . .
.. ........ ......... .. . . ........... .. 273
413. 1) El cumplimiento de la obligacion .. ........... . .
.. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . ..... . ................. 261 434. c) La comerciabilidad de las cosas . . .. .. . .. . . .. ............ . ............. . . . .
.. . . . . . . . . . . .. . . . . . . 274
414. 2) La transrnisi6n de la indivisibilidad . 262
CAPITuLo X
. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

415. 3) La extinci6n de la obligaci6n indivisible . . ................................ . . . . . .. . . . . . . . 263

.

416. 4) La interrupci6n de la prescripcion . ..... ..... .... f . . ...... . ... . .................. ....................... ..... . 263
OBLIGACIONES DE ESPEClE Y DE GENERO
417. 5) La culpa 0 la mora de los codeudores . ..... . .......... . ......... . .
.. .................. ...........................263
C. EFECI'oS ENTRE LOS ACREEDORESYEFECI'OS ENTRE LOS DEUDORES 435. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 276 436. Efectos de las
obligaciones de especie .................. .. .. . . . . . . . . . ........... .. . .. . . . ...... . 276 437. Efectos de las obligaciones de
418. Entre los coacreedores .. . . .. . . . .. .. . .......... . . . . . . .. . . . . . . . . . . ............. .... . ........ . . . . .. . . . . . . . . 264 genero . . .... . . . .. . . . . . . . . . . . . ............................ . ...... 277
419. Entre los codeudores................................................... . ... . . . . . . . . .. .. .. . . ............264
. . . . . . . . . ..

420. Insolvencia de uno de los codeudores . . .. . . .... ..... ........... .......... ........ .... . ......... 265

OBLIGACIONES DE DINERO
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS
I. Generalidades
421 . Precisi6n .. . .
. ....... . .... . . . . . ............ . .. . . .........
. .. . . .. .. . .... ... .. ........... .. . .. ............... ........... 266
438. Concepto .... . .... .. . . .. . . . . .. . . ... . .... .. . ... . . . .. . . . . .. ............. . . . .. .. .. . .. .............. ... .. . . .. .. . ........... . . . . .. 279
I. Obligaciones altemativas 439. Efectos especiales . . ... .. .. .. ... .. .... . .......... . .. . .... . . . . . . . ... ... .
. .. . . .. . . .. .. ......... .. .. . . . . . . . .. . 279

422. Concepto .. . . . . .. . . . ......... . .. . . ..... . . . . . .. .

. ... .... .. .. . ... . ...... . . .. .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . .
.. ... .... ..... ... . . . .. . ...............267 n. Las especies monetarias para el pago
423. A quien corresponde la elep16n ... .............. .. . .. .. . . .. ..... ... .. . . ..... .... .... . ... . . .. . . . . .. .. . ...............267
424. Efectos de las obligacione;S' altemativas............. . . . ..... ... ... . . ............... . . ... ... . . . . . .. . ..........267 440. El regimen vigente . . . ....... . . .. ...
... . . ........... ......... . . . ... . . . ... . .. . . .. . . . ... . . .. . . . . . .. ... . . .. . ... ....................279

n. Obligaciones facultativas m. EI regimen de los intereses

425. Concepto . . . ....... . . ...... ... . .. .... ... .. . . .

......... . . ....... ...... . .. . .. . . . ... . ............... ..... . ........... ... . .. .268 . ..... ... 441. El concepto de los intereses . .......................................................................280 ...

426. Efectos de las obligaciones facultativas............. . . ..... .... .. . .. . . . . ...........269

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . 442. La c1asificaci6n de los intereses . . . . . .. . . . . . .. . 280 ....... . .. . .... ... . ........ .. .. ...... ..... ........ ..

427. Prevalencia de la obligaci6n altemativa sobre la facultativa ...... . .

. ............. . 269
A. Los INTERESES CONVENCIONALES
CAPiTuLo IX
443. Restricciones a la libre estipulaci6n . . . ............. ... .......... . .. . . . .. L 281 . . . . . .. . . ........ .... . .... ..

OBLIGACIONES DE DAR Y DE ENTREGAR 444.I") Estipulaci6n de intereses en el mutuo . .................... . . .............. ..... 281 ....... .. ... ........ . .

445. 2") La intervenci6n del Estado . . . . . .. .............. . . ... . . . . . . . ..........283 . . . . . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . .. ..... ... ... .. . . .. ....

I. EI criterio de la clasificaci6n 446. 3") El anatocismo . ........ . . . . . .. . . .. . ............. . ...... . . ... 283
.... .... . . . . . . . . . . . .. .. . .... .. . . . .... ........ ... ......

428. Concepto y precisiones ... . .. . .. ....

.. . .... ... ..... . .... .. . . . . ..
... . . . .. . . . . .... . .. . .
. .. . .. . . .. .. .
.. .. .. 270 B . Los INTERESES CORRIENTES

n. Requisitos especiales de las obligaciones de dar y de entregar 447. Su autorizaci6n legal . .... ... . .. . ... ..... .. .... ............... . . .......... . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . ....... . ..
. . . . .. . . . . . . . ......284
448. La prueba del intflreS corriente ........... . .. . . ................ . . .
. . .. . . .. ...... ... . .. ..
.. . ...... . ...... . ... 285
429. Enumeraci6n .. . ....... .. . . . . . . .. .. .. . . . . . .. . . .
.. . . ... .. ... .. . . .... . ... .. . . . .. . ... ... ...... . ......... .......... . ....................27 1
430. a) La existencia potencial de las cos as .. .. . . ........... . . . . .. .. . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . ... . .. ...........27 1
...........
C . Los INTERESES GALES

43 1. b) La determinaci6n de las cosas . .. .. . . .. . ... . . .. . . . .. .. .... . . .. ........ . . ......... . .

... ...... . .. 272
432. La determinaci6n de la naturaleza de las cos as ........... . .. . ... . .............. . . . . .......... . . . .. . . .. . .. . .272 449. Concepto y critica....... . .. .. ....... . . . . . ........ . ......... .......... .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . ..... . . ..
.. . ..... . 286
450. Los intereses moratorios legales......................... . ....... . .. . . .. . . ... . . . ... .. . .......... ....... . .........287
 XXVI iNDICE GENERAL iNDICE GENERAL XXVII

D. REFERENnA LA NORMATIVIDAD COMERClAL PARTE SEXTA

pAG.
LA EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES
45 1 . Las nonnas comerciales sobre intereses . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........ 288

452. Comentarios a las nonnas anteriores ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........ . . . . 289 Secci6n primera
PARTE QUINTA
GENERALIDADES

pAG.
LA TRASLACION
470. Concepto . :::............ : ............... : ................................................................
......
311
DE LAS OBLIGACIONES 471 . La enumeraci6n legal ............ ............. ................. ................
........ ................. 31 1
............ ................ . .............................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . ......

453. Precisi6n ... . ....

. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
297 472. Critic a
473. Clasificaciones
. . . ...........
312
.................
. . . .. . . . . . . . .
. ...... . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . 3 12
. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

474. Modos generales y especiales .. . ................... 313

.
...... ....................... ..... .......... ....
..

1. La transmisi6n de las obligaciones 475. Modos directos e indirectos . .. .

.........
.... . .................. .. . . 313
. . . . . . . ......... ................

454. Historia . .. . . . .. . .......

: ........................................................................................ 297 TiTuLo I
455. La transmisi6n a titulo universal .... . ...... . ...................................................... 297
456. La transmisi6n a titulo singular . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . ... . .. ........ 298 LA SIMPLE CONVENCION EXTINTIVA
457. Excepciones a la transmisi6n ... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .......................... 298 Y LA REVOCACION UNILATERAL

n. La transferencia de las obligaciones 476. Las convenciones extintivas . . . .

..... .... .. .... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .. . . . . . . . . . . . . . . . . 313
......

477. Excepciones .. .. . . . . . . . . . . . . . .. . .. ..... .. . . . . . . . . . . ........ . . . . . . . . . .. . . ..... .. . . ... 315

.............. . . . . . . . . . . . .

458. Sumario 298

;.:;:.
.... .. . . . .
................ ... ... . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
478. Precisi6n ......... .
........... ................ ......... . .
. . . . . .. . . . . . ................ . ..... ................. . . 316
..

479. La revocaci6n unilateral . . . . . .. . . ............. .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . ... ............ ..... . . . . . . . . . . . . . . . 316

A. LA CESrON DE CREDITOS

459. Concepto ........ . ... . . ...... ...... . ............. .. . ............. . . .. .

.. .. . .. ........ . ............ . ............. 299 TiTuLo II

460. Historia . . . . . . . . . .............. .. ..... ......... . .. . ......... . .. ..... .......... . .................................. 299 LA MUERTE DEL ACREEDOR 0 DEL DEUDOR
461 . La cesi6n de crooitos en el C6digo Civil . . . ........... .................. . ..................... 300
462. Referencia al pago con subrogaci6n . .................. ............... .. . ..... . . . . . .... . ......... 301 480. Concepto . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ................................ . 3 17
B. LA CESrON DE DEUDAS
TiTuLo ill
463. Concepto . . . . .. . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
464. Historia . . . . . . ...................................................................................................
EL PLAZO EXTINTIVO
302
C. LA ENAJENACrON DE LAS UNfVERSALIDADES 48 1 . Concepto . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........... ..................................... . . . . . . . . . . .. . . . .. ......317
. .

465. Distinci6n . . . 303

TiTuLo IV
.......
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... ... ..................... ............. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

466. a) De las universalidades juridicas . .......................... . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303

467. La cesi6n de derechos hereditarios ......................................... ...................... 304 LA CONDICION RESOLUTORIA
468. La sociedad conyugal iliquida . . .......... ........................................... ............... 304
469. b) De las universalidades de hecho . . .......... ........................................... .......
305 482. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .................................... ..................... .. ........... 318
 XXVIII iNDICE GENERAL
iNDICE GENERAL XXIX
pAG.
TfTuLo V
.
501 . a) La propiedad de la cosa ......... . . ....................... . .
.. ............... .. .
. .. ......... .. . .... 328
EL PAGO
502. b) La capacidad del enajenante ...........................
.. . ... ........ . . .. . . . 329
........ . ... ....... .

CAPtruLO I 503. c) Las solemnidades del pago .........

. . ... ...... . . . . . ................ .. . . . 331 . .......... ........ .....

GENERALIDADES.i III. Aquien debe hacerse el pago

pAG. 504. Enumeraci6n legal ........ . . . . . . 331

. .
.... ...................... . ....... . ...................... ........ .. . .. ..

505. Efectos del pago a las personas enumeradas . .

331 .... .. . . ..... ...... ......... ..................

483. Concepto ..............................................................................318

. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506. Efectos del pago a persona no legitimada . . ................... 332 ... .... .......... . . . . . . . . . . ....

484. Naturalezajuridica del pago . .............................................. . 318

... ... ................ .......
507. Convalidaci6n del pago . . . . . . 332
. . .. . . . . . . ........... ............................. ............ ......... .. .

508. a) EI pago al acreedor . . ;;..-........... 332 . . . . . . ......... ...

...................... ...........................

CAPiTuLo II
509. La nulidad del pago al acreedor . . . 333
........................
........... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........ .

EL PAGO PURO Y SIMPLE

5 10. 1) EI acreedor no tiene la adrninistraci6n de sus bienes . . 333 ..................... .......

511 . Excepci6n .. . ... . 334

. . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ................... . ......................... .............

5 12. 2) EI embargo del credito . . . . 334

...................... ................................. ....... .. ........

485. Denorninaci6n y regimen general.....................................................................319 5 13. 3) EI concurso de acreedores (liquidaci6n obligatoria) .. 1:335
.. .... . . . . . . . . . . . . . ..........

514. b) EI pago al representante legal del acreedor .. 335 ..........................

I . La causalidad del pago

. ................

5 15. c) El pago al representante voluntario del acreedor . .

336 . . ...........
......................

5 16. La capacidad del diputado para recibir el pago . . . 337

..........................................319
......... ................
486. EI principio .
................

5 17. La tenninaci6n del mandato . . 337

.................................. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
...............................................
. . .. . . . . . . . . . . . . ........

II. Por quien puede hacerse elpago 518 . 1) La muerte del diputado . . . . 337
. . . . . ............... ................................. ...................

5 19. 2) La revocaci6n . ........ . .. . .

. . . . . . ..................... . . 337 ........ . .................. ................. ....

. . ......................
520. 3) Vencirniento del terrnino . . . . . . . 338
487. Precisi6n '.........................,:.: . .. . ..................... 319
....... ............. . . ...... ...... . ........

521. 4) La condici6n resolutoria . . 338

.. ..... ......................... .......... . . .. . . . . . . . . . . . . . .

............................... ....... ...................................

A. PAGO POR EL DEUDOR DNrco 0 SU REPRESENTANTE 522. 5) La inhabilitaci6n del diputado . .. . . 338 . .................... ........................... ............

523. Efectos de la terrninaci6n del mandato . . . . . 338 . .... . . . . ............................. .......... ...

488. EI efecto extintivo................ ....... . . .... ......... . ............... . ............. . ... ..................... 320 524. La diputaci6n por el acreedor y el deudor 339 ....................................................

. . . . . . . .......
525. d) EI pago al poseedor del credito . , ............................ 340 ................... .

B. EL PAGO POR PERSONA INTERESADA EN LA SOLUCION DE LA DEUDA 526. Requisitos .

.............. . . 340
. . . . . . . . . . . . .................................................... . . . . . . . . . . . .........

527. 1) Ser el "accipiens" poseedor del credito .. 340 ............................... ...................

489. Enumeraci6n . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ......... . .............................. . . .........................................321

.. .
528. 2) Que el "solvens" pague de buena fe . . . . . 340 .... .......... ............. ......... ................

490. a) EI pago por el codemlor solidario .. 321 ................................... ....................... IV. C6mo debe hacerse el pago
49 1 . b) EI pago por el codeudor de obligaci6n indivisible ........................ ......321 ......... ..............
. . . . . . . . . . r
492. c) EI pago por el fiador . . . .. . 322............... ......... ............ ................. ................... ..
529. Precisi6n ............................. . ................... . . .
... .. ... 341
493. d) EI pago por el propietario de cosa hipotecada 0 pignorada.................... . 322 .. ...........

494. e) EI pago por el acreedor de grade inferior.................................................. . 323 ... .

530. Que se debe pagar ........ . . . . . . . ......................................... . ............. . ......... .
342 ........

531 . Excepciones legales . . . . . . . . . . . ....................................... . ....................... . .

42 .. ........

C. EL PAGO POR PERSONA NO INTERESADA EN LA SOLUCION DE LA DEUDA 532. Excepciones convencionales . . . ..... .. ........................................ . . .. . 342
. . . . . . .. . ........

533. La indivisibilidad del pago . .. . ....... ........ . ........ ............ . . .. ............ . ...... .. 343 . .........

495. La autorizaci6n legal ................... . ............... . ........................ . ............... . . . 323

.. . ..
534. Excepciones a la indivisibilidad . ...................... . ... .. .. ........... . ........................ 344
496. a) EI pago con conocirniento del deudor . 324 . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 535. a) Excepciones convencionales . . ..........
.... .................. . ...... . ......................... . 344
497. b) EI pago sin el conocirniento del deudor . . . . 325 ................. ......... ............ ........ . 536. b) Excepciones legales . . . . . . . . .............
........................ . ...... .................. . . 344 ....... ..

498. c) EI pago contra la voluntad del deudor . . . . . 325 ... ......... ................... ........ ......... 537. Reglas especiales de ciertas obligaciones ......... . .............. .. . ......................... 345
499. Resumen ..................
............. .. . . .......................... . 327 .......... .. ...... ....................... ..... ......... 538. a) Obligaciones de especie . . . . ........... .. ........................................... . 345 ..............

500. Requisitos especiales para las obligaciones de dar.............................................. 328 539. b) Obligaciones de cosa de genero . . .......... ..... . . ................. . ......................... . 347
 xxx INDICE GENERAL
iNDICE GENERAL
V. Donde debe hacerse el pago
II. La subrogacion legal por el pago
36
pAG.
540. Importa .. . .. . . .. .... .. ... ... .. .. ... .. . . . . .... . . . .. . .. ... . . .. . .... . . .. .. . ..... . . . ... ... . . 347
.... ............ ............ ...... .......... ................. ........... .. . . . . ............... .......... .................................................. ............... . . .. ....................... ........ .
...... ..... .. .... .. ..... ......... ........ . ........ .. . ........ .... .. . ........ .. . . . ..
.......... ............ ....... ...... ...... ...... ..... .................................... ........ .... ... ...

. ......... 361
..... .. . . .. ..... .. ... .. .. . . .. . ... . ... . . .....
.. .... .. 0
. . .... . .. .... .. . . .. .... .... . . . . . . ...... .. ... . . .... .. ...... ..... . .... . .. ..... .... . .. . .
565.
... . .. ... .... .. .... . .. ... . . ... ..... ..

.. . .. . . .. .

541 . a
ncia dela cuestion
Concepto 361
348 ....

542. b) Domicilio legal para el pago

) Domicilio cQllvencional para el pago , 566. Casos de subrogacion legal por el p ago . . .. . . . .
. . .. ... 361 .

348 . ...
..
.

. ".
:
567. Grup S .... .. 361 .. . . .
? . . .. .

568. A) Primer grupo ... . .." . .

...... 36"t
VI. Cuando debe hacerse el pago
. .. .
... '

569. El codeudor solidario . . ........ . ....... . 36'],

.
543. Remision . . . .. .... ..... . . . .. . . . . . . ........
. . .. . .. ... . . .. . . . ... . . ... . ... . .. 349 ..

570. El fiador . . . . 3
.
.. .. .. .
. . .
.. 36
... ... . . . ...... . . . ...
.. ... . . .... . ...
511 . EI codeudor de obligacion indivisible , . ..........: :; [ljell[l ' 363
57 2. EI duefio de inmueble.. . hipotecado. . . ... .. . . para ... segucidad.. . .. ... . ..de ...una ... ..obh . ga. . . 3 63
.

. .
544. ..... ................. VII....................La. imputaci6n............................delpago................................. .. . . . ... . . . . .. .. . . . . . . .. . . .... .
. . .

. .. .
c10 ..

. . ..' 6 5
'

573. EI tercer poseedor . .. . .

.
.

. .. :: ... . . .. . 365
3

Concepto 350 574. El comprador de inmueble hipotecado .... ............................. .

. . . . .

545. Importancia . .. .. . . . ...... . . ..... .. ... .. . . .

575. B) Segundo grupo ..... d . . .. ...... .... . . .. . . 3

. . . .. . 6
. . . . . .. . . .. . .. .. .. . . .

. . . . . . ... ........ .. . 350

. . .
..

576. El pago por otro acree or . ... . . . . ... . . . .. .. . ... . ..... .... . . ..... . . 3 9
.
. . .. . ..... . . . .... . . . . ...... .. . .. ..
. . . .. . .. . . . . .. .
... . . . ... ... .. .. .. . .. . . .
.
. . . .. .

546 . a.... .. . .. .. .. ...... .. .................................. .... ... . .... . . ...... ........ ...................... . . ..... .. 350
.. .. ... ..
. ... .. .... .... . ...
. ... . . .. ... . .. .

. . ....... .... . ... . . . ... ... . . . 31 0

.

. ........ .......... ........... .

.
) La obligaci6n es unica
577 h . . .. ... . .. .. .
547 b 351
. . .. . .. . . . .. .. . .. . . . . . .

) Existen varias deudas El pago por eredero beneficia rio

.
. .. .. ..

548. La imputaci6n porel deudor . . .. . ... . . .. . ...... .. .... ... . . . ....... . . . 351 . . .. . ... . .. . . . . .. . .. . .. .. .. .... 578 . El pago con consentimiento del deudor .. . .
. . . . . . .

.549. La imputaci6n por el acreedor . . ............................... ....................... .......... 352

.

... .
579 . El prestamo para el pago ........................ .............................. ........ .. . .....

j50. La imputacion por la ley . .... . . . . . . ... ..... . . .... . .. . .... ..... ... . .. . . .. 353 . .
.
.. . . . . . . . ... ... . . .. .. . .. ... . . ..
III. Lasubrogaci6n convencional .. . .
;
VIIILos. gastos del pago i

::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::

:
. .

551.A quien conesponden. : ..... ........................................................... ....... 354

;:
.. .
.
.. .

.
.
.
: : . .... \\
.

....... :: ..
: . ..

.
:: .

582. a) EI consentimiento del acreedor ..... .. ........................ ..... .. ..... . .. .

. .. 313
583. b) El pago por un tercero .. . . .......... . .... . . . . .... .......... . : : .. .. .
' .

HC La prueba del paga .. .

.
.
. ... . . . .. . . . . . . . . . . . . 00
. .. '
3
..
584. c) Tiempo y forma de la subrogacion .................................... ........ ...
552. El principio .. .. ... . .. .
.
.. '

. .... .. . .. ........... .... ... 354 585. d) Notificacion al deudor ......................................................... ...... . . .
.. . .. .. .. . .

. . .. . .
. . . . . . . . .. . . .. . . . .....
. . . . .. ... . . . . . .. .. . . .

5 3. La presunci6n de pago ...... ... .... .... . ... . .. . .... . . ....... . .. . . .. . 354 564. Jus IV.
. . . .... .. .. . ... . . . . .... . . .. . .. . .
tificaci6n del pago con s

ubrogaci6n
CAPtrur.o III 586.
Advertencia . ... .. .. . .... . . . . . .

ELPAGO CON SUBROGACION 587. La enunciacion legal de lo

588. a) La subrogacion en el credito
1. Generalidades 589. b) La subrogacion en los d
59 c) La subrogaci6n en los p
55 4. . . . .. 355
0.

Concepto general de ...la ..subrogacion .. . ...... . ... ... .. . . ...... .. ... . ................ .... ..... ... . .. .. . ............... ..... .. .... .... ......... ......... ... ... .. ...... .. .
... ... . . . . . . ... .. . . . . . .. .. . .. .. . .. .. .. . . . . . . . . . 59 1 . d) La subrogaoi6n en los derech
5 55. 592. e) La subrogacion en las a
La subrogacion real 355
5 56. a subrogaci6n personal ................................... 593 . La subrogacion parcial .....
355
L
594. La subrogacion parcial y la
557. Concepto del ... . .. ... .. .... . .... . .... .. ..... ... .... ... ...... ........ ..... . ........ ... .. ............... . ... .... .... .
. .. . . 356 .. . . .. . ... . ... . . .. .. . .. . . . .. .. . . .. . . . .
pago con subrogacion

558. Rese a h ............ ............................................. 356

n ist6rica
559. Naturaleza de la sUbrogacion por el pago 356 EL P
560. a) Tesis de la cesi6n .. .... 357
. ..

....... . .... . ..... . ...... .. .. ... .... ... .. ... ... . . ..... ....... ..... ..... . ... ... .... .... . ..........
.. . ... . ... .. .. .. .. . . ... ... ... . ..... .. . . . ... . . .. ... . . ... . . .

561. b )Tesis de la novaci6n 357

562. c) esis del pagocesi6n . 357
! .

... . .. . . . ... .. . .. .. .. . .. .. ........ ..... . .. .. . . ... . .. . . . . . . .. . . .. . . .. . . . . .. . ...

563. Cnaca ...... ........................ . ...... .............. ......... . . ... ........ .. ............... .. .. . .................. . . ................ . .. .. . 357 . . . . . . . . . .... . . . . .. ... . .
595. Concepto ............................................................ ............ .

'
..

., . ..
' .'
.

. .
. .

.
.
.. ..

. . .
. .. .
..

. . ..

. .....

.
.
. , . . .
.. '
.
,. , . . .

,. . .

, . , , . .
 21. 2) El conyuge no divorciado por su culpa ... ... ...... .. .. .. .. . . .. .. ...... . 390 . . . . .. .. . .. .. . ... .

XXXII iNDICE GENERAL

. ... .....
.

..
22. 3) .. ........................................................ ....... 390
Los hermanos . . . .. ... . . .. .

623. 4) Los consocios .. .. ... ... .

.
. ... ... .. ..
. .. .. . .. ...... . .... .. .. . .. . .. .. ..
.. ... . . . .. . . . . .. ... . . ... ... . 390
... . . . .

.
624. 5) . ...
.

. . .
pAG. El donante .. .. . . ...
. . . . .
.

. . . . .... .. .... ... . . . . . . .... ......... . ... . . .... . 391

. .. . . . . . .. .. . ... . . . . . . ... . .

596. .. . ... . . . .. . . . ... ... ........................... 380

Origen historico . .. . . . ... . . .. ... . .. . .. . . .
.. . . . .. . .. . . . . . .

597. Iustificacion' ....................... ........ , ................................................................ 380

, . ... : ... .. .... .. . .. .. . .... .. . .... . ... .... ............... .. ... ......... . ................. .... ..
.
.......

. .. . . . . .. :.. .. . . .... . . .. .. . .. . .... .. ... . . . .. . . . .. .

598
599.
Q1flen puede pagar por
conslgnaclon 381
Campo de accion 381

II. El procedimie'nto
...

600.
Etapas que comprende . . . .. .... .. .. .. .. . .. .. ... .. . ... ... .. ... ... .. . 381 . . . . . . . .. . .. ... . . . . . ... . . . . . ..

....

.
once . . . .. ... . ... . . .. ... . A. .. LA.. . OFERTA.. . ... .. . .. .. .. . ... .... . . . . .. ...... .
.. . .. ... .
.
. .
. . . .. . . .. . . . . . ... . . . . . .
. .. .. .

to , 381

e tUlslts de la
.. ........ .
603 '
.. ... .. ..... . .......... ... ...... ... ... . ..... .. .... . .. .. . .. . .... .
.... . ..... . 381
.

. . . .. . . .. . .. . . .. . ... .. .. .. .. . .. . .. .. .. . . . . .. . . .

.. . .. .. . .. . . . ..

oferta .
apa !dad del oferente , ........ 382
'

.. . .. . .. ... .

)
604
. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.. .. .... . .. .. ... .... .... .. .. . .

. .. . .. ... .. ..

A qUi en debe hacerse 382

c) La exigibilidad de la obligacion . . . ... .. ... ...... ...... . .......... .. .... .... 382
. . . . .. . . .. . . . . .... .

d) El lugar del pago . ... . . . .... ... .. . ......... .. ... .... ...... . . ... .... ....... ..... .. ... . .. .. ... . 383

. .
. . . . . .. . . .. .... .. . . . .. . .. . .. .. . . .. .. . .. .

. e) Observ , ............ .... 383

cia de las formalidades legales
.

La ausenCla del acreedor ... ... .. .. .. . ..... . ....... .. ....... .. .. ... . ... .. . 384 . . .. . .. .. . . ... . . .. . . . .. .. ...

..

hay lugar a ella .. .B. ...LA ... CONSIGNACION . . .. . .. ... .. .. . . .... ...... . .... .. . . ..... . . .. . . . .. . . . .. . . . ... . .
. .. . . ..

385
. Cmlndo
' cept cion del demando . . .. .. . . ... ...... .... .. . . ..... ... .. ..
. . . . ... . .. .. . . .. . .. ... . .... 385
... . . .

611 ' silenclo del demandao .... .... .... .... ....
..
..... ....... ........ .. .. .. ... ... .......... ......... ..... ... .. ............... .. ....... . . ...... .. 385
. . .. . . . ... . . . . .. .. . .. . . .. .. . .. .

6 12 . La oposicion del demandado 386

ill Efe ctosdel pago por consignacion .

613 Pr " ,

614 : Ef i ;;;i ;6 i;d ::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
. .. . ..... . .. .. . . .. . ........ .. .. ...... .. . 387 . . .

i s eectos cuando hay ubrogacion

.. .. . .. . . . . . . . .. ..

' ' retiro de la conslgnaclon .

.
.
.. ... ..
. . .. . .. .. . . . ..... .. ... ......... .
.. . .. ... . . . . . . . . . . ...... . . ..
. . . . . 387
...
.
617 . ... 388
Los gastos del pago . .. . .
.

. .. .. ... . ...... . .. .. ... ... ..................................

. . .. . . . .. . .

CAPiTuLo V
EL .......PAGO........CON...........BENEFICIO....................DE.....COMPETENClA...................................... .......
i oncePto .... .

'
; : 389
asos en que acrua el beneficiO . . .. ... ... . ... .... . .. ..... . ... .... .. .. ... .. 390 ... .. . . . . . . . .. .. .. . . . .. . .

620. 1) Los ascendientes 0 descendientes del acreedor . .. .. ... . ...... .. ...... .... 390 . . . . ... .. . .
 iNDICE GENERAL XXXIII

pAG.
625. 6) El deudor de buena fe que hiw cesion de bienes ................... 391
626. Caracteristicas del beneficia .... . ... .. .. ... ....... . . . . .. .... ... . . . . . . . .. . . . . .. . .. . . .... . .. . . . .. .. . . .. 392
627. 392
El beneficio y el derecho de alimentos ............................. ........................... .

CAPiTuLO VI

LA DACION EN PAGO
I. Generalidades
. . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ................
393
628. Concepto ...................................
. . . . . . . . . . . . .. . . .

629. Historia y naruraleza juridicii ..... . ... .... .. ... . . .......... . . . . ... . . ... . . .. ......................... 393
630. El Codigo Civil .............................. ................................... ............................ 396

II. Requisitos de la dacion en pago

631.
Enumeracion .. . .... .... . .. . . .... ...... ... .. . ..... ....... .. . ........ . . 396
. .. . . .. . . .... .. .. . . . .. ..... . . ... .. . .....

a) La prestacion con "animus solvendi" ...... . . .. . . . . ...... ... . . . . . . 397

.
632. . . .. . .. . . .. . . .. .. . .. . . . .

b) Diferencia entre la prestacion debida y la pagada .. . .. .... . . . . ...... 397

.
633. . . . . . . .. . . . . ..

634. c) El consentimiento de las partes....................................... . ... ..... .. ... . .. ....... . .

.... . . ... . . . . . .. . ... .
.. ...... . .. ... .. ....
. .. .. ..... .. . .. . 398

635. d) La capacidad de las partes ..

399
636. .. ...... .. ... .
e) La observancia de las solemnidades legales ..... . . .. . . . . .. ..... .
.. . . ... 399

Ill.Efectos de la dacion en pago

637.
La extincion de la obligaci6n pagada . .. . . . . . . .. . . .... ... .... .... . . . 400 . . . . . . .... . .
.
. . . . .. ..... . ...

638. La subrogaci6n en la daci6n en pago ... .. ...... ... . ... . . . .. .. ......... .. 400 . . . . .
.. ....
.......... .. .
.. . . . . . .. . ..

639. La evicci6n de la cos a dada...................................en ..pago .. ... ..... . .. ... ...... .... .. .. . .. ...... .. .... ... . ..
........... .. .........................................
. . ...... .. . ... .. ..... .. . 401
. . ..... . . . .... . ....

640. Nuestro criterio al respecto 401

641. La lesion en dacion en pago 402
.. .......
642.
La accion pauliana en la dacion en pago . . . .. . .. .. . . ........ . . ... ... . .. . . . . .. . . . .. ... 402

TiTuLo VI

LA NOVACION
1. Generalidades

Concepto ... . .... .... .. ... . . . . . .. ... .... ........ .. . . . ... . . ... .. .... .. . . 403
.
643. . .
. .. . . . . . . . .. . . . .. . . .. . . . .. . . . . .. ......

Naturaleza juridica . .. .. .. . .. .... . .. . . . .. . . . . . . . ..... ... .... . . . ...

.
644. ... . . . . . . ..... .. . . . . . . . . . . ...... . . . . . . . 403
645. Resefia historica ... .. .. . . . . : .............................. ..................
... ..
.......... 403
. . . .. . .
..........

646. Los modos de la novaci6n .. . ... .. .. . ... ...... . . . . . ...... ... .. ...... 404 . . . ... . . .. ... . .. . .. ...... . . ...... .

647. a) Por el objeto .. .. ... . .............. ...... .. . . .. ....... .. . . . ... . . ... . ... . 405
. .. . . . . ..... . .. . . . .. . . .. . . . .... ...

648. b) Por la causa . . ........ . ... ....... . .. . ... . .. . . . . .. .. . . .. ... . . . . 405

. . .. ..... ... . . . ..... . ...
...
.
. .. . . .. . . . . . . . . .

649. c) Por el deudor . ... . . . . .. ..... .. . . . ... . . .. .. . .. .. . . . . . 405

. .... . ... .. . . . .... .... ... .. .
. .....
.

.
. . . . . .. . .. . ... . . . .

650.
d) Por el acreedor . . ..... ..... .... .... . . ....... ... .. .... . . . . . . .. . 406
. .... .. .. . . . .. .....
.
. . .. ... ..... . ..... . . .
 XXXIV iNDICE GENERAL iN DICE GENERAL XXXV
pAG. TITuLo vn
............
651 . La novaci6n y la cesi6n de crectitos ..... . ........................... . ................ 406 LA COMPENSACION
652. La novaci6n por cambio de acreedor y el pago con subrogaci6n ................. 407 I. Generalidades
II. Requisitos de la novaeion
653. Enumeraci6n ....................................................
.. ............. .. .......... ........................................................................ pAG.
. 1 . .......................................... 408
684. Concepto . .. . 423
654. 18) Existencia de dos obligaciones sucesivas ... ............................................ 408 685. Irnportancia .... . ......
.............................

........... ................................................ 423

655 . Obligaciones condicionales ........ ....
. .. : .... .. ......... ... ......... ... ... ......... ... ......... ...

409
.

656. 28) Validez de la causa de ambas obligaciones ...... ..... ................................. 409 II. Clasifieaeion de la eompensaeion
657. 3") Diferencia entre ambas obligaciones 0 la causa de ellas ........................ 410 686. Criterios ..................... . .................. ................................................................ 424
658. 48) Capacidad de las partes ............ ..... ....... ........ ........................................... 410
659. La capacidad de los representantes ...... .............. ........................................... 411
660. 5") La intenci6n de novar ....................... . ............ .......................................... 412 m. La eompensaeion legal
A. REQUISITOS
m. Efeetos de la novaeion
687. Enumeraci6n .................. ............... ......... .......................................................................................... ................................ 424
661. 1) Sustituci6n de obligaciones .......................... .......................................... 413 .
688. a) Reciprocidad de los cn ditos 425
662. 2) Codeudores solidarios y subsidiarios .... . .. . ... ........................................... 414 689. b) Fungibilidad de los objetos ....... ................................................ ............... 426
663. 3) La extinci6n y la reserva de las prendas e hipotecas .............................. 414 690. c) La exigibilidad de las obligaciones .......................................... ................ 427
664. a) Consentirniento del duefto .................. . .......... .......................................... 414 691. d) La liquidez de las deudas ..... ..... ... . ......................................................... .. 429
665. b) La identidad del objeto y del monto de la garantia .................................. 415 692. e) La embargabilidad de los creditos ........................................... ; .., ............ 430
666. La renovaci6n de las prendas e hipotecas . ......... ........................................... 4i5 693. El principio ............................................... ............. ............................................................................................ ............................... 430
667. 4) Extinci6n de los privilegios ....... .......... ........... ........................................ 415 694. Historia del principio 430
668. 5) Extinci6n de los interes ,8 ........... .............. ..... ......................................... 416
.
DE LA COMPENSACI6N LEGAL
669. 6) La chiusula penal .....
;i,;:.........................................................................
. . 416 C. CASOS EXCLUYENTES
IV. Estipulaeiones que no eausan novae ion 695. Precision ..................................... .... ....................................................... ....... 43 1
670. Precision ................. ...............
..... . .... ........ ......... ............:............................... 417 D. LA RENUNClA A LA COMPENSACION
. .....
671 . Enumeracion ............................... ................................... 417
.........................

696. Eficacia ........................................ .......... ................................................ ....... 437

672. a) Por cambio del objeto ... . ................... .. ......... ............................................ 417
673. b) Por cambio del acreedor .. ............ .................................. 418 E. EFECTOS DE LA COMPENSAo6N LEGAL
...........................

674. c) Por cambio del deudor ..... . .... ...... ........ ....... .. ................... ......................... 418
675. Efectos especiales de algunas modificaciones accidentales ............. ............ 418 697. Relaci6n .......................................... . .............................................. ................ 437
APENDlCE
IV. La eompensaeion voluntaria
.. ............
698. Precisi6n ............. .................... .......................................... .............. 439

;:

LA DELEGACION
699. La compensaci6n convencional . ........ ............................................ ............... 439
6ri ::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
; 1 700. La compensaci6n facultativa ........... .............................................. ........ ....... 439
V. La eompensaeionjudieial
678. N aturaleza juridica ................... ......... ....... ............. .......................................419
679. Clasificaci6n,de la delegaci6n ......... .......................................421 701. Eficacia .............................. .................... ......................................... .............. 440
......................

680. a) Delegacion perfecta ... ................... ....... ........ ............................................ 421

681 . b) Delegacion imperfecta ................ ........ ......... ............................................ 421 VI. Sfntesis eritiea del Codigo Civil
682. El pago por error del delegado . ....... ........... .................... .............................. 422 702. Recapitulaci6n ........................ ........ .............................................. ................ 441
683. El pago por error del delegante ....... ............. ..... ........................................... 422
XXXVI iNDICE GENERAL iNDICE GENERAL XXXVII
pAG.

TiTuLo VIII
722. Que cosas se pierden ...................................................... . ........... .................. 459
LA REMISI6N
723. Efectos de la perdida de 1a cos a . . . . . .... . .. .. .................................... 460
...... . . . . . . . . . . . .

1. Generalidades 724. a) La perdida no es imputable al deudor . .. .. . . . .

.... .... . 460
...... . .... . ... .. . . . . . . . . . . . . ...... .

725. b) La perdida es imputable al deudor . . ..

..... ...... . .... . 461 . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. ... ..

pAG. 726. . 462

El extravio de la cosa . .. . . .
. . . . . . . . ......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . .. . . . .
.

703. Concepto . . . 443

illLa. generaLizacion de La teo ria
. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .......

704. Naturaleza juridica . . . . .. . .. . . . . . 443 . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . ...... .... ....... . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .

705. La remisi6n es acto juridico extintivo .. . 444

un ................................... . .. . . . . .. . . . . . .
727. Exposici6n ..... ..................... ............... .................... ..... ......... ................ ...... 462
706. La remisi6n es un acto unilateral del acreedor ..........
...

.. . . . . . . . . .. . .. .

..................................................................................444
..............
TiTuLo XI
707. La remisi6n tftcita ............................................................................446
.......

LA PRESCRIPCI6N LIBERATORIA
708. La remisi6n es un acto juridico gratuito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448
709. La remisi6n y la donaci6n ....... ............................ . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..........449
1. Generalidades
710. La remisi6n testarnentaria .. . .......... . ... . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....... . ........ . . 450
....

711 . La remisi6n concordataria . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . .. . . . . . . 45 1

728. Concepto general de la prescripci6n .. . . . .. . 465 ... .. ..... ...... ...... ..... .. ...... .... . . . . . . . . . .. .
.

II. Requisitos de La remision 729. Las acepciones y el tratamiento legal .. .. . . . .. .. . . . 465 .. . . . . ...... . . . . . . . . . . .... ... ... ..... . . .... ..

730. Naturaleza juridica de la prescripci6n ... .. . .. . . 465

712. Relaci6n
..
45 1
............. . .... ......... .. ............... ..

731 . Iustificaci6n y utilidad de la prescripci6n . 466

. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . .

illEfectos. de La remision 732. Precisi6n de nuestro tenia . . 467 . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..............

..

II. Requisitos de La prescripcion liberatoria

713. Relaci6n ......................... . ....... . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452
733. Enumeraci6n .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . ............. . . .. . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . ........ . ............. .. . . . . . . . . .
.. 467
TiTuLo IX
734. a) La prescriptibilidad del credito . . . . ... . . . ...... .. ... ... .. .. . .. .. ... . .. ..... .. ... . 467
.. ...... .. .. ..

LA CONFUSI6N 735. b) La inacci6n del acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . ....................... . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . 468 ..

736. c) El transcurso de cierto tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469 ....... ..

714. Concepto....... . . . . .. . . . . . . ........... ........ . .. . 453 737. 1) La prescripci6n de largo tiempo . . . . . .. .... . .. .... ......... . .. .. . ..... .. ... . . 469
. . . . . .. . . . . . . . .. ..

738. 2) Las prescripciones de corto termino

. . . ............ ............ ... . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .

71 . 470
.......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5. Naturalezajuridica . . . . .. . . . . 453
739. Punto de partida de la prescripci6n . . . . . 47 1
................. . ... .. ... ........ . . . .. . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .

71 . ... . ....... ........ ......... . ................. ........ . .

6. La causa unica de la confusi6n 454

740. Convenciones sobre el termino de la prescripci6n . .. 471
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71 . .

7. La confusi6n por causa de muerte ... . .. .

.. . ... ..... . .. ... . .... . .. . .
... . ... ... . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . 454 . . ..... ...... . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . .

7 18. Efectos de la confusi6n ......... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456 ill. Lainterrupcion y La suspension de La prescripcion

TiTuLo X 741. Concepto .......... .. . . ....... . ........ . ......... . . .... . . . . ... . ...... .. . . . . .. . ... ........... . .
... . . . . .. . . .. . . .
. . 472

LA IMPOSIBILIDAD DE EJECUCI6N A. LA INTERRUPcr6N DE LA PRESCRIPCI6N

742. Concepto . . . . . . . .. .. . .. . . . . . . . . . .
. 472
I. GeneraLidades
....... . ....... ............. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . . . . . . . . . . . . . . . .......

743. a) La interrupci6n civil . . . . . . ..

. . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . ......... . .............. .. . . . .. . .. . . . . . . . . 473 .

719. Precisi6n ............................... . .............. . ........................... . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . 458

..... 744. La ineficacia de 1a interrupci6n civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474
720. El regimen legal . .... .. .. .... . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... ................. . 458 745. b) La interrupci6n natural . . . . . . .. . . . . ... .. . . . . . . . . ... .... .. .. .. ............... .. . . . . . . . . . .. . ... ...... . 475
746. La interrupci6n de las prescripciones de corto tiempo . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . 475
.

II. La perdida de La cosa que se debe 747. Efectos de la interrupci6n de la prescripci6n ......................... .................... .. 476
748. Concepto ....... .......... ....... ...................... .... .... ... ..... .......... ....... ........ ...........
.....
477
721. Concepto de la perdida ........................ . .
..... .............. . . .. . . .. . . . . . . . . . . ........... . . 459 .. ...
 XXXVIII iNDICE GENERAL
762. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . 486

IV. La renuncia de la prescripci6n

pAG.

749. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478

750. La renuncia anticipada ................................................................................. . 478
75 1. La renuncia de la prescripci6n consumada ...............

........................................................................................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . .........479
752. Cmindo debe alegarse la prescripci6n consumaEla ....................................... 479

V. Los efectos de La prescripcion liberatoria

753. Enmneraci6n . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . ...... . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...................480

TiTuLo XII

LOS MOD OS INDIRECTOS

754. Referencia...... .................................................. ................... .........481

. . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. El mutuo disenso

755. Remisi6n ........................ ....... ............... . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . ........................ .................... .......481

ll. La revocaci6n unilateral

756. Remisi6n ........................... ( . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481

ill. Lanlllidad y la rescisi6n

757. Concepto..... . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .........................................................................482

IV. La resoluci6n judicial y el pacto comisorio

758. a) La resoluci6n judicial............................................................ ..........

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .....483
759. b) El pacto comisorio ............................................. ............. ........................... ........484

V. La revocacion judicial

760. Concepto ....... .............. ........... ....... . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............ .................485

VI. La declaraci6n judicial de simlllaci6n

761. Concepto . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................... ......................... ........485

Vll. La transacci6n
 iN DICE GENERAL XXXIX

VITI. La perenci6n procesaL

pAG.

763. Derogatoria . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . ...................... 486

Bibliografia .. ..............................................................................487
....

Indice de autores ............................................................... 489

. . .. . . . . . . . . . .

Indice de disposiciones ...................... 491 . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Indice de materias ...................................................................497

...
 lNTRoDuccrON

LA TEOm GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

I. CONTENIDo. -La teona de las obligaciones es la parte de la ciencia del de

recho civil que nos da cuenta de la vida y trayectoria de las obligaciones civiles, desde
su nacimiento hasta su extinci6n. Por tanto, dicha teona estudia: que son las
obligaciones civiles, cmintas clases de elIas existen, c6mo nacen, que efectos
producen, c6mo se prueban, c6mo se traspasan de unas personas a otras y, en fin,
c6mo se extinguen.

II. OOORTANCIA DE LA TEoRfA.-MARCEL PLANIOL, uno de los grandes ju

ristas modernos de Francia, dice 10 siguiente refiriendose a este tema: "La teona
general de las obligaciones tiene una importancia doctrinal extrema. Cuando se la
separa de la teona de los contratos y de la de los delitos, a las que se encuentra
mezclada en el C6digo Civil, es decir, cuando se toma la obligaci6n, abstracci6n hecha
de sus divers as fuentes, se ve aparecer en ella la parte mas general de la ley, laque
.
,.
! ;',J
contiene todas las nociones fundamentales de la ciencia del derecho; todas las
<"!' .
relaciones que existen entre los hombres, a 10 menos todas aquellas que las leyes
rigen, se reducen a la idea de obligaci6n: ninguna cuesti6n de orden jundico se puede
concebir fuera de esta idea; allidonde no hay obligacion, nada tiene que ver el
derecho y nada tiene que decir eljurista; puede ser esta una cuesti6n de arte, de moral
0 de economia politica, pero no una cuesti6n de dere cho. Todo problema de derecho
se puede formular en estos terminos: que es 10 que tal persona puede exigir a tal
otra?; es decir, tomando por ellado inverso la relaci6n que las une: a que esm
obligada la segunda persona frente a la primera? Es, pues, siempre a la verificaci6n de
un vinculo obligatorio a 10 que se reduce todo problema de derecho, cualquiera que el
sea; tal es la cuesti6n primordial que todas las otras encierran 0 implican"l.

Esta tesis de hANIOL ha suscitado cnticas que, en parte, no carecen de fun damento.
Asi se dice y es cierto, que los argumentos aducidos por este autor so brepasan en mucho la
fmalidad perseguida con ellos, cual es la demostraci6n de la importancia capital que reviste
obligaciones civiles, es decir, el estudio de aquellos vlnculos de
la teona de las
dependencia juridica de contenido economico que se forman entre personas
determinadas que se gobiernan por las normas
del derecho civil. Efectivamente, el no.mbrado civilista frances ha confundido

I PLANIOL Y RIPERT, Traite eiementaire de droit civil, 12<me ed., t. II, Paris, Librairie

Generale de Droit et de Jurisprudence, 1939, Preface, pags. IX y x.

2 LA TEO RiA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
en este punto, como en otros varios, el deberjurfdico, inmanente en todo el de recho, con
la obligaci6n civil, que es una pequefia manifestacion particular de
aquel; y, as!, ha atribuido a la obligacion civil toda la universalidad y toda la importancia que
en el campo filosofico caracterizan al deber juridico.
Sin embargo, reduciendo el concepto de la obligacion al ambito del dere cho civil y,
mas concretamente, a los limites ante,riormente sefialados, todav!a resulta que el estudio de
la teoria de las obligaci6nes civiles es de grande im portancia doctrinal y pnictica.
En efecto, basta una ojeada de cualquier Codigo Civil, del nuestro por ejem
plo, para advertir que la gran mayoria de sus disposiciones establecen y regulan relaciones
de obligaci6n propiamente dicha, es decir, relaciones de dependen
cia juridico-economica entre personas determinadas; comparativamente, las
reglas atinentes a los derechos extrapatrimoniales y a las situaciones juridicas, patrimoniales
0 no, de una persona fuente a todas las demas (erga omnes), tie
nen un volumen mas reducido. En el derecho de los bienes ocupa lugar prepon derante la
adquisicion de ellos, la cual, en un estado avanzado de la civilizacion, casi siempre se realiza
por transferencia, es decir, por enajenacion de unas per sonas a otras: debido a que casi
todos los bienes se encuenfran apropiados, estos pasan de unas manos a otras mediante
operaciones contractu ales que constitu yen uno de los temas principales de la teoria de las
obligaciones. Y, por ultimo, todas las legislaciones civiles consagran sus mas extensos
tratados ala reglamen tacion de las obligaciones y de los actos juridicos que son la fuente
mas rica y fre-cuente de aquellas. . ,/; ,
Con base en esta observacion se justifica la critica que el mismo PLANIOL formula
contra el metoda tradicional de ensefianza del derecho civil. Si el con
cepto de la obligacion impregna toda la legislacion civil, el metodo tradicional que, a irnitacion
de las Institutas de GAYO y de JUSTINIANO, antepone el estudio
de las personas y de los bienes al de las obligaciones, constituye un error didactico. "Si se
quiere organizar para el derecho civil un metodo de ensefianza apropiado a este genero de
estudios, se deberia poner a la cabeza la teoria general de las obligaciones; cuando el
estudiante supiera que son un acreedor y un deudor, y como se llega a ser 10 uno y 10 otro,
0 como se deja de serlo. podria comprender en seguida, a primera vista y sin esfuerzo, las
teorias y las ideas que en la actua lidad asirnila penosa e imperfectamente"2.
Por otra parte, la enorme complejidad de la economia modema acrecienta
considerablemente la importancia que tiene la teoria de las obligaciones civiles. En las
sociedades primitivas, casi solo se aplica el derecho que garantiza la ocu pacion y la
conservacion de las riquezas: siendo la economia y el comercio muy rudimentarios, el
derecho de los contratos y de las obligaciones apenas si tiene aplicacion practica. Por el
contrario, la complicacion de la vida social y las mul-
2 Ibidem, Preface, piig. x,
LA TEO RiA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 3
tiples necesidades que apareja dan la primacia al derecho de las obligaciones. En una
civilizacion tan compleja y desarrollada como la actual, cada individuo crea, transforma y
extingue diariamente varias obligaciones, 10 que significa que la rama del derecho que a
ellas se refiere es la que tiene mayor irnportancia prac tica.
Mas aun, la teoria de las obligaciones civiles no solo es de capital irnpor tancia para el
estudio del derecho civil, sino que constituye tambien la estruc tura fundamental y la trama
de otras ramas del derecho, principalmente del derecho mercantil y del derecho intemacional
publico y privad03; as! tambien del derecho laboral, que actualmente asume una posicion de
independencia frente a las otras ramas del derecho positivo.
ID. REsENA mST6RIcA. Esta teoria, tal y como se encuentra consagrada en las
-
legislaciones modemas, es en sus lineas generales y aun en la mayoria de sus detalles,
ellegado mas precioso de los jurisconsultos romanos. Sin embargo, se
ria erroneo afirmar que el derecho contemporaneo de las obligaciones es exacta mente el
mismo que consignaron las Institutas de GAYO y JUSTINIANO, porque esta
materiajuridica, igual que cualquiera otra institucion humana, esta sujeta a las trans
formaciones de la vida social. As!, por ejemplo, hay que tener en cuenta, entre otros hechos
historicos, que durante la Edad Media, Europa se rigio sirnultanea mente por un sistema
juridico hfbrido, romano-germaruco, y que en la misma epoca el derecho canonico ejercio
influencia decisiva sobre todas las mani festaciones del pensarniento, para comprender que
estos sistemas necesariamen te dejaron profundas huellas en las legislaciones de los siglos
posteriores, como el Codigo de Napoleon y el Codigo de don ANDREs BEllO adoptado en
Chile y en Colombia. Pero es mas: la evolucion de la teoria general de las obligaciones
tampoco se ha estancado en las codificaciones modemas. Los descubrimientos cientificos,
el progreso de la instruccion, el incremento de la industria y los trans portes, el mayor
volumen de las transacciones comerciales, las nuevas concep ciones politicas, etc., han
provocado honda conmocion en el seno de la teoria de las obligaciones. Manifestaciones de
ella son: la aparicion de instituciones y teorias completamente nuevas, como las de
laresponsabilidad porel riesgo crea do, el contrato por adhesion, el contrato colectivo, etc.; el
desarrollo de otros con ceptos que antes solo existian en estado embrionario, tales como el
abuso del de recho, el enriquecimiento sin causa, la normatividad del compromiso unilateral
y otros; y, por ultimo, el desuso y hasta la desaparicion de principios e insti tuciones, tales
como muchos de los atinentes al formalismo de los actos juri dicos4
3 ALESSANDRI RODRiGUEZ Y SOMARRIVAUNDURRAGA, Curso de derecho civil, t. ill,Santiago
de Chile, Edit. Nascimento, 1941, mim. 22, piig, 20,
4 Loms JOSSERAND, Cours de droit civil, t. n, nUm, 7, Paris, Recueil Sirey, 1932 ; PLANIOL y
RlPERT, Traiu! eZementaire de droit civil, t. n, 128 ed., num. 360.
4 LA TEORiA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES LA TEORiA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 5

Ahora bien, el iusnaturalismo y el racionalismo pusieron en boga, bilidad, gracias a su caracter general y abstracto, sin que esto quiera decir tam
princi palrnente durante los siglos XVIIY XVIll,la tesis de la inmutabilidad de poco que dicha teona haya escapado a la ley de la evoluci6n a que estan sujetas
la teona de las obligaciones. El historicismo y el empirismo del siglo XIX, todas las instituciones human as. Como observa DEMOGUE, la generalidad de la
como tambien otras variantes del positivismo, han pecado por el exceso teona de las obligaciones, debida a que esta abarca y comprende situacione en
contrario, al negar to talrnente la estabilidad de la teona. extremo diversas, elevandose asi naturalmente de los casos concretos al campo
de las nociones sistematicas, permite que dicha teona tenga mayor finneza que
IV. PLAN DE LA OBRA. a) Determinacion del contenido. Apartandose del otras mas vinculadas al medio social para el que fueron creadas, y que su trans
metodo tradicional, justamente criticado por la doctrina moderna y que engloba en formaci6n solo se opere muy lentamente merced a los golpes repetidos de las
un todo el estudio de las obligaciones y de sus fuentes, con la natural conse grandes corrientes sociales y dentro de ciertos limites impuestos por la raz6n5.
cuencia de que temas tan importantes y Msicos para la formaci6n juridica sean
tratados de modo superficial e inorgaruco, algunas facultades de derecho han di
vidido dicha materia en varias asignaturas especiales y de intensidad adecuada.
Asi, en la facultad de derecho y ciencias socioecon6micas de la Pontificia Uni
versidadlaveriana, al menos mientras ocupamos su decanatura, el extenso tema
rio de la teona general de las obligaciones civiles que hemos sefialado se dividia
en cuatro asignaturas distintas, pero coordinadas entre si, a saber: la de las obli
gaciones en sf mismas consideradas que, conforme 10 quena PLANIOL, se limita
al examen del concepto l6gico-juridico de la obligaci6n, de la teona general sobre
las fuentes de las obligaciones, del regimen legal pertinente a estas una vez
nacidas, del traspaso de ellas por su aspecto activo y por el pasivo, y, en fm, de
los modos de su extinci6n. Al acto juridico, hoy llamado tambien negocio juri dico,
se le dedicaba otra asignaa especial, reconociendole toda su alta jerar quia
como factor constante, no'1;olamente en la gestaci6n de las obligaciones, sino en
general en la produccion de los efectos jundicos; se separaba de la teona general
de los actos juridicos el estudio de los contratos en especial. Y para com pletar la
ensefianza relativa a las fuentes de las obligaciones, fue indispensable crear otro
curso especial, cuyo tema principal es el de la responsabilidad por el hecho ilicito.
Agregase a 10 dicho que corrigiendo el defecto tecnico en que ha incurrido nuestro
C6digo Civil, a irnitaci6n de sus modelos, el tratado de la prue ba de las
obligaciones se adscribi6 al curso de derecho probatorio.
b) Sinopsis de la ohra. De acuerdo con las explicaciones
precedentes, en esta obra se desarrollara el siguiente programa:
Parte primera: El concepto de la obligaci6n civil, sus elementos y sus
cla-sificaciones.
Parte segunda: Clasificaci6n general de las fuentes de las
obligaciones. Parte tercera: El regimen legal de las obligaciones.
Parte cuarta: El regimen especial de ciertas obligaciones.
Parte quinta: La traslaci6n de las obligaciones.
Parte sexta: La extinci6n de las obligaciones.
La verdad se encuentra en el justo medio: la teona general de las obliga
ciones, leg ado de los jurisconsultos romanos, esta dotada de gran fmneza y esta- 5 RENE DEMOGUE, Traite des obligations en general, t. vn, num. 16.
 PARTE PRIMERA

EL CONCEPTO DE LA OBLIGACION
CIVIL, SUS ELEMENTOS
Y SUS CLASIFICACIONES
 CAPITuLo I

LOS DERECHOS REALES

Y LOS DERECHOS CREDITICIOS

1.PRECISION .-Por cuanto los conceptos de obligaci6n y derecho crediticio

se identifican entre si; su detenninaci6n presupone la dec1araci6n de la teona de
los derechos reales y los derechos crediticios, la cual ha sido objeto de viva dis
cusi6n entre los autores contemporaneos del derecho civil.

I. La teo ria antigua

2. ANrECEDENTES ROMANos.-Al decir de algunos autores, el derecho ro

mano primitivo desconoci6 el concepto abstracto de la obligaci6n: en los pri
meros siglos de Roma; solamente existi6 la noci6n del "obligado", que era la de
un ciudadano sui iuris, quien, en virtud de una damnatio, tenia que trabajar
como esc1avo en casa de otro, cargado de cadenas, de donde le vino el nombre
de obligado (obligatus). Es decir, el derecho romano primitivo, ajeno alas eleva
das concepciones doctrinarias, consider6 que todos los derechos patrimoniales
eran vinculos puramente materiales y concretos que, unas veces, recaian sobre
una cosa utilizada por el titular, y otras, sobre la persona obligada, tambien
reducidaasi alacategonade cosa. Pero una lex (laPoeteliaPapiria) del afi0 457,
redimi6 al deudor de la esc1avitud, la venta y la muerte, que todo esto era penni
tido antes de dicha ley, y asi comenz6 a formarse el que se ha Hamado "concepto
abstracto de la obligaci6n", para significar que esta ya no recae directa y concre
tamente sobre la persona del deudor, sino sobre su patrimoniol.
Este concepto abstracto de la obligaci6n, que ya se encuentra c1aramente
perfil ado en las definiciones de los jurisconsultos romanos de la epoca cl<isica,
es el de un vinculo juridico (iuris vinculum), en virtud del cual una persona Ha
mada deudor (debitor) tiene la necesidad respecto de otra Hamada acreedor
(creditor) de ejecutar una prestaci6n (dare, praestare,facere, nonfacere)2, con

1 E. CuQ, Manuel des institutionsjuridiques des romains, 2em, ed., Paris, Librairie
Manuel elementaire de
Generale de Droit et de Jurisprudence, 1928, pag. 363; P. F. GIRARD,
droit romain, 8em, ed., Paris, Librairie Arthur Rousseau, 1929, pag. 1.
2 l nSt., 3, 13, De obI. Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur
alicuius solvendae rei secundum mostrae civitatis iura.
 10 E L CONCEPTO D E L A OBLIGACION CIVIL
el item mas de que, a partir del Edicto Rutiliano (del pretor Plubius Rutilius, ano 636), si bien
se conserv6 la prisi6n privada por deudas y la obligaci6n para el deudor de trabajar en
provecho del acreedor, ya se hizo tambien efectiva la res ponsabilidad de dicho deudor sobre
su patrimonio (venditio bonorum)3.
3. LA TEORIA ANTIGUA.-Con fundamento en este concepto evolucionado de la
obligaci6n, los comentaristas del derecho romano, y principalmente los pan dectistas
alemanes del siglo xvm, elaboraron la teona cltisica de los derechos reales y los derechos
crediticios, que se caracteriza por la oposici6n irreductible entre estas dos especies de los
derechos patrimoniales. La mencionada teona, tal como se encuentra expuesta, por ejemplo,
por BAUDRy-LACANTINERIE y, mas recientemente, por COLIN y CAPITANT, se puede
sintetizar asf:
El activo patrimonial de una persona esta compuesto de derechos reales y derechos
crediticios. Los primeros son aquellos que tenemos directa 0 inmedia tamente sobre una cos
a determinada, y en virtud de los cuales dicha cos a nos pertenece totalmente 0 bajo ciertos
respectos. En los derechos reales solo exis ten, pues, una persona y una cosa: el titular del
derecho, quien puede retirar directamente de la cosa, sin necesidad de intermediario alguno,
toda 0 parte de la utilidad de aquella, y dicha cosa, que es el objeto del derecho. As!, por
ejem plo, en la propiedad, prototipo de los derechos reales, solamente existen el pro pietario y
la cosa apropiada, y para la utilizaci6n de esta, aquel no necesita con tar con ninguna otra
persona,/Jlr el contrario, el derecho crediticio es el que tenemos contra una persona
determinada y en virtud del cual podemos exigir de esta la ejecuci6n de un acto positivo,
como la entrega de una suma de dinero; 0 una abstenci6n, como en el caso de la prohibici6n
al deudor de abrir un esta blecirniento de comercio en cierto sector 0 en cierta ciudad. De
suerte que en el derecho crediticio existen necesariamente tres elementos, a saber: un sujeto
activo o acreedor, un sujeto pasivo0 deudor, y, por ultimo, un objeto del derecho 0 prestaci6n
que pueJe consistir en un acto positivo 0 en una abstenci6n4.
El C6digo Civil colombiano, inspirado en esta teona, define los derechos reales y los
derechos crediticios de La siguiente manera:
Art. 665.-"Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a deterrnin
ada persona... .
"
J PAULO, Digesto, 44, 7, De obi., 3, Obligationem substantia non in eo consistit, ut
aliquid corpus nostrum vel aliquam servitutem nostramfaciat, sed ut alium nobis
obstringat ad dandum aliquid vel facendum vel praestandum.
4 BAUDRy-LACANTiNERIE,Precis de droit civil, 11em, ed., t. I, nums. 1227 y ss., Paris, Recueil
Sirey, 1912,pags. 689y SS.; CoLIN Y CAPITANT, CourseIementairede droitcivilfranr;ais,
9'"ICed., t. I, nurns. 98 y sS., Paris, Librairie Dalloz, 1939, pags. 102 y ss.
LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS CREDITICIOS 11
Art. 666.-"Derechos personales 0 creditos son los que solo pueden re clamarse
de ciertas personas que, por un hecho suyo 0 la sola disposici6n de la ley, han contraido las
obligaciones correlativas ... .
"
n. Las teorias modemas
4. ENUNcIADo.-Desde fines del siglo XIX, la teona antigua, tal como aca bamos de
exponerla, ha sido objeto de cnticas severas que han dado lugar a la aparici6n de otras que
tratan de explicar de diversas maneras la naturaleza de los derechos reales y de los
derechos crediticios.
Para dar una idea de este movirniento doctrinario, vale la pena exarninar algunas de
tales teonas modemas, entre las cuales merecen especial menci6n la de MARCEL PLANIOL
Y la de JULIEN BONNECASE, que, conjugadas entre sf, ofrecen la recta soluci6n del
problema.
5. a) TEORiA DE EUGENIO DE GAUDEMET.-Puede citarse esta como un ensayo
curioso, "fundado en un juego brillante de palabras", encarninado a reducir los derechos
crediticios a la categona de los derechos reales.
El nombrado jurista frances, refiriendose a la evoluci6n que ha sufrido el concepto de
la obligaci6n, afirma que el derecho crediticio ya no versa sobre la persona del deudor, sino
sobre sus bienes, y que, por consiguiente, la unica di ferencia entre el derecho real y aquel
otro estriba en que el crediticio no recae directamente sobre una cosa determinada, sino
colectivamente sobre todos los bienes que componen el patrimonio del deudor. Es decir, que
el derecho credi
ticio es, para el, un derecho real indeterminado en cuanto a su objeto material,
10 que ocurre aunque la obligaci6n sea de hacer 0 de no hacer, pues, en caso de
incumplirniento, dicha obligaci6n se resuelve en la de pagar en dinero los per juicios
ocasionados, y esta ultima tambien se hace efectiva sobre el patrirnonio del deudor5.
Como se observa, GAUDEMET pretende construir el concepto del derecho crediticio
en la negacion de este, vale decir, en la hip6tesis de su incumplirnien to, comoquiera que
solameRte cuando este se da puede el acreedor exigir al deudor que responda de dicho
incumplirniento con los bienes que integran su patrirno nio. Con otras palabras, el derecho
crediticio, rnientras exista, confiere al acree dor la facultad de exigir al deudor una prestaci6n
cierta y deterrninada: dar, hacer o no hacer una cosa. Y cuando este se niega a satisfacer tal
exigencia, la referida facultad del acreedor se transforma, entonces, en otra subsidiaria que
es la que 10 autoriza para hacerse indemnizar con los bienes del deudor.
5 JULIEN BONNECASE, Precis de droit civil, 2eme ed., tn, nums. 29 y ss., Paris, Librairie Arthur
Rousseau, 1939, pags. 52 y ss.
 12 EL CONCEPTO DE LA OBLIGACION CIVIL LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS CREDITICIOS 13

Esta confusi6n entre el derecho principal del acreedor y la correspondiente prestaci6n "En otros terminos: el derecho real, como todos los otros derechos, nece sariamente
objeto de ese derecho, por una parte, y una de las facultades subsidia rias de aquel, por otra tiene un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. La defInici6n
que critico incurre en el error de suprimir el sujeto pasivo y de atenerse a los otros dos
parte, confusi6n en que se funda toda la teoria de GAUDEMET, hajustificado su rechazo por
terminos, reduciendo el derecho real al estado de relaci6n entre el sujeto activo y el objeto
la doctrina6.
de su derecho, cual es la cosa poseida.
"Apliquemos estas ideas al derecho de propiedad: hay una persona que nos
6. b) TEORiA DE MARCEL PLANIOL.-SU autor la ; ha expuesto con tanto brillo, que
surninistra ya uno de los dos terminos de la relaci6n: el propzetario; solamente falta el
conviene traducir sus propias palabras:
"He aqui, poco mas 0 menos, la definici6n corriente del derecho real: hay derecho real otro termino y no es dificil descubrirlo: es todo el mundo, excepto aquel.
Cualquier derecho real es, pues, una relaci6njuridic a establecida entre una perso na como
desde que una cosa se encuentra sometida completa 0 parcialmente al poder de una
persona, en virtud de una relaci6n mi'Ilediata oponible a cualquier otra persona (AUBRY y sujeto activo y todas las demas como sujetos pasivos. Estarelaci6n' es de orden
RAu, t. IT, nUm. 172). Esta defurici6n implica, como ca
obligatorio, es decir, que tiene la rnisma naturaleza que las obligacio nes propiamente
racter esencial del derecho real, la creacion de una relacion entre una persona dichas. La obligaci6n impuesta a todos los demas distintos del titular del derecho es
y una cosa. Se quiere decir con esto que en todo derecho real no hay interme diario entre puramente negativa: consiste en abstenerse de todo aque- 110 que podrla turbar la posesi6n
la persona, que es el titular, y la cosa sobre que recae el derecho. Si soy el propietario 0 el apacible que la ley quiere asegurar a este ulti mo. El derecho real se debe concebir, pues,
bajo la forma de una relaci6n obliga
usufructuario de una casa, tengo por rni rnismo el derecho de habitarla; para el ejercicio de toria, en la que el sujeto activo es simple y esta representado por una sola persona, al paso
este derecho, se puede hacer abstracci6n de toda otra persona distinta del titular. Otra cos a
que el sujeto pasivo es ilimitado en numero y comprende a todas las per
ocurririasiyofuera simplemente arren datario, pues entonces no tendrla ningun derecho
sonas que entran en relaci6n con el sujeto activo. El papel disimulado y borroso que se
directo y que me perteneciera propiamente; seria solamente acreedor de su propietario,
impone a estas ultimas es 10 que les impide percibir y darse cuenta de la naturaleza de la
quien estaria obligado para conrnigo a procurarrneelgoce. Si yo no hubiera ligado a este
relaci6n que ell as contribuyen a formar. Como solamente se les pide una abstenci6n que es
propietario mediante un contrato, no tendrla derecho alguno sobre la cosa.
el estado normal, elias desaparecen y uno no ve sino al titular del derecho en posesi6n de la
cosa que se Ie ha atribuido, cumpliendo en paz los actos que constituyen el objeto de su
. "Este anilisis del derecho eal rinde bastante tributo a las apariencias; da una idea que
derecho. De ahi la idea vulgar de relacion directa de una persona con una cosa, idea
se adapta sufIcifemente a las necesidades de la practica. Tiene aires de sencillez y
superficial, falsa como con cepci6n juridica. En el fondo, las personas obligadas a abstenerse
satisface, porque en cierta medida ofrece un aspecto concre to del derecho de propiedad y de
los otros derechos reales: muestra al propieta rio 0 al usufructuario solo en la posesi6n de su en beneficio del titular del derecho real no dejan de existir, y solamente en esto el
bien que todo el mundo Ie deja disfrutar apaciblemente y sin que aquel pida nada a nadie. Sin propietario difiere del ladron, quien esta, exactamente 10 rnismo que aquel, en
embargo, este anilisis es falso en el fondo. No es exacto decir que el derecho real (la propie relaci6n di recta con la cosa; nadie estii obligado a respetar la posesi6n del ladr6n, todo el
una relacion directa entre una persona y
dad, por ejemplo) consiste en establecer mundo tiene que respetar la del propietario. El vinculo obligatorio que engloba a todo el
una cosa. Esta relaci6n es tan solo un hecho y tiene su nombre: la posesion, mundo, menos al titular del derecho, se hace visible cuando este es viola do: el contraventor
esto es, la posibilidad de tener la cosa y de servirse de ella como dueno. Una re laci6n de es condenado a una reparaci6n, 10 que no se comprenderia, si a nada estuviera obligado
orden juridico no puede existir entre una persona y una cosa; esto care con anterioridad"7.
ceria de sentido. Por defInici6n, todo derecho es una relacion entre personas".
El autor explica en nota: "No puede existir relaci6n de ordenjuridico entre una persona y una
cosa, porque dar un derecho al hombre sobre la cos a equivaldria a imponer una obligaci6n 7. c) TEORiA DE JULIEN BONNECASE.-No acepta el la unifIcaci6n de los de rechos
ala cosa en benefIcio del hombre, 10 que seria absur do. El derecho solo puede existir en reales y crediticios, fundandose para ello en consideraciones de orden econ6mico, que, en

favor de una persona y a cargo de otras per sonas capaces de soportarlo como sujetos su sentir, no han sido tenidas en cuenta por las teorias uni tarias, como la de PLANIOL y la
de GAUDEMET.
pasivos, es decir, capaces de tener obli gaciones. Esta es verdad elemental sobre que
Para BONNECASE, el derecho real y el crediticio u obligaci6n constituyen,
reposa toda la ciencia del derecho y es axioma inquebrantable.
respectivamente, las expresiones juridicas de las nociones econ6rnicas de riqueza y de

servicio, y son, por consiguiente, irreductibles entre S1. Partiendo del supuesto

6 lbfdem.
7 PLANlOL Y RlPERT, Traite eiementaire ... , t. I, mlms. 2158 y 88., 12"'" ed., Paris,
Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, 1939, pags. 726 y S8.

14 EL CONCEPTO DE LA OBLIGACI6N CIVIL
verdadero de que el hombre satisface sus necesidades econornicas mediante la
apropiacion de los bienes que integran el mundo fisico y mediante los servicios
que le prestan sus coasociados, el autor concluye que, rnientras el derecho real
traduce la no cion econornica de riqueza y no tiene otra razon de ser que el ase
gurarniento, por via de coaccion exterior, de la apropiacion de la rnisma, la nocion
del derecho crediticio u obligacion hace otro tanto en 10 que respecta a los ser
vicios que los hombres voluntariamente han deddido prestarse 0 que la autori dad
social juzga conveniente que se presten en deterrninadas circunstancias. De
suerte que, para BONNECASE, la nocion del derecho crediticio u obligacion es a
la nocion economica de servicio, 10 que la nocion del derecho real es a la nocion
econornica de riqueza8
8. d) TEORiA DE LOUIS JossERAND.-La citamos, no porque ella aporte
ele mento nuevo para solucionar el problema en cuestion, sino porque
representa una version nueva de la teona cllisica, cuya defensa asume el
autor fundandose para ello en errores historicos.
Considera el exagerados e injustos los reproches formulados por los "perso
nalistas" (llamados asi por la importancia que prestan al elemento humane en
los derechos) contra la teona cllisica de los derechos reales y los derechos credi
ticios. Injustos por cuanto atribuyen gratuitamente "a los prudentes" la afmna
cion de que la cos a desempefia el papel de sujeto en los derechos reales, cuando en
realidad ellos se limitaron a expresar que tales derechos establecen una rela cion
directa entre el titular y la.erisa, quedando esta a disposicion de aquel, quien
en la realizacion de sus prerr ogativas no tiene que pasar por intermediario algu
no. Exagerados, agrega, porque los personalistas pretenden ver en el derecho
real una obligacion negativa a cargo de todo el mundo, 10 que hace de este de
recho "un monstruo juridico, un espanto paranifios"; porque pretenden que
todos los habitantes del planeta sean declarados, desde ahora, sujetos al
titular del derecho, siendo poco probable que este tenga ocasion de argtiir
ese derecho contra todos ellos.
Por tales razones, JOSSERAI\[J prupone una nueva explicacion de los dere chos
reales que regresa a la antitesis antes establecida entre estos derechos y los
crediticios: los derechos reales presentan, seglin dicho autor, la caractenstica, mas bien
teorica, de ser derechos absolutos: oponibles a todos ocasionalmente, pero
abstraccion hecha de ese fondo obligatorio preconstituido y permanente,
cuya existencia afmnan los personalistas. Caractenzase ademas el derecho
real, se gun JOSSERAND, por la nota practica que consiste en colocar al titular
en situacion adecuada para ejercer directamente y sin pasar por intermediario
alguno las prerrogativas propias de tal derech09.
8 Precis ... , t. n, lac. cit.
9 JOSSERAND, Cours de droit civil, t. I, num. 1337.
LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS CREDITICIOS 15
illCritica de las teorzas y conclusiones
La diversidad de las teonas elaboradas por los expositores del derecho
civil acerca de la naturaleza de los derechos reales y los crediticios, de la
cual hemos querido ofrecer una breve resefia en este capitulo, nos impone la
necesidad de formular algunas observaciones cnticas al respecto.
9. a) CRfTrcA A LA TEORiA ANTIGuA.-Esta, del modo como la hemos
ex puesto, es evidentemente contraria a los mas elementales principios de la
fil sofia juridica; la caracterizacion que ella hace del derecho real por la
ausenCla del sujeto pasivo, al definirlo como larelacion directa e inmediata
entre una per sona y una cosa, carece por completo de sentido en el mundo
juridico, en el cual solamente se dan relaciones entre personas. Suprirnir el
sujeto pasivo del dere cho real equivale a suponer una obligacion de la cosa
en beneficio del hombre, 10 que es absurdo. De suerte, pues, que las cnticas
que MARCEL PLANIOL formula en tal sentido contra esta empirica teona son
plenamente justificadas y conducen inexorablemente a su rechazo.
Pero importa advertir una vez mas que esta teona no es obra de los "pru
dentes", es decir, de los jurisconsultos romanos, como 10 supone JOSSERAND, sino
de sus interpretes y, principalmente, de los pandectistas alemanes del siglo A,,-;n.
Tampoco es cierto 10 que afmna el rnismo tratadista, respecto a que se haya
traicionado el pensarniento de los autores de la teoria hasta el punto de atribuir
les gratuitamente la idea de que en el derecho real la cos a esm obligada para con el
titular de este. Basta, simplemente, transcribir a este respecto las palabras del
pandectista aleman HEINEcc ro: "Se pregunta: l,que es derecho in :e y ad. rem?
GROCIO define aquel: el derecho que tiene el hombre a una cosa sm consldera
cion a deterrninada persona; y este, el derecho que tiene una persona para que
otra Ie de 0 haga alguna cosa. De donde facilmente se perciben las diferencias
que hay entre uno y otro. A saber: 1) cuando tengo derecho in re, esta
obligada la cosa; y cuando derecho ad rem, la persona..."IO.
10. b) CRiTICA DE LAS TEORiAS DE PLANlOL y BONNECASE.-Enfocada des de
el punto de vista logico-juridico, la teona de PLANlOL resulta exacta, a 10 menos
enprincipio. La obligatonedad esdelaesenciadetodanormajuridica. De suer te, pues,
que si una norma de esta indole Ie reconoce y garantiza a una persona un derecho
subjetivo, real 0 no real, necesariamente crea e impone a otra perso na un deber
correlativo. l,Cual es el sujeto pasivo de este deber cuando se trata de un derecho
real? Sena absurdo pensar que 10 fuera la cosa, objeto material del derecho, porque,
repetimos, una relacionjundica solamente puede existir entre personas. Luego es
indispensable sobrepasar la apariencia material del derecho
10 Recitaciones del derecho civil romano, 6' ed., Valencia, 1873, pag. 331.
 16 EL CONCEPTO DE LA OBLIGACION CIVIL
real impuesta par las necesidades tecnicas y trasladarse al campo filosofico
juridico para buscar en este el elemento esencial que, a primera vista, se echa de
menos. Asi pro cede MARCEL PLANIOL Y el resultado por el obtenido es indiscu
tible: el sujeto pasivo de cualquier derecho real es toda persona distinta del titular,
que se ponga en relacion con este; "es todo el mundo, excepcion hecha del
sujeto activo del derecho". "El vinculo obligatorio que engloba a todo el mundo,
menos al titular del derecho, se hace ostehsible cuando este es violado: el
contraventor es condenado a una reparacion, 10 que no se comprendena si a
nada estuviera obligado con anterioridad".
Pero si bien es cierto que no es po sible diferenciar el derecho real del cre
diticio por faltar en el primero un sujeto pasivo obligado en beneficio del sujeto
activo, la teona unitaria de PLANIOL se excede al reducir la nocion del derecho
real a la del crediticio u obligacion propiamente dichall.
Para definir una especie perteneciente a determinado genero, no se pueden
tomar en cuenta exc1usivamente las notas 0 atributos comunes de dicho genero,
sino que se debe atender tambien a las caractensticas propias de la especie. Por
consiguiente, para defmir el derecho real no basta hacer notar simplemente que en el
se dan todos los elementos del genero derecho subjetivo (sujeto activo, sujeto
pasivo y objeto), porque, entonces, se corre el peligro de identificar entre si todas
las varias especies que dicho genero comprende, que no otra cosa le ocurre a
PLANIOL, quien con la misma argumentacion que emplea para conc1uir que el
derecho real es una obligacion a cargo de todo el mundo, ha po dido decir que el
derecho crediticio es un decho real a cargo de una persona determinada. El
derecho real y el crediticio u;Qbligacion pertenecen al genero de los derechos
patrimoniales 0 de contenido economico y, por este aspecto, se diferencian ya de
los derechos extrapatrimoniales 0 de contenido moral. Por otra parte, como bien
10 nota BONNECASE, el derecho real traduce juridicamente la nocion econo mica
de la apropiacion de la riqueza y el crediticio la de prestacion de los servi cios. Y
es obvio que estas finalidades inmediatas y diversas necesariamente imprimen
diferencias especfficas entre tales derechos: no pueden ser exactamente iguales el
concepto y el regimen juridico del derecho que garantiza la utilizacion de los
bienes materiales y el concepto y regimen del derecho que obliga a una persona a
prestar un servicio en provecho de otra. Por esto Ultimo, la teona econo mica de
BONNECASE constituye un correctivo necesario y muy importante de la de
PLANIOL, y en general, de todas aquellas otras que pasan por alto las diferencias
especfficas entre las dos clases de los derechos patrimoniales.
11. c) CimICA DE LA TEORiA OCASIONALISTA DE JosSERAND.-Esta teona
es inaceptable para la solucion del problema: decir con JOSSERAND que los derechos
11
Esta exageraci6n obedece a una confusi6n entre la noci6n de la obligaci6n civil propia mente
dicha y el concepto mas amplio del deber juridico, confusi6n que ya hemos notado ante riorrnente.
LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS CREDITICIOS 17
reales son oponibles a todo el mundo, pero ocasionalmente y "abstraccion
hecha de ese fonda obligatorio preconstituido que suponen los personalistas",
equivale a decir que la relacion juridica constitutiva de tales derechos puede
existir sin sujeto pasivo antes de la violacion de estos, 10 que es erroneo desde el
punto de vista filosofico. Ademas, esta teona deja sin explicacion satisfactoria la
impo sicion de sanciones al infractor del derecho real, pues, si no se presupone la
exis tencia de un vinculo obligatorio que inc1uya a dicho infractor, l,cuaI puede ser
el fundamento de las sanciones que se Ie aplican?
Por 10 dicho, esta teona es mera version de la clasica y para su refutacion son
igualmente .vale.deras las criticas que la doctrina ha formulado contra esta12
12. d) CONCLUSloNEs.-De todo 10 anteriormente expuesto, resulta: 1) que
los derechos reales y los crediticios no se diferencian por el mimero de sus ele mentos
esenciales, porque todos los derechos subjetivos, genero a que ambas especies
pertenecen, constan de tres elementos, a saber: sujeto activo, sujeto pa sivo y objeto.
Luego son erroneas por este aspecto aquellas teonas, como la clasica y la
ocasionalista, que pretenden caracterizar el derecho real, 0 bien por la ausencia total
del sujeto pasivo, 0 bien por la aparicion de este en el momenta de la violacion, y 2)
que los derechos reales y los crediticios, en su condicion de especies distintas de un
mismo genero, necesariamente presentan diferencias es pecificas entre si, impuestas
por las divers as finalidades socioeconomicas que las determinan. Luego tambien
pecan por este aspecto las teonas unitarias, como la de PLANIOL y la de GAUDEMET.
IV. Las diferencias especificas entre los derechos
reales y los derechos crediticios
13. ENUMERACION.-la) El derecho crediticio existe contra la persona
deterrninada que debe prestar al acreedor el servicio que constituye objeto de tal
12
No nos hemos detenido en el presente capitulo a considerar la novedosa teoria, de origen
positivista y de crudo sabor materialista, que pretende suprimir los elementos personales en el derecho
crediticio iJ obligaci6n, reduciendolo a unarelaci6n entre dos patrimonios, de los cuales el acreedor y el
deudor apenas si desempeiian el papel de guardianes ocasionales. Esta teoria es
hermana gemela de la concepci6n tambien positivista del "derecho subjetivo-funci6n social" de
LEON DUGUIT, que pretende aniquilar al individuo, vale decir al hombre, sujeto nato de todas las
relacionesjuridicas y morales, en aras del Estado. Recuerdese que en esta concepci6n el propie tario, por
ejemplo, tambien se convierte en simple cuidandero de los bienes que el Estado deposita bajo su guarda, y
que igual suerte corren todos los derechos que el hombre tiene en raz6n de las leyes naturales. Por 10 que
respecta ala pretendida "obligaci6n entre patrimonios", blistenos agte gar que las ventajas que se Ie
atribuyen para justificarla, como la de ser la unica explicaci6n ade cuada de la representaci6n, de la
personalidad no natural, de la sustituci6n de los sujetos activos y pasivos de la obligaci6n, de la
negociabilidad de los titulos al portador, de la mayor eficacia de la promesa por otro y de la estipulaci6n
para otro, etc., no son efectos propios de dicha teona, sino consecuencias naturales de la tradici6n
espiritualista del derecho occidental que el posi tivismo ha tratado vanamente de sustituir.
 18 E L CONCEPTO D E L A OBLIGACI6N CIVIL LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS CREDITICIOS 19

derecho, y, aun en el caso de que los deudores sean varios, estos tambien estan creditos quedan sujetos al prorrateo que se haga de los bienes del deudor con
limitativamente determinados. Por el contrario, el derecho real, traducci6n juri dica de la cursado. Si el valor de dichos bienes es inferior al monto de los creditos, cada uno de
utilizaci6n de un bien por una persona, implica el deber a cargo de todo el mundo de estos se disminuye proporcionalmente para los efectos del pago.
respetar dicha utilizaci6n; es decir, que este derecho es oponible a 6") Por cuanto los derechos reales implican un deber universal, no pueden existir
cualquier persona distinta del titular. La mencionada diferencia se expresa en el lexico sino aquellos que la ley expresamente reconozca. Dentro de los timites que la ley sefiala a
filos6fico-juridico, diciendo que el derecho crediticio es relativo (a una la amonomia de la voluntad privada, los particulares pueden pactar a su arbitrio la creaci6n
o mas personas deterrninadas), al paso que el dei-echo real es absoluto 0 erga de cualesquiera derechos crediticios. Pero no pueden crear derechos reales no reconocidos
omnes (respecto de todo el mundo). por la ley, porque estos obligan a todo el mundo y solamente la ley puede limitar, por via de
2") El deber universal impticito en el derecho real, tiene siempre por objeto una reglamentaci6n ge neral, las facultades de todos los individuos.
abstenci6n; como se trata de garantizar con el la apropiaci6n de un bien, Jo
unico que se exige al sujeto pasivo es la observancia de cierta conduGta que no impida
t
el ejercicio de las facultades que se reconocen al titular. El dere ho credi
ticio, encaminado a imponer la prestaci6n de un servicio, puede exigir del suje to pasivo
la obligaci6n de ejecutar un hecho positivo, como la entrega de una suma de dinero,
y tambien una abstenci6n, verbigracia, no hacer competencia comer
cial al acreedor.
3") Aun en el caso de que el derecho crediticio tenga por objeto la absten ci6n del
deudor, existe marcada diferencia entre aquel y el derecho real. La abs tenci6n impuesta por
este ultimo corresponde a un estado normal y, por consi guente, pasa inadvertida del sujeto
pasivo. Por eJ contrario, la abstenci6n que nace con el derecho crediticio menna las
facultades que normalmente reconoce la ley a las personas; de suerte que, entonces, la
obligaci6n sf hace sentir todo su peso al deudor. Con otras pala,gias: el derecho real de una
persona no tiene con trapartida en el pasivo pat:rimOnial de quienes deben respetarlo, al
paso que el derecho crediticio sf grava el patrimonio del deudor. El caracter excepcional de

, la obligaci6n de no hacer, correlativa al derecho crediticio, se pone de manifies to en

el ejemplo del vendedor de un establecimiento comercial, que se comprome te a no
abrir otro similar en deterrninado sector; el deudor, en este caso, queda inhibido para
ejercer una facultad que el derecho comlin Ie permite nonnalmente.
4") El derecho real garantiza al titular la utilizaci6n de una cos a con exclusi6n u
toda otra persona; por consiguiente, mientras el derecho se conserva, el titu
lar que no tiene la posesi6n de la cos a puede perseguirla encualesquiera manos en
que se encuentre (ius persequendi). Esta es consecuencia l6gica de que el
derecho real es oponible a todo el mundo. En cambio, el titular del derecho cre diticio
solamente puede hacerlo valer contra la persona determinada a cuyo cargo existe la
obligaci6n.
sa) Los derechos reales gozan del atributo denominado derecho de prefe
rencia (ius preferendi), que tambien se explica por el caracter absoluto de tal
especie de derechos; asf, por ejemplo, el propietario de una cosa dada en dep6-sito no
sufre las consecuencias de la liquidaci6n obligatoria que se siga al deposi tari,
comoquiera que su derecho les es oponible a estos. Ala inversa y en prin cipio, los
simples acreedores no gozan de preferencia; por consiguiente, sus
 EL CONCEPTO DE OBLIGACION Y SUS ELEMENTOS 21

cosa. Las obligaciones de dar son las que tienen por objeto la transferencia de
la propiedad plena 0 desmembrada, 0 de la propiedad fiduciaria, y las que tienen
por objeto la misma desmembraci6n de la propiedad 0 la constituci6n de fidei
comiso en la totalidad 0 en una cuota de cos a singular 0 de genero; las obliga
ciones de hacer imponen la ejecuci6n de un hecho positivo, como la prestaci6n
CAPiTuLo II
de un servicio 0 la entrega rnisma de una cosa, cuando esta entrega no implica
, mutaci6n de la propiedad, como ocurre en las hip6tesis de atrendarniento,
EL CONCEPTO DE OBLIGACION Y SUS ELEMENTOS co modato, prenda, etc., y, en fin, las obligaciones de no hacer versan
sobre una abs tenci6n, v. gr., no abrir establecimiento mercantil en cierto
sector, no levantar muro por encima de cierta altura.
14. DEFINICI6N.-EI C6digo Civil colombiano no define expresamente el
concepto de la obligaci6n; pero su articulo 1495 da una idea clara de esta, al de
finir el contrato con las siguientes palabras: "Contrato 0 convenci6n es un acto
por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer 0 no hacer alguna cosa".
La obligaci6n es, segun definici6n corriente, un vinculo juridico en virtud
del cual una persona determinada debe realizar una prestaci6n en
provecho de otra.

15. DIVERS AS ACEPCIONES DE LA OBLIGACI6N.-Esta expresi6n se emplea

indistintament para designar: 1) el vinculo juridico considerado en su integri dad,
esto es, tal como acabamos de defrnirlo; 2) su aspecto activo en cuyo caso
obligaci6n es sinonirno de derecho crediticio (0 derecho personal, como dicen
algunos, con menos propieda? y 3) el aspecto pasivo del vinculo, tambien
denominado deuda. ,-
Ademas, se suele emplear dicha expresi6n para significar el documento
en que consta la obligacion, como puede verse en el articulo 2544 del Codigo
Ci vil. Esta ultima acepcion se presta a confusiones.

16. Los ELEMENTOS DE LA OBLIGACI6N.-EI analisis de la definicion que

hemos dado de la obligacion perrnite descubrir en ella tres elementos, a saber: 1)
una persona, sujeto activo del vinculo juridico, Hamada acreedor (creditor), de
donde Ie viene a la obligaci6n el nombre de derecho crediticio2; 2) otra persona,
sujeto pasivo dd vinculo juridico, denominada deudor (debitor), quien
se encuentra en la necesidad juridica de procurar a su acreedor el beneficio del
derecho, y 3) por ultimo, la prestaci6n, objeto de la obligacion y que, segun el
articulo 1495 del Codigo Civil, puede consistir en dar, hacer 0 no hacer alguna

I La expresi6n derecho personal, fntimamente ligada a la teona cliisica de los derechos reales y
los derechos crediticios, sugiere la idea de que pueden existir derechos que no sean relaciones entre
personas.
2 El acreedor (del latin creditor, derivado de credere: creer) cree, es decir, que deposita su
confianza en el deudor.
 CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACIONES 23

Los efectos especiales de las obligaciones relacionadas en el cuadro ante rior senin
objeto de un estudio pormenorizado en la parte cuarta de este curso, destinada
precisamente a dicho tema. Sin embargo, importa conocer desde ahora el concepto y las
caracteristicas de cada una de dichas clases.

CAPITuLo ill
18. LAS OBLIGACIONES CIVILES Y LAS NATURALEs.-La coercibilidad es elemento
esencial de toda norma juridica. En materia de obligaciones, la coerci bilidad se traduce en
CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACIONES
la ejecucion coactiva de elias. Excepcionalmente, ciertas obligaciones estan desprovistas de
esta especie de sancion, aunque la ley sf les reconoce poder suficiente para engendrar
otras conecuencias juridicas. Surge de aquf la clasificacion de las obligaciones en civiles y
17. CUADRO sIN6PTIco.-Las principales clasificaciones que se suelen ha cer de las
naturales enunciada en
obligaciones, atendiendo a diversos criterios, son las que se resumen
1 527
en el siguiente cuadro sinoptico. el artic ulo del Codigo Civil, a cuyo tenor, "las obligacio nes son civ iles 0

meramente naturales. Civiles son aquelias que dan derecho para exigir su cum plimiento.
Naturales, las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento,
Criterio Clasificaciones Subclasificaciones
pero que cumplidas autorizan para retener 10 que se ha dado 0 pagado en razon de elias ... "

Sanci6n ....... ............................. { 2 .

Modalidades ..... .......................
19. OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES, CONDICIONALES Y A PLAZo.-Ordinaria
: es
mente, las obligaciones nacen y comienzan a producir sus efectos desde el momenta en

Dependencia
que se presentan los hechos que segtin la ley constituyen las fuentes
.......... ..................

::y
Puras simples, Accesorias de otras
de elias. Las obligaciones que se encuentran en estas circunstancias se deno minan puras
y simples, y, por 10 dicho, constituyen la regIa general. Pero tam bien puede suceder que
o ales
{
{ obligaciones y
reales 0 propter rem
el nacimiento 0 el solo cumplimiento de una obligacion
quede pendiente de un hecho futuro. Por ejemplo, si una persona debe pagar a
{ Prin iP es
accesgnas
. ',,..

Sujetos ..................................... I
dem .........................................
{ De { :::::: 0
de no hacer

sUje

os
{ De
de
ieespecie 0 cuerpo cierto
nero

Objetos .............. ........... . ..........

.
i
s mpl
{ :j:r ;;:
,
e
............................... ..........
es e altemativas

Idem
de

sujet
{::::s::-
{ :e ::::
I os
dem .........................................

plura r o

I
dem ......................................... les
 producir la
otra una suma de dinero
{ untas solidarias
con
cuando esta contraiga
extinci6n
prematura
{ De dar de acer matrimonio, la obligacion
no nace sino a partir del de una
momento en que se obligaci6n,

{ Comunes
realice el hecho previsto,
es decir, el matri monio. Y
como
cuando se
si para el cumplimiento de pacta que
fac
tativas la obligaci6n se ha fij ado esta exista
una fecha deter- minada, hasta que
la obligaci6n se reputa
el deudor
nacida, pero no es
cumpla la
exigible sino desde el
mayor edad
adveni
miento de la fecha 0 hasta la
sefialada. Estas terminaci6n
obligaciones, sujetas a de cierto
hechos futuros, se
ano.
denominan
condicionales 0 a
20.
plazo, segun la OBLIGACI
naturaleza del hecho que ONES
las afecta. Son PRINCIPAL
ES Y
condicionales ACCESORI
aquelias cuyo As.-Las
primeras
nacimiento pende de
son
un hecho futuro e aquelias
inci::rto, que
vale decir, de un hecho existen
posterior a la fuente, pero por sf
que no se puede saber si
habra solas,
de ocurrir 0 no, como el indepe
nacimiento de una ndiente
persona 0 la llegada de s de
un barco a puerto. Las otras
obligaciones a plazo obligaci
son aquelias cuyo solo ones y,
cumplimiento peilde en
de un hecho futuro y general
cierto, esto es, de un , de
hecho posterior que se
sabe que habra
de ocurrir, como la
muerte de una persona 0
la liegada de cierta fecha.
Ademas, la condici6n y el
plazo tambien pueden
 24 EL CONCEPTO DE LA OBLIGACI6N CIVIL
otr?S derechos, como la que tiene el comprador de pagar al vendedor el precio
eShpuldo. Las segundas son aquellas cuya existencia depende, bien sea de
otras obligcIOes, bien sea de ciertos derechos reales a que acceden. El
prototipo de la obligacion accesoria de otra obligacion es la nacida del contrato de
fianza mediante l c.ual el fiador garantiza el curnplimiento de la obligacion a
cargo dei deudor pnncipal. Y las obligaciones que acceden a-un derecho real se
suelen denominar obligaciones reales 0 propter rem y se caracterizan porque
colocan al deudor en la necesidad de ejecutar una prestacion, exclusivamente en
razon y e !a media del derec.ho eal que aquel tiene sobre una cosa, v. gr.,
la obli gacIOn que hene el propletano de un fundo de contribuir con sus vecinos en las
expensas de construccion, conservacion y reparacion del cerramiento comun.
. 21 OBLI ACIONES DE S JETOS SIMPLES Y DE SUJETOS PLURALEs.-Para que la
:, ?
obligacIOn eXIsta es necesano que el vinculo constituido por ella se forme, a 10
menos, entre dos personas: el acreedor y el deudor. Pero bien puede ocurrir que
uno de estos .extremos del vi?culo 0 ambos esten formados por dos 0 mas perso
nas, como SI A Y B deben mIl pesos a X y Z. De 10 dicho resulta la clasificacion
de las
obligaciones en obligaciones de sujetos simples y obligaciones de sujetos
plurales.
22. OBLIGACI S CONJUNTAS Y SOLIDARIAs.-Las obligaciones de sujetos
plurales se
subc asifican, a su vez, en conjuntas y solidarias. Las prirneras son
aquellas que teme do por ob),eJ:b cosa divisible, se han contraido por dos 0 mas,
o para con dos 0 mas, en forma tal que cada deudor apenas esta obligado a pagar
su parte 0 cuota e la deuda, y que cada acreedor solamente puede exigir su parte
o cuota , la de en tregar un caballo y la de dar un hato 0 cien pesos. La obligacion de objeto
en el credito (c. C., arts.
1 568 Y 1583) . Por ejemplo, siA y B deb en mil
pe
os a X y Z, en forma tal que A responde de quinientos pesos y B de los otros
. el deudor a satisfacerlas todas, como cuando A tiene que dar a B una casa, un re baiio
qUImentos, y que X tenga derecho a setecientos pesos y Z a los trescientos res
t ntes, la obgacion es conjunta. Las obligaciones solidarias son las que exis
tIendo
tamblen a cargo de dos 0 mas, 0 en favor de dos 0 mas, imponen a cada
deudor el pago de la totalidad de la deuda, 0 dan derecho a cada acreedor sobre
l totalidad del credito, a pesar de que el objeto sea susceptible de division. Por
e]emplo, i en la ipotesis antes propuesta A 0 B tienen que pagar todos los mil
pesos, 0 SI X O Z enen derecho a exigirlos tambien todos, la obligacion es pasi
. no hay obligaciones de simple objeto plural como 10 pretenden algunosl. Tampoco
vamente solzdana" 0 activamente solidaria, respectivamente.
23. OB:-rGA:ONES POS.IVAS Y NEGATIVA.-No requieren mayor explica
.,
CIOn . L obliacIOn es posltlva cuando su ob]eto consiste en un acto
,
positivo 0 prestaclOn .sr;cto sensu, como la construccion de una casa, la
entrega de un fun do 0 la tradiIOn de un caballo. Es negativa 0 de no
hacercuando tiene porobjeto una abstencIon: no hacer competencia comercial, no
levantar un muro a mas de cierta altura.
CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACIONES 25
24. OBLIGACIONES DE DAR Y DE HACER.-Es una subclasificacion muy im
portante de las obligaciones positivas. En terrninos corrientes, las obligaciones
positivas son siempre obligaciones de hacer, pues su objeto es la ejecucion de
actos positivos, dentro de los cuales queda comprendido el que consiste en dar
una cosa. Sin embargo, la expresion dar (dare) tiene un significado especial en
el lexico juridico: equivale a transferir la propiedad plena 0 desmembrada 0 la
propiedad fiduciaria y, tambien, a la desmembracion misma de la propiedad 0
a la constitucion de fideicomiso 0 de gravamen en cos a singular 0 en cosa de ge
nero. Las obligaciones de hacer se reducen, pues, a las que tienen por objeto un
acto positi vo del deudor, como la prestacion de un servicio y a las que tienen por
objeto la entrega de una cosa, siempre y cuando tal entrega no implique mutaci6n
de la propiedad, como la que debe hacer el arrendador al arrendatario 0 el depo
sitario al depositante. Como ya quedo expuesto, las obligaciones de no hacer son
las negativas 0 que tienen por objeto una abstencion del deudor.
25. OBLIGACIONES DE GENERO Y DE ESPECIE 0 CUERPO CIERTo.-Cuando el
deu dor se obliga a dar 0 simplemente a entregar una 0 mas especies indeterminadas
de cierto genero, como un caballo, 0 tres vacas, 0 cien hectolitros de vino, la
obli gacion es de genero. Si el deudor se obliga a dar 0 a entregar una 0 mas
especies determinadas de cierto genero, como el caballo Sultan, 0 tal automovil
Austin, la obligacion es de especie 0 cuerpo cierto.
26. OBLIGACIONES DE OBJETO SIMPLE Y DE OBJEro PLURAL 0
ALTERNATIVAS. Las prirneras son aquellas cuyo objeto consiste en dar, hacer 0 no
hacercosa que es unica por su naturaleza 0 que juridicamente se reputa como tal, v. gr.,
plural no es, como pudiera pensarse, la que tiene varias prestaciones, estando obligado
"y mil pesos, pues entonces existen tantas obligaciones cuantos sean los objetos
debidos, y ni la unidad de la causa ni la identidad de los sujetos alcanzan a producir la
unidad de las obligaciones. Asi, en el ejemplo propuesto, aunque las prestaciones que
debe A provengan todas de un solo contrato de permuta y aunque tenga que cumplirlas
todas, siempre existen tres obligaciones distintas, a saber: obligacion de dar una casa,
obligacion de dar un rebaiio y obligaci6n de dar mil pesos. Concluyese de 10 dicho que
son de objeto plural las obligacio nes facultativas, que son aquellas cuyo objeto puede
ser reemplazado por otro en el momento del pago, a voluntad del deudor, como si yo
debo dar una casa, pero se me otorga la facultad de pagar diez mil pesos en lugar de
ella. Estas obli gaciones son de objeto simple, porque solamente tienen una prestaci6n
debida
I ALESSANDRI Y SOMARRIVA,Curso de derecho civil, t. ill,num. 35, Santiago de Chile, Edit.
Nascimento, 1941, pags. 26 Y 27.
 26 EL CONCEPTO DE LA OBLIGACION CIVIL
(in obligatione), sin perjuicio de que otra u otras prestaciones que estan fuera del
vinculo obligatorio (infacultate solutionis) tambien puedan servir para el pago.
De suerte que las Unicas verdaderas obligaciones de objeto plural son las
obligaciones alternativas, en las cuales el deudor s{ debe dos 0 mas prestacio
nes, pero se liberta pagando una sola de elias. Si en el ejemplo propuesto de que
A deba una casa, un rebafio y mil pesos, queda completamente libre con el pago de
uno de tales objetos, v. gr., de la casa, entonce si se trata de una sola obliga ci6n
altemativa, porque de no ser asi, no se explicarfa la extinci6n del vinculo obligatorio y la
liberaci6n del deudor por el cumplimientode una sola de las pres taciones debidas.
Luego la nota caracteristica de la obligaci6n altemativa, la que la diferencia de la
obligaci6n facultativa, consiste en que todos los objetos de aquelia entran en el vinculo
obligatorio (in obligatione), pero solo uno de enos obra en el pago (in solutione).
27. OBLIGACIONES DMsmLES E INDMsmLES.-Esta clasificaci6n atiende a si la
prestaci6n que constituye objeto de la obligaci6n puede ser satisfecha 0 no por partes.
En el primer caso, la obligaci6n es divisible, y en el segundo, es indivi sible. De
suerte que, en principio, es la naturaleza del objeto la que se toma como
criterio para determinar la c1ase a que por este aspecto pertenece la obligaci6n. As!,
las obligaciones a dinero son divisibles y las que versan sobre la entrega de un caballo
0 la edificaci6n de una casa son indivisibles. Aunque el objeto sea di visible, la
indivisibilidad de la obligaci6n puede resultar tambien de la conven ci6n de los
interesados 0 de la/ley.
Esta c1asificaci6n carec de importancia en tratandose de obligaciones de
sujetos simples, 0 sea, de aquelias en que solo hay un acreedor y un deudor, pues
entonces, prescindiendo de la naturaleza del objeto, el deudor no puede obligar al
acreedor a recibir por partes (c. C., art. 1 649). Por el contrario, cuando hay varios
acreedores 0 varios deudores y el objeto de la obligaci6n es indivisible, sf se presenta
el problema de saber c6mo tiene que cumplir cada deudor y que es 10 que puede exigir
cada acreedor. Por esta circunstancia, los tratadistas suelen inc1uir las obligaciones
indivisibles en la c1ase de las obligaciones de sujetos plu rales. Pero esta esuna
inexactitud, porque una obligaci6n es divisible 0 indivi sible seglin su objeto y can
prescindencia del numero de sujetos.
28. OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADos.-De introducci6n relativa
mente reciente en la doctrina, esta c1asificaci6n se endereza a determinar cuando hay
0 no inejecuci6n de obligaciones y el papel que desempefia el caso fortuito, cuestiones
estas que son fundamentales para valorar laresponsabilidad que com pete al deudor
por la referida inejecuci6n. Dfcese que la obligaci6n es de medios cuando el deudor
solamente ha de poner estos con la diligencia requerida para el logro de un resultado
cuya realizaci6n el no garantiza. Tal es la del medico que debe cuidar a su paciente sin
que tenga que responder de la curaci6n de este,
CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACIONES 27
y la del abogado que se encarga de un pleito que fracasa para su c1iente, pese al
escrupuloso manejo del litigio por aquel. La obligaci6n es de resultado cuando
la obtenci6n de este queda inc1uida en el objeto de aquelia. Asi, pertenece a esta
categoria la que tiene el arrendatario de restituir la cosa arrendada al vencimiento del
termino del contrato.
29. REFERENCIA A LAS OBLIGACIONES MODALES.-No incluimos en las
c1asifi caciones de las obligaciones las asi llamadas porque consideramos que tal es
pecie no existe, sino que el concepto que de ella se ha ofrecido es el product.o de una
confusi6n doctrinaria y legislativa de tal concepto con el de las obligaciones
propter rem2
En efecto, el C6digo Civil, en el capitulo IV, del titulo IV, del libro ill,regla menta las
asignaciones modales y define el modo asi: "Si se asigna algo a algu na persona
para que 10 tenga por suyo, con la obligaci6n de aplicarlo a un fin es pecial, como el
de hacer ciertas obras 0 sujetarse a ciertas cargas, esta aplicaci6n es un modo y no
una condici6n suspensiva" (art. 1 147). Infierese de esta defi
nici6n que el modo es la carga u obligaci6n que se Ie impone al asignatario, y que 10
modalizado es el derecho asignado. Asi, si se lega un edificio para que
el legatario 10 destine al funcionarniento de un colegio, el legado es modal, pero no
10 es la obligaci6n del legatario, la que constituye el modo. Ahora bien, como esta
obligaci6n pes a sobre el asignatario, exclusivamente en raz6n y en la me dida del
derecho que se Ie asigna, el modo, es decir, dicha obligaci6n, forma parte de la
categoria de las obligaciones propter rem.
Y 10 propio sucede en el campo contractual. Si en un contrato gratuito, como en
una donaci6n, 0 en uno oneroso, como una compraventa, se Ie impone a una de las
partes una carga que no constituye la natural contraprestaci6n en favor de la otra
parte, v. gr., la de destinar el edificio donado 0 vendido al funcionarnien to de un
colegio, 10 modalizado es el derecho que adquiere el donatario 0 com prador, pero no
su obligaci6n de darle al edificio la destinaci6n especial estipu lada, la que asi
constituye para el una obligaci6n propter rem y no una "obligaci6n modal". Ahora, si
esta obligaci6n es la contraprestaci6n de la que la otra parte adquiere, por tratarse de
un contrato bilateral, liamarla modal careceria de aen tido y conduciria a darle tal
calificativo a todas las obligaciones comunes que nacen interdependientemente de
dicha c1ase de contratos. Asi, la obligaci6n de pagar el precio de la compraventa seria
un modo de la obligaci6n del vendedor de hacer tradici6n de la cosa vendida y
viceversa.
En suma: incurre en impropiedad el C6digo Civil, al suponer la existencia
de obligaciones derecho
modales,
pues, seglin ha quedado expuesto, hay s mo
dales, sujetos al cumplimiento de obligaciones propter rem, en cuanto estas ac
ceden a tales derechos y se explican en raz6n de elios. Por manera que la remi-
2 Vease mim. 321, infra.
28 EL CONCEPTO DE LA OBLIGACION CIVIL

si6n que el articulo 1550 hace a las disposiciones del titulo IV del libro illsobre las
asignaciones modales debe entenderse, con propiedad, referida a los derechos
modales resultantes de los contratos y no a las obligaciones que modalizan tales
derechos, sin perjuicio de que estas, al constituir un modo 0 carga de aqueUos,
puedan regirse por las normas que el mencionado titulo establece para el modo, por
ejemplo, el de poderse cumplir este por equivalencia, cuando, sin hecho 0 culpa del
titular del derecho, es imposible de cumlir en la forma estipulada (art. 1 15 1).

PARTE SEGUNDA

CLASIFICACION GENERAL
DE LAS FUENTES
DE LAS OBLIGACIONES
 1.La clasificaci6n del C6digo Civil

30. PRENOl'ANDos.-La tecnica legislativa moderna se opone a que en el texto

de la ley se incluyan disposiciones didacticas, definiciones, enumeracio nes, etc., cuya
elaboraci6n corresponde privativamente a la doctrina, no al le gislador. Por tal raz6n,
algunas de las mas recientes codificaciones del derecho civil se abstienen de
catalogar las fuentes de las obligaciones, vale decir, los he chos y situaciones jurrdicas
de donde estas derivan.
Por el contrario, nuestro C6digo, a irnitaci6n del frances y, en general, de los del
siglo XIX, dedica varios de sus articulos a la relaci6n y defInici6n de las diversas fuentes
de las obligaciones por 61 reconocidas. As!, conforme al articu lo 1494 de dicha obra,
"las obligaciones nacen, ya del concurso real de las vo luntades de dos 0 mas
personas, como en los contratos 0 convenciones; ya de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptaci6n de una he rencia 0 legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido inj uria 0 dano a otra
persona, como en los delitos; ya por disposicion de la ley, como entre los padres y los
hijos de farnilia". Este articulo, mal torna do del 1437 del Codigo chileno, el que
tambi6n enuncia el cuasidelito entre las fuentes de las obligaciones, se complementa
con el articulo 34 de la ley 57 de
1887, que dispone 10 siguiente:
"Las obligaciones que se contraen sin convencion, nacen 0 de la ley 0 del hecho
voluntario de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
"Si el hecho de que nacen es licito, constituye un cuasicontrato.
"Si el hecho es ilicito y cometido con intencion de danar, constituye un
delito.
"Si el hecho es culpable, pero cometido sin intenci6n de danar, constituye
un cuasidelito 0 culpa".
De suerte que, segtin el pensarniento del legislador colombiano, las fuen tes de
las obligaciones se pueden reducir a cinco, a saber: a) el contrato, en el que hay
"concurso real de las voluntades de dos 0 mas personas"; b) el cuasi contrato, que
serra el hecho voluntario licito de la persona que se obliga, tal la aceptaci6n
de una herencia 0 legado, el pago de 10 no debido, la agencia oficiosa y la gesti6n de
la comunidad, instituciones estas que el Codigo califica como cuasicontratos; c) el
delito que, por definici6n legal, es el hecho ilfcito cometi do con la intenci6n de
danar; d) el cuasidelito 0 culpa, que es el hecho ilicito cometido sin la
intenci6n de danaI', y e) la ley que, segtin se infiere del articulo
32 CLASIFICACION GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
1494 citado, es fuente aut6noma de ciertas obligaciones, como las existentes entre los
padres y los hijos de familia.
La precitada enumeraci6n de las fuentes de las obligaciones implica que nuestro
C6digo ha consagrado la teoria chisica elaborada por los interpretes del derecho romano,
prohijada por POTHIER y, en general, por los civilistas de los siglos xvm Y XIX. Pero de aquel
entonces a hoy s ha registrado un intenso mo-vimiento doctrinal al respecto; certeras
criticas se han formulado contra ella, y para reemplazarla, se han propuesto otras varias
teorias.
II. Otras clasificaciones
Para los fines que nos proponemos, resultaria excesiva la pretension de ofrecer una
vision mas 0 menos completa del discordante pensamiento de los tratadistas en este punto.
Sin embargo, la exposici6n sintetica de algunas de las principales teorias formuladas por ellos
sirve para sefialar el interes que ha des pertado la clasificaci6n de las fuentes de las
obligaciones y el poco exito alcan zado por la doctrina en su declaraci6n univoca.
31. a) TEom DE MARCEL PLANIoL.-Este notable jurista dice que "en realidad, solo
existen dos fuemes de obligaciones: el acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor y
la voluntad omnipotente de la ley que impone una obligaci6n a una persona a sUrBesar y en
interes de otra ...". "En el contrato es la voluntad de las partes la que forma la obligaci6n, es
ella la que verdade ramente constituye su causa creadora, es ella la que deterrnina su objeto,
su ex tensi6n y sus modalidades; la ley no interviene sino para sancionar este acuerdo:
abriendo a las partes la acci6n contractual, se limita a visar su convenci6n. Don dequiera que
no se encuentre este acuerdo de voluntades, que es la esencia del contrato, nada puede
existir que se parezca a un contrato. Ninguna otra fuente de obligaciones tiene naturaleza
casi contractual, porque no existe ninguna que represente algo anaIogo a un acuerdo
voluntario entre el acreedor y su deudor. Ahf esm el gran defecto de la clasificaci6n de
liEINECCIO y de POTHIER. El error inicial cometido por estos autores ha sido sefialado por
DUCARROY: se han equi vocado al erigir los cuasicontratos y los cuasidelitos en fuentes de
las obligacio nes, creyendo conformarse a las ideas romanas. Los jurisconsultos antiguos, al
hablar de obligaciones quae quasi ex contractu (0 quasi ex delicto) nasci vi
dentur, no habian querido calificar el hecho de que tales obligaciones derivan, sino
simplemente deterrninar el regimen que corresponderia aplicarles una vez
nacidas, porque el derecho romano, que establecia gran diferencia entre las obli gaciones
nacidas ex maleficio y todas las demas, no queria tratar con mucho rigor
a las personas que se encontraran exentas de dolo 0 culpa ...
"Toda obligaci6n que no deriva de un contrato no tiene otra fuente que la ley; toda
obligaci6n legal se motiva en el temor de una lesi6n injusta a otro, que
OTRAS CLASIFICACIONES 33
se trata de evitar si esti min porrealizarse, y de reparar si ya se harealizado. Las que tienen
por fin evitar una lesi6n futura, son aquellas obligaciones para las cuales el lenguaje
ordinario reserva el nombre de obligaciones legales; las que tienden a la reparaci6n de un
perjuicio ya causado, son las obligaciones que or dinariamente se denominan delictivos,
cuasidelictivos y cuasicontractuales.
"La f6rmula mas general que se puede dar de la obliga,cion legal es, pues,
esta: no perjudicar a otro sin derecho ... "1.
32. b) TEom DE COLIN Y CAPITANT.-Estos autores tambien rechazan la noci6n
clasica del cuasicontrato, proveniente de un error de los interpretes del derecho romano y
para sustituirla proponen ellos las nociones del compromiso unilateral, del enriquecimiento
injusto y de la agencia oficiosa. De suerte que, en su opinion, las fuentes de las obligaciones
son: a) el contrato, b) el com promiso unilateral, c) los actos ilicitos (delitos y cuasidelitos), d)
el enriqueci miento injusto, y e) la agencia oficiosa2
33. c) TEom DE LoUIS J OSSERAND.-Coincide con la opini6n dominante en cuanto
a la critica de la noci6n clasica del cuasicontrato, figura que el califica
de "especie de monstruo legendario que es indispensable borrar del lexico ju
ridico", por cU1mto la gesti6n de negocios y el pago de 10 no debido que los re
dactores del C6digo frances habian clasificado en esta denominaci6n equlvoca, pertenecen
en realidad a familias mas claramente determinadas.
De estas y otras observaciones criticas en cuanto a la teoria clasica, JOSSE RAND
concluye que las fuentes de las obligaciones son: 1) los actos jurfdicos, que se
subdividen encontratos y compromisos unilaterales (actos de formaci6n unilateral);
2) los actos ilicitos (delitos y cuasidelitos); 3) el enriquecimiento
sin causa, y 4) la ley3.
34. d) TEom DE RENE DEMOGUE.-Tambien hace enfasis en las critic as que la
doctrina viene formulando contra la teoria clasica; pero cc.nsidera que las soluciones
propuestas en reemplazo de la clasificaci6n tradicional de las fuentes de las obligaciones
tampoco sirven para esclarecer el problema, por 10 cual re gresa, en parte, a dicha teoria y
a su nomenclatura.
Para DEMOGUE, toda obligaci6n encuentra necesariamente su origen en la ley; pero
en su formaci6n intervienen varias condiciones diversas: aSl, la obli gaci6n delictiva sup one
un derecho preexistente, la lesi6n de este, la voluntad
1 MARCEL PLANIOL, Revue Critique, 1904, Clasificaci6n de lasJuentes de las obligaciones:
Traite Iflementaire, t. n, nOms. 805 y ss., pags. 280 y ss.
2 COLIN Y CAPITANT, Cours Iflementaire de droit civilfranais, t. n, 8,me ed., Paris, Librairie
Dallaz, 1935, nums. 6 y 88., pag8. 6 y ss.
3 Lours JOSSERAND, Cours de droit civil, t. n, nums. 9 y ss.
 34 CLASIFICACI ON GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
del agente y una ley que concede la reparaci6n, etc. De donde infiere que para
ensayar una clasificaci6n de las fuentes de las obligaciones es preciso elegir como
criterio la condici6n mas importante y mas rica en consecuencias juridicas, cual es la
intervenci6n de la voluntad privada. Fundiindose en este criterio, DEMo GUE
propone la siguiente clasificaci6n, que, en su concepto, es la que mejor se acomoda al
sistema positivo frances, inspirado eJ;l la teoria clasica.
" 1-El eontrato que pone en juego la volunfad del deudor y del acreedor.
Aquf, la ley, en medida amplia, no hara mas que consagrar este acuerdo de sus
voluntades que, siendo opuestas por hip6tesis, debe constituir una transacci6n
razonable, si los contratantes son capaces y consienten libremente. 2-La vo luntad
unilateral del deudor, aunque esta fuente de obligaciones sea discutida. 3-El
delito y el euasidelito que se pueden reunir bajo el calificativo de aetas iUeitos y
que suponen cierta voluntad y una cierta capacidad de parte de aquel que se obliga:
debe estar sana de mente. 4-El euasieontrato. Aunque la ex presi6n en sf misma
sea criticable, hay que emplearla. Responde ella a una realidad que el desarrollo de las
ideas individualistas ha oscurecido por largo tiem po. Aquf, el deudor no ha querido la
obligaci6n: el duefio del negocio, el que recibe el pago de 10 no debido, no la han
consentido. Solo se ha encontrado c6mo explicar esta obligaci6n por la ley 0 por la
equidad traducida por la ley, 10 que es igual. En realidad, la obligaci6n nace aquf por
voluntad del acreedor: es el agente oficioso quien ha querido inmiscuirse en el riegocio
ajerio. Dado el ca racter especial de esta obligaci6n, se comprende la dificultad que
suscita. Es delicado decir en que medida e i)Uede llegar a ser acreedor, por propia
volun tad, a pesar del deudor, 0 al menos sin su consentimiento. 5-El simple heeho
que engendra la obligaei6n. Aquf, la ley no se preocupa ya de la voluntad. No
existe ya problema de capacidad que exarninar. Ciertos hechos engendran una
obligaci6n. Tal es el caso de la pensi6n alirnenticia entre parientes y tambien el de
ciertas situaciones que se califican de cuasicontratos: el pago de 10 no debi do, la in
rem verso, que derivan de un hecho, sin preocuparse de que este sea voluntario 0
no"4.
ID. Critiea de las teorias expuestas
35. ENUNCIADo.-Como ya 10 hemos insinuado, la breve revista que aca bamos
de pasar a las opiniones de algunos de los mas autorizados expositores modernos del
derecho civil, solamente se encamina a demostrar el desconcierto que reina en el
campo de la doctrina en cuanto a la clasificaci6n de las fuentes de las obligaciones,
conclusi6nque se hace todavfamas impresionante mediante un mayor acopio de la casi
inagotable serie de soluciones que se han propuesto para este problema.
4 RENE DEMOGUE, Traite des obligations, t. I, mim. 17.
CRiTICA DE LAS TEORiAS EXPUESTAS 35
Esta extraordinaria y curiosa diversidad de pareceres, indudablemente se origina
en la posici6n empfrica en que se han colocado los expositores, quienes han
pretendido descifrar el nacimiento de las obligaciones, ateniendose a los datos que
ofrecen determinadas legislaciones positivas y dejando de lado la investiga ci6n
16gico-juridica a cuyo cargo estii la explicaci6n adecuada de la producci6n de todos
los efectos juridicos, entre los cuales se cuenta el nacimiento de las obligaciones.
Tambien, debido a la falta de una perspectiva general que solo se puede obtener
mediante la superaci6n de los aspectos necesariamente particulares del derecho
positivo, las diversas teorias de los civilistas no han podido determinar el sitio que
realmente le corresponde a cada uno de los varios elementos que pueden intervenir
en la producci6n de las obligaciones.
Asf, es cierto, como 10 observa JULIEN BONNECASE, que la doctrina tradicio
nal hizo del acto juridico, y especialmente del contrato, el soporte mas impor tante de
la vida social, reduciendo la funci6n del derecho a la simple protecci6n negativa de la
autonomfa de la voluntad privada. Pero, comenta el, esta concep ci6n
exageradamente individualista que domin6 el pensamiento filos6fico y ju ridico del siglo
XIX y encontr6 su confmnaci6n en el espfritu del C6digo Civil frances, ha provocado
vigorosa reacci6n, tanto entre los representantes del po sitivismo juridico, quienes han
querido aplastar la voluntad privada bajo la coer ci n de los hechos, como entre los
defensores de las doctrinas espiritualistas, qUlenes han llegado a comprender que el
acto juridico no es, por sf solo, gene rador de efectos juridicos, al contrario de 10 que
durante tanto tiempo se crey6; que la voluntad humana, en sf misma, es impotente en
el dominio del derecho y no desempefia en el papel alguno, sino con fundamento y
dentro de los lfmites de las instituciones juridicas5 Esta concepci6n err6nea se
manifiesta claramen te en ciertas teorias, como la de MARCEL PLANIOL, en las cuales
se asigna tal im portancia al acuerdo de las voluntades privadas, constitutivo del
contrato, que no se atreven a colocarlo bajo la dependencia de la ley, 10 que sf hacen
con el de lito, el cuasidelito, el enriquecimiento sin causa, etc., sino que, por el
contrario, 10 erigen en fuente aut6noma e independiente de las obligaciones.
En el mismo orden de ideas, BONNECASE le anota a la doctrina tradicional
otros dos graves defectos en la clasificaci6n de las fuentes de las obligaciones. En
primer lugar, ella ha estrechado demasiado la noci6n del acto juridico, dejiin dose
hipnotizar por el contrato que es apenas una de sus especies, y, en segundo lugar,
siguiendo una concepci6n retr6grada, ha fraccionado excesivamente la noci6n del
hecho juridico, convirtiendo las que son simples categorias de este, cmo el delito, el
cuasidelito, etc., en nociones aut6nomas que se bastan a sf IDlsmas.
5 BONNECASE, Precis de droit civil, t. II, nllin. 441.
36 CLASIFICACION GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Con fundamento en las precitadas observaciones criticas,
BONNECASE, acer tadamente, ubica el problema de la declaraci6n del
nacimiento de las obligacio nes en el campo filos6fico general del
funcionamiento de la ley mediante el acto juridico y del hecho juridic06
IV. La teorla l6gico-juriica
36. GENERALIDADEs.-Las normas juridicas se encaminan al ordenamiento
de las varias situaciones de hecho que la vida social presenta. Luego la existen
cia real de tales situaciones constituye evidentemente presupuesto indispensable
para que aquellas puedan aplicarse y producir los efectos que persiguen. Esto
es 10 que expresa GIORGIO DEL VECCHIO al decir que "la norma juridica es un im
perativo hipot6tico", para significar que el derecho, por su esencia, es impera
tivo, pero que solamente acrua cuando se dan las hip6tesis previstas para su apli
caci6n7 Por ejemplo: si una ley conrnina el homicidio con pena de prisi6n, esta
sanci6n debe serirnpuesta porque asilo orden a una normajuridica; pero es obvio
que la imposici6n de la pena presupone que una persona haya cometido homi
cidio, colocandose asi en la situaci6n de hecho prevista. En el mismo orden de
ideas, si otra ley impone la obligaci6n de indemnizar los perjuicios ocasionados
por la culpa 0 eIdola, la obligaci6n nace por el imperativo legal; pero para ello
se requiere que un sujeto observe la conducta culposa 0 dolosa causante del dafio
por reparar. ., . que se pueda decir que la im posici6n de esta obedece al querer del homicida.
De suerte que el funcion jdnento de las normas juridicas y la producci6n
de sus efectos puede comparaise, desde luego solo a manera de imagen, al desa
rrollo de un silogismo, cuya premisa mayor es una normajuridica, cuya premisa
menor es la situaci6n de hecho gobernada por esta y cuya conclusi6n es un efec
to juridico que puede consistir en la adquisici6n de un derecho real, en elnaci
miento de una obligaci6n, en la irnp osici6n de una sanci6n, etc.
37. LA FORMACION DE LAS SITUACIONES JURfDIcAs.-Ahora bien, la investiga
ci6n 16gica permite, asi mismo, dar un paso mas en el analisis del funcionamiento
de las normas juridicas, al reducir el problema de la formaci6n de las situacio
nes de hecho a la verificaci6n del papel que en dicha formaci6n desempenan el
acto humano y el hecho de la naturaleza.
Una situaci6njuridica, es decir, una situaci6n de hecho capaz de poner en
movimiento !l1! a norma juridica, puede provenir de un fen6meno fisico 0 mate rial
en cuyo acaecimiento no interviene la voluntad, como el nacimiento 0 la muerte de
una persona, su advenimiento a cierta edad, la formaci6n de terrenos
6 Ibidem.
7 GIORGIO DEL VECCHIO, Filosofia del derecho, 8" ed., Barcelona, Bosch Casa Editorial, pags.
345 y ss.
LA TEORIA LOGICO-JURIDICA 37
aluviales 0 de islas, el derrumbamiento fortuito de un edificio, etc. Es verdad que
el objeto propio de la valoraci6n juridica son las acciones humanas; sin embargo,
el derecho toma en consideraci6n las condiciones en que estas se rea lizan, de
donde resulta que, en muchos casos, los acontecimientos fisicos adquie ren
indirectamente resonancia juridica. Asi, del cambio del cauce de un rio puede
nacer un derecho de propiedad sobre ellecho desocupado en favor de uno de los
riberanos y la p6rdida del derecho del otro sobre la zona ocu pada. Y una situa
ci6n juridica tambi6n puede provenir de un acto voluntario, licito 0 ilicito, v. gr., de
la celebraci6n de un contrato, de la ocupaci6n de cosa mueble sin dueno, de la
comisi6n de un delito de homicidio 0 de hurto, de la construcci6n de un edi ficio,
etc. Pero fuera de los hechos puramente fisicos y de los actos voluntarios, no
puede concebirse otro factor distinto en la formaci6n de las situaciones que
condicionan el funcionamiento de las normas juridicas.
Lo que si resulta posible y, ademas, se impone en el campo de la filosofia
del derecho, es la subclasificaci6n del acto voluntario, atendiendo a si la volun
tad que en 61 interviene se encamina directa y reflexivamente ala producci6n de
efectos juridicos, como ocurre en la celebraci6n de un contrato de compraventa,
en el cuallas obligaciones que de 61 se derivan son pretendidas
intencionadamente por las partes, 0 si por el contrario, el efecto juridico se
produce por el solo mi nisterio de IIlB normas juridicas, como sucede en la
comisi6ri de un delito de ho micidio, el cual acarrea una sanci6n penal, pero sin
38. Los ELEMENTOS DE LAS SITUACIONES JURfDIcAs.-Los anteriores
analisis y distinciones han dado lugar a varias clasificaciones y
nomenclaturas de los factores que intervienen en la formaci6n de las
situaciones juridicamente efec tivas.
La mas generalizada en el campo f:tlos6fico y, en nuestro sentir, la mas clara y
apropiada, denomina negocio jur(dico el acto cuya voluntad se encarnina di
recta y reflexivamente ala producci6n de efectos juridicos, como el otorgamiento
de un testamento 0 la celebraci6n de un contrato; acto jur(dico el acto volunta
rio del cual derivan tambi6n efectos juridicos, pero independientemente del querer
del agente, 0, mejor min, por el solo ministerio de las normas juridicas, como
sucede en la comisi6n de un deli to, y hecho jur(dico el simple hecho de la na
turaleza fisica, como el desplazamiento del lecho de un rio 0 la muerte de
una personas.
8 CARlOTA FERRARA,Elnegocio juridico, traducido_del italiano, pr610go y notas de Manuel
Albaladejo, Madrid, Edit. Aguilar, 1956, num. 49, pags. 153 y 154: "Respecto a los negocios juridicos, el
orden juridico permite producir 0, si se quiere, producenlos efectos correspondientes a la voluntad del
declarante 0 de los declarantes; respecto a los otros hechos 0 actos, no".
38 CLASIFICACION GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
39. CLAsIFIcAcroN DELOS ELEMENTOS SEGUN EL CODIGO Crvn...-Sin embargo, desde
el punto de vista de nuestro derecho positiv, es indispensable acoger la clasificacion tradicional
que reduce los elementos que intervienen en la forma cion de las situaciones juridicas a solo dos
especies: el acto jurfdico, que com
prende toda manifestacion de voluntad directamente encaminada a la pro duccion de efectos
hecho jurfdico, que cobija tanto los hechos puramente ffsicos 0 materiales
jundicos, y el
jundicamente reldantes, como tambien los actos voluntarios cuyos efectos, que la ley les
atribuye, se producen independiente mente del querer del agente, como si fueran simples
hechos ffsicos. En realidad, el Codigo Civil colombiano, 10 mismo que el frances, emplea la
expresion "ac to" y no "negocio" exclusivamente en el sentido que esta clasificacion bipartita
Ie atribuye9
40. SITUACIONES JURiDrcAs SIMPLES Y COMPLEJAS.-Por ultimo, hay que tener
en cuenta que muchas veces las situaciones juridicas no se forman de un solo acto jundico 0
de un solo hecho juridico, sino de varios actos, 0 de varios hechos, 0 de combinaciones de
unos y otros, esto es, que tales situaciones son complejas, como la que sirve de
presupuesto a la adquisicion por el heredero de una obliga cion testamentaria. En efecto,
esta situacion supone un acto jundico, cual es el otorgamiento de un testamento por una
persona, en el que establece la obligacion a cargo de sus herederos, como la de pagar un
legado; un hecho juridico que es la muerte del testador, y otro ao jurfdico que consiste
en la aceptacion de la asignacion sucesoral por el hedero . Las situaciones jurfdicas
simples son las que se forman mediante uno Solo de los elementos mencionados.
V. Bases para una clasificaci6n filos6fico-cientifica
41. ENUMERACION.-Esta teona general sobre la produccion de los efectos jundicos
permite proponer las siguientes bases para la clasificacion de las fuen tes de las obligaciones
en cualquier sistema positivo:
1 a) Toda obligacion encuentra su verdadero y supremo fundamento en una norma
juridica, y ninglin hecho ffsico 0 humano, cualquiera que sea su natura leza, puede ser
considerado como fuente autonoma de aquella. Son, pues, erro neas todas aquellas teonas,
como la clasica y la mayona de las modemas, que suponen que ciertos hechos, v. gr., el
contrato, el delito, el cuasidelito, el enrique cimiento sin causa, etc., constituyen
mismos, fuentes de las obligaciones al igual que la ley.
2a) La ley, por sf sola, tampoco puede ser considerada como fuente incon dicional y
suficiente de obligaciones, porque toda normajurfdica es esencialmente
9 C6digo Civil, libra IV, tit. II; JULIEN BONNECASE, Precis de droit civil, t. II, Paris, Librairie
Arthur Rousseau, 1939, Dum. 450.
C LASIFICACION EN FUNCION DEL ACTO Y DEL HECHO JURiDICOS 39
"hipotetica" en el senti do de que su aplicacion presupone necesariamente la
existencia de una situacion de hecho denominada situaci6njurfdica y constitui
da por uno 0 mas actosjurfdicos, 0 por uno 0 mas hechosjurfdicos, 0 par com
binaciones de unos y otros. Tambien pecan, pues, por este aspecto, todas aque
llas teonas que yen en la ley una fuente complementaria de obligaciones, al lado
de los contratos, los delitos, los cuasidelitos, etc., dando a entender que, cuando
no interviene ninguno de estos hechos, la obligacion se forma por el solo minis
terio de aquella. El articulo 1494 del Codigo Civil, inspirado en la doctrina
clasica, ofrece ejemplo de este error. En efecto: expresar que "las obligaciones
nacen por disposicion de la ley, como entre los padres y los hijos de familia",
equivale a olvidar que, aun en este caso, la ley supone la existencia de una situa
cion de hecho proveniente de la filiacion, situacion que, desde el punto de vista
filos6fico-juridico, en nada difiere de una situacion contractual 0 delictiva.
3a) La teona sobre la clasificacion de las fuentes de las obligaciones en
determinado sistema positiv no necesita hacer mencion especial de la ley, porque
esta es factor con stante y necesario en la produccion de cualquier efecto jundi
co. Dicha teona debe concretarse a la clasificacion de las varias situaciones
jundicas establecidas por el sistema en cuestion para el nacimiento de las obli
gaciones, pero considerando que tales situaciones constituyen siempre manifes
taciones particulares del acto jundico y del hecho jurfdico.
VI. Clasificaci6n de las fuentes de las obligaciones en el derecho
civil colombiano, enfunci6n del acto y del hecho jurfdicos
42. ENUNCIADo.-Sentado 10 anterior, resulta que las fuentes constantes de
acto jurfdico, que se expresa me
las obligaciones en nuestro derecho son: el
diante el contrato y el acto
unipersonal 0 manifestaci6n unilateral de voluntad;
y el hecho jurfdico, cuyas especies principales se ofrecen en las hipotesis del he
cho iUcito y del enriquecimiento sin causa.
Veamos en que consisten estas manifestaciones del acto juridico y del hecho
jundico como fuentes de las obligaciones.
43. a) EL CONTRATO.-Es el concurso real de las voluntades de dos 0 mas
personas encarninado a la creacion de obligaciones. Esta fuente es, pues, un acto
en sf
juridico tipico y caracterizado, puesto que sus efectos se producen en razon de
la voluntad de los agentes.
El principio de la autonomia de la voluntad privada, que consiste en la
atribucion a los particulares del poder suficiente para crear, modificar 0 extin
guir relaciones jundicas, encuentra en el contrato su mas fecunda aplicacion,
porque en materia contractual la ley no asume, por regIa general, una actitud
dispositiva, vale decir, imperativaa, sino que mas bien procura reconocer y
40 CLASIFICACION GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
amparar las manifestaciones de la voluntad de los contratantes, e interpretarlas o suplirlas
solo cuando sean oscuras 0 deficientes. Esta actitud de la ley frente al contrato se explica,
precisamente, por la circunstancia de consistir este en un acuerdo entre las partes. Las
obligaciones que nacen del contrato no encuentran su origen ni en la sola voluntad del
acreedor ni en la sola voluntad del deudor,
sino en el hecho de haber pactado ambos las restri,cciones juridicas a su cargo y
las facultades correlativas. I
En una etapa de gran desarrollo socioeconomico como el que registra nuestra epoca,
sin duda alguna el contrato ocupa el principado de los actos juridicos. En las sociedades poco
avanzadas, de economfa familiar y cerrada, el derecho pri vado se ocupa preferentemente en
la apropiacion y conservacion de la riqueza. Pero a medida que la vida social evoluciona, las
relaciones y las transacciones comerciales se van multiplicando en progresion creciente. Los
bienes 0 la gran mayona de ellos ya se encuentran apropiados y, entonces, las necesidades
eco nomicas se satisfacen mediante el intercambio de tales bienes y, ademas, mediante la
prestacion de servicios entre los asociados. De esta suerte, los contratos y las obligaciones
que constituyen el objeto especifico de estos (dar, hacer 0 no hacer) cobran cada dia mayor
importancia hasta llegar a convertirse en el eje central del derecho privado.
Comparativamente, los actos juridicos unipersonales y las de mas convenciones
encaminadas a crear relaciones 0 situaciones distintas de las obligaciones propiamente
dichas, 0 a modificar 0 extinguir relaciones preexis tentes, ocupan ante aquellos lugar
secundario.
Cabalmente, las precita<$is consideraciones han influido de manera deci-siva en la
tendencia manifiesta de los legisladores de los siglos XIX Y xx, a con vertir el contrato en el
soporte mas importante de la vida social y a hipertrofiar la nocion del contrato hasta
estructurar la totalidad de la teona general de los actos juridicos mediante esta nocion.
44. b) EL ACTO JURIDICO UNIPERSONAL.-Como su nombre 10 indica, es el ac to
juridico realizado por una sola persona. Es quiza esta la fuente de las obliga ciones mas
discutida. Varios expositores, fundandose en un principio general que nunca ha tenido validez
absoluta en la tradicion del derecho occidental, y que se enuncia diciendo que "nadie
adquiere ni pierde un derecho sin su voluntad", han pretendido negarle toda eficacia a los
actos juridicos unipersonales. Se dice que estos, al generarderechos en favoru obligaciones
a cargo de su unico agente, necesariamente llegarian a imponerles obligaciones y derechos
correlativos, respectivamente, a personas que no han prestado su voluntad para adquirirlos.
El precitado argumento apenas sf tiene un alcance relativo al igual que el principio en
que se funda. Justifica la restriccion legal de la eficacia de los actos unipersonales, pero es
inepto para negarsela totalmente. Ademas, esta actitud radical no se compadece, segun ya
que do expuesto, con la tradicion del dere-
CLASIFICACION EN FUNCION DEL ACTO Y DEL HECHO JURiDICOS 41
cho occidental que registra innumerables casos en que esta especie de actos ju ndicos ha
logrado el reconocimiento de fuerza normativa analoga a la de las convenciones. En 10
tocante a nuestra legislacion, unos pocos ejemplos demos traran este aserto. Las
obligaciones inherentes a una asignacion sucesoral, he rencia 0 legado, se contraen por el
asignatario en virtud de su aceptacion; el agente oficioso, al inmiscuirse en negocio ajeno
sin el consentimiento de su dueno, es
decir, al ejecutar acto de su sola voluntad, contrae obligaciones tales como la de emplear en
la gestion los cuidados de un buen padre de familia (c. c., art. 2306),
la de encargarse de todas las dependencias del negocio y continuar la gesMn hasta que el
dueno pueda asumirla por sf 0 por mandatario (c. c., art 2307), la de rendir cuenta
regular de la gestion (c. C., art. 23 12); el oferente, al formular la propuesta, en principio
se obliga irrevocablemente durante el termino de la oferta (C. de Co., arts. 845 y ss.), etc.
Es, por tanto, indiscutible que la sola manifestacion de vo luntad de la persona que se obliga
(acto unipersonal) es, en ocasiones, fuente de derechos en favor de terceros, aunque estos
no los hayan consentido todavfa. Otra cosa es que la ley, por razones obvias, sf les niegue
eficacia a los actos uniperso nales que pretenden crear obligaciones a cargo de terceros y en
favor del agente Unico. Respecto de estos sf rige, salvos rarisimas excepciones, el principio
general consagrado en el articulo 1502 de nuestro Codigo Civil, conforme al cual "para que
una persona se obligue a otra por un acto 0 declaracion de voluntad, es ne cesario: .. 2) .
que consienta en dicho acto 0 declaracion ... " .
En efecto, no pensaron en esto ultimo los autores de la teona chisica al cons truir esa
falsa nocion del cuasicontrato. El error de esta nocion consiste en ha ber querido explicar
con ella, no solo las obligaciones del agente, sino tambien las de otras personas extranas al
acto unipersonal de aquel, cuando en realidad estas ultimas obligaciones emanan de
fuentes diversas, v. gr., del enriquecimiento sin causa. Tal sucede, por ejemplo, en la agencia
oficiosa, con la obligacion del dueno del negocio de reembolsar las expensas utiles del
gestor. Por ultimo, el compromiso unilateral constituye en ciertos casos fuente simple de las
obliga ciones; en otros, como en el de la aceptacion de una herencia 0 legado testamen
tarios, constituye elemento de una situacion juridica compleja, en la cual intervie nen
tambien otros actos u otros hechos juridicos, como el testamento y la muerte del causante.
45. c) EL HECHO ILICITo.-Esta figura comprende dos manifestaciones con cretas, a
saber: a) el delita, que consiste en la lesion de una norma juridica,
cometida con la intencion de danar, vale decir, con dolo, como ocurre en el ase sinato y en la
el cuasidelito 0 culpa que tambien es un hecho ilicito, pero cometido por
estafa; y b)
simple descuido 0 negligencia, como el abandono de una edificacion antigua que, al
derrumbarse, dana la propiedad ajena. Para algunos, el abusa del derecha es tambien
una manifestacion particular del hecho ilicito,
42 CLASIFICACION GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES CLASIFICACION EN FUNCION DEL ACTO Y DEL HECHO JURiDICOS 43

pero completamente distinta del delito y de la culpa. Asf, quienes piensan que se de un hecho voluntario suyo, como el de recibir el pago de 10 no debido,
abusa de un derecho cuando este se ejerce sin beneficio para su titular y con mal puede decirse que al hacerlo haya tenido la intenci6n de obligarse a
perjuicio ajeno, y quienes creen que tal abuso consiste en el ejercicio del dere cho restituir. De suer te que el acto en cuesti6n es un hecho juridico respecto
con una finalidad distinta de la que ha determinado su reconocimiento por el de la obligaci6n que ge nera.
legislador, 16gicamente tienen que llegar a la conclusi6n de que se trata, en
tonces, de una manifestaci6n especffica del hecho ilfcito distinta e independiente 47. e) REFERENCIA A LA NOCI6N CLASICA DEL CUASICONTRAro.-
de las nociones del delito y la culpa. Por el contrario, quienes estiman, como Como se ve, pues, el enriquecirniento sin causa y el acto juridico unipersonal,
nosotros, que el abuso del derecho solamente consiste en el ejercicio de 61 sin la que son dos fuentes distintas de las obligaciones, constituyeron, en conjunto, el
pruden cia y cuidado propios de una persona diligente y cuidadosa, naturaLllente contenido de la nocion clasica del cuasicontrato, cuyo defecto capital consiste
concluyen que el abuso del derecho constituye un delito cuando hay intenci6n de precisamente, como qued6 dicho, en haber amalgamado en una sola estas dos
danar, y un cuasidelito 0 culpa cuando el uso indebido del derecho obedece a ne figuras distintas y dotadas independientemente de eficacia juridica.
gligencia 0 descuido.
En todo caso, es de notar que ninguna de las dos, 0, si se quiere, de las tres
manifestaciones del hecho ilicito anteriormente relacionadas, constituye por sf sola
fuente de obligaciones, porque todas ellas suponen ademas la existencia de un
dano 0 perjuicio del derecho ajeno, como tambi6n un vinculo 0 nexo de cau
salidad entre este dano 0 perjuicio y el respectiv hecho ilicito.

46. d) EL ENRlQUECIMIENTO SIN CAusA.-Se presenta en todas aquellas hip6-

tesis de acrecentarniento del patrimonio de una persona a expensas del patrimo nio de
otra, sin que este desplazarniento de valores obedezca a una causa juridica
justificativa. Claro que tal situac;,i pn esta condenada por el derecho y la equidad
(nemo cum alteno detrimento1:OcupletioremJieri potest); pero esta circunstan
cia no autoriza, en manera alguna, la confusi6n del enriquecirniento sin causa con
el delito 0 el cuasidelitolO Basta tener en cuenta que el enriquecimiento sin causa
puede provenir de un hecho licito para comprender que esta figura 0 si tuaci6n es
diferente de la que se origina en un hecho deJictuoso 0 culposo que causa
perjuicio a otra persona. Por ejemplo, en la accesi6n de una cosa mueble a otra
por adjunci6n 0 por mezcla el dueiio de la cosa principal se hace duefio de la
accesoria, con la obligaci6n de pagar el valor de esta a su antiguo propietario, y es
po sible que la accesi6n se haya verificado a consecuencia de un hecho ffsico o de
un hecho volulltario ejecutado sin culpa ni dolo algunosll . Tampoco hay hecho
ilfcito en la agencia oficiosa, illde parte del gestor ni de parte del duefio del
negocio, y, sin embargo, este puede resultar obligado a indemnizar a aquel por la
aplicaci6n del principio del enriquecirniento sin causa.
Lo que sf se puede afmnar es que el enriquecimiento sin causa entra en la
categoria del hecho juridico, por cuanto la obligaci6n a cargo del que se ha en
riquecido no proviene de acto ejecutado por este con la intenci6n reflexiva y
directa de obligarse, pues, aun en el caso de que el enriquecirniento provenga

10
En contra, PLANrOL y RlPERr, Traite elementaire de droit civil, t. IT, DUm. 812, piigs. 263 Y ss.
II
C6digo Civil, arts. 727 Y ss.
 PARTE TERCERA

EL REGIMEN GENERAL
DE LAS OBLIGACIONES
(Efectos generales)
 CAPITuLo PRELIMINAR

INTRODUCCION

48. PRECISIONES.-El C6dig Civil, en el titulo xn del libro IV, bajo el epi grafe:
"De los efectos de las obligaciones", consagra entremezclados algunos de los principios y
reglas que gobiernan los contratos, aplicables, en su mayor parte, a las convenciones en
general y a ciertos actos juridicos unipersonales, y com prende tambien otros principios y
reglas que si son pertinentes exclusivamente a las obligaciones, 0 sea, que determinan el
regimen legal de estas, independien temente de las fuentes de que nace. Agregase ala
dicho que, fuera del menciona do titulo, el C6digo tambien ofrece esparcidas sin metoda
otras normas genera les y especiales relativas a ambas materias mencionadas. Este defecto
de tecnica legislativa, traido de sus modelos, impone la distinci6n doctrinaria entre los efec
tos de los actos juridicos (convenciones, contratos y actos unipersonales), por una parte, y
los efectos propiamente dichos de las obligaciones, por la otra.

Visto esti que el acto juridico, en general, es la manifestaci6n de voluntad encaininada

,, ' "

'J directa y reflexivamente a producir efectos juridicos, esto es, a la

creaci6n, modificaci6n 0 extinci6n de relaciones de esta indole. Dicha noci6n generic a
comprende los actos unipersonales que son los que se atribuyen a un solo agente
juridico, bien sea que se formen con la manifestaci6n de una sola vo luntad (acto
unipersonal simple), como el testamento, bien sea que resulten de
varias voluntades concurrentes cuyo conjunto se atribuye a un solo agente 0 sujeto
de derecho (acto unipersonal complejo 0 colectivo), como los acuerdos adopta
dos por un 6rgano colegiado de una persona juridica, los que se miran como actos
cumplidos por esta; y tambien comprende las ccnvenciones que suponen dos 0 mas
partes 0 agentes juridicos independientes cuyas voluntades concurren a Is celebraci6n de
aqueUas, como sucede en todos los contratos, en la pr6rroga 0 en el pago de una
obligaci6n, etc. En fin, hay tambien que distinguir las nociones de convencion y
contrato. La primera es el genero, por cuanto su objeto puede consistir en la creaci6n de
relaciones juridicas (obligaciones, derechos reales, etc.), 0 en la modificaci6n (v. gr.: pr6rroga
de una obligaci6n), 0 en la extinci6n (v. gr.: el pago) de relaciones preexistentes. El
contrato es una especie de con venci6n cuyo objeto propio y principal es la creaci6n de
obligaciones, es decir, de esos vlnculos entre personas determinadas, en virtud de los
cuales el deudor queda colocado en la necesidad de realizar una prestaci6n en favor del
acreedor. Asi se puede decir que "todo contrato es una convenci6n, pero no que toda con
venci6n es un contrato".
48 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

49. Los EFECTOS DE LOS ACTOS IURfDICOS.-Entiendese por tales efectos el

regimen legal que Ie es pertinente a estos actos, conforme alos principios y reglas que los
gobieman en general y segun las especies 0 clases en que se dividen. Asi, los principales
efectos de los actos juridicos son los determinados por los pos tulados de la autonomia de la
voluntad privada; de la normatividad de las con venciones y de los actos unipersonales; de la
SECCION PRlMERA
bena fe y de la diligencia en el cumplimientos de aquelIos; de la representacioh legal 0
convencional de los agentes; de la relatividad del vigor normativo de los actos frente a
terceros, etcetera.
EJECUCION COACTIVA, CESION DE BIENES
Y CONCURSO DE ACREEDORES

50. Los EFECTOS DE LAS OBLIGACrONEs.-De otro lado, como los vinculos CAPITULO I
obligatorios 0 de dependencia entre personas determinadas, cuya nocion ya he mos definido
y explicado, no solamente nacen de los actos juridicos, sino tam bien de otras fuentes
LA EJECUCION COACTIV A
diversas, tales como el hecho ilicito y el enriquecimiento sin causa, facilmente se colige que
los eJectos de las obligaciones son diferentes de los de aquellos actos. En general
puede decirse que esos efectos de las obliga ciones configuran, en su conjunto, el regimen I. Concepto, efi cacia y objeto de la ejecucion
legal establecido para asegurar la satisfaccion de los derechos crediticios correlativos a elIas.
Asi, la ejecucion coactiva de his obligaciones y la indemnizacion de perjuicios por su 51. CONCEPTO.-Si el deudor no cumple su obligacion en la forma y tiempo debidos,
incumpli rniento (derechos principales del acreedcIl:) y las medidas conservativas y re el acreedor puede impetrar el auxilio del Estado para que, mediante el empleo de la fuerza
constitutivas del patrimonio del deudor (derechos auxiliares del acreedor), cons tituyen los publica, 30 3atisfaga su derecho coaccionando al deudor re nuente. Es decir, que el derecho
efectos generales de aquelIas, a los que se agregan ciertos efectos especiales detemiinados del acreedor se hace valer mediante la ejecu
por lil.aturaleza de algunas obligaciones, seglin las es pecies 0 clases a que perteneten. cion coactiva 0 Jorzada de la obligacion del deudor, la que el acreedor obtiene
ejerciendo una accion judicial genericamente denominada accion ejecutiva en razon del
fin que persigue.

52. EFICACIA DE LA EJECUCrON COACTIV A.-Elidealjuridico en punto del cum

plimiento de las obligaciones, seria el de que el acreedor siempre pudiera obtener estricta y
cabal satisfaccion de su derecho, bien fuera porque el deudor se alla nara voluntariamente a
ejecutar la prestacion debida, bien porque, en caso con trario, el acreedor 0 el Estado tuviera
poder real suficiente para lIegar al propio resultado, venciendo la renuente voluntad de
aquel: que si la obligacion fuera de dar, el acreedor adquiera de todas maneras el derecho
real correspondiente; que si la obligaci6n fuera de hacer, el deudor ejecutara a cabalidad
el hecho debido y que si la obligacion fuera de no hacer, el acto violatorio pudiera ser
evitado 0 sus efectos totalmente destruidos. Sin embargo, en la realidad practica esto no
siempre es posible: ala tradici6n 0 ala simple entrega de la cosa debida se opone, por
ejemplo, la perdida de la cosa; ningun poder fisico seria capaz de suplir la capacidad artistica
que el pintor se niega a prestar; la gran mayoria de los hechos cumplidos dejan efectos y
huellas indelebles, etc.

Lo dicho demuestra que la eficacia de la ejecucion coactiva 0 forzada de las

obligaciones, queda limitada a aquellos cas os en que la fuerza fisica es de suyo apta para

conducir a la realizacion en naturaleza de la prestacion debida. Cuan-

 50 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
do no, el acreedor tendra que contentarse, como adelante 10 veremos, con la in
demnizaci6n de perjuicios que es una satisfaccion por equivalencia del derecho
vulnerado.
Ademas, la eficacia de la ejecucion coactiva de las obligaciones sufre to
davia mayor restriccion, en virtud de consideraciones de orden etico-juridico que
prohiben el empleo de la fuerza fisica sobre la persona humana, reduciendo asi
el campo de aquelia al patrimonio, esto es, a los vcUores economicos propios del
deudor. Surge de aqui el liamado: "concepto abstracto de la obligacion", que
niega la dependencia personal directa del obligado al acreedor; que desplaza la
coerciop dl vinculo obligatorio de las personas hacia los bienes que estas po
seen, concepto que, como ya quedo dicho, comienza a perfIlarse claramente en
el derecho romano despues que el sistema primitivo de la esclavitud del deudor
insolvente fue sustituido por el de la prisi6n por deudas (Lex Poetelia Papiria,
ano 457), y mas tarde por el de la ejecucion sobre el patrimonio (venditio bono
rum) (Edicto Rutiliano del ano 636).
Esta "despersonalizacion" del vinculo obligatorio se ha acentuado todavia
mas con el desuso de la prision por deudas y, en general, de toda forma de coac
cion personal al deudor, acremente censurada por el pensamiento racionalista e
individualista de los ultimos siglos y rechazada por la gran mayoria de las legis
laciones contemporaneas.
En Colombia, la prision por deudas esta proscrita por la propia Constitu
cion Politica (art. 28), 10 que no obsta para que si se aplique en materias penales
y correccionales 0 policivas. !tot ejemplo, las multas, que son obligaciones pa
trimoniales de indole penal, pneden ser convertidas en arresto del deudor. Pero,
fuera de estos casos excepcionales en los cuales la obligacion patrimonial aban
dona el marco del derecho privado para someterse a los principios que gobier
nan la actividad punitiva del Estado, la prohibicion constitucional recibe cabal
aplicacion. Obviamente que con el item mas de la inasistencia alimentaria que
entre nosotros y desde la sentencia de exequibilidad de la sala plena de nuestra
Corte Suprema de lusticia del 3 de abril de 1973, tiene pena privativa de la li
bertad, por no tratarse de una [lura deuda civil, ya que trasciende el ambito pu
ramente patrimonial, para alterar el orden publico en cuanto que ataca la base
estructl\ral de la sociedad.
En sintesis: la ejecucion coactiva de las obligaciones civiles y mercantiles
solamente tiene cabida en cuanto el empleo de la fuerza fisica sobre los bienes
del deudor constituya medio adecuado para conducir al cumplimiento de aque
lias. Por el contrario, dicha ejecucion queda excluida cuando el empleo de la
fuerza sea de suyo inutil, 0 cuando tenga que ejercerse sobre la persona misma
del deudor.
53. OBJETO DE LA EJEcucroN.-Lirnitado asi el campo de accion de la eje
cuci6n coactiva, resulta que su objeto propio es el patrimonio del deudor y no la
LA EJECUCION COACTIVA 51
persona de este, conclusion que se suele enunciar diciendo que "el patrimonio
del deudor es la prenda de sus acreedores" y que "el deudor insolvente es juri
dicamente irresponsable". Inspirado en estas ideas, el articulo 2488 del Codigo
Civil precisa y deterrnina el objeto de la ejecucion coactiva, al expresar 10 si
guiente: "Toda obligacion personal da al acreedor el derecho de perseguir su eje
cucion sobre todos los bienes rakes 0 muebles del deudor, sean presentes 0 fu
turs, exceptuandose solamente los no embargables ...".
n. Los bienes inembargables
54. CRITERIon ENUMERAcroN.-Como 10 enuncia el articulo 2488 transcri to, no
todos los bienes del deudor estan sometidos ala accion ejecutiva, sino que hay
algunos que excepcionalmente escapan a ella y que son los llamados "bienes
inembargables", cuya lista resulta bastante extensa en nuestra legislacion.
Varios son los criterios de que la ley se sirve para establecer la
inembar gabilidad de ciertos bienes del deudor:
a) En veces se trata de consideraciones de orden eticosocial que
pretenden evitar que una persona y su familia puedan ser privadas de los
elementos nece sarios para su subsistencia. Asi son inembargables el salario
minimo legal 0 con vencional; las cuatro quintas partes del excedente del
salario minimo mensual; las prestaciones sociales, cualquiera que sea su
cuantia; los uterrscilios de cocina y los muebles de alcoba; las ropas
indispensables de la familia; los utensilios, enseres e instrumentos
necesarios para el trabajo individual del deudor, y los ar ticulos de alimento y
el combustible necesarios para el deudor y su familia du rante un mes.
b) En otros casos se quiere garantizar la adecuada prestacion de los servi
cios publicos, declarando inembargables: los bienes de uso publico; las rentas y
recursos incorporados en el presupuesto general de la nacion; los destinados a
los servicios publicos prestados por los departamentos, municipios y estableci
mientos publicos, 0 por concesionarios de estos; las dos terceras partes de los in
gresos de dichos servicios y de las rentas de los departamentos, municipios y los
anticipos para fa construccion de obras publicas, mientras no se concluya su cons
truccion, excepto cuando se trate de crectitos de los trabaj adores de dichas
obras, por salarios, prestaciones e indemnizac'iones sociales.
c) Tambien se tiene en cuenta el valor religioso 0 de afeccion
vinculado a ciertos bienes, como los destinados al culto religioso, 0 a
cementerios 0 enterra mientos, los uniformes y equip os de los militares,
las condecoraciones y perga minos recibidos por hechos meritorios.
d)La protecci6n de los derechos de los terceros, como los
fideicomisarios de los bienes que el deudor posee fiduciariamente.
e) Los derechos personalisimos, como el de uso y habitaci6n, son
intrans feribles y, por ende, inembargables, ya que el embargo es medida
conducente a la enajenaci6n de los bienes sobre que recae.
 52 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
Estos criterios y otros semejantes son los que inspiran el articulo 1 677 del
Codigo Civil: los articulos 513 y 684 del Codigo de Procedimiento Civil, y 1 54,
1 55 Y 344 del Codigo Sustantivo del Trabajo y otras leyes especiales que con
sagran casos de inembargabilidad de bienes.
m. Formas y casos de La eecuci6n
55. PRECISloN.-Ante todo irnporta tener en cuenta que, desde el punto de
vista procesal, para que haya lugar ala ejecucion coactiva es' indispensable que
el acreedor este provisto de alguno de los titulos ejecutivos relacionados en el
articulo 488 del Codigo de Procedimiento Civil, tales como documentos que
provengan del deudor 0 de su causante y constituyan plena prueba contra el de
una obligacion expresa, clara y exigible, 0 que emane de una sentencia de conde
na proferida por organa jurisdiccional, etc., pues, a falta de un titulo de tal natura
leza, el acreedor tiene que ocurrir previamente a un proceso ordinario contra el
deudor, para que se declare la obligacion a cargo de este. Con esta advertencia,
veamos como opera la ejecucion coactiva, segu.n la obligacion de que se trate.
56. a) OBUGACION DE DINERO.-ClHlndo el deudor incumple obligacion de dar
0 entregar al acreedor suma de dinero, la ejecucion coactiva no presenta difi cultad
alguna: basta que, mediante el empleo de la fuerza publica, se aprehendan bienes del
deudor, en dinero 0 e.especie y en cantidad suficiente, que se vendan
estos ultimos, en su caso, pariconvertirlos en dinero, y que con este se
pague al acreedor (C. c., art. 2492 y C. de P. c., arts. 491 y 498).
57. b) OBUGACIONES DE DAR 0 ENTREGAR CUERPO CIERTO MUEBLE.-El
proce dimiento ejecutivo es tambien bastante sen cillo para esta especie de obligacio
nes: la tradicion 0 la entrega se realiza manu militari, tomando del deudor la cos a
deida y entregandosela al acreedor (C. de P. c., arts. 493 y 499).
58. c) OBUGACION DE DAR 0 ENTREGAR CUERPO CIERTO INMUEBLE.-La
ejecu cion forzada de las obligaciones de darcarece por completo de interes en Colom
bia cuando estas recaen sobre bienes inmuebles, pues la tradicion, modo de cumplir
tales obligaciones, se verificaen este caso simbolicamente, inscribiendo
el respectivo contrato en la competente oficina de registro de
instrumentos (c. c., art. 756) y el acreedor esta autorizado por sf solo, sin el
concurso del deudor, para obtener dicha inscripcion. Pero como esta
inscripcion no Ie da al adquiren te la posesion material del inmueble mientras
el deudor 10 retenga, tambien es necesario proceder manu militari para que
dicho deudor entregue la cos a (c. c., art. 1882 Y C. de P. c., art. 417).
LA EJECUCION COACTIVA 53
Si la obligacion es sirnplemente de entregar cuerpo cierto inmueble, la eje
cucion forzada reviste la misma forma que tiene cuando se trata de obligaciones
de entregar cuerpo cierto mueble, mediante la aprehension y entrega de este al
acreedor (c. de P. c., arts. 493 y 499).
59. d) OBUGACION DE DAR 0 ENTREGAR COSAS DE GENERo.-La ejecucion
directa de estas solo va hasta ordenarle al deudor la presentacion de las especies
en la cantidad yen la calidad debidas (c. de P. c., art. 499) y, si esto no se obtiene,
el acreedor tiene que conformarse con el pago de los perjuicios que se la hayan
ocasionado, procediendose entonces como en el caso de ejecucion coactiva de
obligaciones de dinero.
60. e) OBUGACION DE REAilZAR HECHO MATERIAL.-El empleo de la fuerza
ffsica para obtener del deudor la ejecucion de los hechos debidos produciria, por
regIa general, un resultado defectuoso. Tal ocurriria, por ejemplo, en el caso del
pintor obligado ahaceruncuadro: el empleo delafuerza, que consistirfaen llevar
al deudor ante ellienzo y en coaccionarlo ffsicamente para que pintara el cuadro,
apenas sf conduciria a emborronar el lienzo con los colores. Agregase a 10 dicho
que el derecho civil excluye el empleo de medidas violentas sobre la persona del
deudorparaobligarlo aculliplir1nemo praecise cogi potest adfactum). Por estas
razones, la ejecucion entendida en sentido estricto, es decir, la que conduzca a
forzar al deudor a ejecutar los hechos debidos, propiamente no tiene cabida, sino
que es necesario desviar dicha ejecucion a fm de obtener la satisfaccion del
acreedor. Tal es 10 que busca nuestro derecho, mediante los apremios y la autori
zacion para que el hecho se ejecute por persona distinta del deudor. Si esto ul
timo es factible, el acreedor puede solicitar al juez la autorizacion para que asf
se proceda, aexpensas deldeudor (c. c., art. 1 61 0, ord. 2y C. deP. c., art. 500).
Pero, como se observa, en este caso ya se trata de un procedimiento de ejecucion
indirecta, mas encarninado a obtener que el deudor pague el valor de la presta
cion que a la realizacion directa de ella. De otro lado, esta forma de ejecucion
no es posible cuando el hecho debido depende de las aptitudes y condiciones del
deudor, como cuando se trata dela confeccion de cuadro por pintor celebre, pues
entonces el unico procedimiento coactivo que se puede usar y que no siempre es
eficaz, es el de los apremios 0 irnposicion de multas sucesivas por la desobedien
cia del deudor (C. c., art. 1610, ord. 1).
61. f) OBUGACION DE REALIZAR ACTO JURiDlco.-Nuestro ordenamiento
procesal acoge a este respecto el sistema que consiste en conferirle al juez, en
caso de renuencia del deudor despues de notificarlo del mandamiento para que
cumpla, la representacion legal de dicho deudor para el otorgamiento de la es
critura 0 documento respectiv (C. de P. c., art. 501).
54 EL REGIMEN GEN ERAL DE LAS OBLIGACIONES
62. g) OBLIGACION DE NO HACER.-SU cumplimiento tampoco se puede
obtener mediante la violencia sobre la persona del deudor. De am que, por regIa
general, esta especie de obligaciones se resuelva en la de indemnizar los perjui
cios causados por su infracci6n. Asi, por ejemplo, si una bailarina se obliga a no
representar fuera de cierto teatro y deja de cumplir, no es posible suspender las
representaciones indebidas manu militari, pero si se puede exigir de aquella la
indemnizaci6n de los perjuicios ocasionados al acreedor.
Sin embargo, como en ocasiones es posible destruir los efectos de los he
chos violatorios de obligaci6n de no hacer, v. gr., demoler la pared que se habfa
prohibido levantar, la ejecuci6n coactiva se realiza a posteriori en esta forma (c.
C., art. 1612 y C. de P. C., arts. 494 y 502).
63. h) OBLIGACIONES CONDICIONALES Y A PLAZO INDETERMINADO.-
Como la obligaci6n condicional pende de un hecho futuro e incierto que puede
suspender el nacimiento y la exigibilidad de aquella, es claro que el cumplimiento
del hecho condicionante no puede constar en el titulo constitutivo de la obligaci6n,
10 que llev6 alos redactores del C6digo Judicial derogado a omitir laejecuci6n
coactiva de esta especie de 0 bligaciones, condenando al acreedor a recurrir al
dispendioso proceso ordinario para obtener la previa declaraci6n de la exigibilidad
de dichas obligaciones. Con mejor criterio, el actual C6digo de Procedimiento Civil
per mite complementar el mencionado titulo constitutivo con la prueba dei cumpli
miento de la condici6n (art. 490), abriendole asi al acreedor lru; puertas del pro-
ceso ejecutivo. / .
Omiti6 si este estatuto cimsagrar el mismo regimen para las obligaciones a
plazo indeterminado, vale decir, para aquellas que estin sujetas a un hecho fu turo
y cierto, pero que no se sabe cuando habra de ocurrir, como lamuerte de una
persona. Pese a esta omisi6n, consideramos que dicho regimen es pertinente a
esta clase de obligaciones, 0 sea que, para que proceda la via ejecutiva, basta
alle gar prueba plena de la ocurrencia del hecho constitutivo del plazo. Asi, en el
ejemplo propuesto, el acta de defunci6n de la persona de que se trata.
CAPiTuLo il
O
LA CESI N DE BIENES
64. CONCEPTO Y GENERALIDADEs.-"La cesion de bienes es el
abandono vo luntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor 0
acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en
estado de pagar sus deu das" (c. C., art. 1672).
Esta instituci6n esta intimamente vinculada con la de la prisi6n por deudas
y, en general, con los procedimientos ejecutivos sobre la persona del deudor. Su
establecimiento en el derecho latino se remonta hasta los comienzos del Impe rio
Romano, cuando se estableci6 a manera de beneficio para los deudores que,
sin culpa suya, cayeran en estado de insolvencia. Abandonando sus bienes al
acreedor 0 acreedores (cessio bonorum), para que estos se pagaran con el pro
ducido de la venta de los bienes (venditio bonorum), el deudnr obtenfa ventajas
a
inapreciables en un sistema juridico como el romano: sustraf su persona a la
acci6n ejecutiva de sus acreedores, se libraba de la declaraci6n de infamia, y,
tambien, evitaba condenaciones ulteriores, en raz6n de sus antiguas deudas, en
mas de 10 que Ie fuera posible pagar de ellas (in plus quod facere potest)l.
Como el derecho modemo repugna la ejecuci6n coactiva de las
obligacio nes sobre la persona del deudor, la cesi6n de bienes creada
precisamente para reducir la persecuci6n del acreedor al patrimonio de
aquel, ha perdido la impor tancia que antes tuvo y es una instituci6n
llamada a desaparecer de las legisla ciones contemporaneas, v. gr., de la
colombiana, que todavia la consagra a manera de rezago hist6rico.
Nuestro C6digo Civil min dedica varios de sus articulos a esta
instituci6n en desuso, 10 que nos lleva a resefiarla brevemente, a pesar
de la exigua impor tancia que hoy reviste.
65. REQUISITOS PARA LA CESION DE BIENES.-Al defmir la cesi6n de bienes,
el articulo 1672 del C6digo Civil expresa que esta tiene lugar cuando el deudor, a
consecuencia de accidentes inevitables, no se hallaen estado de pagar sus deu
das. Es decir que, conforme a este texto legal, solamente puede hacer cesi6n de
bienes el deudor inculpable; no asf aquel que dolosa 0 culposamente se ha colo
cado en situaci6n que no Ie permita atender al cumplimiento de sus obligaciones.
I P. F. GIRARD, ab. cit., pag. IllO.
56 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES LA CESION DE BIENES 57

Corresponde al deudor probar su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, favor hizo dicha cesion, esto es, que tiene derecho a que estos Ie dejen 10 indis
siempre que alguno de los acreedores as! 10 exija. Y si el deudor no puede aducir pensable para una modesta subsistencia, segun su clase y circunstancias, y con
.
dicha prueba, 0 si un acreedor demuestra cualquiera de las circunstancias rela cargo de devolucion cuando mejore su fortuna (ley 95 de 1890, art. 14). Los pnn
cionadas en los articulos 1675 y 1676, por ejemplo, que el deudor ha dilapidado cipales efectos de la cesi6n de bienes, que son los anteriormente relacionados,
sus bienes en el juego 0 que ha empleado medios fraudulentos para perjudicar a verifican la afirmaci6n que hemos hecho de que esta es una instituci6n sin im
sus acreedores, la cesion de bienes no tiene cabida. portancia practica y liamada a desaparecer. Suprirnida la prisi6n p.or sus deu das,
.
el Unico provecho que reporta el deudor cedente es el reconocumento el
66. EFECTOS DE LA CESION DE BIENES. 1) La cesion de beneficia de competencia en relaci6n con los bienes que adquiera con posteno
bienes no implica da cion en pago, en cuya virtud el acreedor 0 acreedores ridad a aqUella.
adquieran la propiedad de los bienes cedidos, sino que solo concede a Algunas legjslaciones modernas han intentado dotar de utilidad
aquellos la facultad para disponer de dichos bienes 0 de sus frutos hasta practia a esta instituci6n hist6rica, acortando el tennino de la
concurrencia del valor de sus crectitos, me diante los tramites del proceso prescripci6n de las obliga ciones anteriores a la cesi6n de bienes. As!,
concursal de liquidacion obligatoria, previstos en la nueva ley 222 de 19952 por ejemplo, la ley chilena sobre quiebras establece para dichas
2) Por la cesion de bienes el deudor queda privado de la administracion de obligaciones prescripci6n especial de cinco af!-os contados a partir de
elios la que pasa al liquidador nombrado por la Superintendencia de Sociedades, la cesi6n, con objeto de estimular al deudor para que slga trabajando sin
si se trata en general de una sociedad, 0 por el juez. el temor de que sus esfuerzos solamente beneficien a sus acree dores4
3) Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas
con los bienes cedidos, y como la cesion es obligatoria para los acreedores
siempre que se cumpla el requisito de que el mal estado en los negocios del
deudor no provenga de culpa de este, resulta que dicha cesion de bienes
hace excepcion al articulo 1649 del Codigo Civil, que prohfbe obligar al
acreedor a recibir por partes la prestacion debida (c. C., aJ,i. 1 678, ord. 1).
4) Si los bienes cedid& no bastaren para la completa solucion de las
deu das y el deudor adquiere otros despues, es obligado a completar el pago con
estos. Es decir, que el deudor no se libera de sus obligaciones por la cesion de
bienes, sino por el pago total de aquellas (C. c., art. 1678, ord. 2).
5) Como la cesion de los bienes implica el reconocirniento de sus obliga
ciones por parte del deudor, la prescripcion de estas se interrumpe (art. 2539), es
decir, que cornienza a correr de nuevo, sin que se tenga en cuenta para sus efec
tos el tiempo transcurrido con anterioridad a la cesion. Pero el ordinal 2 del ar
ticulo 1 678 no significa en manera alguna que el deudor que ha hecho la cesion
de bienes continue obligado in aetemum al pago del saldo insoluto de sus obli
gaciones, las que prescriben conforme a las reglas generales, pero
contando el termino respectivo a partir de la cesion de bienes3
6) El deudor de buena fe que ha hecho cesion de sus bienes y es persegui
do en los que despues adquiera para el pago completo de las deudas anteriores a
la cesion, goza del beneficio de competencia respecto de los acreedores en cuyo

2 El titulo del libro IIIdel C6digo de Procedimiento Civil, que contemplaba para la cesi6n

de bienes el proceso de concurso de acreedores, fue expresamente derogado por la ley 222
de 1995, dentro de su filosofia de unificaci6n a la cual nos referiremos en breve.
lEn contra, ALESSANDRI y SOMARRlVA, ob. cit., t. III,mim. 605, pag. 366.
4 ALESSANDRI Y SOMARRIVA, ob. cit., t. III,mim. 605, pag. 366.

CAPITuLo Iil
EL CONCURSO DE ACREEDORES
I. Generalidades
67. CONCEPTO.-Dicho esta que, a tenninos del articulo 2488, "toda obli gaci6n
personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecuci6n sobre todos los bienes rakes 0
muebles del deudor, sean presentes 0 futuros, exceptuandose solamente los no
embargables ...". Tienese, por tanto, que el referido derecho de persecucion compete a todos
los acreedores y no a uno solo de ellos: "El patri monio del deudor es prenda comun de todos
sus acreedores", de donde puede ocurrir que, incumpliendo aquel obligaciones en favor de
distintos acreedores, se yean estos en la necesidad de ejercer concurrentemente sus
respectivas accio nes ejecutivas sobre el patrimonio q\le constituye su comun garantia. Injusto
seria, entonces, que quien primero 10 hiciese quedara en una situacion privile giada frente
alos otros acreedores, de modo tal que la prioridad temporal de aquel Ie perrnitiese satisfacer
la totalidad de su acreencia, en detrimento de los otros acreedores, cuyo derecho
de f;ersecuci6n quedaria asi reducido al remanente de los bienes del deudor, en el supuesto
de que quedase tal rernanente despues de la primera 0 primeras ejecuciones que se fueran
instaurando.
A evitar esta situacion anomala provee el articulo 2492: "Los acreedores, con
las excepciones indicadas en el articulo 1677, podran exigir que se vendan todos los
bienes del deudor hasta concurrencia de sus creditos, incluso los inte reses y los
costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga fntegra mente, si
fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas
especiales para preferir ciertos creditos, segun la clasificaci6n que sigue". Gulirdase
as!, en principio, la igualdad juridica de todos los acree dores sin perjuicio del privilegio
que la ley confiere a algunos de ellos para ser satisfechos preferentemente, seglin se
vera adelante.
68.CONCURSO Y QUIEBRA.-Planteada as! la hipotesis de la concurrencia de dos
0 mas acreedores en el ejercicio de sus acciones ejecutivas para obtener la satisfaccion de
sus respecti vas acreencias, hasta que entr6 en vigencia la ley 222 de 1995, se requerian
precisiones de indole sustancial, segun fuera que el deudor
fuera una persona ci viI 0 un comerciante. Sin embargo, parafraseando al doctor
REYES VILLAMIZAR, "la ley 222 de 1995, en efecto, unifica procesalmente los
EL CONCURSO DE ACREEDORES 59
trarnites de concordato preventivo, quiebra,.concurso de acreedores y cesi6n de
bienes, establece como sujeto procesal para la apertura de dichos tramites al
deudor independientemente de su caracter individual 0 social 0 de su naturaleza
d
o activi ad, unifica, igualmente los presupuestos objetivos de la crisis bajo el g
nerico concepto de imposibilidad para el cumplimiento de las obligaciones patn
moniales"l.
De manera que ha quedado derogado nuestro ordenamiento positivo, en
cuanto que distinguia, segun se tratare de un deudor co erciante 0 e otro no s
jeto al estatuto especial de ete. Respecto del comerciante, la actltud era as
rigurosa, porque se suponia quien ejercia profesionalmente actos de comer
lO,
asumirfa por aquello un deber frente a la sociedad mucho mas gravoso que qUlen,
para satisfacer sus necesidades, contraia una 0 mas obli a iones civiles. l o
.
merciante, se decia, usa de la autonomia contractual con anIillOde lucro, engIen
dose el intermediario en el cambio de bienes y servicios que tienen que pres tar
se sus coasociados. Incuestionable seria, pues, que a el se le exigiera no solamente
la diligencia que debe prestar el deudor comun, sino una mayor: la que debe ob
servar quien a sabiendas de que la seguridad del comercio es piedra angular del
normal desarrollo de la sociedad, voluntariamente y con ammo de lucro se de
dica profesionalmente a dicha actividad. De aqui que tradicionalmente se con
sidero bastante para abrirle quiebra al comerciante el solo hecho de que este hu
biera sobreseido en el pago puntual de sus obligaciones comerciales, al paso que
para el deudor no comerciante se requeria que este se e contrar en estado de
.
insolvencia, es decir, que se estableciera no solamente el mcumplimiento de dos
o mas de sus obligaciones, sino que los bienes perseguidos por sus acreedores
eran insuficientes para el pago de dichas obligaciones (c. de P. c., art. 569). Ac
tualmente basta para abrirle tramite concursal al deudor, segun el articulo 91 de
la ley 222, que este se encuentre en imposibilidad para el cumplimiento de sus
obligaciones patrimoniales.
II. Los concordatos
69. CONCEPTO.-El deudor que no ha cumplido una 0 mas de sus obligaci nes puede,
antes de hallarse sometido a un tramite concursal (concordato 0 li quidaci6n obligatoria), hacer
arreglos con su acreedr 0 acree ores ara el pago de dichas obligaciones: la concesion de
plazos, reba]as de capItal 0 mtereses, la dacion en pago de deterrninados bienes, etc.
Estos acuerdos entre el deudor y uno 0 mas de sus acreedores genericamente
or
se denominan convenios y, en principio, no requieren comentario especial,
que esta dentro del ambito de la autonomia de la voluntad el arreglar los partICU
lares sus relaciones, modificandolas 0 extinguiendolas como a bien 10 tengan.
1 Reforma al regimen de sociedades y concursos, Santa Fe de Bogota, Camara de Co
mercio, 1996, pag. 411 .
 60 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
Sin embargo, los convenios entre el deudor y sus acreedores, cuando estos son
varios, sf pueden revestir caracteristicas especiales. Asf, para prevenir la liquidaci6n
obligatoria de dicho deudor, 0 para buscarmejores resultados en este proceso, una vez
instaurado, el deudor y sus acreedores pueden celebrar conve nios que se denominan
especfiicamente concordatos y que se caracterizan por no requerir el consentimiento de
todos los acreedores sino el de cierta mayoria de estos, con el efecto de vincular a los
acreedores minoritarios que no han participado de tales acuerdos.
70. NATURALEzA.-De 10 ultimamente expuesto se infiere que el concorda to es uno
de aquellos actos juridicos que se denominan convenciones colectivas
y que se caracterizan por introducir excepci6n al postulado de la relatividad de los actos
juridicos. Seglin este postulado, un acto contrato no aprovecha ni perjudica a quienes no han
participado en el (res inter alios acta aliis neque prodesse neque nocere
potest). Sin embargo, las convenciones y contratos lla mados colectivos, como los
celebrados entre un gremio empresarial y los traba jadores vinculados a el, pueden producir
efecto general respecto de uno y otros, aun respecto de los individuos que no han consentido
en el acto directamente ni por procuraci6n. Asf mismo, se repite, el concordato celebrado
entre el deudor y la mayoria de sus acreedores vincula a la minoria de estos ultimos.
71. PROCEDENCIA DE LOS CONCORDATos.-El C6digo Civil se refiere a los
concordatos en sus articulos J680 y 1681, asf: "Art. 1680. Hecha la cesi6n de bienes,
podran los acreedores dejar al deudor la adrninistraci6n de ellos, y hacer con 61 los arreglos
que estimaren convenientes, siempre que en ella consienta la rnayoria de los acreedores
concurrentes" . "Art. 1 681 . El acuerdo de la mayoria obtenido en la forma prescrita por las
leyes de procedirniento, sera obligatorio para todos los acreedores que hayan sido citados en
forma debida. Pero los acree dores privilegiados, prendarios 0 hipotecarios, no seran
perjudicados por el acuerdo de la mayoria si se hubieren abstenido de votar". Y el articulo
1683 remite: "Lo dispuesto acerca de la cesi6n en los articulos 1677 y siguientes, se aplica al
embargo de los bienes por acci6n ejecutiva de acreedor 0 acreedores".
Se echa de ver, pues, que el C6digo Civil admitia la procedencia del con cordato
dentro de los procesos de concurso de acreedores, provocados esponta neamente por el
deudor que hiciera cesi6n de bienes, 0 forzadamente por acci6n ejecutiva de los acreedores.
Ademas, el C6digo de Comercio tambien contemplaba y reglamentaba la figura
concordataria dentro del proceso de quiebra de los comerciantes (lib. VI, tit. n, cap. VI), e
introdujo innovaci6n importante al establecer el concordato preventivo, encarninado,
como su nombre 10 indica, a evitar el proceso de quie bra (lib. cit., tit. I).
EL CONCURSO DE ACREEDORES 61
El C6digo de Procedirniento Civil, que unific6 el procedimiento del con curso civil de
acreedores y de la quiebra de los comerciantes, tambien hizo ex tensivo al primero el
concordato preventivo (art. 570).
El decreto 350 de 1 989 moderniz6 el trarnite del concordato preventivo, en sus
modalidades de potestativo y obligatorio.
En fm, como nos 10 ensefia el doctor FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, "la ley
222 de 1 995 ... unifica procesalmente los trarnites de concordato preventivo, quiebra,
concurso de acreedores y cesi6n de bienes, establece como sujeto pro cesal para la
apertura de dichos trarnites al deudor, independientemente de su caracter individual 0
social 0 de su naturaleza 0 actividad"2.
72. CLASIFICACION DE LOS CONCORDATos.-Segun la actual y atinada regla
mentaci6n de los procesos concursales, no es dable distinguir entre los concor datos
preventivos, espontaneos,judiciales, potestativos y obligatorios3. Simple, lisa y llanamente
hay que distinguir entre el trarnite concursal del concordato, cuyo objeto, segun el articulo 94
de la ley 222, es "la recuperaci6n y conserva ci6n de la empresa como unidad de
explotaci6n econ6mica y fuente generadora de empleo, asf como la protecci6n adecuada del
credito" y el trarnite concursal de la liquidaci6n obligatoria, dentro del cual se preve la
celebraci6n de un con cordato que tenga por objeto la adopci6n de cualquierade las
siguientes medidas:
" 1 . La suspensi6n temporal del trarnite liquidatorio.
"2. El asegurarniento por terceras personas de todos 0 algunos de los cre ditos
aceptados.
"3 . El pago con los dineros que hayan ingresado al patrimonio liquidable, de todas las
acreencias 0 de algunas de elIas.
"4. La celebraci6n de anticresis, daciones en pago y prendas, la regulaci6n de los
creditos u otras medidas enderezadas a la protecci6n comun de los acree dores y a facilitar
la conclusi6n del tramite 0 la celebraci6n de concordatos adicionales.
"5. Cualquier otro acuerdo tendiente a regular las relaciones entre el deu dor y los
acreedores".
73. CONTENIDO DE LOS CONCORDATos.-El C6digo Civil no deterrninael con
tenido de los convenios concordatarios, sino que se limita a expresar que hecha la cesi6n de
bienes podran los acreedores dejar al deudor la administraci6n de ellos, y hacer con el los
arreglos que estimaren convenientes, siempre que en ella consienta la mayoria de los
acreedores (art. 1680).
2 Ob. cit., pag. 41l .
3 Nuevamente citamos al profesor FRANCISCO REYES, al parecer del cual "al establecerse un triimite igual
para todas las personas juridicas, se tennina la distinci6n entre concordato potesta tivo y obligatorio" (ob. cit., pag.
407).
62 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
Porque nos parecen instructivas las palabras del doctor HILDEBRANDO
LEAL PEREz, aqu! las acogemos como nuestras: "La anterior legislacion, el
dero gada titulo I del libro sexto del Codigo de Comercio, preceptuaba que los
obje tivos del concordato preventivo bien podian concretarse a cualquiera de
las si guientes medidas, 0 a todas elIas simultineamente (art. 1 9 1 1):
"a. La simple espera de los acreedores 0 el pago escalonado de sus creditos;
"b. La aceptacion de abonos parciales a loslactualmente exigibles
de in mediata exigibilidad;
"c. La concesion de quitas de las deudas;
"d. La administracion de los bienes 0 negocios del deudor por una tercera
persona, 0 la simple vigilancia de la administracion ejercida por el deudor mismo;
"e. La enajenacion de los bienes necesarios para llevar a efecto el
concor dato, y
"f. Cualquier otra que facilite el pago de las obligaciones a cargo del
deu dor 0 que regule las relaciones de este con sus acreedores.
"La nueva legislacion, decreto 350 de 1 989, consagra en su articulo 2 que
el concordato preventivo tiene por objeto la conservacion y recuperacion de la
empresa como unidad de explotacion economic a y fuente generadora de empleo,
cuando ella fuere po sible, as! como la proteccion adecuada del credito.
"En este campo, relativo al objeto del concordato preventivo, se ha abierto
una nueva concepcion: a) Mientras en la anterior legislacion no se enunciaba
expresamente el objeto de la inStitucion, sefialandose simplemente las medidas
aplicables al concordato, la nrieva regulacion consagra directamente los objeti vos
de aquel; b) La anterior legislacion buscaba proteger al comerciante y evitar en el
la declaratoria de un estado de quiebra. La nueva regulacion no habla de
comerciante sino de empresario y pmticulariza el objeto del concordato ala con
servacion y recuperacion de la empresa como unidad de explotacion y fuente
generadora de empleo, as! como la proteccion adecuada del credito.
"Entonces, hoy por hoy, el concordato preventivo tiene tres objetivos
especf ficos: a) La conservacion de la empresa; b) La recuperacion de la
empresa; c) La protecci6n adecuada del erectito ...
"Como sefialamos, la anterior legislacion enumeraba algunas medidas apli
cables para el logro del fin concordatario preventivo: la simple espera de los acree
dores 0 el pago escalonado de la deuda, la aceptacion de abonos parciales a los
creditos, la concesion de quitas de las deudas, la administracion de los bienes 0
negocios del deudor por una tercera persona 0 la simple vigilancia de la gestion
del deudor, la enajenacion de los bienes necesarios para llevar a efecto el concor
dato, y, en fm, cualquiera otra medida que facilite el pago de las obligaciones a
cargo del deudor 0 que regule las relaciones de este con sus acreedores. Dentro
de tal legislacion, en el ultimo evento cabrian una infinidad de medidas que la
nueva regulacion 10 que hace es desmenusar. En efecto, el segundo inciso del
EL CONCURSO DE ACREEDORES 63
decreto 350 de 1 989 enumera las medidas tendientes a procurar los
objetivos propios del concordato preventivo, consistiendo en una
enurneracion mucho mas amplia, en cuanto a expresibidad se refiere,
que la anterior. En su orden se tie nen las siguientes:
"1". La administracion del patrimonio y los negocios de la empresa por un
establecimiento de credito 0 una sociedad fiduciaria debidamente autorizados
0 por la Superintendencia Bancaria;
"2". La vigilancia permanente de la administracion ejercida por el
empre sario deudor;
"3a La constitucion de una sociedad en la que participen los
acreedores como asociados, siendo entendido que quienes no ingresen
a la compafifa debe ran aceptar el pago de sus creditos conforme se
disponga en el acuerdo con cordatario;
"4". El aumento de capital social y la conversion de creditos a cargo
de la sociedad en partes de interes, cuotas 0 acciones en la cantidad en
que dicho au mento no sea cubierto por los asociados;
"5a. Cuando se trate de sociedad, su transformacion 0 la fusi6n con
otra u otras compafifas;
"63 La amortizacion gradual de todos los creditos con base en las
disponi bilidades actuales 0 futuras de la empresa;
"7". La cesion parcial 0 total de las partes de interes, cuotas 0 acciones
en que este distribuido el capital social;
"8a La daci6n en pago 0 la cesion de bienes a los acreedores para
extinguir total 0 parcialmente las deudas, siempre que cualquiera de tales
negocios juri dicos no paralice 0 afecte la marcha nOIIIlal de la empresa.
"9a La venta, permuta, arrendamiento 0 cesion de elementos del activo, 0
de uno 0 mas de los establecimientos de comercio siempre que su enajenaci6n
se realice en estado de unidad economic a en plena explotacion;
" 10. La venta de maquinaria 0 equipo obsoleto para su sustitucion;
'
" 1 1 . La cesacion de determinadas actividades, 0 el desarrollo de
otras nuevas;
" 12. La aprobacion de planes de refinanciacion de la empresa;
"13 . El cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder al
credito de fomento 0 beneficios especiales establecidos para la defensa 0
recuperacion de las empresas en critica situaci6n econ6mica;
"14. Y cualesquiera otras que resulten utiles para los fines indicados
en el primer inciso de este articulo ..."4.
4 Concordatos mercantiles, Bogota, Ediciones Libreria del Profesional, 1989, pags. 38 a
GUSTAVO CUBEROS
GOMEZ, Comentarios al
40. Vease tarnbien la obra del doctor regimen de
concordatos comerciales, 2" ed., Bogota, Ediciones Doctrina y Ley, 1993, pags. 37 y ss.
64 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
Es larga exposici6n que precede la que hemos hecho con el unico objeto de que el
lector se forme una idea mas amplia del concordato y de la riqueza de las medidas que caso
por caso pueden abarcar. Sin embargo, la nueva ley 222 de cidi6 dejar a la doctrina y al
ingenio de los abogados y litigantes las soluciones legales que se pueden adoptar dentro de
este trcimite concursal; y se limit6 a pre ceptuar en su articulo 94, cuales son los objetivos 4el
!
concordato, en los siguientes terminos:
"El concordato tendra por objeto la recuperaci6n y conservaci6n de la em presa como
unidad de explotaci6n econ6rnica y fuente generadora de empleo, as! como la protecci6n del
credito".
74. REQUISITOS DE LOS CONCORDATos.-En este lugar solamente nos corres
ponde ocuparnos de los requisitos sustanciales del acto concordatario; no asi de aquellos que
rniran a su formalismo procesal, regulado actualmente por la ley 222 de 1995 . Son tales
requisitos sustanciales:
1) Cualquiera que sea la c1ase de concordato, hoy por hoy nuestra legis laci6n es
uniforme, en el sentido de que debe ser aceptado expresamente por el deudor y obtener el
voto favorable de uno 0 mas acreedores que representen no menos del 75 por ciento del
valor de los crectitos reconocidos y adrnitidos (ley
222 de 1995, arts. 129, 130 y 203).
2) Los acuerdos concordatarios deben ser de caracter general, 0 sea, que no pueden
exc1uir a ningun acreor que haya sido reconocido 0 adrnitido, y tienen que respetar la
prelaci6n, 10sJ)nvilegios y preferencias establecidos por la ley; a 10 que se agrega
obviamente que la requerida generalidad de los acuerdos concordatarios tambien se opone a
que en estos se establezcan discrirninaciones entre los acreedores, que desmejoren la
situaci6n de alguno 0 algunos de ellos, segun la c1ase a que pertenezcan conforme a la ley
(art. 135 ibidem).
3) La fmalidad del concordato es la de dirirnir la colisi6n de intereses entre el deudor
y sus acreedores, finalidad que determina la indole transaccional de dicho acto y que 10
sujeta a1 regimen del contrato de transacci6n. Concluyese de este plantearniento que los
acuerdos concordatarios deben traducir concesiones re ciprocas entre las partes. De no ser
asi, el acto trascenderia su ambito propio, como ocurriria,porejemplo, si los acreedores se
limitasen a desistir del proceso o a renunciar a sus creditos (c. c., art. 2469), 0 a
concederle al deudor la gracia de pagar cuando buenamente pueda. Decisiones de esta
indole resultarian irri tantes al ser adoptadas por una mayoria de acreedores, que asi
sacrificaria el derecho de la minoria de ellos, sin contraprestaci6n alguna del deudor, como 10
requieren la naturaleza y finalidad transaccionales del concordato.
4) En fin, los acuerdos concordatarios no se perfeccionan por el solo con sentirniento
de las partes, sino que ademas deben ser aprobados por el superin tendente de sociedades
0 por los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del
circuito del dornicilio principal del deudor, de
EL CONCURSO DE ACREEDORES 65
modo tal que esta aprobaci6n no es un simple requisito procesal, sino que opera ad
substantiam actus, deterrninando su eficacia (ley 222, arts. 135 y 213). Co
rresponde, por tanto, al juez competente 0 al superintendente de sociedades re visar el
trcimite concordatario, para deterrninar si se han cumplido los requisitos de forma y si los
acuerdos adoptados reunen las condiciones sustanciales perti nentes.
75. EFEcTos.-Celebrado y aprobado el concordato conforme a las pres cripciones
legales, es obligatorio no solo para el deudor y los acreedores que 10 hayan votado
favorablemente, sino tambien para los demas acreedores ausentes o disidentes siempre y
cuando que estos hayan side debidamente citados (c. c., art. 168 1 , C. de Co., art.
1991 Y decr. 350 de 1989, art. 33).
Esta normatividad de los acuerdos concordatarios se predica actualmente respecto de
todos los acreedores, comoquiera que el articulo 21 del decreta 350 de 1989, que reform6
lo dispuesto por el articulo 1918 del C6digo de Comercio, establece que "todos los
acreedores del empresario deberan hacerse parte en la forma y terrninos seiialados en el
ordinal cuarto del articulo sexto de este decreto. Los acreedores con garantia real conservan
la preferencia y el orden de prela ci6n para el pago de sus creditos, pero deberan hacerlos
valer dentro del concor dato. Si se presenta desacuerdo entre aqueD:::syel empresario 0 los
demas acree dores, respecto del valor del bien objeto de la garantia, el juez decretara un
dictamen de peritos escogidos de la lista de expertos que haya elaborado la ca mara de
comercio con jurisdicci6n en los lugares donde esten situados los bie nes. Este dictamen no
sera objetable; pero si el juez considera que no esta su ficientemente fundado 0 que no
presta merito de convicci6n, designara nuevos peritos y rendido su dictamen fijara el precio
que corresponda". Asi explica la Superintendencia de Sociedades, en su exposici6n de
motivos al proyecto de reforma al regimen de concordatos de junio de 1984, la raz6n de ser
de la efica cia general de que hoy en dia estan revestidos los acuerdos concordatarios: "La
evoluci6n del concordato, el cual originalmente fue concebido como una insti tuci6n
unicamente para los acreedores quirografarios, ha desembocado en la ur gente necesidad
de revisar todos los mecanismos procesales e ideo16gicos para incorporar a todos los
acreedores, para que decidan en forma colectiva la suerte de la empresa en dificultades.
"Una de las grandes fallas de la legislaci6n nacional, fue la de perrnitir a los
acreedores con garantia real, que generalmente son los mas poderosos, y los que realmente
pueden ayudar al comerciante en crisis, que se abstuvieran de votar el concordato para que
hicieran valer su credito por separado.
"En estas circunstancias, y la experiencia 10 ha demostrado, los acreedores
privilegiados con garantias reales se negaban a votar el concordato para salir a iniciar los
procesos ejecutivos con medidas cautelares, imposibilitando al em presario la continuidad de
sus actividades mercantiles y con la frustraci6n de un
66 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
concordato aceptado por los mas pobres, como 10 son por regIa general los acree dores
quirografarios, quienes en ultimo nada podian hacer frente a los derechos garantizados en la
ley para los creditos hipotecarios 0 prendarios.
"De esta suerte, al acreedor con garantias reales, nada Ie importaba la suer te de la
empresa; su credito estaba asegurado contra la contingencia del concor dato, pues no
estaba lIamado a colaborar en la soluci6n del empresario deudor".
m. La prelaci6n de creditos
A GENERALIDADES .
.
76. CONCEPTO.-Si la garantia de los acreedores esta constituida por todos los
bienes del deudor, salvo los no embargables, l,c6mo se hace efectiva esa garantia en caso
de concurrencia de dos 0 mas acreedores? Tres opciones se ofrecen para solucionar tal
cuesti6n, a saber: 0 se Ie reconoce preferencia a cada acreedor que vaya ejerciendo su
derecho de persecuci6n sobre los bienes del deudor, en forma tal que su prioridad temporal
detennine su mejor derecho (prior in tempore potior in ius); 0 se les otorga a todos los
acreedores absoluta
igualdad juridica para que se repartan el patrimonio del deudor en proporci6n a sus creditos;
0 atendiendo a ciertas circunstancias de fondo, se establecen pre ferencias en favor de
alguno 0 algunos de los acreedores concurrentes.
Esta ultima soluci6n es la que adopta nuestro ordenarniento, seglin la enun cia el
articulo 2492 del C6dig9:Civil, en los siguientes terminos: "Los acreedo res, con las
excepciones indicadas en el articulo1677, podran exigir que se vendan todos los bienes del
deudor hasta concurrencia de sus creditos, incluso los inte reses y los costos de la cobranza,
para que con el producto se les satisfaga inte gramente, si fueren suficientes los bienes, y en
caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos creditos,
segun la clasificaci6n que sigue". Y seguidamente agrega el articulo 2493: "Las causas de
preferen cia son solamente el privilegio y la hipoteca. Estas causas de preferencia son in
herentes a los creditos, para cuya eguridad se han establecido, y pasan con elIos a todas
las personas que los adquieren por cesi6n. subrogaci6n 0 de otra manera".
Tienese, por tanto, de los textos legales que hemos transcrito, que la pre laci6n de
creditos es la que la ley establece entre ellos para ser pagados en cierto orden, 10 que puede
determinar que alguno 0 algunos de elIos sean totalmente satisfechos y que otros queden
insolutos total 0 parcialmente.
77. CAUSAS DE LA PREFERENCIA . -Segun ya qued6 insinuado, estas obedecen
consideraciones de fondo que la ley tiene en cuenta para asignar el lugar que deben ocupar
los creditos concurrentes, consideraciones que, conforme 10 pun tualizaremos en detalle,
unas veces miran a la persona del acreedor, otras al ori gen de los creditos y otras a sus
garantias espedficas.
EL CONCURSO DE ACREEDORES 67
78. DENOMlNACIONES LEGALES.-En tenninos del articulo 2493, "las causas de
preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca"; el 2494 agrega que "gozan de
privilegio los creditos de la primera, segunda y cuarta clase"; y el ar ticulo 2499 expresa:
"La tercera clase de creditos comprende los hipotecarios".
Dela redacci6n de los precis ados textos, sus comentaristas suelen deducir una
clasificaci6n entre los creditos privilegiados, que serian los de las clases primera,
segunda y cuarta, y los preferentes por ser hipotecarios. Con otras pa labras: se trata de
buscar una diferenciaci6n entre el privilegio y la hipoteca, con
el unico resultado de oscurecer la cuesti6n, cuando 10 unico cierto es que la ley
sefiala prelaci6n entre los creditos concurrentes, asigmindoles a algunos de elIos la
preferencia, 0 el privilegio, 0 como se quiera lIamar, de ser pagados antes de
los comunes 0 batistas5
79. EFECTIVIDAD DE LA PRELAcrON.-Como se trata de una instituci6n que rompe
el principio de la igualdad juridica de los acreedores, su aplicaci6n es res trictiva, es decir,
que no es aplicable sino en los casos expresamente previstos por la ley (C. C., art. 2508).
Pero es inexacto afirmar que el problema de la prelaci6n de creditos solo tiene cavida
en los procesos concursales (concordato y liquidaci6n obligatoria). Tal cuesti6n puede
suscitarse en un proceso singular de ejecucion cuando dos 0 mas acreedores pretenden
ser pagados preferentemente con los bienes trabados en aquel.
80. CLAsIFIcAcroN DE LAS PREFERENCIAs.-Lo que sf es dable, y ademas util, es
clasificar las preferencias en generales y especiales. Las primeras dan de
recho al acreedor para perseguir la satisfacci6n preferencial de su crectito sobre todos los
bienes del deudor, por ejemplo, las preferencias de los creditos de la primera y de la cuarta
clases. Por el contrario, las preferencias especiales solo afectan a detenninados bienes, v.
gr., la de que gozan los creditos hipotecarios y pignoraticios, en forma tal que si el valor de
los bienes gravados es insuficiente para satisfacerlos totalmente, el saldo insoluto de elIos
pasa a convertirse en un credito COIDtin, sujeto al prorrateo .con l()s otros creditos no
privilegiados.
B. L'As CLASES DE CREDrros
81. PREosrON.-Para los efectos de la prelaci6n en caso de concurrencia, el C6digo Civil
divide los creditos en cinco clases, atribuyendoles preferencia
a a los de las primeras cuatro, respecto de la quinta que agrupa los creditos co-
5 En contra,ALEssANDRl RODRiGUEZ y SOMARRNA UNDURRAGA,Derecho civil, t. IV,
Santiago de Chile, Edit. Nascimento, 1941, num. 1 1 17.
 68 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
munes, cuyo pago depende de que quede remanente de bienes despues de
cubrir los creditos de las clases anteriores. Ademas, otras leyes han establecido
otras categorias de crooitos privilegiados. Pero aquf solamente habremos de ocu
pamos en los casos que toquen estrictamente con el derecho civil.
La primera clase
82. CREDITOS QUE COMPRENDE.-Pertenecen a esta clase los creditos
relacio nados en el articulo 2495 del C6digo Civil, modificado y adicionado por el
articulo 36 de la ley 50 de 1990 y par el artictllo 1 34 del decreto 2737 de 1989 (c.
del M.). De los textos legales citados, resulta que los creditos de la primera clase
son, en su orden, los que emanan de las siguientes causas:
1) Los creditos causados 0 exigibles de los trabajadores por concepto
de salarios, la cesantia y demas prestaciones sociales e indemnizaciones
laborales; y los creditos por alirnentos a favor de menores;
2) Las costas judiciales que se causen en el interes de los acreedores;
3) Las expensas funerales necesarias del deudor difunto;
4) Los gastos de la enferrnedad por la que ha fallecido el deudor;
5) Los articulos necesarios de subsistencia, suministrados al
deudor y a su familia durante los Ultimos tres meses; y
6) Los creditos fiscales por impuestos.
83. CREDITOS LABORALES Y'CREDITOS POR ALIMENTOS DE MENoREs.-EI
articulo 36 de la ley 50 de 1990 relaciona los "salarios, la cesantia y demas prestaciones
.'
sociales e indemnizaciones laborales". Comprende, por tanto, esta causal de
preferencia toda clase de remuneraciones de los trabajadores y todas las
pres taciones legales y extralegales a favor de estos, como son los auxilios
por enfer medad, cesantia, indemnizaci6n por accidentes y por terminaci6n
unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, pensiones de jubilaci6n,
primas, etc. Inspfrase, pues, esta causal, en el criterio dominante en el derecho
laboral de prestar espe cial consideraci6n a la c1ase trabajadora.
El articulo 36 de la ley 50 de 1990 modific6 el articulo 2495 del C6digo Civil,
al disponer que "los creditos causados 0 exigibles de los trabajadores por con
cepto de salarios, la cesantia y demas prestaciones sociales e indemnizaciones
laborales pertenecen a la primera clase que establece el articulo 2495 del C6di go
Civil y tienen privilegio excluyente sobre todos los demas" (subrayamos),
quedando, de esta manera, ubicados dentro del primer orden de la primera clase
y con preferencia, incluso, respecto de las costas judiciales, las expensas fune
rales y los gastos de la enferrnedad de que haya fallecido el deudor.
Ademas, se debe tener en cuenta que el ordinal 5 del articulo 2495 fue adi
cionado por el articulo 1 34 del decreto 2737 de 1989 (c. del M.), para incluir en
EL CONCURSO DE ACREEDORES 69
la causal que se comenta "los creditos por alimentos a favor de menores". Este
C6digo se nda en el prop6sito de protecci6n a la infancia, con el que estamos
de acuerdo, aun cuando nos parece que a este respecto tarnbien se ha debido
limitar el privilegio a los alimentos necesarios, pues nos parece inequitativo que, a
expensas de los acreedores, se paguen preferentemente alimentos congruos a
quienes asf los deba un alirnentante insolvente. Y por virtud de la inexequibilidad
declarada por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-92 de febrero 12 de
2002, a cuyos terminos "los derechos de los ninos prevalecen sobre los derechos
de los demas, y que los creditos por alirnentos a favor de menores prevalecen
sobre todos los demas de la primera clase", estos creditos alimentarios quedaron
igua- . lados, en 10 tocante a su preferencia, con los crooitos laborales, porque
resulta dudoso si hay lugar a preferir entre unos y otros.
84. COSTAS JUDICIALEs.-Para que estas gocen de preferencia deben ser
ge nerales, es decir, de provecho para todos los acreedores, como los gastos de
las diligencias de inventarios, los honorarios de los peritos avaluadores, los
gastos de los remates de bienes, los de las acciones reivindicatorias de bienes
del deu dor, etc. Si se trata de costas individuales que cada acreedor realiza en
pro de sus pretensiones, no tienen privilegio alguno, sino que concurren con las
costas de la misma clase de los otros acreedores.
85. EXPENSAS FUNERALEs.-EI respeto a los muertos es un sentimiento que
se remonta a los origenes de la civilizaci6n. El derecho modemo 10 acoge por razones
de humanidad y tambien de salubridad, y as!, nuestro C6digo Ci vil con cede privilegio
de primera clase a quienes suministran y prestan servicios para
el enterramiento del deudor difunto. Pero el texto que se comenta establece una
limitaci6n razonable: las expensas han de ser las necesarias para los funerales
de un deudor que ha caido en estado de quiebra 0 de insolvencia, pues seria in
justo que a cargo de sus acreedores corriesen los gastos de pomposas exequias.
Corresponde, por tanto, al juez, con ocasi6n de la graduaci6n de los creditos,
apreciar discretamente hasta d6nde el monto de las expensas de que se trata
res ponde al lfrnite legal que permite el privilegio.
86. GASTOS DE ENFERl\1EDAD.-Expresamente los concreta el
articulo 2495 a los de la enferrnedad de que haya fallecido el deudor, tales
como honorarios de medicos y enferrnero s, clfnicas, medicamentos, etc.
Inspfrase aqu! tambien la ley en consideraciones humanitarias que justifican
que el deudor, pese a su mala situaci6n econ6mica, procure salvar su vida.
Pero, en este punto tambien se tiene en cuenta el legftimo interes de los
acreedores, y as!, en el supuesto de que la enferrnedad hubiese durado mas
de seis meses, se deja al prudente arbitrio del juez determinar, seglin las
circuns tancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.
 70 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
87. SUMINISTROS ALIMENTARIOs.-Gozan de privilegio los creditos de
perso nas que, durante los ultimos tres meses, Ie hayan suministrado al deudor y
a su familia "los articulos necesarios de subsistencia". Esta redacci6n legal indica
que la causal de preferencia se refiere exclusivamente a los elementos necesarios
para conservar la vida y no a otros suministros distintos, como serian el vestido o
la habitaci6n, ni tampoco a los suministros suntuarios que no se compadecen con
la mala situaci6n econ6mica del deudor. POll ello, el propio texto legal tam bien
atribuye al juez, a petici6n deJos acreedores 0, en nuestro sentir, de alguno de
ellos la facultad de tasar este cargo si le pareciere exagerado.
A este prop6sito conviene aclarar, segtin 10 tiene adlnitido la doctrina,
que la expresi6nfamilia a que el telito se refiere tiene la comprensi6n que le
asigna el articulo 874, es decir, que abarca a la mujer y a los hijos, a los
sirvientes ne cesarios, a las personas que vivan con el deudor y a su costa, a
las personas a quie nes este deba alimentos.
De otro lado, hay que tener en cuenta que el ordinal 5 del articulo 2495 fue
adicionado por el articulo 134 del decreto 2737 de 1989 (c. del M.), para incluir en
la causal que se comenta "los creditos por alimentos en favor de menores". Este
Codigo se funda en el proposito de proteccion a la infancia, con el que esta mos
de acuerdo, aun cuando nos parece que a este respecto tambien se ha debi do
limitar el privilegio a los alimentos necesarios, pues nos parece inequitativo que, a
expensas de los acreedores, se paguen preferentemente alirnentos congruos a
quienes as! los deba un alimentante insolvente.
,:t
88. CREDITOS FISCALES. jrextualmente rel.aciona el articulo 2495, 6,
"los creditos del iisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales 0
muni cipales deven,gados", 10 que ha dado lugar, desde la expedicion del
C6digo, a que se discuta si los creditos por impuestos en favor de otras
entidades politicas, como los departamentos, quedan 0 no comprendidos en
la causal de privilegio de que se trata. Nosotros nos inclinamos por la
soluci6n afmnativa, porque la expresi6nfisco comprende no solamente el
tesoro nacional, sino tambien el de partamental y el municipal6 Ocurrio que
el texto en cuestion se copio literal mente del Codigo chilena (art. 2472), sin
ajustarlo ala division politica territorial adoptada por la Constitucjon de 1886.
Regimen de la primera clase
89. !>REFERENCIA GENERAL.-Los creditos de la primera clase gozan de
pre ferencia general, porque pueden hacerse efectivos preferencialmente sobre
todos los bienes embargables del deudor. Mas min, esta preferencia afecta tam-
6 FERNANDO VELEz, Estudio sobre el derecho civil colombiano, t. IX, Paris, Imprenta
Paris America, s. f., num. 353.
EL CONCURSO DE ACREEDORES 71
bien los bienes adscritos a los creditos de la segunda y tercera clases, como son
los efectos del deudor que responden de los creditos del posadero, los transpor
tados que responden de los creditos del transportador, y los bienes pignorados o
hipotecados. Y esta preferencia afecta igualmente todos los bienes del here dero
que ha aceptado la herencia sin beneficio de inventario (c. c., art. 2507).
Esta preferencia general y de grado superior a los de cualesquier otros cre
ditos se deduce de los siguientes articulos del Codigo: "Art. 2496.-Los credi tos
enumerados en el articulo precedente afectan todos los bienes del deudor. . ". .
"Art. 2498.-Afectando a una misma especie creditos de la priinera y creditos de la
segunda, excluiran estos Dos de la segunda] a aquellos Dos de la primera] ; pero si
fueren insuficientes los demas bienes [del deudor] para cubrir los creditos de la
primera clase, tendran estos la preferencia en cuanto al deficit [10 que falte para
pagarlos], y concurriran en dicha especie [la adscrita a un credito de segun da clase] . ..
"7. "Art. 2500.-Los creditos de la primera clase no se extenderan a las fincas
hipotecadas, sino en el caso de no poderse cubrir en su totalidad con los otros bienes
del deudor. El deficit [10 que falte para pagar los creditos de la primera clase] se
dividira entonces entre las fincas hipotecadas a proporcion de los valores de estas, y
10 que a cada una quepa se cubrira con ella .. "8. Tienese, pues, en suma, que contra
.
los creditos de la primera clase no puede alegarse pre ferencia alguna otorgada a los
creditos de otras clases. As!, por ejemplo, si los bienes del deudor no hipotecados 0
pignorados son insuficientes para pagar los salarios y prestaciones de sus
trabajadores, estos creditos laborales prefieren a los hipotecarios 0 pignoraticios, los
que tienen que ceder proporcionalmente hasta concurrencia del deficit de dichos
creditos laborales.
90. ORDEN PRELACrON.-Es el establecido por el articulo 2495, con
DE
las modificaciones introducidas por el articulo 36 de la ley 50 de 1990 y por el ar
ticulo 134 del Codigo del Menor, interpretado este ultimo en la forma en que 10
dispuso nuestra Corte Constitucional, en f9rma tal que los creditos laborales y los
creditos alimentlh-ios de los menores prefieren a las costas judiciales en pro de
todos los acreedores, estas a los gastos funerarios, estos a los de la ultima en
fermedad del deudor, y as! sucesivamentehasta agotar la lista del citado articulo
2495 del Codigo Civil.
Tal es 10 dispuesto por el articulo 2496 que, a mas de consagrar la genera
lidad de la preferencia de los creditos de la primera clase respecto de todos los
bienes del deudor, agrega que "no habiendo 10 necesario para cubrirlos integra
mente, preferinin unos a otras en el orden de su numeracion, cualquiera que sea
su fecba, y los comprendidos en cada numero concurriran a prorrata".
7 Hemos usado los parentesis para facilitar la inteligencia del
texto. 8 Ibfdem.
 72 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
Como se ve, el aparte final transcrito tambien establece la igualdad entre los creditos
de la misma especie, cualesquiera que sean sus fechas, en forma tal que concurran entre si
a prorrata de sus valores.
Como se ve, el aparte final transcrito tambien establece la igualdad entre los creditos
de la misma especie, cualesquiera que sean sus fechas, en forma tal que concurran entre si
a prorrata de sus valores.
t 2265 y ss.). Entonces, en compensaci6n de esa situaci6n de incertidumbre y de esta
91. TRANSFERENCIA DE LOS BIENES DEL DEUDOR .-Es obvio qu los bienes
del deudor solamente estan afectos al pago de sus deudas mientras formen parte de su
patrimonio, no asi cuando se han trai1sfeddo validamente a terceros poseedo res. Por ella
resulta superfluo y confuso que el articulo 2496, refiriendose a los creditos de la primera
clase, diga: "Los crectitos enumerados en el articulo prece dente no pasaran en caso alguno
contra terceros poseedores". Ademas, esta f6r mula, que es pertinente a la transferencia, es
decir, al traspaso de los bienes del deudor a terceros por acto entre vivos, resulta inexacta si
se pretende aplicar a la transmisi6n de dichos bienes por causa de muerte, porque en tal
caso el he
redero no es un tercero y, a mas de esto, los bienes relictos del deudor siempre responden
de sus obligaciones (C C, art. 2507).
La segunda clase
92. CIrnDrr?S QUE COMPRENDJ? -A terminos del articulo 2497: "A la segun da
clase de crectltos pertenecen;Ib s de las personas que en seguida se enumeran: 1) el
posadero sobre los efecros del deudor, introducidos por este en la posada, mientras
permanezcan en ella, y hasta concurrencia de 10 que se deba por aloja miento, expensas y
danos; 2) el acarreador 0 empresario de transportes sobre los efectos acarreados que
tenga en su poder 0 en el de sus agentes 0 dependientes, hasta concurrencia de 10 que se
deba por acarreo, expensas y danos; con tal que dichos efectos sean de propiedad del
deudor. Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por el en la
posada, 0 acarreados de su cuenta; 3) el acreedor prendario sobre la prenda".
Del texto transcrito se deduce que los creditos de la segunda clase son los siguientes:
1) los creditos del posadero; 2) los
creditos del acarreador, y 3) los
creditos con prenda.
93. Los CllliDITOS DEL POSADERo.-Mayor importancia que la que tenia en la epoca
en que se expidi6 el C6digo Civil alcanza esta causal de preferencia, debido al incremento de
los medios de transporte, del trafico mercantil y del tu rismo, que implican un constante
desplazamiento de personas que requieren alojamiento en establecirnientos dedicados a la
industria hotelera.
EL CONCURSO DE ACREEDORES 73
El fundamento de la preferencia de que se trata se suele explicar por cuan to el
posadero se encuentra en la necesidad de contratar permanentemente con personas que no
conoce y cuya solvencia solo puede apreciar por los efectos que lleva, v. gr., los equipajes,
caballerias, vehiculos, etc. Ademas, respecto de ta les efectos, cuando son introducidos en la
posada y entregados al posadero 0 a sus dependientes, el posadero tiene la calidad de
depositario y asume responsa bilidad que la ley reglamenta especialmente (C C., arts.
responsabilidad que asume el posadero, la ley 10 retribuye, otorgandole privilegio para ser
pagado con los aludidos efectos del huesped, privilegio que implica un derecho de reten ci6n
sobre esos efectos.
Ahora bien, conforme dispone el ordinal ! del articulo 2497, para el pri vilegio y el
dercho de retenci6n de que se trata, deb en cumplirse los siguientes presupuestos:
a) El credito privilegiado del posadero solo comprende 10 que corresponda al
alojamiento, expensas y danos, esto es, a habitaci6n, manutenci6n y suminis tros similares al
deudor, sus familiares, dependientes, acompanantes, animales y vehiculos, como tambien a
los danos que porraz6n del hospedaje se causen en la posada, todo ella sin tener en cuenta
la cuantia del crectito. Por el contrario, carecen de privilegio los otros crectitos que el
posadero pueda adquirir contra su hue sped, v. gr., los provenientes de prestamos de dinero,
venta de mercancias, etc.
b) La preferencia solo recae sobre los efectos que el deudor introduzca en la posada
y mientras estos permanezcan en ella, por ejemplo y segun qued6 dicho, las maletas y
baliles con su contenido, joyas, dineros, caballos, vemculos, etc.9 Fuera de esto, el
privilegio solamente dura mientras los efectos permanezcan en la posada; por tanto, si el
posadero se los entrega al huesped deudor, cesan el pri vilegio y el derecho de retenci6n, y
si el huesped regresa con los mismos efectos o con otros, estos ya no responden
preferentemente de las deudas anteriores.
c) En fin, el texto legal limita el privilegio respecto de los bienes de pro pied ad del
huesped, la que alli se presume. Por tanto, tratandose de una presun ci6n legal, el verdadero
duefio es recibido a excluir sus efectos de la retenci6n y persecuci6n del posaderolD
94. Los CRErJITOS DEL TRANSPORTADOR.-Importa declarar en este punta, por
haberse prestado ella a discusi6n, si el privilegio de que se trata compete al pro pietario del
vemculo en que se realiza el transporte, 0 si esta estrictamente vincu-
9En contra, FERNANDO VELEz, ob. cit., t. 1X, mlm. 360.
JO "El C6digo de Comercio califica de mercantil el contrato de hospedaje cuando el alo jarniento y los
servicios accesorios son prestados por empresas dedicadas a esa actividad (art. 1192) Y faculta al empresario
para obtener el pago de su cuenta con el producto de la venta de los efectos del huesped en un martillopiiblico (an.
1199). Es en este campo mercantil donde mayor relevancia alcanza hoy la cuesti6n del privilegio de los creditos del
posadero.
74 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
lado al contrato mismo de transporte, en fonna tal que solo ampara el derecho crediticio que
en razon de este adquiere el acarreador. Pues bien, la instituci6n delos privilegios es de
excepcion y, par ello, solo es aplicable en los casos expre samente establecidos por la ley.
Por tanto, en nuestro caso, el derecho de prefe rencia corresponde exclusivamente al
"acarreadoro empresario de transportes", cuyas relaciones con el pasajero, cargador
destinatario, son diferentes de las que pueda tener aquel 0 cualquiera de estos con eHdueno
del vehiculo empleado para el transporte.
De otro lado, los presupuestos legales de esta causal de preferencia son sirnilares a
los de la caus3J. anterionnente examinada, la del credito del posadero.
a) El credito privilegiado del transportador unicamente comprende el aca rreo,
expensas y danos, es decir, el precio 0 flete del transporte y los dalloSque el pasajero 0 las
cos as transportadas ocasionen, pero sin limite de valor.
b) La preferencia solamente recae sobre los efectos que sean del equipaje del
pasajero 0 transportados como carga, y dura mientras el empresario 0 sus agentes 0
dependientes conserven tales efectos en su poder, pues, una vez en tregados, se extinguen
el privilegio y el derecho de retencion que este implica.
c) En fin, los efectos acarreados deben ser de propiedad del deudor pasa jero, cargador
0 destinatario por cuya cuenta se hace el transporte, circunstancia esta que tambien se
presume legalmente y que, de faltar, autoriza al tercero, dueno verdadero, para excluir 10
suyo del presunto derecho del acarreador.
95. ELACREEDORPRENDARI6-Tieneun derechoreal de garantfa sobre laco sa
pignorada, que Ie permite hacer efecti vo su credito sobre el valor de dicha cos a mediante la
subasta de esta, y en dicha subasta el acreedor puede hacer postura para que se le
adjudique por el valor de su credito, si este cubre el monto de la tasacion de la cosa,
completando estemonto en caso contrario (C. c., art. 2422).
1200 del Codigo de Comercio, "podra gravarse con pren da toda
Segun el articulo
clase de bienes muebles. La prenda podra constituirse con 0 sin tenen cia de la cosa". La
prenda sin tenencia del acreedor hace excepcion a la Hamada prenda comun, en cuanto
aqueHa se perfecciona, no ya por la entrega material de la cosa pignorada al acreedor, sino
por la inscripcion registral de dicho gra vamen (c. de Co., art. 1208). Esta tigura jundica,
impuesta por las necsidades economicas, perrnite que el deudor conserve la cosa
pignorada, sin entrabar la explotacion economica a que se encuentre destinada.
Ademas, dentro de la concepcion clasica acogida por el C6digo Civil, la prenda es un
contrato real que se perfecciona por la entrega de la cosa al acree dor 0 a un tercero
designado como tenedor prendario (art. 2409). De aqui que
esta prenda comun tenga que ser unica, pues no se concibe esa entrega sucesiva a dos
mas acreedores 0 tenedores prendarios (c. de Co., art. 1204 infine). Algo diferente
ocurre, segun quedo visto, en punto de la prenda sin desapoderamiento, la cual "solo
producira efectos en relaci6n con terceros desde el dia de su ins-
EL CONCURSO DE ACREEDORES 75
cripci6n" (ibidem, art. 1208), 10 que si perrnite la constituci6n de dos 0 mas prendas
sobre el mismo bien (ibidem, art. 121 1).
Regimen de la segunda clase
0
96. PREFERENCIA ESPECIAL.-Los creditos de la segunda clase gozan de una
preferencia especial, porque esta hace relacion en fonna exclusiva a los bienes
legalmente afectos a dichos creditos, cuales son los dados en prenda, los intro ducidos por
el deudor en la posada y los transportados par el acarreador 0 em presario de transportes.
97. ORDEN DE PRELACI6N.-Salta a la vista que, como cada credito de la se gunda
clase versa especfficamente sobre deterrninados bienes, entre los creditos de la segunda
clase, a diferencia de los de la primera, no existe un orden de pre laci6n, salvo el caso de la
prenda sin tenencia que se puntualizara adelante.
Este asunto de la prelacion se ofrece en el caso de concurrencia de creditos de esta
segunda clase con los de la primera. En tal caso, dispone el articulo 2498 que "afectando a
una misma especie creditos de la primera y creditos de la se gunda, excluiran estos a
aqueHos", 0 sea, que los creditos de la segunda clase deben ser satisfechos
preferentemente con el valor de los bienes que estan afec tos a ellos. Sin embargo, para que
est;:; regIa se aplique es necesario que los de mas bienes del deudor, 0 sea, los que no
respondan especfficamente de los cre ditos del posadero, 0 del transportador 0 del acreedor
prendario, alcancen para satisfacer totalmente los creditos de la primera clase, pues, de no
ser ella asi, estos tienen preferencia en cuanto al deficit 0 faltante para cubrirlos, segun 10
dispone el articulo 2498: ...pero si fueren insuficientes los demas bienes para cubrir los
"
creditos de la primera clase, tendran estos la preferencia en cuanto al deficit, y concurriran
en dicha especie ... ."
0
V arias hipotesis se ofrecen con ocasion del precitado regimen legal.
$
La mas simple sena la que asi se ejemplariza: los creditos de la primera clase valen
100.000, alguno de los de la segunda, v. gr., el de un acreedor prendario, vale $ 50.000,
y el deudor no tiene otros bienes que el dado en prenda. Si el pro ducto de la venta de este
es de $ 150.000 0 mas, no hay problema: los creditos se satisfacen totalmente. Pero si el
producto de la venta solo es de $ 120.000, se pagaran preferentemente los $ 100.000
de los creditos de la primera clase y el acreedor prendario solo recibira el remanente de $
20.000.
La cuestion se complica cuando, en la hip6tesis propuesta, con los creditos de la
primera clase concurren dos 0 mas de la segunda, pues, entonces, hay que resolver si el
deficit de aquellos afecta a uno solo de estos 0 a todos a prorrata. Por ejemplo, subastados
por los $ 120.000 los bienes afectos al credito del po sadero, que asciende a $ 1 0.000, los
afectos del credito del acarreador, que vale $ 20.000, Y la prenda que Ie garantiza al
0
de los creditos de la
respectivo acreedor $ 20.000, Y pagados los $ 100.000
primera clase, l,como sufren el deficit los cre-
 76 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
ditos de la segunda? Pues, incuestionablemente, a prorrata del valor de estos,
ya que el articulo 2497 no establece entre ellos un orden de prelaci6nll, 10 que
se explica, porque cada uno de los creditos de segunda clase solo goza de privi
legio respecto de los bienes especificos adscritos a el: los efectos del huesped,
o los del cargador en el transporte, 0 los dados en prenda. Entonces, aplicando
el criterio expuesto, el remanente de $ 20.000 del precio de la subasta, se divi
diria as!: $ 4.000 para el posadero, $ 8.000 para el transportador y $ 8.000 para
el acreedor prendario.
I
La cuesti6n se dificulta min mas cuando hay defi<;it para el pago de los cre
ditos de la primera clase y el deudor solo tiene bienes que responden de creditos
de Ia segunda y de la tercera clases. Por ejemplo, el deudor ha hipotecado su tinca
por $ 100.000, ha pignorado sus ganados 0 sus equipos industriales por $ 50.000,
tiene deudas de la primera clase por $ 100.000, y el producto de la venta de la
[mca y de los ganados 0 de la Jriaquinaria solamente asciende a $ 120.000. Se
pregunta, entonces: pagado el deficit de los creditos de la primera clase, 0 sea,
los $ 1 00.000, tal deficit 10 sufre el credito prendario de segunda clase, 0 el hipo
tecario de tercera clase, 0 ambos a prorrata de sus valores? El C6digo Civil no
soluciona este problema. En efecto, el articulo 2498 dispone: "Afectando a una
misma especie creditos de la primera y creditos de la segunda... si fueren insu
ficientes los demas bienes [expresi6n que incluye los hipotecados] para cubrir
los creditos de la primera clase, tendran estos la preferencia en cuanto al deficit,
y concurriran en dicha especie ..." (se subraya). Y de su lado, el articulo 2500
preceprua: "Los creditos de la"ptimera clase no se extenderan a las fincas hipo
tecadas, sino en el caso de no fJoderse cubrir en su totalidad can los otros bienes
del deudor..." (expresi6n que incluye los bienes adscritos a la segunda clase). De
suerte que, conforme al tenor del articulo 2498, el deficit de los creditos de primera
clase 10 sufririan los creditos hipotecarios, antes que los de la segunda clase, pues,
los bienes hipotecados quedan comprendidos en "los demas bienes" que, seglin
este articulo, responden de dicho deficit antes que los bienes afectos a los cre
ditos de la segunda clase. Pero, conforme al articulo 2500, ese deficit de los
creditos de la primera clase solo se hace efectivo sobre los bienes hipotecados
en el caso de no poderse cubrir en su totalidad con "los otros bienes" del deu
dor, esto es, que los bienes afectos a los creditos de la segunda clase responde
rian del deficit antes que los hipotecados.
El problema planteado se ha tratado de resolver en favor de los creditos de
la segunda clase, con el argumento empirico y exegetico de que estos estan ubi
cados en el C6digo antes que los creditos hipotecarios 0 de tercera clase "y por
algo los ha colocado el legislador en el segundo lugar"12.
II FERNANDO VELEZ, ob. cit., t. IX, nUm. 366.
12
ALEsSANDRl RODRiGUEZ Y SOMARRNA UNDURRAGA, Derecho civil, t. IV, Santiago de Chile,
Edit. Nascimento, 1941, nurn. 1150.
EL CONCURSO DE ACREEDORES 77
En nuestro sentir, la soluci6njuridica y equitativa es la de que el deficit de
los creditos de la primera clase afecta proporcionalmente a los de la segunda y
la tercera clases, a falta de otros bienes del deudor13.
El articulo 2498 solamente se endereza a resolver la colisi6n entre los crecti
tos de las clases primera y segunda, dandoles preferencia a los de la primera y
el articulo 2500 solo habla del enfrentamiento entre los creditos de la primera
clase y los hipotecarios de la tercera, dandoles preferencia a ios de la primera.
La diferencia que existe entre los creditos de la segunda y la tercera clases
no es de orden de prelaci6n entre elIas, segun su ubicaci6n en el Codigo, sino
que esta detenmnada por 1a naturaleza de 1,08 bienes afectos a los creditos. As!,
por ejempto, el credito prendario no prefiere al hipotecario, porque aquel este rela
cion ado en el articulo 2497 y este en e1 2499, sino que cada uno de elios acrua
en el campo de su priviIegio: el prendario se hace efectivo sobre las cosas mue
bIes pignoradas en su garantia, y el hipotecario sobre el inmueble hipotecado.
En esto, y solo en esto, se distingue la prejerencia especial, de que ambos estan
iguahnente dotados, de laprejerencia general que sobre todos los bienes del deu
dor (incluidos los prendarios y los hipotecarios, en caso de deficit) gozan los cre
ditos de la primera clase, preferencia general esta que sl determina su prelaci6n
respecto de todos los demas creditos.
Con otras palabras: ni la ley ni la razon determinan que los creditos de la
segunda clase prevalezcan sobre los de la tercera clase, ni viceversa. Lo que aque
lIas mandan es que el credito del posadero debe pagarse preferentemente con los
efectos introducidos por el deudor en la posada, el del transportador con los
efectos transportados, el del acreedor prendario con los bienes pignorados, y el
del acreedor hipotecario con los bienes hipotecados, y que si los creditos de la
primera clase no alcanzan a ser cubiertos con otros bienes distintos del deudor, los
creditos que se acaban de enumerar deben contribuir a dicho pago. Como? Pues
proporcionalmente, porque los articulos 2498 y 2500 los destinan, por igual, a
cubrir el deficit de los creditos de la primera clase. Tan aberrante resultaria que,
por ejemplo, el acreedor prendario recibiera la totalidad de su credito, al paso que
el acreedor hipotecario tuviera que sufrir sulo la concurrencia de los acreedores
de primera clase, como que el deudor prendario tuviera que soportar solo esta
concurrencia en provecho del acreedor hipotecario.
En fin, a prop6sito de la prenda sin tenencia ya se dijo que, como esta se
perfecciona por su inscripci6n registral y no por la entrega material e los be
nes pignorados, pueden existir varias prendas de tal clase sobre los nnsmos ble
nes. Surge, entonces, el problema de saber si tales crectitos prendarios concurren
a prorrata sobre el valor de los bienes pignorados, 0 si entre elIos existe un orden
de prelaci6n. Si 10 primero, existiendo, por ejemplo, dos crectitos prendarios, cada
uno por $ 10.000, y subastados los bienes por $ 10.000, cada uno de los acree-
VELEz, ob. cit., t. IX, Durn. 366.
13 FERNANDO
 78 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
dores recibiria $ 5.000. Si 10 segundo, el acreedor primeramente inscrito
recibi ria todos los $ 10.000 y el segundo nada recibiria.
Esta cuestion ha sido resuelta expresamente por la legislacion mercantil,
que es la que rige para toda prenda sin tenencia del acreedor (c. de Co., art. 1207
infine). En efecto, dispone el articulo 121 1 del C6digo de Comercio que "cuan
do sobre una rnisma cosa se constituyan varias prendas, se determinara su orden
de prelaci6n por la fecha del registro". Asllas cosas y en el caso de nuestro ejem
plo, el acreedor primeramente inscrito recibiria todos los $ 10.000.
La tercera clase
98. CREDITOS QUE COMPRENDE. -"La tercera clase de creditos comprende
los hipotecarios", cornienza diciendo el articulo 2499. AI respecto debe advertirse
que el Codigo Civil, con buen acuerdo, se aparto de su modelo frances al suprirnir
las hipotecas legales y judiciales que este consagra al lado de las hipotecas con
vencionales, es decir, de las constituidas porcontrato, que son las unicas que
aquel adrnite. El acierto de tal determinacion de nuestro legislador radica en que
las hipotecas legales, v. gr., la que pudiera establecerse sobre los bienes del
marido en favor de la mujer incapaz para garantizarle a esta los bienes
adrninistrados por aquel, son inciertas en cuanto a su existencia y cuantia, y, por
ello, peligrosas para los terceros que negocien con el marido. Por el contrario; las
hipotecas con vencionales, unicas reconocidas pornuestro Codigo Civil, enrazon
de que deben constituirse por escritura pU1:>yi:a con indicacion de su monto y
debidamente inscritas en el registro de instmmentos publicos, ofrecen la necesaria
certeza, ya que solo existen en cuanto este vigente su inscripci6n registral y por el
preciso monto estipulado.
Regimen de la tercera clase
99. PREFERENCIA ESPECIAL.-Los creditos hipotecarios queforrnan la tercera .
clase tienen, al igual que los de la segunda, una preferencia especial, por cuanto
esta se concreta al valor de los bienes gravados en su garantia, en forma tal
que si dicho valor no alcanza para satisfacerlos, el saldo insoluto ya no tiene
prefe rencia, se convierte en un credito comun, sujeto a prorrateo con los
creditos de la quinta clase (art. 25 10).
100. ORDEN DE PRELACION.-Tambien al igual que los creditos de la segunda
clase cuya preferencia esm circunscrita a deterrninados bienes, los creditos hipo
tecarios tienen que ceder ante los creditos de primera clase. Tal es 10 declarado por el
articulo 2500: "Los creditos de la primera clase no se extenderan a las fin cas
hipotecadas, sino en el caso de no poderse cubrir en su totalidad con los otros bienes
del deudor". De suerte que, en el caso de deficit en el pago de los creditos
EL CONCURSO DE ACREEDORES 79
de la primer a clase, los acreedores hipotecarios deben concurrir a pagarlos, yas1,
para que dichos acreedores puedan ejercer sus acciones sobre las fincas hipote
cadas, sin esperar a los resultados del concurso general contra el deudor, tienen que
consignar una suma prudencial para satisfacer el deficit de los creditos de la primera
clase, en la parte que sobre tales [mcas recaiga (art. 2501).
AI tratar de los creditos dela segunda clase quedo declarado que entre estos y
los de la tercera clase no existen prelaciones, sino que unos y otros gozan de
preferencia especial para ser pagados con los respectivos bienes determinados que
los garantizan y que, por tanto, ambos deben concuI1ir proporcionalmente a enjugar el
deficit de los creditos de la primera clase, que sl tienen prelaci6n sobre
ellos14
101. PRELACION ENTRE IllPOTECAS.-Esta cuestion no se plantea
cuando el deudor tiene varios bienes hipotecados separadamente a varios
acreedores, porque entonces estos gozan de sus respectivas preferencias
especiales sobre los bienes hipotecados en su favor. Tampoco surge problema al
respecto cuando se trata de averiguar como concurren los bienes hipotecados a
cubrir el deficit de los creditos de la primera clase, porque siendo los creditos
hipotecarios de una rnisma jerarqu1a, todos ellos deben contribuir en proporcion
al valor de los bie nes gravados (c. C., art. 2500).
Luego la cuesti6n surge cuando existen dos 0 mas hipotecas sobre una
rnisma finca, porque, entonces, la solucion seria, 0 la de prorratear entre los
acree dores el producto de la subasta del bien, 0 el establecer prelaciones entre
ellos en razon de la antigtiedad de las hipotecas. Pues bien, esta ultima es la
soluci6n legal: "A cada finca gravada con hipoteca podra abrirse, a petici6n de los
res pectivos acreedores, 0 de cualquiera de ellos, un concurso particular para que
se les pague inmediatamente con ella, seglin el orden de las fechas de sus
hipote cas. Las hipotecas de una rnisma fecha que gravan una rnisma finca,
preferiran unas a otras en el orden de su inscripci6n", declara el articulo 2499. Se
precisa el alcance de este texto: como la hipoteca solamente queda constituida al
regis trarse la respectiva escritura y no al otorgarse esta, la prelaci6n entre dOE: 0
mas hipotecas se deterrnina por el orden de su inscripci6n, sean las escrituras de
una rnisma 0 de distintas fechas. AS1, una hipoteca constituida por escritura
poste rior puede preferir a otra constituida por escritura anterior, si aquella se
registra primero (C. C., art. 2435).
La cuarta clase
102. CREDITOS QUE COMPRENDE.-El articulo 2502 establece: "La cuarta
clase de creditos comprende: 1) los del fisco contra los recaudadores, adrninis-
l' Vease mim. 97 supra.
 80 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
tradores y rematadores de rentas y bienes fiscales; 2) los de los establecimientos
de caridad 0 de educacion, costeados con fondos publicos, y los del comtIn de los
corregimientos contra los recaudadores, administradores y rematadores de sus
bienes y rentas; 3) los de las mujeres casadas por los bienes de su propiedad
que administra el marido, sobre los bienes de este; 4) los de los hijos de familia
por los bienes de su propiedad que administra el padre sobre los bienes de este;
5) los de las personas que estan bajo tutela y curaduria\ contra sus respectivos
tutores o curadores; 6) los de todo pupilo, contra el que se casa con la madre 0
abuela, tutora 0 curadora en el .caso del articulo 599".
Este texto legal ha sufrido modificaciones sustanciales que, para no
incurrir en redundancia, puntualizaremos en sus oportunidades.
103. CREDITOS DEL FISCO.-Ya quedo dicho que los creditos fiscales por
concepto de impuestos devengados son de la clase primera (art. 2495, 6a) y,
portan to, gozan de preferencia sobre todos los bienes del deudor y en relacion
con los creditos de las clases segunda, tercera y cuarta. Los creditos fiscales a
que se re fiere el ordinal 1 del articulo 2502, son los que tienen otra causa: la
recaudacion o administracion por el deudor de rentas y bienes fiscales, y asi estos
creditos ya no son de primera, sino de cuarta clase y su privilegio solamente opera
despues de satisfechos los de las tres clases anteriores (art. 2506). Un ejemplQ
precisara la idea. Si un administrador de rentas nacionales debe los impuestos
que a el le corresponde pagar por renta y patrimonio y, adems, se Ie deduce un
alcance en razon de su cargo de adminisatror, el primero de tales creditos
fiscales es de pri mera clase y el segundo de Gliarta.
A proposito de los creditos fiscales de que ahora se trata, cabe advertir que,
como estos se originan en la administracion de "rentas y bienes fiscales", expre
sion por la cual han de entenderse todos los bienes publicos, nacionales, depar
tamentales y municipales, el privilegio comprende los creditos contra los admi
nistradores de los institutos 0 establecimientos descentralizados y las empresas
industriales oficiales del Estado, de los departamentos 0 de los municipios. Asi
entendido el ordinal 1 del articulo 2502, sobra la referencia que el ordinal 2 hace
a los bienes y rentas "del comun de los corregimientos".
104. Los DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE CARIDAD 0 EDUCACI6N.-Para que
este privilegio tenga lugar, se requiere quelos establecimientos de que se trata sean
"costeados con fond os publicos". Asi, no cualquier establecimiento de educa cion 0 de
asistencia social tiene preferencia sobre los bienes de sus administra dores, sino
solamente los que llenen el referido requisito.
105. Los DE LAS MUJERES CASADAs.-Hasta la vigencia de la ley 28 de 1932, la
mujer casada, por el solo hecho de contraer matrimonio, perdia su capacidad general y,
consiguientemente, la administracion de sus bienes propios, la que
EL CONCURSO DE ACREEDORES 81
pasaba al marido, junto con la de los bienes de la sociedad conyug . Suprimi?a
por la mencionada ley la incapacidad de la mujer casada, y reconoclda por la IDlS
rna ley la igualdad de los conyuges para administrar separadamente sus bienes
. propios y los adquiridos por cada cual durante el matrimonio, el numeral 3 del
articulo 2502 quedo sin uso hasta que vino a ser derogado expresamente por
el articulo 70 del decreto 2820 de 1974, que otorgo iguales derechos e impuso
iguales obligaciones civiles a las mujeres y a los varones.
106. Los DE LOS mJOs DE FAMILI A.-Como es sabido, por tales hijos se
en tiendl;: los que estan sujetos a la patria potestad. El Codigo Civil solamente Ie
otorgaba esta potestad sobre sus hijos legitimos al padre, 0 sea que, a falta de
este, excluia a la madre, quien solo podia tener la calidad de tutora 0 curadora de
sus hijos. En la actualidad ejercen la patria potestad sobre sus hijos menores no
emancipados, legitimos 0 extramatrimoniales, ambos padres conjuntamente,
segun las reglas de los articulos 1, 24 Y 50 del decreto 2820 de 1974.
Por tanto, el privilegio que el ordina1 4 confiere al hijo de familiarecae sobre
los bienes de los padres, en razon de los bienes de aquel, que estos administren
en ejercicio de la patria potestad.
-Tieiien estos tfullbien preferencia de
107. Los DE LOS PUPILOS EN GENERAL.
cuarta clase sobre los bienes de su tutor 0 curador, en virtud de la administracion
que a este Ie compete respecto a los bienes'de aquellos.
En este punto conviene recordar que como el .tutor 0 curador, por regIa ge
neral, debe prestar caucion que puede consistir en fianza 0 hipoteca (arts. 464 a
.
466), el privilegio de que aqui se trata no perjudica dicha caucion. Asi, el pUpl-
10, segun el caso, puede demandar al fiador del guardador 0 ejercer su accion
hipotecaria que tiene preferencia de tercera clase, y si hubiere deficit puede usar
de su privilegio de la cuarta clase.
En relacion con el caso de preferencia que se comenta se ha discutido si,
frente l:i la redaccion del ordinal 5 del articulo 2502, que habla de "las personas
que estan bajo tutela 0 curaduria", el privilegio que se concede sobre los bienes
del tutor 0 curador solamente tiene cabida respecto de las guardas generales que
cobijan los bienes y las personas de los individuos sometidos a elias (art. 430), o
si tambien dicho privilegio se aplica respecto de la curaduria del ausente, de la
herencia yacente 0 del que esta por nacer, las que, por cuanto no comprenden el
cuidado de personas, se denominan curadurlas de bienes (C. C., art. 433).
La doctrina chilena se ha inclinado por la primera de tales alternativas,
fundandose para ella en la redaccion legal y en argumentos de esta laya: "Por
razones de interes publico y a fin de que no haya bienes abandonados, la ley creo
la curaduria de bienes, que no se ejerce sobre ninguna persona, porque esta no
existe 0 es imposible probar que exista. En el caso de la curaduria de los dere
chos eventuales del que esta por nacer, hasta el momento del nacimiento la

82 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
persona no existe. En el caso de la herencia yacente esta no es persona, sino una masa de
bienes protegida con una curatela hasta que se presente el heredero a quien corresponda.
En estos casos el curador no ejerce la curaduria sobre nin guna persona, sino sobre una
masa de bienes a fm de evitar que se menoscaben"IS.
En nuestro sentir, la solucion acertada es la contraria, 0 sea, la que considera que el
privilegio sobre los bienes del guardador si comprende los de los curadores de bienes. En
repetidas ocasiones hemos insistido en que la filosofia del dere cho rechaza la idea de que
puedan existir relaciones juridicas entre personas y
cosas, sino que estas siempre han de darse entre personas. Por tanto, en la cura duria
de bienes -asi llamada en una epoca en que este concepto filos6fico to
davia no era bien conocidO--:, la raz6n de ser del privilegio no radica en evitar
el menoscabo de una masa de bienes, sino en proteger a las personas que sobre tales
bienes tengan derecho. No se trata de bienes de nadie (res nullius), sino de
bienes vinculados a personas que no han ejercido sus derechos sobre aquellos 0
que no los han podido ejercer. Asi, en la curaduria de los derechos del que esta por nacer se
protege al nasciturus, cuya personalidad reconoce el derecho desde
Roma: el infante concebido se tiene por nacido en 10 que a sus derechos conven
ga (infans conceptus pro nato tenetur quotiens de commodis eius agitur) (art. 93);
en la curaduria del ausente se protegen los derechos del desaparecido, cuya exis tencia
tambien se presume, "se mirara el desaparecimiento como mera ausen cia" (art. 96); y en la
curaduria de la herencia yacente se protegen los derechos de los herederos, que siempre los
hay, y de los acreedores del ditunto, hasta que los primeros, que ya son titulares del
respectivo derecho real de herencia desde la muerte del causante (art. 1Q;1:3), se
presenten a aceptarlo (art. 96).
De suerte que toda guard'a, tutela 0 curaduria, siempre mira a la protecci6n de
derechos de personas y no a la mera custodia de bienes sin duefio. En se gundo termino, el
privilegio sobre los bienes del guardador no se confiere al beneficia do con el, en raz6n del
cuidado que aquel deba prestarle a la persona de este, sino precisamente de la
administraci6n de los bienes que al guardador Ie confia la ley; luego resulta extravagante
vincular el privilegio a ese cuidado personal que nada tiene que ver, desviandolo de su
verdadero fundamento, cual es el de la admi nistraci6n de bienes de las personas a quiencs
la ley quiere, cQn raz6n 0 sin ella, amparar especialmenie.
Rcspecto de la causal de preferencia consagrada por el ordinal 5 del articulo 2502,
queda incluido el de la mujer casada, a quien ya no es aplicable el numeral 3, ibidem,
determinado por la administraci6n que de sus bienes ejercia el mari do como atributo de su
potestad marital. A partir de la vigencia de la ley 28 de 1932, el marido ya no ejerce esa
administraci6n por derecho propio, sino que pue de ejercerla como guardador de su mujer,
cuando esta se encuentre afectada por una incapacidad general, como la minoridad, la
demencia, la sordomudez 0 la interdicci6n judicial, las que son distintas de la abolida
incapacidad determina da por el matrimonio.
15 ALESSANDRI Y SaMARRIVA,ab. cit., t. IV, num. 1 184.
EL CONCURSO DE ACREEDORES 83
108. Los DE LOS PUPILOS POR EL MATRIMONIO DE SU MADRE 0 ABUELA.-El
ordinal 6 del articulo 2502, que se resentia de arcaismo, fue derogado expresa
mente, 10 mismo que el articulo 599, al cual se referia, por el articulo 70 del decreto 2820
de 1974.
Regimen de la cuarta clase
109. PREFERENCIA GENERAL.- Asi como los creditos de la primera clase, los
de la cuarta gozan de preferencia general sobre todos los bienes del deudor, Y no de
una prejere1icia especial sobre ciertos y determinados bienes, como si la
tienen los creditos de las clases segunda y tercera (art. 2506).
110. ORDEN DE PRELACI6N.-En 10 que respecta a las tres primeras clases,
dispone el articulo 2506 que las preferencias de los creditos de l cuarta clase
"solo tienen lugar despues de cubiertos los creditos de las tres pnmeras clases de
cualquiera fecha que estos sean".
Esta redacci6n, que en verdad es inexacta, se ha prestado a la tesis de que el
privilegio de los creditos de la cuarta clase solo entraria a fun.cionar despues de estar
totalmente pagados los creditos de las tres clases antenores, en fonna tillque si los pagos de
?
estos consumen todos los bienes del deudor, lo e la cuarta clase quedarian insolutos.
Esta tesis es tan inexacta como la reda clOn el. texo legal en que se funda, y
podria conducir a hacer del todo nugatono el pnvIleglO de los creditos de la cuarta clase. En
efecto, aplicandola a la letrR se tendria, por ejemplo, que si los creditos de las clases
se gUnda y tercera vale $ 100. 000 Y los bienes afectos a dichos creditos se venden
por $ 50.000, el saldo msoluto de estos por valor de $ 50.000 deberia ser pagado con los
otros bienes del deudor, antes de satisfacer los creditos de la cuarta clase.
La soluci6n es muy distinta. Preceprua el articulo 25 10: "Los creditos preferentes
que no puedan cubrirse en su totalidad por los me os indicado en los articulos
anteriores, pasaran por el deficit a la lista de los blenes de la qU1n
clase, en los cuales concurriran a prorrata". Quiere esto decir que, como los cre qitos de las clases
segunda y tercera solo tienen una preferenciaespcial pa:a
serpagados con el valor de los bienes,detenninados a ellos afectos, SI el preclO
, de la venta de tales bienes es, siguiendo nuestro ejemplo, de $ 50.000, el saldo insoluto
de $ 50.000 ya no tiene preferencia, sino que pasa a la quinta cl s; 0 sea, que si los
otros bienes del deudor alcanzan a cubrir el valor de los credltos de las clases primera y
cuarta, en su orden, estos deben ser satisfechos antes que el saldo insoluto 0 deficit de los
creditos de las clases segunda y terceral6.
Ahora bien ' concretando la cuesti6n de las preferencias a los creditos que fonnan la
cuarta clase, se tiene que el C6digo Civil establece un regimen dife-
16 Ibfdem,num. 1194.
 84 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES EL CONCURSO DE ACREEDORES 85
rente alde la primera clase. Segun ya se vio, entre los creditos de la primera clase

adjudicaci6n, escrituras public as de capitulaciones matrimoniales, de donaci6n, venta 0

el orden de prelaci6n esta determinado por el de su enumeraci6n legal, cuales
permuta, u otros de igual autenticidad. Se extien e, asi mismo, la refe rencia de cuarta
quiera que sean sus fechas (art. 2496). Por el contrario, entre los creditos de la
clase a los derechos y acciones de la mUJer contra el mando, 0 de los hijos de familia y
cuarta clase la prelaci6n si depende de las fechas de sus causas. Tal es 10 dis
personas en tutela 0 curaduria, contra sus adres: tuto res 0 curadores, por culpa 0 dolo en
puesto por el articulo 2503 : "Los creditos enumerados en el articulo precedente,
la administraci6n de los respectlvos blenes, probandose los cargos de cualquier modo
prefieren indistintamente unos a otros segun las fechas de sus causas; es a saber:
fehaciente".
la fecha del nombramiento de administradores y;recaudadores, 0 la del remate
Del examen del texto citado hay que excluir 10 relativo ala mujer bajo po testad
de los creditos de los numeros lO y 20. La del respectiv matrimonio en los cre
marital, porque, seglin ya qued6 dicho, la causde preferencia del ordinal
ditos de los numeros 3 y 6. La del nacimiento del hijo en los del numero 4. La
del discernirniento de la tutela 0 curatela en los del nlimero 5".
3 del articulo 2502 qued6 sin usc al adquirir la mujer casada la capacidad para
adrninistrar sus bienes propios y los de la sociedad conyugal adquiridos por ella durante el
Las reglas propuestas por el texto transcrito explican suficientemente el orden de
matrimonio. Por tanto, las reglas del mencionado articulo 2504 solo son pertinentes ala
prelaci6n entre las varias categorias de creditos que componen la cuar ta clase. Pero tales
reglas no contemplan el caso de concurrencia entre dos cre ditos de la misma categoria, v. gr.:
mujer casada en cuanto ellaeste sometida a la guarda del m
.
do a causa de una
incapacidad legal diferente de la generada por el matnmom o.
entre un credito del fisco nacional y otro del fisco municipal contra un mismo deudor que ha
Con la antedicha salvedad, el articulo 2504 sirve para fijar el alcance del privilegio
desempenado el cargo de admi nistrador de dichos fiscos, 0 entre los creditos contra los
otorgado a los hijos bajo potestad y a los pupilos. Afirmado esta ya que, conforme al articulo
padres que han ejercido la patria potestad sobre dos 0 mas de sus hijos, 0 entre los creditos a
2506, los creditos de la cuarta clase gozan de una pre ferencia general, es decir, que
cargo del . guardador que ha ejercido dos 0 mas tutelas 0 curadurias. recaen sobre todos los bienes del deudor que ha ejercido la patria potestad 0 la guarda del
acreedor. Entonces, nuestro tema. ac tual tocante al alcance que trata de fij ar el articulo
Frente a esta situaci6n, consideran algunos que los creditos de la cuarta clase que
2504, se reduce a deterrmnar que derechos se pretende proteger con privilegio.
pertenezcan a una niisma categoria concurren a prorrata17. En nuestro sen
tir, esta conclusi6n no se compadece con la regIa que sienta el articulo 2503, conforme a la
Lo primero que cabe observar es que el mencionado articulo comienza por incurrir en
cual los creditos de la cuarta clase "prefieren indistintamente unos a otros segun
impropiedad y hasta en contradicci6n con el articulo 2489, al expre sar que las preferencias
lasfechas de sus sausas". Por consiguiente, si entre dos creditos
de que se trata "se entienden constituidas a favo.r de l s bienes raices 0 derechos reales
de la misma categoria, las caus&s de sus preferencias son de fechas diferentes, como si al
en ellos ... que pertenezcan a los respectlvos hi jos de familia y personas en tutela 0
curador se Ie discieine sucesivamente la guarda de dos pupil os, entre estos hay prelaci6n
curaduria ... y a favor .de todos los bienes en que se justifique el derecho de las mismas
seglin las fechas de los discernimientos de la guarda. Por el contrario, si las dos curadurias .
personas por mventanos solernnes, testamentos ... ".

disciemen el mismo dia, entonces sf hay lugar al prorrateo entre los creditos de los dos
pupilos, no porque se trate de un solo cre dito18, sino porque teniendo cada pupilo un credito
En efecto, si se trata de " ... especies identificables que pertenezcan a otras personas
contra el curador, derivado de la administraci6n por este de bienes propios de aquel, entre los
por raz6n de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, con
creditos de esos pupilos ya no ay lugar a preferencia, por ser sus causas de una misma
servaran sus derechos los respectivos duenos ... ", reza el articulo 2489. Luego, si en poder
fecha.
del deudor se encuentran especies identificables, vale decir, cuerpos
ciertos que pertenezcan al hijo 0 al pupilo, tratese de inmuebles 0 de muebl s, cuyo
111. ALCANcE DE LAS PREFERENClAS DE LOS HIlOS DE FAMlLIA Y DE LOS PUPI
dominio pueda establecerse con prueba id6nea, la protecci6n de tale
le nes no se
LOs.-Dispone el articulo 2504: "Las preferencias de los numeros 3, 4, 5 Y 6 se
realiza mediante la calificaci6n del dueno, como un acreedor pnvlle giado de la cuarta clase,
entienden constituidas a favor de los bienes rruces 0 derechos reales en ellos, que la mujer
hubiere aportado al matrimonio, 0 de los bienes rruces 0 derechos reales en ellos, que
seglin equivocadamente 10 insinua el articu o 250, sino con el reconocirniento de su
derecho real que 10 faculta para exclurr su bIen del concurso de acreedores, como 10
pertenezcan a los respectivos hijos de familia, y personas en tutela 0 curaduria, y hayan
declara el articulo 2489.
entrado en poder del marido, padre, tutor 0 curador; y a favor de todos los bienes en que se
Pero como, ademas de las especies identificables, el deudor ha podido recibir otros
justifique el derecho de las mismas perso nas por inventarios solernnes,testamentos, actos
bienes del hijo 0 del pupilo, tales como dinero u otras cosas de genero que debarestituir,
de partici6n, sentencias de
entonces sf el hijo 0 el pupilo tiene privilegio para el pago del valor de estos bienes no
17
IbIdem, num. 1 196.
identificables, a condici6n de que el derecho respectiv se establezca por inventario
18
IbIdem. solernne,testamento, etc.
 86 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
De otro lado, quien ejerce la patria potestad 0 la guarda no
solamente res ponde de los bienes que ha recibido del hijo 0 del pupilo,
sino tambien de la adrni nistraci6n dolosa 0 culposa de tales bienes. De
am que el articulo 2504 extienda el privilegio a las acciones del hijo 0 del
pupilo por la indebida adrninistraci6n de esos bienes.
112. LA TRANSFERENCIA DE BIENES DEL DEUD6R.-Incurriendo en la
rnisma ' impropiedad ya apuntada del articulo 2496, e1 2506 expresa que las
preferencias de los creditos de 1a cuarta clase "no dan derecho contra terceros
poseedores". Ya se dijo que es obvio que el derecho de los acreedores sobre el
patrimonio del deudor solo comprende los bienes que 10 componen, pero no
los que ya han sido vilidamente transferidos a terceros. Asi rnismo, se dijo que
la transrnisi6n por causa de muerte no queda comprendida por esta regIa
inocua, como redundan temente y con redacci6n inadecuada 10 dice el inciso
2 del articulo 2507, en el que se confunden los creditos de la cuafta clase con
los bienes sobre que se pue den hacer efectivos.
113. REGLAS ESPECIALES SOBRE PRUEBAs.-Segun el articulo 2504 ya
trans crito, para que e! hijo 0 el pupilo gocende la preferencia de los creditos de la
cuar ta clase, por concepto de sus bienes que el padre, madre 0 guardador
hayanreci bido en adrninistraci6n y que no puedan ser excluidos del proceso
contra el deudor, por no ser especies identificables, se requiere que el derecho
sobre tales bienes se acredite por jnventos solemnes; testamentos, actos de
partici6n, sentencias de adjudicaci6n, escrituras de donaci6n, venta 0 permuta, u
otras de igual autenticidad. Ademas, el articulo 67 del decreto 2820 de 1974
excluye el valor probatorio contra los acreedores de la confesi6n del padre, de la
madre, del tutor del curador fallidos. Como se ve, estas restricciones en cuanto a
la prueba de los creditos de la cuarta clase, se enderezan a proteger a los
acreedores de la quinta clase que no tienen privilegio alguno y que podrian
resultar defraudados por la exclusion, mediante pruebas acomodaticias, de bienes
del deudor, que enos tienen derecho a perseguir.
La quinta clase
114. CREDITOS QUE COMPRENDE.-Son los que no quedan incluidos
en nin guna de las cuatro clases que hasta aquf hemos exarninado y que,
seglin los ar ticulos 2508 y 2509, no gozan de preferencia alguna. Son estos
creditos de la quinta c1ase los denominados comunes, 0 batistas, 0
quirografarios, y que sola mente se hacen efectivos sobre el remanente de
los bienes del deudor, despues de pagados los creditos de la primera clase,
satisfechos los de la'segunda y la ter cera clases, hasta concurrencia de los
bienes afectos a enos, y pagados los de la cuana clase.
EL CONCURSO DE ACREEDORES 87
Regimen de la quinta clase
115. EL PRINCIPIO.-Como los creditos de la quinta clase tienen que ceder el
paso a los creditos de las cuatro clases anteriores, aquelios se hacen efectivos sobre
el remanente de los bienes del deudor, ya sea para ser satisfechos totalmen te si este
sobrante alcanza para ello, 0 de no alcanzar, a prorrata de sus valores. Asi. existiendo
dos creditos de esta clase, uno por $ 100.000 y otro por $ 50.000,
si el sobrante es de $ 90.000, el primero recibini $ 60.000 y el segundo $ 30.000. Tal
es 10 preceptuado por el articulo 2509, que es ,de este tenor: "La quint y Ulti
rna clase comprende los bienes [lease creditos] que no gozan de
preferencla. Los creditos de la quinta clase se cubriran a prorrata sobre
el sobrante de la masa con cursada, sin consideraci6n a su fecha".
116. ORDEN DE PRELAcr6N.-Entre los creditos de la quinta clase no
existe preferencia alguna, ni siquiera en raz6n de sus fechas, a terrninos del
articulo 2509.
Con este principio, el C6digo Civil acertadamente suprirni6 la diferencia que,
en raz6n de sus pruebas, establecia la legislaci6n espanola, que daba pre
ferencia a los creditos que constaban en instrumentos publicos, par prestarles a
estos mayor fe en cuanto a su autenticidad. Considerando que la prelaci6n de
creditos debe fundarse en la naturaleza de estos, vale decir, en motivos de indo le
sustancial y no probatoria, el C6digo rechaz6 esa diferenciaci6n.
Pero el articulo 36 de la ley 57 de 1887 revivi6 la soluci6n espanola, asi:
.
"En caso de prelaci6n de creditos, la tendnin l?s insentos publicos sobr
ls instrumentos privados; y cuando estos hayan sldo reglstrados, 0
reconocldos JUdl cialmente, 0 protocolizados, 0 figurado enjuicio, tendnin
preferencia sobre los demas documentos plivados a contar desde la fecha
del registro, de la proto colizaci6n 0 del reconocirniento".
Este texto, sernillero de numerosas dudas y errores, afortunadamente
fue derogadopor laley 105 de 1913, asi: "DerQgaseel articulo 36 de laley 57
de 188. En consecuencia, no hay otras clases de prelaci6n que las
establecidas en el tl tulo cuarenta del libro cuarto del C9.digo Civil".
Por tanto, entre lo creditos de la quinta clase, de los cuales forma
parte el deficit de los de las clases segunda y tercera, 0 sea, el saldo de elios
que no al cance a cubrir el valor de los bienes a elios afectos, no existe
prelaci6n alguna en raz6n de sus causas, ni de sus fechas, ni de sus
pruebas. Todos elios concurren por igual sobre el remanente de los bienes
del deudor, una vez satisfechos los creditos de las clases preferentes, seglin
los medios indicados por la ley para el efecto (art. 25 10).

SECCION SEGUNDA
LA INDEMNIZACION DE ERJUICIOS
mTRODUCCI6N
LA UBICACION DEL TEMA
117. PRECISI6N.-La indemnizacion de perj uicios ocasionados al
acreedor por el incumplimiento de la obligacion y que, al lado de la ejecucion
coactiva de dicha obligacion, constituye el segundo de los derechos
principales de aquel, se ubica en el campo de la responsabilidad civil.
Esta responsabilidad se funda en el maximo postulado del derecho,
cual es el de no peIjudicar a otro injustamente (neminem laedere) y que se
traduce en el deber que pesa sobre toda persona, por el hecho de vivir en
sociedad, de obser var una conducta prudente y cuidadosa para que en el
ejercicio de sus numerosas actividades y de sus derechos Q lesione
injustamente a otro, deber que inc1uye el leal y diligente cumplimien:t6 de las
obligaciones concretas, voluntariamente contraidas 0 impuestas por ta ley. La
violacion de este deber compromete la responsabilidad del agente y Ie
acarrea, en consecuencia, la obligacion de indem nizar los danos causados.
Tienese, por tanto, que el fundamento de equidad en que se apoya toda
la institucion de la responsabilidad civil es uno mismo, bien sea que se trate
de sancionar el hecho ilicito que se ofrece cuando una persona dolosamente
0 por negligencia perjudica el derecho ajeno, sin estar particularmente
obligada a satisfacerlo, 0 bien, cuando estandolo, no ejecuta la prestacion a.
su cargo desti-nada a la satisfa,ccion de tal derecho.
118. ERRORES DOCTRINARIOS.-Pese a 10 dicho, la doctrina tradicional de
los civilistas ha pretendido establecer una dicotomia en la institucion general de la
responsabilidad, dividiendola en dos sectores diferentes y que supuestamente
estarian sometidos a un regimenjuridico tambien diverso. El de la responsabi
lidad extra contractual 0 aquiliana (de la lex Aquilia) y el de la responsabilidad
contractual. Tratariase de la primera cuando ella se deduce a consecuencia de
una conducta ilicita, dolosa 0 culposa, sin que el agente este vinculado a la vic
tima del dano por una obligacion concreta, como cuando a esta se Ie infieren lesiones
con violacion del principio general que impone el respeto a la integridad
LA UBICACION DEL TEMA 89
personal ajena. La segunda se presentaria cuando se dana al acreedor por el
incumplimiento de una obligacion concreta a cargo del deudor, como la de pa garle
una suma de dinero dada en mutuo. Este solo planteamiento ya revela la inexactitud
de la distincion, pues la expresion responsabilidad contractual parece reducir los
principios y reglas que sancionan el incumplimiento de las obligaciones propiamente
dichas, vlnculos concretos entre personas deterrnina das, a las que emanan de un
contrato, siendo asi que estas puederi nacer de fuentes diversas, como del acto
juridico unipersonal, del enriquecirniento sin causa, y aun del hecho ilicito violatorio del
ya mencionado deber general de prudencia y cuidado que pesa sobre todo el mundo
en aras de la convivencia social.
119. ERRORES LEGISLATIVos.-Inspirados en esta dicotomia doctrinaria, el
Codigo Civil frances y el nuestro han parcelado los principios y reglas de la
responsabilidad. Asi, este ultimo consagra a esta institucion los titulos
XIIy XXIV del libro 4, respectivamente denominados: "Del efecto de las
obligaciones" y "De la responsabilidad comun por los delitos y las
culpas", cual si se tratase de dos instituciones autonomas y dispares.
Y, por causa del apuntado defecto tecnico del Codigo, nuestra jurispru
dencia, sin mayor analisis, viene afirmando que laresponsabilidad por el incum
plimiento de las obligaciones (mal llamada contractual) se rige por las reglas del
titulo XII,al paso que la aquiliana (llamada extracontractual) se gobiema por la
pieceptiva del titulo XXXIVl, cuando 10 cierto es que en ambos titulos se encuen
tran normas aplicables indistintamente en toda hipotesis de responsabilidad y,
desde luego, otras que si son privativas de las variadas situaciones facticas que sirven
de presupuesto a dicha responsabilidad. Asi, por ejemplo, resultaria ex
travagante afrrmar que a la responsabilidad aquiliana, 0 sea, a la no fundada en
el quebranto de una obligacion concreta preexistente entre el agente del hecho
ilicito y la victima de este, no Ie serian aplicables, por estar contenidas en el titulo
XII, reglas como las siguientes: la exoneracion de responsabilidad por el caso
fortuito (art. 1604); la apreciacion del dano emergente y del lucro cesante cau
sados por el hecho ilicito (arts. 1613 y 1614); la exclusion de los peIjuicios in
directos, es decir, de los no causados directamente por el hecho ilicito (art. 16 16).
A la inversa, mal podria exc1uirse de la responsabilidad por el incumplimiento de
las obligaciones la regIa tocante a la apreciacion de la culpa del acreedor para la
determinacion del quantum de la indemnizacion (art. 2357), 0 las que atribu yen
responsabilidad por los hechos de los dependientes (art. 2347) 0 mandata rios,
como cuando el deudor diputa a otro para el pago.
Desde luego, pueden ofrecerse, y efectivamente se ofrecen, reglas diferen tes
relativas a situaciones aun analogas, segun se trate de la responsabilidad aquiliana 0
de la proveniente del incumplimiento de las obligaciones. Por ejem plo, en punto de la
primera, cualquier culpa, aun la levisima, compromete al
I Sic. Casaci6n. 21 de febrero de 1947. "G. J.". t. LXI, 770.
90 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

agente (in lege Aquilia et levissima culpa venit) (art. 2341), al paso que en la
segunda, por un vicio de interpretaci6n del derecho romano, se establecen tres grados en la
culpa como criterios paramedir laresponsabilidad del deudor, segun la utilidad que reporte
del contrato (art. 1604).

CAPITuLo I
120. CONcLUsroN.-En suma: el tema de la indemnizaci6n , de los perjuicios
causados al acreedor por el incumplimiento de una obligaci6n, se ubica en el campo general
CONCEPTO Y GENERALIDADES
de la responsabilidad civil que sanciona las conductas ilieitas, dolosas 0 cnlposas, y, salvo el
caso de regla!'-especiales, no siempre afortunadas, se gobierna por los principios de dieha
instituci6n general. Esta precisi6n debe tenerse presente para evitar errores ocasionados por
121. CONCEPTO.-El deudor debe cumplir su'obligaci6n de modo perfecto y
opoitunamente, y en caso de inejecuci6n total 0 parcial de ella, de ejecucion imperfecta 0
el empleo de terminologias impropias, como la de "responsabilidad contractual" y por
retardada, imputables a aquel, debe indemnizar al acreedor los perjuicios que Ie haya
defectos tecnicos como el que ofrece nuestro C6digo Civil al parcelar el tratado de la
irrogado.
responsa bilidad.
Aunque el Codigo Civil no 10 diga expresamente, la indemnizaci6n de
perjuicios consiste, por regIa general, en el pago de una suma de dinero que, se supone,
habra de satisfacer al acreedor agraviado1 Decimos que esta es la regIa
general, comoquiera que los contratantes bien pueden estipular, en uso de su autonomia de
la voluntad, que dicha indemnizacion de perjuicios se pague, dando cosa que no sea dinero,
0 ejecutando 0 dejando de ejecutar un hecho (art. 1592).

122. CLAsIFIcAcroN GENERAL DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICrOS.-Como

el acreedor puede sufrirdaiio por la falta de ejecuci6n de la prestacion debida, 0 por
ejeclicion defectuosa, 0 por el solo retardo de ella, imponese la distinci6n tradi cional entre la

indemnizaci6n compensatoria y la moratoria.

123. LA INDEMNIZACrON COMPENSATORlA.-Hayinejecucion total 0 parcial de la

obligacion cuando el deudor nada Ie paga al acreedor 0 cuando solo Ie paga parte de 10
que Ie debe, respectivamente. La ejecucion irnperfecta resulta, no ya de una comparacion
cuantitati va, sino cualitativa entre la prestacion debida y 10 hecho por el deudor so pretexto
de cumplirla, v. gr., cuando el vendedor entrega
. 1<1 vaca enferma 0 el edificio inconsistente, debiendo entregar un semoviente sana o una
construccion solida, respectivamente.
Pues bien, en las precitadas hipotesis, el acreedor tiene derecho a una in demnizacion
de perjuicios que se denomina compensatoria, porque reemplaza
equivale, en primer termino, a la prestacion que el deudor ha dejado de satis facer en todo
0 en parte, 0 que ha ejecutado defectuosamente. Decimos que esto es asi, en primer
termino, porque el acreedor tiene derecho, ademas, a ser indem nizado de todos los danos
que indebidamente se Ie hayan irrogado, aunque el valor

I Inspirado en esta regla general, el C6digo de Procedimiento Civil siempre se refiere a

dinero, cuando en sus arts. 495 y ss. reglarnenra la ejecuci6n coactiva de la obligaci6n de indemni

zar los perjuicios resuliantes del incuplimienro 0 retardo de otras obligaciones principales.
92 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
de estos sobrepase al de la prestacion debida. Ejemplo clasico es el ofrecido por POTHIER:
quien vende una vaca enferma que contamina a otros animales del comprador,
ocasionandoles la muerte, esrn obligado a pagar el valor de estos otros semovientes y no
solo el de la vaca vendida.
124. LA INDEMNIZACrON COMPENSATORIA ES SUCEDANEA.-De 10 ya dicho se
infiere que esta especie de indemnizaci6n es sull>sidiaria de la obligaci6n prin cipal, es decir
aquella reemplaza la prestaci6n que es objeto de esta. Por tanto, el acreedor no puede exigir,
a la vez, el cumplirniento de la obligaci6n insoluta en todo 0 en parte, y la indemnizacion
' el retardo culpable del deudor. Por tanto, en el c6mputo del valor de esta indemnizacion no
c6mpensatoria, porque ella equivaldria a pretender el doble pago de una rnisma obligacion.
Pero la comentada caracteristica de la indemnizaci6n de que se trata no im plica,
contra 10 que algunos opinan, que esta no pueda ser exigida por el acreedor, rnientras no se
haya establecido que el cumplirniento de la obligacion principal se ha hecho imposible 0 que
su inejecucion es definitiva2. En nuestro ordena rniento civil no es necesario, para deducir la
responsabilidad del deudor culpa ble, averiguar la posibilidad que este tenga de cumplir en el
futuro 0 de corregir
10 que haya ejecutado mal, sino que simplemente basta que dicho deudor este constituido
en mora. La alternativa entre estas dos acciones --dicen aquellos-, la
de cumplirniento y la indemnizatoria, se reconoce expresamente por la ley al acreedor de
obligaciones de hacer y no hacer (c. C., arts. 1610 y 1612), pero no
al de otras clases de obligaciones (serran las de dar), 10 que lleva a pensar que la referida
opcion es excepciomu-, y, por ende, de eficacia restringida. Pero este
argumento, a mas de empiri c!f,-'esta categoricamente desvirtuado por el articulo
f
1615 del Codigo Civil, que s es de alcance general y que sienta la regIa de que se debe la
indemnizaci6n de peIjuicios desde que el deudor se ha constituido en
mora, 0 si la obligaci6n es de no hacer desde el momenta de la contravenci6n. De suerte que
si se trata de obligacion positiva (de dar 0 de hacer), basta que el
deudor este en mora para que el acreedor pueda optar por la indemnizaci6n, sin que sea
necesario averiguar si el incumplirniento es definitivo 0 no y si dicho acreedor todavia podria
obtener la satisfaccion de su derecho por la via de la ejecu cion coactiva de la obligaci6n.
Tambien corrobora esta solucion legal el articu lo 1 546, que consagra regIa pertinente a los
contratos bilaterales, conforme a la cual en caso de incumplirniento de una las partes, la otra
que hubiere cumplido o allanandose a cumplir (art. 1 609), puede ejercer alternativamente
la acci6n de cumplirniento 0 la de resoluci6n del contrato, en ambos casos con la de indemni
zacion de peIjuicios. Lo dicho resulta tambien indiscutible a la luz del articulo 495 del C6digo
de Procedirniento Civil, atinente al procedirniento ejecutivo de las obligaciones positivas y
que autoriza al acreedor para pedir, desde un prin cipia, el pago de peIjuicios por
incumplirniento de aquellas.
2 RICARDO URIBE R., EI caso !onuito y la inculpabilidad en la no ejecuci6n de las obli
gaciolles comractuales, Bogota, Edit. Antena, S. A., 1943, mim. 34, pags. 101, 102 Y 103.
CONCEPTO Y GENERALIDADES 93
Respecto de las obligaciones negativas (de no hacer) la soluci6n del citado articulo
1615 es y tiene que ser diferente, porque en estas la mora y aun el sim
ple retardo son inconcebibles: rnientras el deudor no realiza el hecho prohibido esta
cumpliendo, y si 10 ejecuta, ipso Jacto deja de cumplir su obligaci6n, sin que
entonces se pueda hablar de retardo 0 de mora.
e
125. LA INDEMNIZACroN MORATORIA.-Se dice que la ind mnizaci6n es de esta
clase cuando corresponde unicamente a los peIjuicios ocasionados por la mora, esto es, por
entra el de la prestacion debida, sino que aquel se reduce a la estimacion del dana que haya
experimentado el acreedor por no habersele satisfecho su crectito oportunamente.
126. LA INDEMNIZACrON MORATORIA ES COMPLEMENTARIA.-Comprendese,
habida cuenta del concepto de la indemnizaci6n moratoria, que esta no sustituye la
obligaci6n principal ni es incompatible con ella, es decir, que la acci6n de cum
plirniento de esta y la indemnizaci6n por la mora pueden acumularse (c. C., arts. 1546,
1610, 1617, etc. ; C. de P. C., arts. 49 1, 493 Y 495).
127. EL CUMULO DE LAS INDEMNIZACIONES.-EL referido caracter comple
mentario de la indemnizaci6n moratoria no solamente se predica respecto de la obligacion
principal, sino tambien en cuanto a la indemnizaci6n compensatoria. El acreedor debe ser
satisfecho 0 quedar ileso; en consecuencia, se Ie deben resar cir no solamente los danos
irrogados por la inejecuci6n total 0 parcial de la obligaci6n principal, 0 por su ejecuci6n
defectuosa, sino tambien los que haya sufrido por el retardo en el cumplirniento de dicha
obligaci6n y hasta el pago de la indemnizaci6n compensatoria que la reemplaza. De am que
el articulo 1610 del Codigo Civil exprese que "si la obligaci6n es de hacer, y el deudor se
constituye en mora, podra pedir el acreedor, junto con la indemnizaci6n de la mora... que el
deudor Ie indemnice de los peIjuicios resultantes de la infracci6n del contrato"; y que el
articulo 495 del C6digo de Procedim.i.ento Civil preceptlie, por via general, que "el acreedor
podra demandar desde un principio el pago de perjuicios por la no entrega de una especie
mueble 0 de bienes de genero distintos de dinero, 0 por la ejecucion 0 no ejecuci6n de un
hecho, estimandolos y especi ficandolos bajo juramento si no figuran en el titulo ejecutivo, en
una cantidad como principal y otra como tasa de interes mensual, para que se siga la
ejecuci6n por suma liquida de dinero.
"Cuando el demandante pretenda que la ejecuci6n prosiga por perjuicios
compensatorios, en caso de que el deudor no cumpla la obligaci6n en la forma ordenada en
el mandarniento ejecutivo, debera solicitarlo subsidiariamente en la demanda, tal como se
dispone en el inciso anterior ... .
"
 LOS REQUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 95

130. ELEMENTOS DE LA MORA.-Son los que claramente se destacan en la

definici6n propuesta: el retardo, la culpa y la reconvenci6n.

131. a) EL RETARDo.-Consiste, segtin se dijo, en que el deudor retrase la

ejecuci6n de la prestaci6n debida despues del momento en que esta se hace exigible.
CAPiTuLo II
El retardo es requisito esencial de la mora y, por consiguiente, no existe esta donde
aquel no se da. As!, el deudor no esta en mora de cumplir obligaci6n posi tiva (de dar 0 de
LOS REQUISITOS DE LA INDEMNIZACION hacer), a plazo 0 condicional, mientras este pendiente el plazo o la condici6n, porque el
DE PERJUICIOS retardo solo comienza con el vencimiento de aquel 0 con el cumplirniento de esta. Tampoco
hay mora debitoria respecto de las obliga ciones negativas, en cuya satisfacci6n no puede
existir retardo, porque mientras el deudor se abstenga del hecho prohibido esta cumpliendo
128. ENUMERAcroN.-Para que la inejecuci6n de la obligaci6n principal, 0 su y cuando 10 realiza deja de cumplir, sin que se pueda hablar de retardo. Asi se explica por
ejecuci6n defectuosa 0 retardada, de al acreedor el correspondiente derecho a la que la ley nunca habla de mora, refiriendose a esta especie de obligaciones (c. c., arts. 1
indernnizaci6n de perjuicios, se requiere:
6 12
1) que el incumplimiento sea imputable al deudor;
y 1615).
2) que el acreedor haya sufrido perjuicio a consecuencia de tal incumpli miento, y

132. b) LA CULPA.-No es el caso de hacer aqu! un examen pormenorizado de este elemento,

3) que si la obligaci6n es positiva, el deudor este constituido en mora.
porque en el apartado n de este mismo capitulo tendremos necesidad de enfocarlo como factor constante
A continuaci6n estucliaremos por separado los enunciados requisitos, co menzando
de. toda responsabilidad. Por ahora basta recordar tan solo que el derecho romano y, en general, el
por el ultimo para la mejor comprensi6n del temr. en cuesti6n.
derecho latino, han considerado uniformemente la mora debitoria como una especie de omisi6n dolo sa 0
culposa, dandole as! cariz esencialmente subjetivo. El derecho germanico ha llegado, por el contrario, a
I. ta mora debitoria
equiparar en ciertos casos los conceptos

de la mora y el retardo. De suerte que, en tal sistema, el solo retardo, aun incul pable del
129. CONCEPTo.-Idiomaticamente, las expresiones mora y retardo son
deudor, denominado mora objetiva, puede conducir a laindernnizaci6n de perjuicios 1 .
sin6nirnos; pero jurfdicamente, la noci6n de la primera es mas compleja que la segunda,
porque aquella estructura una instituci6n que apareja consecuencias diferentes y mas
Nuestro C6digo Civil se cilie a la tradici6n latina y, en consecuencia, no acepta la
importantes que las del simple retardo. En principio, el deudor tiene que cumplir su obligaci6n
cuando esta se hace exigible: si es pura y simple, desde su nacimiento; si es a plazo, al mora objetiva: si el retardo proviene de un caso fortuito, 0 sea, de un
hecho imprevisto a que el deudor no puede resistir, no hay mora ni se producen los efectos
vencimiento de este; y si es condicional, al cumplirse la condici6n. Ahora bien, si el deudor no
de esta. Tal es 10 que impropiamente quiere significar el articulo 1616,
realiza la prestaci6n debi da en la respectiva oportunidad, incllrre en retardo y da lugar a la
. a cuyo tenor "la mora producida por fuerza mayor 0 caso fortuito no da Iugar a indemnizaci6n
acci6n ejecu
tiva del acreedor, siempre que este se encuentre provisto de un titulo que reuna las de perjuicios", cuando ha debido decir mejor que "el retardo producido por fuerza mayor 0
caso fortuito no da lugar a indernnizaci6n de per juicios".
condiciones de fonda y de forma requeridas por las normas procesales (c. de P. c., art.
488). A falta de dicho titulo, el acreedor tiene que obtener, por la via del juicio ordinario, el
decreta 0 sentencia de cumplimiento contra el deudor. Pero el simple hecho del retardo en el
pago no basta para que el deudor quede constituido en mora. Es ademas necesario, y en
133. c) LA REcoNVENcroN.-Para que el deudor quede constituido en mora y
responda de los perjuicios ocasionados al acreedor, es tambien indispensable que este,
principio, que el acreedor re quiera 0 reconvenga al deudor para que cumpla la obligaci6n.
mediante un acto formal que se denomina requerimiento 0 reconven

Con fundamento en las anteriores premisas, podemos definir la mora de cion, exija de aquel el cumplimiento de la obligaci6n. Hasta entonces se con-
bitoria, diciendo que es el retardo culpable del deudor en el cumplimiento
I VON TUHR, Tratado de las obligaciones, t. II, pag. 116.
de su obligacion, unido a la reconvencion de parte del acreedor.
 96 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES LOS REQUISITOS DE LA INDEMNIZACI6N DE PERJUICIOS 97

sidera que dicho acreedor no sufre peIjuicio alguno por el retardo; su silencio se interpret a 136. ExcEPcroNEs A LA REcoNVENcroN. -Los mencionados casos especiales o
como la concesi6n tacita de un plazo de gracia para el cumplimiento de la obligaci6n. Por el excepcionales que contempla el citado articulo se refieren: el primero a la hi p6tesis de que
contrario, la reconvenci6n indica que el acreedor no esta dispuesto a esperar mas y sirve se haya estipulado plaza para el cumplimiento de la obligaci6n, y el segundo a la de que la
para notificarle al deudor que su retardo esta oca sionandole peIjuicios que, de continuar, obligaci6n no haya podido ser cumplida sino dentro de cierto tiempo que el deudor ha dejado

comprometeran la responsabilidad de este2 pasar.

137. 1 a) ESTIPULACr6N DE PLAZo.-Si entre el acreedor y el deudor se ha pac

134. FORMA DE LA RECONVENCI6N.-El articulo 1 608, ordinal 3, del C6digo tado termino para el cumplimiento de la obligaci6n, es de presumir que el pri mero necesita
la satisfacci6n de su derecho a mas tardar al vencimiento de aquel y que el segundo tiene
Civil exige la reconvenci6n judicial del deudor para que quede constituido en mora. No
conocimiento de tal circunstancia. Bien esta, pues, guP, en este caso no se exija nueva
basta, pues, el requerimiento extrajudicial, por energico que sea: no son suficientes, por reconvenci6n, porque el deudor ya esta prevenido
ejemplo, el env!o de una carta certificada ni un reclamo ver bal ante testigos, etc. La desde la celebraci6n del contrato, de que si deja vencer el plazo sin cumplir, se hace
intervenci6n judicial en la reconvenci6n del deudor es en nuestra legislaci6n solemnidad del
responsable de los perjuicios consiguientes. El aforismo dies interpellat pro homine
acto, sin la cual este carece de eficacia. describe graficamente este sistema de constituci6n en mora del deu
Creemos que en este punto nuestro C6digo resulta en exceso formalista, porque dor por el vencimiento del plazo estipulado, el que acogen, ademas de la nuestra, varias
razonablemente no se ve la necesidad de hacer intervenir al juez en el acto de constituci6n
legislaciones modernas, tales como la alemana, la italiana, etcetera. Por el contrario, en el
en mora del deudor, con todos los inconvenientes, expensas y dilaciones que apareja dicha
C6digo frances y otros se establece para todos los casos la nece
intervenci6n, especialmente en aquellos casos que el deudor este ausente 0 se oculte para
sidad de reconvenir al deudor, aunque se permite a los contratantes renunciar
eludir el requerimiento. Sin embargo, las graves consecuencias que trae consigo la mora
debitoria tarnpoco justifican como 10 hace, por ejemplo, el sistema aleman, dejar la forma del expresamente a este reguisito, insertando en el contrato la clausula dies interpe
requerimiento al arbi trio del acreedor. La conveniencia se inclina a una posici6n intermedia: llat pro homine.
Pero, para evitar error muy frecuente, importa tener en cuenta que este principio no se
se podrian reconocer ciertas formas efec q,vas y seguras, como la reconvenci6n por carta aplica en el derecho colombiano a cualesquiera obligaciones a
certificada y otras similares q,ue,. sin ofrecer peligro, obviaran los defectos de la plaza, sino Unicamente a aquellas que provienen de un contrato, como claramen te 10
reconvenci6n judicial. expresa el articulo 1608, ordinal 1 0, al hablar del termino estipulado. En
consecuencia, si la obligaci6n a plaza es extracontractual, v. gr., si proviene de un
No sobra agregar en este punto que el decreto 2282 de 1989, reforma del C6digo de testamento, Ie es aplicable el ordinal 3 del propio articulo, que preceprua la
Procedimiento Civil, zanj6 una antigua polemica doctrinaria y juris prudencial, al disponer en reconvenci6n judicial. La raz6n de ser de esta restricci6n es clara: dicho esta que el principio
el parrafo segundo del articulo 90 de dicha obra que "la notificaci6n del auto admisorio de la dies interpellat pro homine se funda en la presunci6n de que el deudor
demanda en procesos contenciosos de conocirniento produce el efecto del requerimiento queda advertido desde la celebraci6n del contrato de que debe cumplir su obli gaci6n a mas
judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley 10 exija para tal fin, si no se hubiere tardar al vencimiento del plazo que el mismo ha convenido; y, como es obvio, esta
efectuado antes". presmci6n no tiene cabida cuando la obligaci6n se ha origin ado en acto en que dicho
deudor no ha participado, como 10 es el testamento de su causante, que Ie impone la carga
de pagar un legado.
135. NECESIDAD DE LA RECONVENCI6N.-En principio, la reconvenci6n formal es
Pon iltimo, tambien sera necesaria la reconvenci6n para constituir en mora al deudor
requisito indispensable para la constituci6n en mora del deudor, 10 que claramente se infiere
de obligaci6n a plazo, a pesar de que este haya sido estipulado por aquel, cuando la ley as!
del articulo1608, que, aparte de enunciar en sus ordinales primero y segundo dos casos
especiales en que ella se estima superflua, 0 le
10 dispone en casos especiales. Por ejemplo, conforme al ar ticulo 2007 del C6digo, para
galmente se presume hecha, segun dicen algunos, sienta regIa general en su ordi nal tercero que el arrendatario sea constituido en mora de resti tuir la cosa arrendada, es necesario
requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio.
al expresar que "en los demas casos el deudor esta en mora cuando
ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor" .

2 "Mora fieri intelligitur non ex re, sed ex persona, id est, si interpellatus opportuno loco 138. 2") LA PRECLUSrON DE LA OPORTUNIDAD.-Segun queda dicho, la recon
venci6n al deudor tiene por objeto exigirle el cumplimiento de la obligaci6n, so
non solverit", en DigeslO, 122, tit. I, frag. 32 prin.
98 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES pena de incurrir en responsabilidad por los perjuicios que le ocasione al acreedor. Pero tal
requisito se hace innecesario, y, por ello, la ley prescinde de el cuando la prestaci6n no ha
podido ser ejecutada sino dentro de cierto tiempo que el deu dor ha dejado pasar sin cumplir
(art. 1608, ord. 2). Por ejemplo, se arrienda casa destinada a negocio de hotel por el
termino de un ano, y el arrendador se obliga a realizar ciertas obras necesarias para adaptar
el inmueble al objeto del arren damiento. Claro que si el arrendador deja pasar eHafio del
contrato sin hacer las obras estipuladas, debe indemnizar al arrendatario de los perjuicios
causados, y, entonces, sobraria la reconvenci6n por est, porque, vencido el contrato, el
cum plirniento por el arrendador ya careceria de interes para el arrendatario. Otro ejemplo:
una actriz se obliga a representar en el estreno de una obra teatral e in cumple su
obligaci6n. Habiendo pasado ya la fecha del estreno, seria un exabrup to exigirle al
empresario que reconviniera a la actriz para que representara en dicha oportunidad
preterita, antes de poder pedir la indemnizaci6n de los per juicios irrogados por el
incumplirniento. De suerte que en la hip6tesis en cues ti6n el C6digo Civil establece que el
deudor queda constituido en mora sin nece sidad de reconvenci6n.

139. 38) LA IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR Y LA RENUENCIA EXPRESA DEL

DEUDOR.
Con fundamento en los presupuestos de esta ultima excepci6n, que tambien se encuentra
consagrada por el C6digo de N apole6n, la doctrina y la jurisprudencia francesas han
decidido que la cqnstituci6n en mora del deudor tampoco es ne cesaria cuando el

incumplimierii h es definitivo, bien sea porque la prestaci6n se haya hecho imposible, 0 bien
porque el deudor se haya negado expresamente a ejecutarla. Por ejemplo, si este tiene que
entregar un caballo en cierta fecha y antes 10 deja perecer de hambre, no hay raz6n para
esperar al vencirniento del plazo ni para reconvenir al deudor a fin de que verifique una
entrega irnp osible, para luego poderle exigir la indemnizaci6n de los perjuicios que Ie haya
irrogado a su acreedor. De la propia manera, es superfluo el requerirniento al deudor que
formalmente, vale decir, de modo expreso e inequivoco, ha declarado no estar dispuesto a
cumpfu3. A nuestro modo de ver, esta soluci6n impuesta por la16gica y fundada en los
priucipios que gobiernan la instituci6n de la mora es de recibo en el derecho colombiano.

140. NECESIDAD DE LA MORA PARA LA INDEMNIZACI6N DE PERJUICloS

.-Con eI alcance anteriormente senalado ha de entenderse el articulo 1615 del C6digo
Civil, que preceprua que la indemnizaci6n de perjuicios se debe desde que el deudor se ha
constituido en mora, si la obligaci6n es positiva.

3 PLANIOL Y RlPERT, Traite elementaire de droit civil, t. 227, pigs. 87 Y ss.; LOUIS

JOSSERAND, Cours de droit civil, t. n, Paris, Recueil Sirey, 1932, Dum. 621 .
n,
num.
 LOS REOUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS

n. La imputabilidad del incumplimiento

141. PRECISI6N.-La inejecuci6n 0 la ejecuci6n irnperfecta 0 retardada de la obligaci6n, puede

provenir: 1) de la mala fe 0 dolo del deudor; 2) de la culpa
de este, es decir, de su negligencia 0 descuido; 3) de un hecho imprevisible e irresistible que
haya colocado al deudor en la imposibilidad definitiva 0 temporal decumplir su obligaci6n en la
forma y tiempo debidos, y 4) de laculpaexclusiva del acreedor. Solamente en los dos
primeros casos el deudor es responsable de los perjuicios sufridos por el acreedor, por serle
imputable a aquel el incumpli rniento que los ocasiona. En el tercer caso no hay lugar a
indemnizaci6n de per juicios: un hecho que el deudor no ha podido preyer y que supera su
buena voluntad de cumplir, 10 lib era de toda responsabilidad; y en el cuarto, la culpa
exclusiva del acreedor produce este efecto exonerante, y si es concurrente con la culpa del
deudor, puede disrninuir la responsabilidad de este y, consiguien temente, el monto de la
obligaci6n indemnizatoria.

A. LA IMPUTABILIDAD POR EL DOLO

142. CONCEPTO.-Si el deudor intencionadamente deja de ejecutar en todo o en parte la prestaci6n

debida, 0 la ejecuta imperfecta 0 tardiamente, incurre en dolo, que es la'mas grave de las faltas que se
pueden cometer contra derecho, y,
por ende, la que apareja las sanciones mas severas (malitiis non est indulgendum).
En el campo de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones, el deudor convic
to de dolo debe indemnizarle al acreedor todos los perjuicios que le haya irrogado, y no
solamente los previstos, sino tambien los irnprevistos que sean consecuencia directa de dicho
incumplirniento (art. 1616).

B. LA IMPUTABILIDAD POR LA CULPA

143. CONCEPTo.-Como se desprende de 10 ultimamente dicho, los actos juridicos y las

obligaciones, en general, deben ser cumplidos de buena fe, esto es, lealmente, con la intenci6n
positiva de realizar la finalidad social y juridica a que obedecen. Mas esto no es suficiente. A las
buenas intenciones hay que agregar algo mas: prudencia, diligencia, cuidado en la ejecuci6n
de 10 debido, pues dicha finalidad puede frustrarse no solo porque el deudor abrigue el animo

dafiado de incumplir, sino tambien porque culposamente deje de poner los me dios
adecuados, por torpeza, negligencia 0 descuido. Por tanto, los actos juridi cos y las
obligaciones exigen rectitud u honestidad en la intenci6n y, ademas, requieren prudencia,
diligencia y cuidado en su ejecuci6n. Tales son los princi pios generales al respecto.

144. LA VALORACI6N DE LA CULPA. PerO Lc6mo determinar en cada caso

-

particular el grado de prudencia y diligencia que esta obligado a prestar el deu-

 1 00 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
dor? Porque es indudable que los hombres suelen comportarse de manera di versa en la
realizaci6n de sus actividades y en la gesti6n de sus negocios. Asi, algunos son
exageradamente prudentes y meticulosos; otros son torpes y perezo sos; y, en fin, otros son
ordinariamente atentos y cuidadosos: emplean normal mente su inteligencia y su voluntad sin
incurrir en excesos ni deficiencias. Surge de aqui un delicadfsimo problema que ha
preocupado a los juristas de todas las epocas, a saber: cuaI es elmejorcriterio paramedi.ty
determinar el grado de pru dencia y diligencia que debe prestar el deudor en el cumplirniento
de sus obliga ciones? Senl conveniente emplear para este efecto un criterio subjetivo,
vale decir, concreto, segun eLcual cada persona debe obrar de acuerdo con su idiosin
crasia y habitos de conducta? 0, por el contrario, sen'i preferible el empleo de un criterio
objetivo y abstracto fundado en la comparaci6n de la conducta del deudor con la que en
anaIogas circunstancias observaria cierto tipo ideal, v. gr., el del hombre normalmente atento
y cuidadoso? La elecci6n del criterio en cuesti6n es de importancia capital y constituye la
materia propia del intrincado y controvertido problema que se ha denorninado
tradicionalmente "de la pres taci6n de la culpa", cuyo desarrollo hist6rico describiremos a
continuaci6n.
145. EL DERECHO ROMANO.-El sistema del imperio, en el cual las institucio nes
ataiiederas a la responsabilidad a1canzaron su maxima complicaci6n, distin guia entre el
dolo (dolus), la culpa grave (culpa lata) y la culpaleve (culpa levis, culpa levior).
Todo deudor resppndfa del dolo, es decir, de la intencion 0 prop6-sito deliberado de incumplir.
2Pero en cuanto a la culpa, habia que distinguir seglin el acto 0 la obligaci6n concreta de que
se tratm:a. Asi, en el deposito y el precario, la responsabilidad del deudor solamente
quedabacomprometida, apar te del dolo, por su culpa lata, que consistfa en no entender
10 que todos entiehden, vale decir, en una falta de cuidado tan torpe y grosera que serfa
inexcusable en
cualquier persona (culpa lata est nimia negligentia, id est non intelligere quod
omnes intelligunt), por 10 cual esta culpa era asimilada al dolo (culpa lata et dolo
proxima). En todos los demas actos y obligaciones, como la compraventa, lalo caci6n, la
sociedad, la conservaci6n y restitucion de la dote, la gesti6n de la comunidad, la agencia
oficiosa, etc., el deudor respondfa hasta de la culpa leve. Pero la apreciaci6n de esta especie
de culpa tambien variaba segun los casos, pues las mas veces se comparaba al deudor con
un adrninistrador irreprochable, prudente, diligente y cuidadoso (bonus pater jamilias,
bonus vir), tipo ideal y abstracto, al paso que en otros dicho deudor era comparado
consigo rnismo, exigiendosele, entonces, que cumpliera su obligaci6n con la diligencia que
solfa emplear ordinariamente en sus propios negocios (praestare talem diligentiam
quam suis). El primero de tales criterios de apreciaci6n de la culpa leve sirvi6 a los
interpretes posteriores para crear la expresi6n culpa levis in abstracto que no se
encuentra en los textos romanos, pero que indica satisfactoriamente ese criterio general de
apreciacion. El segundo criterio, que tambien dio origen a la
LOS REQUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 101
expresi6n culpa levis in concreto, unicamente se aplicaba por excepci6n para medir
laresponsabilidad del tutor, del socio, del comunero y del marido obligado a restituir la dote,
casos en los cuales el deudor tenia derechos sobre la cosa, por 10 que solo se Ie exigia el
rnismo cuidado que ordinariamente solfa prestar a sus
propias cosas (talem diligentiam quam suis).
Importa declarar que el Digesto no emplea la expresi6n culpa levissima,
equivalente al descuido levisimo 0 muy ligero, en punto de la responsabilidad contractual,
sino que la usa por una sola vez en relaci6n con la responsabili dad delictiva 0 aquiliana4
146. EL DERECHO MEDIEV AL.-Los antiguos interpretes del derecho romano, a
partir de AccURsIUs (siglo XIII),incurriendo en ese vicio de interpretaci6n de los textos tan
frecuente en ellos y que consistfa en elaborar sutiles teorfas generales con base en reglas
concretas 0 en frases aisladas y de alcance lirnitado, desnatu ralizaron y falsearon el
sistema romano sobre la prestaci6n de la culpa por dos aspectos, a saber:
1) En primer lugar, supusieron, contra la realidad, que los jurisconsultos romanos
habian distinguido tres clases de culpa en la ejecucion de los contratos y obligaciones: la
culpa lata 0 descuido grave, inexcusable en cualquier perso na; la culpa levis, que
implicaba una negligencia 0 descui.do que 110 cometerfa un hombre prudente en la gesti6n
de sus negoclos (culpa levis in abstracto), 0 que no cometerfa el deudor en sus
propios negocios (culpa levis in concreto), y la culpa levissima, equivalente al
descuido mas ligero, a la negligencia en que no incurrirfa un hombre muy exacto y diligente,
y
2) En segundo lugar, para deterrninar el grado de diligencia que el deudor debia
prestar en cada caso, dichos interpretes emplearon un criterio que tampo co tuvo nunca
alcance general en el sistema romano, cual era el de la utilidad que cada contrato
reportara a las partes. Asi, en los contratos que fueran titiles tini camente para el acreedor,
como el dep6sito, se supuso que el deudor solo debia responder de su culpa lata 0 grave;
en los contratos celebrados para utilidad recf proca de las partes, como la compraventa,
estas debian responder hasta de su culpa leve; y, en fm, en los contratos que solamente
interesaban al deudor, como el co modato, su responsabilidad iba hasta la culpa levisima.
Tal fue la "teorfa de la prestaci6n de las tres culpas" que domin6 hasta el siglo XVII y
que profesaron todos los grandes interpretes del derecho romano, como AccURsIUs,
ALCIATE, BARTOLUS, CUJACIUS, DUARENUS, AVEZAN, VINNIUS,
HEINNECCIUS, FABER, etc.5
4 In lege Aquilia et levissima culpa venit, I, 44, t. II,Ad legem Aquileam, libro 9.
5 LUIS CLARO SOLAR, Explicacianes de derecha civil chilena, t. XI, Santiago de Chile. Edit.
Nascimento, 1937, nUIDS. 1051 y 1060, pags. 502, 503, 5 15 Y 5 16; RICARDO URIBE, ob. cit., nUID.
6, pags. 22 y ss.
1 02 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES Igualmente esta teona fue consagrada por las antiguas legislaciones, como la

espafiola de las Siete Partidas6.

147. EL DERECHO FRANcEs.-Los antiguos civilistas iranceses tambien

acogieron la teona medieval de la prestaci6n de las culpas, que lleg6 hasta Po
THIER, recibiendo de este todo el favor de su gran autoridad7 Sin embargo, ya desde el
siglo XVI, DONEAU (DoNELLus) ymas tard THoMASIO y LEBRUN abrieron
las puertas a la discusion de esta teona generalmente aceptada, tildandola de ser una
falsificaci6n de las leyes romanas, en 10 que ten fan razon porque, segtin ya 10 hemos
visto, tales leyes solamente llegaron a adrnitir dos clases de culpa en
culpa lata asimilada al dolus y la cul pa
materia de responsabilidad contractual: la
levis apreciada, unas veces in abstracto y otras in concreto, segtin el caso, sin
que para la determinacion de la responsabilidad del deudor tampoco se tuviera en cuenta,
a manera de criterio general, la utilidad que el contrato reportara para el 0 para el acreedor,
pues dicho criterio tinicamente se empleo en la epoca cla sica para distinguir a los
deudores que solo respondian de dolo 0 culpa grave cuando no estaban interesados, y a
los que tambien respondfan de su culpa 0 negligencia leve cuando sf ternan in teres en el
contratoB

Este debate sobre la teona medieval de la prestacion de las culpas culmino en

Francia con su rechzo formal por parte de los redactores del Codigo de
Napoleon, quienes la juzgaron "artificiosa, sutil e injusta", sustituyendola por un sistema
denominado "de la unidad de la culpa", porque en el apenas se exige, salvo alguna
excepcion, que e1.d;eudor emplee en la ejecucion de los actos jun
dicos y de sus obligaciones la diligencia de un buen padre de familia, vale decir, de un
hombre normalmellte diligente y cuidadoso en la administracion de sus
negocios9

148. EL DERECHO COLOMBIANo.-El Codigo Civil de don ANDRES BELLO si

gue a este respecto el sistema del antiguo derecho espafiol y de POTHIER, consa-

6 Partida VII, L, 1 1 , t. XXXIII.

7 POTIllER,Ohligations ... , num. 142.
8 Contractus quidam dolum malum duntaxat recipium, quidam dolum et culpam, dolum
tantum: depositum et praecarium. Dolum et culpam: mandatum, venditum, pignori acceptum,
locatum, item dotis datio, tutelae, negotia gesta: in his quidem et diligentiam. Societas et rerum
communio et dolum et culpam recepit. Sed haec ita, nisi si quid nominatim convenit. ULPIANO ,
Digesto,L, 24, tit. xvn,Dereg. iuris, lib. 50. Vease a GlRARD, Manuel elementairede droit romain,
ob. cit., pags. 693 y 792.
9 Cfr. AUBRY y RAu, Precis de droit civil, t. IV, mlm. 308; B AUDRy-LACANTINERIE y BARDE,
Precis de droit civil, t. I, nums. 347 y SS.; PLANIOL Y R1PERT, ESMEIN, Traite... , t. VII,nUms. 833 y SS.;
COLIN Y CAPITANT, Cours elementaire de droit civilfranais, t. II, nums. 75 y SS., pags. 69 y sS. ;
HENRJ Y LEON MAZEAUD, Traite tMorique et pratique de la responsabilite, t. I, nlims. 681 y sS.; HE

JULIEN BONNECASE, MARD, Precisdedroitcivil, t. n,num. 1496; Precis dedroitcivil, t II, num. 458;

LoUIS JOSSERAND, Cours de droit civil, t. II, num. 612.

 LOS REOUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 103

grando asf la teona medieval de la prestaci6n de las culpas que implica, como ya sabemos,
una clasificaci6n en tres grados de la diligencia que debe prestar el deudor en la ejecuci6n de
sus obligaciones, y cuyas aplicaciones pnicticas obe decen al criterio de la utilidad que los
distintos actos juridicos pueden reportar a las partes.

En efecto, el articulo 63 de dicho C6digo Civil reconoce y define tres cla ses 0 especies
de culpa, a saber: "culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es
la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las
personas negligentes 0 de poca prudencia suelen emplear en sus negocios pro pios. Esta
culpa en materias civiles equivale'al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido
ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres em pIe an ordinariamente
en sus negocios propios. Culpa 0 descuido, sin otra califi
caci6n, implica culpa 0 descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la dili
gencia 0 cuidado ordinario 0 mediano. El que debe administrar un negocio como un buen
padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa 0 des cuido levfsimo
es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administracion de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a
la suma diligencia 0 cuidado".
Y en cuanto a las aplicaciones pnicticas de la precitada clasificaci6n tripar tita de las
culpas, el articulo 1604 del propio C6digo, sienta las siguientes reglas generales: "El deudor
no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son titiles
al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recfproco
de las partes; y de la levfsima en los contratos en que el deudor es el tinico que reporta
beneficio".
Tenemos asf, pues, consagrada en su forma mas pura la teona de la pres tacion de las
culpas inventada por los glosadores del derecho romano.
Sin embargo, como 10 indica el articulo tiltimamente citado, las reglas gene rales
contenidas en el pueden ser modificadas, bien por las estipulaciones expresas de las partes,
bien pOJ disposiciones especiales de las leyes. Asf, los agentes
pueden convenir en que uno 0 mas de ellos respondan de determinada culpa distinta de
aquella por la que normalmente tendn3.n qUe responder, v. gr., que el
comodatario solo responda de la culpa leve, 0 el vendedor de la grave, 0 d de positario de la
levfsimalO Igualmente, N'arios articulos del C6digo Civil modi fican las mencionadas reglas
generales sobre la responsabilidad, como puede verse en los siguientes casos:

1) El mandatario responde de la culpa leve, aunque el mandato sea gratui to, es decir,
sin utilidad alguna para aquel (art. 2155), porque se dice que la gestion
de negocios objeto de este contrato; permite presumir que el mandatario se ha comprometido

a emplear ese cuidadoll. Pero esta culpa leve se apreciara mas

!O Veanse nums. 1 64 y ss. infra.

11
POTIllER,Obligations..., num. 142.
 1 04 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
estrictamente si el mandatario ha sido remunerado, y menos estrictamente si ha
manifestado repugnancia al encargo y se ha visto en cierto modo obligado a acep tarlo,
cediendo a las instancias del mandante (ibidem), 10 que no significa que en estos
casos el mandatario remunerado responda de la culpa levisima, ni que acep tando a
regafiadientes, solo responda de la culpa grave, sino que los descuidos en que incurra
y que puedan ser calificados comq culpas leves deben ser apre ciados por el juez con
mas 0 men os rigor segun ls circunstancias.
20) El agente oficioso, cuyas obligaciones son las mismas que las del man
datario, por cuanto el objeto de sus actuaciones es la gesti6n de negocios (art. 2305),
generalmente responde de la culpa leve (art. 2306). Pero si se ha hecho cargo de la
gesti6n para salvar de un peligro inrninente los intereses ajenos, solo sera responsable
del dolo y de la culpa grave; y si ha tornado voluntariamente la gesti6n, ofreciendose a
ella e impidiendo que otros 10 hiciesen, respondera de toda culpa, inclusive de la
levisima (ibidem).
30) Por regIa general, el depositario apenas responde de la culpa grave, porque
el dep6sito propiamente dicho es gratuito (arts. 2244 Y 2247). Pero si aquel se ha
ofrecido espontaneamente, 0 si ha pretendido que se le prefiera a otra per sona, 0 si
tiene algun interes personal en el dep6sito, sea porque se Ie permita usar de la cosa en
ciertos casos, sea porque se Ie conceda remuneraci6n, 0 si el dep6sito es necesario, es
decir, que la elecci6:l del depositario no depende de la libre voluntad del depositante,
aquel sera responsable hasta de la culpa leve (arts.
2247 Y 2263).
g
40) El comodatario es obli ado a emplear el mayor cuidado en la conser vaci6n
de la cos a y responde hasta de la culpa levisima. Sin embargo, si el como dato fuere
en pro de ambas partes, no se extendera la responsabilidad de aquel
sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante, solo hasta la culpa lata (arts. 2203
y 2204). No se entiende cuando el comodato 0 prestamo de uso de una cosa a titulo
gratuito pueda ser en pro del comodante, como tampoco se entiende por que el
depositario con permiso de usar la cosa depositada solo debe responder de la culpa
leve, al paso que el comodatario, quien esta colocado exactamente en la misma
situaci6n que tal depositario con facultad de uso, tenga que respon der hasta de la
culpa levisima. Esta aberrante discrepancia unicamente se expli ca por el metodo
especulativo que sirvi6 para la elaboraci6n de la teona medie val de la prestaci6n de las
culpas, abstracci6n hecha de las necesidades reales que se pretenma satisfacer con
ella.
149. CRiTICA AL DERECHO COLOMBIANO.-Infortunadamente, don ANDRES
BELLO, a vuelta de adoptar en su primer proyecto de C6digo Civil el sistema frances
de la unidad de la culpa, acab6 por decidirse en sus otros dos proyectos por el sistema
medieval de la clasificaci6n tripartita de las culpas. De esta suerte, nuestro C6digo
resuelve un problema tan delicado e importante, cual es el de la determinaci6n del
grade de diligencia y cuidado en la ejecuci6n de los actos
LOS REOUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 105
jundicos y de las obligaciones, mediante la aplicacion de una teona fundada en la falsa
interpretaci6n de otra legislaci6n modelo, 10 que permite comprender facilmente que
dicha teona, por artificiosa, no satisface las necesidades practi cas, a la vez que
entorpece y dificulta la labor judicial; reparos estos que son suficientes para justificar el
rechazo de la teona por parte de los redactores del C6digo de Napole6n. BIGOT DE
PREAMENEU, en su exposici6n de motivos ante el cuerpo legislativ, se expresaba
asi: "Esta divisi6n de las culpas es mas ingenio sa que util en la practica: no dej a de
sernecesario verificarrespecto de cada culpa si la obligaci6n del deudor es mas 0
menos estricta; cuaI es el interes de las par tes?; c6mo han entendido obligarse?;
cuaIes son las circunstancias?; cuando la conciencia del juez ha sido ilustrada asi,
no hay necesidad de reglas generales para pronunciarse segun la equidad. La teona
en que se dividen las culpas en muchas clases, sin poder determinarlas, no puede sino
arrojar una falsa claridad y convertirse en materia de las mas numerosas controversias.
La propia equidad repugna las ideas sutiles. Por esto se ha decidido que el deudor que
esta obligado a velar por la conservaci6n de la cosa, debe prestarle todos los cuidados
de un buen padre de familia, sea que la convenci6n no tenga por objeto sino la utilidad
de una de las partes, sea que tenga por objeto su utilidad comun"12.
Y FAVARD, en su informe al Tribunado, tambien decia con sobrada raz6n: " ... La
obligaci6n del deudor encargado de conservar la cosa que debe dar, no puede ser mas
0 menos extensa, sino relativamente a 10 que es materia del con trato; porque, desde
este aspecto, los medios de conservaci6n varian segun la naturaleza de los objetos
que son confiados a sus cuidados. La responsabilidad del deudor 10 obliga a toda
custodia de un buen padre de familia; pero no se le puede exigir que vaya mas alIa
dedicandole un cuidado extraordinario, a menos que haya contrafdo expresamente la
obligaci6n 0 que esta sea una consecuencia necesaria de su compromiso. Pero, en
ningun caso, es dispensado de prestar los cuidados que razonablemente se deben
esperar de un buen padre de familia para la conservaci6n de su propia cosa; y este
principio, para el cual la ley no fija ni puede fijar gradaci6n alguna, es la unica regIa que
se ha debido admitir para apreciar la culpa que debe producir la responsabilidad del
deudor"13.
Efectivamente, determinado el contenido de un acto jundico y, en general, de una
obligaci6n, mediante la investigaci6n de la real voluntad de los agentes, de la
naturaleza juridica del acto u obligaci6n, de los us os y costumbres al respec to, y de
los dictados de la equidad, al deudor se le debe exigir, ademas de la buena fe, ni mas
ni menos que la prudencia y el cuidado que los hombres juiciosos y diligentes, vale
decir, los buenos padres de familia, prestarian en igualdad de cir cunstancias. Exigirle
menos, so pretexto de que el deudor en cuesti6n suele ser persona torpe y negligente
en la administraci6n de sus propios negocios, 0 de que el acto no le reporta utilidad,
equivale a sacrificar los legitimos intereses del
12
LOCRE, t. XII, pag. 326.
I) Ibidem, t. XII, pags. 431 y ss.
 1 06 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
acreedor, quien siempre tiene derecho a esperar que aquel, en virtud del elemental principio
de la solidaridad social, se comporte en el cumplimiento de sus debe res legales 0
convencionales como una persona prudente y cuidadosa, usando para ella de su inteligencia
y voluntad naturales. Por el contrario, exigirle al deudor una diligencia extraordinaria y des us
ada en el cumplimiento de sus obligacio nes, fundandose para ello en que el acreedor ha
guerido beneficiarle mediante un acto juridico que no reporta utilidad alguna pata este,
equivale precisamente a destruir el caracter liberal del acto, exigiendo al deudor que
compense, mediante un sacrificio extraordinariamente O'leroso, el provecho que tal acto Ie
reporta.
Asf, por ejemplo, si en el comodato el comodante no recibe utilidad alguna cabal mente
porque su animo liberal Ie ha inducido a prestar desinteresadamente un servicio al
comodatario, a este solo se Ie debe exigir que use de la cosa prestada como persona
prudente y cuidadosa; pedirle mas, obligandolo a convertirse en un extraordinario y
diligentisimo guardian de dicha cosa, so pena de comprometer su responsabilidad por el
descuido mas insignificante, equivale a trastocar de raiz la indole y la finalidad del contrato,
convirtiendo al comodante en la parte real mente beneficiada y al comodatario en un esclavo
de esa cosa que tiene que cus todiar con tanta diligencia, que ya no puede aprovechar
normalmente el uso de aquella.
Por 10 expresado, seria muy conveniente modificar el sistema del C6di go Civil en
este punto, descartando la artificiosa y empmca teoria de la prestaci6n de las culpas, para
establecer, en $U lugar, un sistema conforme al cual todo deudor debe quedar obligado, ni
mas :iiimenos, a comportarse como una persona nor malmente juiciosa y diligent;' como un
buell padre de familia. Mientras esta rc fOIDla no se establezca, el problema importantisimo
de laresponsabilidad contrac tual continuara emregado a la arbitrariedad de los jueces,
llamados por el sistema vigente a clasificar la conducta de los deudores en tres categorias
separadas entre si por line as sutilisimas y de ordinario inasibles.
C. LA PRllEBA DEL DOLO Y DE LA CULPA
150. LA PRUEBA DEL bOLO.-Es un principio general y en nuestro ordena miento
positivo, el de que la carga de la prueba de los hechos Ie incumbe a quien los alega (C, C.,
art. 1757); de donde corresponde al actor acreditar los hechos que son fundamento de su
acci6n (actori incumbit probatio) . En consecuencia, el acreedor que pretenda la
indemnizaci6n de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento 0 por la demora en el
cumplimiento de la obligaci6n, tiene que aducir la prueba de todos y cada uno de los
requisitos establecidos por la ley para que haya lugar a dicha indemnizaci6n; y como entre
tales requisitos figura el de que el incumplimiento 0 el retardo sean imputables al deudor, de
conforrnidad con tal principio, Ie corresponderia siempre a aquel demostrar el dolo 0 la culpa
cometidos por este.
LOS REOUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 107
El articulo 1516 del C6digo Civil preceptua respecto de la primera de estas causas de
imputabilidad: "El dolo no se presume sino en los casos especialmen te previstos por la ley.
En los demas debe probarse". Tal disposici6n sobra porque, segtin la precitada regIa
general, quien alegue el dolo debe probarlo, y, ademas, es redundante, porque resulta claro
que cuando la ley no establezca la presunci6n del dolo, la que implica el desplazarniento de
la carga de la prueba en contrario hacia el demandado, Ie corresponde al actor suministrarla.
El C6-digo Civil solamente establece dicha presunci6n del dolo en los siguientes ca sos: a)
cuando se ha detenido U ocultado un testamento (art. 1025); b) cuando el alQacea cumple
disposici6n del testamento contraria a las leyes (art. 1038), Y c) cuando se hace una
apuesta, sabiendo de cierto que ha de verificarse 0 se ha veri ficado el hecho de que se trata
(art. 2284).
151. LA PRUEBA DE LA CULPA.-Por el contrario, el enunciado principio ge neral
sobre la carga de la prueba sufre excepci6n muy importante en punto de la culpa por el
incumplimiento de una obligaci6n, la que si se presume de confor midad con 10 dispuesto en
el pemiltimo inciso del articulo 1604 del C6digo Civil, a cuyo tenor "la prueba de la diligencia
0 cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que 10 alega".
Por tanto, el acreedor de obligaci6n contractual que instaura acci6n indemnizatoria solo tiene
que acre ditar la existencia de dicha obligaci6n, el perjuicio y la{;onstituci0})en mora del
deudor cuando este ultimo requisito sea de observar; mas no asi la culpa impu table al
deudor, pues ella se presume, 10 que Ie impone a este la necesidad de desvirtuarla, bien
sea mediante la prueba de la diligencia que Ie competia prestar, o bien con la de la
ocurrencia de un caso fortuito 0 de culpa exclusiva del acree dor. Segun 10 precisaremos
adelante, un sector de la doctrina contemporanea tiende a declarar que basta la prueba de
la diligencia cuando la obligaci6n es de medios, al paso que se requiere la del caso fortuito
cuando dicha obligaci6n es de resultado.
El regimen probatorio de la culpa que se viene de resenar deterrnina dife rencia
fundamental entre la responsabilidad por el incumplimiento de las obli gaciones y la
responsabilidad por el hecho ilicito, pues en esta ultima la culpa no se presume, salvo la
excepci6n consagrada en el articulo 2356 y aplicada por . nuestra jurisprudencia a los casos
de responsabilidad proveniente del ejercicio de actividades peligrosas, sino que dicha culpa
debe ser siempre plenamente acre ditada por quien alega haber sufrido dano a causa de
ellal4.
D. LA EQUIPARACION DE LA CULPA GRAVE AL DOLO
152. CONCEPTo. Como - la culpa de esta especie equivale al maximo des cuido 0
negligencia de parte del deudor, el C6digo Civil, acogiendo la soluci6n
14 COLIN Y CAPITANT, ab. cit., t. II, num. 193, pags. 193 y SS.; ALESSANDRIRoDRIGUEZ Y SOMA
RRIVA UNDURRAGA, ab. cit., t. ill,n6.m. 324, pags. 197 y 198.
1 08 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
romana, la equipara al dolo (art. 63), es decir, a la intencion positiva de inferir
dano (culpa lata dolo aequiparatur), 10 que conduce a que aquella, como
este, Ie imponga al deudor la obligacion de indemnizar todos los perjuicios
directa mente derivados de su incumplimiento 0 de su cumplimiento
defectuoso 0 tar dio, y no solamente los que se hayan previsto 0 podido
preyer al tiempo del con trato (art. 1616).
. 153. LA PRUEBA Y LOS EFECTOS DE LA EQUIPARACION.-Pero esta
asimilaci6n de la culpa lata al dolo solamente concierne a los precitados efectos y
no ala prue ba de aquella. Asi, como ya quedo dicho, el dolo no se presume, y, por
tanto, e! acreedor que 10 alega debe probarlo; por el contrario, como la ley si
establece la presuncion de la culpa que debe prestar el deudor (art. 1604), para
desvirtuarla este tiene que demostrar haberprocedido con la diligencia y el cuidado
en el gra do por 61 debido. Sin embargo, esta regIa no es tan simple como a
primera vista se ofrece: la culpa grave solo se presume en casu de incumplimiento
de una obli gacion proveniente de contrato en que el deudor haya de prestar dicha
culpa, por ser tal contrato de inter6s exclusivo del acreedor, como el deposito
gratuito, En tonces, presumi6ndose que el incumplimiento del deudor obedece a
grave culpa de su parte, para exonerarse de responsabilidad 61 tiene que probar
que no ha pro cedido con negligencia mayor que la de lina persona descuidada en
la gestion de sus negocios propios. Pero, como cuando el contrato reporta
beneficio para el acreedor y el deudor, v. gr., 19.9ompraventa, la responsabilidad
de este ultimo solo va hasta la culpa leve, lipresuncion unicamente se refiere a
dicho grado y no al de la culpa grave. En tal caso, el acreedor puede conformarse
con los efec tos propios de la culpa leve y acogerse a la presuncion legal; mas si
alega que el deudor ha incurrido en culpa grave, para obtener la indemnizacion de
los perjui cios imprevistos que se Ie hayan irrogadocon el incumplimiento de la
obliga cion, debe demostrar que el deudor ha sido mas negligente que una
persona des cuidada en sus propios negocios.
Claro que la precitada interpretacion legal conduce a hacer mas onerosa la
situacion del deudorprecisamente cuando la ley mas ha querido favorecerlo, pues .
dicha interpretacion resulta que, al exigirle la ley una diligencia minima por no
reportar beneficio alguno del contrato, 0 sea, al permitirsele proceder como una
persona descuidada en la gestion de sus propios negocios, se presume que, al no
cumplir, ha incurrido en la culpa que mas onerosas consecuencias apareja. Sin
embargo, por aberrante que parezca esta solucion, ella es consecuencia logica de
la presuncion legal de culpabilidad del deudor y de la empiric a teoria medie val de
la prestacion de las culpas. Estableciendo la ley varias especies de estas, dicha
presuncion tiene que referirse al grado de culpa de que el deudor respon de, pues,
de 10 contrario, la presuncion careceria de objeto. Por consiguiente, cuando el
deudor solo responde de la culpa grave, es esta la que se presume que
LOS REQUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 1 09
ha cometido y no la leve ni la levisima, ya que tales culpas no estan llamadas
a producir efecto alguno en dicho casol5.
Desde luego, la solucion contraria a la aqui propuesta contaria en su
favor con fundamento racional mas solido, como 10 es el ya insinuado de
que el esta blecimiento de la culpa grave favorece a las deudores a quienes
solo se hace responsables de esta; mas, al mismo tiempo, se presume que
han incurrido en ella, imponi6ndoles sancion igual a la que el dolo produce;
pero esta solucion contraria se encuentra en pugna con la ley que, sin hacer
distinciones entre las tres clases de culpas que reconoce, arroja la carga de
la prueba de Ia diligencia y del casu fortuito sobre el deudor que los alega.
E. EL CASO FORTUITO
154. CONCEPTo.-Como el deudor solo incurre en responsabilidad cuando la
inejecucion 0 el retardo de su obligacion Ie es imputable por haber cometido dolo 0
culpa, concluyese, por el contrario, que no hay lugar a dicha responsabi lidad ni a la
consiguiente indemnizacion de perjuicios al acreedor cuando el in cumplirniento no Ie
es imputable a aquel, sino que es el resultado de un hecho extrafto que supera su
voluntad y que 10 coloca en imposibilidad absoluta y
permanente 0 transitoria de cumplir.
Este planteanliento no uirece el concepto del casu fortuito como factor exo
nerante de responsabiijdad, asi definido en el articulo lO de la ley 95 de 1 890:
"Se llamajiterza mayor 0 caso Jortuito el imprevisto a que no es posible resistir,
como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos
[sic] de autoridad ejercidos por un funcionario publico, etc.".
Varias teorias han elaborado los civilistas franceses para distinguir entre el
caso fortuito y la fuerza mayor, por cuanto el Codigo de Napoleon, a veces,
emple separadamente dichas expresiones. Pero las aludidas teorias no son de
recibo entre nosotros, comoquiera que la precitada definicion legal refiere am bas
expresiones a un solo concepto, 10 que es acertado y evita sutilezas que, mas
que claridad, arrojan confusion en tan delicada material6
155. LAS CONDICIONES DEL CASO FORTUITo.-Para que un hecho extrafto, vale
decir, que el deudor no haya contribuido a producir, constituya fuerza mayor 0
caso fortuito, es necesario que sea imprevisible e irresistible. Por tanto, el nau
fragio, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad, etc ., propuestos
como ejemplos de la definicion legal, unicamente estructuran el referido concepto
15 Con razones que por sf solas no estimamos suficientes, Lms CLARO SOLAR (Explicaciones de
derecho civil chileno, t. XI, pags. 526 y ss.) y AiEssANDRI Y SOMARRN(CursoA de derecho civil,
t. ill,pags. 199 y ss.) acogen esta rnisma tesis.
16
Lms CLARO SOLAR, Explicaciones de derecho civil chileno, t. XI, num. 1077, pags.
537 y 538; en contra, casaci6n del 7 de marzo de 1939, "G. J.", t. XLVll,pag. 707.

110 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
cuando reunen las dos caracteristicas preindicadas. Con otras palabras: no es
factible formar un cat610go de hechos constitutivos de casos fortuitos y otro de los
que no 10 sean, sino que la calificaci6n de tales hechos en uno u otro sentido es
cuesti6n de facto que los jueces tienen que apreciar discrecionalmente, aten
diendo a las circunstancias concretas de cada caso, para averiguar si en este se
ofrecen 0 no los dos requisitos esenciales del fen<?meno exculpatorio del deudor:
a) la imprevisibilidad, y b) la irresistibilidad. i
156 a) LA IMPREVISIBILIDAD .-La misma expresi6n caso Jortuito indica
idiomaticamente un acontecimiento extrailo, subito e inesperado. Por tanto, si el
hecho ya existia al tiempo del contrato y era conocido 0 cognoscible por un deudor
diligente, 0 si este razonablemente hubiera podido preverlo, por ser acon
tecimiento normal 0, por 10 menos, de frecuente acaecer, la ocurrencia de ese
hecho no constituye caso fortuito ni libera de responsabilidad, bien sea porque el
deudor, habiendo podido preverlo, ha incurrido en culpa al no tratar de con
jurarlo; 0 bien porque ha procedido temerariamente al obligarse en tales condi
n puerto por razones sanitarias; la sequia; la enfermedad de la vid; !a ocurrenCla de
ciones17 Esta imprevisibilidad del caso fortuito es, se repite, una cuesti6n de
hecho que el juez debe apreciar concretamente en cada situaci6n, tomando
como criterio para el efecto la normalidad 0 lafrecuencia del acontencimiento 0, por
el contrario, su rareza y repentinidad: si tal acontecirniento es frecuent y, mas
aun, si suele presentarse con cierta periodicidad, no constituye un caso fortuito,
porque el deudorrazonablemeIl:t.e hadebido preverlo y medir su propia habilidad
para conjurarlo, 0 bien abstenerse de contraer el riesgo, de no creer que podria
evitarlo; por el contrario, si se trata de un acontecer de rara ocurrencia, que se ha
presentado en forma subita y sorpresiva, hay caso fortuito porque nadie esta obli
gada a preyer 10 que es excepcional y esporadico. Algunos ejemplos y aplica
ciones muestran el USb que del preindicado criterio de apreciaci6n suelen hacer
de modo riguroso doctrina y jurisprudencia. "El incendio, el hurto, el robo, la
muerte de los animales, la perdida de las cosechas, etc., son hechos en general
previsibles y que por su sola ocurrencia no acreditan el caso fortuito 0 la fuerza
mayor, porque dejan incierto si dependen 0 no de la culpa del deudor"18. "Si el
accidente es ilTesistible, pero dcbi6 preverse, tanpoc() '. habra caso fortuito.
Ejemplo, cualquiera fuerza fisica 0 moral a que no puede resistirse, pero que pudo
evitarse en sus consecuencias"19. "La medida tomada por un decreta debia ser
prevista si habia llamado antes la atenci6n del legislador y si ya varias veces el
gobierno habia propuesto su aplicaci6n ...; en las minas de carb6n la frecuencia
356; HENRI y LEON MAZEAVD, Responsabilite..., t. IT, nUll. 1563; JULIEN BONNECASE, Suplement ..,
.
17 COLIN Y CAPITANT, ab. cit., t. IT, pag. 74; RENE DEMOGUE, Traite des obligations, t. VI, num .
t. ill,pags, 527 y SS.; RAnOUANT, Du cas fortuit, pags. 26 y ss.
18 Cas. 31 de agosto de 1 942, "G. J.", nums. 1889-1 890.
19 Cas. 26 de mayo de 1 936, "G. 1.", nullS. 1 909-1910.
LOS REOUISITOS DE LA INDEMNIZACI6N DE PERJUICIOS 111
de las huelgas implica el deber de preverlas; no se debe considerar com.o caso fortuito
un accidente ordinario y frecuente, como es la enfermedad de la vld, que el hacendado
debe esperar; la agresi6n a un viajero en un vag6n es un hecho tan frecuente que la
compailia debia preverlo, y hasta la g en:a 0 la revolci6n que en ciertos paises son
endemicas constituyen casos ordin os y previsibles los que las personas que
comercian con esos paises estillhabltu.aas. En matena de transporte terrestre, en
caso de congesti6n, una de las condIcIones . para qe los tribunales reconozcan un
caso de fuerza mayor, es la de que haya sldo mouvada por un movimiento excepcional
de mercancfas por raz6n de circunstancias anormales y no del hecho que se
reproduzca peri6dcamente. cada ailo, ta!s como el transporte de frutas de cidra en
.
el otono en Clertas reglOnes Tamblen hay hechos, en si mismos, que a priori aparecen
como previsibles porque son ordinarios: son los riesgos inherentes a un negocio, a tal
punto que el deudor, a menos de incurrir en culpable negligencia, no puede dejar de
considerar y con templarlos. Hay eventualidades, por cuyas circunstancias 0 la
naturaleza del contrato, imponen su previsi6n: la escasez 0 el encarecimiento de un
producto; un accidente de maquina; en el transporte maritimo la detenci6n del navio en
una huelga en operaci6n a largo termino; a variabiliad de los mgrso.s c
.
sante de la dificultad y la ruina del empresano de un casmo 0 de una fabnca
En suma: la imprevisibilidad es elemento esericial del caso fortuit? ; tl elemento
ha de apreciarse singularmente en cada situaci6n concreta; el nteno para el efecto
debe ser la rareza y 10 subito del evento, pues .ha de partlfse del supuesto de que una
persona diligente y cuidadosa en sus negoclOs dee preyer los hechos normales, 0
frecuentes, 0 probables, seglin la naturalcza de dichos . nego cios, miixime si ella se
ocupa habitualmente en estos, en forma que, al obligarse, es de presumir que asume
los riesgos inherentes a eUos y que esper superl.s, ya que en nuestro
ordenamiento civil no es de re ibo la teoria. de la ImprevlSlon que consiste
precisamente en 10 contrario, es declf, en presUIDlf que el dudor se
obligaen consideraci6n alas circunstancias existentes al tiempo del negoclO
rbus sic stantibusJ, y que si estas varian haciendo mas dificil u oneroso el cumplimien
.
to de su deuda, puede aJegar tal cambio como iaz6n exculpatoria Cabalmente, por no
ser aceptable esta teoria de la imprevis6n. que min la segridad e 1.0s actos
juridicos y del comercio, la doctrina y la ]Ullsprudencla, seg.un quedo VIS to, se
muestran bien rigurosas en la clasificaci6n como casos fOrtultO.S de he.chos que,
mirados con un criterio simplista, parecerian er tales, 0I?0 el mcendlO, el hurto, el
robo, la muerte de los animales, las seqmas, las perdldas de cosechas, los actos
legislativos 0 de autoridad destinados a remear situacin.es sociales an6malas y de
duraci6n suficiente par espear esas medldas, la CSIS en enfer medades
cr6nicas del deudor, las huelgas en clertos sectores econOIDlCOS, los atra-
20
RADOUANT, ab. cit., pag. 1 50.
 112 EL REGIMEN GENERAL D E LAS OBLIGACIONES
COS en lugares afectados por perturbaciones del orden publico, el encarecimien
to de bienes y servicios causado por devaluaciones monetarias, etc.21
Es obvio que la imprevisibilidad, ponderada como elemento constitutivo
del caso fortuito exonerante de responsabilidad, solo suscita dudas cuando no se
s be si el eudor pudo 0 o preyer el acontecimiento, pues, si aparece que este
s
e prevlsto, pero que dlCho deudor crey6 poer sobreponerse a el, la conclu
.
SIOn meluctable es la de que el deudor debe responder por haber obrado a
sabiendas y con temeridad.
157. b) LA IPJ' -ESISTIBILIDAD.-Asf como la expresi6n caso fortuito traduce
la nece
imprevisibilidad de su ocurrencia, la de juerza mayor, empleada
como smomma de aquella en nuestra defInici6n legal, relieva esta otra caracte
ristica que ha de ofrecer tal hecho: el ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta
el punto de que el deudor no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus conse
c encias . Si este, a sabiendas, embarca 10 debido en nave averiada que zozobra;
.
SI temeranamente se expone ala acci6n del enemigo 0 de bandoleros que operan
en una comarca perturbada por la violencia; si comete ilicitos que 10 coloquen
m rced e la autoridad; si no toma las medidas indispensables para evitar el
. 0 la inundaci6n de la propiedad arrendada, etc., incurre en
mmmente mcendio
falta xcluyente del caso fortuito, a pesar de que tales hechos puedan ser califi
cados en sf como extrafios y dominadores. Tampoco, segun ya qued6 dicho, hay
fuerza maor do el obstaco, sin impedir el cumplimiento de la obligaci6n,
10 hace mas diflCl1 u onerosQ:que 10 previsto inicialmente.
La expresi6n mismajuerza mayor esta indicando que esta debe ser insupe
rable, que debe hacer imposible el cumplimiento de la obligaci6n objetivamen
. plimiento de las obligaciones, que es de cargo del deudor la ejecuci6n directa de
te conslderada y no relativamente a las condiciones particulares del deudor.
. l principio general de derecho, conforme al cual no hay obligaci6n a 10
lffiposlble (ad imposibilia nulla obligatio est), preside tanto el nacimiento de las
obligacion s oo su exti ci6n por caso fortuito. La imposibilidad del objeto
de un acto ]undico, provemente de ser las prestaciones del mismo contrarias a
las leyes de la naturaleza, 0 a las normas legales imperativas, 0 al orden publico,
o a las buenas costumbres, es causal de inefIcacia de dicho acto (art. 15 1 8), bien
ea po que el vinculo juridico no puede formarse sobre un objeto fisicamente
:
Imposlble, como la entrega de un ser mitico 0 tocar el cielo con la mana 0 bien
porque la ilicitud de tal objeto, 0 sea, su imposibilidad moral, como cu do se
estipul la comisi6 de un delito, apareja la nulidad absoluta de ese pacto. De
?
la proPl man ra, SI despues de acida una obligaci6n vilida, su cumplimiento
se hac Imp lble a consec encla del hecho extrafio imprevisto y que supera la
..
buenarntencIOn y la diligencla del deudor, dicha obligaci6n se extingue, quedando
21 Nuestro actual C6digo de Comercio entroniza en nuestra leo-islaci6n esta torpe leona de
la imprevisi6n (an. 868).
LOS REOUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 113
este ultimo liberado de responsabilidad frente al acreedor, quien asi corre el riesgo
del caso fortuito.
Sin embargo, la ponderaci6n de la imposibilidad de la prestaci6n debida para
determinar la extinci6n de la obligaci6n requiere mayores precisiones. Dicha
imposibilidad ha de ser absoluta: si el deudor pudo evitar el hecho superar sus
consecuencias, v. gr., realizando mayores esfuerzos y sacrifi,cios, el incumpli
miento Ie es imputable y compromete su responsabilidad. 19ualmente, la impo
sibilidad debe ser permanente y no meramente transitoria: si el obstaculo solo
reviste esta ultima caracteristica, libera al deudor de la correspondiente indem
nizaci6n moratoria, pero no de ejecutar la prestaci6n debida una vez que haya
desaparecido el obstaculo para hacerlo.
158. EL HECHO DE UNTERcERO.-El concepto clasico del caso fortuito, confi
gurado por sus imprescindibles caracteristicas que se han analizado, abarca por
igual los hechos de la naturaleza fisica, los actos de la autoridad social y los he
chos de las personas particulares extrafias al deudor. El articulo lO de la ley 95
de 1 890, al ejemplarizar su definici6n, incluye "el apresarniento de enemigos",
tipico hecho de terceros, como 10 son tambien otros citados por doctrina y juris
prudencia, tales el asalto a un vemculo de transporte publico en condiciones de
normalidad que 10 hicieran imprevisible, la ocurrencia de una huelga tambi6n
sorpresiva en operaci6n de ejecuci6n inmediata, el dafio del vehfculo prestado
en accidente de transito provocado por embriaguez del conductor de otro ve
mculo, etc.
Pero es claro, dentro de los linearnientos de la responsabilidad en el incum
la obligaci6n, y que tambien se presume que el incumplimiento de ella obedece
a culpa de dicho deudor. En tales circunstancias, este, al pretender alegar el hecho
de otra persona como exonerante de su responsabilidad, necesariamente debe
demostrar que tal hecho Ie es extrafio, imprevisible e irresistible. Asi, cuando
al hecho del tercero se suma la culpa concurrente del deudor, como cuando en
el accidente de transito que dana el vemculo prestado se establece la infracci6n
conjunta de los reglamentos pertinentes por parte del deudor y del conductor del
otro vemculo, 16gicamente la conducta ilicita de este no libera a aquel de la culpa
en que tambien incurriera y que compromete su responsabilidad, segtin princi
pio general pertinente (art. 2357). En el mismo orden de ideas, si el tercero cau
sante del hecho que impide el cumplimiento de la obligaci6n es persona que
dependa del deudor y de la que este deba responder, 0 es alguien que obre por
cuenta y riesgo de aquel, como el delegado para ejecutar la prestaci6n debida,
tampoco se estructura el caso fortuito liberatorio; en el primer ejemplo, porque
el deudor responde indirectamente de sus dependientes cuyas actuaciones debe
'" vigilar (culpa in vigilando), y en el segundo, porque al delegar en persona inepta
 114 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES de modo tal que esa responsabilidad queda descartada cuando el caso fortuito se interpone
y determina inevitablemente la no ejecuci6n perfecta y oportuna de 10 debido. Pues bien,
esta ultima situaci6n tambien puede ofre cerse cuando es el propio acreedor quien obra
culposamente y coloca al dendor en imposibilidad de cumplir.

162. LA MORA CREDIToRIA .-La precitada hip6tesis es de rara ocurrencia y, por

ello, tradicionalmente las legislaciones no la contemplan como un fen6meno general. As!,
nuestro C6digo Civil se refiere a ella en disposiciones aisladas y que miran a casos
particulares, a saber: a) el articulo 1605 preceprua que "laobli gaci6n de dar contiene la de
entregar la cosa; y si esta es una especie 0 cuerpo

22 Vease c. c., arts. 1733 Y ss.; PLANIOL Y RIPERT, Traite elementaire de droit civil, t. n,

232 quater y 240 bis, pags. 92 y 95; COLIN y CAPITANT, Cours .., t. n, nlirn. 80, pag. 72;
mirns. .

ALEsSANDRI Y SOMARRIVA, Db. cit., t. III,mirn. 304, pag. 186.

dor (art.
1735).

o negligente tambien incurre aquel en una falta que Ie compromete (culpa in eli
gendo)22.

159. Los EFECTOS DEL CASO FORTUITo.-Concurriendo los elementos cons

titutivos de dicha figura, anteriormente descritos, la inejecuci6n de la obligaci6n o su
ejecuci6n defectuosa 0 tardia, segun el caso, no son imputables al deudor y, por ende, este
queda exonerado de responsabilidad frente al acreedor insa tisfecho.

Sin embargo, esta regIa general sufre excepciones en tres hip6tesis, a sa

ber: a) cuando el deudor asume voluntariamente el riesgo del caso fortuito, ga rantizandole
aS1 al acreedor el resultado que este busca (art. 1732); b) cuando el
caso fortuito sobreviene estando el deudor constituido en mora (siempre que dicha
situaci6n no hubiera danado la cos a debida, si esta hubiere sido entre gada al acree
1604, inc. 2), y c) en el caso de perdida de cosa hurtada 0 robada (art.

160. LA PRUEBA DEL CASO FORTUITo.-La carga deesta le corresponde a

quien 10 alega. As!, si el deudor, para liberarse de responsabilidad, propone el caso fortuito a
manera de excepci6n, debe acreditar en toda su plenitud el hecho invo
cado como tal y sus elementos constitutivos, segun las reglas generales en mate ria
probatoria y, en especial, seglin el principio reus excipiendumfit actor. Tal
es 10 preceptuado por el articulo 1604 del C6digo Civil.
.
,.-.
'J

F. 1A CULPA DEL ACREEDOR

161. CONCEPTO.-Dicho esta que la responsabilidad del deudor por el in

cumplimiento de la obligaci6n esta condicionada a que este incumplimiento Ie sea imputable,
 LOS REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIGN DE PERJUICIOS 115

cierto, contiene, ademas, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios
al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir"; b) e1 1739:
"la destrucci6n de la cosa en poder del deudor, despues que ha sido ofrecida al acreedor, y
durante el retardo de este en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave 0
dolo", Y c) e1 1 883: "si el comprador se constituye en mora de recibir, abonara al vendedor
el alquiler de los almacenes, graneros 0 vasijas en que se contenga 10 vendido, y el vendedor
quedara descargado del cuidado ordinario de conservar la cos a, y solo sera ya responsable
del dolo 0 de la culpa 'grave".

Los textos transcritos que corresponden, en su orden, a los articulos 1548, 1680 Y 1
827 del C6digo chileno, han permitido a los comentaristas formular la teona de la "mora
creditoria", en punto de las obligaciones de dar 0 entregar cosa,
con las siguientes determinaciones: 1') se produce ella cuando el deudor Ie ofre ce la cosa al
acreedor (art. 1739), sin que sea necesario el pagopor consignaci6n de la cos a, pues este
extingue la obligaci6n (art. 1663), y, l6gicamente, la mora
es anterior a este pago, y 2") la mora creditoria descarga al deudor de responsa
bilidad por las culpas leve y lev1sima, reduciendola al dolo y a la culpa grave (arts.
1739 y 1883); Y el acreedor esta obligado aindemnizar los perjuicios que su mora Ie
irrogue al deudor (art. 1883)23.

163. GENERALIZAcr6N DE LA TEoRiA.-En nuestro sentir, la concepci6n de la

mora creditoria, fundada en los textos legales de que se ha hecho merito y con los
alcances,restringidos que se Ie asignan en punto de las obligaciones de dar y de entregar
cosa, apenas S1 es una aplicaci6n particular de principios generales que dominan toda la
responsabilidad civil.
En primer lugar, si dentro de la concepci6n latina de la responsabilidad subjetiva
consagrada por nuestra legislaci6n, es elemento axio16gico de toda
acci6n indemnizatoria, la imputabilidad del dano a la conducta dolosa 0 culposa de persona
distinta de quien 10 sufre; y si, por ello, el hecho extrano meramente natural, 0 el acto
emanado de la autoridad, 0 el cometido por un tercero, pueden enervar dicha acci6n contra el
deudor, resultaria irrazonable y cOIilradictorio ne garle este mismo efecto al hecho culposo del
acreedor, siempre que alcanzase caracteristicas y proporciones tales que constituyese para el
deudor un verdade ro caso fortuito.

En segundo lugar, la culpa de la v1ctima de un perjuicio es factor que el dere cho

tambien ha considerado siempre al determinar la responsabilidad y el quan tum de la
obligaci6n indemnizatoria en que tal obligaci6n se traduce. Este prin cipio esta expresamente
consagrado por el articulo 2357 de nuestro C6digo Civil, a cuyo tenor, "la apreciaci6n del
dano esta sujeta a reducci6n, si el que 10 ha sufri do se expuso a el imprudentemente".

23 ALESSANDRI Y SOMARRIVA, Derecho civil, t. III,mims. 354 y ss., pags. 214 y ss.
 116 EL RtGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
Con apoyo en esta regIa, doctrina y jurisprudencia coinciden en afirmar, en
punto de la responsabilidad aquiliana, que la concurrencia de la culpa de la vic
tima impone la reducci6n de la condena al autor del peIjuicio y aun puede llevar
ala exoneraci6n de este de toda obligaci6n indemnizatoria, si el juez encuentra
que aquella culpa alcanza tal gravedad que excluye la cometida por ep4.
Los dictados de la equidad en que se inspira la mencionada regIa, determi
nan la necesidad de aplicarla tambien en el campo de la responsabilidad por el
incumplimiento de las obligaciones. La concurrencia de culpas entre el acree
dor y el deudqr debe ser atendida para fijar el monto de la indemnizaci6n por el
incumplimiento de la obligaci6n y aun para negarla cuando la culpa del acree
dor neutralice totalmente la del deudor, quien, se repite, solo responde del dolo
y de la culpa grave concurrentes, todo esto sujeto al prudente juicio del senten
ciador.
Tal es la orientaci6n general de la jurisprudencia francesa, cuyo sistema legal
es similar al nuestro en la materia. Asi, en tratandose del transporte de perso
nas, aquella ha decidido que en el accidente del viajero que se monta en un tran
via 0 en un tren sobrecargado, 0 que 10 hace cuando el vehfculo esta en marcha,
incurre en culpa y que la responsabilidad consiguiente solo debe ser compartida
por el transportador cuando este haya dejado de tomar las medidas conducentes
a evitar el accidente25.
G. ESTIPULACIONES QUE vARfAN LA IMPUTABILIDAD
164. PREcrsroN.-Las regli generales hasta aqui expuestas, que gobiernan
la responsabilidad del deudor y la consiguiente indemnizaci6n de perjuicios al
acreedor por el incumplirniento de las obligaciones a cargo de aquel, pueden ser
modificadas convencionalmente en 10 tocante ala irnputabilidad moral 0 subje
tiva y con la eficacia liberatoria del caso fortuito, en forma tal que dicha respon
sabilidad resulte agravada 0 atenuada. De am que el articulo 1604 del C6digo
Civil, a mas de consagrar la teona medieval de la prestaci6n de las culpas aten
diendo ala utilidad que el contrato reporte a las partes y al principio sobre dicha
eficacia liberatoria del caso fortuito, agregue en su inciso final: "Todo 10 cual,
sin embargo, se entiende sin peIjuicio de las disposiciones especiales de las leyes
y de las estipulaciones expresas de las partes". De suerte que, salvo algunas
excepciones, como la que prohfbe la condonaci6n anticipada del dolo, las nor
mas sobre responsabilidad contractual, 0 sea, la derivada de los actos jundicos,
no son de orden publico y pueden ser modificadas por los interesados mediante
convenios que han de ser expresos, segUn 10 exigen los textos legales mencio
nados, excluyendo asi la presunci6n de tal clase de pactos.
24
Cfr. Cas. 28 de febrero de 1945, "G. J.", t. LVIII,627; 22 dejunio de 1948, "G. J.", t. LXIV,
472; 25 de marzo de 1953, "G. J.", t. LXXIV, 420.
25 JOSSERAND, Derecho civil, t. II, mim. 636.
LOS REOUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 117
165. ESTIPUT ,ACIONES AGRAv ANTEs.-Por tanto, las partes pueden agravar la
responsabilidad del deudor, cual sucede en los siguientes casos:
. 1) Cuando el deudor asume todo caso fortuito 0 alguno en especial (art.
1 732). De hacerlo, su responsabilidad se agrava hasta el maximo grado, pues
entonces responde de la inejecuci6n y de la ejecuci6n defectuosa 0 retardada de
la prestaci6n debida, cualquiera que sea la causa de aquellas. Tratase aqui de un
verdadero seguro que el deudor Ie otorga al acreedor, de que este habra de lograr
el resultado que pretende al contratar26.
2) Cuando, dentro de la teona legal de la prestaci6n de las culpas, el deu
dor se obliga a emplear diligencia y cuidado mayores que los debidos. Asi, puede
pactse que el deudor que normalmente solo es responsable de la culpa grave,
10 sea tambien de la leve y hasta de la levisima, 0 que responda de esta Ultima
cuando solo esta obligado a la leve.
166. ESTIPULACrONEs ATENUANTES .-Tambien son licitas, en principio, las
que disminuyen la responsabilidad del deudor culpable, aunque excepcional
mente algunas de elIas estan prohibidas por la ley. Por ejemplo, se puede pactar
que el deudor solo responda de la culpa grave estando obligado a responder de
la leve 0 la levisima.
Pero los convenios sobre condonaci6n del dolo futuro 0 de la culpa grave
son ilicitos. Resulta contrario al postulado de la buena fe contractual el permi
tirle al deudor incumplir su obligaci6n intencionada y maliciosamente (malitiis
non est indulgendum) (art. 1522). En el rnismo orden de ideas, la exoneraci6n
del deudor hasta de su culpa grave equivale a destruir el vfnculo jundico, esto
es, a convertir la obligaci6n en meramente potestativa (si volueris) y, por ende,
invalida conforme a la ley (art. 1535).
Lo anteriormente dicho no ofrece duda alguna respecto del dolo, pues ya
qued6 visto que la ley prohibe terminantemente la condonaci6n del dolo futuro.
Pero, en punto de la exoneraci6n de la culpa grave, no hay total acuerdo en la
doctrina. Para algunos, como CLARO SOLAR, tal estipulaci6n es valida, porque
ella no implicaria que el deudor quedase absolutamente libre de su obligaci6n,
comoquiera que, liberandosele de la responsabilidad por toda culpa, siempre
tendria que responder del dolo, es decir, del incumplirniento de mala fe, 10 que
. demostraria que la cuestionada estipulaci6n no obstarfa al perfeccionarniento del vincul027
Sin embargo, la gran mayona de los civilistas opinan, y nosotros con ellos, que la clausula de
no responsabilidad por la culpa grave es invalida. La asirnilaci6n de dicha culpa al dolo,
establecida por el artfculo 63 del C6digo Civil, se funda en que la culpa grave irnplica
negligencia y descuido de tal magnitud, que en ellos no incurriria nadie, ni siquiera las
personas mas negligentes y des-
26
PLANIOL Y RlPERT, ob. cit., t. II, mim. 243, pag. 96.
27
LUIS CLARo SOLAR, ob. cit., t. Xl, pag. 548.
 118 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
cuidadas, quienes, a 10 menos, deben entender 10 que todos entienden (quod omnes
intelligunt), hasta que tal falta de inteligencia, tal torpeza y groseria, rayan en la
mala fe. Permitirle al deudor que no realice esfuerzo alguno para cumplir es 10
mismo que autorizarlo para que no cumpla, si as! 10 quiere. Conchiyese, pues,
que, por virtud de la asirnilaci6n legal, la referida clausula exonerativa de la culpa
grave apareja la invalidez declarada por el articulo 1522 citado, respecto de la
condonacion del dolo futur028.
Dentro de este rnismo orden de ideas conviene recordar que las reglas ge
nerales sobre la prestaci6n de las c.ulpas sufren alteraciones que estan detennina
das por disposiciones especiales; como tambien importa mencionar la existen
cia de otras disposiciones legales de lamisma indole, que prohfben la exoneraci6n
o la atenuacion de la responsabilidad del deudor, tales como las relativas a los
transportadores pUblicos; a 10 que se agrega que la tendencia legislativa contem
poninea es la de ampliar estas prohibiciones, haciendolas extensivas a todos los
contratos por adhesion, en los cuales las estipulaciones en tal sentido se reputan
sorpresivas y leoninas para el adherente.
H. LA TEORiA DE LAS OBLIGAOONES DE MEDIOS
Y DE LAS DE RESULTADO
167. LA TEoRiA.-Con miras aprecisar cuando hay 0 no cumplirniento de
las obligaciones porparte del deudor y el papel que desempefian la culpa y el caso
fortuito en dicho campo, el tratlldista RENE DEMOGUE ha propuesto la referida
clasificaci6n con el criterio y al:eance que se deducen de los siguientes puntos de
su obra29: 0:'
"La obligaci6n que puede pesar sobre un deudor -dice el autor- no es
siempre de la rnisma naturaleza. Puede ser una obligaci6n de resultado 0 una
obligaci6n de medio. Una persona ha recibido mandato para realizar un acto
unilateral, 0 se ha encargado de transportar una encornienda 0 de construir un edi
ficio, pero estos resultados no se obtienen. Verificada la existencia de la obli
gaci6n y su inejecuci6n, el acreedor tiene ganada la causa, a menos que el deu
dor pruebe que un caso fortuito 0 fuerza mayor Ie hizo imposible la ejecuci6n.
En lugar de prometer un resultado, e1 deudor esta legal 0 convencionalmente obli
gada a tomar ciertas medidas que normalmente son aptas para conducir a un re
sultado. Por ejemplo, el banquero, en vez de tomar unos tftulos en consignaci6n
(en depot aux guichets) -obligaci6n de resultado en cuanto a su conservaci6n
alquila una caja fuerte 0 casilla de seguridad. Entonces, se obliga a tomar las
precauciones usuales para la adrnisi6n en el recinto de las casillas y para la aper
tura de las rnismas. En caso de hurto de los tftulos, debo yo probar que el ban-
28
ALESSANDRI Y SOMARRIVA, ob. cit., t. ill,mirn. 355, pag. 215; LOUIS JOSSERAND, Droit civil,
t. II, mirn. 624; PLANIOL Y RIPERT, ab. cit., t. II, mirn. 245, pags. 96 y 97.
2 ci6n 0 prestaciones que ella impone han sido 0 no ejecutadas. Asi, en los ejem-
9 RENE DEMOGUE, Tmite des obligations, t. v, pags. 583 y ss.
LOS REQUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 119
quero ha faltado a una de sus obligaciones, dejando, por ejemplo, que abra una
cajilla alguien de cuya identidad no este seguro. Y esto, porque el banco no me
ha prometido un resultado, cual es el de que yo encontrare rnis titulos, sino que
me ha prometido supervigilar el acceso a rni casilla de seguridad. Si el banco ha
dej ado penetrar a un tercero cerca de rni casilla, podni probar que ha habido caso
fortuito 0 fuerza mayor. Unos asaltantes pueden haber usado amenazas, el ban
co se puede haber equivocado sobre la identidad del visitante. De la propia ma
nera, el adrninistrador que supervigila una propiedad no promete que uno la en
contrara intacta, sino que el tomara las precauciones usuales para este efecto.
Debere yo, pues, probar que el no la visitaba regularmente; que nada hizo des
pues de darse cuenta de los primeros deterioros y que los dej6 aumentar. En el
contrato de transporte, el porteador solo contrae una obligacion de medios res
pecto al equipaje de mana que el viajero no hace registrar. En caso de perdida,
este debera probar una falta del transportador. El medico no promete la cura
ci6n; solo promete sus cuidados. Se ha pensado declarar culpable a todo medi
co, cuyo paciente muere, a menos que pruebe la fuerza mayor?".
"En los contratos se encuentran obligaciones de resultado y obligaciones
de medio; el arrendatario promete devolver el inmueble en buen estado y 10 propio
ocurre con el depositario y el comodatario respecto al bien depositado 0 presta
do. Por el contrario, el mandatario y el obrero mas bien prometen ocuparse de
los intereses ajenos; trabajar con la prudencia deseable. Fuera de los contratos,
las obligaciones que imponen los reglamentos 0 la prudencia son obligaciones
de medios. Un chofer tiene el deber de ser prudente: no se puede decir que su
obligaci6n es de no herir a nadie ... ".
168. CRiTICA DE LA TEoRiA.-El criterio empleado para la propuesta clasi
ficaci6n de las obligaciones es bien claro. Son de resultado aquellas en que el
fin perseguido por el acreedor no se reduce a que el deudor tome una serie de me
didas para alcanzar dicho fin, sino en que este realmente se logre. Quien contrata
arquitecto para que Ie construya su casa, no tiene en mente los medios que este
habra de emplear para hacer los cirnientos, los muros, el techo, sino que espera
la entrega del edificio totalmente conforme a las reglas de la tecnica y apto para
ser habitado. Las obligaciones son de medios cuando el resultado a que estas
apuntan sobrepasa 10 que el acreedor justamente puede exigir al deudor. El me
dico debe cuidar a su paciente; debe usar de los recursos indicados para la enfer
medad tratada; pero es obvio que aquel no esta comprometido a que este se cure
de su dolencia, en forma tal que si ese resultado falla, pueda afirmarse ipsofacto
el incumplirniento de la obligaci6n.
Como se ve, esta clasificaci6n de las obligaciones coadyuva en la ardua labor
que corresponde a los jueces de determinar, en cada caso concreto y segun las
circunstancias, si la obligaci6n ha sido cumplida 0 no, 0, mejor aun, si la presta
 1 20 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
plos que se acaban de proponer, el juez, primajacie, sabe inejecutada la obliga cion
del arquitecto que no entrego la casa terrninada, y, por el contrario, sabe ejecutada la
del medico que atendio al paciente, aunque este falleciera, des de luego en este caso
sin perjuicio de la responsabilidad si dicha atencion fue cum plida imperfecta 0
culposamente.
Pero, fuera de la preindicada utilidad pnictica de la teona, estimamos no sotros
que las aplicaciones que se Ie pretenden dar en el campo de la imputabilidad al deudor
por la inejecucion 0 por la ejecuci6n defectuosa 0 tardia de 10 debido, y .en cuanto al
papel que en el rnismo terreno desempena el caso fortuito, no son de recibo en el
derecho frances ni en el nuestro, en los que impera 1a concepci6n chisica latina de la
responsabilidad subjetiva que se ha pretendido sustituir, sin exito, por la germana
de la responsabilidad objetiva, de 10 que se resiente la teona que se critica.
En efecto, segun hemos visto a todo 10 largo de este examen de la indem
nizaci6n de perjuicios como consecuencia del incumplirniento de las obligacio nes, la
responsabilidad que se traduce en dicha indemnizacion, supone necesa riamente el
dolo 0 la culpa cometidos por el deudor, en forma tal que, faltando ambos elementos
morales de la imputabilidad, este no es responsable. Por ello, el articulo 1604 de
nuestro Codigo Civil contempla, sin distinciones tocantes a la naturaleza de las
obligaciones, dos medios distintos de exoneracion: la prue ba de la diligencia debida 0
la del caso fortuito que, como hecho extrano, impre visible e irresistible, tambien
devirtUa la presunci6n de culpa consagrada por el citado texto legal.
La responsabilidad objStiva, por el contrario, se funda, como su denorni naci6n 10
indica, en un criterio de apreciaci6n puramente objetivo y hasta me canico, seglin 10
quieren algunos: basta que el dana pueda atribuirse a un hecho u ornision de alguien
para que se precipiten los efectos de la responsabilidad, con prescindencia de la
valoracion moral de la conducta de quien asi se reputa res ponsable.
A la aplicaci6n de esta variante de la responsabilidad, generalmente con denada
por la doctrina y la jurisprudencia en aquellos paises cuyos ordenarnien tos se inspiran
en la tradici6n latina, conduce la principal de las consecuencias que se Ie quieren
atribuir a la clasificacion de las obligaciones que se viene co mentando; en las de
medios, el deudor sena recibido a probar que el incumpli rniento no Ie es moralmente
imputable por haber actuado el con toda la pruden cia y cuidado requeridos por la ley;
pero si la obligaci6n es de resultado, tal prueba no Ie servina; ineludiblemente tendria
que demostrar que el dana 0 la insatisfac cion del acreedor han sido causados
objetivamente por un hecho extrano que, por tanto, excluye la participaci6n del deudor.
En suma, a nuestro modo de ver, cualquiera que sea la naturaleza de la
obligaci6n, el deudor puede exonerarse de responsabilidad demostrando que el
incumplirniento no Ie es moralmente imputable por una de las dos vias que Ie
LOS REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIClN DE PERJUICIOS 121
ofrece el articulo 1604 del C6digo Civil: la prueba de la diligencia debida 0 del hecho
extrano impediente. La soluci6n propuesta por DEMOGUE para las obliga eiones de
resultado, es decir, la de que la frustraci6n de este haga siempre res ponsable al
deudor, requeriria, entonces, una estipulaci6n expresa, conforme a la cual dicho
deudor respondiera de toda culpa, estipulaci6n que es valida y que conduce a erigir el
caso fortuito en unica causa exonerante.
illEl perjuicio del acreedor
A. GENERALIDADES
169. CONCEPTo.-Entiendese por tal el dano 0 detrimento que experimenta el
acreedor por la inejecucion total 0 parcial, 0 por la ejecucion tardfa 0 defec tuosa de la
prestacion que Ie es debida.
170. NECESIDAD DEL PERJUIcro.-La necesidad de este elemento, para que se
Ie pueda imponer al deudor la obligaci6n indemnizatoria como subsidiaria de la
principal, es evidente. Es principio general del derecho el de que toda accion pre
supone un interes jundico que con ella se tutela: sin interes no hay acci6n. Por
tanto, si el acreedor no sufre dano por el incumplirniento del deudor, carece de
legitimacion para demandar judicialmente una reparaci6n. Asi, es ejemplo chi. sica en
la doctrina el del abogado que deja de aducir el credito de su cliente en proceso de
concurso 0 de quiebra: si se demuestra que, de haber cumplido este deber profesional,
el cliente no habna obtenido utilidad alguna, no hay lugar a indernnizaci6n.
171. LfMrrESDELA INDEMNIZAcrON.-El incumplirniento del deudor puede
desatar una serie indefinida de perjuicios; pero el no siempre esta obligado a in
demnizarlos todos, pues la ley establece lirnitaciones al respecto que, en algunos
casos, obedecen a la naturaleza de los perjuicios y, en otros, a la vinculaci6n de estos
con el hecho 0 hechos a que se atribuyen.
172. CLAsIFIcAcroN DE LOS PERJillcros.-La doctrina, con fundamento en los
preceptos legales, distingue varias clasesde perjuicios, a saber: a) materiales y
morales; b) directos e indirectos; c) previsibles e imprevisibles; d) actuales y fu turos, y
e) ciertos y eventuales.
173. a) PERJillcros MATERIALES Y MORALES.-Tocan los primeros con el pa
trimonio del acreedor, es decir, con el conjunto de sus valores econornicos; los
segundos estriban en el dano que el acreedor experimenta en su propia persona, en
sus afectos y, en general, en su esfera moral.
 1 22 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
En punto de ja responsabilidad extracontractual por el hecho ilfcito, es
axioma en la doctrina que elagente del hecho debe indemnizar tanto los
perjui cios materiales como los morales que Ie haya irrogado a la vfctima30
Pero en materia de responsabilidad contractual, esto es, la que abarca todo el
campo del incumplimiento de las obligaciones de contenido economico, una
larga tradicion doctrinaria negaba la indemnizaci6n de los perjuicios morales,
con el argumen to superficial de que no se ve c6mo el incumplimiehto de
tales obligaciones patri moniales pueda lesionar moralmente al acreedor.
Rasta se ha llegado a hacer de esta cuestion uno de los criterios claves para .
distinguir dichas especies de la res-ponsabilidaq.
Asi, por ejemplo, si una persona da muerte a un padre de famil ia, no se
vacila en afmnar que aquella debe indemnizar a los hijos de este, no solo los
perjuicios materiales que ellos experimentan al perder el apoyo econ6mico que
dicho pa dre les prestara, sino tambien el dano moral, v. gr., el dolor sufrido por la
falta del ser querido. Por el contrario, si el comisionado para trasladar los restos
mor tales de los padres del comitente de un cementerio a otro, 0 si el depositario
de los unicos retratos existentes de aquellos los deja perder culposamente, 0 si el
cirujano Ie ocasiona al paciente una desfiguracion facial, al excluirse la indem
nizaci6n por tan evidentes lesiones morales, so pretexto de tratarse de hechos
de ,esponsabilidad contractual, en el primer caso el comisionado infiel quedaria
.impune, porque los huesos de los padres no tienen cotizaci6n comercial; en el
segundo, descartado el valor afectivo de los retratos, la indemnizaci6n se redu cma al
precio en el mercado cltinos cuadros de las calidades materiales que se lograran
establecer en el proce"so; y en el tercero, si la desfiguraci6n no repercu te en la
capacidad econ6mica del paciente, su sola depresi6n moral sena intras cendente31.
Dfcese tambien, en pro de la tesis que pretende excluir la indemni zaci6n de los
perjuicios morales del campo contractual, que la estimaci6n de estos, las mas veces, es
muy diffcil y hasta imposible.
Pero la doctrina moderna ha reaccionado con la precitada tesis, por carecer
ella de todo fundamento racional. Como 10 demuestran los ejemplos anterior
mente propuestos, la equidad reclama con igual vigor la indemnizaci6n del per
juicio moral en el CfullpO extraconj;ractual y en el contractual. La vfctima de
hecho ilicito siempre tiene derecho a que se Ie reparen todos los dafios que se Ie
hayan causado (nema ex alteria culpa praegravari debet) y este maximo postu-
30 La Corte habia sentado la tesis de que demanda la indemnizaci6n de perjuicios
mate riales, no habra lugar a pedir la de los morales. Pero esta tesis, infundada, prontamente
fue reco gida (cas., 2 1 julio 1992, "G. 1.", mim. 15 15, pag. 220). Actualnoente, la doctrina de
la misma corporaci6n ha decidido que la fij aci6n del monto de la indemnizaci6n de los
perjuicios morales corresponde a los jueces de instancia con prescindencia del art. 95 del C.
P. (vease el art. 97 del C. P. vigente) y, aun de la prueba pericial, por no tratarse de cuesti6n
tecnica, ni cientffica (cas., 27 septiembre 1974, "G. 1.", t. XLVill,pag. 25 1).
31 ALEsSANDRI SOMARRlVA, ob. cit., t. ill,num. 161, pag. lO6.
LOS REQUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 1 23
lado de justicia no admite distingos, porque ese hecho iticito consiste en la vio
laci6n de un contrato 0 en ei quebranto de deberes emanados de Otras fuentes.
Ademas, los articulos 1613 y 1614 de nuestro C6digo Civil, referentes a la res
ponsabilidad contractual y que establecen los criterios para estimar la indemni
zaci6n de los perjuicios materiales, segun se desprende del concepto que ofre
cen del dafio emergente y del lucro cesante, no excluyen la reparaci6n del dafio
moral fundada en el ya enunciado principio general del derecho, de que tales
textos apenas si constituyen aplicaciones concretas en el campo patrimonial.
De otro lado, constituye inconsistencia manifiesta la pretensi6n de diferen ciar)a
responsabilidad contractual y la extracontractual en punto a la indemni zaci6n de los
perjuicios morales, con base en la dificultad que se ofrezca en la estimacion pecuniaria
de tales perjuicios, pues esa dificultad se presenta en ambos terrenos32. Verdad es
que la cabal y perfecta reparaci6n del dafio moral no es factible, porque el dinero no
puede borrar el dolor moral. Pero juridicamente 10 que se pretende con la
indemnizaci6n pecuniaria es una equivalencia de valores y no una sustitucion
material de bienes: asi como el dinero no reemplaza el edi ficio destruido, tampoco
elimina el dolor sufrido; pero sl produce una satisfac cion que, en todo caso, es
preferible a nada. Tambien es cierto que la evaluaci6n del dafio de que se trata es bien
dificil, mas esta circunstancia tampoco justifica el que se cohoneste la impunidad de su
autor en detrimento de la vfctima. Con miras a salvar esta dificultad y a evitar
arbitrariedades al respecto, algunas le-" gislaciones, como la nuestra, han establecido
timites maximos para la indemni zaci6n. ASI el articulo 95 del C6digo Penal preceprua:
"Cuando no fuere facil o posible evaluarpecuniariamente el dafio moral ocasionado por
el delito, podra fij ar el juez prudencialmente la indemnizaci6n que corresponda al
ofendido, hasta la suma de dos mil pesos". Desde luego, el lfmite de dos mil pesos
sefialado por el texto legal transcrito es bien exiguo, segtin se apunt6 ya en la epoca de
la expe dicion de este, y 10 es aun mas en la actualidad, a causa de la considerable
deva luacion monetaria registrada en los ultimos treinta afios. Menos mal que, como
dicho no estatuye una formula ngida, sino que hace depender la estimaci6n le gal de la
dificultad 0 imposibilidad de hacerla judicialmente en cada caso con creto, la
jurisprudencia ha podido en ocasi6n propicia consultar los dictados de la justicia c<)n
elsefilamiento de inde,mnizaciones superiores al limite legapo.
Un
32 LOllS JOSSERAND, Drait civil, t. n, num. 629.
33 El art. 95 fue sustituido por el 106 del C. P. de 1980, a cuyo tenor: "Indemnizaci6n par
dana marai lla valamble peculliariamellte. Si el dano moral ocasionado por el hecho punible no
fuere susceptible de valoraci6n pecuniaria, podra fij ar el juez prudencialnoente la
indemnizaci6n que corresponda al ofen dido 0 perjudicado hasta el equivalente, en moneda
nacional, de un mil gramos oro.
"Esta tasaci6n se hara teniendo en cuenta las modalidades de la infracci6n, las condiciones
de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencia del agravio sufrido". Este nuevo articulo
penal no es una mera repetici6n del antiguo 95, habida cuenta de que recoge evoluci6n doctrinaria
en materia de perjuicios morales, como 10 es la importante distinci6n, rica en consecuencias
 1 24 EL Rt:GIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
En definitiva, la clasificacion de los perjuicios materiales y morales, que
atiende a la naturaleza de los intereses lesionados, no debe tomarse como crite
rio para reducir el campo de la accion indemnizatoria a los primeros, sino, por el
contrario, para predicar la procedencia de dicha accion respecto de los segun dos
en todos los ordenes de responsabilidad civil, con iguales regimen y efectos.
174. b) PERJUICIOS DIRECTOS E INDIRECTos.-El criterio de esta clasificacion
radiea en la vinculacion causal entre el incumplimiento del deudor y el dano ex
perimentado por el acreedor. Si este dana es una consecuencia inmediata y explicable
por la sola falta de ejecuci6n 0 por la ejecucion defectuosa 0 tardia de 10 debido, se
estructura un perjuicio directo; pero si el dano se vincula al incum plimiento de modo
mediato hasta ser incierto que aquel sea consecueneia nece saria de este 0 que 10
sea de otras causas distintas, el perjuicio es indirecto.
De conformidad con 10 preceptuado por el articulo 1616 del Codigo Civil,
aun en el caso de responsabilidad mas grave, eual es el del incumplimiento dolo
so de la obligacion, el deudor no esta sujeto a la indemnizacion de toda la can-
juridicas, entre el daiio moral subjetivo y el daiio moral objetivable. Para ilustraci6n del lector
transcribimos la siguiente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia tomada del C6digo
Penal de Legis Editores S. A.: "Son daiios materiales los que plleden cuantificarse
f
econ6mica mente, y morales aquellos que escapan, por su misma natura eza, a la posibilidad
de una valoraci6n en dinero".
"La doctrina ha distinguido entre los segundos una doble especie, la de los que no
&e
trascienden la 6rbita de la intimidad' la persona, y la de aquellos que desbordan ese
rii
mundo de la subjetividad para producir exte amenteefectos y consecuencias que afectan la
capacidad productiva 0 laboral de la persona. A los primeros los denomina daiio moral
subjetivo y a los segundos daiio moral objetivable.
"Esta segunda categoria, al ser susceptible de valoraci6n econ6mica, penetra en la
esfera del daiio material 0 de indole propiamente patrimonial, diferenciandose de este
solamente por la naturaleza de la fuente de donde dimana.
"No es a esta clase de daiio, entonces, al que se refiere el articulo 106 del C6digo Penal,
sino al de naturaleza y consecuencias estrictamente subjetivas, esto es, al que se genera y se
manttene en la intimidad de la persona, lacerandola y acongojandola, pero sin mancillarse a
traves de su exteriorizaci6n. ,
"Por eso se ha llegado a denominar pretium doloris a la satisfacci6n en dinero que la ley
asigna a esa intangible consecuencia del delito. Y hubo necesidad de que fuera la propia ley la que
la seiialara en su cuantificaci6n maxima y que fuera el propio juez el encargado de indi vualizarla en
cada caso dentro de ese limite legal. Ello, porque los sentimientos no tienen precio y porque, de
tenerlo, habria de ser el propio ofendido 0 perjudicado con el delito quien los tasara, 10 cual no
armoniza con el caracter publico de ius puniendi, encomendado al Estado.
"AI no ser el daiio moral subjetivo cuantificable pecuniariamente, como se ha dejado
dicho, escapa a toda regulaci6n por medio de peritos, de donde, ni se precisa nombrarlos
para ese efecto ni esperar sus resultados, que habran de ser necesariamente negativos, para
entrar a seiialar su monto por eljuez dentro del limite maximo fij ado por la ley" (c. S. de J.,
sala de cas. penal, sent., 26 agosto 1982).
La norma vigente es el articulo 97 del C. P. de 2000.
LOS REQUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 1 25
tid ad de perjuicios que pueda sufrir el acreedor y que de manera mas 0 menos
mediata pudieran atribuirse a ese incumplimiento, sino que dicho texto la limita a
"... todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata 0 directa de no
haberse cumplido la obligacion 0 de haberse demorado su cumplimiento".
Es, pues, esta una cuestion de hecho, por cierto diffcil, que los jueces han
de resolver discretamente en cada caso, atendiendo para ello a la equidad que, a
la vez que exige la reparacion al acreedor, repugna que el deudor sea conde
nado a sufrir consecuencias determinadas por causas 0 factores distintos de su
propio incumplimiento y aun de la culpa misma del acreedor34
POTHIER ejemplariza esta importante clasificaci6nde los perjuicios, asi: el
vendedor entrega vaca enferma que contarnina los bueyes del comprador; todos
estos animales mueren; dicho comprador no puede trabajar su finca ni pagar sus
deudas, por 10 cual cae en estado de quiebra. La muerte de los semovientes es
un perjuicio directo que el vendedor debe indemnizar; mas no asi, el lucro ee
sante producido por la falta de explotaeion del predio del comprador, ni la quie bra
de este, los que el habria podido evitar arrendando sus tierras, 0 adquiriendo otros
bueyes, 0 buscando recursos distintos35
175. c) PERJUICIOS PREVlSIBLES E IMPREVISIBLEs .-Partiendo del
preindicado supuesto de que la indemnizaci6n de peljuicios solamente comprende los
que sean eonsecuencia 0 efecto direeto del incumplimiento de la obligacion, todavia
eabe hacer respecto de ellos otra distincion de importancia traida por la ley: los
perjuicios directos pueden ser previstos 0 previsibIes, 0 pueden ser imprevisi
bles.
Por regIa general, el deudor incumplido unicamente responde "de los per
juicios que se previeron 0 pudieron preverse al tiempo del contrato"; de los que
entonces eran imprevisibles solo responde en el supuesto de que su ineumpli
miento fuese dolo so 0 gravemente culposo. Tal es el efecto de esta distincion
establecida tambien de modo expreso por el articulo 1616 del Codigo Civil.
Plantease aqui otra cuestion de hecho que los jueces tienen que resolver en
cada caso concreto, empleando para ella criterio analogo al que sirve para deter
minar si un hecho constituye 0 no caso fortuito. Asi, el deudor esta obligado a
preyer 10 que es normal, corriente, ordinario, pero no 10 insolito y excepcional.
Entonces, habida cuenta de la naturaleza de la obligacion, de las circunstancias
que rodearon la celebracion del acto que la origino, etc., ha de averiguarse si el
deudor efectivamente previ6 0 si normalmente pudo prever el dano que sufriria el
acreedor en caso de incumplimiento. Si la respuesta es afmnativa, hay lugar
34 Veanse nums. 161 y ss. supra.
35 POTHIER, Obligations . .. , nums. 1060y 1061; CLARO SOLAR, ob. cit., t. XI, num. 1219, pags.
726 y ss.; PLANIOL Y RlPERT, ob. cit., t. II, num. 249, pags. 98 y 99; ALEsSANI3R1 Y
SOMARRlVA, ob. cit., t. Ill,num. 360, pags. 217 y 218.
 1 26 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
a la indeIIlI'izacion. Pero, si atendiendo a los aludidos factores, tal dana resulta insolito,
anorrnal, sorpresivo, el deudor, aun culpable, no tiene que repararlo.
Ejemplo tambien clasico a este respecto es el de la perdida de la valija de un viajero,
que contenga objetos de gran importancia y precio, como valiosas joyas o irreemplazables
obras de arte. Doctrina y jurisprudencia declaran entonces que el transportador solo responde
hasta concurrencia del valor que tenelria el equi paje que usual y norrnalmente suelen lievar
las personas en sus viajes. El no de nunciarle el viajero al transportador el extraordinario
contenido de la valija cons tituye gra.ve cuJpa conClmente del primero y que compensa la
del segundo, reduciendo eta a susJimites razonables y equitativos36. Sin embargo, segun
ya quedo dicho, el incumplimiento doloso 0 gravemente culposo si compromete totalmente la
responsabilidad del deudor por todos los perjuicios directos, aun por los imprevisibles, no
porque se trate entonces de una responsabilidad extra contractual delictuosa, sino porque
esta, al emanar de un contrato, tambien en
cuentra su fundamento en el postulado de la buena fe en la ejecucion de los actos jurfdicos y
de las obligaciones, cuyo quebranto no admite indulgencia (malitiis
non est indulgendum)37.
176. d) PERJIDCIOS ACTUALES Y FUTURos.-Esta clasificacion no determina un
tratamiento diverso de la responsabilidad del deudor por concepto de los unos y de los otros.
Por el contrario, elia se plantea para afirmar la necesidad de que la estimacion judicial los
comprenda por igual. EI incumplimiento de la obliga ci6n no siempre repercute de I},iOdo
instantaneo en la 6rbitajurfdica del acreedor, produciendo en esta una lesion presente, sino
que el efecto nocivo de aquel puede proyectarse hacia el futuro. Por ejemplo, la muerte del
viajero ocasionada por culpa del transportador no solo priva a los hijos de aquel del apoyo
econ6mico que con el producto de su trabajo les venia prestando para su subsistencia y edu
cacion, sino tambien del que continuarfa prestandoles en el porvenir de no haber sido
tronchada accidentalmente su vida. Serfa entonces contrario a la econornfa jurfdica que el
juez solamente pudiera hacer 1a evaluacion de este peIjuicio, ac tualizada hasta el momenta
de la demanda 0 el de proferir su falio condenatorio, y que los dari1..cados'1Hi se vieran en la
necesidad de instaurar en el futuro nuevas acciones sucesivas 0 periodic as para lograr la
indemnizacion del dana que ya desde aquel entonces se sabia que habria de afectarlos. Por
elio, como quedo di
cho, la doctrina es un3.nime en afirmar que el incumplimiento del deudor genera a su cargo
la obligacion actual de indemnizarle al acreedor todos los perjuicios
que tengan por causa dicho incumplimiento, aunque todavia no se hayan reali-
36 PLANIOL Y RlPERT, ob. cit., t. II, num. 250, pag. 99; ALESSANDRI y SOMARRIVA,ob. cit.. t. III,
num. 361,pags.2l 8 y 219; COLINyCAPITANT, Cours. .. , t. II, mim. 106,pags. 98y 99; CLARo SOLAR,
ob. cit., loco cit.
37 COLIN y CAPITANT, ob. cit., loco cit.
LOS REQUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 1 27
r,ado, pem con dos condiciones, a saber: que sean ciertos y que su cuantfa pueda ser fijada
de anteman038
177. e) PERJUICIOS CIERTOS Y EVENTUALEs.-Como ya quedo dicho, el acree
dor insatisfecho carece de legitimaci6n para demandar una indemnizaci6n por
el incumplimiento del deudor cuando tal incumplimiento no Ie irrogue dano a aguel.
Deducese de esta exigencia que ese dana debe ser derto y no simplemen te eventual 0
hipotetico. Como es obvio, esta cuestion no se plantea cuando el
'acreedor alega peIjuicios actuales, es decir, los ya consumados al tiempo de jUl gar la
responsabilidad del deudor, puesto que la existencia de elios debe estable cerse
plenamente en el respectiv proceso, 10 que los reviste de la requerida certe za. Pero,
tratandose de peIjuicios futuros, esto es, de los que, aun siendo atribuibles al incumplimiento
de la obligaci6n, todavia no se han realizado, sino que estan en potencia, si surge el
problema de averiguar si efectivamente enos habran de ocasionarse y, por ende, el deudor
debe ser condenado a indenmizarlos anticipa damente, o si, por el contrario, tales perjuicios
son eventuales, vale decir, apenas si probables, hasta que su no ocurrencia futura liegue a
revelar inequidad en la condenaci6n al deudor.
En la opinion de algunos, dicha certeza del peIjuicio implicarfa un concepto
absoluto, en el sentido de que el deudor incumplido solamente puede ser contkna do
areparar los danos futuros que se ofrezcan desde ya (in limine) como consecuen
cia necesaria y fatal del incumplimiento de su obligaci6n39 Mas la s01ucion ge neralizada en
la doctrina y en la jurisprudencia ha sido la de darle al referido requisito un valor relativo, en el
sentido de dejar a la prudente discrecion de los jueces la calificaci6n de la certeza 0
eventualidad de los peIjuicios futurcs40 Un ejemplo antes propuesto perrnite apreciar el
alcance que se Ie suele atribuir a dicho requisito. El hijo que como consecuencia de la muerte
del padre pierde el apoyo . economico de este, experimenta un peIjuicio cierto, porque se dice
que dicho apo yo constituye una obligacion legal que normalmente cumplen los padres. Por el
contrario, a quien viene recibiendo cIadivas de la persona que muere en un acci dente
producido por culpa del transportador, no Ie es posible demandar de este una indemnizacion,
porque no es cierto que la ayuda meramente ocasionada en la generosidad del donante
hubiera continuado de no haber el fallecido. En suma, la certeza 0 la eventualidad de los
peIjuicios es otra cuestion de hecho sujeta a la prudente apreciaci6n judicial dentro del marco
de una razonable prevision; pero,
en caso de duda, debe optarse por la absolucion del deudor demandado, segun el principio
general de derecho in dubio pro reo.
38 LoUIS JOSSERAND, Derecho civil, t. II, num. 63 1; HENRIy LEON MAZEAUD,
Tratado te6rico y practico de la responsabilidad civil, Mexico, pag. 1 1 l.
39 JOSSERAND, ob. cit., loco cit
40 MAZEAUD, ob. cit., loco cit.
 1 28 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 179. PREcrsr6N.-Por regIa general, corresponde al juez la estirnaci6n de los perjuicios
aleg!j.dos por el acreedor. Excepcionalmente la deterrninan la ley o la convenci6n de las
partes. Este planteamiento nos lleva a estudiar por se
parado: I. La estimaci6njudicial; ll. La estimacl6n legal, y ID. La estimaci6n
convencional.

I. La estimaci6n judicial

180. CRITERIO GENERAL.-Segun 10 dispuesto por el articulo 1613 del C6digo Civil,
el juez debe apreciar tanto el dano emergente como ellucro cesante sufridos por el acreedor
con motivo del incumplimiento de la obligaci6n 0 de su
cumplimiento tardio 0 defectuoso. As! se logra la realizaci6n del principio ge
neral de que nadie debe padecer los danos ocasionados por culpa de otro (nemo ex altena
culpa praegravari debet) que gobierna toda la institucion de la res
ponsabilidad civil.
El dano emergente (damnum emergens) es la disminuci6n 0 deterioro de
los valores econ6micos que integran el patrimonio del acreedor (como tambien la afectaci6n de
sus valores morales). El lucro cesante (lucrum cessans) equi
vale a la ganancia 0 provecho que el acreedor deja de percibir (art. 1614).
Estos dos facto res deterrninantes de la indemnizacion que ya se encuentran perfilados

en el derecho roman043, se distinguen claramente en un ejemplo pro-

41 Veanse mims. 164 y ss. supra.

42Vease ibidem supra.

43 Quantum nihi abest, quantum lucrari potui. Digesto, lib. XLIV, tit. 8, fro 13.
.;
<

178. ESTIPULAOONES ACERCA DE LOS PEPJUICIOS.-De la propia manera que las

partes pueden modificar las reglas generales relativas a la imputabilidad al deudor del
incumplimiento de la obligacion y de la efectividad del caso fortui t041, agravando 0
atenuando la responsabilidad de aquel, tambien pueden elIas variar convencionalmente las
reglas pertinentes a los perjuicios y al monto de su indemnizacion, segu.n 10 autoriza en
forma expresa el articulo 1 6 16 del C6digo Civil. As!, el deudor puede asumir la
indemnizacii6n de perjuicios que normal mente no este llamado a responder por culpa, tales
como los indirectos 0 los im previsibles, y,. a la inversa, puede estipularse que dicho deudor
no responda de los perjuicios morales 0 de algunos de los materiales, aunque sean directos y
pre visibles, 0 que el monto de la indemnizaci6n se limite a determinada suma. Solo que a
estos respectos tambien funciona la prohibici6n de condonar el dolo y la culpa grave a este
equiparada, y ella por las razones ya expuestas42 Esto es, que

la atenuacion de responsabilidad del deudor en cuanto a la naturaleza de los per juicios 0 a

su quantum solo es vilida cuando tales perjuicios provengan de su cul
pa lev!sima 0 leve.

B. FORMAS DE LA ESTIMACr6N DEL PERJUICIO

 LOS REQUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 1 29 1 30 EL
REGIMEN GENERAL DE LAS
OBLIGACIONES
puesto por POTHIER: si un artista se obliga a dar un concierto e incumple, debe
indemnizar al empresario por los gastos que esta haya hecho, tales como los de 184. CASOS DE
propaganda, alquiler del teatro, etc. (dano emergente), como tambien debe pa ESTIMACION LEGAL.-
garle la utilidad que habria obtenido si el concierto se hubiera realizado (lucro cesante).
COmO ejemplos
caracterizados de la
Atendiendo a este criterio general, que procura la total indemnizaci6n del acreedor,
estimaci6n legal de los
pero teniendo en cuenta tambien las limitaciones legales en cuanto a la naturaleza de los
peIjuicios, se suelen citar
perjuicios y a su vinculaci6n causal con el incumplimiento
los siguientes: a) el de los
de la obligaci6n, y las estipulaciones licitas de las partes que modifiquen el regi men legal
in tereses moratorios en
de la responsabilidad, el juez debe estimar el quantum de los perjui cios indemnizables. las obligaciones de dinero;
b) el de los peIjuicios
morales, y c) el de la
181. LAPRUEBA DEL PERJUlcro.-Siendo este uno de los elementos axio16gicos
indemnizaci6n por los
de la acci6n indemnizatoria, la carga de su prueba y de su cuantia incumbe al acreedor
accidentes de trabajo.
insatisfecho, segun la maxima general actori incumbit probatio. Por tanto, en
A. Los
principio, debe este acreditar plenamente los perjuicios que alegue haber sufrido y la
INTE
cuantia de ellos. RES
ES
MO
182. ExcEPcroNEs.-Solo en dos casos esta regIa sufre excepci6n, a saber: RA
a) cuundo la obligaci6n principal es de pagaruna suma de dinero, el acreedorno TO
tiene rtecesidad de justificar perjuicios si unicamente cobra intereses; entonces, " basta el RlO
S
solo hecho de la mora (no del retardo)44. Se presume aqui que el dinero siempre puede ser
LE
colocado productivamente por el acreedor, de no haberlo retenido indebidamente el deudor, y GA
b) cuando se cobra solamente una chiusula penal pactada para el caso de incumplimiento de LE
la obligaci6n principal. Mediando tal pacto, el perjuicio se presume, sin que pueda alegarse S
por el deudor que el incumplimiento del contrato no Ie ha inferido dano al acreedor 0 que
hasta Ie ha reportado benefici045.
185. ADVERTENCIA.-
En este punto nos
limitaremos a exponer
n. La estimach'm legal
sucintamen te el regimen
de los intereses moratorios
183. PREcrsr6N.-Excepcionalmente la ley y ciertas normas juridicas a ella cuyatasa este prefijada por
asimiladas fij an el monto de la indemnizaci6n de los peijuicios en forma tal que losjueces, la ley u otras nonnas a ella
a 10 menos en principio, deben atenerse a dicha fij aci6n. En principio, decimos, porque asimiladas, pues el estudio
sobre la estirnaci6n legal prevalece generalmente la convencio general de los intereses
nal, esto es, la estipulada por los contratantes mediante la chiusula penal y, ade mas, en el
corresponde mejor al
caso de la estimaci6n legal de los perjuicios morales, esta solo rige cuando se presenta tratado de los efectos
imposibilidad 0 dificultad de avaluar judicialrnente dichos perjuicios. especiales de las
obligaciones de dinero, del
44 C. c., art. 1617, ard. 2. que nos ocuparemos en su
lugart6
45 C. c., art. 1599.
186. EL CONCEPTO
DEL INTERES .-El dinero,
aunque este representado por
moneda fiduciaria, es decir,
respaldada en todo 0 en parte
por la fe del Estado, es
tambien en sf mismo un bien
patrimonial susceptible de
constituir objeto de
transacciones comerciales, ya
a cambio de otros bienes, ya
al facilitarselo alguien a otro
para obtener como
contraprestaci6n de este el
pago de un redito 0 interes.
Teniendo en cuenta la
preindicada naturaleza del
dinero, su funci6n en el
intercambio comercial y la
facilidad de su inversi0!1, el
legislador reconoce, en
general, su rentabilidad 0
aptitud de producir intereses
que as! constituyen los
frutos civiles del dinero (c.
c." art. 7 17). "'
-,
187.
CLASIFICACIONES DE
LOS Th' TERESES.-
Distingue el C6digo Civil
tres clases de estos: los
convencionales que, como
su nombre 10 indica, son
los que las partes sefialan
contractualmente, los
corrientes, que son los que
nonnalmen te se cobran en
cierto mercado; y los
legales, cuya tasa fij an
expresamente la ley u
otras normas juridicas.
Ademas, en raz6n del
regimen pertinente,
cabe.tambien distinguir
entre los i,ntereses
remuneratorios, que son los
que devenga el crMito de
capital durante
el lapso en que el deudor
esta legitimado para
mantenerlo en su poder, v.
gr., du
rante el plazo del mUlliO 0
del concedido al compradt.'f
para el pago del prccio, y
los moraiorios, que son los
que dicho deudor debe
pagar a titulo de indemni
zaci6n de peIjuicios
desde el momento en
que se constituye en
mora de pagar ese
capital.
188. Los INTERESES
LEGALEs.-A irnitaci6n de la
legislaci6n francesa, nues tro
C6digo Civil incurri6 en el
error de establecer un interes
legal cuya tasa fij 6 en e1 6%
anual (arts. 1617 y 2232).
Esta tasa rige en los asuntos
, de conformidad con
civiles, a falta
LOS REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIONdinero, la indemnizaci6n
DE PERJUICIOS del 6% fij ado por el C6digo
de perjuicios por la mora Civil. Con otras palabras, el
de estipulaci6n esta sujeta a las reglas orden de prelaci6n en el pago
convencional 0 de siguientes: 1") Se siguen de los intereses moratorios
expresa autorizaci6n debiendo los intereses estableci do por el citado
del interes corriente, convencionales, si se ha articulo 1617 es, a saber: el
en la mora de las pactado un interes interes moratorio
obligaciones de dinero superior al legal, 0 convencional, el interes
(art. 1 6 1 7); en las empiezan a deberse los
intereses lega les, en el
remuneratorio convencional
superior al legal, el interes
prestaciones mutuas
casu contrario; corriente espe cialmente
(arts. 964, 1746), etc.
Ademas, en quedando, sin embargo, autorizado y, en ultimo
en su fuerza las termino, el interes legal.
materia mercantil hay
disposiciones especiales
que tener en cuenta -
que autoricen el cobro -190.
que el C6digo de LADETERMINACION
de los intereses DELINTEREsLEGALM
Comercio vigente ORAlDRlo.-Hay que
corrientes ... .
"
equipara el interes
De suerte que, segu.n distinguir,' segun que el
legal comercial con el asunto sea civil 0
este texto, el interes legal mercantil, asf:
interes bancario co solamente se tendra en 1) Si se trata de
rriente (arts. 883 y operaci6n civil, el
cuenta para los efectos de la
interes moratorio legal
884). indemnizaci6n de'p es del 6% anual
erjuicios por la mora en el (c. c., art. 1617, I ") .
189. EFECTO DE LOS pago de las ,obligaciones de 2) Si se trata de
lNTERESES
MORATORlOS dinero, cuando las partes no
negocio mercantil, el interes
LEGALEs.- han fij ado un interes
Precisado el moratoria legal es, segun la
concepto
convencional moratoria 0
reciente ley 5 1 0 de 1999,
uno remuneratorio superior
una y media veces el
al legal y, ademas, la ley no
las precedentes interes bancario corriente
haya auto rizado para el
explicacioiies, se tine (art. 1 1 1) .
casu el cobro de intereses
que estos son 108 que N6tese, segun ya se
corrientes. Por ejemplo, si
'corren a cargo del
en un asunto civil no se han dijo, que aqui se parte del
deudor, a titulo de
pactado intereses
indemnizaci6n de supuesto de que no hay fij
moratorios, se ha estipulado
perjuicios, desde el mo a ci6n convencional del
un interes remu neratorio del
mento en que se interes moratorio, la que
3%, y no hay autorizaci6n
constituye en mora de
especial para cobrar esta sujeta a reglas
pagar una obligaci6n
intereses corrien tes, el
de dinero, y cuya tasa propias47
interes moratorio es el legal
esta prefijada por la ley.
Preceprua el
4 4
articulo 1617 del C6digo 6
7
Civil: "Si la obligaci6n es
de pagar una cantidad de
1 32 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
191. LA PRUEBA DEL INTEREs .-La presunci6n segun la cual todo el mundo
conoce la ley desde que este en observancia (c. c., art. 9 y C. P. M., art. 56),
obviamente se proclama respecto de los jueces, ante quienes asi solo hay que
acreditar los hechos constitutivos de las situaciones facti cas que sirven de presu
puesto para la aplicaci6n de aquella. Por tanto, cuando en materia civil hay 1ugar
al pago del interes legal fij ado en e1 6% por los aqiculos 1617 Y 2232 del C6di-
go Civil, dicha tasa se aplica de iure. i pago de intereses, sino que, por el contrario, dil a entender que el incumplirniento de
Por 10 que respecta a la prueba del interes en materia mercantil,
r
nos permi timos rernitir al lector a las explicaciones que encontra a mas
adelante, cuando tratemos el tcma de las obligaciones de dinero.
192. Los INTERESES MORATORIOS Y se
LOS PERJUICIOS ADICIONALES.-Aqui
plantea una cuesti6n bien discutida, a saber: si como consecuencia del
incum plirniento de una obligacion consistente en dinero, el acreedor, ademas
del lucro cesante indemnizable con el pago de intereses moratorios sufre
otros peIjuicios, como seria el dano emergente producido por una
modificacion cambiaria de la moneda estipulada, esos peIjuicios
adicionales deben 0 no ser indemnizados por el deudor moroso?
Inspiradc en el pensamiento de POTIllERalrespecto, el Codigo de Napoleon
dispuso en su articulo 1 153 que "los perjuicios resultantes del retardo en la ejecu
cion no consisten jamas sino en 151condenacion a los intereses fijados por la ley".
Sin embargo, lajurisprudencia;.fiancesa, interpretando este texto en concordan cia
con las reglas generales s"bbre la indemnizacion de los peIjuicios directos
causados por el incumplimiento de las obligaciones, ha declarado que dicho texto
solamente significa que el retardo del deudor apareja el pago de intereses lega
les; pero que si, por causa distinta de dicho retardo, el acreedor sufre otros per
juicios, estos deben serle indemnizados independientemente y mediante la es
timacion judicial de ellos. Despues, el legislador frances creyo conveniente
ofreceruna interpretacion autentica al respecto, y asi, POI ley de abri1 7 de 1900,
c indemnizacion de tales peIjuicios contra los dictados de la equidad.
adiciono el citado articulo 1 153, con este inciso: "El a reector, a quien el deudor
en retardo Ie haya causado por su malafe un peIjuicio independiente de este re
tardo, puede obtener indemnizacion moratoria distinta de los intereses del cre
dito". Sin entrar en las critic as que ha suscitado en Francia est a reforma legis
lativa48, biistenos verificar que en dicho pais, aun antes de 1900, la jurisprudencia
adrnitia la indemnizacion de los peIjuicios causados por la mora del deudor de
dinero, distintos del lucro cesante representado por los intereses del capital,
solucion esta expresamente acogida por las legislaciones suiza y alemana49
48 Veanse hANIOL y RIPERT, ob. cit.. t. n, mlm. 270, pags. 105 y 106.
49 Ibidem, mlm. 271, pag. 106.
LOS REOUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 1 33
El problema tambien ha sido tema de discusi6n en la doctrina chilena.
Algunos no aceptan la precitada soluci6n50, al paso que otros la sustentan51.
Nosotios nos inclinamos a esta ultima posici6n por considerar que ella se
acomoda mejor a una interpretaci6n cientffica de la ley y supera los argumentos
derivados de un criterio meramente exegetico. La regIa 2" del articulo 1617 del C6digo
Civil no reduce la indemnizaci6n de los peIjuicios causados por la mora del deudor al
este puede producir otros peIjuicios distintos: "El acreedor no tiene que justificar
perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo (mora)" , dispone
este precepto. Aun en el supuesto de que se limite el alcance de dicha regIa a la
exoneraci6n al acreedor de la prueba del lucro cesan te cuando solo cobra intereses,
como algunos 10 pretenden, por sobre ella hay otros principios de caracter mas
general, como el consagrado por el articulo 1613, que ordena la indemnizaci6n del
dana emergente y del lucro cesante, "ya provengan
de no haberse cumplido la obligaci6n, 0 de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento", principio que, a su
vez, es aplicaci6n del maximo postulado del derecho: neminem laedere (art.
2341). Esto es 10 que manda la equidad, norte y guia de toda hermeneutic a
juridica, segun bien 10 han entendido la jurisprudencia frances a y las
legislaciones suiza y alemana. Agre gase a esta raz6n superior que, conforme a la
tradici6n constante del derecho l:lGno, el deudor doloso es responsable aun de los
perjuicios imprevisibles (art. 1616), Y que la mora hace responsable al deudor
hasta del caso fortuito sobre viniente (art. 1604), esto es, que la soluci6n contraria
propiciaria la impunidad de tal especie de deudores de mala fe y no se
compadeceria con el regimen gene ral de la mora.
Cierto es que esta soluci6n que acogemos no esta exenta de las dificulta
des que suscita la estimaci6n judicial de esos perjuicios adicionales, especial
mente en 10 relativo a la imputabilidad de ellos al incumplimiento del deudor y a su
calificaci6n como peIjuicios directos 0 indirectos, previsibles 0 imprevisi bles. Pero
esta dificultad, que se ofrece en todo caso de estimaci6n judicial, no abona la
soluci6n contraria que, de modo simpJista, prefiere eludir e1 problema negando la
B. Los PERJUICIOS MORALES
193. REMISI6N.-Al tratar de esta clase de peIjuicios dijimos que, en razon
de la dificultad y aun de la imposibilidad de evaluarlos en much os casos, el
articulo 95 del Codigo Penal (vease art. 97 del C. P. vigente) fij a la indemniza
cion de dichos peIjuicios hasta en la exigua suma de dos mil pesos, pero que esta
50 Cfr. CLARO SOLAR, ob. cit., t. Xl, num. 1264, pags. 764 y ss.
51 Cfr. ALESSANDRl, Teoria de las obligaciones, t. ill,pags. 1 10 y 1 11;
ALESSANDRl Y SOMARRJVA, ob. cit., t. ill,num. 372, pags. 223 Y 224.
 1 34 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
estimaci6n legal puede ser variada por el juez, de no encontrar esos supuestos.de dificultad
0 imposibilidad. Y tambien es bueno recordar que una retirada juris prudencia de la sala de
casaci6n civil de nuestra Corte Suprema de Justicia tiene establecido que "para la
satisfacci6n del dano moral, no proveniente de infrac ci6n de la ley penal 0 de casos
expresamente considerados en el C6digo de Co mercio 0 en otras leyes, reafirma su tesis de
que para regular el monte de cual quier perjuicio moral subjetivo, los jueces civiles no estlill
ligados por 10 que dispone el articulo 95 del C6digo Penal, ni por 10 que ahora dispone en
sus ar
ticulps 106 y 107; elmonto de ese dano moral por se.rinconmensurable, no puede ser materia
de regulaci6n pericial, sino del arbitrium iudicis; que aunque el dano
moral subjetivo no puede ser totalmente reparado, sf pueden darse algunas satis
faccionesequivalentes . . . ". (Cas. civ., 2 julio 1987, "G. J.", t. CLXXXVID,pag.19).
C. Los ACCIDENTES DE TRABAJO
194. CONCEPTo.-El Codigo Sustantivo del Trabajo Ie impone al patrono la obligaci6n
de indemnizar a sus trabajadores 0 a los sucesores de estos los da fios causados por
accidente de trabajo 0 por enfermedades profesionales, segun tablas pormenorizadas de
evaluaci6n de esos danos.
En opiniones bien generalizadas, se ha crefdo encontrar en esta materia una especie
de responsabilidad extracontractual, 0 un caso de estimaci6n legal de perjuicios, y hasta una
consagraci6n legislativa de la responsabilidad objetiva fundada en el ejercicio por el .patrono
de actividades peligrosas.
En nuestro sentir, tales op'iniones son equivocadas. Nuestra legislacion, ins pirada en
la tradici6n latina, consagra invariablemente el sistema de la respon sabilidad subjetiva,
basada en la imputabilidad moral del dano por indemnizar, esto es, en la ilicitud (dolo 0 culpa)
del agente, solamente tratada con mayor rigor mediante la presunci6n de la culpa en la
responsabilidad contractual (art. 1 604), y en ciertas hipotesis de la extracontractual (art.
2356), presuncion extendida por la jurisprudencia a las actividades peligrosas y a las
relaciones de vecindad. La indemnizacion por los accidentes de trabajo nada tiene que ver
con la responsa bilidad civil en ninguna de sus especies. Es una instituci6n propia del
derecho laboral y fundada en los criterios especificos y distintos con que este opera. En dicha
responsabilidad, tanto en su concepci6n subjetiva latina como en la obje tiva germanica, la
imputabilidad moral 0 sicoffsica, respectivamente, es un ele mento esencial. Por el contrario,
des de que el derecho laboral se independizo del rudimentario contrato civil de arrendarniento
de servicios, adopt6 como su criterio primordial, de inspiraci6n socioeconomic a, la proteccion
de la clase trabajadora, mediante la imposici6n a la patronal, por ser mas pudiente, de obliga
ciones de imperativo cumplimiento en pro de aguella. As!, el contrato de tra bajo implica
prestaciones para el trabajador, distintas del pago de salario y ema nadas de la naturaleza de
dicho contrato, tales como el auxilio de cesantia, el de
LOS REQUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 135
enfermedad, las vacaciones remuneradas, la indemnizaci6n por los accidentes de trabajo,
etc., sin que pueda decirse, aferrandose a un criterio civilistaextra fio, que esas
prestaciones sociales tengan que encajarse 0 que, por el contrario,
hagan excepci6n a los principios generales del derecho privado, v. gr., que el pa tr6n deba
pagarlas por ser el responsable de la vacancia, 0 de la enfermedad 0 del accidente del
trabajador.
En conclusi6n, a nuestro modo de ver, ni la indemnizaci6n por accidente de trabajo
configura un caso de responsabilidad civil, ni su estimacion legal se ubica en nuestro tema
de la indemnizaci6n de perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones.
illLa estimacion convencional
(La clausula penal)52
A. CONCEPTO Y CAMPO DE AccrON DE LA CLAuSULA PENAL
195. CONCEPTo.-Es el que oftece el articulo 1592 del Codigo Civil al defi nir: "La
clausula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cum
plimiento de una obligacion, se sujCU:launa pena que consiste en dar 0 hacer algo en caso
de no ejecutar 0 retardar la obligacion principal".
196. REFERENCIA HIsT6RIcA.-La chillsula penal encuentra sus origenes en la
stipulatio poenae del derecho romano. Al decir de algunos, la funcion que ella estuvo
Hamada a cumplir allihabria variado fundamentalmente. Asf, se suele aflIDlar que, en la
epoca clasica de aquel sistema, el principal empleo de la esti
pulaci6n penal era el de caucionar aqueHas promesas, par cierto bien numerosas, que no
alcanzaban obligatoriedad iure civile, como las contraidas por los inca
paces y las emanadas de los simples pactos en que no se hubieren observado las
solemnidades legales, al paso que en el derecho moderno esa funcion se habria
transformado y reducido a la de una estimaci6n anticipada de los perjuicios Ci:lU sados por
el incumplimiento de una obligaci6n. En nuestro sentir, esta opini6n generalizada entre los
civilistas franceses y que encontraria asidero en la redac-
52 Cabe advertir aqU!. para la mejor comprensi6n del tema, que hemos preferido tratar en
conjunto la clausula penal en general y sus aplicaciones concretas en el campo de la indemniza
ci6n de perjuicios. apartandonos as! del metoda de algunos tratadistas, quienes se ciiien al de
nuestro C6digo Civil y as! consideran que dicha chlusula determina un regimen especial de cier tas
obligaciones, el de "las obligaciones con clausula penal". Ademiis. el examen general de la clausula
penal en este punta cobra sefialada importancia porque, segun ya qued6 dicho. la esti maci6n
convencional de la indemnizaci6n de los perjuicios, la que se realiza mediante dicha clausula, tiene
prelaci6n sobre la estimaci6n legal y la judicial.
1 36 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
cion del articulo 1229 del Codigo de Napoleon53, no es de recibo, a 10 menos frente a
nuestro ordenamiento, principalmente inspirado al respecto en el dere
cho romano y en el espanol antiguo, y cuyas determinaciones, iguales 0 proximas a las del
Digesto y las Siete Partidas, permiten distinguir, segun 10 veremos ade
lante, la variada utili dad de la chiusula penal, que rebasa el dicho servicio restrin gido que
ahora se Ie ha pretendido asignar, es decir, que lainstitucion continuaria cumpliendo otras
funciones distintas de la de cortstituir una estimacion antici pada de perjuicios.
B. CARACTERiSTICAS GENERALES DE LA CLAuSULA PENAL
197. ENUMERAcroN.-La ya transcrita definicion legal ofrece las principa les
caracteristicas de la clausula penal, a saber: a) constituye ella un acto juridico;
b) genera una obligacion distinta de la principal; c) la obligacion penal es acce soria de la
principal, y d) dicha obligacion penal es de naturaleza condicional.
Veamos en que consisten estas notas y las consecuencias que de elIas se derivan.
198. a) LA CLAuSULA PENAL ES ACTO ruRIorco.-Como su nombre 10 indica la
mencionada clausula constituye una manifestacion de voluntad directa y re flexivamente
encarninada a crear una obligacion, sto es, y'ue ella eli i.ructura un tipico acto juridico.
Aunque generalmente la clausula penal constituya en sf mis rna un contrato 0 sea prute de
up.'fontrato, tambien puede ofrecerse bajo la forma de un acto unipersonal 0 comPfomiso
unilateral de quien por su sola voluntad se obliga para con el acreedor de la obligacion
principal. Asf, en la oferta el pro
ponente bien puede sujetarse a una pena para el supuesto de no respetarla. Y, de otro lado,
la expresion clausula no significa que ella necesariamente haya de re
ferirse a otra obligacion principal tambien emanada de un acto 0 contrato, ni que deba
encontrarse inserta en este. En primer lugar, no hay inconveniente en que la clausula penal
se refiera a una obligacion nacida de cualquier fuente, v. gr., del hecho ilicito, com.o cuando
un tercero cauciona con ella el pago de los perjuicios que hayan de deducirse a cargo del
agente de tal hecho. La idea en contrario, especialmente ante ejemplos como el propuesto,
solo puede obedecer a la inde bida reduccion de las funciones de la clausula a la de
estimacion anticipada de los perjuicios por el incumplirniento de una obligacion principal54.
En segundo lugar, hoy ya no se discute que la clausula penal pueda pactarse en un acto
sepa rado y aun posterior a otro que de nacimiento a la obligacion principal.
53 "La clausula penal es la compensaci6n de los daiios y perjuicios que sufre el acreedor,
segun la apreciaci6n que de estos hacen las partes"; PLANIOL y RIPERT, Traite elementaire ...,
t. n, num. 254, pag. 101; COLIN y CAPITANT, Cours . .., t. n, num. 106, pags. 98 y 99.
54 Asi, ALESSANDRI y SOMARRlVA solo admiten la clausula penal pactada "siempre
con anticipaci6n a la producci6n de los perjuicios", Derecho civil, t. ill,num. 374, pag. 224.
LOS REOUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 1 37
199. b) OBLIGACrON PENAL Y OBLIGACrON PRINCIPAL .-Infierese tambien esta
caracteristica de la definicion legal que indica que la pena es objeto diferente del propio de la
obligacion principal. Parte la ley del supuesto de que el deudor deja de ejecutar 0 retarda la
prestacion debida principalmente, dando asf lugar a la exi
gibilidad de otra prestacion distinta: la pena "que consiste en dar 0 hacer algo". De manera
que, asf como la obligacion principal puede ser de dar, de hacer 0 de no hacer, la
obligacion penal puede tener por objeto una prestacion de cualquiera
de estas tres clases: por ejemplo, el incumplimiento de una obligacion de dar una cosa
puede ocasionar, a titulo de pena, la necesidad de dar otra cosa distinta, 0 de realizar un
hecho positivo como la prestacion de un servicio, y, aunque la ley no 10 diga, tambien la de
abstenerse de realizar un acto cualquiera.
200. OBLIGACrON PENAL Y OBLIGACrON ALTERt"l1ATIV A. -La nota
caracteristica que se viene exarninando diferencia fundamentalmente la obligacion penal de
la altemativa. En esta hay un solo vfnculo juridico que abarca dos 0 mas objetos (in
obligatione), pero que se extingue con el pago de uno solo de ellos, gene ralmente a
eleccion del deudor y excepcionalmente del acreedor. A Ie debe a B $ 1 . 000 0 un
caballo, pero aquel puede liberarse, 0 bien pagando la expresada cantidad de dinero, 0 bien
dando el caballo. Si la eleccion Ie corresponde al deu dor, este puede vender el caballo,
puesto que se libera de Sl1 obligacion altema tiva con el pago en dinero; pero si dicha
eIeccion compete al acreedor, aquel debera conservar el caballo, pues de no hacerlo incurre
en responsabilidad, si el acreedor opta por exigir este objet055
La clausula penal, por el contrario, implica siempre la existencia de dos obli gaciones
distintas: la principal nacida de cualquier fuente y que tiene su propio objeto, y la obligacion
penal que emana de dicha clausula y cuyo objeto es la pena estipulada. Hay pues aquf dos
vfnculos obligatorios diferentes y con objetos igualmente distintos, 10 cual no permite
confundir esta figura con la de la obli gacion altemativa que, se repite, esta constituida por un
vfnculo juridico linico que recae sobre dos 0 mas objetos. El acreedor beneficiario de la
clausula penal no tieile opcion para exigir el cumplimiento de la obligacion principal 0 la
pena, antes de que el deudor este constituido en mora respecto de aquella (art. 1594).
Cierto que, en principio, 10 mismo que sucede cuando la obligacion es altema tiva, dicho
acreedor amparado por la clausula penal, aun constituido el deudor en mora, no puede pedir
sirnultaneamente el cumplimiento de la obligacion prin cipal y el pago de la pena, sino que
entonces debe elegir entre tales extremos, y que satisfecho con la prestacion que elija, el
deudor queda liberado de ambas obligaciones. Sin embargo, este ultimo efecto no se
produce cuando aparece que
la pena se ha estipulado por la sola mora del deudor 0 sin perjuicio de la obliga cion principal
(art. 1594), casos estos en que el acreedor sf puede exigir simul
taneamente dicha obligacion principal y la pena, quedando asf excluida la apa-
55 C. C., arts. 1556 y ss. y 1605.
 1 38 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
rente semejanza con la obligacion alternativa, en la cual el deudor nunca esta
obligado a pagar sino uno solo de los objetos de ella. Ademas, en la obligaci6n
altemativa la elecci6n del objeto puede corresponder indistintarnente al acree dor
0 al deudor; pero mediando clausula penal, esa opci6n, una vez constituido el
deudor en mora, es privativa del acreedor, nunca de aquel, quien no puede
oponerse a la acci6n de cumplimiento de la obligaci6n . principal, alegando estar
dispuesto a pagar la pena en vez de ella56
201. OBLrGACrON PENAL Y OBLIGACI6N FACULTATIvA.-EI ser distintas entre sf
la obligaci6n penal y la principal a que ella accede, permite asimismo dife
renciar dicha obligaci6n penal de la facultativa. En esta ultima tambien existe
solamente un vinculo juridico que recae sobre un objeto unico (in obligatione);
pero el deudor esta facultado para liberarse mediante el pago de otro objeto
distinto (in Jacultate solutionis). A Ie debe a B un caballo, pero se estipula que
en lugar de este puede pagar mil pesos. Mientras A no este constituido en mora
de dar el caballo que debe, bien puede venderlo 0 dejarlo perecer sin incurrir en
responsabilidad, puesto que puede CllI'nplir entregando el dinero57 Por el contra
rio, en tratandose de la clausula penal, el deudor no puede escoger entre cumplir
la obligaci6n principal 0 pagar la pena, pues la opci6n al respecto, segun qued6
dicho, nunca le corresponde a el, sino al acreedor. Por este aspecto diferencianse,
pues, fundamentalmente, los dos tipos de obligaciones. Ahora, si en una clausu la
penal se estipulase 10 contrario, es decir, que el deudor pudiera elegir entre la
obligaci6n principal y la pena, di:cha c]{msula perderia su propianaturaleza y, en
tonces, si degeneraria en el pacta de una obligaci6n facultativa sujeta a un
regimen diferente del que corresponde a la obligaci6n penal.
202. c) LA OBLIGACION PENAL ES ACCESORIA.-El articulo 1499 del C6digo Civil
clasifica los contratos en principales y accesorios, con este alcance: "El contrato
es principal cuando subsiste por sf mismo sin necesidad de otra con venci6n, y
accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligaci6n
principal, de manera que no pueda subsisfu sin ella". El criterio es inexacto y, por
ende, 10 es la clasificaci6n. Todo contrato subsiste por si mismo dentro de las
condiciones legales: as!, la restituci6n que debe hacer el acreedor prendario
despues de pagada la obligaci6n garantizada se explica por el contrato de prenda
y no por el que hubiera generado la obligaci6n principal. Y la clausula penal
subsiste como acto juridico por sf rnismo en cuanto reuna los requisitos de la ley y,
par ello, produce efectos aun despues de extinguida aquella obligaci6n;
precisamente, dicha clausula solo cobra eficacia cuando el deudor incumple la
56 CLARO SOLAR, ob. cit., t. x, mim. 574; en contra, ALESSANDRI y SOMARRlVA, ob.
cit., t. ill, mims. 383 y 396, pags. 227 y 234.
57 C C, arts. 1562 y ss.
LOS REOUISITOS DE LA INDEMNIZACI6N DE PERJUICIOS 1 39
obligaci6n principal. No hay, en consecuencia, contratos principales y acceso
rios, sino contratos que producen derechos u obligaciones principales, como la
compraventa, la permuta, la sociedad, etc., y otros que danlugar aderechos acce
sorios, como el prendario y el hipotecario, 0 a obligaciones de la misma indole,
como la que contrae el fiador y la obligaci6n penal. Entonces, 10 cierto es que, en
principio, la causa final de la estipulaci6n penal es la de sancionar el incum
plimiento de una obligaci6n principal, de donde surge un vinculo de dependencia
de la pena a esta obligaci6n, pero no a la inversa, y de donde se derivan conse
cuencias que se exponen seguidamente58
203. LA INEXISTENCIA INICIAL DE LA OBLIGACION PRINCIPAL.-Si la obligaci6n
principal no existe ab initio porque no ha po dido nacer, la obligaci6n penal acce
soria queda tambien condenada a la ineficacia. Asi, la falta de
consentimiento en el contrato que genera la primera, 0 la imposibilidad
natural del objeto de ella, como cuando se ha estipulado la entrega de
un ser rnitico, no solamente obsta el nacimiento de la obligaci6n
principal, sino tambien el de la penal que a ella ac cede.
204. LA NULIDAD DE LA OBLIGACION PRlNCIPAL.-Lo ultimamente dicho tam bien
sucede cuando la nulidad afecta totalmente la obligaci6n principal, como en los
casos de ilicitud del objeto 0 de la causa, 0 de incapacidad absoluta de los
agentes (art. 1741). Si la prestaci6n de dicha obligaci6n principal, 0 los m6viles o
motivos deterrninantes del acto que la genera son ilicitos, ella no debe ser cum
plida, como tampoco la clausula penal, porque esta, en si misma, tarnbien adole
ceria de causa ilicita por enderezarse a garantizar prestaciones contrarias al
orden publico. Y en el caso de la incapacidad absoluta de los agentes, como "sus
actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten cauci6n" (art.
1504), la eficacia de la clausula penal esta asi expresamente descartada por la
propia ley.
En 10 que toca con la nulidad relativa, cabe distinguir: si esta destruye to
talrnente la eticacia de la obligaci6n principal, como en los casos de un vic:io diri
mente del consen9miento, error, fuerza 0 dolo, igual suerte corre la penal; pero si
aquella se transform.a en una obligaci6n natural, v. gr., por haber sido contrai da
por un incapaz relativo, menor adulto 0 disipador interdicto, la obligaci6n penal
subsiste, siempre y cuando que el deudor de esta sea un tercero y que la clausula
penal sea vilida en sf rnisma (art. 1529); pues si la clausula penal ha sido pac
tada par el mismo deudor de la obligaci6n principal, concurriendo en
ambas el mismo motivo de nulidad, este las afecta por igual. As! mismo,
si la obligaci6n penal fue contraida par un tercero, pero la clausula no
reune las condiciones legales para su validez, dicha obligaci6n es
ineficaz, independientemente de que la principal pueda serlo 0 no.
58 En contra, ALESSANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., t. ill,mim. 384, pag. 227.
1 40 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES LOS REQUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 1 41

De las anteriores precisiones resulta que la formula categorica con que se inicia el La soluci6n contraria autorizaria ad absurdum la tesis de que, como la obliga cion de
articulo 1 593 del Codigo Civil, inspirada en la inexacta clasificacion de los contratos en indemnizar perjuicios es sucedanea de la obligacion principal, resuelta esta, el
principales y accesorios, no puede ser recibida al pie de la letra: "La nulidad de la obligacion incumplimiento del deudor deberia quedar impune, esto es, extinguida la obligacion
principal acarrea la de la chiusula penal, pero la nulidad de esta no acarrea la de la indemnizatoria ocasionada por tal incumplimiento.
obligacion principal". Tal formula es verda dera en principio, pero no tiene el alcance absoluto

que aparenta, segun quedo explicado. 206. LA DMSmILIDAD 0 INDMSmILIDAD DE LA OBLIGACION PRINcIPAL .-La na
turaleza de la obligaci6n principal, segun que esta sea divisible 0 no, determi na, en
20S. LA EXTINCIONPE LA OBLIGACION PRINcIPAL.-La accesion 0 dependencia , principio, regimen anaJogo para la obligacion penal accesoria. Si aquella versa sobre un
objeto natural 0 juridicamente divisible, la pena tambien 10 sera, desde luego si ella consiste
de la obligacion penal respecto de la principal igualmente explica la extincion simultanea de
en una prestaci6n susceptible de division. Por el con trario, si 1a obligacion principal es
ambas, salvo la excepcion de que la obligacion principal se extin ga por el incumplimiento del
natural 0 juridicamente indivisible, en prin cipio la pena sigue el mismo regimen. El Codigo
deudor. Asi, el pago, la novacion sin reservas, la remision, la compensacion, la confusion y la
prescripcion, al extinguir la obli gacion principal, producen el mismo efecto respecto de la pena
Civil, en sus articulos 1596 a 1598 regula especialmente esta consecuencia del vinculo de
dependencia que une a dichas obligaciones, por cierto de modo incompleto y colocandose
accesoria.
en la
Sin embargo, en los casos de imposibilidad sobreviniente de la prestacion debida
, hipotesis de que una y otra se hayan formado entre sujetos simples, vale decir, con un solo
como principal y de la resolucion del contrato que la genera, cabe hacer distinciones de
acreedor y un solo deudor. El primero de tales textos (art. 1596) se refiere al supuesto de
importancia.
que el acreedar acepte la division de la obligacion prin cipal; el segundo (art. 1 597), al
La imposibilidad inicial de la obligacion principal, hipotesis que comprende la perdida
caso de que el deudor unico fallezca y deje varios herederos, convirtiendose asi las dos
de la cosa antes de celebrarse el acto que la sustenta, impide el naci miento de dicha
obligaciones pasivamente en obligaciones de sujetos plurales; y el ultimo (art. 1598)
obligacion, 10 que tambien sucede cuando esa imposibilidad 0 la perdida de la cosa ocurren
contempla la indivisibilidad del cre dito hipotecario garantizado con clausula penal.
despues de que aquella ya se ha formado normal mente. Mas esto no significa que,
extinguida la obligacion principal por impo sibilidad en su ejecucion, el du,dor siempre haya Lo primero que cabe advertir frente a las mencionadas previsiones legales, reducidas
de quedar liberado de respon sabilidad, pues si tal extinciori proviene de su culpa 0 dolo, 0
en la forma dicha, es que elias tambien son aplicables a las hipotesis en que la obligacion
aun cuando el haya asumido el caso fortuito, aquella obligacion principal se sustituye por la
principal, 0 la penal, 0 ambas, se formen inicialmente con varios deudores59, y que la
de in demnizacion de perjuicios, y, como precisamente la clausula penal implica una
pluralidad de los acreedores, originaria 0 no, igual mente determina consecuencias
estimacion anticipada de esos peIjuicios, la obligacion penal subsiste y se hace exigible. Y 10
especiales cuando esta en juego la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones en
propio sucede cuando el acreedor ejerce el derecho que la ley Ie confiere de pedir la
cuestion.
resolucion del contrato por incumplimiento del deudor. La decision judicial favorable al
respecto destruye dicho contrato y, en cuanto esto sea posible, retrotrae dectos producidos
par el, en forma tal que las partes sean restituidas al estado anterior a su celebracion. Pero la 207. LA DIVISION ENTRE SUJETOS SIMPLEs.-Segun 10 veremos adelante, la
indivisibilidad de las obligaciones no tiene mayor trascendencia cuando estas son de sujetos
resolucion del contrato a qe da lugar el incumplimiento de la obligacion prinCipal no cobija
simples, porque entonces, aunque el objeto sea divisible, como si se trata de una suma de
la clausula penal ni la obligacion que de esta emana, porque, teniendo la accion resolutoria y
dinero, el acreedor no puede ser obligado a recibir par partes (art. 1649); 10 que significa,
la referida clausula por fundamento juridico y por fin la sancion del incumpli miento del
en principio, que todas las obligaciones de sujetos simples son juridicamente indivisibles. Sin
deudor, elIas no se excluyen entre si, sino que se complementan. La ley autoriza
embargo, bien puede aceptar el acreedor de cos a divisible el pago parcial de esta y hasta
expresamente al acreedor para acumular la accion resolutoria, cuando esta es procedente, y
puede estar obligado a ella en los casos de prorrateo de creditos por cesion de bienes,
la de indemnizaci6n de peIjuicios (art. 1546). Ahora, como estos pueden ser estimados
concurso 0 quie bra del deudor. EI citado articulo 1 596 se coloca en esta hip6tesis de pago
convencional y anticipadamente mediante la clau sula penal, 10 que Ie reporta a dicho
parcial de la obligacion principal para concederle al deudor el derecho de pedir la reduc
acreedar la ventaja de quedar exonerado de la prueba de elios y de su cuantia, repugna a la
cion proporcional de la pena, 10 que tambien implica la division de esta. Por ejemplo, A Ie
logicajuridica que el incumpli miento del deudor que motiva la resoluci6n prive a aquel de
debe a B treinta cargas de cafe y estipula una pena de $ 30.000 para
dicha ventaja, so pre texto de ser la obligacion penal accesoria de la emanada del contrato
resuelto.
59 POTlflER, Obligations..., mim. 385; CLARO SOLAR, ob. cit., t. x, mim. 602.

1 42 EL REGiMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
el caso de incumplimiento de aquella obligacion. Pagadas a B diez de las cargas
debidas, A puede pedir la rebaja proporcional de la pena a $ 20.000.
Como es claro, la precitadaregla es inaplicable cuando una de las dos obliga
ciones es naturalmente indivisible 0 cuando expresamente se ha estipulado la pena
para el caso de incumplimiento total 0 parcial de la obligacion principal. Asf, si esta tiene
por objeto la entrega de un caballo, quedando descartado el supuesto de pago parcial,
tampoco puede haber lugar a la division 0 reduccion de la pena. Y, ala inversa, cuando la
obligacion principal es de pagar $ 1 .000 Y la pena con siste en dar un caballo, si el
acreedor recibe $ 500, ya no puede exigir el caballo. Esta ultima solucion, que no ha sido
expresamente contemplada por la ley, en cuentra asidero, a nuestro entender, en los
principios generales que gobieman la materia. La reduccion de la pena divisible, consagrada
por el articulo 1596, se funda en la equidad, segun opinion dominante que se remonta al
derecho roma no. Considerada la pena como una indemnizacion por el incumplimiento de la
obligacion principal, el acreedor no puede pedirlas ambas a un mismo tiempo, sino cualquiera
de las dos a su arbitrio (art. 1594). Luego, si se allana a recibir parte de la obligacion
principal divisible, este acto debe interpretarse como que dicho acreedor ha optado por el
cumplimiento de esa obligacion principal y renun ciado a la pena, pues si se le permitiera, en
nuestro ejemplo, recibir los $ 500 Y posteriormente reclamar el caballo objeto de la pena, se
quebrantaria el citado principie Je equidad; se cohonestaria un enriquecimiento injusto de
dicho acree dor, equivalente al pago parcial de la obligacion principal. Pero, como ya quedo
. orrespondientes a su cuota en la pena, quedandoles a estos a salvo el derecho
advertido, esta interpretacion I).O tiene cabida, como tampoco la reduccion de la pena, aun
siendo esta di visibli,si se ha pactado expresamente para el caso de in cumplimiento total 0
parcial de la obligacion principal, 0 si el acreedor y el deudor, al efectuarse el pago parcial,
dejan tambien expresamente a salvo el derecho del primero a cobrar la pena, ya que la ley
concede a los interesados amplia autono mfa contractual, hasta el punto de que les permite
estipular que el pago de la pena deje a salvo toda la obligacion principal (art. 1 594).
Conviene observar que en punto de lareduccion 0 division de la pena como
consecuencia del pago parcial de la obligacion principal nuestro ordenamiento es
superior al frances, por dos aspectos: conforme al citado articulo 1596, es po testativo
del deudor pedir 0 no la reduccion de la pena, y ella debe hacerse propor cionalmente a
la parte solucionada de la obligacion principal, mientras que el co digo frances deja a
discrecion del juez, tanto el conceder la reduccion, como el sefialamiento de su cuantia
(art. 1231).
208. LA DMsrON ENTRE DEUDORES PLURALEs.-Preceprua el inciso 10 del ar
ticulo 1597 que "cuando la obligacion contrafda con clausula penal es de cos a divisible, la
pena, del mismo modo que la obligacion principal, se divide entre los herederos del deudor a
prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene ala obligacion, incurre, pues,
en aquella parte de la pena que corres ponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendra
accion alguna contra los
LOS REOUISITOS DE LA INDEMNIZACIClN DE PERJUICIOS 1 43
coherederos que no han contravenido a la obligacion". A Ie debe a B treinta cargas de
cafe y la pena es de $ 30.000. Si A muere y deja tres hijos, cada uno de ellos tendni
que pagarle a B diez cargas de cafe, 0, a titulo de pena, $ 10.000. Por consiguiente,
si uno de ellos incumple, el acreedor solamente tiene accion contra este para cobrarle,
a su arbitrio, las diez cargas 0 los $ 10.000, pero no tiene accion penal alguna contra
los otros dos coherederos cumplidores.
Por el contrario, si la obligacion principal es indivisible 0 si 10 es la penal,
ya no es aplicable la precitada regIa sobre la division de la pena, sino las que
excepruan dicha regIa, conforme al propio articulo 1597, que continua d cien
do: "Exceproase el caso en que habiendose puesto la clausula penal con lllten
cion expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de los he
rederos ha impedido el pago total: podra entonces exigirse a este heredero toda
la pena, 0 a cada uno su respectiva cuota, quedandole a salvo su recurso contra
el heredero infractor. Lo mismo se observara cuando la obligaci6n contrafda con
clausula penal es de cosa indivisible". De manera que si la obligaci6n principal
es indivisible naturalmente, por ejemplo, porque su objeto sea dar un caballo y
la pena consiste en pagar $ 300, si uno de los tres herederos del deudor a m
pedido la tradicion del caballo, el acreedor puede optar por uno de estos arbltrIos:
o renuncia a la indivisibilidad consecuencial que la ley Ie atribuye ala pena por
,ser esta accesoria de obligacion indivisible, y Ie cobra a cada heredero los $ 100
de reembolso contra el culpable; 0 se prevale el acreedor de dicha indivisibili
dad legal y persigue al heredero 0 herederos culpables por la totalidad de la pena.
Lo dicho tambien se aplica cuando la pena es en sf misma natural 0 jurfdicamen
te indivisible. Asf, si esta consiste en la entrega de un caballo, el acreedor puede
exigfrselo a cualquiera de los herederos del deudor que los posea (art. 1583, 20).
Y si la pena, siendo naturalmente divisible, como cuando consiste en pagar $ 3 0,
se hace juridicamente indivisible porque se ha puesto expresamente con la lll
tencion de que no pueda ejecutarse parcialmente la obligacion principal, el acree
dor puede renunciar a esta indivisibilidad y cobrar a cada heredero del deudor la
cuota que Ie corresponda en la per-a, 0 puede tambien dicho'acreedor prevalerse
de la estipulacion y cobrarle la totalidad de la pena al heredero 0 a los herederos
que hayan impedido el cumplimiento de la obligacion principal.
Considerada la divisibilidad 0 indivisibilidad de la pena por el aspecto
pasivo del vinculo obligatorio, el articulo 1598 autoriza el cobro total de ella cuan
do esta garantizada con hipoteca. Dispone este articulo: "Si ala pena estuviere
afecto hipotecariamente un inmueble, podra perseguirse toda la pena en el, sal
vo el recurso de indemnizacion contra quien hubiere lugar". Tratase aquf de una
aplicaci6n de la indivisibilidad legal de la hipoteca y de la prenda (arts. 1583 y
2433)60.
60 CfT. CLARO SOLAR, ab. cit., t. x, flum. 600.
1 44 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
209. LA DIVISION ENTRE ACREEDORES PLURALES.-Pasan por alto los citados
textos legales que regulan la divisibilidad 0 indivisibilidad de la pena, la hi p6tesis de que esta
haya sido en favor de varios acreedores 0 de uno solo que posterionnente sea sustituido por
varios sucesores. Si tanto la obligaci6n prin cipal como la penal son divisibles, la cuesti6n no
ofrece problema: cada acreedor o cadaheredero del acreedor primitivo solo podraexigir su
cuota en tales obliga ciones. A les debe a B y e treinta cargas de cafe so pena de pagarles
30.000, e incumple la obligaci6n principal. B 0 C solamente podra exigir 0 las quince
cargas que Ie corresponden 0 la pen a proporcional de $ 15.000. Y si cualquiera de estos
muriese y dej ase tres herederos, cada uno de ellos solo podria exigir cin co cargas de cafe 0
$ 5.000.
Pero si la obligaci6n principal es indivisible, mas no asf la pena, como si A les debe a B
ya C un caballo, so pena de pagarles $ 200, surge el interrogante respecto al derecho que
cada uno de estos tenga en la obligaci6n penal. La opini6n dominante en el derecho latino ha
sido la propuesta por el jurisconsulto PAULO: cada acreedor 0 cada heredero del acreedor
solo puede reclamar su cuota en la pena divisible; tal es tambien la soluci6n que se impone
en nuestro ordenarnien to, habida cuenta de los principios generales que infonnan la materia.
Dicho esta que, seglin estos, la pen a se mira como una indemnizaci6n de los perjuicios cau
sados por el incumplimiento de la obligaci6n principal y que la equidad repug na, salvo pacto
en coniraIio, la auinulaci6n de aquella pena y de esta obligaci6n. Por tanto, si el deudor no
cumple esta ultima, cada uno de sus acreedores 0 cada uno de los herederos de estos ?lo
podra exigirle la cuota que Ie corresponda en la pena divisible y no la totalfdad de ella, pues
de adrnitirse esto ultimo, se au torizarfa el cobro de mas del valor del perjuicio sufrido.
PAULO ejemplariza esta soluci6n asi: A se obliga para con B y sus herederos a perrnitirles el
paso por el predio de aquel, so pena de pagar cierta suma de dinero;.muerto B,A cumple su
obligaci6n indivisible en pro de los herederos de aquel, excepci6n hecha de uno de ellos.
Este heredero en ninglin caso podria, sin incurrir en dolo, reclamar cuota mayor de la pena de
la que Ie corresponderia en el caso de que A les hubiera impe dido el paso a todos los
61
herederos de B . perjuicios por el incumplirniento de las obligaciones, atendiendo a si estas son positivas
Conviene agregar aquf que si la obligaci6n penal tiene varios acreedores y es en sf
rnisma indivisible, como cuando tiene por objeto la entrega de un caba llo, se rige por las
nonnas de esta especie de obligaciones. Asf, cada uno de los acreedores y cada uno de los
herederos de uno de los acreedores puede exigir la totalidad de la pena (arts. 1584 y 1
585).
210. LA INDEPENDENCIA DE LA OBLIGACION P RINcIPAL -La obligaci6n penal es
.
dependiente de esta, pero no a la inversa. Por consiguiente, la inexistencia, la nulidad, la
extinci6n y la divisibilidad 0 indivisibilidad de la pena no repercute sobre la obligaci6n
principal. Asi, si la obligaci6n penal no puede nacer por tener
61
Ibidem, mim. 603.
LOS REOUISITOS DE LA INDEMNIZACIDN DE PERJUICIOS 1 45
objeto imposible, como cuando versa sobre la entrega de cosa parecida con anterioridad, la
obligaci6n principal conserva toda la eficacia que Ie es propia. Si la clausula penal resulta
afectada de un vido que apareje su nulidad, como el objeto ilicito, la incapacidad de los
agentes, eI error, la fuerza 0 el dolo diri mentes, etc., la obligaci6n principal subsiste, en
cuanto sea valida en sl rnisma (art. 1593). Si la obligaci6n penal se extingue, en principio, la
$ principal la so brevive, a condici6n de que la extinci6n de aquella no-se opere por uno de los
modos que implican la satisfacci6n del derecho del acreedor, porque de ocurrir esto Ultimo,
como en el caso de que el acreedor reciba el pago de la pena, es obvio que el ya no pueda
exigir ni la obligaci6n principal ni laindemnizaci6n de perjui cios, a menos que dicha pena se
haya pactado dejando a salvo estas 0 alguna de ellas (art. 1549).
211. d) LA OBLIGACI6N PENAL ES CONDICIONAL.-Surge tambien esta carac
0
teristica de la propia definici6n legal que subordina el pago de la pena al incum plirniento
al retardo de la obligaci6n principal (art.1592) . Tratase, por tanto, de una condici6n, ya
que al tiempo de pactarse la clausula penal, no se sabe si el deudor habra de cumpfu 0 no
esa obligaci6n principal en la fonna y tiempo debidos (art. 1530).
Lareferida conillcion, sibien aparentemente siempre es negativa por cuanto su
_enunciado generico se refiere al incumplirniento de la obligaci6n principal,
en realidad ella puede ser positiva 0 negativa inversamente al objeto de esta obli gaci6n; si
este objeto es dedar 0 de hacer, la condici6n que modaliza la obli
gaci6n penal es negativa, porque ella se realiza cuando el deudor no da 0 no hace (art.
1531); y, a la inversa, si la obligaci6n, principal es de no hacer, la condi ci6n es
positiva, porque se cumple cuando el deudor ejecuta el hecho prohibido (ibidem). Esta
precisi6n explica el regimen diverso a que esta sometida la obli gaci6n penal, analogo al que
la ley establece en materia de indemnizaci6n de
0
negativas (art. 1615) . Si la obligaci6n principal es de dar 0 de hacer,
no hay lugar a la indernnizaci6npor perjuicios como tampoco ala pena, sino cuan do el
deudor esta constituido en mora. Y si la c>bligaci6n principal es de no hacer, la
indernnizaci6n 0 la pena se causa por la sola ejecuci6n del hecho prohibido
1595).
(art.
Ademas, la condici6n de que se trata eS,suspensiva porque la obligaci6n pe- . nal a
ella subordinada no nace ni se hace exigible sino por el cumplirniento de esa condici6n
(incipet a conditione) (art. 1536). Por ella dispone el articulo 1594: "Antes de
constituirse el deudor en mora lsi la obligaci6n es positiva], no puede el acreedor demandar a
su arbitrio la obligaci6n principal 0 la pena, sino solo la obligaci6n principal ...". Esto es claro:
la obligaci6n penal todavia no ha nacido. Y si la obligaci6n principal es negativa, rnientras el
deudor no realice el hecho prohibido, el acreedor tampoco puede exigir la pena, porque,
segun las voces del
 1 46 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
articulo 1 595, en esta solo se incurre "des de que se ejecuta el hecho de que el deudor se
ha obligado a abstenerse".
C. LAS FUNCIONES DE LA CLAuSULA PENAL
212. PREcrsr6N.-Segun quedo enunciado, en nuestro ordenarniento posi tivo no es
de recibo la opinion que reduce la efeatividad de la clausula penal al solo campo de la
estimacion de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligacion principal, sino
que dicha clausula cumpIe las otras funciones que ya tenia asignadas en el derecho romano
y en el espanol antiguo: as! pede ella constituir tambien un medio de apremia al deudor, y
puede servir igualmente de caucion 0 garantia del cumplimiento de la obligacion principal.
a) La clausula penal como apremio
213. CONCEPTO.-El servicio que presta dicha estipulacion estriba en la presion que
amenaza la pena y se ejerce sobre la voluntad del deudor, inducien dole a cumplir la
obligacion principal por el temor de incurrir en aquella.
214. LA EFICACIA DE ESTA FUNcr6N. -Destacase la importancia de la clausula
penal en este campo, a la que no siempre se Ie presta la atencion dbida, cuando la pena
se pacta sin perjuicio de la obligacion principal y de la indemnizacion de perjuicios, y cuando
ella ni siqltiera alcanza a configurar una caucion 0 garantia de dicha obligacion, como cuando
9
se ha estipulado en favor de persona distinta del acreedor. El articulo 15 4 autoriza el cobro
de la pena conjuntamente con el de la obligacion principal cuando del acto aparezca que
aquella se ha pactado sin que esta se entienda extinguida (rata manente pacta). Y el
articulo 1 600, que
prolube, en principio, el cumulo de la pena y de la indemnizaci6n de perjuicios, tambien deja
a salvo la expresa estipulacion en contrario. Por tanto, en estas bi p6tesis la pena no
reemplaza ni a la obligacion principal ni a su indemnizaci6n compensatoria, como tampoco
constituye una simple garantfa de la una 0 de la
.otra, pues, de no ser esto Ultimo as!, pagada 1a pena no habrfa lugar al cobro de ningunii
de estas, dela propia manera que el pago de la fianza, 0 el hacer efectivas la prenda 0 la
hipoteca, extinguen la obligacion caucionada. De suerte que si la satisfaccion de la pena deja
a salvo la obligacion principal, 0 la indemnizacion de perjuicios, 0 ambas, dicha pena asume
exclusivamente el caracter de un apre mio al deudor, semejante al autorizado para compeler
al pago de las obligaciones de hacer (c. C., art. 1610).
Pero, donde mayormente res alta el caracter de apremio que puede revestir la clausula
penal, es en el caso de que ella se haya estipulado en favor de persona distinta del acreedor
de la obligacion principal. La accion de cumplirniento de esta y la subsidiaria de
indemnizacion de perjuicios solo compete al acreedor de dicha obligacion principal. Sin
embargo, en tratandose de la pena, puede ocu-
LOS REOUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 1 47
rrir que se haya pactado en favor de quien no tenga derecho a exigir la obliga cion principal
ni sufra perjuicio directo por el incumplimierito de esta. Tal su cede en el supuesto
contemplado en el inciso final del articulo 1593, que se refiere a la estipulacion para otro de
que trata el articulo 1506, caso este que nada tiene que ver con la incidencia de la nulidad
de la obligacion principal sobre la pena, como equivocadamente 10 da a entender el primero
de los textos citados. En efecto: la estipulacion para otro es valida a terrninos del articulo
1506: "Cual quiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho
para representarla; pero solo esta tercera persona podra demandar 10 estipula do ...". Por
ejemplo, A toma una poliza en una compafiiade seguros a favor de B para cubrirle a este los
riesgos del transp0rte de unas mercancias. Tal contra to, en raWn del postulado de
larelatividad de los actos juridicos, solaillente estaria llamado a producir efectos entre A y la
aseguradora, mas no asf en provecho de B, quien no ha prestado su consentimiento n el
contrato de seguro. No obstan te, la promesa de la aseguradora en favor de B, considerada
por la doctrina mo derna como un compromiso unipersonal 0 unilateral adherido al contrato
de segu ro, genera en favor de B el derecho y la accion para cobrar el valor del seguro. Por
el contrario, el estipulante A carece de tales derechos y accion, a pesar de haber sido parte
en el contrato, segun 10 expresamente resuelto por el citado articulo 1506. Pero si en el
contrato de seguro 0 en un acto adicional la aseguradora estipula a su cargo una clausula
penal en favor de A, cfltonces, este adquiere el derecho a cobrar la pena. Tal es 10
significado en forma confusa por el inciso fi nal del articulo 1593: "Lo mismo sucedera [valdra
la pena] cuando uno estipula
.con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para
el caso de no cumplir 10 prometido". De esta suerte, en nuestro ejem" plo el estipulante A,
quien no es el acreedor de la obligacion principal, ni sufre perjuicio directo por el
incumplirniento de esta, queda dotado de una accion que solo puede explicarse por la fun
cion de apremio que en el caso cumple la clau sula penal.
b) La clausula penal como garant{a
215. CONCEPTo.-Por caucion 0 garantia se entiende la obligacion 0 el de recho real
que asegura el cumplirniento de otra obligacion principal, tales como la fianza, el derecho
bipotecario y el prendario (art. 65). Asf, en principio la clau sula penal constituye una
garantia de la obligacion principal, por cuanto, hablan do en lenguaje corriente, refuerza 0 da
mas seguridad al cumplimiento de .esta.
A tal fun cion se refiere expresamente la definicion legal (art. 1592).
216.LA EFICACIA DE ESTA FUNcr6N.-Estrictamente hablando, la funcion de
garantia que esta llamada a cumplir la clausula penal solo se ofrece cuanda la pe na se
estipula a cargo de un tercero, pues entonces, el acreedor tiene la alternativa de hacer
efectiva la obligacion principal sobre el patrimonio del deudor 0 de exi-
 1 48 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
girle la pena a dicho tercero garante. Por el contrario, cuando es el mismo
deu dor quien debe responder de ambas obligaciones, lafuncion de garantia
atribuida a la cliiusula penal no pasa de ser meramente teorica, comoquiera
que si este ca rece de bienes suficientes para pagar la obligaci6n principal, en
nada se mejora la situaci6n del acreedor con la estipulaci6n de una pena que
igualmente ha de hacerse efectiva sobre esos bienes insuficientes.
Ademas, a partir de su aparici6n en el deretho romano, esta funcion cau
telar de la clausula penal es especialmente valiosa en los casos en que la obliga
cion principal nQ da acci6n para exigir su cumplimiento, como suced en pun to
de las obligaciones naturales. Pact ada dicha clausula a cargo de un tercero, si el
deudor principal es, por ejemplo, un menor adulto que la haya contraido sin ei
lleno de los requisitos tutelares de su incapacidad y no se alJana a cumplirla, el
acreedor carece de acci6n para hacerla efectiva, 0, al ejercer dicha acci6n, se
expone a que ella resulte enervada por la excepci6n de nulidad relativa de la obli
gaci6n. Sin embargo, como la ley considera que la obligacion contraida en tales
circunstancias degenera en natural (art. 1527) Y admite caucion, el acreedor si
puede exigirle la pena al tercero garante (art. 1529).
c) La chiusula penal como estimaci6n anticipada de perjuicios
217. CONCRPTO.-Cicrt;unenteestafunci6n es lamasimportantequela
clau sula penal ha cumplido des de su estapa mas evolucionada en Roma y
la que mayor. influencia ha tenido en SJ.l organizaci6n institucional.
h
La estimacion convenci0 al de los perjuicios, Y la que el deudor hace en un
acto unipersonal obligatono, tienen prevalencia respecto de la estimacion judi cial
y aun de la legal, las que asi revisten caracter subsidiario frente a aquella.
A prop6sito, encuadra dentro de este campo de la estimaci6n convencio nal
anticipada de los perjuicios, el caso contemplado en el inciso segundo del ar ticulo
1593 del C6digo Civil, alli tambien tratado impropiamente como una supuesta
excepcion al principio de que la nulidad de la obligaci6n principal apareja la de la
penal, principio este que nada tiene que ver con dicho caso. En efecto, el articulo
1507, ibidem, autoriza la promesa por otro con este alcance: "Siempre que uno de
los contratantes se compromete a que por una tercera per sona, de quien no es
legitimo representante, ha de darse, hacerse 0 no hacerse alguna cosa, esta
tercera persona no contraera obligaci6n alguna, sino en virtud de su ratificaci6n; y
si ella no ratifica, el otro contratante tendra accion de per juicios contra el que hizo
la promesa". Claro es, como 10 expresa este texto legal, que si el prometiente de
un hecho aj enD no es representante de la persona llama da a ejecutarlo y que si
esta no ratifica la promesa, tal acto no puede obligarla en virtud del postulado de
la relatividad de los actos juridicos. Pero como la pro mesa de quien si fue parte
en contrato implica para este la obligacion de conse guir del tercero la ratificacion
0 el cumplimiento del hecho prometido, de no 10-grarlo incurre en responsabilidad
para con el otro contratante, a quien debera
LOS REOUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 149
indemnizarle los perjuicios. Ahora bien, si a esta promesa se le agrega
una clau sula penal a cargo del prometiente, dicha estipulacion cumple la
funci6n de es timaci6n convencional y anticipada de esos perjuicios. Esto
es, pues, 10 que im propiamente quiere significar el citado articulo 1593,
en su segundo inciso, con estas palabras: "Con todo, cuando uno
promete por otra persona, imponiendose una pena para el caso de no
cumplirse por esta 10 prometido, valdra la pena, aun que la obligaci6n
principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona".
218. VENTAJAS DE LA ESTIMACION CONVENCIONAL.-SOn ellas las siguientes:
a) En primer lugar, el acreedor queda liberado de la carga, onerosa y
dificil de ordinario, de probar que la infracci6n de la obligaci6n principal Ie ha
ocasio nado perjuicios y cual es la naturaleza de estos, pues mediando la
clausula pe nal, dichos perjuicios se presumen iuris et de iure, en forma tal
que el deudor no es admitido a probar en contrario. Esta presuncion de
derecho esta consagra da por el articulo 1599 en los siguientes terrninos:
"Habra lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere
estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecuci6n de 10
pactado no ha inferido perjuicio al acreedor 0 Ie ha producido beneficio".
b) La clausl,l::t.penal tambien le evita al acreedor discusiones y la carga
de la prueba pericial del monto de los perjuicios, porque en virtud de aquella
este monto queda fij ado de antemano. Asi, conforme al texto legal
ultimamente trans crito, habra lugar a exigir la pena en todos los casos en
que se hubiere estipula do, sin que el deudor pueda ser recibido a probar que
el valor de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligaci6n
principal es menor; por ejem plo, que estos valen $ 1 .000 Y no los $ 10.000
en que fueron convencionalmente estimados.
c) Como el incumplimiento de la obligaci6n principal hace presumir la
culpa del deudor (art. 1604), el acreedor que exige el pago de la pena
tambien queda exonerado de acreditar dicha culpa.
En suma: el acreedor de la pena; para hacerla efectiva, solo necesita acre
ditar judicialmente la existencia de la.obligaci6n principal y de la clausula, y la
infracci6n de la primera, cuando esta es negativa, 0 la mora del deudor si es
positiva (art. 1595) . Resulta, por tanto, de indudable conveniencia para el acree
dor premunirse de una clausula penal, aun en el caso de que la obligaci6n prin
cipal tenga garantias especificas, como la fianza, la hipoteca 0 la prenda.
D. Los EFECTOS DE LA CLAUSULA PENAL
219. LA EXIGIBILIDAD DE LA PENA.-Siendo asi que la obligaci6n penal, por su
naturaleza, es condicional, en cuanto esta subordinada al hecho futuro e in cieno de
que el deudor de la obligaci6n principal no de cumplimiento a ella 0 10
 62 Cfr. CLARO SOLAR, ab. cit., t. x, mim. 577, b).
63 Vease mim. 137 supra.
64 Cfr. POTHIER, Obligations ..., mim. 350.
222.
221. (incipet a 220.
219. 65 C. F., art. 1 146.
conditione) 1
1 50 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

retarde, antes de realizarse este evento condicionante, el acreedor solo tiene ac cion para
exigir esa obligacion principal; su derecho a cobrar la pena solo nace
con el acaecirniento de la condicion y no antes (art.

220. LA EXIGIBILIDAD DE LA PENA Y LA MORA.- Si la obligacion principal

es nelZativa, se incurre en la pena desde que el deudor ejecuta el hecho de que se ha
obligado a abstenerse (art. 1495, inc. 2). Pero i la obligacion principal es po sitiva no
basta el solo retardo del deudor, sino que es necesario adem as que este quede constituido
en mora, 0 sea, que la mora marca el momenta en que ya se sabe de cierto que se ha
.
realizado la condicion suspensiva de la cual pende la eXl gibilidad de la pena (arts. 1594 y
1) 2
1595 , 6 .
Vease as! la sirnilitud que la ley establece entre la exigibilidad de la clau sula penal y la
de la indemnizacion de peIjuicios, ya que respecto de esta la mora del deudor tambien se
requiere cuando la obligacion es positiva, rnientras que basta la sola contravencion cuando
dicha obligacion es negativa (art. 1615).
A proposito de la constitucion en mora del deudor de la obligacion princi pal para que
la pena se haga exigible, conviene aclarar una duda que ha susci tado la redaccion del
articulo 1595 del C6digo Civil, tomada del 1230 del CO digo frances: "Hayase 0 no
estipulado un termino dentro del cual deba cumplirse la obligacion principal, el deudor no
incurre en la pen a sino wando se ha cons tituido en mora si la obligacion es positiva...". En la
opinion de algunos, este texto impondria siempre la nece,s.idad de reconvenir judicialmente
al deudor antes de exigir la pena, aun en el cas'6 de que se hubiera estipulado un termino
para el cumplirniento de la obligacion principal.

Tal opinion seria valedera en el derecho frances que, al igual que el nues
tro, exi ae la constitucion en mora del deudor como requisito para la indemniza-
Co
/

cion de peIjuicios, pero con la diferencia de que en aquel no opera la maXIIDa dies
interpellat pro homine, sino en el casu excepcional de que esta se haya pac tado
expresamente por los contratantes63. Entiendese, entonces, que en dicho sis tema, para la
exigibilidad de la pena tambien se requiera, en principio, la recon venci6fl del deudor, salvo la
referida estipulaci6n en contrario64, y el casu de que
"la cosa que el deudor esta obligado a dar 0 hacer no podi ser dada q hecha, sino dentro
de cierto tiempo que el deudor ha dejado pasar"65. En cambio, vista esta que, en punto de la
constitucion en mora del deudor, nuestro C6digo se cine a la tradici6n romana y espanola y
que el sistema que resulta de las reglas que trae el articulo 1608 es el siguiente: por regIa
general, el deudor esta en mora "cuan do ha sido reconvenido judicialmente por el acreedor"
(num. 3); y, excepcional-
 LOS REOUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 151

mente, tambien 10 esta "cuando no ha cumplido la obligaci6n dentro del termino estipulado
[dies interpellat pro homine]; salvo que la ley, en casos especiales,
exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora" (num . 1); 0 "cuando la cosa no ha
podido ser dada 0 ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deu dor 10 ha dejado pasar
sin darla 0 ejecutarla" (num. 2)66.
Ahora bien, el citado articulo 1595 no establece regIa especial distinta, sino que se
lirnita a exigir para el cobro de la pena que el deudor "sehay constituido en mora",
conforme al precitado sistema general, esto es, que no reqUlere larecon venci6n judicial de
dicho deudo epJos casos en que esta formalict.ad est le?al mente excusada, segun
quedo dicho. En conclusion, nuestro C6digo se
a mantener al respecto el
paralelismo que el rnismo establece entre la obhgaclOn penal y la indmnizacion de
peIjuicios67.

221. LA EXIGIBILIDAD DE LA PENA Y LA IMPUTABILIDAD AL

DEUDOR.-La clau suI a penal, segun su denorninacion 10 indica, establece una
sancionpor el inCUl plirniento de la obligacion principal, como 10 es tambien l sancion
.
de resarCl rniento de perjuicios que, en general, la ley impone por el Illlsmo motlvo . Ah.ora
bien, como en la tradici6n latina la responsabilidad del deudor depende de la lill putabilidad
illoral a este, quien as! solo sufre las .consecuencias de su dolo 0 de su culpa, pero no las
o
provenientes de un casu fortmto que no haya asurmdo expre samente, sl!!Uese que la
inejecuci6n de la obligacion 'principal, 0 su ejecucion defectuosa retardada, hechos
estos que condicionan la exigibilidad de la pena convencional, tambien suponen el dolo 0 la
culpa de dicho deudor, es dcir, que ni este ni el tercero que haya asurnido la obligaci6n
penal estan obhgados a pagarla cuando el incumplirniento de la obligacion principal se deba
a un casu fortuito 0 a la culpa exclusiva del acreedor68. .

222. EL CUMuLO DE LA OBLIGACr6N PRINCIPAL Y LA PENA.-

Presume la ley que la clausula penal constituye la estimaci6n anticipada de todos los
pIjuios que habra de experimentar el acreedor por el incnmplimiento de la obligaclOn
.
pnn cip(il. Esta intencion presunta, pero desvirtuable mediante estipulacion en con trario,
determina, en principiQ, que dicha obligaci6n y la penano sean acuillulables, pues-de serlo,
el acreedor recibiria una doble satisfacci6n de su derecho. Tal es
. 10 resuelto po el articulo 1594 del C6digo Civil, en cuanto expresa: " ts de
constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbltno la obligaci6n
principal 0 la pena [esta todavia no se ha hecho exigible], sino sol .o la obligacion principal; ni
constituido el deudor en mora, puede el acreedor p dir a un tiempo el cumplirniento de la
obligaci6n principal y la pena, sino cualqmera de las dos cosas a su arbitrio ...".

66
Veanse mims. 136 y ss. supra.
6
7 Cfr. CLARO SOLAR, ab. cit., t. x, mims. 578 y ss.
6S Ibidem, t. x, num. 583.
 1 52 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
Pero, como bien puede ocurrir que la pena solamente se refiera a la
indem nizaci6n moratoria, es decir, a la de los perjuicios a que de lugar el
retardo de la obligaci6n principal, como cuando se estipula aquella a raz6n de
$ 100 por cada dia de demora, la acumulaci6n de que se trata si es de recibo,
segun 10 autoriza el citado texto legal, cuando agrega: "A menos que
aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo". N6tese que la ley
no exige aqui una estipulaci6n expresa para desvirtuar la presunci6n de que
lalcUiusula penal cobija todos los perjuicios, tanto los compensatorios como
los moratorios, sino que se limita a indicar que debe aparecer que dicha
cl<iusula solo se refiere a estos ultimos, como en el ejemplo propuesto;
Ademas, como la pena tambien puede constituir exclusivamente un medio
de apremio al deudor, independientemente de la idea de la indemnizaci6n de per
juicios, cuando esto es asi, ella tambien es acumulable a la obligaci6n principal.
Solo que en esta hip6tesis, para desvirtuar la mencionada presunci6n legal si se
requiere una manifestaci6n expresa de los interesados al respecto (rato manente
pacto), segun 10 previsto porel colon final del citado articulo 1594: " ... 0 amenos
que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda
extinguida la obligaci6n principal".
223. EL CUMuLO DELA PENA YLA INDEMNIZACrONDEPERJUICros
.-Fundcindose tambien en la presunci6n de que la clausula penal implica la estimaci6n
anti cipada de todos los perjuicios que habran de seguirse del incumplimiento 0 el
retardo de la obligaci6n principl, el articulo 1600 del C6digo Civil declara: "No podra
pedirse a la vez la pena y la indemnizaci6n de perjuicios, a menos de haberse
estipulado asi expresamente; pero siempre estara al arbitrio del acreedor pedir la
indemnizaci6n 0 la pena". De no ser asf, el acreedor tambien podria re cibiruna doble
indemnizaci6n: la preestipulada en la clausula penal y laresultan te de la
estimaci6njudicial de los perjuicios . De manera que si al pactar la clau sula penal, la
intenci6n real del acreedor es la de establecer un apremio para el deudor,
independientemente del cumplimiento de la obligaci6n principal y de la indemnizaci6n
compensatoria de ella, asi debera dejarlo expresamente estipu lado, pues, de no
hacerlo, no habra lugar al cumulo de la pena y de la obligaci6n principal, a menos de
que aparezca que la pena solo se refiere ala indemnizaci6n moratoria, como tampoco al
de aquella y la indemnizaci6n compensatoria.
Parece que entre los articulos 1600 y 1594 no existiese armonfa en 10
to cante al cUmulo de la pena moratoria, por una parte, y de la indemnizaci6n
com pensatoria 0 de la obligaci6n principal, por la otra, respectivamente,
porque se gun e1 1594, basta que "aparezca" que la pena se pact6 por el
simple retardo para que pueda ser cobrada conjuntamente con la obligaci6n
principal, al paso que el 1600 exige la estipulaci6n expresa que deje a salvo la
indemnizaci6n compen satoria para que esta pueda ser cobrada junto con la
moratoria, aunque sea indu dable que la pena se refiera solo a esta, como en
el ya propuesto ejemplo de que el contrato se limite a decir que el deudor
pagara $ 100 por cada dia de demora en la ejecuci6n de la prestaci6n debida.
LOS REOUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 1 53
En nuestra opini6n, esta aparente dicotomia debe ser superada a la luz de
los principios generales que gobieman la materia. EI cUrnulo de la indemniza ci6n
compensatoria y la moratoria siempre es factible, porque elias provienen de
causas distintas: la primera, de los dafios que experimenta el acreedor por el
incumplimiento total, parcial 0 defectuoso de la prestaci6n que le es debida (dam
ni compensatorii); y la segunda, de los perjuicios que a aquel se Ie ocasionan por no
recibir oportunamente esa prestaci6n (damni moratorii). Entonces, como la
equidad exige que dicho acreedor sea indemnizado por ambos conceptos, la po
sibilidad de acumular las referidas indemnizaciones se impone. Por tanto, el ar
ticulo 1600 del C6digo Civil debe interpretarse en el sentido de que el acreedor
puede exigir la pena y la indemnizaci6n de perjuicios, siempre que esta se deje
expresamente a salvo y, por ello, dicha pena asume el caracter de apremio al
deudor, como tambien en el caso de que aparezca del pacto que la pena solo se
endereza a sancionar el retardo en el cumplimiento de la obligaci6n principal, sin
que quede afectado el derecho del acreedor para que se Ie resarza por la ine
jecuci6n total 0 parcial, 0 por la ejecuci6n defectuosa de esa obligaci6n69. La
soluci6n contraria, a mas de no compadecerse con el regimen general del cumu-
10 de las indemnizaciones, se opondria a las reglas sobre la interpretaci6n de los
actos juridicos que mandan atender principalmente a la intenci6n de los agentes
(art. 1618) Y al sentido en que las clausulas de aquellos actos puedan producir
algun efecto en vez de ninguno (art. 1620). AI negarsele al acreedor la faculrad de
cobrar los $ 100 diarios estipulados por la demora, mas los perjuicios com
pensatorios sufridos, se le restaria toda eficacia a la clausula penal, so pretexto de
aplicar a la letra el citado articulo 1600 que, segun el mismo 10 indica, es apenas
una norma supletiva de la voluntad de los agentes.
Importa fij ar la atenci6n en el segundo colon del dicho articulo 1600,
que Ie otorga al acreedor, pese a la estipulaci6n penal, opci6n para acogerse
a esta 0 para prescindir de ella y exigir la indemnizaci6n de los perjuicios, 10
que suce dena cuando estos fueran mayores que el monto de la pena
pactada. Esta regIa, que data del derecho romano, se suele defender
diciendo que la equidad exige que el acreedor insatisfccho resulte siempre
ileso, por 10 cual, si la estimaci6n convencional es inferior a los perjuicios
realmente sufridos por el, aunque la pena le haya sido pagada, tiene derecho
a cobrar la diferencia70 Estimamos nosotros que, como la regIa en cuesti6n
es de indole meramente supleti va, ella no puede tener aplicaci6n cuando del
acto aparezca claramente que la intenci6n de los interesados ha sido la de
limitar a la pena laresponsabilidad del deudor, confor me a la expresa
autorizaci6n que para el efecto les confiere el articulo 1616 del C6digo CiviFI.
69 En contra, ALESSANDRJ y SOMARRIVA, ob. cit., t. ill,num. 401, piig.
235. 70 Cfr. CLARO SOLAR, ob. cit.. t. x, num. 57l.
71 ALESSANDRI Y SOMARRIVA, ob. cit., t. ill,num. 403, piig. 236.
 1 54 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
E. LA CLAuSULA PENAL ENORME
224. LA REDUCCION DE LA PENA.-El articulo 1601 del Codigo Civil
autori za la reduccion de la chiusula penal cuando esta asume desproporcion mayliscu la
a
frente a la obligacion principal que accede.
Es, pues, este uno de los contados casos en que nuestro ordenamiento erige la lesion
0 desequilibrio economico en los actos jiuridicos como un vicio de estos. Solo que, a
diferencia de otros de esos casos aludidos, como el de la compraven ta comtin de bienes
inmuebles (arts.1946 y ss.), el de la permuta de estos (art. 1958), el de la aceptacion de
las asignaciones sucesorales (art. 1291) Y el de las particiones de bienes (art. 1405), en
los cuales tal vicio esta sancionado con la rescision del acto respectivo, en la chiusula penal
(art.1601), asi como en la es tipulacion de intereses en el mutuo (art. 223 1) 0 en la
anticresis (art. 2466), dicha sancion se limita al reajuste de la clausula lesiva.
Amparandose de la doctrina clasica, el Codigo de Napoleon prohibio tanto el aumento
como la disminucion de la pena pactada a titulo de indernnizacion de perjuicios por el
incumplimiento de las obligaciones (art. 1 152). Por el con trmio, nuestra legislacion,
inspirada en la materia en el Codigo justinianeo y en el derecho espanol antiguo, si autoriza,
segun ya quedo visto, tanto que el acree dor perjudicado cobre indemnizaci6n superior a la
pena estipulada, como tam bien, a la inver-sa, faculta u1 deudor para pedir el reajuste de la
pena enorme.
225. EL CRITERIO DE LA RE;DUCCION.-Dfcese, con fundamento en el pensa miento
que se trasluce en lo'toencionados textos romanos y espanoles, que la autonomia
contractual, tan '"'amplia en la materia que hasta permite la acumu laci6n de la pen a, de la
indemnizacion compensatoria de perjuicios y de la obli gaci6n principal, puede llegar a
extremos tales en que el acreedor insatisfecho, ademas de lograr la equitativa indemnizacion
a que tiene derecho, abuse de esa libertad contractual para explotar usurariamente a su
deudor, 10 que se pretende evitar medjante el reajuste de la estipulaci6n lesiva72.
226. LAS HIPOTESIS DE LA REDUCCION DE LA PENA.-Son ellas las Jes
con templadas en el dtado articulo 1601 del Codigo Civil, a saber:
227. a) OBLIGACIONES DE VALOR DETERMINADo.-"Cuando por el pacto prin cipal
-dice el referido texto legal-, una de las partes se oblig6 a pagar una
cantidad determinada, como equivalente a 10 que por la otra parte debe prestarse, y la pena
consiste asirnismo en el pago de una cantidad determinada, podra pe dirse que se rebaje de
la segunda todo 10 que exceda al duplo de la primera, inclu yendose est a en el". Infierese
de los terminos de esta regia de indole excepcional que ella solo es aplicable a los contratos
conmutativos, es decir, a los que generan obligaciones reciprocas entre las partes y que
se miran como equivalente; que la
72 Cfr. CLARO SOLAR, ob. cit., t. x. mims. 587 y ss.; POTHIER, ob. cit., num. 346.
LOS REQUISITOS DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 1 55
obligaci6n principal a que la pena se refiere ha de tener un objeto apreciable en una suma
determinada de dinero; y en fin, que la pena tambien ha de consistir en el pago de otra
cantidad pecuniaria determinada. Por ejemplo, el arrendatario se obliga a pagar un
precio mensual de $ 1 .000 baj 0 la pena de $ 10. 000. En caso de incumplimiento, ante
la acci6n del arrendador para exigir el pago de la pena, o el de esta mas la obligacion
principal que se hubiere dejado a salvo en el pacto
(rato manente pacto), el deudor puede pedirle al juez la reducci6n de dicha pena, en
forma tal que solo deba pagar $ 2.000, que son el duplo del valor de la obli gacion
princial, en el cual queda incluido este valor.
De suerte que en esta hipotesis la lesi6n enorme en la estipulacion penal es la que va
mas alla del doble de la obligacion principal, siguiendose asi el criterio
romano y el espanol (ultra duplum, mas del dos tanto)73.
Importa insistir en que el reajuste judicial de la pena, en virtua-de la regia comentada,
no tiene cabida: ni en los contratos unilaterales que solo producen
obligaciones para una de las partes; ni en los contratos gratuitos, por estar ellos presididos
por el iinirno de liberalidad que excluye la equivalencia en la utilidad; ni en los contratos que
no contienen obligacion principal apreciable en dinero 0 pena que tampoco consista en
pagar una cantidad de este.
228. b) OBLIGACIONES DE VALOR INDETERMINADo.-Expresamente las exclu ye
cl articulo 1601 del regimen que se viene explicando: "En las segundas [obligaciones de
valor inapreciable 0 indeterminado] se deja a la prudencia del juez moderarla [la pena],
cuando atendidas las circunstancias pareciere enor me". Adopta tambien aqui nuestro
C6digo la soluci6n de JUSTINIANO, quien dejo al prudente arbitrio del juzgador moderar las
penas en los casos en que fuera
incierto el valor de la obligacion principal. Es esta, por tanto, una cuestion de hecho que
depende del prudente criterio del juez, habida cuenta de las circuns
tancias que cada caso ofrezca, unica pauta senalada por la ley para el efecto.
229. c) INTEREsEs PENALESEN ELMUTUO Y EN LA ANTICRESIS.-El
articulo 1601 considera que dicha estipulacion es enormemente lesiva cuando excede el
maximo interes que es permitido pactar como moratorio en tales contratos, esto es, el interes
corriente mas la mitad del mismo. Asi, si el interes comente es, por ejemplo, del l8% anual,
ehnteresmoratorio o penal no poctrapasar del 27%, bajo sancion de ser reajustado
judicialrnente a esta ultima tasa a solicitud del deudor. Para la materia mercantil, igualmente
remitimos al tratado de las obligaciones de dinero, que se encuentra mas adelante.
73 Nuestro C6digo de Comercio ignora que la pena, objeto de la clausula penal, es la estirnaci6n
de los perjuicios que sufre el acreedor por el incumplimiento de la obligaci6n principal, y as! dispone en su
art. 876 que "cuando la prestaci6n principal este determinada 0 sea determinable en una surna cierta de
dinero, la pena no podra ser superior al monto de aquella", 10 que equivale al absurdo juridico de decirque el
deudor que incumple, aun por dolo, solamente puede ser obligado a cumplir la obligaci6n principal, ni mas ni
menos.
 DERECHOS AUXILIARES DE LOS ACREEDORES

I. Generalidades

230. LA PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES.-Los efectos principales de las

obligaciones ya exarninados, esto es, su ejecuci6n coactiva y la indemniza ci6n de los
peIjuicios derivados de su incumplimiento, recaen sobre el patrimonio del deudor, seglin 10
expresa el articulo 2488 del C6digo Civil que, repetimos una
vez mas, consagra el concepto abstracto de las obligaciones en estos terminos:
"Toda obligaci6n personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecu ci6n sobre
todos los bienes rakes 0 muebles del deudor, sean presentes 0 futu ros, exceptuandose
solamente los no embargables ...".

Esta determinaci6n del campo en que se actualizan las principales accio nes tutelares
de los derechos crediticios ha dado lugar al aforismo "los bienes del deudor son la prenda
compJ:de sus acreedores", que traduce graticamente el mencionado concepto abstrafto de
las obligaciones al ubicar la coercibilidad pro pia del vinculo juridico obligatorio en el
patrimonio del deudor, desplazandolo de su persona; pero que, tornado al pie de la letra,
sugiere la idea falsa de que los acreedores sin garantia especifica, como la hipoteca 0 la
prenda, tendrian un de recho igual 0 semejante al que gozan los acreedores que sf la tienen.

Estos ultimos acreedores sf son titulares de derechos reales que recaen di rectamente
sobre bienes inmuebles (hipoteca) 0 sobre bienes muebles (prenda), y en virtud de los
cuales pueden ejercer las prerrogativas inherentes a los dere chos de tal indole, asf: la
preferencia (ius preferendi) de sus creditos para ser satisfechos con el preci'o de la
venta 0 con la adjudicaci6n en especie de los bienes hipotecados 0 pignorados (arts.
2422, 2492, etc.); lafacultad para hacer valer tales creditos, no solo contra el deudor,
sino contra cualquier persona que adquiera el
bien gravado (arts. etc.).
Muy diferente es la situaci6n de los acreedores ordinarios. En primer lu gar,
careciendo elios de un verdadero derecho real, como el del acreedor prendario propiamente
dicho, en principio no pueden pretender privilegio alguno sobre los otros acreedores de su
rnisma clase, pues, salvo los casos de excepci6n en que la ley, inspirada en motivos
especiales, determina que ciertos 'creditos deben ser cubiertos en forma preferencial,
aunque los bienes del deudor no sean suficien tes para el pago de todas sus deudas, los
mencionados acreedores ordinarios, por

(ius 2418,
persequendi) 2452,

SECCION TERCERA
 DERECHOS AUXILIARES DE LOS ACREEDORES 1 57

regIa general, tienen que conformarse con un prorrateo entre elios del producto de dichos

bienes del deudor (arts. 2494 y ss.). Con otras palabras: prescindien do de la preferencia
legal de que excepcionalrnente gozan ciertos acreedores, al comun de estos los trata la ley
en forma igualitaria; les reconoce la facultad de concurrir para hacer valer sus creditos sobre
el patrimonio del deudor, 0 mejor aun, sobre el producto de la venta de los bienes que 10
componen, el que se pro rratea entre aquelios, pero puede ocurrir que tal producto no sea
suficiente para satisfacer en su totalidad los creditos concurrentes, sino parcial y

proporcional mente a sus cuantias (arts. 2488 y 2492).

231. CONCEPTO DELOS DERECHOS AUXILIARES.-Deterrninado una vez mas en

la forma dicha el campo propio en que pueden ejercerse los derechos de los acreedores,
cual es el patrimonio de su deudor, importa tener en cuenta que rnien tras este no este
sometido a un proceso concursal, conserva la adrninistraci6n de su patrimonio y, por
consiguiente, pueden enajenar sus activos y aumentar sus pasivos, de donde se colige que
la eficacia de la garantia general de los acree dores depende de la idoneidad y de la rectitud
en esa adrninistraci6n. Pues bien, los derechos auxiliares de los acreedores consisten,
precisamente, en los medios que la ley les brinda para evitar el deterioro del patrimonio del
deudor y para ob tener su reconstituci6n cuando ya se ha deteriorado por actuaciones
fraudulentas o simuladas, 0 particularrne te prohibidas al deudor concursado. Tarnbien debe
considerarse como un derecho auxiliar la subrogaci6n legal de los acreedores en ciertos
derechos del deudor, para que estos no se extingan al ser dicho deudor pri vado de la
adrninistraci6n de sus bienes, por ejemplo, los emanados de un con trato de arrendarniento
en que el deudor figure como arrendador 0 arrendatario.

232. EL REGIMEN LEGAL.-Nuestro C6digo Civil, al igual que sus modelos, no tiene
un tratado unitario y sistematico de los derechos auxiliares de los acree dores, sino que tales
medios se encuentran consagrados en disposiciones disper sas y no siempre concordantes
de dicha obra, como tambien en otros orden a rnientos legales complementarios 0 paralelos.

233. CLASIFICACION DE LOS DERECHOS AUXILIARES.-Precisado el concepto

general de estos derechos, cabe clasificarlos asi: a) medios conservatorios; b) medios
reconstitutivos, y c) subrogaci6n legal en ciertos derechos.

n. Medios conservatorios

234. CONCEPTO. -Son las medidas que la ley perrnite tomar a los acreedores para
preservar el patrimonio de su deudor, de modo tal que no se deteriore la garantia que este
representa para aquellos.
 1 58 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES DERECHOS AUXILIARES DE LOS ACREEDORES 159

235. SUBCLAsIFIcAcroN.-Entre los medios conservatorios surge una dife como herencia yacente, para que los efectos que la componen sean puestos bajo la guarda
rencia importante y que impone una subclasificaci6n de elios, a saber: a) medios
de un curador especial (C C, art. 1297 Y C. de P. C, arts. 581 Y ss.).
conservatorios comunes, que favorecen a todos los acreedores, y b) medios con
servatorios particulares, que solo benefician al acreedor que usa de elios. 241. d) EL REQUERIMIENTO A LOS ASIGNATARIOs .-Pueden tambien los
inte resados, as! los acreedores, requerir judicialmente a cualquier asignatario para que
A. MEmos CONSERVATORIOS COMUNES manifieste si acepta 0 repudia su asignaci6n, facultad que se endereza a de
j
terminar la legitimaci6n sustancial de dichos asignatarios como causahabientes del de
236. ENUMERA.croN.-Consisten estos en la intervenci6n de los acreedores
cuius. Y en el caso de aceptaci6n expresa 0 tacita de un heredero, una vez
en los procesos univei'sales y en el trUmite concursal de los concordatos, a saber:
reconocido como tal por el juez, este reconocimiento surte sus efectos respecto
de los demas acreedores, quienes asi pueden hacer valer sus derechos con cita
237. 1) INTERvENcroN EN LAS CAUSAS MORTUORIAS. -Esta
239.
237. 238.
240.
intervenci6n com prende: a) la guarda de bienes y la aposici6n de selios; b) el secuestro de C 5
los bie nes relictos; c) la curaduria de la herencia yacente; d) el requerimiento a los asig
natarios; e) la intervenci6n en los inventarios y avaluos, y f) el beneficio de separaci6n. ci6n de aquel (C. C., arts. 1289 y 1 303 Y C de P.

242. e) LA INTERVENCrON EN LOS INVENTARIOS Y AVALUos.-Para

238. a) LA GUARDA DE BIENES Y LA APOSrCION DE SELLOS.-
Fallecida una per sona, cualquier interesado en su sucesi6n y, por consiguiente, sus
acreedores, pueden pedir la guarda bajo liave y sella de los muebles y papeles del difunto
hasta la practica del invr.ntario de los bienes sucesorales 0 hasta que los reclame
el albacea con tenencia, 0 un heredero acreditado, 0 el curador de la herencia yacente (C
C., arts. 1279 y ss'".",,; c. de P. C., arts. 575 a 578).
239. b) EL SECUESTRO PR'OVISIONAL DE LOS BIENES RELICTOS.-
Por cuanto las precitadas medidas de guarda y aposici6n de sellos pueden resultar
insuficientes y aun ineficaces en tratandose de bienes no susceptibles de guarda por tales
medios 0 que requieran administraci6n 0 enajenaci6n, el C6digo de Procedi miento Civil
permite, a solicitud de cualquier interesado, el secuestro provisio nal de los bienes inmuebles
y de los muebles que no puedan guardarse bajo llave y sello, hasta que tales bienes deban
entregarse al curador de la herencia yacente, o al albacea con tenencia, 0 al c6nyuge 0
heredero reconocido como tal (arts. 579 y 580).
que el patri monio del deudor difunto se relacione con la debida exactitud, los acreedores
estan legitimados para pedir la facci6n del inventario de los bienes relictos, para intervenir en
este, para denunciar bienes, y para impugn arlo cuando 10 crean inexacto (C. C., art. 1 3
12 Y C de P. C, arts. 600 y ss.).
243. f) EL BENEFICIO DE SEPARACION. -El faliecimiento de una persona no
de tennina ladec;integraci6n de su patrimonio, sino que este subsiste como una uni
versalidad juridica formada por todos los bienes y deudas del causante y vincu lada a los
herederos mediante un derecho sui generis, el derecho real de herencia .
Ahora, como en el interregno que va desde la defunci6n del causante hasta la
partici6n y adjudicaci6n de su patrimonio, los bienes que 10 componen son ad ministrados,
a falta de albacea, por los herederos, quienes hasta tienen con cier tos requisitos facultades
dispositivas, puede ocurrir que, en esta administraci6n simultanea del patrimonio del
causante y de los patrimonios de los herederos, se confundan los bienes de unos y otros, y
que los pertenecientes al primero se em pleen en el pago de las deudas de los herederos.
Para precaver este peligro la ley

Estas nonnas autorizan incluso al embargo provisional de los bienes que pertenezcan concede a los acreedores hereditarios y a los testamentarios el liamado benefi cio de
al c6nyuge sobreviviente, como formando parte del haber de la sociedad conyugal que habra 235.
236. 1435 234.
233.
de liquidarse dentro del tramite de la sucesi6n; Y ss. Y C
sacando asi estos bienes del comercio juridico, comoquiera que su enajenaci6n estaria separacion, en virtud del cual estos tienen derecho a que con los bienes
del difunto se les paguen sus respectivos creditos, con preferencia a las deudas
viciada de nulidad absoluta (art. 1521, 3).
propias de los herederos (C C., arts. de P. C, art.

240. c) LA CURADURlA DE LA HERENCIA YACENTE.-Los acreedores, al igual

que cualquier interesado, pueden pedir que la herencia del deudor que no haya side
aceptada dentro de los quince dias siguientes a la defunci6n de este, ni tenga albacea con
tenencia de bienes que haya aceptado el encargo, sea declarada
244. 2) mTERVENcroN EN LA LIQUIDACrON DE LAS SOCIEDADES
CONYUGALES. La ley tambien autoriza a los acreedores de las sociedades conyugales
disueltas para pedir que se haga el inventario de los bienes pertenecientes a elIas, para asistir
a la practica del inventario y denunciar bienes, y para impugnarlo, si 10 conside ran
inexacto (C. C., arts. 1312 Y 1821, Y C de P. C, arts. 625 Y ss.).
 245. 3) IN'TERVENcroN EN LOS CONCORDATos.-En los procesos concurs
ales concordatarios, que tienen por objeto la recuperaci6n y conservaci6n de la em-
 1 60 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
presa como unidad de explotaci6n econ6mica y fuente generadora de empleo, asi
como la protecci6n adecuada del credito (ley 222 de 1995, art. 94), pueden adap
tarse destacadas medidas conservativas. A saber: mientras se tramita el concor
dato y so pena de ineficacia de pleno derecho el deudor, no puede, sin autoriza
ci6n de la autoridad competente ante la cual se esta tramitando este proceso
concursal, realizar enajenaciones que no esten comprendidas en el giro ordinario
de sus negocios, ni constituir cauciones, ni hace,pagos 0 arreglos relacionados
con sus obligaciones, ni reformas estatutarias cuando se trate de personas juridi
cas (art. 98, 3). Tambien, seglin el numeral septimo, la autoridad que este a car
go del proceso decretara el embargo de los activos del deudor cuya enajenaci6n
este sujeta a registro. Del mismo modo constituye medida conservativa en este
t6pico el nombramiento de un contralor que vigilarael funcionamiento de la em
presa y que puede lIegar hasta pedir que se proceda a la remoci6n de los admi
nistradores (art. 108). Lo mas relevante es que segun el articulo 144 ejusdem, "en
cualquier estado del tramite del concordato, la Superintendencia de Socieda des,
de oficio 0 a petici6n de cualquier acreedor, ademas del embargo y secuestro de
bienes, podra decretar otras medidas cautelares que estime necesarias".
246. 4) lNTERVENcroN EN LOS PROCESOS DE LIQUIDAcrON OBLIGATORIA.
Ademas de las medidas ejecutivas propiamente dichas que se toman en este
proceso concursal, tales como el embargo y secuestro de los bienes del deudor,
tambien se adoptan en las medidas conservativas, las siguientes: a) la aprehen
si6n inmediata de los libros de,centas y demas documentos relacionados con
los negocios del deudor; b) la pre.venci6n a los deudores del deudor de que solo
pue den pagar al liquidador (art. 157 ibidem); c) el nombramiento de un liquidador
que tendra la representaci6n legal del deudor (art. 166 ejusdem).
247. EFECTOS DE LAS MEDIDAS CONSERVATIVAS CO MUNEs.-
Segun ya qued6 enunciado, estas medidas, que son las anteriormente
relacionadas, se han esta blecido en provecho de todos los acreedores y
no en beneficia exclusivo de aquel de elIos que proponga su adopci6n.
Dichas medidas preservan asi la integridad del patrimonio del deudor,
considerado como garantia.comun de todo sus acree dores.
B. MEDIOS CONSERVATORIOS PARTICULARES
248. CONCEPTo.-Como su denominaci6n 10 indica, los medios conserva
torios particulares son los autorizados por la ley para la protecci6n de un credito
determinado, a saber:
249. 1) DE LOS cIffiDITOS AUN NO EXIGIBLES .-Son estos los creditos cuya
exis tencia 0 cuya exigibilidad pende de una condici6n 0 de un plazo, respectivamente.
DERECHOS AUXILIARES DE LOS ACREEOORES 161
La obligaci6n condicional, por cuanto esta sujeta al incierto acaecer de un
hecho futuro, no se reputa nacida pendente conditione; en tal estado solameme
existe un germen de obligaci6n. Sin embargo, esta obligaci6n en trance de
una eventual consolidaci6n no puede ser totalmente ignorada por la ley, y asi
esta procura garantizar el respectivo derecho del acreedor, autorizandolo
para impetrarle aljuez las medidas conservativas necesarias (art. 1549).
Aplicaci6n concreta de esta cautela de los derechos condicionales se ofrece
en el fideicomi so: el fideicomisario, lIamado a recibir el dominio de una cosa
al cumplirse una condici6n, puede recurrir a estas medidas cuando tema que
dicha cosa perezca o se deteriore en manos del fiduciario (art. 820).
A diferencia de la condici6n, l plaza no suspende el nacimiento de la obli
gacion modalizada, sino que posterga su exigibilidad. Y, como tambien puede
ocurrir quela conducta del deudor ponga en peligro el credito durante la pendencia
del plaza, v. gr., cuando el deudor descuida la especie debida, hay que concluir
afortiori y por aplicaci6n anal6gica del articulo 1549, que el acreedor a plaza
tiene derecho a que se tomen medidas conservativas. En efecto, si el
acreedor de una obligaci6n condicional merece la protecci6n legal, pese
a que su credito todavia no se tenga por nacido, con mayor raz6n merece
tal protecci6n el acree dor a plazo, cuyo credito existe ciertamente
aunque todavia no sea exigible. Tal es la unanime soluci6n doctrinaria.
La ley no precis a cuales puedcn Scr las medidas conservativas que pueden
impetrar los acreedores de obligaciones aun no exigibles, de donde se puede in
ferir que ellas quedan al prudente arbitrio deljuez (c. de P. C., art. 435, parg. 1,
num. 10). Consideramos que, de ordinario, tales medidas pueden consistir en una
cauci6n al deudor, como la de conservaci6n y restituci6n de la cosa, expre
samente contemplada por la ley en punto del fideicomiso (art. 814). A este prop6-
sito, estimamos que las medidas conservativas de que se trata no pueden llegar
hasta el secuestro de bienes 0 de alguno en particular, porque, segun 10 veremos
seguidamente, el secuestro es ya una medida de indole ejecutiva 0 preejecutiva
que supone la exigibilidad actual de la obligaci6n.
250. 2) DE LOS CREDITOS EXIGIBLES. Visto esta que estos creditos
-
exigibles confieren al acreedor el derecho de exigir su satisfacci6n en forma
coactiva, la que de ordinario se realiza mediante la aprehensi6n de las
especies debidas y su entrega al.acreedor, 0 mediante el embargo, secuestro
y venta de bienes de este para pagar con su producto al acreedor ejecutante.
Ahora bien, como la ejecuci6n coactiva implica tramites sucesivos que se inician
con la presentaci6n de la demanda hasta lIegar al embargo y secuestro de bienes del
deudor dentro del proceso respectivo, es po sible que mientras tales tramites se surten,
los resultados de la acci6n ejecutiva se hagan ilusorios, por 10 cual la ley autoriza
anticipar tales medidas, 0 sea, el embargo y secuestro de bienes, desde la
presentaci6n de la demanda, 10 que hace que estas ya no cons tituyan propiamente
medidas ejecutivas, sino conservativas (c. de P. C., art. 5 1 3).
1 62 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
Estas medidas conservativas de creditos exigibles presuponen la existen cia de un
titulo ejecutivo del que aparezca que la respectiva obligaci6n es expre sa, clara y
actualmente exigible (C. de P. C., art. 488).
251. 3) EL DERECHO DE RETENCION.-Esta medida conservativa merece
especial consideraci6n por la importancia que reviste y por las dudas que se han suscitado
en torno a su regimen legal. El derecho de retenci6n es la facultad que se Ie reconoce a una
persona para retener cosa aj ena que esta en su poder rnientras Sll dueno 0 el acreedor a
su restituci6nno Ie pague a aquella 0 Ie asegure el pago de un credito vinculado a dicha
cosa.
252. RESENA HISTORICA.-Por razones de equidad, los pretores romanos re
conocieron el derecho de retenci6n en ciertos casos concretos. Asi, por ejemplo,
consideraron inicuo que el dueno de una cosa pretendiese reivindicarla sin pa garle al
poseedor las expensas que hubiera hecho para la conservaci6n de ella.
Entonces, les concedieron a dicho poseedor y aun a simples tenedores que se encontraran
en situaciones sirnilares, la exceptio doli, mediante la cual podian
enervar la acci6n restitutoria.
La instituci6n pas6 al derecho medieval; fue consagrada en la rnisma for ma casuistic
a romana por las Siete Partidas, y asi pas6 tambien al C6digo Civil
frances y al de don ANDREs ti o.
La doctrina, principalmente en Francia, se ha dividido en dos corrientes. Segl1n la
opini6n mas generalizada, el derecho de retenci6n, pese a su consagra ci6n casuistica en la
ley, serra una instituci6n de alcance ilirnitado, aplicable en todos los casos en que el
obligado a restituir una cosa tuviese un credito a cargo
de aquel en cuyo favor debiese la restituci6n, pero siempre y cuando que este . credito
estuviese vinculado a dicha cosa (cum re iunctum).
La opini6n rninoritaria juzga el detecho de retenci6n como una medida que implica que
quien la ejerce se hace justicia por su propia mano, 10 que es con denable frente a los
principios generales, por 10 cual considera que las normas legales que en ciertos casos
concretos 10 autoriza, son de aplicaci6n restrictiva.
El senor BELLO adopto esta ultima posici6n; de am que el articulo 2417 de nuestro
C6digo Civil declare: "No se podra tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que
sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia.
"No se podra retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su
consentirniento; excepto en los casos que las leyes expresamente designan".
253. CASOS EN QUE PRO CEDE EL DERECHO DE RETENCloN.-Nuestro Codigo
Civil solamente autoriza este medio conservatorio en los siguientes casos:
DERECHOS AUXILIARES DE LOS ACREEDORES 1 63
254. a) LA ESPECIFICACION.-Quien de buena fe hace una especie nueva con
materia aj ena y sin conocimiento del dueno de esta, puede rehusar la entiega de dicha
especie rnientras no se Ie pague la hechura (art. 732) .
255. b) LA EDIFICACION, PLANTACION 0 SEMENTERA.-Quien haya edificado,
plantado 0 sembrado en terreno ajeno, a ciencia y paciencia del dueno de este,
tiene derecho a que el dueno le pague el valor de la edificaci6n, plantaci6n 0 se mentera y a
retener el terreno rnientras no se le haga tal pago (art. 739).
256. c) EL FIDEICOMISo.-El propietario fiduciario, llegado el caso de la res titucion
de la cosa al fideicornisario, puede rehusar hacerla hasta tanto este Ie pague las expensas
extraordinarias para la conservaci6n de la cosa, incluso el pago de las deudas e hipotecas a
que estuviere afecta (art. 815).
257. d) EL USUFRUCTo.-El usufructuario puede retener la cosa fructuaria hasta el
pago 0 garantia del pago de los reembolsos e indemnizaciones a que es
obligado el nudo propietario, en raz6n de las expensas mayores que aquel haya tenido que
hacer para la conservacion y liberaci6n de la cosa fructuaria (art. 859).
258. e) LA REIVINDICACION.-El poseedor de cos a mueble comprada en feria,
tienda, almacen y otro estabIecirniento en que se vendan cosas de la rnisma
clase, no queda exento de la acci6n reivindicatoria que siempre puede ejercer el dueiio; pero
aquel puede rehusar la entrega a este hasta que se Ie reembolse 10 que haya pagado por
dicha cosa y 10 que haya gastado en repararla 0 mejorarla (C. C., art. 947).
Igualmente, el poseedor vencido en acci6n reivindicatoria goza del dere cho de
retenci6n de la cosa, rnientras el reivindicante no Ie pague 0 no Ie asegure el pago del saldo
resultante en favor de aquel por concepto de las prestaciones mutuas a que da lugar la
reivindicaci6n (art. 970).
259. f) LA COMPRAVENTA.-El vendedor debe entregar la cosa vendida
inmediatamente despues de celebrado el contrato 0 a la epoca prefijada para el efecto. Pero
si no se ha estipulado plazo para el pago del precio, el vendedor pue de abstenerse de dicha
entrega rnientras el comprador no se allane a pagarle integro el precio. Esta retenci6n de la
cosa vendida tambien procede cuando, celebrado el contrato, hubiese menguado
considerablemente la fortuna del COID prador, de modo que el vendedor se halle en peligro
inminente de perder el pre cio. En este caso, aunque se haya estipulado plazo para el pago
del precio, el ven dedor no esta obligado a la entrega hasta que se Ie pague 0 se Ie asegure
el precio
(art. 1882).
1 64 EL REG/MEN GENERAL DE LAS OBLIGAG/ONES DEREGHOS AUX/LiARES DE LOS AGREEDORES 1 65

El comprador obligado a pagar el precio inmediatamente despues del con trato 0 al de tales expensas e indernnizaci6n de perjuicios, y solamente en raz6n de elIas,

vencimiento del plazo estipulado, tambien puede rehusar hacerlo hasta la entrega de la cosa, 2258).
salvo estipulaci6n en contrario (art. 1929).
puede el depositario ejercer el derecho de retenci6n del dep6sito (art.
260. g) LA PERMUTA.-Son aplicables a este contrato las ya citadas reglas de la
265. 1) EL HOSPEDAJE,-El posadero tiene derecho de preferencia y de re tenci6n
compraventa (art. 1958). sobre los efectos del deudor, introducidos por este en la posada, mientras permanezcan en

ella, y hasta concurrencia de 10 que se deba. por alojarniento, expensas y danos (art.
261. h) ELARRENDAMIENTo.-En todos los casos en que el arrendatario tiene derecho 2497, 1).
a indemnizaci6n por concepto del dano que haya sufrido PClr yicio de la cosa arrendada 0
por raz6n de expensas necesarias no locativas, no puede ser expelido 0 privado de dicha 266. 11) EL 1RANSPORTE.-El acarreador 0 empresario de transportes tam bien
cosa, sin que previamente el arrendador Ie pague 0 Ie asegure el importe (art. 1995). tiene derecho de preferencia y de retenci6n sobre los efectos acarreados que tenga en su
A prop6sito de este contrato, el C6digo tambien consagra una especie irre gular de poder 0 en el de sus agentes 0 dependientes, hasta concurrencia de 10 que se deba por
retenci6n en favor del arrendador sobre los frutos de la cosa arrendada y sobre los objetos acarreo, expensas y danos, con tal que dichos efectos sean de propiedad del deudor (art.
con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido 0 pro visto, hasta -que efairendatario 2497, 2).
ie pague a aquel el precio 0 renta y las indernni zaciones debidas (art. 2000). Decimos que
esta es una especie irregular de re 267. m) LA PRENDA.-El acreedor prendario que ha sido pagado integra mente del
tenci6n, porque el arrendador no es un tenedor de los objetos a que se refiere y, por tanto, no credito garantizado con la prenda puede, sin embargo, retener la cosa pignorada si tuviere
se puede hablar propiamente de una retencion. En realidad, el contra el deudor otros creditos, con tal que estos sean ciertos, Hquidos, que se hayan
derecho del arrendador en este caso consistc en impedir que el arrendatario re tire los contrafdo despues de la obligaci6n garantizada y que se hayan hecho exigibles antes del
mencionados objetos. pago de esta (art. 2426).
, .,

262. i) EL MANDATo.-POdra el mandatario retener los efectos que se Ie 268. REQUISITOS DEL DERECHO DE RETENCI6N.-Del examen de los casos ante
hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que este riormente relacionados, resulta que el derecho de retenci6n presupone la concu rrencia de
ciertos requisitos, a saber:
fuere obligado por su parte (art. 2 188).
a) Debe estar expresamente autorizado por la ley 0 por la convenci6n, por que, segun
y qued6 expresado, en nuestro ordenarniento la retenci6n es una ins tituci6n excepcional
263. j) EL COMODATo.-Pese a la gratuidad del contrato de prestamo de uso, el
y de aplicaci6n restrictiva.
comodatario tiene derecho a que el comodante Ie reembolse las expensas extraordinarias
0 poseedor actual oe una cosa corporal
b) Quien ejerce la retenci6n debe ser tenedor
que haya tenido que hacer y que fueren necesarias y urgentes
mueble 0 inmueble. Perdida la tenencia, se extingue el derecho de re tenci6n, porque este
para la conservaci6n de la cos a (art. 2216). Igualmente, el comodatario tiene derecho a ser
por su naturaleza es negativo; solo confiere la facultad de rehusar la entrega de la cos a,
indernnizado por los danos sufridos a causa de !a mala condici6n de la cosa comodada,
pero no la de perseguirla si ya ha pasado a otras manos. Excepcionalmente, el poseedor que
conocida y no declarada por el comodante y que el co modatario, con mediano cuidado, no
hasido despoj ado puede ej ercer una acci6n posesoria para recuperar la tenencia (art.
haya podido conocer 0 precaver los per juicios (art. 2217). . 984).
c) La tenencia de la cosa debe ser no viciosa. Asi, el poseedor que alega el
Pues bien, en los precitados supuestos, el comodatario puede retener la cos a
derecho de retenci6n debe haber adquirido la posesi6n sin violencia ni clan destinidad, 10
prestada hasta que el comodante Ie pague tales indemnizaciones 0 caucione el pago de la
que no significa que la posesi6n deba ser regular, conjusto titulo y buena fe, ya que la ley
suma en que se Ie condenare (art. 221 8). tambien otorga el derecho de retenci6n al poseedor irregular, aun de mala fe, por concepto
de las expensas que deban serle reem bolsadas (art. 970).
264. k) EL DEP6sITO.-El depositario tambien tiene derecho a que el depo sitante Ie
pague las expensas hechas para la conservaci6n de la cosa y los perjui cios que, sin su d) El derecho de retenci6n supone la existencia de un credito cierto, exigi ble, Hquido
culpa, Ie haya ocasionado el dep6sito (art. 2259). Y en seguridad 0 liquidable, y conexo con la obligaci6n de entregar 0 restituir la cosa.
Quien pretende rehusar la entrega 0 restituci6n que se Ie demanda de la cosa debe
probar la existencia de ese credito a su favor, legal 0 convencionalmente
 1 66 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
garantizado con la retenci6n. La falta de tal prueba impide la declaraci6n 0 re
conocimiento del derecho a retener.
E] crMito amparado debe ser exigible, pues si esta subordinado a plazo
0 condici6n pendiente, falta el fundamento de la retenci6n, cual es el de
obtener el pago de dicho crMito simultaneamente con la entrega de la cosa.
De ahi que se Ie niegue al vendedor la retenci6n de la cosa vendida, cuando
se ha estipulado plazo para que el comprador pague el precio (art. 1 8 82) .
El credito amparado debe ser liquido 0 liquidable. Probada su existencia
cierta por cl acreedor, el derecho de retenci6n puede y debe ser reconocido in
limine, suhordinado a la liquidaci6n del credito de cuya garantia se trata. As{,
resulta del conjunto de los casos en que nuestro C6digo Civil autoriza este
medio conservatorio.
En todos los casos en que la ley autoriza el derecho de retenci6n, se obser
va la conexi6n que ella requiere entre el credito que se quiere proteger y la obli
gaci6n que el aSI protegido tiene de entregar 0 restituir la cosa. A partir del dere
cho romano esta interconexi6n ha determinado el establecirniento de los casos en
que procede la retenci6n. Se repite que, desde sus origenes, la retenci6n se
concibi6 como una excepci6n enervante de la acci6n del duefio 0 del acreedor a la
entrega 0 restituci6n de la cosa, excepci6n enderezada a asegurar el pago de la
obligaci6n a cargo de este ultimo por raz6n de la rnisma cos a (debitum cum re
iunctum) . Faltando esta interconexi6n, no hay lugar a la retenci6n. ASl, por
ejemplo, el vendedor no podria rehusar la entrega de la cosa vendida, alegando
que el comprador no Ie ha paga\'!o una suma que Ie diu en mutuo. Excepcional
mente, se autoriza la retenci6.g."al acreedor prendario por raz6n de creditos no
ga rantizados por la prenda y contraidos despues de la constitllci6n de esta,
porque la ley presume que el acreedor prendario se allan6 a concederselos al
deudor pOI estar provisto de esa garantia, es decir, que se presume que la
intenci6n de las partes fue la de que esas obligaciones nuevas se vinculasen con
la cosa anterior mente dada en prenda (art. 2426).
269. NATURALEZA Y EFECTOS DEL DERECHO DE RETENcr6N.-La
consalITaci6n en fonna casuistic a y en disposiciones aisladas del derecho de
retenci6n, t.Ilto en e1 C6digo Civil frances como en el nuestro, disposiciones
que se lirnitan a expre sar que quien debe la entrega 0 la restituci6n de la cosa de
que se tratapuede rete nerla rnientras no se Ie pague 0 no se Ie asegure el pago
de un crMito vinculado a dicha cosa, ha sido motivo de amplia discusi6n entre los
comentaristas de los mencionados c6digos, acerca de si el referido derecho
constituye un derecho real, como la hipoteca 0 la prenda, 0 si es un derecho
meramente personal y acce sorio del credito que con el se quiere amparar, 0 si es
un derecho de garantia sui generis que difiere de los derechos reales y crediticios
comunes. En nuestro sen tir, esta ultima opini6n es la acertada. -
La prenda y la hipoteca, como derechos reales de garantia confieren a sus
titulares una facultad sobre la cosa (in re) 0, mejor dicho, sobre su valor, ya que
DERECHOS AUXILIARES DE LOS ACREEDORES 1 67
los creditos que caucionan se hacen efectivos con el precio de la venta de dicha cosa.
Por ello, los mencionados derechos gozan de los atributos propios de todos los
derechos reales, entre ellos de la preferencia (ius preferendi) y de la perse cuci6n (ius
persequendi). Segun qued6 enunciado, el derecho de retenci6n es negativo; desde
su origen romano constituye una excepci6n procesal reconoci da a quien debe
entregar 0 restituir una cosa para rehusar la demanda en tal sentido rnientras no se Ie
pague 0 asegure el pago de un credito vinculado a dicha cosa. Por tanto, perdida la
tenencia de la cosa, se extingue el derecho de retenci6n; quien fuera titular de este no
puede invocar tal derecho para perseguirla. Por la misma raz6n, esto es, PO! tratarse
de un derecho negativo, el de retenci6n, por sl rnis mo, no confiere a su titular la
preferencia que sl tienen el acreedor prendario y el hipotecario de ser pagados con el
precio de la cos a gravada en su favor. Esta es una soluci6n uniformemente aceptada
por la doctrina. Pero, a nuestro enten
der, es igualmente claro que el derecho de retenci6n, sin constituir un derecho
real, sl es una garantia sui generis y que, por ser tal, envuelve un privilegio en
favor del credito garantizado. El casuismo de que adolece nuestro C6digo Civil no
obsta a esta soluci6n. Si bien el articulo 2497 solamente confiere privilegio de
segundo grado a los creditos del posadero y del empresario de transporte, a
quienes tambien otorga el derecho de retenci6n, 10 que ha llevado a comentaris
tas a negar el privilegio en los demas casos en que la retenci6n esta autorizada,
el examen en conjunto de todos los casos evidencia el privilegio. En efecto, en
todas las disposiciones que autorizan el derecho de retenci6n se subordina la
cesaci6n de tal derecho al pago 0 al asegurarniento del crediio garantizado.
Entonces, si no se puede privar el beneficiario de la tenencia de la cosa rnientras
su credito no sea satisfecho, es obvio que este credito adquiere la categoria de
privilegiado.
El C6digo de Procedirniento Civil de Chile y la ley 4558 de 1929 del rnis mo
pais, pusieron fin a las dudas y discusiones que se suscitaban entre los co
mentaristas del C6digo Civil, interpretando autenticamente el conjunto de los
textos de este relativos al derecho de retenci6n. El mencionado C6digo de Pro
cedirniento declara que los acreedores con derecho de retenci6n tienen un pri
vilegio para el pago de sus creditos, como los creditos de segunda clase, si se re
fiere a muebles, y como los hipotecarios, si a inmuebles. Y la ley 4558 reafirnm el
caracter negativo del derecho de retenci6n, declarando que este consiste en que
su titular no puede ser privado en la tenencia de la cosa rnientras no se Ie pague
o asegure el importe de su credito, derecho que puede ser declarado aun
despues de la quiebra del deudor, asl como el credito garantizado puede
serpagado al igual que los creditos privilegiados de la segunda clase, sin esperar
a las resultas del proceso.
270. LA RETENcroN CONVENCIONAL.-Fuera de los casos anteriormente
enumerados y que son los unicos en que opera el derecho legal de retenci6n, se
gun nuestro ordenarniento civil, en uso de la autonomia de la voluntad privada,
 1 68 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
los contratantes pueden estipular tal derecho, pues al expresar el articulo 2417 del
C6digoCivil que "no se podni retener una cosa del deudor en seguridad de la
deuda sin su consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente
designan", a la vez que esta declarando el caracter excepcional y restrictivo de la
retenci6n legal, la autoriza cuando el deudor ha consentido en ella.
; elementos axio16gicos para que ella tenga efecto: a) el dana al acreedor
m. Medios reconstitutivos
271. ENUMERACI6N.-Son ellos: a) la acci6n pauliana; b) la nulidad
de los actos del deudor'concursado, y c) la acci6n de simuIaci6n.
A. LA ACCI6N PAULIANA
272. CONCEPTo.-La accion pauliana es un medio que la ley les otorga a los
acreedores para obtener la reconstituci6n del patrimonio del deudor, deteriorado
por actos fraudulentos de este con perjuicio de los creditos de aquellos.
Conforme a los articulos 2488 y 2492 del C6digo Civil, los bienes
presen tes y futuros del deudor, excepto los que la ley declara
inembargables, estan afec tos al pago de las obligaciones de dicho deudor,
en forma tal que los acreedores pueden obtener la aprehensi6n de esos
bienes y su venta para ser satisfechos en sus creditos, totaImente si el
producto de la venta es suficiente, 0 a prorrata si no 10 es.
Pero esta garantia genecica 0 "prenda comun" de los acreedores, no priva al
deudor de la libre administraci6n de sus bienes, mientras no se halle someti do al
tramite de un proceso concursal (concordato 0 liquidaci6n obligatoria). De donde
se colige que si esta administraci6n del deudor se hace fraudulenta, los
acreedores que han depositado su confianza en este pueden resultar lesionados
cuando los actos celebrados por ello coloquen en estado de insolvencia, es decir,
en situaci6n de que sus bienes ya no alcancen a cubrir sus deudas, 0 agraven tal
estado de insolvencia. Frente a esta circunstancia, la ley les otorga a los acree
dores la accion pauliana, asi denominada por haber sido introducida en el dere
cho romano por el pretor PAULUS y que se endereza, precisamente, a obtener la
revocacion de los actos realizados por el deudor en fraude a sus acreedores.
Nuestro C6digo Civil consagra la acci6n pauliana en estos terrninos: "En cuan to a
los actos ejecutados antes de la cesi6n de bienes 0 a la apertura del concur so, se
observaran las disposiciones siguientes: 1 a) los acreedores tendran dere cho para
que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que
el deudor haya otorgado en peljuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el
adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero;
2a) los actos y contratos no comprendidos en el numero precedente, incluso las
remisiones y pactos de liberaci6n a titulo gratuito, seran rescindibles, probandose
la mala fe del deudor y el peljuicio de los acreedores;
DERECHOS AUXILIARES DE LOS ACREEDORES 1 69
38) las acciones concedidas en este articulo a los acreedores expiran en
un ano, contando desde la fecha del acto 0 contrato" (art. 249 1 ).
273. CONDICIONES DE LA ACCI6N PAULlANA.-En el concepto
general que he mos ofrecido de la acci6n pauliana sobresalen dos
0 acreedores, y b) el designio frau dulento.
274. a) EL PERJUICIO A LOS ACREEDOREs.-Mientras el deudor sea solvente,
y 10 es en tanto sus bienes embargables sean bastantes para respoI1der de sus deu
das, los acreedores no estan legitimados para interferir la libre administraCi6n que
aquel tiene sobre su patrimonio ni paraimpugnar los actos realizados en ejer
cicio de aquella, aunque tales actos efectivamente impliquen una disminuci6n .
patrimonial, pero sin rebasar los timites de la solvencia. En tales circunstancias, los
acreedores carecen de interes y es sabido que sin interes no hay accion.
Lo propio se proclama de los actos del deudor relativos a sus bienes
inem, bargables, porque estos no forman parte de la garantia de los
acreedores y esca pan a su persecuci6n. Por tanto, no tienen ellos interes en
que el deudor los con serve ni resultan afectados por su distracci6n.
Corresponde, pues, al acreedor 0 acreedores que pretendan la revocaci6n .
de un acto realizado por su deudor, la prueba de que dicho acto les es perjudi cial,
en cuanto lesion a sus creditos por colocar al deudor en estado de insolven cia 0
por agravar tal estado, si ya se encontraba en e1. Y, de la propia manera, el
deudor y los terceros demandados en acci6n pauliana pueden enervarla, propo
niendo la excepci6n de discusion de bienes, enderezada a establecer que los
activos patrimoniales que min conserva el deudor despues de la realizaci6n del acto
impugnado por el acreedor 0 acreedores, son suficientes para cubrir las deu das de
aque1. Plantease asi una cuesti6n de hecho que el juez debe resolver dis
crecionalmente, habida cuenta de las pruebas aportadas por las partes contrin cantes,
bien sea para establecer el peljuicio a los acreedores, 0 bien para negarlo.
275. b) EL FRAUDE PAULIANO.-El articulo 63 de nuestro C6digo Civil
consagra la defiriici6n clasica del dolo: "El dolo consiste en la intenci6n
positiva de inferirinjuria a la persona 0 propiedad de otro". Y la doctrina
tradicional iden tifica las expresiones dolo y jraude al designar
indistintamente con elIas ese elemento especifico del delito: esa intenci6n
positiva de inferir injuria 0 dano, que sirve para distinguir el delito del hecho
ilicito culposo, en el cual la culpa, imprudencia 0 negligencia del agente sirve
de fundamento a la responsabilidad civil en que este incurre.
Ahora bien, con base en la precitada identificaci6n de las expresiones dolo y
fraude en general, un sector de la doctrina ha confundido el jraude pauliano
con el dolo, y asi ha llegado a formular la tesis, segun la cual, para que la acci6n
 1 70 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
pauliana pudiese prosperar, se requeriria que el acreedor 0 acreedores
que la instaurasen aportaran la diffcil prueba de que el acto impugnado
se habria cele brado con la intenci6n positiva de inferirles dano.
Pero el pensarniento dorninante ha rechazado esta tesis que restringe y hasta
hace ineficaz la acci6n pauliana en la mayoria de los casos, y asi, atendiendo a la
tradici6n romana, ha afinnado que el fraude pauliano es un concepto sui generis que
consiste unicamente en el conocirniento que se tenga, y que el deudor debe tener, del
mal estado de sus negocios, pese al cual celebra el acto que 10 coloca en
imposibilidad de pagar sus deudas. Con otras palabras: la ma:ia fe del deu dor, que se
sanciona-con la acci6n pauliana, es la que se {)frecmindo dicho deudor celebra un
acto que defrauda la confianza en el depositada por sus acree dores, quienes al
otorgarsela contaban con que el no habria de abusar de la libre administraci6n de sus
bienes hasta el punto de realizar, a sabiendas, actos que 10 condujeran a la
insolvencia, 0 la agravaran, si ya habia llegado a ella.
Nuestro C6digo Civil, en su articulo 2491, se ha pronunciado en pro de esta
tesis al declarar expresamente que la mala fe constitutiva del fraude pauliano
consiste en el conocirniento del mal estado de los negocios del deudor.
Este concepto del fraude pauliano conduce a una conclusi6n de
sefialada importancia. La acci6n no procede cuando al deudor no le es
imputable esa precisa mala fe, aunque haya incurrido en i...'l1previsi6n,
temeridad, negligencia o descuido en la libre administraci6n de sus bienes. La
garantia que tales bienes representan para los acreedores ,no autoriza a
estos para interferir esa adrninis traci6n ni para pretender trazarJe'al deudor
ciertas pautas al respecto. Asi, si este, en un momenta determinado,
considera que cierto acto 0 negocio habra de serle provechoso y tal previsi6n
falla, ocasionandole una perdida patrimonial, aunque esta pueda afectar la
garantia de los acreedores, ellos no estan legitimados para ejercer la acci6n
pauliana, porque falta la mala fe del deudor que condiciona dicha acci6n.
276. EL CONSILIO FRAUDUIENTO .-Entiendese por tal en punto del frauue
pauliaao la cONpjvenr,ia 0 coplabul;aci6n (consiliumfraudis) entre el deudor y los
terceros que participan, a sabiendas, en actos 0 contratos que producen 0 aumen
tan la insolvencia de aquel con perjuicio de sus acreedores.
Nuestro C6digo Civil, en su articulo 2491 , cifiendose tambien a la ley ro
mana, establece distinci6n al respecto, segun que el acto irnpugnado sea
onero so 0 gratuito. Si es oneroso, como una compraventa, una permuta, una
socie dad, la pertinencia de la acci6n esta condicionada a la complicidad de quien
contrata con el deudor en el fraude pauliano cometido por este, complicidad que
entonces consiste en que dicho contratante tambien tenga conocirniento del mal
estado de los negocios del deudor. Por el contrario, si el acto es gratuito, como
una donaci6n 0 un leg ado, ya no hay lugar a la apreciaci6n de la buena 0 la mala
DERECHOS AUXILIARES DE LOS ACREEDORES 171
fe de quien se beneficia con dicho acto, esto es, que ya no se requiere el
consilio fraudulento, sino que basta el solo designio fraudulento del deudor
y el perjui- ' cio a los acreedores.
La precitada distinci6n obedece a razones que ya fueron expuestas por los
jurisconsultos romanos. Cuando el acto es oneroso, esto es, queimplica una pres
taci6n en favor del deudor realizada por quien contrata con el, se impone la con
sideraci6n de la buena fe de esta persona. Asi, al entrar en colisi6n la legitima
pretensi6n de los acreedores de que sus derechos sean rspetados y la pretensi6n
igualmente legitima de quien ha contratado de buenafe con el deudor, en aras de la
equidad y dda seguridad del comcrcio, hi ley le-ha otorgado preferencia
I a ese contratame de buena fe, descartando la procedencia de la acci6n pauliana en su
contra. Por el contrario, si el acto es gratuito, es decir, si implica un be neficio que el
deudor le depara a otra persona sin contraprestaci6n alguna, ya no existeraz6n para
averiguar si esta obni de buena 0 de mala fe. Basta que el deudor, debiendo conocer el
mal estado de sus negocios, realice un acto de beneficencia con perjuicio de sus
acreedores y en provecho de un tercero. En tal caso, ya no se enfrentan, como sucede
respecto de los actos onerosos, las pretensiones legi-
, timas de los acreedores y las de quien contrata de buena fe con el deudor, sino que se
contraponen el interes legitimo de los acreedores y la pretensi6n de quien se ha
beneficiado-con el acto i:;''Tatuito de conservar, sin contraprestaci6n alguna, un
enriquecimiento injusto, puesto que deriva del frau de de su benefactor.
Entontes, ante esta pugna entre un interes legitimo y otro que es espurio, la ley
prefiere al primero, otorgandoles a los acreedores la acci6n pauliana, sin consi
derar la buena 0 mala fe con que haya actuado el beneficiario del acto gratuito.
277. LA PRUEBA DEL FRAU DE.-Siguiendo el principio general de que al actor
le incumbe la carga de la prueba, corresponde al acreedor que ejerce la acci6n
pauliana demostrar el designio fraudulento del deudor en el acto gratuito 0 la
connivencia fraudulenta entre este y quien con el ha contratado a titulo oneroso.
Ahora, como el fraude pauliano consiste en el conocirniento del mal esta do de los
negocios del deudor, hecho psicoJ6gico de diffcil prueba y generalmente , inasible,
tal elemento axio16gico de la acci6n pauliana de orainario debe esta
, blecerse mediante pruebas indirectas relativas a los antecedentes del acto irnpug nado
y de las circunstancias que han rodeado su realizaci6n. Al respectb, para facilitar el
ejercicio de la acci6n pauli ana, estimamos que mejor habria sido que el legislador
hubiera sentado la presunci6n de fraude por parte del deudor, pues este debe conocer
siempre el estado de sus negocios y debe preyer el perjuicio a sus acreedores si
celebra actos que 10 coloquen en estado de insolvencia 0 que 10 agraven. Desde
luego, tal presunci6n deberia ser exclusiva respecto del deu dor, para 'no involucrar en
ella casos tales como el del heredero del deudor que ena jena bienes hereditarios sin
tener conocirniento de las deudas de su causante.
 1 72 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
278. ACTos QUE PTJEDEN REVOCARSE.-Visto esta que el articulo 249 1, al
con sagrar la acci6n pauliana solamente distingue entre los actos gratuitos y
los one rosos, con el prop6sito de exigir respecto de estos tiltimos el consilio
fraudulen to, es decir, la complicidad de quien contrata con el deudor en el
fraude que este comete contra sus acreedores, al paso que en los actos
gratuitos solo se exige el designio fraudulento del deudor y el perjuicio a los
acreedores. El propio texto legalrelaciona, por via enunciativa y no taxativa,
algunos de los actos impugnables mediante la acci6n pauliana, tales los
contratos onerosos, las hipotecas, prendas y anticresis, y agrega que los
actos y contratos no comprendidos en tal relaci6n, aun las remisiones y
pactos de liberaci6n a titulo gratuito, son igualmente im pugnables.
Por tanto, habida cuenta de la finalidad perseguida por la acci6n pauliana,
cual es la de reconstituir el patrimonio del deudor que se ha hecho insolvente 0 ha
agravado su insolvencia en perjuicio de sus acreedores, dicha acci6n procede
respecto de cualquier especie de acto juridico oneroso 0 gratuito que revista las
caracteristicas contempladas por la ley. Con otras palabras: siguiendo la tradi ci6n
latina inveterada, caen bajo la acci6n pauliana todos los actos juridicos uni
personales, convenciones y contratos determinados por el fraude (quae frauda
tionis causa gesta erunt) y a consecuencia de los cuales se produzca un traspaso
de los bienes embargables del deudor, como una compraventa, 0 una permuta, o
una donaci6n, 0 un legado; 0 se constituya un gravamen sobre dichos bienes,
como una hipoteca, 0 una prenda, 0 una anticresis; 0 cuando solamente se afec
ten tales bienes en forma tal que se perjudique la garantia de los acreedores, como
un arrendarniento a largo tern4ri'o que dificulte la venta del bien para el pago de
las obligaciones del deudorl . .
De 10 dicho se desprende que no son impugnables por la acci6n pauli
ana los actos juridicos de contenido extrapatrimonial, ni los que versen sobre
bienes inembargables del deudor que no forman parte de la garantia general
de los acreedores, ni los actos materiales (no juridicos) que el deudor realice
en ejer cicio del derecho de dominic que tiene sobre sus bienes, como la
reforma 0 la demolici6n de su cas a de habitaci6n. Los actos de esta tiltima
especie solamen te podrian ser atacados, mediante acciones distintas de la
pauliana, por los acree dores premunidos de garantias especificas sobre
determinados bienes del deu dor, como la prenda 0 la hipoteca.
279. LA RENUNCIA AL ENRIQUECIMIENTo.-A prop6sito de los actos del deudor que
pueden ser impugnables por este medio, conviene hacer la siguiente aclaraci6n:
en la ley romana el ejercicio de la acci6n pauliana se restringi6 a los actos del
deudor que implicaran una disminuci6n de su patrimonio, prenda comtin de los
acreedores, excluyendo, por tanto, aquellos otros actos que sola-
1 Cas. 26 de agosto de 1938, "0. J.", t. XLVII,63; 15 de febrero de 1940, "0. 1.", t. XLIX, 70;
31 de enero de 1949, "0. 1.", t. LXV, 328; 17 de abril de 1951, "0. 1.", t. LXIX, 535, etc.
DERECHOS AUXILIARES DE LOS ACREEDORES 1 73
mente evitaran el aumento de dicho patrimonio, impidiendo que el deudor se
hiciera mas ric02. Y asi expresamente dicha ley negaba la eficacia de la
acci6n pauliana respecto de la renuncia de una herencia 0 legad03.
El C6digo Civil frances se apart6 de la precitada soluci6n romana al
auto rizar a los acreedores para obtener la revocaci6n de la renuncia del
deudor a una herencia y para aceptarla por este (art. 788), Y es asi como
la doctrina dominante de los comentaristas de dicho C6digo considera
que esta es una innovaci6n al sistema romano.
Nuestro C6digo Civil acogi6 esta soluci6n francesa, esto es, que
tambien se apart6 del descrito regimen romano de la acci6n pauliana. En su
articulo 145 1 precepttia: "No dona el que repudia una herencia, legado 0
donaci6n, 0 deja de cumplir la condici6n a que esta subordinado un derecho
eventual, aunque asi 10 haga con el objeto de beneficiar a un tercero.
"Los acreedores, con todo, podran ser autorizados por el juez para
sustituirse a un deudor que asi 10 hace, hasta concurrencia de sus creditos;
y del sobrante, si 10 hubiere, se aprovechara el tercero". Y el articulo 1295
reitera: "Los acree dores del que repudia en perjuicio de los derechos de
enos, podran hacerse au torizar por eljuez para aceptar por el deudor. En
este caso, la repudiaci6n no se rescinde sino en favor de los acreedores, y
hasta concurrencia de sus creditos; y en el sobrante subsiste".
Frente a estos dos textos legales transcritos resulta inocuo trasladar a nues
tra doctrina la polemica bizantina acerca de si la comentada innovaci6n es 0 no
contraria a los principios clasicos, y de si constituye una aplicaci6n de la acci6n
pauliana 0, mas bien, de la acci6n oblicua francesa. Ademas, la innovaci6n se
justifica: tan fraudulenta es la conducta del deudor que buda a sus acreedores me
diante realizaci6n de actos que sustraen bienes que ya existen en su patrimonio,
como la que dicho deudor observa al renunciar al ingreso a dicho patrimonio de
otros bienes que servman para satisfacer los derechos de tales acreedores. En
ambos casos, la equidad exige la protecci6n de estos, que se logra mediante 1a
revocaci6n del acto fraudulento hasta concurrencia de sus creditos, que es pre
cisamente el efecto propio de la acci6n pauliana consagrado expresamente por
los citados articulos 1295 y 145 l .
Para terminar este pun to, conviene observar que nuestro C6digo de Proce
dirniento Civil omiti6 el establecimiento de un tramite general pertinente a la acci6n
pauliana, omisi6n en que tambien habia incurrido el C6digo Judicial de rogado, cuyos
redactores pensaron, y as! 10 expresaron, que el caso de la renuncia por el deudor de
una herencia 0 legado era el tinico que merecia el sefialarniento de un tramite especial,
que es el mismo que hoy consagra mutatis mutandis el
2 Pertinent enim Edictum ad deminuentes patrimonium suum nOll ad eos quiid
agunt ne locupletentur, ULPlANO, Digesto, L. 6, tit. 8, Que ill fraudem credit, 1, 42.
3 IbIdem, L. 6, tit. 9, patgs. 2 y 4.
 1 74 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
articulo 592 del c6digo primeramente mencionado. De esta suerte, en la
gene ralidad de los casos, la acci6n pauliana debe ventilarse por la via del
proceso Ordinfu-1o. Excepcionalmente, si ya se ha abierto proceso concursal
de liquida ci6n obligatoria del patrimonio del deudor, la accion pauliana se
ventilara ante eljuez civil del circuito especializado si 10 hubiere 0 ante eljuez
civil del circui to del domicilio del deudor, por el trarnite del proceso verbal de
mayor y menor cuantia que regula el Codigo de Procedirniento <Eivil, el cual
no suspendera ni afectara el curso del trarnite liquidatorio. Dispone tambien el
articulo 1 87 de la ley 222 de 1995, que el juez y el tribunal daran prelacion a
estos pracesos, so pena en incurrir en mala conducta, salvo que prueben causa
que justifique 'la demo ra4 Y tambien excepcionalmente, si ya se esta traIDitando
uD proceso concursal concordatario al deudor, segtfu el articulo 146 de la ley 222
de 1995, "de la acci6n revocatoria concursal conocera el juez civil del circuito 0
especializado del co mercia del domicilio del deudor. El trarnite se hara por la via
del proceso abre viado y can un procedimiento preferente sobre los demas
procesos, salvo el de la accion de tutela".
280. Los Tl'I1JLARES DE LA Accr6N PAULIANA.-Son los acreedores y solamen
te ellos. Desde el edicto pretorio que laintrodujo en el derecho romano, se limite la
titularidad de la accion pauliana a los acreedores defraudados por actos del
deudor. Y tal es la determinacion que trae tambien el articulo 249 1 de nuestro
C6digo Ci vil. Por tanto, no es de recibo el empleo de dicha accion para el amparo
de los derecbos de otras persons que puedan encontrarse en situaciones sirni
lares a Ia de los acreedores de:fciudados. Asi, por ejemplo, estableciendo nuestro
ordenarniento, las asignaciones hereditarias forzosas y el derecho a gananciales
en la sociedad conyugal, ni los asignatarios forzosos ni el conyuge superstite,
respectivamente, estan legitimados para impugnar mediante la accion pauliana los
actos de disposicion realizados pOI el causante 0 por el conyuge difunto en fraude
de los derechos de aquellos. Podran si ejercer, segun el caso, otras accio nes,
como la de reforma del tesiamento 0 la de sirnulaci6n, pero no la acci6n pau liana.
Al decir que la acci6p pauliana compete a los acreedores no se esta signi
fiCfu'ldo, segun 10 pretende alguna opinion sin respaldo, que la accion deberia ser
ejercida por todos elios y no solamente por alguno 0 algunos. La doctrina do
minante, fundada en expresas soluciones romanas5, ha admitido siempre ese
ejercicio indi vidual de la acci6n que, segUn veremos, tiene una eficacia relativa,
en el sentido de que solamente aprovecha al acreedor 0 acreedores que la ejer
cen, salvo que sea instaurada dentro del trarnite de un proceso concursal (con
cordato 0 liquidacion obligatoria) por cualquiera de los acreedores, el contralor, el
liquidador 0 la misma Superintendencia de Sociedades, caso en el cual sf
4 Ley 222, art. 187 Y C. de P. c., arts. 427 Y SS.
1 ULPlANO, Digesto, L 6, til. 9, Quae in/raud, 1, 42.
DERECHOS AUXILIARES DE LOS ACREEDORES 1 75
aprovecha a la masa, vale decir a todos los acreedores rconocidos en el proce
so. Esto se desprende delmuy novedoso e importante articulo 1 86 de la ley 222,
a cuyo tenor: "Recompensas. En el evento que la accion fuere interpuesta por un
acreedor, y ella prosperare total 0 parcialmente, este tendra derecho a que en la
setencia se Ie reconozca a titulo de recompensa, una suma equivalente al diez
por ciento del valor comercial del bien que se recupere para el patrimonio a li
quidar, 0 del beneficia que directa 0 indirectamente se reporte".
En el mismo orden de ideas, seria inexacto pensar que la accion pauliana
esta reservada a los acreedores quirografarlos que solo tienen la em antia general
sobre el patrimonio del deudor, esio es, que quedarian excluidos de la titulari dad
de dicha acci6n- los acreedores con garantla especffica, como el prendario y el
hipotecario, por cuanto estos pueden perseguir la satisfaccion de sus creditos con
el producto de la venta de los bienes del deudor gravados en su favor. Bien
puede ocurrir que el producto de la venta de estos bienes gravados resulte insu
ficiente para cubrir el monto total de los creditos espec;:fficamente garantizados,
en cuyo caso los respectivos acreedores tambien puedeu perseguir los demas
bienes del deudor, concurriendo con los acreedores quirografarios, vale decir,
que, al igual que estos, aquellos estin legitirhamente interesados en reconstituir el
patrimonio del deudor, fraudulentamente deteriorado.
A proposito de la titularidad de la accion pauliana, se ha preguntado
si esta compete 0 no a los acreeuores a plazo y a los condicionales, por
cuanto sus cre ditos no se hacen exigibles sino a partir del vencimiento
del plazo 0 del cumpli miento de la condicion, respectivamente.
Concretandonos a nuestro ordenamiento positiv, parecenos que la opinion
acertada es la que los acreedores a plazo si estan legitimados para instaurar la accion,
por dos razones que, en nuestro sentir, son incuestionables: a) porque el
plazo no suspende el nacimiento de la obligacion, sino solamente su cumpli miento;
por tanto, el acreedor a plazo es un acreedor cierto (art. 1551), Y b) porque,
conforme el articulo 1553 del Codigo Civil, la insolvencia del deudor, que es
presupuesto para el ejercicio de la accion pauliana, es tambien causal de
extin cion del plazo, de donde resulta que el deudor que se encuentra en tal
situacion yano goza del beneficia del plazo, 0 sea, que sus respectivas
obligaciones se hacen exigibles6 Corrobora nuestra afmnaclon la ley 222 de
1995, la cual expresa que se haran exigibles todas las obligaciones a plazo,
como efecto de la apertura del trarnite liquidatorio.
En cuanto a los acreedores a plazo que pretendan ejercer la accion antes del
vencimiento de este y de la apertura de un proceso concursal contra el deudor, seria
10 logico y acorde con la economfa procesal que una misma demanda, fundada en la
insolvencia del deudor, pudieran aquellos irnpetrar acumulativa mente la declaraci6n
de extinci6n del plazo y la revocacion del acto 0 actos frau-
6 CLARO SOLAR, ob. cit., L X I, num. 1 138, pag. 620; en contra, ALESSANDRI y SOMARRIVA,ob.
cit., L ill,num. 426, pag. 252.
 1 76 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
dulentos. Sin embargo, como la acci6n pauliana ejercida en tales circunstancias se ventila
por los trfunites previstos para el proceso ordinario y la declaraci6n de extinci6n del plazo
tiene unaritualidad especial (c. deP. c.,
427, par. 2, num. 6), pareceria que tal
art.
acumulaci6n de pretensiones seria improcedente (ibidem, art. 82, 3) y que, por tanto, el
acreedor tendria que obtener previamente la de claraci6n de extinci6n del plazo por la via
especial, para luego si instaurar la ac ci6n pauliana. Pero si, segun 10 sostiene la opinin
general, el acreedor a plazo es un acreedor cierto y como tal esm legitimado para ejercer la
acci6n pauliana con prescindencia de la extinci6n 0 de la subsistencia del plazo, la conclusi6n
que compartimos es la de que para el efecto no es necesaria la declaraci6n previa de
extinci6n del plazo.
La situaci6n del deudor condicional es diferente, porque la condici6n sus pensiva no
solo suspende la exigibilidad de la obligaci6n, sino que paraliza el nacimiento de ella (art.
1536). Como la condici6n es un hecho futuro e incierto que puede suceder 0 no, mientras
esta pendiente, no se sabe si el derecho credi
ticio por ella modalizado habra de existir 0 no, de donde resulta que el titular del derecho ya
no tiene la calidad de acreedor cierto, por 10 cual la ley solamente 10
autoriza para impetrar medidas conservativas (art. 1549). En verdad, seriaju ridicamente
inexplicable que se Ie permitiera a un acreedor condicional obtener la revocaci6n judicial de
un acto del deudor, para luego verificar que, por haber fallado la condici6n, se reputase que
dicho acreedor nUDca 10 habia sido y tam poco habia tenido garantia alguna sobre el
patrimonio del deudor7.
Como la acci6n pauliana, endereza a reconstituir el patrimonio del deu dor al estado
que ruvo antes dl acto fraudulento, la doctrina tambien considera que es requisito para la
prosperi dad de la acci6n que el credito 0 creditos que se invoquen como lesionados sean
anteriores a dicho acto. Fundase esta soluci6n
en el principio de que la garantia que la ley reconoce a los acreedores recae sobre los bienes
presentes y futuros del deudor, pero no sobre sus bienes pasados, que
ya habian salido del patrimonio del deudor antes de contraer la obligaci6n u obli gaciones asi
garantizadas8.
281. LAS PERSONAS SUffiTAS A LA AccrON.-Como la finalidad de la acci6n
pauliana es la de reconstituir el patrimonio del deudor, haciendo regresar a el 0 liberando los
bienes fraudulentamente enajenados 0 gravados en favor de otras personas, es claro que
para que dicha finalidad se alcance la acci6n debe dirigirse no solo contra el deudor, sino
tambien contra esas otras personas. El postulado
7 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XI, num. 1 139, pags. 620 y 621 .
8 Exceptuandose de este requisito las acciones de revocaci6n de actos realizados por el
deudor concurs ado, durante el perfodo 0 perfodos sospechosos que anteceden ala apertura de un
trarmte concursal (concordato 0 liquidaci6n obligamria), actos que al ser impugnados en bene ficio
de la masa, aprovechan a todos los acreedores reconocidos en el proceso, aunque sus cre ditos
sean posteriores a tales actos.
DERECHOS AUXILIARES DE LOS ACREEDORES 177
de la relatividad de los fallos judiciales, segun el cual estos no perjudican ni apro vechan a
(res inter alios
quienes no hayan sido partes en el respectivo proceso
iudicata aliis neque nocere neque prodesse potest), detennil'la la necesidad de
traer a dicho proceso a todos los que hayan participado en un acto 0 contrato, si
se pretende quitar 0 modificar la eficacia de este. Existe entre tales agentes 10 que se
denomina un litisconsorcio necesario (c. de P. c., art. 83). Si la acci6n pauliana se
instaurase solamente contra el deudor 0 contra quien hubiese adqui rido el bien 0 bienes
materia del acto impugnado, el fallo judicial no podria decla rar la revocaci6n de dicho acto ni
la restituci6n de esos bienes al patrimonio del deudor. Tal es la raz6n para que se deba
demandar conjuntamente al deudor y a sus coparticipes en el acto irnpugnado, y no como
algunos 10 han entendido, pues para la prosperidad de la acci6n pauliana seria
indispensable acreditar el consilio fraudulento entre el deudor y dichos coparticipes, pues,
como ya que d6 expuesto, este consilio no se requiere respecto de los actos gratuitos, en los
que basta el designio fraudulento del deudor, pese a 10 cual tambien es necesario citar al
proceso a los beneficiarios del acto.
El C6digo Civil colombiano, aligual que sus modelos, no contemp161a posi bilidad de
que los acreedores dirigieran la acci6n pauliana contra los subad quirentes de los bienes
salidos fraudulentamente del patrimonio del deudor, por 10 cual se ofrece entre nosotros la
duda al respecto, que ha originado extenso debate en la doctrina europea. La cuesti6n se
plante.:. asi: celebrado entre el deudor y quienes con el contratan un acto que perjudica a
los acreedores, si los bienes adquiridos por estos coparticipes en el acto fraudulento se
traspasan a otras per sonas' wrocede 0 no contra estas la acci6n pauli ana para que dichos
bienes sean reincorporados al patrimonio del deudor? Con otras palabras: El fraude
pauliano no solo afecta al acto realizado directamente por el deudor, sino tambien a los
actos de enajenaci6n que posteriormente celebren sobre los mismos bienes las personas
que los adquirieron de dicho deudor?
El silencio de nuestro C6digo en este punto podria interpretarse en e1 sen tido de que
el senor BELLO se inclin6, como algunos interpretes del c6digo fran ces, en pro de la tesis
negativa. Sin embargo, la doctrina dominante, fundada en las soluciones de la ley romana9,
opta por la afirmativa, y esto por razones que
compartimos. Si los subadquirentes 10 son a titulo gratuito, obtienen un enri
quecimiento injusto a expensas del patrimonio del deudor y de los derechos de
los acreedores, de donde surge la obligaci6n de restituir que a dichos subadqui rentes se les
irnpone. En tal caso, la acci6n pauliana asume el caracter de una acci6n de in rem verso
que tiende a evitar el acrecentamiento de un patrimonio a expensas de otro, sin una
raz6njuridicajustificativa y, con mas veras, cuando ese desplazarniento de valores obedece a
un hecho ilicito, como 10 es el fraude pauliano. Pero si el acto por el cual los bienes
distraidos del patrimonio del deudor pasan al de los subadquirentes es oneroso, se imponen
las mismas soluciones que
9 Digesto, L, 9, t. 8, Quae infraud., lib. 42.
 1 78 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
detenninan la ineficacia 0 la ftrmeza del acto celebrado entre el deudor y quie nes con
el han contratado directamente. Si el subadquirente ha obrado de buena fe, su
adquisici6n no puede ser impugnada. Pero si el tenia conocimiento del vicio que
afectaba el acto de su antecesor, si conoda que este acto era el resultado de un
consilio fraudulento entre el deudor inftel a sus acreedores y dicho antecesor, la
subadquisici6n tambien resulta viciada pOI el fraude pauliano; el subadquirente es un
complice en ese fraude y, pOI tanto, queda suj;eto ala acci6n que 10 reprime.
Conviene advertir a este prop6sito que, al instaurarse la acci6n contra los
subadquirentes, es no:cesario traer al proceso a todas las personas que han par
ticipado en la cadena de aetos que han detennindo las adquisiciones sucesivas:
al deudor fraudulento, a quienes con el contrataron directamente y a los subad
quirentes posteriores, pues entre todos elios se estructura un litisconsorcio nece
sario, cuya ruptura impediria el pronunciarniento de un fallo estimatorio de la
acci6n.
282. LA OPORTUNIDAD PARA INSTAURAR . -Siguiendo a la ley roma
LA ACCION
na, nuestro C6digo Civil establece el corto tennino de un ano para la prescripci6n
de la acci6n pauliana. Present6se entre los comentaristas de esa ley eli screpancia
acerca de cuando deberia comenzar a contarse dicho tennino. De su lado, el C6-
digo frances guarda silencio al respecto, por 10 cual la mencionada discrepancia
se ha acentuado entre sus comentaristas, pues en tanto que unos pocos estiman
que la cuesti6n debe ser resuelta a la luz de la ley roman a, la mayoria considera
que se deben aplicar las reglas generales referentes ala prescripci6n ordinaria de
las acciones. Cualquier debate acerca de este punto es inocuo en nuestra doctri
na, porque el articulo 2491 del C6digo Civil, en su inciso final, al consagrar la
acci6n pauliana define la cuesti6n asi: ... 3) Las acciones concedidas en este
"
articulo a los acreedores, expiran en un ano, contado desde la fecha del acto 0
contrato".
Por 10 que respecta a esta cuesti6n, la ley 222 de 1 995 ofrece
soluciones distintas. Veamos:
El articulo 1 83 de la ley dispone 10 [;iguiente: "Acci6n revocatoria.
Cuando los bie,nes que componen el patrimonio liquidable, sean insuf)cientes
para cu brir el totiU de los creditos reconocidos, podra demandarse la
revocaci6n de los siguientes actos 0 negocios, realizados por el deudor:
"1 . La extinci6n de las obligaciones, las daciones en pago, y en general
todo acto que implique disposici6n, constituci6n 0 cancelaci6n de gravamen,
lirnita ci6n 0 desmembraci6n del dominio de bienes del deudor, realizados en
detrimento de los intereses 0 derechos de los acreedores, durante los doce
meses anteriores a la apertura del trfunite concursal, cuando no aparezca que
el adquirente obr6 con buena fe exenta de culpa.
"2. Todo acto que a titulo gratuito se hubiere celebrado dentro de los
vein ticuatro meses anteriores a la apertura de trfunite concursal.
DERECHOS AUXILIARES DE LOS ACREEDORES 1 79
"3. Las reform as estatutarias y las liquidaciones sociales acordadas de
manera voluntaria por los socios, formalizadas dentro de los seis meses
anteriores a la apertura del trfunite concursal, cuando con elias se haya
disminuido el pa trimonio del deudor en perjuicio de los acreedores". Y por su
parte, el articulo 85 ejusdem preceprua, sobre el termino para presentar la
respectiva acci6n re vocatoria que "las acciones revocatorias podran
interponerse por el liquidador o por cualquiera de los acreedores reconocidos
en el tramite liquidatorio, dentro del ano siguiente a la fecha en que quede en
firme la providencia de graduaci6n y calificacion de creditos".
Respecto dcl concordato, la ley 222 ordena, en su articulo 146 y en 10
re lacionado con la acci6n revocatoria, que "el contralor, cualquier acreedor 0
la Superintendencia de Sociedades, podni inc oar la acci6n revocatoria
concursaf de los actos realizados injustificadamente pOI el deudor dentro de
los 1 8 meses anteriores a la fecha de la solicitud del trfunite concursal,
cuando dichos actos hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores 0
_afectado el orden de prela ci6n en los pagos.
"1 . Los actos de disposici6n a titulo gratuito.
"2. El pago de deudas no vencidas.
"3. La constituci6n de patrimonios aut6nomos.
"4. La enajenaci6n de los bienes no destinados al giro normal de las nego
cios, cuyo producido se haya destinado al pago de pasivos no exigibles.
"5 . Las daciones en pago por deuda vencidas realizadas con bienes
que re presenten mas del 30% de los activos del concursado.
"6. Todo contrato celebrado con su c6nyuge, con sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad, primero civil, segundo de afinidad 0 con COll
socios en sociedades, distintas a la an6nima, 0 con sociedades en que tenga par
ticipaci6n el deudor 0 control adrninistrativo de las rnismas 0 cuando los parien
tes 0 c6nyuges sean duefios en m<ls de un 50% del capital social.
"7. La liquidaci6n de bienes de la sociedad conyugal hecha pOI mutuo
acuerdo 0 pedida por uno de los c6nyuges con aceptaci6n del otro.
"8. La constituci6n de los gravamenes, hipotecas, prendas 0 cauciones
p::>.ra garantizar deudas originalmente no caucionadas:
"9. La transferencia a cualquier titulo del o establecirnientos de
comercio del deudor, con 10 cual se haya disrninuido considerablemente el
patrimonio y la capacidad iJroductora de la empresa deudora.
"10 . Las reformas de los estatutos de la sociedad deudora, cuando con
ella afecte el patrimonio social, la responsabilidad de los socios 0 la garantia
de los acreedores ... .
"
Este articulo, al decir del profesor FRANCISCO REYES VnLAMlZAR, "a pesar de
que en el proyecto de ley inicialmente presentado a consideraci6n de la Camara
de Representantes no se preveia la existencia de acciones de revocaci6n durante
 1 80 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
la fase de concordato, en las modificaciones de ultima hora a que se ha aludido, se
inserto el articulo 146 . Es esta una rectificacion verdaderamente apropia da, pues
. .
apunta claramente ala defensa de los derechos de los acreedores desde la rnisma
apertura del proceso concursal" (ob. cit., pag. 434). Pero tiene esta nor rna el grave
inconveniente de que, a diferencia del regimen de las acciones revo catorias en la
liquidacion obligatoria, no determina el plazo que tienen los acree dores, el contralor y
la rnisma Superintendencia de Sociedades para instaurar la respectiva demanda, y sin
que sea aplicable el principio general del articulo 2491 del Codigo Civil del ano contado
a partir de la fecha del acto 0 contrato, pues como se ve claramente son impugnables
actos dentro de los 18 meses anteriores a la'fecha de solicitud del trarnite concursal.
Asf las cosas, es indispensable aplicar por analogfa el articulo correspondiente de la
liquidacion obligatoria, el cual, re cordemos, habilita para presentar la demanda hasta el
ano siguiente a la fecha en que quede en firme la providencia de graduacion y
calificacion de creditos.
En este rnismo orden de ideas y por cuanto el articulo 2491 se encuentra en el
titulo XL del libro IV del Codigo intitulado "De la prelacion de creditos", ins titucion esta
que unicamente opera cuando en un proceso concurren dos 0 mas acreedores,
algunos han opinado que la accion pauliana solamente podrfa ejer cerse una vez que el
deudor hubiera sido sometido a un proceso concursal (con cordato 0 liquidacion
obligatoria), y no antes. Incluso est,u)pinion fue acogida por nuestra Corte Suprema de
lusticiaIO.
La doctrina, practicamente, nanime, no acepta esta tesis, sino que consi dera
que la accion pauliana es u:rtderecho auxiliar de todo acreedor, quien puede ejerceda
individualmente denl'ro del termino legal de un ano, contando desde la fecha del acto 0
contrato fraudulento, antes 0 despues de iniciarse el proceso concursal de concordato 0
liquidacion obligatoria. El argumento en contra, seglin el cual la ubicacion del articulo
249 1 en el tratado de la prelacion de creditos, estaria indicando que la oportunidad
para el ejercicio de la accion pauliana arran caria de la apertura de un proceso
concursal contra el deudor, es un argumento empfrico. En el mencionado titulo XL
dellibro IV del Codigo, no solo se trata de la prelacion de creditos entre varios
acreedores (arts. 2493 a 25 1 1), sino que tambien se consagran disposiciones
generales relativas alderecho crediticio. Asf, el articulo 2488 declara el concepto
abstracto de las obligaciones, que traslada la responsabilidad por el incumplirniento del
deudor, de su persona a sus bienes presentes y futuros, asi constituidos en garantia
general de los acreedores, quie nes pueden perseguirlos desde el momenta rnismo en
que sus creditos sean exi gibles, sin necesidad de esperar la apertura de un concurso
voluntario 0 forzoso contra el deudor. El articulo 2492 autoriza a los acreedores para
exigir la venta de los bienes del deudor y para que con el producto se les paguen sus
creditos, y nadie se Ie ha ocurrido sostener que esta facultad no podria ser ejercida indi-
JOCas. 12 de diciembre de 1918, "G. J.", t. XXVII,131.
DERECHOS AUXILIARES DE LOS ACREEDORES 1 81
vidualmente por el acreedor unico 0 por cualquiera de los acreedores, en un pro ceso
singular de ejecucion. Pues bien, el articulo 2491 consagra la accion pauliana como
un derecho auxiliar de todo acreedor, y ella se endereza a que cualquiera de estos
pueda preservar la garantia que sobre el patrimonio del deudor Ie otor ga el articulo
2488. De aceptarse la interpretacion que se critica del articulo 2491, se haria
nugatoria la irnportante accion pauliana en la mayoria de los casos; se desconoceria
este valioso derecho auxiliar de todo acreedor, porque la prescrip cion de dicha accion
en el termino de un ano, senalado por la ley, es una pres cripcion de corto termino que
no se suspenderia rnientras no se cumpliera ese pretendido requisito puramente
formal de que la insolvencia del deudor afecta ra a varios acreedores y quedase
establecida unicamente al iniciarse el respec tivo proceso concursal.
En suma, la accion pauliana es una accion individual que compete a cual quier
acreedor frente a los actos fraudulentos del deudor realizados antes de la iniciacion
contra este de un proceso concursal, y que debe ser ejercida dentro del ano siguiente
a la celebracion del acto impugnado.
283. Los EFECTOS DE LA ACCION PAULIANA.-Es esta una accion sui generis,
inventada por el pretor PAULUS, sin vinculacion a otras acciones hasta entonces
reconocidas en la legislacion roman a, y dotada desde su establecirniento de efec tos
propios. El Edicto Pauliano coniront6 una situacion aun no regulada y en la que estab<J?
comprometidos los intereses de tres categorias de personas, a saber: el deudor, cuya
responsabilidad por el incumplirniento de sus obligaciones se
trataba de hacer efectiva sobre su patrimonio, en vez de su persona; los acreedo res
que ya estaban dotados por la Lex Poetelia Papiria y por el Edicto Rutiliano
de una garantia general sobre ese patrimonio del deudor; y los terceros que pudie ran
contratar con el deudor 0 beneficiarse de sus actos, con perjuicio a los acree dores,
comoquiera que la mencionada garantia en favor de estos no privaba al deudor de la
adrninistracion de sus bienes. Este conflicto de intereses fue resuel
to por el pretor PAULUS, creando la accion revocatoria de los actos fraudulentos del
deudor, mediante la cual tales actos se reputaban no celebrados (ut perinde sint
omnia adque si nihil gestum sit) frente al acreedor 0 acreedores que ejer
cieran la accion y hasta concurrencia de sus creditos, con las incidencias sobre la
descrita situacion conflictiva que seguidamente se puntualizan:
a) Quienes han participado en el acto fraudulento del deudor 0 se han be
neficiado directamente con dicho acto deben restituir al patrimonio de aquellos bienes
recibidos, 0 quedan privados de los derechos y beneficios que hayan re portado del
acto. Asi, si este es un titulo traslaticio, como una compraventa 0 una permuta, 0 un
aporte social, 0 una donacion, 0 una dacion en pago, las cosas adquiridas por quienes
han participado 0 se han beneficiado par el acto impug nado deben ser restituidas al
patrimonio del deudor; si se trata de la constitucion de un derecho sobre los bienes del
deudor, como una prenda, 0 una hipoteca, 0 una anticresis, tal derecho se reputa
inexistente; si el acto consiste en la rerni-
 1 82 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
sion de una deuda, esta se tiene por no extinguida; si el deudor ha
renunciado a una herencia, legado 0 donacion, tal renuncia queda
revocada y el acreedor 0 los acreedores que la hayan impugnado pueden
aceptar en vez del deudor y hasta concurrencia de sus creditos.
La eficacia de la accion pauliana por el aspecto comentado ya ofrece una
caracteristica propia de dicha accion. EI fallo etimatorio de ella no invalida
totalmente el acto impugn ado, no hace tabla rasa tle este, como SI ocurre con la
declaracion de nulidad que aniquila retroactivamente todos los efectos del acto,
sino que dicll0 fallo solo hace ineficaz el actQ impugnado hasta concurrencia del
interes del acreedor 0 acreedores demandantes, dejando en pie todos los otros
efectos producidos por el acto. Por ejemplo, si el acto impugnado es una dona
cion de $ 2.000 y el interes de acreedor es apenas $ 1.000, el donatario no tiene
que restituir sino esta ultima suma y conserva los $ 1 . 000 restantes, respecto de
los cuales la donacion continua vigente. Y si el acto revocado es tambien, por
ejemplo, una compraventa de cuerpo cierto, el comprador debe restituirlo al
patrimonio del deudor; pero al ser vendido para el pago al acreedor 0 acreedo res,
si queda un remanente del producto de la venta, este no pertenece al deudor, sino
a dicho comprador.
b) Todo 10 dicho en el literal anterior respecto de los terceros inmediatos,
esto es, las personas que han contratado directamente con el deudor
fraudulento o han reportado beneficia del acto, se predica en los mismos
terminos y con el mismo alcance respecto de los subadquirentes de los
bienes sustrafdos del pa trimonio de dicho deudor, llam<Jdos terceros
mediatos por cuanto su adquisicion o beneficio no se deriva del acto mismo
del deudor, sino de actos posteriores de los terceros inmediatos, v. gr., la
venta 0 la donacion por estos de los bienes en cuestion.
Pero, segun qued6 expuesto, para que la accion pauliana afecte en la fonna
dicha a los terceros mediatos, deben ofrecerse respecto de ellos los mismos
presupuestos axiologicos requeridos en el articulo 2491 del Codigo Civil.
c) La prosperidad de la accion pauliana ejercida por los acreedores, en si
misma ni mejora ni perjudica la mala situacion economica del deudor fraudu lento,
porque si bien es cierto que en virtud del faHo estimatorio se restituyen al
patrimonio de aquel los bienes sustrafdos mediante el acto revocado, tal restitu
cion solo beneficia a los acreedores que hayan ejercido la accion, permitiendo les
obtener la aprehension y la venta de los bienes recuperados hasta concurren cia
de sus creditos, y si el precio de esta venta excede del valor de tales creditos,
segun quedo dicho, el remanente no pertenece al deudor, sino a los terceros in
mediatos 0 mediatos condenados a la restitucion.
19ualmente, el fallo estimatorio de la accion tampoco empeora la situacion
economica del deudor insolvente, porque los terceros condenados a la restitu cion
de los bienes no pueden ejercer la accion de saneamiento contra dicho deudor.
Esta accion no procede en tratandose de actos gratuitos (art. 1479); y si
DERECHOS AUXILIARE'S DE LOS ACREEDORES 1 83
el acto es oneroso, aunque se pudiera pensar que, en principio, el tercero evicto
tendria esa accion de saneamiento (art. 1 895), en la pnictica esto no es aSl, por
que como el fallo que condena al tercero a la restitucion tiene que fundarse en su
mala fe, en su complicidad en el fraude del deudor, la presunta accion no seria
de recibo por aplicacion del principio seglin el cual nadie puede ser oido cuando
alega su propia inmoralidad (nemo audiens propriam turpitudinem alegans).
d) La revocacion del acto fraudulento aprovecha a los acreedores que
han ejercido la accion pauliana, pero solo hasta concurrencia de sus
creditos, con 10 eual se cumple la finalidad especlfica de la accion pauliana:
reconstituir la ga rantia que aquellos tienen sobre el patrimonio del deudor.
A este ultimo proposito, se ha discutido si la revocacion del acto fraudu lento
aprovecha a todos los acreedores 0 solamente a quienes han ejercido la accion
pauliana. La doctrina tradicional dominante sostiene la relatividad del fallo que
revoca el acto fraudulento, limitando su eficacia a los actores en el pro ceso,
solucion que estimamos acertada. En nuestro ordenamiento rige el postu lado de
la relatividad de los fallos judiciales, segun el cual la cosa juzgada no puede
aprovechar ni perjudicar a quienes no han sido parte en el litigio (res inter alios
iudicata aliis neque nocere neque prodesse potest) . AS1, en el caso de que la
acci6n pauli ana sea instaurada solamente por alguno 0 algunos de los acree dores, 10
que esta autorizado, segun quedo dicho, careciendo estos de la repre sentacion de los
otios acreedores, su actuacion y el fallo respectivo no pueden vincular a los Ultimos
(c. de P. C., art. 332).
Desde luego, la precitada solucion varia cuando el deudor ya esta someti do
a un proceso concursal (concordato 0 liquidacion obligatoria), porque la ley 222
de 1995, ademas de otorgarle personeria al contralor, al liquidador y a la
. misma Superintendencia de Sociedades, cuyas actuaciones en materia de la ac
cion revocatoria no pueden redundar sino en favor de la masa, dispone que los
acreedores que intenten la accion una vez iniciado el proceso concursal,
solamente tienen derecho a una recompensa, como 10 preve el articulo 1 86
ibidem, a cuyo tenor "en el evento que la accion fuere interpuesta por un
acreedor, y ella pros pere total 0 parcialmente, este tendni derecho a que en la
sentencia se Ie reco nozca a titulo de recompensa, una suma equivalente al diez
por ciento del valor comercial del bien que se recupere para el patrimonio a
liquidar, 0 del beneficio que directa 0 indirectamente se reporte".
284. LA NATURALEZA DE LA ACCION PAULIANA.-A! relacionar los efectos de esta
accion en el apartado anterior, advertimos que se trata de una accion sui
generis, introducida por el derecho pretorio a manera de complemento de los
procedimientos ejecutivos hasta entonces establecidos, la aprehension de los bie
nes del deudor (missio in possesionem) y la venta de los mismos (bonorum
venditio), por medio de los cuales se venia cristalizando la idea de que la res
ponsabilidad del deudor por el incumplimiento de sus obligaciones deberia
1 84 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
recaer sobre el patrimonio de este; desplazandola de su propia persona. Con la acci6n
pauliana se quiso apenas proteger a los acreedores y solo a elios contra los actos del deudor
que fraudulentamente merrnasen su patrimonio en detri
mento de la garantfa que sobre el se trataba de otorgar a aquelios. De am que el efecto
principal de la acci6n se hiciese consistir en una revocaci6n del acto frau dulento en
beneficio de los acreedores que la ejerciesen y con un alcancerelativo, pues tal revocaci6n
quedaba limitada hasta concimencia de los creditos que se pretenelia amparar, dejando en
pie los efectos del acto que excediesen tal lfmite.
Pese a 10 dicho, la doctrina posterior ha pretendido desconocer la natura leza
especffica de la acci6n pauliana y ha tratado de asimilarla a otros tipos de acciones y de
atribuirle el regimen pertinente a estos. Por ello, bien vale la pena criticar someramente las
principales variantes de estos intentos doctrinarios.
285. a) LA TESIS DE LA NULIDAD.-Fue esta la mas generalizada. Se pretendi6
encontrar en la acci6n pauliana una variante 0 aplicaci6n de las acciones de nu lidad, a
consecuencia de la cual el acto impugnado se invalidaria totalmente con efecto retroactivo, el
que implicaria la repercusi6n de la declaraci6n de nulidad contra los terceros subadquirentes
obligados a restituir al patrimonio del deudor los bienes recibidos por ellos.
Esta tesis, se uice, encontraria especial asidero en la redacci6n del articulo 2491 de
nuestro C6digo, que otorga a los acreedores "el derecho para que se res
cindan los contratos onerosos 'J ' ''' como si estos actos irnp ugnables con la ac ci6n pauliana
estuviesen afectdos de un vicio de nulidad relativa, conforme al
inciso final del articulo 1741'"de dicha obra.
Pero la doctrina moderna ha rechazado esta tesis de la nulidad, que no se compadece
con el regimen tradicional de la acci6n pauliana. La declaraci6n de nulidad de un acto,
absoluta 0 relativa, hace tabla rasa de este, volviendo las cosas al estado en que se
encontraban al tiempo de la celebraci6n de dicho acto, efecto retroactivo que se proyecta
sobre los adquirentes contra quienes procede la ac ci6n reivindicatoria (art. 1748). Ademas,
las acciones de nulidad prescriben en 4 0 10 afios, segtin que la nulidad, respectivamente,
sea relativa 0 absoluta (art. 1750 Y ley 791 de 2002, art. 1).
Por el contrario, se repite que la revocaci6n judicial del acto afectado de frau de
pauliano se lirnita a los acreedores que hayan ejercido la acci6n y hasta con currencia de sus
creditos. Esta eficacia liInitada se encuentra expresamente de clarada por disposiciones de
nuestro C6digo que se inspiran en el regimen clasico de la acci6n pauliana (arts. 1295 y 145
1). Asi, si el acto impugnado tiene un valor superior al del credito 0 creditos que se pretende
amparar con la acci6n pauliana, la revocatoria solamente afecta dicho acto hasta
concurrencia de estos creditos, y del sobrante se aprovechara el tercero que haya contratado
con el deudor 0 se haya beneficiado con el acto, 10 que no ocurririasil declaraci6n judicial
fuera de nulidad con su efecto propio de aniquilar la totalidad del acto y sus efectos.
DERECHOS AUXILIARES DE LOS ACREEDORES 185
La nulidad judicialmente pronunciada da acci6n reivindicatoria, desde luego al dueno
de las cosas materia del acto invalidado, contra los terceros poseedores (art. 1748). Pero
resuIta traida de los cabellos la explicaci6n de la procedencia de la acci6n pauliana contra
los terceros subadquirentes, apelando al comentado
efecto de la nulidad. Basta simplemente tener en cuenta que los acreedores, titu lares
exclusivos de la acci6n pauliana, no tienen un derecho real sobre los bie
nes del deudor y, por tanto, mal podria atribuirseles una acci6n reivindicatoria,
ni contra quienes hubieran contratado con el deudor ni contra los subadquirentes de estos.
La acci6n pauliana es, pues, una acci6n personal que produce efectos
restitutorios en provecho de los acreedores, porque asi 10 ha establecido la ley desde
Roma, a manera de sanci6n a quienes hayan participado fraudulentamen te en los actos
onerosos del deudor, 0 de restableciIniento del derecho en los actos gratuitos que denoten
un enriqueciIniento injusto. Ademas, el articulo 1740 del C6digo Civil circunscribe el ambito
de la nulidad de los actos juridicos a la falta de los requisitos que la ley prescribe para el
valor de aquelIos: capacidad legal de los agentes, consentiIniento sano, objeto y causa
licitos, forrnalidades solemnes y, en ciertos casos, ausencia de lesi6n enorrne. En el acto
viciado de fraude pau liano no faltan tales requisitos. Por ello, la revocaci6n judicial del acto
deja en pie todos sus efectos, a excepci6n de aquelIos que atentan contra el derecho de
garantfa WTleral de los acreedores.
Acogiendo la soluci6n romana, el articulo 2491 del Inismo C6digo establece una
prescripci6n de rouy corto terInino para la acci6n pauliana, distinta de los plazos de 10 y de
4 afios senalados para las acciones de nulidad absoluta y rela tiva, respectivamente.
En suma, la acci6n pauliana no es una acci6n de nulidad, y frente a las dife
rencias que el C6digo establece expresamente respecto de dichas acciones, resul ta
infundado suponer que la expresi6n rescindir, empleada por el senor BELLO
en los articulos 145 1 Y 2491 , 10 hubiera sido en el sentido estrictamente tecnico que tal
expresi6n reviste.
286. b) LA TESIS DE LA INDEMNIZACION. -Otro sector de la doctrina ha pre ten
dido reducir la acci6n pauliana ala deindemnizaci6n de perjuicios. Esta tesis afirma que al
resuItar perjudicados los .acreedores por la disIninuci6n del patri monio del deudor, surge en
favor de aquelIos el derecllo a ser indemnizados, 10 que se realizamediante la reconstituci6n
de dicho patrimonio hasta concurrencia de los creditos amparados por la acci6n, y no mas
alIa porque esta, como in demnizatoria que es, no puede rebasar los liInites del perjuicio
sufrido por quien la ejerce.
Esta explicaci6n es aparentemente satisfactoria, pero en el fondo resuIta inexacta. En
la doctrina latina la responsabilidad por el incumpliIniento de las obligaciones 0 por el hecho
ilicito supone la falta de una persona, el perjuicio
 186 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
que otro sufre y el nexo de causalidad entre la falta y el peIjwcio. Ademas, dicha
responsabilidad se traduce en una obligacion nueva a cargo del deudor incum plido 0 del
agente 0 agentes del hecho ilfcito de indemnizar los peIjuicios oca sionados al acreedor 0 a
la victima, quienes asi adquieren un derecho crediticio tambien nuevo y correlativo a la
obligacion indemnizatoria. La accion pauliana no solo se confiere contra las personas que
han participado en el acto 0 actos im pugnados, cometiendo una falta que consiste en el
fraude pauliano, sino tambien contra quienes se han beneficiado de buena fe con el acto
gratuito del deudor, es decir, que no han incurrido en falta alguna, y, por tanto, no estan
sujetos a res ponsabilidad civil.
Frente al precitado argumento, quienes sostienen la tesis que se comenta,
se han visto en la necesidad de adicionarla, distillguiendo si el acto es oneroso, caso en el
cual si se ofreceria una falta, el consilium fraudis, que seria la fuente
de la obligacion indemnizatoria a cargo de quienes hubieran participado en este, o si el acto
es gratuito, caso en el cual, aunque el beneficiario estuviese de buena fe, se presentaria un
enriquecimiento sin justa causa que Ie impondria la obliga cion de restituir el provecho
indebido.
Como se ve, con este aditamento la tesis inicial se divide en dos: la de la
responsabilidad civil para los agentes del acto oneroso y la del enriquecimiento sin causa
para los beneficiarios del acto gratuito, cOJ:Tl1:linandose asi esas dos fuen tes distintas de
las obligaciones, a 10 que se agrega que tambie!) se desnaturaliza la institucion del
enriquecimienro sin causa. La revocacion del acto impugnado con la accion pauliana no
recDllstituye el patrimonio de los acreedores impug nantes, sino el del deudor, a 16 que se
agrega, segun quedo dicho, que este en nada se aprovecha de tal revocacion, esto es, que
respecto de 61 no se da el efecto pro pio de la actio in rem verso que sanciona el
enriquecimiento sin causa, cual es el de restituirle al empobrecido 10 indebidamente ganado
por el enriquecido.
La revocacion del acto fraudulento a consecuencia de la accion pauliana no implica, a
diferencia de la accion de indemnizacion de perjuicios, una obliga cion nueva a cargo del reo
0 reos vencidos y un derecho correlativo e igualmen te nuevo que ingrese al patrimonio del
actor 0 actores impugnantes.
En suma: la asimilacion de 1a accion pauliana a la accion indemnizatoria de perjuicios,
aun combinada con la de enriquecimiento sin causa, asimilacion que se funda en algunas
semejanzas aparentes 0 reales, tambien resulta forzada.
287. c) LA TESIS DE INOPONIBILIDAD -Tambien se ha dicho que la accion pauliana
.
es una acci6n de inoponibilidad, tesis que ha prevalecido en la juris prudencia de
nuestra Corte Suprema de Justicia desde hace varios lustrosll. La revocacion del acto
impugnado no 10 invalida totalmente, sino que su efecto se
11
Cas. 26 de agosto de 1938, "G. 1", t. XLVII, 63.
DERECHOS AUXILIARES DE LOS ACREEDORES 187
reduc.e a decl!ll'ar que dicho acto es inoponible a los acreedores, quienes pueden tenerlo
como no celebrado respecto de ellos para lograr la aprehension y venta de los bienes
distraidos del patrimonio de su deudor.
Lo primero que cabe observar respecto de esta tesis es que la inoponibili dad de los
actos juridicos es una figura sustancial que opera de iure, esto es, por ministerio de la ley
que la consagra y sin necesidadde que para ella se ejerza una acci6n judicial. Asi, por
ejemplo, en el caso de la enajenaciori de cosa ajena, el duefio que no ha consentido en ella
no necesita para reivindicar esa cosa que se declare que 1a venta le es inoponible; Ie basta
simplemente usar de su acci6n rci vindicatQria, del derecho de persecucion de su cosa,
porque esa venta no cuenta para elllor ministerio de la ley.
Eegundo lugar, en el supuesto de que se ejerciese una-pretendida accion de
inopohibilidad de un acto, la declaraci6n de esa inoponibilidad a nada con duciria. Asi, en
nuestro ejemplo, si el duefio del bien vendido a non domino se limitara a pedirle al juez la
declaracion de su derecho de dominio por serle ino-
. ponible la venta, se quedaria en las mismas, porque esa situacion alegada ya estaria
definida por la propia ley, la cual concede otras acciones distintas y es peciales, como la
reivindicatoria, para hacer valer la inoponibilidad que ella misma consagra respecto de
ciertos actos.
En tercer lugar, si la accion pauliana fuera una accion de simple inoponi bilidad, cuyo
efecto se redujera a la declaracion judicial de que el acto impug nado no ha alterado el
derecho de garantia del acreedor 0 acreedores, tal accion seria pirrica, porque, no obstante
prosperar, no conduciria efectivamente a mo dificar la situacioFl creada por el acto
fraudulento.
Por el contrario, la accion pauliana se endereza a obtener un fallo judicial que es, a la
vez, declarativo y de condena. Declarativo del caracter fraudulento del acto impugnado, y de
condena en cuanto revoca dicho acto y ordena la res- .
. titucion de los bienes distraidos del patrimonio del deudor.
En conclusion, la accion pauliana debe ser tratada doctrinariamente como una accion
sui iuris que no necesita de la patemidad de otras figuras juridic as distintas.
.
B. LA NUT..IDAD DE LOS ACTOS DEL DEUDOR CONCURSADO
288. LA NULIDAD Y LA REVOCACr6N DE LOS ACTOS DEL DEUDOR.-Ya hemos
dicho exhaustivamente que la accion pauliana no es una accion de nulidad del
acto impugnado. Ahora importa puntualizar aqui que 10 dicho no significa que los actos del
deudor que perjudiquen a sus acreedores siempre tengan que ser impugnados mediante la
accion pauliana y que nunca proceda contra ellos la ac cion de nulidad.
 El Codigo Civil colombiano contempla dos situaciones

distintas tocantes a los actos realizados por los deudores

con peIjuicio del derecho de garantia ge-

1 88 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
neral que se otorga a los acreedores. El articulo 2490 preceprua: "Son nulos todos
los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho ce
sion, 0 de que se ha abierto concurso a los acreedores". Y el articulo 2491 siguien
te, tantas veces citado, se refiere expresamente " . . . a los actos ejecutados antes
de la cesion de bienes 0 de la apertura del concurso . . .", respecto de los cuales
consagra la accion pauliana impropiamente calificada alIi como una accion res
cisoria.
Pues bien, interpretes del Codigo de BELLO no se han percatado de la dife
rencia sustancial que existe entre las dos situaciones contempladas por los cita
-
dos textos legales. Segun vimos en el apartado anterior, algunos consideran que
todo acto del deudor que fraudulentamente peIjudique la garantia general de sus
acreedores es nulo, hayase celebrado antes 0 despues de la ce-sion de bienes 0
en fin, de la liquidacion obligatoria. Otros, al contrario, piensan que los articu
los 2490 Y 2491 del Codigo Civil colombiano consagran, por igual, la accion
pauliana y que ambos textos incurren en impropiedad al hablar de nulidad y de
rescisi6n, en vez de revocaci6n de los actos a que se refieren.
Con este criterio nuestro Codigo de Comercio, por cierto caotico y contra
dictorio, englobaba en un solo articulo (1965) los actos del quebrado, incluyen
do los realizados con posterioridad a la apertura de la quiebra, y preceptuando
que estos ultimos tambien estan sujetos a revocacion, esto es, que deben ser im
pugnados mediante la accion paulianaI2.
Ninguna de las posiciones comentadas es valedera ni se compadece con la
preceptiva de nuestro Codigo Cjvil. De no ser esto asi, 10 primero que cabria pre
BELLO habria incurrido en manifiesta redundan
guntarse seria: l,Por que el selior
2490 y 2491), de los actos del
cia al tratar'en dos disposiciones seguidas (arts.
deudor posteriores a la cesion de bienes 0 ala apertura de concurso y de los actos
anteriores a estos hechos, si unos y otros habrian de quedar sometidos al mismo
regimen bien fuera el de la nulidad 0 el de la revocacion?
Pues bien, la razon de ser de los dos textos citados obedece a la pulcra dis
tincion que el senor BELLO hizo entre dos situaciones gobernadas por criterios
juridicos diferentes.
Sabido es que al lado de las incapacidades generales para intervenir en el
cbmercio juridico, como las que afectan a los menores no habilitados de edad,
a los dementes, a los sordomudos que no se pueden dar a entender, a los disipa
dores en interdiccion judicial, el articulo 1504 del Codigo Civil establece las
12
La nueva ley sobre procesos concursales (222 de 1995) siguiendo los linearnientos de
su antecedente (deer, 350 de 1989) es mucho mas afonunada, como qui era que distingue
claramente la revocaci6n de determinados actos celebrados por el deudor con anterioridad al
proceso concursal, de la ineficacia que fulmina el num. 3 del art. 98, en los siguientes terminos:
"3. Prevenir al deudor que, sin autorizaci6n, no podra realizar enajenaciones que no esten
comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni constituir cauciones, ni hacer pagos 0
arreglos relacionados con sus obligaciones, ni reforrnas estatutarias cuando se trate de personas
juridicas ... .
" ciado un proceso concursal, es decir, cuando aquel ya esta afectado de una incapa-
DERECHOS AUXILIARES DE LOS ACREEDORES 1 89
incapacidades particulares en estes terminos: "Ademas de estas incapacidades
hay otras particulares que consisten en la prohibicion que la ley ha impuesto a
ciertas personas para ejecutar ciertos actos". Ademas, estas incapacidades par
ticulares, cuando la prohibicion no obedece a la ilicitud en el objeto, estan san
cionadas con la nulidad relativa (art. 1741, in fine).
Ahora bien, el hecho de que el deudor este sometido al tt:amite del proceso
concursal de liquidacion obligatoria no 10 convierte en un incapaz general, como
los taxativamente enumerados por el articulo 1504, esto es, que no 10 hacen in
habil para realizar todos los actos de la vida civil sin el ministerio 0 la autoriza
cion de un guardador; sin embargo, la aprehension de sus bienes embargables y
su separacion de la administracion de estos, la que se confia al liquidador, si con
figuran una incapacidad particular del deudor, en cuanto este ya no puede rea
lizar actos juridicos relativos a esos bienes que integran la masa (notese que el
art. 166 de la ley 222 Ie confiere al liquidador la representacion legal del deu
dor). Pero, como el deudor conserva su capacidad legal respecto de cualesquie
ra otros actos de la vida civil, incluso los tocantes a la administracion y dispo
sicion de sus bienes no embargables, es evidente que las mencionadas medidas
no implican el establecimiento de una incapacidad general, sino particular. Enton
ces se entiende que los actos del deudor posteriores al tramite de la liquidacion
obligatoria estan sancionados por el articulo 2490, en consonancia con los articu
los 1504 Y 1741, con una nulidad que es relativa, porque no encaj a en ninguna
de las causales de nulidad absoluta relacionadas taxativamente por el articulo
1741, Y porque la prohibicion 0 incapacidad particular que viene a afectar al deu
dor en liquidacion obligatoriarespecto de los bienes que integran la masa, sola
mente se ha establecido en interes de los acreedores.
Bien diferente es la situacion del deudor antes de ser sometidos a un pro
ceso concursal (concordato 0 liquidacion obligatoria). Conserva el entonces la
libre administracion de sus bienes, respecto de la cual no esta afectado por in
capacidad alguna y sus actos en tanto relinan los requisitos legales son plenamente
validos. Por cierto, est a fue la situacion que confronto el pretor romano al crear
la accion pauliana: antes de la toma en poeinn ric los bienes del deudor, este
podia wilidamente disponer de dichos bienes y hasta peIjudicar impunemente los
derechos de sus acreedores. Para remediar esta anomalla se otorgo a los acree
dores individualmente, 0 al curator de los bienes, una vez abierto el concurso,
el medio procesal, esto es, la accion pauliana, para obtener la revocaci6n de aque
Hos actos que siendo wilidos apareciesen celebrados en fraude de los acreedo
res. La referida atribucion al curator no significaba que la accion pauliana pro
cediera contra los actos realizados despues de la apertura del concurso, porque
para ese entonces el deudor ya habia sido desposeido de sus bienes y mal podia
ejecutar actos vruidos de estos.
En conclusion: tan equivocado es considerar wilidos y solamente revoca
bles mediante la accion pauliana los actos del deudor ejecutados despues de ini
 DERECHOS AUXILIARES DE LOS ACREEDORES 191
1 90 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
cidad particular referente a la adrninistraci6n de sus bienes embargables, inca
Con base en unexamen mas acorde con la realidad psicoffsica del fen6me no
simulatorio, la doctrina modema tiende a considerar que en la sirnulaci6nno se dan dos
pacidad sancionada con la nulidad, como es equivocado considerar nulos los actos
del deudor anteriores a la apertura del proceso concursal, a pesar de que ellos actos juridicos distintos sino uno solo, en el cual, bien sea que los contratantes tengan la

reunan los requisitos legales, y respecto de los cuales se estableci6 la accion revo intenci6n de aparentar un acto totalmente ficticio y, a la vez, privarlo de eficacia, 0 bien que la

catoria por fraude a los acreedores, precisamente por ser v8.lidos tales actos. intenci6n sea de celebrar un contrato real, pero disfrazandolo con el ropaje de otro distinto,
solo se ofrece una bifurcaci6n, no en la voluntad de los agentes, sino unicamente en la
C. LA ACCrON DE SIMULACr6N
declara:ci6n de estos. AS1, dentro de esta teoria llamada monista, por descartar en la
sirnulaci6n la dualidad de actosjuridicos diferentes, el objeto de la acci6n de simulaci6n es el
.
289. PREcrsr6N.-A diferencia de la acci6n pauliana, que es un derecho de des entranar y hacer prevalecer esa voluntad real sobre el disfraz de su declaraci6n
aparente, con 10 cual dicho objeto responde a la tradici6n latina que manda pre ferir la real
auxiliar establecido privativamente en favor de los acreedores, la acci6n de si
intenci6n de los agentes sobre la declaraci6n de ella.
mulaci6n es un derecho general que compete a cualquier interesado, inclusive
a quienes han participado en el acto simulado. AS1, el vendedor 0 comprador
La simulaci6n no es necesariamente fraudulenta y, por ende, moral y juri dicamente
puede solicitar la declaraci6n judicial de simulacion de la compraventa, para que
condenable. Hasta puede ella obedecer a m6viles a 10 menos respe-. tables, por ejemplo,
esta se tenga por no celebrada, 0 se considere como la cobertura aparente de
cuando el benefactor, por modestia 0 discreci6n, quiere ocul tar su acto de beneficencia.
un contrato distinto, v. gr., de una donaci6n; uno de los c6nyuges puede im
Pero como la sirnulacion siempre envuelve un engafio al publico, de ordinario esta
pugnar la enajenaci6n ficticia de los bienes del otro c6nyuge cuando con aquelia
determinada por m6viles espurios; tratase con ella de crear una situaci6n aparente en
se ha disminuido el haber de la sociedad conyugal, y otro tanto puede hacer el
perjuicio de derechos ajenos, como ocurre cuando el.deudor, a sabiendas de su precario
asignatario forzoso cuando el acto simulado ha perjudicado su asignaci6n.
estado econornico, se confabula con otra persona para sustraer transitoriamente bienes
Igualmente compete lamencionada accion al acreedor cuyo credito resulte lesio
suyos de la persecucion de sus acreedores 0 para beneficiar gmtuitL.'l Gl:te a dicha
nado por acto del deudor que ficticiamente haya'menl1ado su patrimonio, que es
persona con detrimento de los legitimos intereses de estos. En tales casos, se irnpone el
la garantia general de sus obligaciones, etc.
otorgarniento al dam nificado del medio para defender sus derechos, cual es la accion de
De tal suerte, la acci6n de s4nulacion, sin set un derecho privativo de los acree
simulaci on, dirigida a establecer la prevalencia de la realidad sobre la apariencia engafiosa
dores, sl liega a constituir un !pedio auxiliar de que estos pueden servirse en de- creada por los agentes.
fensa de sus creditos. .

290. CONCEPTO DE LA sIMULAcrON.-En general, consiste esta en la conni De esta suerte, los acreedores, frente a un acto de su deudor, que lesiona la garantla
general que elios tienen sobre el patrimonio de aquel, pueden optar, segtin su mejor

vencia entre las partes para fingir un contrato con el prop6sito de que este no produzca converiiencia y las facilidades probatorias de que dispongan, por im pugnar dicho acto

efecto alguno (simulaci6n absoluta), 0 para disfrazar el contrato que realmente quieren mediante la accion de simulacion 0 I!lediante la acci6n pauliana. Mas aun, en ocasiones

celebrar con la forma aparente de otro contrato distinto, como wando una donaci6n se hace puede imponerse el ejercicio acumulado de ambas accio nes, como cuando el deudor ha

aparecer como si fuera compraventa (simulaci6n relativa) . Pertenece tambien a esta disfrazado un real acto gratuito con el revesti rniento de otro de indole onerosa. En tal caso,
a los acreedores les interesa no solo obtener la declaraci6n de prevalencia del acto gramito,
categoria 10. simulaci6n por interposici6n de persona, como cuando b venta no se Ie hace al
sino atacar este sin necesidad de probar la complicidad del donatario 0 de sils
verdadero comprador, sino a un tercero que sirve de testaferro.
causahabientes en el fraude pauliano del deudor.
La doctrina, especialmente la frances a, ha considerado que en la simula ci6n existen
dos actos juridicos que se superponen, cada uno de ellos dotado de
sus elementos propios: la voluntad y la respectiva declaraci6n de ella (lettres et IV. La subrogaci6n de los acreeMres
contrelettres). AS1, en la compraventa ficticia existirian este contrato en forma
aparente y otro acto oculto que Ie restaria a aquel toda su eficacia; y en la dona ci6n
disfrazada de compraventa tambien se ofrecerian dos contratos superpues tos: la
291. CONCEPTo.-La subrogacion de lo's acreedores es la sustituci6n de es tos en el
ejercicio 0, mas exactamente, en la adrninistraci6n de los derechos y ac ciones de
compraventa aparente y la donaci6n real. En ambos casos, la acci6n de simulaci6n se
contenidopatrimonial y embargables, pertenecientes al deudorrespec to del cual se esta
orientaria a la declaraci6n de la prevalencia del acto oculto sobre el aparente.
tramitando una liquidacion obligateria 0 simplemente esta
1 92 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
sujeto a un proceso de ejecucion, hasta que tales derechos y acciones
sean ven didos en el respectivo proceso a terceros 0 a dichos
acreedores, 0 hasta que el deudor recupere la administracion, si el
proceso termina por causa distinta del remate de bienes.
292. ORIGEN.-La subrogacion de los acreedores ) en laforma dicha
encuen-tra sus origenes en el derecho romano, en el cual se estabIecio,
asi como la accion pauli ana, paraimplementar los procedimientos de
ejecucion coactiva de las obli gaciones.
Si bien es cierto, la Lex Poetelia Papiria (ano 457) ya habfa consagrado el
principio de que la responsabilidad del deudor recaia sobre sus bienes y no so bre
su persona (pecuniae creditae bona debitoris non corpus obnoxium esse), min en
la epoca cHisica era de uso normal la prision privada por deudas, que impli caba
para el deudor la obligacion de trabajar para el acreedor 0 acreedores hasta
desinteresarlos, salvo el caso de que hubiera hecho cesion de bienes en favor de
estos, 10 que Ie evitaba dicha sancion corporal y la declaracion de infamia.
Pero, aunque la idea de que la responsabilidad del deudor recaia sobre su
patrimonio habia quedado ya declarada por la dicha Lex Poetelia Papiria, no fue
sino mediante el edicto del pretor Plubius Rutilius (ano 636) cuando se estable cio
un procedimiento para hacer efectiva en la pnktica dicha idea. El ml1cio nado
Edicto Rutiliano introdujo la bonorum venditio, cuya trarnitacion con vie ne
recordar por la influencia q tuvo en la redaccion de nuestro Codigo Civil y que
determin las diferenctas entre la subrogacion de los acreedores en los derechos
y acciones del deudor que dicha obra consagra y la institucion france sa de la
accion oblicua, que es una deformacion del sistema romano.
La bonorum venditio estaba precedida de la aprehension de los bienes del
deudor (missio in bona), a solicitud de cualquier acreedor y en provecho de todos
estos, quienes asumian la adrninistracion de tales bienes durante un corto lapso,
quince a treinta dias, mientras que por carteIes se publicaba la separacion del
deudor de la administracion de los bienes aprehendidos (proscriptio bonorum); se
emplazaba a los demas posibles acreedores, y se anunciaba la subasta de tales
bienes. Vencido dicho lapso, el magitrado convocaba a los acreedores
que se hubiesen hecho presentes para que eligiesen un magister 0
curator encargado de administrar y vender en bloque los bienes de la
masa y de repartir su producto entre los acreedores.
El procedimiento descrito sufrio algunas modificaciones introducidas por un
senadoconsulto del Bajo Imperio, las cuales, en 10 que interesaa nuestro tema,
consistieron en darles a los acreedores la posesion, no la propiedad, de los bie
nes del deudor (missio in possessionem) durante un plazo hasta de cuatro anos,
en el cual esos bienes eran administrados por el bonorum curator nombrado por
el magistrado de acuerdo con los acreedores, y quien ejercfa en provecho de la
masa los derechos y acciones del deudor. En esto, y nada mas, consistia la su-
DERECHOS AUXILIARES DE LOS ACREEDORES 1 93
brogacion legal en tales derechos y acciones. Vencido el mencionado termino
de la posesion de los bienes, se procedfa a su venta, no ya necesariamente en blo
que como antes, sino individualmente (distractio bonorum).
Se echa de ver, por tanto, que en el sistema romano, ni los acreedores
con juntamente ni, menos min, en forma individual, fueron autorizados para
ejercer los derechos y acciones del deudor, pues tal funcion, que presuponfa
la separacion de este de la administracion de sus bienes (proscriptio
bonorum) y la toma en posesion de ellos (missio in possesionem), era
cumplida por el curator, en lugar del deudor desposefdo.
. 293. NATURALEZA Y ALCANcE.-Nuestro ordenamiento civil se inspiri en el
SIstema romano y asf concibe la subrogacion de los acreedores en el ejercicio de
los derechos y acciones del deudor como una funcion administrativa que ejerce
un auxiliar de la justicia, liquidador 0 secuestre, mientras dura el proceso con
cursal de liquidacion obligatoria 0 el proceso de ejecucion singular ya iniciado
contra el deudor, hasta que los bienes aprehendidos 0 embargados sean remata
dos y, por ende, adjudicados a terceros 0 a los acreedores rematantes, 0 hasta que
el proceso termine de otro modo.
Este y no otro es el sentido que fluye del conjunto de los claros textos del
Codigo Civil al respecto. A mas de declarar en su articulo 2.1R8 que los bienes del
deudor, presentes y futuros, constituyen garantia general de los acreedores, y de
autorizar a estos por el articulo 2492 para pedir la venta de tales bienes y el pago
de sus creditos, el articulo 2489 dispone: "Sobre las especies identificables que
pertenezcan a otras personas por razon de dominio, y existan en poder del
dudor insolvente, conservaran sus derechos los respectivos duenos, sin perjui
ClO de los derechos reales que sobre ellos competen al deudor, como usufructua
rio 0 prendario, 0 del derecho de retencion que Ie concedan las leyes; en todos los
cuales podran subrogarse los acreedores.
"Podran, asf mismo, subrogarse en los derechos del deudor como arrenda
dor 0 arrendatario, segun 10 dispuesto en los articulos 2023 y 2026".
Reitera la misma idea el articulo 1677 que, refrriendose a la cesion de bie
nes del deudor, preceprua: "La cesion comprendera todos los bienes, derechos
y acciones del deudor, excepto los no embargables ...". Pero el articulo 1678, en
su inciso final, determina el alcance deja subrogacion de los acreedores en los
siguientes terminos: "La cesion no transfiere la propiedlid de los bienes del deudor
a los acreedores, sino solo la facultad de disponer de ellos o de sus frutos hasta
pagarse de sus creditos". Finalmente, el articulo 1683 hace extensivas las realas
. b
precitadas a los procesos de ejecucion de los acreedores contra el deudor.
Las conclusiones que se desrrenden de los textos transcritos, s.on las siguien
tes:
a) La Hamada subrogaci6n legal de los acreedores en los bienes, derechos
y acciones del deudor, no implica en manera alguna una sustitucion de aquellos
 1 94 EL REGIIilEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
en la titularidad misma de ems bienes, derechos y acciones, en forma tal
que di chos acreedores pudiesen, por ministerio de la ley, usarlos,
usufructuarlos 0 disponer de elios como pudiera hacerlo el deudor.
b) La mencionada subrogacion presupone la existencia de un proceso ju
dicial, bien porque respectodel deudor se est6 trarnitando un proceso concursal
de liquidacion obligatoria, obien, porque los acredores hayan iniciado proceso
singular de ejecucion, pues es en tales procesos' donde los acreedores pueden
ejercer la facultad de disponer de los bienes del deudor 0 de sus frutos hasta pa
garse de sus creditos, facultad esta que consagran los artfculos 1678 y 2492 del
Codigo, y
c) Por consiguiente, salta a la vista que la comentada subrogacion legal de
los acreedores en los bienes, derechos y acciones de su deudor queda limitada
a ]a administraci6n de estos hasta la terminacion del proceso respectiv, la que
generalmente tiene lugar conel remate de los bienes aprehendidos, momento en
el cual-la administraci6n de los bienes rematados corresponde al rematante,
quien entonces ya la ejerce en nombre propio y no del deudor.
Complementan las anteriores conclusiones, emanadas del Codigo Civil, las
regulaciones procesales pertinentes que tambien se han cefiido a la tradici6n ro
mana a todo 10 largo de nuestra historia legislativa. En los procesos singulares de
ejecuci6n, e,!o es, en los que 8010 interviene un acreedor ejecutante, embarga
dos los bienes del deudor, no se Ie da a aquel la administraci6n directa de estos,
sino que se Ie confia durante el proceso a un secuestre (c. de P. c., art. 683); y en
el proceso concursal de liquidacion obligatoria, la administracion de los bie nes
dela masa tampoco se l'entrega directamente a los acreedores, sino al li
quidador .(ley 222 de 1995, ru-t . 166).
Para terminar: siendo la Hamada subrogacion legal de los acreedores en los
bienes del deudor un implemento de indole procesal, como 10 fue en el derecho
romano, para la efectividad de la garantia que la ley otorga a dichos acreedores sobre
el patrimonio del deudm, es claro que tal subrogaci6n, como esta garan tia, solo
funciona respecto de los dercchos patrimoniales, es decir, de los dere chos de
contenido econ6mico, tanto reales como crcJiticios, y respecto de las acciones que
los tutelan, v. gr., la accion reivindicatoria, la ejecutiva, la de in demnizaci6n de
perjuicios, etc., no asi respecIO de los derechos y acciones que tocan exclusiva 0
primordialmente con los valores morales del deudor. Malpo drlan, entonces, pretender
los acreedores, 0 el secuestre de bienes, 0 el liquidador, sustituirse al deudor para
impugnar su paternidad respecto de un presunto hijo, o para impetrar la declaracion de
que el deudor es hijo 0 heredero de otra perso na, 0 para demandar la nulidad de su
matrimonio, 0 su divorcio, 0 su separacion de cuerpos 0 de bienes con su c6nyuge, 0 la
revocacion de una donacion entre c6nyuges por causa de laingratitud del donatario,
etc. En el mismo orden de ideas, como el articulo 2488 del C6digo Civil excluye de la
garantia general de los acree dores los bienes que la ley declara incmbargables, es
claro que estos no pueden ser objeto de la subrogacion de que se trata. Importa
recordar en este punto que
DERECHOS AUXILIARES DE LOS ACREEDORES 195
ent:r:e los mencionados bienes inembargables se cuentan los llaroados derechos
personalisimos que, aun cuando puedan tener un contenido patrimonial, se otor gan
exc1usivamente considerando la sifuacion muy especial que ocupan sus ti tulares.
Entre otros, pertenecen a esta categoria de los derechos patrimoniales personalisimos
los que se originan en el estado civil y en la organizacion de la familia, como el
usufructo legal de los padres sobre los bienes de sus hijos, el derecho a alimentos, y
otros derechos, como el uso y habitaci6n, 0 el de suspen sion de las prescripciones, 0
el que nace del pacto de retroventa, etc.
fiero fuera de la apuntadas restricciones, todos los derechos patrimoniales
embargables del deudor son susceptibles de esa subrogation legal en favor de
los acreedores, es decir, qUlresta comprende "todos los bienes; derechos y
accio nes del deudor", seglin 10 estatuye el articulo 1677 del C6digo Civil y 10
ejem plariza el articulo 2489, ibidem, al relacionar ciertos derechos reales, como
el usufructo y la prenda, y otros de indole crediticio, como los que tienen el arren
dador 0 el arrendatario.
APENDICE
La acci6n oblicua francesa
294. CONCEPTO EIDSTORlA.-Antiguos autores franceses, entre ellos DONEAU
(DoNELLUs) y POTHIER, no entenclieron la fIlosoffa del sistema romano en punto a la
organizacioll de la responsabilidad patrimonial por el incumplimiento de las
obligaciones. Asi,ignoraron que al otorgarseles a los acreedores una especie de
garantia general sobre los bienes del deudor, este conservaba la libre administra cion
de los bienes mimtras no hiciera cesion deellos 0 fuera sometido a ejecucion. Pasaron
por alto que la unica intervenci6n que se les autorizo a dichos acreedores en esa libre
administracion por el deudor se redujo, mediante la creacion de la
cum
accion pauliana, a obtene:r la revocaci6n de sus actos fraudulentos (quae fraudis
traer
gesta erunt) que deterioraran la garantia de los acreedores por sus
bienes ya existentes en el patrimonio defdeuclor; pero que esta intervencion
excepcionalisima no cobijba las actuaciones simplemente culposas 0 las que, sin
disminuir efectivamente el patrimonio del deudor, evitaran que este se hi ciera mas rico
(eos quid idagunt ne locupletentur). Recu6rdese a este ultimo res pecto
quelaleyromanaexpresamente neg6 alos acreedoresrecurso paraimpugnar la renuncia
del deudor alma donaci on 0 a una asignacion heredi taria, precisamente por la razon
apuntada: porque la garantia de los acreedores versaba sobre los bienes ya existentes
del deudor, pero no sobre la expectativa de adquirir otros.
El olvido de las precitadas directrices dela organizacion romana Heva a los
aludidos autores franceses a ver en la subrogaci6n de los acreedores un preten dido
medio nuevo que autorizaria a estos para intervenir en la administracion del deudor,
estuviese 0 no 61 sometido a un proceso de ejecuci6n. Consistiria tal medio
1 96 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
en la sustituci6n de cualquier acreedor en el ejercicio de cualquier acci6n pertene ciente al
deudor y que este, por malicia 0 por incuria, dejase de utilizar, impidien do as! que esa
acci6n pudiera traducirse en el ingreso a su patrimonio de nuevos
derechos 0 bienes perseguibles por los acreedores para la satisfacci6n de sus cre ditos.
Este nuevo medio asi inventado se bautiz6 acci6n oblicua (action oblique),
porque en virtud de ella los acreedores podrian asumir la personeria del deudor, obrando en
nombre de este, para ejercer las acci<hnes de el contra terceros.
Debido a la influencia que alcanzo el pensarniento de POTHIER en la redac cion del
Codigo Civil frances, este consagro expresamente esa accion oblicua en su articulo 1 1 66.
asi: "Todos los acreedores pueden ejercitar todos los dere chos y acciones de deudor, ai
excepcion de aquellos que esten vinculados ex clusivamente a su persona".
295. CARACTERlSTICAS DE LA ACCI6N.-Los comentaristas franceses suelen
atribuirle las siguientes caracteristicas a la acci6n oblicua:
a) De conformidad con la opinion minoritaria, a diferencia de la accion pau liana, que
es una medida reconstitutiva del patrimonio del deudor, la accion bli cua seria una medida
conservativa enderezada a prevenir el eventual detenoro de dicho patrimonio a consecuencia
.
j
de la incuria del deudor en el e ercicio e sus derechos y acciones. Algunos la consideran
como una medlda mtermedla entre las conservativas y las de ejecuci6n, destinada a
preparar estas tiltimas me diante la conversion de los derechos y acciones, que son valores
potenciales del deudor, en bienes tangibles suiceptibles de persecuci6n por los
acreedores13
b) La accion oblicua no"'es una accion especffica y siempre identica, sino que es de
contenido variable en cada caso, segtin la naturaleza de la accion del deudor en que se
pretenda sustituir el acreedor. Asf sera reivindicatoria, ejecu tiva, indemnizatoria, etc., segtin
la respectiva naturaleza de la accion del deudorl4.
c) La accion oblicua es indirecta, porque el acreedor que acrua contra el ter cero, no
obra en su propio nombre, sino en reemplazo y en nombre del deudor.
d) La accion obhcua es individual, en el sentido de que puede ser ejercida por
cualquier acreedor, aun antes de que el deudor sea separado judicialmente de .la
adrninistraci6n de sus bienes.
e) La acci6n oblicua no presupone la insolvencia actual del deudor. Basta
para usar de ella que el acreedor abrigue justo temor de que la incuria del deudor en su
adrninistraci6n pueda poner en peligro la satisfacci6n del credito.
f) El ejercicio de la accion oblicua no requiere autorizacion judicial previa y especial,
porque la facultad conferida a los acreedores proviene directamente
de la ley, del articulo 1 166 del Codigo francesl5.
13 Sic. JOSSERAND, Cours ... , t. II, mims. 659, 669 Y S8.
14 Ibidem, mim. 663.
15 Ibidem.
DERECHOS AUXILIARES DE LOS ACREEDORES 1 97
g) La prosperidad de la acci6n oblicua aprovecha a todos los acreedores y no
solamente al que la ha instaurado.
296. LA UTILIDAD pRAcrrCA DE LA ACCI6N.-La caracteristica de la accion oblicua
que relacionamos la ha condenado al desuso en Francia, porque al no con ferir ventaja
particular alguna al acreedor que la ejerce queqa este expuesto a realizar un esfuerzo imitil
para sf, comoquiera que, ala postre, tiene que concu rrir con los otros acreedores en los
bienes que haya logrado incorporar en el patri monio del deudor, incluso con los acreedores
privilegiados, quienes pueden que dar totaLrnente satisfechos, sin que sobre un remanente
de bienes para el pago de crectitos del acreedor que haya logrado sin exito el ejercicio de
la acci6n obli-
. cua.
297. LA ACCI6N OBLICUA EN COLOMBIA. Y a se dijo que en su Codigo don
-
ANDRES BELLO opt6 por la instituci6n romana de la subrogaci6n de los acreedo res en
los bienes, derechos y acciones del deudor, como una medida de indole procesal mas que
sustancial, encaminada a asegurar la custodia y adrninistracion del patrimonio del deudor
hasta que los activos del patrimonio aprehendidos en un proceso de ejecucion sean
adjudicados al rematante, acreedor 0 tercero, mo mento en el cual este, como es obvio,
entra ya a administr2:1os como propios y no en nombre del deudor. Esta es la razon por la
cual no se trajo al Codigo men cionado el articulo 1 166 de su modelo frances que consagro
la acci6n oblicua, version deformada del sistema romano.
No obstante 10 dicho, los interpretes chilenos y colombianos tampoco han
comprendido la clara posicion del senor BELLO al respecto, y asf han pretendido encontrar
en su Codigo la consagracion de la accion oblicua, segun algunos, con el alcance general
que a esta se Ie asigna en Francial6, y segtin otros, lirnitada a unos po cos casos en que la
creen establecida expresamente, pero a manera de excepci6n17. No sobra hacer un somero
examen de estos cas os tiltimamente men cionados.
a) Ademas de excluir de la persecuci6n de los acreedores las especies iden tificables
que pertenezcan a otras personas por razon de dominio y que existan en poder del deudor
insolvente, el articulo 2489 autorizo la subrogaci6n de los acreedores en los derechos
reales que el deudor tenga en esas especies, por ejem plo, como usufructuario 0 prendano.
Y el propio texto hace extensiva esa su brogacion en el derecho de retencion que tenga el
deudor y en otros derechos crediticios, como los del arrendador 0 arrendatario, conforme a
los articulos 2023 y 2026.
16
CLARO SOLAR, ab. cit, t. XI, mim. 1 112, pags. 581 y 582.
17
Sic. ALESSANDRI y SaMARRIVA, ab. cit, t III, num. 414, pags. 242 y 243.
 1 98 EL REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES DERECHOS AUXILIARES DE LOS ACREEDORES 1 99

Pues bien, los aludidos interpretes consideran que los textos en cita penni titian a los bien podia paralizarla, no ya renunciandola, sino negandose a aceptarla; enton ces, para
acreedores, al igual que en Francia, entrar a ejercer, individual 0 colectivarnente, todos los lograr la finalidad perseguida, se autorizo a los acreedores para aceptar la donaci6n 0 la

derechos reales y crediticios del deudor 0, a 10 menos, los allirelacionados, sin necesidad asignacion sucesoral en lugar y en nombre del deudor, creando se asi una fonna lub rida
de autorizaci6n judicial previa y sin que exista proceso alguno contra el deudor. entre la acci6n pauliana 0 revocatoria y la oblicua, res pecto de esta ultima en cuanto al
ejercicio indirecto de la facultad de aceptar, propia del deudor.
La sinraz6n de esta tesis salta a la vista: dentr9 de nuestra organizaci6n civil y
procesal es un absurdo pensar que los acreedores pudieran, por sf y ante S1, declararse La limitaci6n de la revocaci6n de la renuncia del deudor y de la aceptaci6n por los
usufructuarios, 0 prendarios, 0 retenedores de cosa ajena, 0 arrenda dores 0 C'IrendataIios acreedores, hasta concurrencia de sus creditos, coincide con el regimen
en sustituci6n del deudor, antes de que en un proceso de . de la acci6n pauliana que solo produce este efecto lirnitado, y no con el de la acci6n
ejecuci6n contra este se les adjudicasen por remate esosderechos reales 0 cre diticios. oblicuaJ rancesa, seg1Jn etc;ual el ejercicio prospero de esta acci6n beneficia a todos los
Luego, la subrogaci6n de que tratan los comemados textos legales se acreedores y no solarnente a quien la haya ejercido.
limita, como en Roma, a asegurar la custodia y la administraci6n de los bienes aprehendidos
al deudor en un proceso y hasta que sean vendidos, momento este en que los adquirentes
asumen esas funciones como titulares de tales bienes.
b) El hecho de un tercero que causa la perdida de la cos a debida constituye para el
deudbr un caso fortuito que 10 libera de su obligaci6n. Pero, segun el articulo 1736, el
acreedor puede exigir que se Ie cedan los derechos 0 acciones del deudor contra quien por
su hecho a culpa ha perecido la cosa.
Quienes yen en este caso una acci6n oblicua, no percatan que la acci6n con ferida al
ae!"p'P-dor por el citado texto legal es directa contra el deudor para que Ie ceda sus
derechos y acciones contra el tercero, y no una acci6n indirecta u oblicua contra este.

c) Visto esti que el derecno romano, ai introducir la acci6n pauliana, lillli t6 su eficacia
a los actos fraudulentos del deudor que disminuyeran su patrimo nio, excluyendo aquellos
otros actos que evitaran su enriquecimiento, v. gr., la renul1cia de una donaci6n 0 de una
herencia. Visto esta, asf mismo, que el C6digo Civil frances se apart6 de esta soluci6n
romana y que en su articulo 788 estable cio 10 contrario, precisamente en punta de la
renuncia de una sucesi6n, caso en el cual se autoriz6 a los acreedores para aceptar la
sucesi6n en nombre del deu dor y hasta concunencia de sus credi.tos. Finalmente, se dijo
tambien que el senor BELLO se inclino por esta innovaci6n frfuJ.cesa y que la cailsagr6,
no solo en ma teria de repudiacion de una ll!'ignacion sucesoral, sino ademas en punto a la
re Duncia de una donaci6n y al incumplimiento de la condicion de que penda la adq uisici6n
de un derecho. En este caso, a nuestro entender, mas que de una apli cacion de la acci6n
oblicua francesa, se trata de una extensi6n, contraria a la con cepcion romana, de la acci6n
pauliana a esos actos que no implican sustracci6n de bienes del patrimopio del deudor, sino
que impiden su acrecentarniento 18.

Por otra parte, al introducir el C6digo frances y el nuestro la comentada in novaci6n, se

cay6 en la cuenta de que la sola revocaci6n de la renuncia del deu dor no era bastante para
la defensa de los acreedores perjudicados, porque tal revocaci6n Unicamente conducia a que
renaciera la expectativa del deudor, quien

18 lbidem, t. In, num. 115, pags. 78 y 79.

 PARTE CUARTA

EL REGIMEN ESPECIAL
DE CIERTAS OBLIGACIONES

" , .,
 CAPITuLo I

LAS OBLIGACIONES NATURALES

I. Generalidades

298. CONCEPTo.-En el estado actual del derecho, por regIa general, toda facultad
juridica, vale decir, todo derecho subjeti vo, apareja una accion median te la cual el titular
10 hace valer enjusticia. Sin embargo, las legislaciones modcr nas sin excepci6n,
inspiradas en el derecho romano, reconocen la existencia de
obligaciones desprovistas de la acci6n de cumplimiento, las cuales, segun la ter minologia
tradicional, se denominan naturales por oposici6n a las obligaciones
civiles.
El C6digo Civil colombiano formula esta clasificarin en su articulo 1527,
que dispone: "Las obligaciones son civiles 0 meramente naturales. Civiles son aquellas
que dan derecho para exigir su cumplimiento; naturales, las que no con
fieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener 10
que se ha dado 0 pagado en raz6n de ellas ... . "

De suerte que, de acuerdo con la definici6n legal, las obligaciones natura les son
jurldicas, es decir, reconocidas por el derecho, y se caracterizan por la carencia de acci6n
para exigir su cumplimiento, pero cumplidas voluntariamen te sirven de causa suficiente al
pago, de tal modo que el deudor no puede repetir 10 pagado en raz6n de ellas como si no
fuera debido.

299. ORIGEN mSTORICo.-Parece que, bajo la int1uencia del estoicismo, el derecho

romano honorario cre6 la instituci6n de las obligaciones naturales para moderar las
rigurosas consecuencias del sistema del ius civile que desconocia la
capacidad para obligarse civilmente a ciertos seres humanos, como a los escla vos, a los
individuos afectados por otras capitis diminutiones y a las personas
sujetas ala patria potestad respecto de las otras perteneciehtes alamisma domus, y que
tambien negaba fuerza obligatoria a los simples pactos, esto es, a aquellas
convenciones en que no se observaran las formas rigidas establecidas por la ley para la
contrataci6n 1 .

1 LOUIS JOSSERAND, Cours de droit civil, t II, num. 712; hANIOl y RIPERT,

Traiteelementaire de droit civil, t. II, num. 346, pag. 135.

 204 EL REGIMEN ESPECIAL DE CIERTAS OBLIGACIONES
EI derecho honorario reform6 indirectamente este sistema primitivo, reco nociendo que
aquellas personas contraian obligaciones naturales, menos efica
ces que las civiles, pero, al fin y al cabo, juridicamente eficaces. Por la misma via indirecta se
admiti6 que los pactos no reconocidos por el sistema del ius civile
eran fuente de obligaciones naturales. No se lleg6 hasta el punto de admitir que tales
obligaciones dieran lugar a una acci6n, pero si se les reconocieron otros efectos jundicos
limitados, como el de validar el pago hecho en raz6n de elIas.
300. EL DERECHO MODERNo.-Las legislaciones modemas conservan la ins
de las obligaciones naturales, a pesar de que hey ya no existen los mo tivos que dieron
lugar a su nacimiento en Roma, comoquiera que actualmente se reconoce la personalidad
juridica a todos los seres humanos, por el solo hecho
de ser tales, y que el formalismo de los actos juridicos se ha atenuado conside rablemente,
en aras del postulado de laconsensualidad (solus consensus obligat).
Sin embargo, es err6neo pensar, con algunos, que la instituci6n de las obliga ciones
naturales es un mero rezago del derecho romano, sin otra explicaci6n que la historia, sin
fundamento racional apreciable y sin utili dad pnictica alguna2.
En realidad, a partir de la Edad Media la teona de las obligaciones natura les se ha
venido elaborando a base de un fundamento estrictamente etico que la dota de fisonornia
muy propia y de contenido racional bien s6lido. De la insti tuci6n romana queda hoy su
estructura tecnica, quiza no muy perfecta, pero el contenido ha variado consideraglemente y
sena error no reconocer este hecho.
PLANIOL y RlPERT expres '!.{;
que la opini6n de POTHIER, quien hacia consistir la
obligati6n natural en un deber que se encuentra en el fuero de la conciencia,
C Corrobora este aserto el articulo
era la dominante hacia fines del siglo XVilly la que inspir6 a los redactores del
frances. Segun RlPERT el fundamento etico de la instituci6n apa rece ya definido, desde el
momento en que los canonistas realizaron el analisis de los deberes de conciencia. La gran
mayona de los expositores modernos del derecho civil estan de acuerdo en afirmar que la
obligaci6n natural se explica y justifica por el deber moral, cuya sanci6n juridica ella
representa. Y otro tanto puede decirse de la mayoria de los comentaristas de las
legislaciones elabora das en el siglo XIX bajo la inspiraci6n del C6digo de Napole6n, la
nuestra por
ejemplo. Las legislaciones mas recientes han conservado el concepto de la obli gaci6n
natural, pero han reemplazado su denominaci6n por la de deber moraP.
(, Que es, pues, una obligaci6n natural en el derecho civil moderno? "Es un deber
moral elevado al rango de obligaci6n civil irnperfecta"; es, como escribe
2 Cfr. RECASENS SICHES, Estudios de lafilosofia del derecho, Barcelona, Bosch Casa Edi
torial, 1936, mim. 1, pag. 190.
3 PLANIOL Y RiPERT, ob. cit., t. n, mim. 337, pags. 131 y 132; RiPERT, RegIe morale dans les
obligations civiles, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, 1935, mim. 71, pags. 130 y
SS.; ALESSANDRI RODRiGUEZ Y SOMARRNA UNDURRAGA, ob. cit., t. ill,mim. 46, pags. 34 y 35.
LAS OBLIGACIONES NATURALES 205
RlPERT, "un deber moral que asciende a la vida civil". Es un deber moral, por que toda su
teona reposa racionalmente sobre este concepto; y es una obligaci6n imperfecta, porque el
derecho positiv no le ha prestado la eficacia plena que ca racteriza a las obligaciones
civiles, sino que apenas Ie atribuye, como su conse cuencia mas irnportante, la fuerza
suficiente para justificar y validar el pago que en cumplimiento de ella haga voluntariamente
el deudor.
n. Casos de obligaciones naturales
tituci6n
301. ENUMERAcroN LEGAL.-Los principales casos se encuentran enumera dos en el
articulo 1 527 del C6digo Civil, que contiene casos de obligaciones naturales que han
nacido como tales e hip6tesis de obligaciones naturales pro
venientes de obligaciones civiles degeneradas.
302.OBUGACIONES NATURALES ORIGINARIAS.-A elIas serefieren los ordinales
1 Y 3 del citado articulo 1527. Son, pues, las siguientes:
303. a) Los RELATIVAMENTE INCAPACES.-Las contraidas por las personas que
teniendo suficiente juicio y discernimiento son, sin embargo, incapaces de obligarse segun
las leyes, como los menores adultos no habilitados de edad y los
disipadores que se hallan en interdicci6n para administrar 10 suyo. Es decir, que esta
primera especie de obligaciones naturales esta formada por las de los relati vamente
incapaces; no las de los absolutamente incapaces, es decir, el irnpuber, el demente y el
sordomudo que no se puede dar a entender, pues estos carecen de juicio y discernimiento.
1504 que en su in ciso 2 prescribe que los actos de los
6digo Civil
incapaces absolutos "no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten cauci6n".
Algunos, como ALESSANDRI y SOMARRIVA,consideran que los disipadores en
interdicci6njudicial para administrar sus bienes no quedan comprendidos entre las personas
que pueden con traer obligaciones naturales, conforme al ordinal 1 del articulo 1 527
comentado, a pesar de serrelativamcnte incapaces; precisamen te, piensan ellos, por cuanto
los disipadores se encuentran bajo interdicci6n por falta de juicio y discernimiento. CLARO
SOLAR opina 10 contrario y nosotros es tamos de acuerdo con el, porque estimamos que
para el efecto de las obligacio nes naturales, la ley no exige que el deudor tenga pleno
discernimiento y cabal juicio, sino que los tenga en la medida suficiente para ser considerado
como rela tivamente incapaz y en estas circunstancias se encuentra el disipador interdicto,
que no es un demente, sino una persona debil de voluntad4
En 10 que respecta a la mujer casada, se debe tener en cuenta la reform a in
troducida por la ley 28 de 1932, cuyo articulo 5 le reconoce capacidad para ad-
.
4 ALESSANDRI Y SOMARRIVA, ob. cit , t. ill,mim. 49, pags. 36 y 37; C LARO SOLAR, ab. cit., t. x,
mim. 30, pags. 44 y ss.
 206 EL REGIMEN ESPECIAL DE CIERTAS OBLIGACIONES
ministrar sus bienes, sin necesidad de autorizacion del marido. Sus
obligacio nes son, pues, civiles y no naturales.
304. b) LA INOBSERVANCIA DE LAS SOL EMNIDADES LEGALEs.-Las que proce
den de actos que carecen de las solemnidades que la ley exige para que produzcan
efectos civiles; como la de pagar un legado impu sto por testamento que no se ha
otorgado en la forma debida. Otro ejemplo dei aplicacion del ordinal 3 del articulo 1527
del Codigo Civil, sena el siguiente propuesto por CLARO SOLAR: en una donacion se
impone al donatario una prestacion a favor de una tercera per sona, donacion que ha
debido insinuarse y no 10 ha sido; si el donatario ejecuta la prestacion habra pagado
una obligaeion natural a pesar de sernula la donacion.
ALESSANDRI y SOMARRIVestiman que la expresion "aetos" empleada por el
ordinal comentado esta tomada en el sentido de aetas unilaterales, y que, por
consiguiente, la disposicion no se aplica a los aetos bilaterales 0 convenciones y
aducen las siguientes razones: "a) el propio ejemplo que pone el articulo al hablar
del testamento, acto unilateral; b) POTHIER, inspirador del Codigo frances y del
chileno, establecia que solo se refena a ellos, y c) porque, de aceptar que tambien
se refiere a los contratos, se llegaria a absurdos juridicos. Por ejemplo: una
compraventa de bienes rakes debe constar por escritura publica. Se omite esta; si
hubiera obligacion natural, tendriamos dos carninos absurdos por seguir: o
aceptar que el eonservador [registrador de instrumentos en COlombia] inscri biera
una escritura privada, 10 cual es un absurdo, porque este solo inscribe cuando se
Ie lleva un instrumento publiqp; 0 aceptar que el comprador pudiera exigir al
vendedor el otorgarniento de eScritura publica para inscribirla, y si asi pudiera, ya
el vendedor no haria un pago voiuntario, porque se Ie obligaria, y para que el pago
de la obligaeion natural produzea efectos debe ser voluntario"s.
Por el ejemplo que hemos tornado de CLARO SOLAR, podra verse que noso tros
consideramos que el ordinal 3 del articulo 1527 del Codigo Civil es apli cable a toda
elase de aetas y no solamente a los unilaterales. El ultimo argumento adueido por
ALESSANDRI y SOMARRIVA en favor de la tesis contraria y que es el unieo que vale 1a
pena refutar, es inexaeto por las siguierttes razones:
En primer lugar, la hipotesis legal tiene cabida generalmente en los cases en
que la forma solemne se ha cumplido en su esencia, pera sin la observancia de la
plenitud de los requisitos que Ie son propios, como cuando se ha otorgado la
eseritura publica de compraventa de bien inmueble, pero alguno de los otor gantes
no esta debidamente identificado. En tal caso, si se concluye que el con trato es
nulo, si la escritura se inscribe en el registro de instrumentos y si el deudor cumple
su obligacion de entregar la cosa vendida, no se ve por que no haya de reputarse
que ha pagado obligacion natural. El ejemplo propuesto por los cita dos autores es
el de un caso extremo de inexistencia del acto jundico por falta
5 ALESSANDRI Y SOMARRNA, ob. cit., t. ill,num. 51, pags. 39 y 40.
LAS OBLIGACIONES NATURALES 207
absoluta de la forma solemne, del que hay que concluir, no que el ordinal 3 del
articulo 1527 sea inaplicable a los actos juridicos bilaterales, sino que un acto
inexistente no puede producir obligaciones civiles ni naturales. De suert que si
el vendedor del inmueble se allana voluntariamente a otorgar la escntura omitida
para que esta sea registrada, al hacerlo celebra un acto antes inexistente y que
genera obligaciones que tampoco existian jundicamente, ni siquiera como
naturales. Otro ejemplo de mas frecuente ocurrencia: el articulo 89 de la ley 153
de 1 887 exige, para la validez de lapromesa de contratar, varios requisitos, entre
ellos que se senale un plazo 0 condicion que fije la epoca en que ha de
elebrar,, el contrato. Se ha omitido este requisito 0 cualquiera de los otros
eXlg1dos por el texto legal citado, pero los prometientes cumplen la promesa;
entonces, es claro que estos han pagado una obligacion natural.
305.OBUGACIONES CIVILES DEGENERADAS.-Los ordinales 2 y
4 del articu lo 1527 del Codigo Civil tratan de ellas.
306. a) LAS OBLIGACIONES PRESCRITAs.-Son estas las obligaciones civiles
extinguidas por la prescripcion. Es decir, que transcurrido el tiempo necesatio
y satisfechos los demas requisitos legales, la obligacion civil se transf rma
en obligacion natural; el acreedor no puede exigir su cumplimiento; pero, S1
el deu dor paga voluntariamente, no puede repetir 10 pagado.
ALESSANDRI y SOMARRIVA sostienen que para que la obligacion sea natural
se requiere que la prescripeion de la obligacion civil haya sido declarada. SOMA
RRIVA se funda en que antes la prescripcion no produce efecto alguno, y ALESSAN
DRI agrega que de no ser necesaria la declaracion e la prescripcion,. el upli
miento de la obligacion natural vendna a confundirse eon la renunCla tac1ta de
la prescripcion de que trata el articulo 25 14 del Codigo Civi16
Nosotros no pensamos as!. Basta que el acreedor no haya ejercido su de
recho durante el termino sefialado por la ley para que la obligacion civil se trans
forme en natural: desde tal momenta el acreedor ya no puede exigir el cumpli
rniento; que es la primera nota caractenstica de la obligacion natural, y si el deudor
paga voluntariamente, no puede repetir 10 pagado, co 10 cual se com leta el
concepto de esta ultima. Poeo importa q e el pago eqUlalg la renun 1a d la
prescripcion, pues, precisamente, cualqmer pago de obligClO natural l plica
,
renuncia a la ineficacia civil de ella. Asi, el pago de la obligaclOn contratda por
un relativamente incapaz implica renuncia de la proteccion legal que la hace nula.
CLARO SOLAR esta de acuerdo con esta tesis, porque ni la ley ni POTHIER seguido
por esta, exigen la sentencia judicial que declare la prescripcion de la obligacion
civil para que esta se convierta en natural7
6
Ibidem, num. 52, pags. 40 y 41.
7 CLARO SOLAR, ob. cit., t. x, pags. 55 y 56.
 208 EL REGIMEN ESPECIAL DE CIERTAS OBLIGACIONES
307. b) OBUGAOONES DESESTIMADAS JUDICIALMENTE.-Las obligaciones que
no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. Para este caso se requiere
que el acreedor haya hecho valer enjuicio su derecho y que la sentencia corres
pondiente se 10 haya negado por falta de prueba. Por regIa general, la sentencia
ejecutoriada hace minsito a cosa juzgada, es decir, que 10 resuelto por ella se
presume ser cierto (res iudicata pro veritate tenetur), 10 que hace imposible un
nuevo debate judicial sobre el mismo problema fallado. De suerte que si la
sen tencia absuelve al deudor porque el acreedor no haya probado su
derecho, este no puede exigir nuevamente el cumplirniento de la obligaci6n
que ha dejado de ser civil y entra en la categoria de las naturales.
308. OTROS CASOS DEOBUGACIONES NATURALEs.-Ademas de los
enunciados en el articulo 1 527, Lexisten otros cas os de obligaciones naturales? Para
decidir este punto es necesario tener en cuenta cual es el fundamento de la instituci6n.
Ya hemos dicho que las obligaciones naturales en el derecho modemo reposan sobre
un criterio estrictamente etico y que se explican por la sanci6n juridica de ciertos
deberes morales que el legislador no ha querido asimilar completamente a las
obligaciones ci viles provistas de fuerza coacti va, sino que, reconociendolos como
morales, solo les confiere eficacia juridica para el caso de que sean volun tariamente
cumplidos por el deudor. El C6digo Civil frances, a diferencia del nuestro, no tiene un
tratado especial de las obligaciones naturales, sino que a elias se refiere en articulos
aislados. De ahi que la doctrina y la jurisprudencia hayan elaborado integrament ,!a
teoria respectiva, partiendo del fundamento
etico tradicional de la institucwn y dando dos criterios para la determinaci6n de
cada caso particular, a saber: a) el criterio erico-social, seglin el cual eljuez debe
investigar si, atendido el medio social, tal deber moral puede constituir un vincu lo
juridico; si puede revestir caracter obligatorio, y b) el criterio individual, que
consiste en averiguar si la persona que ejecuta una prestaci6n se considera obligada,
caso en el cual se verifica pago de la obligaci6n natural, 0 si no se consi dera obligada
y, entonces, la prestaci6n equivale a una simple liberalidad8 De suerte que la
determinaci6n de la obligaci6n natural se desarrolla en el derecho frances, mediante
dos ideas: a) deber moral, habida consideraci6n del medio social, y b) conciencia en el
deudor que paga de que esta cumpliendo una obliga ci6n y no simplemente ejecutando
acto de liberalidad 0 beneficencia. Por este camino, los autores y los tribunales
reconocen otras obligaciones naturales, dis tintas de las relacionadas en el articulo 1
527 de nuestro C6digo Civil, v. gr. : a) la que tiene el deudor quebrado, a quien sus
acreedores, por concordato, han remitido una parte de sus deudas; en cuanto a esta
parte el deudor queda obligado naturalmente y, por consiguiente, si paga no puede
repetir 10 pagado; b) otro tanto ocurre con los deberes morales impuestos por las
relaciones de familia, como el que se tiene de alimentar al hermano necesitado 0 al hij
0 extramatrimonial
8 LOUIS JOSSERAND, COUTS de droit civil, t. II, num. 718.
LAS OBLIGACIONES NATURALES 209
no reconocido, 0 el que tiene el hijo de pagar los gastos de la ultima enfermedad
y entierro del padre, a pesar de que haya repudiado su herencia; c) la que tiene
una persona de remunerar servicio importante que otra Ie ha prestado, etc.9.
En punto del derecho civil chileno y del colombiano se ha dicho por algu nos
que el articulo 1527 del C6digo Civil (1470 del chileno) contiene enumera ci6n
taxativa y que, por ende, no existen otros casos de obligaciones naturales.
Nosotros no pensamos asi y creemos que la doctrina francesa debe ser adoptada
en Colombia, como auxiliar poderoso para la moralizaci6n del derecho. Asi,
siempre que una persona pague un deber moral desprovisto de acci6n civil con la
conciencia de que se encuentra obligada, debe interpretarse como caso de pago
de obligaci6n natural. Mas aun: en los ejemplos doctrinarios y jurisprudenciales
ultimamente citados puede verse que el concepto de la obligaci6n natural revis te
en ellos mas importancia que en los casos traidos por aquel texto legal.
309. CASOS DISCUTIDOS .-Veamos ahora algunas hip6tesis dudosas
de obli gaciones naturales que se presentan en nuestro derecho civil.
310. a) MUTUO SIN INTEREsEs.-El articulo 2233 del C6digo Civil dispone
que "si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podran repetirse ni
imputarse al capital". Quien presta a otro dinero u otra cosa fungible con cargo de
restituirsela, realiza una prestaci6n que este debe remunerarle en la forma usual
que es la de pagar intereses. Por consiguiente, si el deudor hace esto ultimo, aun
a falta de estipulaci6n, debe reputarse que cumple obligaci6n naturapo.
311. b) MULTA EN LOS ESPONSALES.-Con el deseo de rodear de garantfas la
libertad para contraer matrimonio, el C6digo Civil niega la obligatoriedad de los
esponsales 0 desposorios y, con el mismo fin, dispone que tampoco podra exi girse la
multa que por uno de los esposos se hubiera estipulado a favor del otro para el caso de
no cumplir 10 prometido. Sin embargo, si se hubiese pagado la multa, no podra
pedirse su devoluci6n (arts. 1 10 Y 1 1 1). En este caso se dan tanto el efecto principal
como el fundamento moral de la obligaci6n natural. Pero, como el articulo 1 10 del
C6digo Civil establece que los esponsales 0 desposorios "no producen obligaci6n
alguna ante la ley civil", se debe concluir que no se trata aqui de una obligaci6n natural
y que la ley excluye la posibilidad de repetir la multa pagada, a manera de sanci6n, por
cuanto la estipulaci6n de aquella coarta la libertad matrimonial y, por ende, tiene causa
ilicita (art. 1525).
312. c) PAGO MAs ALLA DE LA RESPONSABILIDAD.-Bajo esta denominaci6n los
autores chilenos ALESSANDRI y SOMARRIVA comprenden el caso del heredero
9 PLANIOL Y RIPERT, Traite... , t. II, nums. 342 y 8S., piigs. 133 y S8.
W En contra, ALESSANDRl y SOMARRIVA,ob.cit., t. ill,num. 64, piig. 45.
21 0 EL REGIMEN ESPECIAL DE CIERTAS OBLIGACIONES
que paga deuda de la sucesi6n, que no le corresponde por haber aceptado la
he rencia con beneficia de inventario, y el del deudor que goza del beneficio
de com petencia y paga mas de 10 que esta obligadoll.
La aceptaci6n de la herencia con beneficio de inventario limita la
respon sabilidad del heredero hasta concurrencia de 10 que recibe (arts. 1
304 y ss.), y el beneficia de competencia de que goza el deudor en ciertos
casos 10 autoriza a pagar solo 10 que buenamente pueda, dejandoseFe 10
indispensable para su mo desta subsistencia (arts. 1684 y ss.).
Consideran los autores mcncionados que ell tales casos no hay
obligaci6n natural, sino verdadera obligaci6n civil, y que el deudor que
paga mas alla de la responsabilidad limitada que le corresponde
solamente renuncia al beneficia que tiene12
Nosotros nos apartamos de esta opini6n y estimamos que el que paga mas
alla del beneficia en aquellas hip6tesis cumple obligaci6n natural. En 10 que toca
con el heredero beneficiario cabe distinguir. Si los bienes relictos son suficien tes
para cubrir el pasivo sucesoral, el heredero unico tiene que pagar todo este, sin
que pueda alegar el beneficio de iriventario. En la misma hip6tesis de sufi ciencia
de los bienes relictos, si leis beneficiarios son varios y uno de ellos paga la deuda
hereditaria mas alIa de la cnota que Ie corresponde, no hay pago de una
obligaci6n natural, sino que se trata de un pago con subrogaci6n del heredero en
el derecho del acreedor shtisfecho, hasta concurrencia de las cuotas correspon
dientes a los otros hetederos (art. 1668, 4)13. Pero si los bienes del causante son
insuficientes para atender a sus;deudas y el heredero beneficiario paga el exce
dente de estas, sf hay pago de_6bligaci6n natural, en cuanto pueda reputarse que
dicho heredero se ha considerado moralmente obligado a hacerlo. Lo propio pue
de decirse del deudor amparado por el beneficio de competencia y que se siente
moralmente obligado a realizar un sacrificio y a pagarles a sus acreedores algo
mas de 10 que estarfa civilmente obligado en raz6n de tal beneficio.
Claro esta que en el pago mas ana de la responsabilidad en los casos co
mentados hay renuncia del beneficia de que goza quien paga; pero, se repite, el
pago de toda obligaci6n natural siempre implica esa renuncia del beneficio le gal
que consiste en la ine!.igibilidad de la obligaci6n que se soluciona.
313. d) OBJETO Y CAUSA ILICITOs.-Dispone el articulo 1525 del C6digo Civil:
"No podra repetirse ]o que se haya pagado 0 dado por un objeto 0 causa ilfcita a
sabiendas". Por ejemplo, 10 que paga una persona a otra por cometer un crimen
no puede ser repetido. El texto citado impone una sanci6n al acto ilfcito y no se
puede hablar, entonces, de obligaci6n natural, porque no solamente falta
11
Ibidem, t. m, mim. 65, pags. 45 y 46.
2 obligaci6n a otra anterior que, por tanto, queda extinguida. Este efecto de las obli-
1 Ibidem, t. ill,mim. 67, pag. 46.
13 Vease mim. 577 infra . 14 En contra, ALESSANDRl y SOMARRIVA. ob. cit., t. ill,mim. 56, pag. 42.
LAS OBLIGACIONES NATURALES 21 1
el fundamento moral de dicha obligaci6n, sino que precisamente existe 10
contrario: la ilicitud del objeto 0 de la causa.
IllE.fectos de las obligaciones naturales
Son eUos:
314. a) No SE PUEDE REPETIR LO PAGADo.-El pago es un modo de extinguir
las obligaciones, 10 que significa que este siempre presupone la existencia de una
obligaci6n que Ie sirva de causa. Faltando esta, el que paga tiene accin para
repetirlo pagado. De am que el articulo 231 3 del C6digo exprese que "S1 el que
por erroriJ.a hecho un pago..
,prueba que no 10 debfa, tiene derecho para repetir 10
pagado". Pero no es necesario para la flfmeza del pago que este se haga en cum
plimiento de una obligaci6n ci viI, vale decir, provista de acci6n, ya que, por defi
nici6n, la natural produce el mismo efecto:'no puede repetirse 10 que se ha dado
o pagado en raz6n de ella.
Este efecto, que es el mas importante de las obligaciones naturales, supone
que el pago se verifique en ciertas circunstancias, a saber: a) debe ser volunta
rio. Asf 10 exige el articulo 1527 del C6digo Civil con estas palabras: "Para que
no pueda pedirse la restituci6n en virtud de estas cuatro clases de obligaciones,
es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenia la libre
iento
administraci6n de sus bienes". Claro que no pudiendose exigir el cumplim
de la obligaci6n natural, este debe realizarse voluntariamente por el deudor. Pero
este reqnisito no significa que al hacerlo, el deudor haya de tener pleno conoci
miento de que esta pagando una obligaci6n natural. Basta que el pago se haga
voluntariamente y que la obligaci6n natural exista, aunque el deudor incurra en
el error de creer que la obligaci6n es civil. El articulo 2315 del C6digo confirma
plenamente 10 dicho. Dispone este texto legal: "Se podra repetir aun 10 que se ha
pagado por error de derecho, cuando el pago no tenia por fundamento ni aun obli
gaci6n puralnente natural". Luego, a contrario sensu, si el pago tiene por fun
dalnento una obligaci6n natural, no se puede repetir 10 que se ha pagado por error
de derecho, como seria el de pensar el deudor que esta pagando una obligaci6n
civip4; b) debe ser hecho pOI'persona que tenga la libre administraci6n de sus ,
bienes. Es decir, quien paga debe tener plena capacidad. Asf, si se trata de 0bliga-
ci6n contrafda por un incapaz, es indispensable que el pago se verifique cuando
el deudor haya adquirido la capacidad; en caso contrario podrarepetirse 10 pagado,
como se concluye del inciso final del .artfculo 1527 citado, y c) deben reunirse
todos los requisitos exigidos par la ley para la validez del pago en general.
315. b) PUEDEN SER NOVADAs.-La novaci6n es la sustituci6n de una nueva
 LAS OBLIGACIONES NATURALES 213
212 EL REGIMEN ESPECIAL DE CIERTAS OBLIGACIONES

efectivas contra la voluntad del deudor. En el derecho moderno no se admite este efecto, es
gaciones naturales esta consagrado en el articulo 1 689 que dice: "Para que sea valida la
novaci6n es necesario que tanto la obligaci6n primitiva como el con trato de novaci6n, sean decir, el de la compensaci6n para las obligaciones naturales, y, por esta raz6n, la doctrina
frances a rechaza totalmente la posibilidad de caucionarlas15
vilidos, a 10 menos naturalmente". De suerte que si, por ejemplo, un menor de edad contrae
una obligaci6n natural y, posteriormente, se acuerda un cambio de deudor, la obligaci6n
primitiva es causa suficiente de la nueva y el deudor no puede alegar aquella circunstancia 317. d) NO SE EXTINGUEN POR SENTENCIA DESESTIMATORIA.- Tal
para pedir la nulidad del contrato de novaci6n. es 10 dispues to por el articulo 1528 del C6digo Civil, que no requiere comentario. Dice
asi: "La sentencia judicial que rechaza la acci6n intentada contra el naturalmente obligado,
no extingue la obligaci6n natural".
316. c) PUEDEN SER CAUCIONADAs.-Apartandose del derecho frances y
1529 que "las fianzas,
cinendose a la tradici6n romana, el C6digo Civil dispone en su articulo
hipotecas, prendas y clausulas penales, constituidas en [sic] terce ros para seguridad de
estas obligaciones, valdnin". Importa, ante todo, precisar el alcance de este articulo. Como
expresamente se dice en el, la cauci6n debe ser prestada por un tercero, 10 que se explica
porque si es el mismo deudornatural quien la constituye, no pudiendosele exigir la obligaci6n
principal, tampoco se Ie puede hacer efectiva lahipoteca, la prenda 0 la chiusula penal. Pero,
entonces cabe preguntar: lcual es el valor y la eficacia de la cauci6n constituida por el ter
cero? Si se trata de prenda 0 de hipoteca que acceda a la obligaci6n natural, sin que el
tercero que la constituye contraiga obligaci6n para con el acreedor, no se entiende que objeto
pueda tener 1a cauci6n. En efecto: la hipoteca y la prenda, como derechos reales accesorios
que son, sirven de garantia a las obligaciones principales, en cuanto facultan al acreedor para
obtener la venta de la cosa y el pago con el precio de la obliga9!On garantizada. Pero si esta
no se puede exigir,

. conforme ocurre en el caso de que sea natural, no se ve c6mo se pueda hacer efec tiva la
garantia, 0 sea, c6mo se pueda obtener la venta de la cosa y el pago de la obligaci6n. Si la
cauci6n es una fianza, el fiador contrae una obligaci6n a su car go, la que se Ie puede cobrar,
sin que este pueda proponer el beneficio de excu sion, esto es, el de que no se Ie exija su
obligaci6n antes de perseguir la deuda en leis bienes del deudor principal, y en las hipotecas
0 prendas prestadas por este (arts . 2383 Y 2384), Y sin que pueda alegar tampoco
excepciones personales del deudorprincipal, comoseriala deincapacidad de este ultimo (art.
2380). De ma nera que para que se pueda hacer efectiva la prenda 0 hipoteca constituida
por un tercero; se requiere que este se obligue personalmente, 0 sea, que tenga el ca racter
cl,e fiadorprendario 0 hipotecario. Si la cauci6n es una clausula penal, para que produzca
efecto es necesario que un tercero tambien se obligue personal mente a pagar lamulta en el
caso de que el deudornatural no cumpla la obligaci6n (art. 1593). En sintesis: la cauci6n de
la obligaci6n natural constituida por un tercero requiere siempre para su eficacia que dicho
tercero se obligue personal mente para con el acreedor.

En el derecho romano las obligaciones naturales si podian ser garantizadas

directamente por una hipoteca, por un pacto de constitutum, etc., 10 que se ex
plica por el hecho de que algunas de ellas estaban dotadas de cierta exigibilidad; podian, por
15 JOSSERAND, ab. cit., t. II, mim. 715.
ejemplo, entrar en compensaci6n, 10 que implicaba que se hicieran

CAPITuLo II
OBLIGACIONES "PROPTER REM"
318. CONCEPTo.-El C6digo Civil no tiene un tratado especial de las obli
gaciones propter rem, llamadas tambien obligacimies reales por oposici6n a las
obligaciones comunes. Sin embargo, dicho C6digo, 10 rnismo que el frances,
contiene aplicaciones especiales de ellas. Ademas, la doctrina colombiana no
ha elaborado aun la teona de las obligaciones propter rem, estimamos conve
niente dar algunas orientaciones sobre la materia.
Las obligaciones propter rem se pueden definir como las que se dan con ocasi6n
de un derecho real principal de que es titular el deudor e imponen a este la necesidad
de ejecutaruna prestaci6n, exclusivamente en raz6n y en lamedida de su derechol. El
articulo 916 del C6digo Civil nos surninistra un ejemplo de la obligaci6n propter rem.
Dispone: "Las expensas de construcci6n, conserva ci6n y reparaci6n del cerrarniento
seran a cargo de todos los que tengan derecho de propiedad en el, a prorrata de los
respectivos derechos. Sin embargo, podra cualquiera de ellos eXOllerarse sie este
cargo abandonando su derecho de media nena, pero solo cuando el cerrarniento no
consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia". La ob ligacion de
contribuir en las expensas de cons trucci6n, conservaci6n y reparaci6n del cerramiento
se imponeexclusivamente en raz6n del derecho de propiedad que el deudor tiene en
dicho cerramiento, y, por consiguiente, deja de pesar sobre el cuando abandona 0
traspasa tal derecho.
La obligacion propter rem tiene los rnismos elementos esenciaIes de la
obligaci6n de derecho comun: es un vinculo juridico entre personas deterrnina
das, en virtud del cual una de ellas (deudor) tiene que realizar una prestaci6n en
favor de la otra (acredor). Sin embargo, b, obligacion propTer rem se caracteriza
y se diferencia de la obligacion comun, porque- aquella solahlente se da en raz6n
de un derecho real de que es titular el deudor y a1 que dicha obligaci6n accede.
La obligaci6n de esta especie es, pues, una carga que se impone al
que tie ne el derecho de propiedad u otro derecho real sobre una cosa,
de donde Ie viene la denorninaci6n de obligaci6n propter rem.
319. LA OBLIGACrON "PROPTER REM" Y EL DERECHO REAL.-Desde el momento en
que la obligaci6n propter rem es una carga para el titular del derecho real, se
1 JULIEN BONNECASE, Precis de droit civil, 1. II, num. 134, pags, 170 y 171 .
OBLIGACIONES "PROPTER REM" 215
colige que dicha obligaci6n es diferente de este derecho que, por su
esencia, e una fatultad 0 conjunto de facultades: una cos a es la
propiedad sobre la media nena u otra es la obligaci6n de contribuir con los
vecinos en las cxpensas de SD construcci6n, conservaci6n y reparaci6n; el
derecho de medianena es lafacultad y la obligaci6n es la carga accesoria.
Por otra parte estimamos, siguiendo a BONNECASE, que las obligaciones
propter rem solameme se presentan con ocasi6n de los derechos reales princi pales,
vale decir, de la propiedad y de sus desmembraciones, y nunca con moti
vo de los derechos reales accesorios 0 de garantia, como son 1 a hipoteca y la pren
da. En cuanto a estos, las hip6tesis de obligaciones propter r!'1 que la doctrina
ha formulado son falsas y obedecen a semejanzas superficiales. Se ha dicho, por
ejemplo, que es obligaci6n propter rem la que tiene el tercero adquiriente de un
bien hipotecado 0 dado en prenda de pagar la deuda garantizada 0 de sufrir en el
bien gravado la persecuci6n del acreedor. Es verdad que el derecho real ac
cesorio 0 de garantia confiere al acreedor el derecho de perseguir el bien grava
do en cualesquiera manos en que se encuentre, y tambien 10 que es el tercero
adquiriente puede renunciar su derecho en favor de los acreedores, con 10 eual
estos ya nada pueden exigir de e1. Pero estas consecuencias no se aplican, como se
ha pretendido, porque el tercero adquirente tenga una obligaci6n propter rem,
sino porque este, 10 rnismo que cualquiera otra persona, esta obligado a pennitir
el ejercicio de b; facultades' propias del derecho real que tiene el acreedor. Todo
derecho real principal 0 accesorio apareja, por principio filos6fico, segun 10
hemos visto, un deber correlativo a cargo de todo el mundo: el de no irnpedir al
titular el ejercicio de su derecho. Ahora bien, de la propia manera que la perso na
que perrnite a su vecino el ejercicio del derecho de propiedad no cumple una
obligaci6n propter rem, el tercero adquirente del inmueble hipotecado 0 dado
en prenda que tiene que perrnitir al acreedor satisfacer su credito con el valor de
la cosa gravada, tampoco cumple una obligaci6n propter rem. En ambos casos
se trata de un deber correlativo al derecho real y que se confunde con el, como
que es su aspecio pasivo. Por el contrario, en el ejemplo que antes propusimos
de obligaci6n propter rem, se trata de una carga diferente del derecho real que
tenga el acreedor. Una cosa es que yo no deba estorbar el ejercicio de la
propie dad de mi vecino y otra distinta es que, en tazon de rni derecho de
propiedad, tenga que contribuir con este en las expensas de
construcci6n, conservaci6n y repara ci6n del cerrarniento comun. En el
primer caso, hay un deber correlativo al derecho del vecino; en el
segundo, hay obligaci6n accesoria a rni derecho real y distinta de este.
6
Tambi n se ha afrrmado que la obligaci6n que tiene el acreedor prendario
de conservar la cosa que se da en prenda es una especie de obligaci6n propter
rem. Sin embargo, ella no es asi: dicha obligaci6n se deriva de la guarda que se Ie
conHa de la cosa, y no del derecho real prendario; bien puede ocurrir que la tenencia
de la cosa pignorada corresponda a un tercero por estipulaci6n de los contratantes y
es, entonees, este tercero quien debe de conservar la cosa, sin que
216 EL REGIMEN ESPECIAL DE CIERTAS OBLIGACIONES
tenga illderecho real ni obligacion propter rem. Otro tanto puede decirse
de la prenda sin desapoderamiento, regulada por el Codigo de Comercio,
en la que se deja al propio deudor la tenencia de la prenda.
De suerte, pues que estamos de acuerdo con BONNECASE en que las obliga
ciones propter rem solo existen en razon de los derechos reales principales2
320. LAS SERVIDUMBRES Y LAS OBLIGACIO "PROPTER REM".-Por
cuanto nuestro Codigo Civil, a semejanza del frances, establece varios casos de
obliga ciones reales 0 propter rem en el capitulo II, titulo Xl de su libro 2, que
contie ne el tratado de las servidumbres legales, algunos han pensado que dichas
obli gaciones constituyen verdaderas servidumbres, vale decir, derechos reales
que gravan la propiedad inmueble, 10 que se comprueba, segun dicen, con el
hecho de que las relaciones que constituyen estas obligaciones son
independientes de las personas de los propietarios: "No es Primus, propietario del
fundo A, el que esta obligado a observar las distancias requeridas para las
plantaciones, cons trucciones 0 ventanas: es el mismo fundo A el que esta sujeto a
dicha carga; y si Primus Ie vende a Secundus, es el nuevo propietario el que sufre
el estatuto re glamentario, a la vez que su causante queda libre de el"3.
La inexactitud de esta tesis resulta con solo tener en cuenta que la servidum bre
es un derecho real que, por consiguiente, no puede imponer al propietario del predio
que la sufre deber distinto del negativo de no impedir el ejercicio del de
recho por parte del dueno del predio dominante; deber este que pesa sobre cual
quier otra persona, al paso qu,xisten obligaciones propter rem que exigen del
deudor la ejecucion de un acto,po sitivo que ya no representa el mero respeto del
de recho real ajeno: asi, el articulo 900 impone al propietario de un predio la obli
gacion de concurrir con sus vecinos al deslinde y amojonarmento del predio; los
articulos 904 y 916 1e imponen la obligacion de concurrir en la construccion,
conservacion y reparacion del cerrarmento comun; y 10 propio puede decirse
respecto de otros ejemplos de obligaciones propter rem que existen en nuestro
Codigo, v. gr., el que consagra el articulo 855 , que obliga al usufructuario a pagar
las pensiones, canones y en general, las cargas periodicas con que de antemano
haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen,
como tarnbien los impuestos fiscales periodicos que la graveri durante el usufructo
en cualquier tiempo en que se hayan establecido. De suerte que no hay manera
de asimilar las obligaciones propter rem a los deberes que tiene que cumplir el
dueno del predio sirviente gravado con el derecho real de servidurnbre y
que son correlativos a este.
321. LA OBLIGACrON "PROPTER REM" Y LA MODAL.-AI formular la clasifica cion
de las obligaciones excluimos de elias las llamadas obZigaciones modaZes,
2 Ibidem, num. 135, pags. 172 y 173.
3 Loms JOSSERAND, Cours de droit civil, t I , ntim. 1495.
OBLIGACIONES "PROPTER REM" 217
por considerar que el concepto de estas es del todo inexacto, 0, dicho con otras
palabras, que tal especie de obligaciones no existe, Cuando por un testamento o
por un contrato cualquiera se Ie impone al asignatario 0 a uno de los contra tantes
un modo que, seglin la defrnicion que trae el articulo 1 147, consiste en la
obligacion de aplicar 10 asignado a un fin especial, como el de hacer ciertas obras
o sujetarse a ciertas cargas, no es esta obligacion 10 que esta modalizado, sino
ese algo asignado por el testamento 0 transferido por el contrato. Asi, si se lega o
se vende un inmueble con la obligacion de destinarlo al funcionarmento de un
colegio, 10 que esta modalizado es el derecho del adquirente, pero no la obliga
cion que se Ie impone y que, por definicion legal, es el modo,
Ahora bien, como la obligacion de que se trata existe en razon del
derecho transmitido 0 transferido, dicha obligacion responde precisamente al
concepto de la obligacion propter rem, concepto este que no habia sido aun
averiguado en la epoca de la redaccion de nuestro Codigo Civil4
322. EFECTOS PRINCIP ALES DE LA OBLIGACrON "PROPTER REM" .-a) Si el
deudor propter rem abandona su derecho real (deguerpissement del derecho frances),
queda ipsofacto libre de su obligacion, como expresamente 10 enuncia el articulo
916 del Codigo Civil: el que tiene derecho de medianeria puede exonerarse de su
obligacion de concurrir en las expe!1"s de construccion, conservacion y repa
racion del cerrarmento, abandonando su derecho; y, para citar un ejemplo mas, el
usufructuario se libera de su obligacion de pagar los canones, pensiones, im
puestos y demas cargas periodicas que Ie corresponden segun el articulo 855 del
Codigo Civil, cuando el usufructo se extingue, 10 que puede ocurrir por renuncia
del usufructuario, como 10 prescribe el inciso final del articulo 865 de la misma
obra. Por el contrario, la obligacion de derecho comun liga al deudor, sin que a
este Ie sea licito liberarse de ella en otra forma que cumpliendola,
b) La obligacion propter rem se transfiere y se transmite junto con el
de recho real a que accede. Asi, si el propietario de un predio 10 enajena
a otra per sona, esta adquiere la obligacion de concurrir en las expensas
del cerrarmento y aquel se libera de dicha obligacion.
4 Vease num. 29 supra.

CAPITuLo ill
OBLIGACIONES A PLAZO
I. Generalidades
323. CONCEPTO DEL PLAZO.-El articulo 1551 del C6digo Civil 10 define,
diciendo que es "la epoca que se fij a para el cumplimiento de la obligaci6n". Perc
esta definici6n legal es defectuosa por un doble aspecto: en primer lugar, reduce
dicha modalidad al campo de las obligaciones, cuando, en realidad, ella puede
afectar toda clase de derechos; y, en segundo lugar, limita la eficacia del plazo a la
suspensi6n del cumplimiento de la obligaci6n, omitiendo asi otro efec to suyo no
menos importante, cual es la extinci6n del derecho por el modalizado.
El plazo 0 termino puede definirse con la mayor propiedad como un heche
futuro y cierto del que pende el goce actual 0 la extinci6n de un derecho (C. c.,
art. 1 138).
324. CAR.<\CTERfSTICAS DEL pLAZo.-De la anterior definici6n resulta que el
plazo tiene dos caracteristicas csenciales: a) ser un hecho futuro, requisito que se
entiende respecto dd momenta en que nace el derecho, V. gr., el de la celebra ci6n
del contrato; 0 tambien con el momenta del otorgarniento del acto que esta
blece el_ plazo, como cuando se trata de un testamento (art. 1 129); es obvio que
un derecho no puede exigirse ni extinguirse antes de nacer, y b) ser cierto, es de
cir, que pueda saberse dentro de J.s previsiones humanas que seguramente se
realizara el hecho que 10 constituye; asi, una fecha futura, como el 13 de diciem
b:.-e proximo, 0 la rnuerte de una persona, constituyen plazo 0 termino.
325. CLASIFICACIONES DE LOS PLAZOS.-El plazo puede ser de varias clases,
a saber:
326. a) plazo es determinado si se
PLAZO DETERMINADO E INDETERMINADO.-El
sabe cuando ha de llegar, como el dia tantos de tal mes y mo, 0 tantos dias,
meses 0 afios despues de la fecha del testamento 0 del contrato. Es indetermi
nado si no se sabe cuando ha de llegar, como el dia de la muerte de una persona
(art. 1 1 39).
OBLIGACIONES A PLAZO 219
327. b) PLAZO LEGAL, CONVENCIONAL Y JUDICIAL.-:-Para esta clasificaci6n se
atiende al origen del plazo. Legates el establecido por la ley, v. gr., el de diez
dias que tiene el mutuario para el pago, cuando no se hubiere estipulado otro
diferente en el contrato (art. 2225). Convencional, que es el mas frecuente, es
el que resulta del acto 0 contrato, como el que fij a el testadorpara una
asignaci6n a dia. Judicial es aquel cuyo sefialarniento corresponde al juez
en casos espe ciales que las leyes designen.
El inciso 2 del articulo 155 1 preceptua que "no podni el juez, sino en casos
especiales que las leyes designen, sefialar plazo para el cumplimiento de una
obligaci0R, solo pcdra interpretar el concebido en terminos vagos u oscuros,
sobre cuya inteligencia y aplicaci6n discuerden las partes". De suerte que la regIa
ge neral en nuestro derecho es la de que el sefialarniento de los plazos se haga
por la ley 0 por los actos juridicos, sin que al juez Ie sea dado modificarlos.
Acusase a este respecto una diferencia con el derecho frances que faculta al juez
para conceder al deudor un plazo de gracia, cuando el plazo de derecho se
encuentra ya vencido y, por consiguiente, la obligaci6n se ha hecho pura y simple.
De paso notamos que nuestro C6digo es superior al frances en este punto, pues
d otor garniemo al juez de la facultad para modificar los plazos de derecho puede
con ducir al abuso 0, cuando menos, a que se destrUya lafinalidad del contrato,
como ocurre cuando el acreedor ya no tenga interes en el cumplirniento de la
obE:,:aci6n despues de pasado el termino, y que, entonces, prefiera optar por la
resoluci6n del contrato.
'Como el texto legal transcrito 10 dice, le corresponde al juez interpretar
el plazo concebido en terminos vagos u oscuros sobre cuya inteligencia
discuerden las partes. Esta regIa es aplicaci6n de las que gobiernan la
interpretaci6n de la ley y de los contratos.
En algunos articulos del C6digo Civil se faculta al juez para sefialar el
plazo. Asi, el articulo 1 152 se reflere al caso de que el testador no haya
determinado suficientemente el tiempo en que haya de cumplirse el modo, y
e1 2226 dispone que si se hubiese pactado que el mutuario pague cuando Ie
sea posible, podra el juez, atendidas las circunstancias, fijar un termino.
328. c)
PLAZO EXPRESO 0 TAcITo.-El primero es aquel que se sefiala en ter
minos explicitos. El segundo tiene lugar cuando no existe plazo expreso y la
obligaci6n no es susceptible de cumplirse inmediatamente, como cuando
com pro a una persona unas mercancfas que esta tiene en Barranquilla y
debe entre garme en Bogota. El plazo tacito es, por definici6n del articulo
1551, "el indis pensable para cumplirlo".
Estimamos nosotros que el plazo tacito es de origen legal; que los criterlos
para su determinaci6n consisten en la naturaleza de la obligaci6n y las circuns
tancias en que esta se haya contrafdo y que, cuando exista
desacuerdo entre las
220 EL REGIMEN ESPECIAL DE CIERTAS OBLIGACIONES
partes, la duda debe resolverla el juez, confonne al ordinal 2 del articulo 1551,
que 10 faculta para interpretar los plazos dudosos1 .
329. d) PLAZO SUSPENSIVO Y EXTINTIVo .-Seglin que el plazo suspenda el
ejercicio del derecho 0 que extinga el derecho rnismo, sera suspensiva 0 extin
tiva, respectivamente.
ll. Efectas del plaza suspensivo
330. DISTINCI6N.-Importa distinguir entre las situaciones que se pres
en tan antes del vencirniento del plazo y despues de dicho vencirniento.
331. a) ANTES DEL VENCIMIENTO.-Mientras el plazo esta pendiente,
la obli gaci6n existe ya; solo que, como 10 expresa el inciso 1 del articulo
1551 del C6-digo Civil, su cumplirniento se ha diferido hasta cierta epoca.
De la circunstancia de que la obligaci6n a plazo exista desde el momento
en que se han realizado los hechos que constituyen su fuente, por ejemplo, des
de el momenta en que se ha celebrado el contrato que la origin a, y de que, sin
embargo, el cumplirniento de la obligaci6n este diferido hasta el vencirniento del
plazo, resultan consecuencias importantes, a saber:
L puede entrar en compensaci6n (art. 17 15, ord. 3); 4) y, porregla general, el deu
332. 1) lNEXIGIBILIDAD D A OBLIGACI6N.-Estando el plazo establecido a
favor del deudor, que es la hip6tesis nonnal y corriente, el acreedor no puede
exigir el cumplirniento de la obligaci6n antes del vencirniento de aqueL Las ac
ciones del acreedor, tales como la acci6n ejecutiva y la acciph indemnizatoria,
estan suspendidas entre tanto.
Por la propiil raz6n, el acreedor a termino no puede oponer su credito en
compensaci6n con otro exigible que tenga el deudor en su contra, porque si esto
fuera posible, se forzarfa al deudor a satisfacer su obligaci6n antes del vencirnien
to del plazo. Tal es 10 expresamente establecido por el ordinal 3 del articulo 1715
del C6digo Civil.
333. 2) lMPRESCRIPTIBILIDAD DEL CREDITo.-Fundandose la prescripci6n en
el abandono del acreedor, no puede haber lugar a que ella cornience a correr antes
del vencirniento del plazo, porque la inacci6n del acreedor es forzada, ya que se
Ie prohfbe exigir el cumplimiento de la obligaci6n (art. 2535).
334. 3) V ALIDEZ DEL PAGo.-EI articulo 1 552 establece que 10 que se paga
antes de cumplirse el plazo no esta sujeto a restituci6n. La obligaci6n existe antes
1 efr. LOUIS JOSSERAND, Cours de droit civil, t. IT, num. 722.
OBLIGACIONES A PLAZO 221
del vencirniento del plazo y, por consiguiente, el page que haga el deudor tiene
causa suficiente; de 10 anterior se concluye que el deudorno puede repetir 10 pa
gado, alegando que el pago no era debido, aun en el caso de que el deudor haya
pagado por error, como si ha crefdo que el plazo se encontraba vencido, el pago
es firme, porque corresponde a una obligaci6n existente en el momento de veri
ficarse aquel (c. c., art. 23 13). No habiendo indebitum, falta uno de los requisi
tos necesarios para el ejercicio de la acci6n de pago de 10 no debido.
335. 4) MEDIDAS CONSERVATIVAS.-EI acreedor puede solicitarlas, aunque
el termino no haya vencido. El legislador no establece expresamente este efecto;
pero, como segun el articulo 1549 del C6digo Civil, el acreedor condicional pue
de impetrar medidas conservativas, a pesar de que rnientras pende la condici6n
la obligaci6n no existe, se concluye afartiari que el acreedor a plazo, cuyo dere
cho sf existe durante el plazo, tiene igual 0 mejor derecho a que se tomen tales
medidas.
336. b) DESPuEs DEL VENCIMIENTO.-Vencido el plazo, la obligaci6n se hace
exigible, es decir, se transfonna en obligaci6n pura y simple, de donde se colige:
1) el acreedor puede ejercer todas las acciones que Ie competen; 2) el termino
de la prescripci6n del cr6dito cornienza a contarse (art. 2535); 3) la obligaci6n
dor queda constituido en mora (art. 1608, ord. 1).
illEfe. ctas del plaza extintiva
337. PRECIsI6N .-Cuando la obligaci6n esta sujeta a plazo extintivo, rnien
tras este pende, aquella produce los rnismos efectos que cualquier obligaci6n
pura y simple; es decir, que el plazo pendiente no afectala obligaci6n. Su venci
rniento acarrea la extinci6n de la obligaci6n: pone fin a su eficacia futura. Por
ejemplo, siA Ie debe pagar a B una renta vitalicia, la obligaci6n deA se extingue
por la muerte de B.
IV. Extinci6n del plaza
338. CAUSALEs.-EI plazo se extingue de tres maneras: 1 a) porvencimiento;
2") por renuncia, y 3") por caducidad.
339. 1") VENCIMIENTO.-Tiene lugar cuando el hecho futuro y cierto
ocurre, por ejemplo, cuando llega la fecha determinada que se ha sefialado
para el cum plirniento de la obligaci6n.
 222 EL REGIMEN ESPECIAL DE CIERTAS OBLIGACIONES
340. 2") RENUNCIA.-El articulo 1 154 del Codigo Civil faculta al deudor
para renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto 0 las partes esti
pulado 10 contrario, 0 que la anticipacion del pago acarree al acreedor un per
juicio que mediante el plazo se ha propuesto manifiestamente evitar. Este ar
ticulo implica la presuncion legal de que el plazo se establece, por regIa general,
en favor del deudor y que, unicamente por excepcion, se establece en favor de
ambas partes 0 del solo acreedor. ) "Se seguira proceso de concurso de acreedores al deudor no comerciante que se
De suerte que, por regIa general, el dec.dor puede renunciar a1 plazo, ya que
este se cntiende establecido en su favor y es lfcito renunciar un derecho, siem-
.pre que este solo interese al renul1ciante (art. 15). Excepcionalmente, la renun cia
Ie esta prohibida al deudor: cuando en el acto constitutivo de la obligaci6n se
prohfba la renuncia 0 cuando se siga un perjuicio para el acreedor, que este
manifiestamente haya querido evitar mediante el plazo, pues entonces aparece
que el plazo no se ha concedido en forma exclusiva en beneficio del deudor y su
renuncia por este no es lfcita. Tal ocurre en el caso del mumo con interes: la re
nuncia del plazo perjudica el derecho del 3.creedor a devengar dicho Interes.
El acreedor tiene derecho a renunciar el plazo que existe
exclusivamente a su favor, 0 cuando por medio del acto constitutivo de la
obligacion se Ie facul ta pilra hacerlo, como si se dice: A deb era pagar $
1.000 a B el 3 1 de diciembre, o aTttes. si este asf 10 exigiere.
341. 3") CADUCIDAD.-La-;concesi6n de un plazo al deudor implica un acto
de confianza del acreedor; por consiguiente, si en un momenta dado, anterior al
vencimiento del plazo, aparece que los intereses del acree(1.Qf se encuentran en
grave peligro por hallarse el deudor en circunstancias tales que ya no se pueda
tener la confianza de que cumplira su obligacion, el plazo caduca: se extingue
prematuramente y el deudor ya no puede prevalerse de el. .
342. CAUSALES DE CADUCIDAD.-Segun el articulo 1553 del C6digo Civil
"el pago de la obligaci6n no pueoe exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
"1) Al deudor constituido en quiebra 0 que se halla en !!otoria
insolven-cIa; "2) A1 deudor cuyas cauciones, por hecho 0 culpa suya, se
han extinguido o han dis:minuido considerablemente de valor. Pero en este
caso el deudor po dra reclamar el beneficio del plazo, renovando 0 mejorando
las cauciones".
La ya comentada unificaci6n que se propuso la ley 222 de 1995 entre
los procedimientos del concordato preventivo, quiebra, concurso de
acreedores y ce sion de bienes, y la derogatoria de la mayorfa de las
disposiciones que regulaban estos procedirnientos, hace dificil, hoy por hoy,
interpretar la norma transcrita sobre la caducidad del plazo. Y maxime con el
recorte a ultima flora que sufrio el artfculo 91 de la mencionada ley.
OBLIGACIONES A PLAZO 223
Con anterioridad a la vigencia de nuestra nueva ley sobre los procesos
com;ursales, era facil distinguir, como distingue el articulo 1553 del Codigo Civil,
entre las hipotesis de la quiebra y de la insolvencia; comoquiera que se hallaba
esta ultima defmida expresamente por el articulo 569 del C6digo de Procedirnien
to Civil, referente al concurso civil de acreedores y que fue expresamente dero
gado. En efecto definia esta norma claramente el concepto de insolvencia, asi:
haHe en estado de insolvencia ... Para que el concurso forzoso proceda, se re
quiere que contra el deudor se sigan dos 0 mas ejecllciones, independientes 0
aCllrilUladas, y que alguna de elias aparezca que los bienes embargados no son
suficieptes para el pago. Si para este se hubieren denunciado bienes, la caIifi
caci6n de insolvencia solo se hara despues de practicar el embargo, secuestro y
avaluo de eUos". Expliquemonos:
343. a) QUIEBRA DEL DEUDoR.-Naturalmente que esta causal de caducidad
del plazo debe entenderse en el sentido de que este caduca cuando la autoridad
competente decrete la apertura del tr:imite 0 proceso concursal de liquidaci6n
obligatoria, cuyos supuestos, segun el recortado articulo 91 de la ley 222 de
1995, a la letra esmn definidos de 1a siguiente manera: "La autoridad competente
adrnitini la solicitud del trarnite concursal cuando el deudor encuentre los si
guientes cventos:
"1. Por el incumplirniento de dos 0 mas obligaciones mercantile:; de con
tepjdo patrimonial por un plaza mayor a 180 mas.
"2. En graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno de las
mencionadas obligaciones. .
"3. Si se teme razonablemente que llegue a cualquiera de las dos situacio
nes anteriores".
Aqui es claro que la caducidad del plazo acrua en el momenta en que se Ie
abra al deudor proceso concursal de liquidaci6n obligatoria, y no antes, aunque
hay a cesado en el cumplirniento de sus obligaciones.
. v, ' ."
344. b) LA INSOLVENeIA NOTORIA DEL DEUDoR:-Derogado que fue y expresa
mente el articulo 569 del C6digo de Procedirniento Civil y con todos los vaivenes
que experimento en su tr<irnite ante el Congreso el articulo 91 de ia ley 222 de
1995, el problema a que hemos hecho menci6n radica 0 consiste en definir esta
segunda causal de caducidad del plazo. (, Que debe entenderse, a la luz de las
disposiciones vigentes, por notoria insolvencia del deudor? Pues que derogado
el tantas veces citado articulo 569 de nuestro estatuto procesal, este concepto
debe entenderse y puede probarse, como 10 mandan nuestras norffias de interpre
taci6n, segun su comun sentido gramatical, al igual que se define y prueba el
aludido concepto en materia de accion pauliana; y por los tr<irnite s establecidos
en el C6digo de Procedirniento Civil (arts. 427, parg. 2, num. 6, y 435, parg. 2).
224 EL REGIMEN ESPECIAL DE CIERTAS OBLIGACIONES OBLIGACIONES A PLAZO 225

345. c) DISMINUCION 0 EXTINCION DE LAS CAUCIONES. -A tenor de 10 aunque la ley no 10 prohiba, en atenci6n al efecto que debe producir el
dispuesto por el ordina1 2 del articulo 1553 del C6digo Civil, tambien hay lugar a fallo judicial que ha declarado la caducidad del plazo.
la ca ducidad del plazo cuando las cauciones de la obligaci6n, por hecho 0 culpa La jurisprudencia francesa ha interpretado extensivamente el articulo 1 188
del deudor, se han extinguido 0 han disminuido considerablemente de valor. Pero del C6digo frances, que equivale en el fondo al articulo 1553 de nuestro C6digo,
en este caso, el deudor podni reclamar el beneficio del plazo, renovando en el sentido de asirnilar al caso de extinci6n de las cauciones el de que el deu
0 me-jorando las cauciones. . dor no constituya las que ha ofrecido. En nuestro sentir, otro tanto puede hacer se
Esta disposici6n se funda en la presunci6n d que en muchos casos el en Colombia. Por consiguiente, siempre que el deudor ofrezca al acreedor
acree dor no esta rnspuesto a conceder plazo al deudor por su poca solvencia 0 garantizar la obligaci6n con una cauci6n y no cumpla su promesa 0 cuando la
por su dudosa repllto.ci6n comercial; pero que se decide a concederselo en gracia caucioll sea nula, como ocurririarespecto de lahipoteca en cuya constituci6n no se
de las cauciones que este ofrece. Es, pues; radonal y eqnitativo que cuando hubieran llenado las forrnalidades prescritas por la ley, el plazo concedi do por el
dichas cau ciones se extingan 0 disminuyan considerablemente de valor el deudor acreedor caduca y la obligaci6n se hace exigible2.
pierda el beneficio del plazo, a 10 menos, en aquellos casos en que la
disminuci6n 0 la extinci6n ocurran por su culpa.
Pero, para que obre la caducidad del plazo por la causal que estudiamos, se
requieren varias condiciones. En primer lugar, solo se trata de las cauciones
especificas, como la hipoteca 0 la prenda, y no de la garantia general que todo
acreedor tiene en el patrimonio del deudor, que es "la prenda comun de los acree
dores". Cuando la obligaci6n no se ha garantizado con una cauci6n especial, el
acreedor corre voluntariamente el riesgo de todas las disminuciones que pueda
sufrir el patrimonio del deudor y, por tanto, no podra exigir el cumplimiento anti
cipado de la obligaci6n, a menos que el deudor se encuentre en estado de notoria
insolvencia, declarado judicialmente, seglin acabamos de exponerlo, 0 se Ie haya
abierto forrnalmente proceso .concursal de liquidaci6n obligatoria. Por ejemplo, el
deudor constituye una hipeteca sobre una casa y despues la derriba; el acree dor
puede exigir el cumplimiento de la obligaci6n garantizada con la hipoteca, aunque
todav!a no haya vencido el plazo. En segundo lugar, se requiere que la cauci6n se
extinga 0 disminuya considerablemente de valor; si la disminuci6n es insignificante
0 no es considerable, el plazo se conserva. Por ejemplo, si 10 derribado es una
parte de la casa hipotecada, el juez debera deterrninar si esta ha disminuido
considerablemente de valor para declarar extinguido el plazo. La ley habla de
disminuci6n 0 extinci6n de las cauciones por hecho 0 culpa del deu dor. De suerte
que si las cauciones se disminuyen a consecuencia de un caso for tuito, como si la
casa hipotecada se destruye en un incendio provocado sin culpa del deudor, este
sigue gozando del beneficia del plazo.
Lo mismo que en el caso de las dos causales anteriores de caducidad, esta
debe ser judicialmente declarada. Mas alin, en esta ultima hip6tesis el deudor
podra reclamar el beneficio del plazo, renovando 0 mejorando las cauciones. As!,
habiendose notificado al deudor la demanda del acreedor para que se declare
caducado el plazo de la obligaci6n por haberse extinguido las cauciones 0 por
haber disminuido considerablemente, el deudor puede mejorar 0 renovar las cau
2 PLANIOL Y RrPERT, Traite
elementaire de droit civil, t. II, mim. 368, pag. 141 ; COLIN y CA
ciones y enervar as! la acci6n del acreedor. Es discutible si el deudor puede re
PITANT, Cours
elemenraire de droit civilfram;ais , t. II, Dum. 403, pags. 381 y 382; LOUIS JOSSE
clamar el beneficio del plazo despues que se haya declarado judicialmente que la
RAND, Cours de droit civil, t. III,num. 735 ; en contra, SOMARRIVY ALESSANDRI, ob. cit.. t.
obligaci6n se ha hecho exigible. Nosotros creemos que esto no es posible,
III mim.. 163, pags. 106 Y 55.
 cierto, esto es, que de antemuno se sabe que ocu rrira el hccho que 10
constituye, aunque no se sepa plecisamente cuando.
De las caracteristicas anotadas se deduce que no cOllstituyen verdaderas
condiciones: 1) Los hechos presentes o pasados, pues si no existen 0 no han existido, el
derecho no nace. Por ejemplo, si digo. pagare mil pesos si fulano fue elegido presidente
ayer, puede suceder una de dos cosas: 0 qe fue elegido pre sidente, en cuyo caso la
obligacion de pagar mil pesos nace pura y simple; 0 que no fue eJegido y,
entonces, la obligaci6n no vale, no nace. Pero en ninguno de . tales casos se prodilct:R los
efectos de la condici6n, sino que la ley se limita a in terpretar la voluntad de los
contratantes (art. 1 1 29)1. 2) Los bechos futuros que necesariamente han de producirse,
tampoco constituyen conclici6n sino plaZo, conforme ya qued6 dicho. Asi, mi obligaci6n de
pagar mil pesos el dia de la muerte de fulano no es condicional sino a plazo.

348. CLASIFICACIONES DE LAS CONDICloNEs.-Segun la

doctrina tradicional y el Codigo Civil, las condiciones pueden ser de varias clases,

a saber:

I VON TUHR dice que en estos casas no puede hab1arse de condicion sino de
1 129),
presuposicion
(Tratado de las obligaciones, t. II, pag. 217).

CAPITIJLO N

OBLIGACIONES CONDICI ONALES

I. Generalidades

346. CONCEPTO DE LA CONDICION.-La condicion es un hecho futuro e

in Gierto del que pende el nacimiento 0 la extincion de un derecho (art. 1530).

347. CARACTERfS)1CAS DE LA CONDICION .-Resulta, pues, que esta

modalidad tiene dos notas esenciales, a saber: a) debe consistir en un hechofuturo, 10 mismo
que el plazo, requisito que se entiende en relaci6n con e1 momento en que el derecho
normalmente deberia nacer de no haber intervenido ]a modalidad, v. gr.,
el de lacelebraci6n del contrato 0 el del otorg,L'nlento del testamento (art.
y b) el hecho debe ser incierto, es decir, que no pueda saberse si se realizara 0 no;
constituyen condici6n la llegada de un bureo a puerto c de una persona a la edad de
veintiocho anos, pues de antemano no se puede saber con certeza si el barco llegara a
puerto o naufrag?fa, ni si la persona indlcada cumplini veintioeho ailos 0 mori..n} antes.
Como se:observa, por este ultimo aspecto 1a condicion di fiere del plazo que es siempre
 OBLIGACIONES COtJDICIONALES 227

349. a) POSITIVAS Y NEGATIVAs.-La condici6n positill!I consiste en acome cer una cosa,
v. gr., cuando digo: comprare estajoya si me caso en este ano. La condici6n negativa consiste en
que una cosa no acontezca, por ejemplo, cuando digo: vendere mi cas a si no voy a Europa en este
afio (art. 153 1).

350. b) SUSPENSIVAS Y RESOLUTORlAs.-La condicion se llama suspensiva si,

mientras no se cumple, suspende la adquisicion de un derecho, y resolutoria.,
cuando por su cumplirniento se extinglle un derecho (art. 1536). De suerte que la condicion
suspensiva no solo afecta la exigibilidad de la obligacion, coo ocurre con el plazo suspensivo, sino
quedetiene su nacimiento mismo; "la COIn
prime en su fuente", como dice JOSSERAND. Por ejemplo, si una persona promete a otra $ 10.000
para el dia en que esta se case, el vinculo juridico obligatorio no
nace por el contrato, sino que su existencia queda en suspenso mientras el matri monio no se realice.
Si la condicion es resolutoria, ni la existencia de la obli!!a cion ni su cumplimiento se suspenden: la

obligacion nace pura y simple; solo que est} llainada a desaparecer si la condici6n se cumple (pura
est obligatio sed resolvitur sub conditione). Por ejemplo, si Ie doy en fideicomiso tal casa a
una persona mientras no se case, mi obligacion de hacer tradici6n de la casa es exigi ble desde que el
contrato se haya perfeccionado; pero el derecho adqwrido por el donatario se extingue el dia e!} que
contraiga matrimonio.

351. c) POSIBLES EIMPOSIBLES, LfC1TASEILICITAS.-A ellas serefiere el art{cu-

10 1532. Condici6n posible es la que se aju<:ta a las leyes de la naturaleza f{sica, v. gr., que
lluevao que un barco llegue a puerto; condici6n imposible es lacontra ria a las le;es de la naturaleza
fisica, comq la que consiste en que el sol gil"e alrededor de la tierra. Condicion lfcita, que en la
terminologia de la ley se deno mina moralmente posible, es la que no esta prohibida por las leyes
ni es contra ria al orden publico 0 a las buenas costumbres; condicion iUcita 0 moralmente
imposible es la que consiste en un hecho prohibido por las leyes 0 que es opuesta al orden pub lico
0 las buenas costumbres, v. gr., cometer un asesinato 0 un robo.
El Codigo Civil, inspirado en la tradicion romana, establece una seric de dislin cianes entre las varias
c1ases de condiciones, s,efialando efectos diferentes :Jara cada una de elIas, segun que dichas

condicione sean posibles 0 imposibles, 11-citas 0 ilicitas2

352. 1) CONDICION SUSPENSIVA POsITIVA.-En principio, debe ser posible y Jicita, es

decir, conforme a las leyes de la naturaleza fisica, a las leyes juridicas,
al orden publico y a las buenas costLlmbres (art. 1532). Si la condici6n consiste en n
hechopositivo que es 0 se hace fisica 0 moralmente imposible, se tiene par fallida y, en consecuencia,
la obligaci6n no nace (art. 1537, inc. 1). Si yo me

2 efr. COLIN y CAPITANT, Cours elementaire de droit civilfJ"{l1!ais, nllin. 395, pags. 371 y ss.
 potestativa; y la que consiste en que el acreedor 0 el deudor se case con Marfa, es mixta,
porque el matrimonio supone la voluntad del acreedor 0 del deudor y tambi6n la de Marfa.

El articulo 1535 del Codigo Civil dispone que "Son nulas las obligaciones contraidas
bajo una condicion potestativa que consista en la mera voluntad de la
1 3
228 EL REGIMEN ESPECIAL
5 DE CIERTAS OBLIGACIONES

obligo a pagarte cien pesos si tocas el cielo con la mano, no hay obligaci6n; la ley interpreta
que yo no he querido obligarme. Si debe pagarte mil pesos si das muerte a fulano, tampoco
hay obligacion porque la ley anula los efectos de una
estipulacion ilfcita 0 inmoral (art. inc. De suerte que la ley solo reco

noce las condiciones suspensivas positivas que sean posibles y lfcitas; a las que no 10 son,

no solo les niega eficacia, sino que desconoce las obligaciones mismas sujetas a ellas. i

353. 2) CONDrCrON SUSPENSIVA NEGATIVA.-Si la condici6n consiste en un hecho

negativo que es fisica 0 moralmente imposible, hay que distinguir entre la condici6n
fisicamente imposible y la ilfcita 0 moralmente imposible: a) si la condicion es negativa de una
cosa fisicamente imposible, la obligacion es pura y simple, es decir, que la condici6n no
produce efecto alguno (art. 1533). Si yo me obligo a pagarte mil pesos si no tocas el cielo con
la mano, la ley interpreta mi vol untad como que de todas maneras he querido obligarme,
porque illnunca podras tocar el c-i @lo-con-La mano, y-b) si-C0nsist@-@ll que el deudor se
abstenga de ejecutar un hecho illcito, esto es, legal 0 moralmente imposible, vicia la dispo
sici6n, es decir, anula la obligaci6n (art. 1533). Si me comprometo a pagarte mil pesos si no
me das muerte, no tengo obligacion de pagartelos, porque illya estabas obligado por la ley a

respetar mi vida, y la ley considera inmoral que ill no la violes por el acicate de la recompensa '
que yo te ofrezco; el acto tiene una causa illcita (art. 1524).

"! ...

354. 3) CONDIcroN RESOLUTORIA.-Si es fisica 0 moralmente imposible, siempre

se tendra por no escrita, sin entrar a distinguir si es positiva 0 negativa
(art. 1537, inc. 4). Si me obligo a prestarte mil pesos y estipulamos que mi obli gaci6n se
resolvera si illtocas 0 dejas de tocar el cielo con la mano, 0 si me das muer te 0 dejas de
darmela, la condicion no existe y mi obligaci6n es pura y simple.

355. d) CASUALES, POTESTATIV AS Y MIXTAS.---Si, el hecho futuro depende del

acaso 0 de la voluntad de un tercero, la condici6n es casual; si depende de la vo luntad del
acreedor 0 del deudor, la condicion es potestativa; y si depende, a la
vez, del acaso 0 de la vohmtad de un tercero y de la voluntad del acreedor 0 del deudor, la

condicion es mixta. Esta clasificaci6n se encuentra en el articulo 1534 del Codigo Civil que,
sinrazon, omite la voluntad del deudoren la condici6nmixta. Ejemplos: la condici6n que
consiste en que llueva 0 en que una personadistinta del acreedor 0 del deudor vaya a
Europa, es casual; la que estriba en que el acreedor o el deudor vaya a Europa, es
 OBLIGACIONES CONDICIONALES 229

persona que se obliga", y agrega: "Si la condicion consiste en un hecho volun tario de
cualquiera de las partes, valdni". Este texto legal impone el an:ilisis de la condicion potestativa
para poder detenninar su eficacia.
La condicion potestativa, esto es, la que depende de la voluntad del acree dor 0 del
deudor, es simplemente potestativa cuando consiste no solo en una ma
nifestacion de voluntad del interesado, sino en el cumplimiento de un acto; por
ejemplo, si el interesado estudia una profesion, si se abstiene de realizar un negocio. Es
meramente 0 puramente potestativa cuando consiste exclusivamen te en una
manifestacion de voluntad del interesado (conditio si voluero, si volue
ris); por ejemplo, pagan mil pesos si yo quiero 0 si illquieres, 0 si illy yo 10 es timamos
conveniente.
Ahora bien, de acuerdo con 10 dispuesto por el inciso segundo del articulo 1535
transcrito, la condicion que consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, es
decir, la condicion simplemente potestativa, es v:ilida. Por con siguiente, la condicion de que
yo, deudor, vaya a Europa, 0 la de que tu, acree dor, vayas a Europa, es tan eficaz como si se
tratara de condicion casual 0 mixta.
Por el contrario, si la condicion es puramente potestativa y es suspensiva, hay que
distinguir, segun que consista en la mera voluntad del deudor (si voluero) o que consista en
la mera voluntad del acreedor (si volueris). En el primer caso,
la obligacion es nula, como 10 declara el inciso 1 del articulo 1535: la condicion destruye el
caracter obligatorio que es esencial en todo vinculo jurfdico; decn que me obligo si quiero, es
10 mismo que decir: yo hago 10 que qui era, pero no reconozco obligacion alguna; la
estipulacion carece de seriedad. En el segundo caso la obligacion es v:ilida, porque
dependiendo la condicion de la sola volun tad del acreedor, el vinculo obligatorio puede llegar a
formarse sin que el deu dor pueda SUStraerse a 61 arbitrariamente; cuando yo me obligo a
venderte mi casa el ano entrante si illquieres (opcion), mi obligacion queda en suspenso, pero
puede nacer, que es 10 que no ocurre cuando la condicion potestativa consiste en la mera
voluntad del deudor.

Por ultimo, la condicion resolutoria que consiste en la mera voluntad del deudor, tampoco
anula la obligad."in porCJue esta nace pura y simple, esto es, que hay obligaci6n; solo que el
deudor se reserva el derecho de resolverla cuando 10 quiera. Tal es 10 que osurre en las
donaciones emre c6nyuges, las que son revo cables a voluntad del donante (art. 1056)3.

n. El estado de la condici6n

356. PREcrsr6N.-Para determinar los efectos de las obligaciones condicio nales es necesario
distinguir los diversos estados en que la condicion puede en
contrarse, a saber: pendiente, cumplida 0 fallida.

J COLIN Y CAPITANT, ob. cit., t. II, nUID. 393, pags. 370 y 371; ALESSANDRI RODRiGUEZ Y
SOMARRIVA UNDURRAGA,ob. cit., t. nI, nUID. 81, pags. 56 Y 57.
 230 EL REGIMEN ESPECIAL DE CIERTAS OBLIGACIONES
357. a) CONDICION PENDIENTE.-La condici6n estapendiente mientras no se pueda
saber si el hecho futuro que la constituye acaecera 0 no; por ejemplo, si la condici6n
consiste en que una persona cumpla veinte afios y esta tiene solo quince, la condici6n esta
pendiente.
358. b) CONDICION CUMPLIDA.-La condici6n sta cumplida: 1) cuando se ha
realizado el hecho positivo que la constituye; asi, en el ejemplo propuesto, la con dici6n se
cumple cuando 1:3. persona llega a la edad de veinte afios. Y si el hecho positivo en que
consiste lei condici6n no acaece, tambien se reputa cumplida si el deudor se vale de medios
ilicitos para que nO pueda curnplirse (art. 1538, inc.
3), y 2) cuando ha expirado el termino dentro del cual no debe ocurrir el hecho
condicionante, como no contraer matrimonio una persona en el presente afio.
Respecto a la forma como deben cumplirse las condiciones, nuestro C6di go Civil
ordena que, ante todo, se tenga en cuenta la intenci6n de los interesa
. dos. Dispone el articulo 1540 de dicha obra: "La condici6n debe ser cumplida del modo que
las partes han probablemente entendido que 10 fuese, y se presu mira que el modo mas
racional de cumplirla es el que han entendido las partes.
"Cuando, por ejemplo, la condici6n consiste en pagar una suma de dinero a una
persona bajo tutela 0 curadUlla, no se tendra por cumplida la condici6n, si se entrega a la
misma persona, y esta 1u disipa".
.
Ademas, el articulo 1541 dispone que "las condiciones deben cumplirse li teralmente
en ]a forma conveniqa". No significa este articulo, a pesar de que su redacci6n parezca indicar 10
cootrario,. que para interpretar las condiciones} para apreciar cmindo estill cumplidas haya de darse
preferencia al tenor literal de la estipulaci6n, pues tanto el articulo 1 540 antes transcrito como el
articulo 1541, se gobiernan por las normas generales sobie interpretaci6n de los contratos (c. C., arts.
1618 y ss.), y, sabre todo, por la que ordena que "conocida claramente la intenci6n de los
contratantes, debe estarse mas a ella que a 10 literal de las pa labras" (art. 1618). En realidad, 10
que prohfbe el articulo 1541 es el cumpli miento de la condici6n por equivalencia, que si se
autorizaba en el derecho .ro mano, en el antigun derecho rranCt8 y en el espanol, y aun en los
primeros proyectos del C6digo Civil chilena. De suerte que, en viltud del articulo comen tado, ni siquiera
cuando el cumplli"lliento de la condici6n se ha hecho imposible en la forma convenida, se puede esta
cumplir por equivalencia. Ademas, la con dici6n debe cumplirse totalmente, como se desprende del
articulo 1542.
359. c) CONDICION FALLIDA.-Por ultimo, la condici6n se entiendefallida:
a) wando Uega a ser cierto que el hecho positivo que la constituye no se realizara, como si
el barco que se suponfa que se suponfa que debia llegar al puerto es hun dido en alta mar
(arts. 1537 y 1539); b) cuando se realiza el hecho positivo con
trari 0 a la condici6n negativa, como si A celebra con B el contrato que se Ie habia
OBLIGACIONES CONDICIONALES
prohibido (ibidem), y c) cuando ha expirado eltermino dentro del cual el hecho positivo ha
debido realizarse y no se ha realizado, como si el barco llega despues de la fecha fijada
como termino maximo para el cumplimiento de la condici6r:; (art. 1539). Respecto a este
ultimo caso, es de observar que nuestro C6digo no senala un termino maximo general
dentro del que deba cumplirse la condici6n; pero en materia de fideicomiso, dispone: "Toda
condici6n de que penda la resti tuci6n de un fideicomiso, y que tarda mas de treinta afios en
cumplirse, se tendd por fallida" a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que
penda la restituci6n . "Tart. 81}0) . Y la ley 5 1 de 1918, en su articulo 23, que trata de
..
la op ci6n, preceptua que "la condici6n se tendra par fallida si tardare mas de un ano en
cumplirse". Entonces, a falta de una regIa general y atendiendo al mandato del articulo 8
de la ley 153 de 1 887, es el caso de aplicar por analogia de ley el articulo 800 del C6digo
Civil, esto es, que debe colegirse que el termino legal maximo para el cumplimiento de
cualquier condici6n, salvo estipulaci6n expre sa en contrario, es de treinta anos, y,
excepcionalmente, es de un afio en la op ci6n4. No seria de recibo la tesis que pretendiese
fij ar dicho plazo en los veinte o en los diez afios senalados para la prescripci6n
extraordinaria por el articulo
1 de la ley 50 de 1936 0 por el articulo lO de la ley 791 de 2002, porque, segun
qued6 expresado, las obligaciones condicionales no nacen y, por tanto, solo co mienzan a
prescribir desde el cumplimiento de la condici6n.
En seguida estudiaremos por separado, los efectos de la condici6n pendien te, de
la condici6n fallida y de la condici6n cumplida.
illEfectos de la condici6n pendiente
360. PRECISloN.-Mientras la condici6n esta en suspenso, es decir, mien tras no se
sabe si se cumplira 0 si fallara, existe incertidumbre respecto ala suerte que habra de correr
la obligaci6n sujeta a ella, y esta incertidumbre se traduce en consecuencias que varian,
segun que la condici6n sea suspensiva 0 resolutoria.
361. a) CONDICION ,SUSPENSIVA PENDIENTE .-SU efecto propio conslste en
detener no solo la exigibilidad, sino el nacimiento mismo de la obligaci6n. Pen dente
condirione, la obligaci6n no existe; pero se espera que exista, si la condi
ci6n se cumple: quien se obliga a pagar una suma de dinero cuando un barco llegue a
puerto, no debe hasta que el hecho condicional no ocurra; solo en este momento nace su
obligaci6n. De manera que el efecto de la condici6n suspen siva es mucho mas intenso que
el del plazo suspensivo; este solamente detiene la exigibilidad de la obligaci6n; aquella
detiene su nacimiento mismo. Dicha
eficacia diversa se explica par la diferencia especffica entre estas dos modalida des: el plazo
consiste siempre en un hecho futuro pero cierto; hay, pues, la
4 ALESSANDRJ Y SaMARRIVA, ab. cit., t. III,nurn. 92, pag. 62.
232 EL REGIMEN ESPECIAL DE CIERTAS OBLIGACIONES
segundad de que la obligacion tendn} necesariamente que cumplirse algtin dfa; por el
contrario, el hecho condicional es incierto, y no sabiendose entonces si la obligacion
deben} cumplirse 0 no, seriaimitil e ilogico afirmar su existencia pen dente conditione,
para despues negarle toda eficacia cuando esta haya fallado. Sin embargo, pendiente la
condicion, existe una situacion juridica que no puede
ser completamente desconocida por la ley; si bien no se puede afirmar que la
.,
obligacion habra de existir y de producir los efectos que Ie son propios, tampoco se puede
negar la posiblidad de que llegue a existir, y en prevision de que esto ultimo suceda, es
necesano garantizar su eficacia futura, y la ley asf 10 hace. De ahf que los autores digan a
este respecto quependente conditione, la obligacion no existe, no ha nacido; pero que
sf existe un germen de obligaci6n5
Del hecho de que la obligacion sujeta a condicion suspensiva no exista pen dente
conditione, se desprenden consecuencias importantes, a saber:
1) No puede exigirse su cumplimiento ni ejercer la accion pauliana (art.
1542);
2) tampoco hay lugar a la compensacion (art. 17 15 , ord. 3);
3) si el deudorpaga, tiene accion de repeticion, porque no existiendo la obli gacion,
hay pago de 10 no debido (art. 1542), Y
4) la prescripcion no corre, porque no hay obligacion exigible ((In. 2535).
Del hecho de que exista un principio de obligacion tambien se siguen con secuencias,
a saber:
1) El deudor no se encueE'tra completamente desvinculado de su acreedor y debe,
por consiguiente, observar una conducta tal que no perjudique el naci miento futuro de su
obligacion; si por su culpa la condicion falla, se entendera cumplida (art. 1538, inc. 3);
2) el deudor condicional esta obligado pendente conditione a cuidar la cosa
prometida y, asf, si esta perece 0 se deteriora por su culpa, es obligado a la in demnizacion
de perjuicios (art. 1543);
3) el acreedor Gondicional puede impetrar las medidas conservativas nece sarias (art.
1549, inc. 3). No existe en el Codigo Civil una reglamentacion espe cial de las providencias
que puede solicitar el acreedor y, por consiguiente, queda a discrecion del juez ponderar su
necesidad y resolver con prudente juido si las concede 0 las niega (C de P. C, art. 435,
parag. 1, num. 10), y
4) por ultimo, el germen de derecho que tiene el acreedor y el principio de obligacion
que pesa sobre el deudor, son transmisibles por causa de muerte; de suer te que si el
acreedor muere pendente conditione, el credito condicional no se ex
tingue, sino que pas a a sus herederos, y otro tanto ocurre respecto de la obliga cion
condicional, la que se transmite a los herederos del deudor (art. 1549). Esta
' COLIN Y CAPITANT, ab. cit., t. III,mim. 396, pag. 374; ALESSANDRl y SOMARRIVA, ab. cit., t.
n, num 93, pag. 63.
OBLIGACIONES CONDICIONALES 233
regIa no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos, segun
10 dispone el inciso 2 del articulo 1549 del Codigo Civil. Esta excepcion se funda en la
circunstancia de que, siendo la donacion y la asignacion testamen taria actos gratuitos que
se celebran en consideracion a la persona del donatario o del asignatario (intuitu
personae), no debe transmitirse el principio 0 germen de derecho a los herederos del
acreedor, quienes no estan cobijados por los mis mos motivos que indujeron al donante 0
testador a beneficiar al acreedor muer to. Ademas, la sucesion por causa de muerte supone
la existenciadel asignatario en el momento de la muerte del causante y en el momenta de
cumplirse la con dici6n; faltando este requisito, la asignacion no vale (art. 1019). Pero
esta ex
cepcion no cobija los casos de transmision pas iva, es decir, de la deuda. Asf, si el donante
muere pendente conditione la obligacion pas a a sus herederos.
362. b) CONDICION RESOLUTORIA PENDIENTE .-La condicion resolutoria
pen diente no afecta el nacimiento ni la eficacia de la obligacion sujeta a ella; sola mente
existe incertidumbre respecto a su extincion, pues no se sabe si la obliga cion subsistira 0 si
dejara de existir por el cumplimiento de 1a condicion. Ahora bien, como la obligacion sujeta a
condicion resolutoria nace y produce efectos como si no estuviera sujeta a modalidad
alguna, es decir, como si se tratara de obligacion pura y simple, se deduce que la condici6n
rCsoiltoria no produce efecto alguno mientras se encuentre pendiente.
IV. Efectos de la condici6nfallida ' .:
363. a) CONDICION SUSPENSIVA FALLIDA.-Si la condicion es suspensiva
y falla, se considera que no ha existido vfnculo juridico algrmo entre el acreedor
y el deudor; no solo la obligacion deja de nacer, sino que desaparece retroacti vamente ese
germen de obligacion que la ley reconocfa pendente conditione. Si el deudor ha
pagado, puede repetir 10 pagado; si se han adoptado providencias conservativas, tambien
estas caducan.
364. b) CONDICION RESOLUTORIA FALLIDA.-Si la conqicion es resolutoria
y falla, la situacion no varia: la obligacion se consolida y si gue'prbduciendo nor malmente
sus efectos.
V. Efectos de la condici6n cumplida
365. a) CONDICION SUS PENS IVA CUMPLIDA .-Si la condicion es
suspensiva, su cumplirniento produce el nacimiento de la obligacion; ese germen que antes
exis tio, se transforma en obligacion plena y perfecta. Mas alin, el cumplimiento de
 234 EL REGIMEN ESPECIAL DE CIERTAS OBLIGACIONES OBLIGACIONES CONDICIONALES 22E-

la condici6n suspensiva tieneefecto retroactivo y hace que la obligaci6n
serepu te existente desde el momenta mismo en que se ha realizado el
hecho juri-dico que Ie habria dado nacimiento de no haber intervenido la
modalidad. As!, si la obligaci6n condicional proviene de un contrato, el
cumplimiento de la condici6n hace que la obligaci6n se repute nacida .
desde el momenta mismo del perfeccio-namiento de este.
366. b) CONDICION RESOLUTORIA CUMPLIDA.--El evento de la
tras pende la condici6n .resolutoria, no deben ser restituidos (art. 1545). No
aSl los frutos percibidos mientras esti pendiente la condici6n suspensiva,
pues, a falta de disposici6n expresa, estos pertenecen al poseedor de buena
fe, y deben ser restituidos por el poseedor de mala fe, segtin reglas
aplicables por analogia (art. 964), Y b) tampoco caducan, por excepci6n, las
enajenaciones hechas a terceros de buena fe, ni los gravamenes constituidos a
favor de elIos, entendiendo que son terceros de buena fe los que no han tenido
conocimiento de la condici6n reso lutoria (arts. 1547 y 1548).

conC:ici6n re solutoria extingue la obligaci6n, es decir, que paraliza su

eficacia futura, y, 10 que es mas, tambien obra retroactivamente, comoquiera
que borra los efectos que la obligaci6n haya producido des de su nacimiento.

367. LA RETROACTIVIDAD DE LAS CONDICIONES.-Discuten entre los expositores

de nuestro derecho civil si la retroactividad de las condiciones suspensivas y
resolutorias constituye principio general consagrado por la ley, 0 si, por el con-
trario, se trata de regIa excepcional de alcance limitado y de aplicaci6n restrin
gida. Nosotros, nos inclinamos en favor de la primera de dichas tesis, teniendo en
cuenta ante todo que el mas importante de los efectos de una obligaci6n, cual es
el de servir de causa suficiente al pago que se haga en raz6n de ella, queda
retroactivamente afectado por la suerte que com la condici6n. La firmeza del :pago
verificado pendente conditi.one se establece con certeza cuando la condi
:
cion se ha cumplido 0 ha fallado, lo que s.ignifica que es en este momento cuando

"se aprecia definitivamente el valor de un acto pasado, y no de cualquier acto, sino

el mas importante de los que se pueden realizar en el derecho de las obligacio
,nes, ya que el pago constituye la raz6n de ser y la finalidad de toda obligaci6n.
, En efecto, cuando la condici6n es suspensiva y se cumple, el pago que se haya
hecho con anterioridad se hace firme, 10 que equivale a suponer que la obligaci6n
existia antes de cumplirse la condici6n (art. 1 542, inc. 2); por el contrario, cuando
la condici6n es resolutoria y se cumple, el pago verificado pendente conditione
queda sujeto a las mismas reglas que el pago de 10 no debido: el deudor puede repetir
10,dado 0 pagado, y esto equivale a suponer que la obligacion con
-Qicional no ha existido (art. 1544).
Tambien constituyen aplicaciones de la retroactividad de las condiciones:
a)la caducidad de las enajenaciones y gravamenes por el que ha recibido una
cosa bajo condici6n suspensiva 0 resolutoria, antes de cumplirse esta (arts.
1547 y 1548), y b) la determinaci6n de que los aumentos 0 mejoras de la cos a y
sus de terioros 0 disminuciones correspondan al que haya de recibirla al cumplirse
la cOhdici6n (art. 1543, inc. 2).
Sin embargo, la retroactividad de las condiciones deja de aplicarse, excep

cionalmente, en los cas os en que la ley, inspirada en motivos de justicia 0 de

simple conveniencia, as! 10 disponga. Por ejemplo: a) los frutos percibidos mien-

CAPiTuLo V
i
OBLIGACIONES CONJUNTAS
368. PRECISION.-Ya dijimos que para que la obligaci6n exista es esencial que el
vinculo por ella constituido se forme, a 10 menos, entre dos personas: el acreedor y el
deudor. Pero tambien es frecuente el caso de que el vinculo obliga torio se de en favor de dos
0 mas acreedores, a cargo de dos 0 mas deudores, 0 una y otra cosa a la vez. El articulo
1495 del C6digo Civil, que define el contrato como un acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer 0 no hacer alguna cosa, agrega que cada parte puede ser de
una 0 muchas personas, es decir, que este texto legal preve lahip6tesis de que el vinculo
obligatorio se forme entre mas de dos sujetos. Ademas, puede ocurrir que la obligaci6n
originariamente sea de sujetos simples y que mas tarde, como consecuencia de un hecho
poste rior, se transforme en obligaci6n de sujetos plurales. Por ejemplo: A se obliga a pagar
mil pesos a B; si A muere y deja varios herederos, todos ellos ocupan su lugar en la deuda, y
si B muere y deja varios herederos, el credito tambien se
transmite a todos estos. ..,
i
Ahora bien, la pluralida de sujetos activos 0 pasivos, 0 de ambas clases, influye en el
regimen jurfdico de las obligaciones, 10 que da lugar a la distinci6n entre las obligaciones
conjuntas y las solidarias, que son las dos especies en que se subdividen las
obligaciones de sujetos plurales.
Y como, por otra parte, la pluralidad de sujetos hace producir efectos espe ciales a las
obligaciones indivisibles, es decir, a aquellas que tienen por objeto una prestaci6n que no es
susceptible de ser satisfecha por partes, tambien estu diaremos en capitulo separado la teona
de dichas obligaciones, 10 cual no signi fica que nosotros aceptemos que el criterio
consistente en el nUmero de sujetos es el que determina la clasificaci6n de las obligaciones
en divisibles e indivisibles, pues esta clasificaci6n solamente se refiere a la posibilidad 0
imposibilidad de ejecutar por partes la prestaci6n debida, esto es, que se funda en un criterio
ob jetivo y no subjetivol.
369. CONCEPTo.-Son obligaciones conjuntas las que, teniendo por objeto una
cosa divisible, existen a cargo de dos 0 mas deudores 0 a favor de dos 0 mas
acreedores, en forma tal que cada deudor sea solamente obligado a su cuota 0
I En contra, ALEsSANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., t. ill,mim. 32, pags. 25 y 26.
OBLIGACIONES CONJUNTAS 237
parte en la deuda y que cada acreedor apenas pueda pedir su parte 0 cuota en el credito
(arts. 1 568 y 1583). Estas obligaciones constituyen la regIa general de nuestro derecho,
pues la solidaridad y la indivisibilidad son instituciones de ex cepci6n.
La pluralidad de sujetos activos 0 pasivos implica la pluralidad de vincu los
obligatorios. Asi, siA presta mil pesos aB y C, existen dos obligacionespar ciales, cada una
por quinientos pesos, a favor de A y a cargo de B y e, respec
tivamente. Los autores estan de acuerdo en criticar el empleo de la expresi6n
obligaciones conjuntas para designar este estado de divisi6n 0 desintegraci6n del
vinculo obligatorio, y opinan que la frase obligaciones disjuntas dana mejor idea del
fen6men02
370. CONruNCION ORIGINARIA Y DERIVATIVA.-La obligaci6n puede ser con junta
desde su nacimiento, como si A presta tres mil pesos a B, C y D, caso en el cual ella se
divide desde la celebraci6n del contrato en tres cuotas, cada una a cargo de cada deudor.
Tambien puede ocurrir que la obligaci6n haya nacido simple y que, por virtud de los
hechos posteriores, se transforme en obligaci6n conjunta. Por ejem plo, A presta mil pesos a
B y este muere dejando tres herederos, entre los cuales se divide la obligaci6n. 0, asi
mismo, que A ceda la mitad de su credito a X, y entonces, la que era una obligaci6n simple
se transforma en obligaci6n conjunta y el credito se divide entre el acreeedor primitivo y el
cesionario.
371. DIVISION DE LA OBLIGACION.-El C6digo Civil no contiene una dispo sici6n
general y expresa al respecto. Pero, claro esta, que si en el contrato se ha
pactado la forma en que debe dividirse la obligaci6n, habra que cefiirse a 10 esti pulado en
e1. Y si los interesados han guardado silencio, la divisi6n debe hacerse por partes iguales.
Esta soluci6n la confrrma el inciso 2 del articulo 2325, que se refiere a las obligaciones
contraidas colectivamente por los comuneros sin expresi6n de cuotas. De suerte que si dos
personas compran conjuntamente una casa, cada una de elIas quedara obligada en la mitad
del precio . Y cuando la divisi6n de la obligaci6n obedezca a la muerte del acreedor 0 del
deudor, se de beran aplicar las reglas de los articulos 1 156, 141 1 Y 1415 que, en
conjunto, es tblecen que los derechos y las deudas hereditarias se dividen entre los
herederos a prorrata de su cuotas, sin peIjuicio de que el testador pueda disponer otra cosa,
por ejemplo, que un asignatario adquiera un derecho mayor 0 que pague mas de 10 que Ie
corresponda en la deuda. As!, siA debe tres mil pesos y muere, dejando dos herederos: B,
con una cuota equivalente a los dos tercios de la herencia, y C,
2 PLANIOL Y RIPERT, Traite eiementaire de droit civil, t. II, mim. 7 16, pag. 253; COLIN y
CAPITANT, Cours eIementaire de droit civil franr;ais, t. II, mim. 411, pags. 388 y ss.; LoUIS
JOSSERAND, Cours de droit Civil, t. n, num. 750.