LA COUTUME DANS LES DROITS ORIGINELLEMENT AFRICAINS

Michel ALLIOT

(paru dans Bulletin de liaison du LAJP, n 7-8, 1985, pp. 79-100)

On jouait toutes les tables, et souvent gros. La nuit avait t longue et la fume qui
depuis longtemps avait envahi le tripot empchait de voir de l'une l'autre. Il et fallu
se dplacer et l'on aurait alors t merveill par la varit. Chaque table jouait un jeu
diffrent : ici les tarots, le lansquenet, le pamphile, le polignac et le mistrigri, l le
whist, le bridge et le boston, plus loin la belote, la bataille et mme le bonneteau. Tout
coup les joueurs de belote quittrent leur table pour observer celle de bridge. L'un d'eux
revint assez vite ayant remarqu que les bridgeurs ne connaissaient pas les rgles du jeu
(il songeait celles de la belote) et commettaient beaucoup d'erreurs : optimiste et
bienveillant, il pensa qu'ils finiraient par les apprendre et par savoir jouer. Les ayant
observs plus longtemps, un de ses camaradcs comprit qu'ils ne s'essayaient pas la
belote mais un autre jeu : il nota la faon dont ils classaient les cartes et les abattaient
et rejoignit le premier pour lui faire part de sa dcouverte. C'est alors que le troisime
joueur de belote, ayant devin qu'il fallait connatre les rgles du bridge pour
comprendre la partie s'en enquit auprs des joueurs : ils lui remirent un manuel, ajoutant
qu'il ne suffirait pas de bien le lire et qu'il lui faudrait une longue pratique du tripot pour
prtendre connatre le bridge.

Ainsi vont les socits humaines. Chacune joue un jeu particulier que les autres peinent
dchiffrer. Ainsi est alle notre dcouverte des Droits originels de l'Afrique noire : par
tapes.

Des rapports des premiers administrateurs aux coutumiers juridiques de l'A.O.F., aux
lments de R. Possoz et au Trait d'Andr Sohier, nos connaissances semblent s'tre
considrablement enrichies. Un doute subsiste pourtant. Quand on lit les
anthropologues sur les socits d'Afrique noire comme sur tant d'autres, on est frapp de
constater qu'ils n'y voient que l'envers de nos propres socits : qu'elles soient sans tat,
sans chefferie, sans complexit, sans criture, sans histoire, sans surplus, froides quand
les ntres sont chaudes, rptitives quand nous sommes cratifs, mythiques quand nous
sommes rationnels, elles ne se dfinissent que par le manque de ce que nous sommes.
On souponne alors que les administrateurs et les juristes qui ont recueilli les coutumes
participaient du mme esprit et l'on repre vite que de fait la coutume tait pour eux
l'envers de la loi

(non crite, non publique, non gnrale, incertaine, irrationnelle, inapte aux innovations
volontaires) et le Droit l'envers du ntre (non diffrenci de la religion, de la morale et
des habitudes sociales, ignorant la distinction du Droit public et du Droit priv, celles
des personnes et des choses, collectif et ingalitaire). La collecte donnait l'illusion de
connatre les coutumes, elle n'avait pas permis de les reconnatre. Les Droits originels
d'Afrique n'taient pas des Droits originaux, mais des bauches de Droits qui, par
volution naturelle ou aide, devaient rejoindre les seuls vrais Droits, ceux de
l'Occident. Optimiste comme le premier joueur de belote, Henri Lvy-Bruhl reprenait le
terme appliqu par Louis Gernet aux socits grecques archaques et parlait des
pr-droits.

Il fallut attendre 1957, pour qu'avec Elias T. Olawale, la nature propre du droit
coutumier africain ft reconnue. Depuis lors, si nombre de juristes occidentaux ou
occidentaliss continuent proposer les modles anglais, franais, italien, socialiste,
gyptien, etc., dmontrer les exigences prtendument universelles du dveloppement
ou analyser leurs effets sur les vues des nouveaux lgislateurs et sur ce qui demeure
de la tradition, quelquesuns avec Guy Adjet Kouassigan se sont tourns vers cette
tradition pour la dcouvrir en elle-mme, discerner ce qui, ayant perdu son fondement,
doit tre abandonn et ce quoi il convient au contraire de s'attacher. Avec notamment
Stanislas Mlon, Pierre-Louis Agondjo-Okaw, Dika Akwa nya Bonambela, Fongot
Kinni, Isaac Nguema, Mamadou Niang, Mamadou Balla Traor, Mamadou Wane,
tienne le Roy, Francis Snyder et moi-mme, le Laboratoire d'Anthropologie Juridique
de Paris avait dj entrepris cette qute d'authenticit. Ces travaux signifient
qu'aujourd'hui les droits originellement africains ne sont pas seulement connus : ils sont
reconnus.

Nous comprenons mieux la coutume lorsque nous savons couter, dans l'oralit, le
secret les particularismes, l'incertitude et l'inaptitude face aux innovations volontaires,
non comme des manques mais comme d'efficaces dfenses assurant la libert du groupe
contre des pouvoirs trangers.

Nanmoins, comme le troisime joueur de belote, il faut aller plus loin. Ayant reconnu
que les droits originellement africains constituent un ou plusieurs systmes juridiques
propres, on doit se demander pourquoi tel systme et pas tel autre.

La question, il est vrai, ne se limite pas aux systmes africains : pourquoi le systme
juridique franais est-il ce qu'il est, diffrent du systme romain, du systme chinois, du
systme indien et des systmes africains ? Pierre Legendre a entrepris de rpondre la
question par une sorte de psychanalyse de la socit franaise, une anamnse qui nous
ramne sans cesse au dbut de notre millnaire : il nous fait retrouver de qui et
comment nous avons appris penser et pourquoi nous ne pouvons plus penser
autrement. On peut aussi analyser les reprsentations religieuses, toujours essentielles
pour dcouvrir la logique des socits. Il n'est pas indiffrent de savoir que, pour
l'Occident chrtien, Dieu est Celui qui Est avant d'tre Celui qui cre : il Est de toute
ternit, il aurait pu ne pas crer, ou crer autrement. En lui l'tre prime l'action. son
image, les Occidentaux affirmeront le primat de l'tre sur la fonction. Plus
particulirement, les juristes franais ne pourront se reprsenter la socit que comme
un ensemble de personnes ayant la plnitude de l'tre juridique, donc les mmes droits
quelles que soient les fonctions qu'elles remplissent : vision impossible dans une
Afrique animiste o la fonction primant l'tre, la personnalit juridique d'un individu ou
d'un groupe s'accrot progressivement la mesure des fonctions qu'il est appel
exercer. De mme, il n'est pas indiffrent de savoir que pour l'Occident chrtien, le Dieu
unique est radicalement extrieur sa cration, qu'il la recre chaque instant et qu'il la
gouverne souverainement par la contrainte uniforme de ses lois et dcrets. Jamais les
juristes franais ne se dferont de cette image. Ils ne pourront concevoir l'Etat -avatar
lacis du Dieu chrtien - que comme unique, centralis, extrieur aux citoyens, leur
accordant chaque instant la personnalit qui leur permet d'tre et les droits qui leur
permettent d'agir et les gouvernant souverainement par la contrainte uniforme des lois et
dcrets : hors de l'tat et de ses lois uniformes point de Droit. Les juristes franais ne
pourront imaginer que le Droit prenne en compte la varit des identits individuelles
ou collectives, ils ne pourront concevoir de dcentralisations qu'ordonnes par l'tat
central, uniformes et garanties par la lui. Opposition radicale entre la France et l'Afrique
animiste : ici l'uniformit c'est la vie, l-bas c'est la mort.

Ce dtour par la socit franaise montre qu'il y a une vritable gntique de la pense
juridique. La cosmogonie influence-t-elle l'image qu'une socit se fait d'elle-mme et
du mme coup les institutions qu'elle se donne ? Ou bien la manire de penser l'univers
et celle de se penser sont-elles prisonnires d'une mme logique ? Il suffit ici de
constater que tout systme juridique rpond une logique qui le dpasse et le
dtermine, mais que cette logique permet et en mme temps limite l'intervention.

Le chercheur qui veut connatre les Droits originels de l'Afrique noire doit aujourd'hui
imiter le troisime joueur de belote. Aprs les avoir pris pour le contraire de notre
propre Droit, puis les avoir reconnus en tant que Droits, il faut mettre au jour la logique
qui a permis leur gense et limit leur expression. Jusqu'alors on ne peut pas plus
prtendre connatre ces Droits qu'on ne pourrait le faire du bridge aprs avoir observ
les joueurs sans se proccuper des rgles.

Prenant appui sur les travaux de Dika Akwa Nya Bonambela, ainsi que d'tienne Le
Roy et de quelques autres chercheurs du Laboratoire d'Anthropologie Juridique de
Paris, je me suis attach depuis quelques annes clairer les Droits originellement
africains en dgageant cette logique et en la situant par rapport celle qui gouverne le
Droit franais le plus officiel. Sur deux points au moins elles sont l'oppos l'une de
l'autre :

- la premire affirme le primat de la fonction, tandis que la seconde repose sur celui de
l'tre ;

- la premire postule l'inclusion des contraires tandis que la seconde repose sur leur
union.

1 - LE PRIMAT DE LA FONCTION

Le primat de l'tre n'a pas toujours t admis en Occident : d'antiques cosmogonies

grecques n'ont-elles pas enseign que les tres taient sous la dpendance de la justice
ou de la guerre qui en rglaient la naissance et la mort ? Mais c'est aux tres que
pensaient les physiciens ioniens qui les dcomposaient en leurs lments ultimes et les
mtaphysiciens qui, avec Aristote, cherchaient ce qui est commun ceux d'une mme
espce afin de les classer dans un genre et de les dterminer par diffrence. C'est encore
vers des tres intelligibles, sphre incre et infinie de caractre divin, ides ou
essences, Dieu premier moteur, que Parmnide, Platon et Aristote portaient leur
recherche.

Le Je suis celui qui suis de l'Exode devait engager les Pres de l'Eglise et les
penseurs mdivaux plus avant encore sur la voie d'une philosophie de l'tre: aprs eux,
la chrtient ne peut penser Dieu ni le monde autrement que comme Celui qui est par
lui-mme et comme ce qui est par la volont cratrice du premier. Dieu est avant d'tre
crateur, le monde est avant de rendre gloire Dieu.

Ce primat de l'tre sur la fonction n'a d'ailleurs pas convaincu tous les Occidentaux :
aux exgtes de Marx qui dcrivent volontiers la formation des classes avant d'analyser
les modalits et les effets de la lutte des classes, Nicos Poulantzas objectait qu'on ne
peut imaginer des classes existantes puis entrant en lutte car c'est la lutte qui forme et
dtermine les classes.

a) La fonction prime et dtermine les tres

Les Droits originellement africains ne connaissent pas des tres appels remplir des
fonctions : c'est la fonction qui dtermine les tres. De ce point de vue la logique
africaine va plus loin que le fonctionnalisme durkheimien ou malinovskien qui,
considrant que les organes de la socit ont pour fonction de satisfaire les besoins des
tres, suppose, dans la tradition occidentale, des tres prexistant aux fonctions.

Corrlatives du primat absolu de la fonction, l'vanescence de l'tre ou en tout cas sa

labilit droute le juriste occidental qui voit se dissoudre ses repres habituels.

Dieu existe-t-il ? Cette question, de type occidental ou plus gnralement de type

abrahamique, n'a sans doute pas plus de sens dans la logique animiste que pour Platon
voyant dans l'Un, c'est--dire dans le Bien, non un tre substantiel mais un principe sans
lequel il n'y aurait pas d'tre, un principe lui-mme au-del de l'tre et que l'homme ne
peut saisir intellectuellement. Si Aristote n'avait pas orient autrement ce qui allait
devenir la pense grco-arabe, nous comprendrions mieux la logique africaine.
Le discours animiste mythique sur Dieu ne rpond pas la question de son existence : il
affirme que Dieu anime l'univers, qu'il est, au cur de tout ce qui existe, l'nergie
cosmique sans laquelle rien ne serait, qu'il manifeste sa puissance cratrice sous des
formes diverses qualifies, selon l'nergie qu'elles rassemblent, de divinits,
d'humains ou d'objet. Au Dieu de Mose qui se dfinit comme l'Etre s'oppose ainsi le
Dieu animiste qui n'est peuttre qu'une fonction, animatrice de l'univers sans laquelle
celui-ci n'est pas rationnellement comprhensible. l'image de ce Dieu, fonction
absolue au-del de l'tre, l'univers n'est pas un ensemble d'tres mais un ensemble de
fonctions qui dterminent des tres.

C'est le cas des fonctions familiales et sociales qui dterminent le statut des individus.
En Europe l'individu est une personne, la mme personne de la naissance la mort,
avec un droit aux droits invariable pour chacun et identique pour tous. La notion de
personne juridique n'appartient pas aux droits originellement africains. On y trouve
celle de statut et de statut dtermin par les fonctions exerces : le statut individuel est
d'autant plus important qu'on avance en ge, qu'on est mari (et, pour un homme,
polygame), qu'on a des enfants, qu'on est la tte d'un lignage, etc. ; il est d'autant plus
important qu'on est proche du pouvoir et les esclaves royaux exercent le plus souvent
une autorit considrable sur les simples hommes libres.

L'tre est si peu stable qu'on passe facilement d'une forme d'tre une autre.
Jusqu'aujourd'hui les tribunaux du Gabon reconnaissent que certains hommes peuvent
pour mieux remplir leurs fonctions de chasseur ou de justicier se mtamorphoser en
panthres. Et les passages du monde visible l'invisible et rciproquement ne sont pas
rares.

Les objets eux-mmes ont des statuts varis dtermins par les fonctions qu'ils
remplissent et qui peuvent en faire de vritables titulaires de droits : ce n'est pas par
mtaphore qu'on parle de ceux de la chaise ou des tambours du roi, de ceux du bois
sacr ou de l'arbre palabre.

De mme, la notion de personne morale, cet tre collectif permanent support de droits,
ne se rencontre pas dans les Droits originellement africains. Mais le village, le lignage,
l'Etat ont des statuts varis et variables qui dcoulent des fonctions qu'ils assument.
La fonction de reproduction et de scurit du lignage l'emporte sur toute dfinition de
son tre. Les juristes veulent y voir tantt un ensemble gnalogique, tantt un groupe
rsidentiel. De telles dfinitions sont voues l'erreur, car la fonction passe toute
dfinition. Le lignage le plus strictement patrilinaire et virilocal agrge tous ceux qu'il
protge, parce qu'il les a accueillis, y compris des trangers, des maris vivant chez leurs
pouses et leurs enfants, des descendants par les femmes qui n'ont pas de patrilignage
parce que la dot n'a pas t verse ou bien qu'ils ont prfr le lignage de leur mre...
Ds lors que le lignage est concrtement dfini par sa fonction de reproduction et de
scurit, son tre abstrait ne peut se circonscrire avec prcision et les querelles de
spcialistes sur son caractre gnalogique, rsidentiel ou mixte sont vaines.

De mme, il serait vain de vouloir dfinir en soi l'tre de l'tat, tant

l'institutionnalisation durable et autonome du politique peut revtir de formes varies
rpondant toutes la mme fonction de cohrence. Dika Akwa nya Bonambela a
analys les cycles successifs au cours desquels l'tat s'actualise la faon de l'Empire
romain ou de l'tat occidental puis se potentialise : ce moment l'observateur tranger a
du mal le reconnatre dans un complexe de royaumes indissociables parce que
remplissant des fonctions complmentaires et lis par l'action de confrries spcialises
(par exemple dans les relations extrieures, la guerre, la police, la justice, le grand
commerce, etc.) chacune ayant son origine dans un des royaumes mais agissant par ses
affilis dans l'ensemble qu'ils constituent.

En Occident la fonction ne dfinit pas des tres, mais les champs ou comme on dit
aujourd'hui les espaces dans lesquels ils se situent et voluent : l'espace politique,
l'espace juridique et plus prcisment celui du Droit pnal, celui du Droit public, etc.
Les espaces peuvent aussi rester vides. Pour l'espace politique c'est le cas de toutes les
socits que les Occidentaux dcrivent comme sans tats parce qu'ils ne savent pas y
voir la fonction tatique l'uvre dans des complmentarits qui obligent la
cohrence et dans des institutions non centralises qui la mettent en uvre. De mme,
pour l'espace du Droit pnal que les Occidentaux imaginent vide l o il n'y a pas
d'institution tatique centralise exerant une fonction corrective, parce que
l'importance de cette fonction rgulatrice leur chappe lorsqu'elle est exerce par une
confrrie secrte ou par toute autre institution non centralise. Dans les Droits
originellement africains ces vides n'existent pas : le primat de la fonction sur l'tre
entrane la concidence des espaces et des tres, les tins et les autres produits par elle.

De mme que les personnes, les lignages et l'tat sont dfinis par les fonctions qu'ils
remplissent sans qu'on puisse les identifier un type dtermin, de mme les biens n'ont
ni existence ni valeur en soi : tout dpend de la fonction qu'ils remplissent. Toutes les
socits d'Afrique noire distinguent les biens d'usages courants de ceux d'usage
magique, talismans divers, vtements d'apparat, chaises de pouvoir, objets de
commandement, tambours royaux, etc., dont l'usage et le maniement sont rservs
certains personnages. Toutes les socits d'Afrique noire connaissent la dualit des
marchs : le march de jour o s'changent les biens d'usages courants et le march de
nuit o s'changent ou s'acquirent les biens d'usage magique. Et les mmes biens ont
des valeurs diffrentes selon qu'il s'agit de l'un ou l'autre march, le march de jour
tant d'ailleurs sujet certaines fluctuations en rapport avec l'offre et la demande, tandis
que les valeurs magiques , chappant donc l'homme, sont fixes.

Un mme bien peut donc avoir des valeurs diffrentes et sa transmission obir des
rgles diffrentes selon la fonction laquelle il est destin.

C'est encore la fonction qu'il convient de prendre en compte pour comprendre les
dmarches et les manifestations destines signaler les dysfonctionnements d'un groupe
ou d'une socit : ordalies aux multiples formes organises pour obtenir un signe,
maladie des hommes, des btes, de la terre, qui clate comme un signe accusatoire,
serments qui, mi-chemin des ordalies provoques pour avoir un signe et des maladies
qui imposent le leur, crent une situation dans laquelle un signe risque d'apparatre. On
ne saurait oublier que dans les Droits originellement africains la fonction ordalique
transforme l'instrument ordalique au point que la pierre doit flotter, le fer rouge
s'abstenir de brler et le piment de piquer.

Enfin, l'objet d'tude du juriste par excellence, la coutume ne peut tre considr
comme un ensemble normatif et autonome de rgles distinctes de celles qu'imposeraient
la morale, la religion ou les convenances. La coutume n'est pas un tre, comme serait un
corpus de lois : elle est la manire d'tre, de parler, d'agir qui permet chacun de
contribuer au mieux au maintien de le, cohsion du groupe. Il n'y a pas de rgles
proprement parler juridiques : mme dans les domaines vitaux qui dfinissent le Droit,
la coutume ne saurait tre isole de ce que nous appelons la morale, la religion ou les
convenances qui lui donnent une force suprieure pour remplir sa fonction. De plus
cette mme fonction de cohsion fait qu'on vite souvent d'invoquer la coutume : on fait
en sorte que les conflits n'aillent pas jusqu' un affrontement ouvert. Et lorsqu'on ne
peut faire autrement, on avance sur la voie de la solution, moins par rfrence des
rgles antrieurement arrtes que, cas par cas, conformment ce qu'on estime l'intrt
du groupe. l'application de la loi, on prfre la solution qui se dgage dans le ventre
du village . Aussi, la coutume, qui parat parfois trs ferme quand elle est nonce, se
rvle plus fluctuante quand on a connaissance de son application (il s'agit ici de son
application hors des tribunaux, dont l'action tend an contraire la figer). Elle n'est stable
que dans la mesure o cette stabilit est requise par sa fonction de cohsion.

C'est donc bien toujours la fonction qui prime l'tre et lui imprime des dterminations
varies, la diffrence des Droits occidentaux qui considrent qu'une fonction ne peut
tre remplie que par un tre indpendant d'elle. C'est aussi la fonction qui prime et
dtermine les rapports.

b) La fonction prime et dtermine les rapports

Les Droits originellement africains ne connaissent pas plus de rapports d'tres

indpendants des fonctions. Dterminant les tres, la fonction dtermine donc le rapport
entre les tres. On mesure ici la diffrence avec un certain structuralisme, qui tendrait
faire des rapports un absolu.

La division sexuelle est l'une des grandes divisions fonctionnelles des Droits
originellement africains : chaque socit reconnat une fonction paternelle et une
fonction maternelle distinctes (il n'y a pas de fonction parentale). Ces fonctions
dterminent des rapports paternels et maternels sur lesquels les juristes s'attardent
gnralement peu.

Dans les Droits originellement africains, les individus ont gnralement beaucoup plus
de pres et de mres (et corrlativement beaucoup moins d'oncles et de tantes) qu'en
Europe. Tous les frres du pre d'un individu sont aussi ses pres, toutes les surs de sa
mre sont aussi ses mres. Souvent le rapport paternel ou maternel est encore multipli :
les surs des pres sont des pres-femmes et les frres des mres des mres-hommes.
la limite dans certaines socits tous les parents par le pre sont des pres (hommes ou
femmes) et tous les parents par la mre sont des mres (hommes ou femmes). Il arrive
mme que les habitants du village d'origine du pre ou de son pre soient tous des
pres, tandis que ceux du village d'origine de la mre ou de sa mre sont tous des mres.

Il faut bien noter que la fonction de pre et celle de mre, variables d'une socit
l'autre, sont gnralement complmentaires : dans les socits patrilinaires les mres et
les parents maternels sont souvent un recours quand les pres et les parents paternels
n'apportent pas une scurit suffisante, dans les socits matrilinaires c'est plutt
l'inverse. Mais dans ce rapport paternel ou maternel, la ralit du sexe et l'inscription
dans une gnration antrieure sont moins importantes que la fonction : la plupart du
temps, c'est elle et non le sexe qui dtermine le rapport.

Du mme coup, elle dtermine les rapports de fraternit. Les enfants qui ont les mmes
pres ou les mmes mres sont tous frres et surs. Et comme les systmes parentaux
africains postulent plus de pres et de mres que les systmes europens, on y trouve
toujours plus de frres et plus de surs. Mais ces mots risquent de faire illusion, dans la
mesure o ils renvoient indistinctement au pre ou la mre. Les langues africaines
prfrent inclure le rapport de fraternit dans la fonction paternelle ou maternelle et dire
fils (ou filles) de mme pre ou fils (ou filles) de mme mre . L encore c'est la
fonction qui dtermine le rapport.

Il en va de mme dans le mariage. Sa fonction principale, la structuration de la socit

par l'alliance des lignages, ainsi que la fonction seconde de perptuation des lignages,
dterminent les rapports qui lient les poux et les lignages.

Ce primat de la fonction explique la frquence non ngligeable dans les Droits

originellement africains de mariages, sinon sans consentement des poux, du moins
sans un choix rciproque vritable : poux contraints par leurs lignages respectifs,
identit de l'poux ou de l'pouse cele, mme l'intress, parfois jusqu' la fin de la
crmonie, lvirat, sororat et mariage prfrentiels ne peuvent tre analyss comme
dans l'Occident chrtien, o l'accord des deux poux l'emporte de beaucoup sur l'effet
structurant du mariage, la structure atteindre, l'uniformit, tant plutt attendus de
l'Etat & du Droit.

un autre niveau, la fonction de structuration s'impose aux lignages eux-mmes. Le

devoir de structurer la socit laquelle on appartient fait que, consciemment ou non,
c'est au sein de l'ethnie, de ce qu' l'intrieur de l'ethnie les Occidentaux appellent
souvent tribu, ou du village ou groupe de villages, que se nouent par mariage les
alliances entre lignages. Rares sont les alliances interethniques, sauf cas exceptionnels
qui confirment qu'il s'agit encore de structurer la socit : mariages intgrant l'tranger,
mariages de lignages commerants assurant des allis aux diverses escales caravanires,
mariages politiques entre ethnie conqurante et populations conquises ou entre lignage
imprial et populations soumises, mariages de gens de castes pour qui le rattachement
une ethnie est moins important que la similitude de caste. Hors ces cas particuliers,
l'ethnie apparat souvent comme un ensemble de lignages lis par le droit et plus encore
le devoir d'inter-mariage.

Enfin, le primat de la fonction structurante du mariage par alliance entre lignages

ressort du caractre obligatoire de la dot. La remise d'une dot au lignage de la femme,
auquel elle sert souvent de nouvelles alliances (les biens dotaux, animaux, outils,
cauris, poudre d'or, etc. se diffrencient alors des autres biens en raison de leur fonction
particulire), est une institution quasi gnrale. Elle signifie que la socit n'est pas une
juxtaposition de matrilignages conservant les enfants qui y naissent, mais qu'elle se
structure par alliance entre lignages. Quand il n'y a pas de dot, c'est souvent que ceux
qui auraient d bnficier ont prfr se rserver le droit de recevoir les dots des filles
qui natront du mariage : l'alliance n'est que retarde. Lobligation d'alliance que
symbolise le versement d'une dot est si imprieuse qu'elle intervient mme l o on
l'attendrait le moins, dans le mariage par rapt : commenc par l'acte apparemment le
plus tranger la notion d'alliance, il n'aboutit en gnral que si l'auteur de l'enlvement
et son lignage obtiennent pardon et alliance concrtiss par l'acceptation d'une dot. Le
mariage par rapt introduit une certaine initiative des jeunes par rapport la dcision des
anciens dans le choix des allis, il ne va pas l'encontre de la fonction structurante du
mariage.

Paralllement la fonction de structuration, la fonction de la restructuration de la

socit dtermine frquemment de nouveaux rapports entre les individus et entre les
groupes.

Les juristes occidentaux spcialistes des Droits originellement africains ne se sont gure
intresss la restructuration de la socit que lorsqu'elle rsulte d'un rglement de
conflit. Mais il est d'autres formes qu'ils ne peuvent ngliger, mme si les classifications
europennes ne permettent pas de sentir de prime abord leur parent avec le rglement
des conflits : les crmonies priodiques de rnovation et le traitement des maladies par
exemple. La fte est d'ailleurs, comme la gurison, une rconciliation. On le sait depuis
longtemps pour la premire dont le caractre de remise en ordre est bien connu. Mais ce
n'est pas moins vrai pour la gurison. La maladie est presque toujours rvlatrice de
conflits cachs, entre anctres dans l'invisible, entre les anctres et le malade, entre ses
parents, avec eux ou avec ses voisins, etc.

Ces conflits, comme les fautes galement caches qui les ont causs ou aggravs,
doivent tre rendus publics. La dtermination de leurs au eurs, par le gurisseur ou par
l'aveu, entrane le pardon et dlivre le malade, assur de retrouver son autonomie par
rapport aux antagonistes et de pouvoir ainsi tre mieux intgr au lignage. Les rites
thrapeutiques, qui font toujours participer les parents, le village, les voisins, sans
compter les anctres et les gnies, sont entirement orients par leur fonction de
restructuration de la socit en dsordre.

Ce n'est pas trs diffrent du rglement des conflits au sens le plus habituel du terme,
lorsque le conflit clate. Cette prcision est importante, car la restructuration de la
socit est plus facile si le conflit est rsolu avant d'tre public. Celui qui s'estime ls
doit donc tout essayer pour y arriver. Certains signes conventionnels dposs par un
homme vol sur le chemin de celui qu'il souponne d'tre l'auteur du vol incitent
restituer discrtement l'objet du larcin de peur d'tre victime de malfices : le vol
rentrera dans son bien, mais sans avoir la preuve que le voleur est celui auquel il pensait
(le voleur peut tre autre et tre pass sur le chemin) et celui-ci le saura : on aura rpar
le tissu social avant qu'il ne soit vraiment dchir. Lorsque les parties au conflit sont
connues, par exemple lorsqu'une pouse fait retraite dans sa famille pour marquer son
opposition au traitement que lui inflige son mari, les parents, les amis, les voisins de ce
dernier et ceux de la femme feront tout leur possible pour viter la rupture dfinitive.

Quand le conflit se noue publiquement, la proccupation de restructurer la socit

commande les modalits de la solution. Pour rconcilier, il faut convaincre. Autant que
possible, on s'adressera un juge naturel connaissant d'autant mieux l'affaire et les
parties qu'il y est impliqu, le chef du lignage concern, le matre de la terre, celui de la
brousse ou des eaux, selon la nature du conflit (la question de la qualification est donc
particulirement importante). On peut aussi s'adresser un juge choisi en commun,
voire un passant qui accepte de tenter de rgler le conflit. Dans un cas comme dans
l'autre, il appartient au juge de convaincre les parties, car il faut restructurer la socit
de l'intrieur. Souvent quand un premier juge choue, on en cherche un deuxime, un
troisime ou plus. Une dcision impose -- il en faut parfois - ne constitue pas une
bonne restructuration de la socit. On a vu que la coutume elle-mme, qu'on invoquera
pour justifier la dcision cde devant cette finalit : c'est sa capacit restructurer le
groupe qui dtermine son emploi.

Qu'il s'agisse de fte, de gurison ou au sens plus classique du terme de rglement de

conflit, la fonction de restructuration de la socit est donc toujours au premier plan :
c'est elle qui dtermine les nouveaux rapports tablir entre les individus et les
modalits suivant lesquelles on y parvient.

Dernier exemple de primat de la fonction sur le rapport entre les tres : la

hirarchisation gnralise du monde en gnral et de toute socit en particulier.

Le monde animiste ne reoit pas sa cohrence d'un tre qui lui serait extrieur, Dieu
crateur ou Etat-Providence, et qui imposerait sa loi des tres gaux dans la
soumission. Il la trouve dans les rapports hirarchiques que la fonction de cohsion
impose aux tres qui le composent. Il n'existe que parce qu'il est ingalitaire.

Cette hirarchie s'ordonne autour de l'nergie qui anime l'univers ou, plus exactement,
des modalits selon lesquelles elle se distribue. L'invisible est suprieur au visible,
puisque les tres sont conus dans l'invisible avant d'apparatre dans le visible. Les
anctres sont suprieurs aux vivants puisqu'ils leur ont donn la vie, les anciens aux
plus jeunes : ainsi s'affirment l'autorit des morts et le pouvoir des anciens (encore que
la grontocratie ne soit pas absolue : le commandement peut revenir celui qui par ses
acquis initiatiques, scolaires, conomiques, etc., peut mettre en uvre plus d'nergie
que son frre an, son pre ou son oncle). Celui qui donne est suprieur celui qui
reoit. La terre donne la nourriture aux paysans qui la donnent aux gens de caste et de
ce fait leur sont suprieurs (mais en sens inverse le forgeron qui donne le fer et le
pouvoir qui lui est li y trouve une supriorit). Entre les lignages paysans, celui du
matre de la terre qui distribue l'accs la terre est suprieur ceux que le matre de la
terre autorise cultiver. Enfin, tout mari est l'oblig du lignage qui lui a donn femme et
par consquent enfants (mais le rapport peut se doubler d'un rapport inverse, par
exemple s'il accorde une de ses filles un parent du lignage de son pouse).

On voit par cet exemple l'tranget du rapport hirarchique animiste. Entre le donner et
le recevoir il n'y a pas compensation : celui qui donne et reoit est suprieur au
donataire et infrieur au donateur, mme si c'est le mme groupe ou le mme individu ;
et le groupe qui donne, par exemple, des pouses un groupe qui en donne un
troisime qui en donne un quatrime, peut fort bien tre hirarchiquement la fois
suprieur ce dernier par l'intermdiaire des deux autres et son infrieur si c'est de ce
quatrime qu'il reoit ses pouses. D'autre part le rapport hirarchique peut tre brouill
par l'insistance des morts s'incarner dans leurs descendants : l'enfant est l'infrieur de
son pre, mais d'un autre point de vue il est la rincarnation du grand-pre donc le
suprieur de son pre.

C'est que le rapport hirarchique n'exprime pas les positions respectives des tres
considrs mais l'origine des flux d'nergie que l'on reoit ou que l'on transmet. Faisant
apparatre la structure de l'univers, il permet de la respecter. Et c'est essentiel. Ignorer la
hirarchie, ce serait introduire le dsordre : il faut passer par le matre du lignage pour
atteindre celui du village et plus lointainement le roi , l'inverse celui-ci ne peut
commander directement ses sujets. Dans tout domaine, il y a donc une hirarchie qui
correspond la structure dynamique de l'univers et qui concourt au maintien de sa
cohrence. C'est cette fonction qui dtermine le caractre universel du principe
hirarchique et les modalits de son expression qui surprennent l'Occidental habitu
rechercher l'galit et tablir les rapports en considrant les tres et non les fonctions.

Mais il faut changer de mode de penser pour comprendre les Droits originellement
africains dans leur logique qui place la fonction avant les tres et leurs rapports. Cette
mme logique diffre de la ntre sur un autre point essentiel : au principe d'exclusion
des contraires elle substitue l'affirmation de l'union des contraires.

II LUNION DES CONTRAIRES

Le principe aristotlicien de l'exclusion des contraires imprgne avec une telle force la
pense occidentale, depuis huit sicles, qu'elle admet difficilement d'autres modes de
pense: on le voit bien pour la pense dialectique o la thse appelle l'antithse et toutes
deux la synthse qui, en dpit de l'autorit de Hegel et du succs de Marx, n'est pas
devenue le mode de penser habituel de l'Occident. En particulier les Droits occidentaux
visent essentiellement dlimiter de faon exclusive les domaines de comptence des
acteurs, individus ou personnes morales.

C'est que dans la pense occidentale, la cohrence du monde ne vient pas d'une
attraction rciproque de ses lments, mais des lois qui leurs sont imposes de
l'extrieur. Ayant cr le monde, le Dieu chrtien continue le crer chaque instant en
le gouvernant par ses lois et ses dcrets. L'tat, son avatar laque, gouverne
semblablement par ses lois et ses dcrets la socit des hommes, tandis que la Nature,
autre avatar de Dieu, impose ses lois, les lois de la nature , l'ensemble de l'univers
(si les corps s'attirent, ce n'est pas spontanment, mais par l'effet d'une loi qui leur est
impose, la loi de la gravitation universelle). La pense scientifique occidentale est si
marque par la conviction que tout ce qui existe est gouvern par des lois imposes de
l'extrieur qu'elle se consacre quasi exclusivement la dcouverte de ces lois. lois de la
matire et de la vie dans les sciences dites exactes, lois de J'esprit et de la vie en
commun dans les sciences humaines et sociales. Ce gouvernement de l'extrieur ne peut
organiser le monde qu'en assignant chaque tre une place clairement dfinie et
exclusive des autres. Tel est bien l'objet de la plupart des lgislations occidentales : elles
dlimitent des domaines de comptence autant que possible exclusifs.

On est ici l'antipode de la pense animiste pour qui la cohsion du monde ne lui vient
pas de l'extrieur mais d'un mouvement interne de diffrenciation aboutissant l'union
des contraires. L'opposition ressort l'vidence du rapprochement de deux mythes qui
rapportent la fondation de la socit : Rousseau l'imagine reposant sur un contrat pass
entre des individus strictement semblables et qui, pour la maintenir doivent
immdiatement instaurer un pouvoir extrieur, celui de ]'tat ; des Bambara exposent
l'inverse qu'avant de fonder un village, deux frres, individus aussi semblables que
possible, durent se diffrencier professionnellement, s'engageant en leur nom et au nom
de leurs descendants, l'un cultiver la terre, l'autre travailler le mtal. Dans le premier
cas la socit exclut les contraires, dans le second elle les inclut : pour les Bambara il
n'y a socit que l o les diffrences imposent la solidarit.

De mme, les cosmogonies animistes d'Afrique noire ne font jamais appel un Dieu
antrieur et extrieur sa cration. Il y a eu cration, mais prcde d'un chaos qui
mlait en lui ce qui devait devenir la divinit et ce qui devait devenir le monde. Par des
diffrenciations progressives, gnratrices de complmentarits et donc d'exigences
d'unit, la divinit devait apparatre dans des manifestations varies, souvent
interprtes par les Europens comme autant de dieux diffrents. Ces manifestations de
la divinit avaient aid la matire se diversifier et l'homme natre. son tour
l'homme a donn naissance des peuples, des pays, des villages, des lignages, des
foyers, etc., se distinguant de plus en plus avec les temps. Aussi, plus la matire est
diverse et plus les hommes se diffrencient, plus grande est l'exigence de cohrence de
l'ensemble.

Les mythes de fondation de villages ou de l'univers, rvlent donc une mme vision des
forces l'uvre dans le monde. Cette vision, qu'on retrouve dans les Droits
originellement africains, se caractrise en trois termes :

- spontanit du mouvement - diffrenciation progressive - conjonction des diffrences.

a) La spontanit du mouvement

La pense animiste est une pense foncirement libertaire : elle refuse la contrainte
comme explication gnrale du mouvement, elle l'attribue au dynamisme interne de
l'univers et de chacun de ces lments. Ce primat de la spontanit sur la contrainte
marque profondment les Droits originellement africains.

D'abord dans la dfinition mme du Droit. Si les administrateurs, les juristes et les
ethnologues occidentaux ont pu rdiger des coutumiers en pensant, la faon des
Facults europennes, que le Droit tait constitu de rgles susceptibles d'tre imposes
par la contrainte aux individus, ils ont donn une fausse image de ce Droit. Le Droit
n'est ni un ensemble de rgles, ni un comportement conforme des rgles. Il est une
manire d'tre, d'agir, de penser en fonction de la socit et de l'univers, reconnue juste
par la communaut et dont l'expression ne saurait tre formule l'avance avec une
valeur absolue. S'il y a des rgles qu'on peut formuler et qu'on formule d'ailleurs
volontiers quand le chercheur occidental le demande, ce ne sont pas des rgles
l'europenne, mais plutt des guides qui aideront dgager dans chaque cas particulier
la solution droite. La dignit de l'homme lui interdit d'tre l'esclave d'une rgle, elle
exige qu'il engage sa pleine responsabilit dans les dcisions qu'il prend.

De l l'importance capitale de l'ducation et sa nature initiatique. Il n'y a pas de savoirs

extrieurs l'homme que des manuels et des instituteurs ,aideraient acqurir. Les
vrits ne constituent pas des corpus qui existeraient indpendamment de lui. Elles
doivent tre vcues et de ce fait ne peuvent tre que progressivement dcouvertes par
chacun.
De l, aussi, la diffrence profonde entre l'tat europen et ltat traditionnel en
Afrique. Le premier est conu, comme on a vu, l'image du Dieu crateur, extrieur
sa cration : il gouverne la socit par ses lois et assure ainsi sa cohrence. Ce
gouvernement de l'extrieur par le Droit ne rpond pas la vision animiste du monde.
Tandis qu'en Europe, l'tat assume de plus en plus de responsabilits qui en font
vritablement un tat-Providence, dans les socits africaines traditionnelles chaque
individu ou chaque groupe devait sa place se gouverner lui-mme: l'tat ne peut ni
dcider pour lui, ni le dcharger de sa responsabilit. Mme lorsqu'il se prsente sous sa
forme la plus visible, la plus puissante, l'tat n'exerce que les comptences limites,
militaires, diplomatiques, justicires, conomiques ou fiscales, indispensables sa
fonction : matre de la production et du commerce du sel ou de l'or, par exemple, il
n'intervient pas dans ceux des autres produits ; juge naturel des crimes le concernant
(qui peuvent d'ailleurs aller jusqu' tout acte de sorcellerie), il n'intervient pas dans les
autres causes ; plus gnralement l'tat intervient peu dans la vie des lignages et des
villages qui dsignent leurs chefs, dcident de leurs alliances et rglent leurs conflits en
dehors de lui ; leurs coutumes lui chappent.

Quant au rglement des conflits, dont on a vu les modalits crmonielles,

thrapeutiques ou juridictionnelles, il s'inscrit dans le mme refus de fonder la
cohrence de la socit sur la puissance d'une autorit extrieure. Il faut persuader,
convaincre, concilier et rconcilier.

Tous les exemples opposent ainsi les Droits occidentaux aux Droits originellement
africains. Les uns et les autres expriment la structure idale de la socit, mais ceux-l
l'imposent en quelque sorte de l'extrieur, alors que ceux-ci ne le font pas.

En Afrique la cohrence vient de l'intrieur, de l'nergie qui anime le monde. En effet

cette nergie qui en produit les lments, les produits diffrents, donc incomplets et ne
pouvant se reproduire sans faire appel les uns aux autres.

b) La diffrenciation progressive

Loin de viser lgalit ou luniformit comme les Droits occidentaux, les Droits
originellement africains semblent s'en dfier. galit et uniformit sont dangereuses
pour la socit : la crainte souvent suscite par la naissance de jumeaux en est un
tmoignage. Ingalit et diversit sont au contraire des facteurs de cohsion sociale,
chacun ayant besoin de l'autre pour ce qu'il n'a pas.

Les mythes ne dcrivent pas la cration comme le passage du nant l'tre, mais
comme celui de l'indistinct au diffrenci. . Le paysage juridique est donc radicalement
diffrent de celui de pays comme la Belgique ou la France : l'uniformit en est exclue.

La diversit caractrise le temps. Il y a des jours pour certains actes juridiques et

dautres o ils sont interdits, des jours pour la justice et dautres o elle est impossible,
des heures avec chacune sa personnalit diffrente. Il y a surtout le jour et la nuit : on l'a
vu pour le march du jour, celui des biens courants et le march de la nuit, celui des
biens magiques ; mais il y a aussi les socits qui agissent le jour et celles qui agissent
la nuit, les conseils du jour et les conseils de la nuit, la justice du jour et celle de la nuit,
des royauts solaires et des royauts lunaires et parfois comme Porto-Novo un roi du
jour et un roi de la nuit.

La diversit caractrise aussi l'espace qui se diversifie et s'articule en zones de nature,

parce que de fonction diffrentes : espaces habits, espaces cultivs, brousses et forts
appropries, brousses et forts lointaines, parcours de troupeaux, bois sacrs, eaux
sacres, lieux de culte, etc. Des matrises diffrentes et par consquent des justices
diffrentes s'exercent sur les uns et les autres, des nergies diffrentes y circulent.

C'est que la diversit caractrise aussi le pouvoir. Dans les droits originellement
africains, il n'y a pas un pouvoir, mais des pouvoirs distincts. Ces pouvoirs sont de
nature diffrente : pouvoir sur les hommes du chef de

lignage ou de village, pouvoir du matre de la terre ou du matre de la pluie, du matre

des eaux, du matre de la brousse ou de la fort, du matre du mtal, du matre de
l'invisible, etc. Et tous ces pouvoirs ayant des fonctions diffrentes sont
interdpendants. Chacun a besoin des autres : que pourrait le chef du village auquel
s'opposerait le matre de la terre ou dans un pays de pche le matre de la mer ? La
diffrenciation des pouvoirs protge du despotisme de l'un d'eux sur lesquels tous
s'exercent. cette diversification des pouvoirs rpond d'ailleurs une diffrenciation des
groupes sociaux.
Le mythe bambara, rsum ci-dessus, rappelle qu'on ne peut fonder une socit que sur
la diffrence : il faut que les membres d'un mme lignage, trop semblables par
dfinition, dcident de se diffrencier en restreignant leurs activits, l'un se consacrant
la forge, l'autre la culture, pour que puisse natre un village. Le parental entretient la
similitude, le politique ne nait pas du contrat social qui le confirmerait mais de la
diffrenciation sociale qui cre un ordre de rapports radicalement diffrents. La
diffrence n'est pas seulement entre paysans et gens de mtiers, mais aussi entre les
lignages de pouvoir et les autres. un niveau plus restreint elle est entre les lignages
d'une mme catgorie, par exemple les lignages paysans que tout pousse normalement
se distinguer les uns des autres par des activits, des cultes, des comportements propres
chacun. Tous ces exemples sont synchroniques. Mais la diffrenciation est galement
diachronique.

C'est le cas de la diffrenciation entre l'invisible et le visible. Ce qui se joue dans le

visible rsulte gnralement de ce qui s'est jou au pralable dans l'invisible. On
pourrait dire que tout est conu dans celui-ci avant d'apparatre dans celui-l. Mais il ne
s'agit pas d'une simple duplication. Uinvisible, plus vrai que le visible parce que proche
de l'nergie fondamentale de l'univers, est aussi plus riche : tout ce qui s'y passe ne se
traduit pas forcment dans le visible. En tout cas les Droits originellement africains font
la plus grande part l'invisible : les luttes qui s'y droulent, notamment entre groupes
d'anctres morts, psent lourdement sur les faits et gestes des vivants.

Tout homme est appel fonder un foyer qui deviendra peut-tre un lignage, lequel sera
alors diffrenci en plusieurs foyers. Tout lignage est appel devenir avec les
gnrations un peuple qui sera alors diffrenci en lignages. Tout peuple peut devenir
un ensemble de peuples constitutifs d'un empire ou d'un continent. Le temps ne pousse
pas la reproduction, comme le disent les sociologues occidentaux, mais la
diffrenciation.

Enfin, tout donataire doit se diffrencier du donateur. Nul ne possde rien qu'il n'ait reu
et pour tre libre l'gard de l'auteur, il faut lui offrir quelque chose. Tout don entrane
un contre-don, qui peut tre lui-mme un vritable don entranant son tour un autre
contre-don. Les enfants sont un don de Dieu que, dans beaucoup de socits, les
lignages ne possdent yraiment qu'aprs avoir restitu la terre le cordon ombilical et le
placenta. A la terre aussi, il convient d'offrir pour ' pouvoir en disposer les prmices des
rcoltes et un peu de la boisson ou de la nourriture que l'on va consommer. De mme,
l'adolescent ne disposera-t-il librement de la facult de procration que Dieu lui a
accorde qu'aprs lui avoir sacrifi son prpuce et ne pourra-t-il recevoir une pouse
que s'il verse une dot au lignage qui la lui accordera. Il faut se diffrencier du donateur.

Encore peut-on interprter autrement la circoncision (mais comme les prcautions, deux
explications valent mieux qu'une). L'homme doit pour suivre luvre de diffrenciation
de l'univers, la grande diffrenciation, aprs celle de l'invisible et du visible, est sans
doute celle des hommes et des femmes. Mais elle est inacheve : il reste quelque chose
de fminin en l'homme et de masculin en la femme dont la circoncision et l o elle se
pratique l'excision les dlivrent dfinitivement.

Ainsi, l'nergie qui circule en chaque tre conduit une diffrenciation de plus en plus
pousse. Mais cela mme les rend solidaires et, l'exemple de la diffrenciation sexuelle
le montre clairement, les pousse se rapprocher les uns des autres. Les tres ne se
sparent que pour mieux se conjoindre.

c) La conjonction des diffrences

La conjonction des diffrences semble le but ultime de la diffrenciation que nous

venons de voir l'uvre, comme si l'univers devait passer par l'incohrence pour
atteindre la cohrence. Et peut-tre n'y a-t-il pas d'autre voie quand on carte la
possibilit d'une cohrence impose de l'extrieur. Les forces de cohsion doivent donc
tre au moins aussi puissantes que celles qui aboutissent la diffrenciation.

C'est le cas de la tendance des lignages constituer des communauts sous des formes
trs diverses. Ce processus de communautarisation est partout l'uvre dans les Droits
originellement africains, la fois rel et idologique.

Le mariage en est l'exemple le plus connu. Il tablit ou ravive des liens entre les
lignages d'une mme ethnie, d'un mme groupe de villages, voire d'un mme village. La
terre est un autre exemple : les liens de voisinage sont autre chose qu'une simple
juxtaposition de cultivateurs ou d'habitants puisqu'ils les inscrivent souvent dans un
mme systme social autour du matre de la terre qui est leur intermdiaire unique
J'gard des puissances invisibles contrlant le lieu sur lequel ils sont installs.
Mais le plus significatif de la tendance la communautarisation c'est la combinaison du
mariage et de la terre. Par exemple les hommes d'un mme patrilignage dans une
socit uxorilocale sont rapidement obligs de vivre loin des terres de leurs anctres,
moins qu'une coutume de mariages prfrentiels ne permette ceux qui sont ns hors de
ces terres d'y revenir en pousant leur cousine croise. Par exemple encore, un
matrilignage matre de la terre accorde ses filles en mariage aux patrilignages autoriss
cultiver son domaine, crant ainsi une communaut la fois gnalogique et
rsidentielle.

la limite, le dsir de constituer une communaut est si fort que l'on agrge sinon les
trangers, installs et maris au sein du groupe, du moins leurs enfants au regard
desquels le mariage a cr d'indiscutables liens gnalogiques.

D'ailleurs la gnalogie rpond plus une exigence de classement qu' un besoin de

retrouver un pass rel. On discute de beaucoup de choses sous l'arbre palabre d'un
village africain, mais les discussions les plus frquentes et les plus animes portent sur
les gnalogies : il n'y a pas de raison de penser qu'il en tait autrement autrefois. On
voque ainsi les fondateurs de villages, les meneurs de groupes en dplacement, les
anctres communs et peu peu on voit se dessiner une carte parentale des villages, des
ethnies et des peuples faisant ressortir le degr de proximit ou d'loignement de chacun
par rapport aux autres. Lorsque la gnalogie remonte assez haut, les blancs eux-mmes
trouvent leur ancrage. Ainsi, loin de tout support rel, la gnalogie l'tat pur continue
remplir sa fonction de classement des individus, des groupes et des peuples.

Mais il n'y a pas que la parent et la terre pour crer ou justifier la conscience
communautaire. C'est aussi l'effet de nombreuses institutions collectives : cultes
communs aux lignages de la communaut, chasses collectives, activits pastorales
collectives, ducation collective des adolescents, regroupement des individus par classe
d'ge, socits initiatiques, march priodique (les marchs sont des lieux de vie
publique trs importants pour le juriste en raison des annonces qui y sont proclames et
parfois des actes qui y sont accomplis notamment en matire de chtiments), etc. tout
concourt faire de la socit une conjonction de diffrences.

L'tat n'en diffre que par l'importance des nergies mises en uvre. Mais lui aussi
remplit sa fonction de cohrence en conjuguant des diffrences. Cela apparat
particulirement dans les priodes o les institutions tatiques semblent se dissoudre.
Un observateur attentif constate alors que l'tat, s'il n'est pas en acte, demeure en
puissance dans des institutions diverses, royaumes et confrries par exemple, dont la
conjonction remplit la fonction tatique de cohrence.

Le schma selon lequel tout tre est une conjonction de diffrences ne s'applique pas
seulement la socit et ]'tat, mais tout aussi bien au monde, Dieu et l'individu. Il
est banal de rappeler que la personne humaine est toujours complexe, conjuguant un
certain nombre d'lments, quatre, huit, trente-trois, quarante-deux, voire soixante-six
selon les traditions. Ces lments sont donns. Que pse et mme que signifie la volont
individuelle en face d'eux ? La question montre combien la notion de dlit dans les
Droits originellement africains est loigne de la ntre : lorsque l'tre n'est ni
conscience ni volont, mais nud de rseaux qui par ailleurs lui chappent, le dlit
cesse d'tre l'acte voulu par le coupable pour devenir l'effet parfois inconscient de
l'existence de son auteur.

chaque socit, ses modes de vie, sa logique de pense et par consquent son Droit.
Les socits traditionnelles d'Afrique ne font pas exception. Affirmant le primat de la
fonction sur l'tre et cherchant la voie de leur cohrence non dans la soumission des
forces externes mais dans l'usage de leur nergie propre pour se diffrencier en vue de
s'unir, ces socits traditionnelles ont vcu des Droits dont seule la comprhension de
cette logique donne la clef.

Il faut la patience du troisime joueur de belote et se faire enseigner les rgles du jeu
pour comprendre. Qui ne le ferait pas ne pourrait pas analyser le drame actuel des
socits d'Afrique noire auxquelles on propose (il serait plus exact de dire : on impose)
d'autres rgles de jeu.

Ces nouvelles rgles, celles du Droit musulman et celles des Droits occidentaux, se
rattachent une autre logique, la logique des socits abrahamiques et aristotliciennes.

Pour les religions issues d'Abraham, rien de plus normal que la soumission un pouvoir
et des rgles extrieures, celle de Dieu en Islam, celle de l'tat occidental. Le Droit est
considr comme une partie de la Rvlation : que le Dieu musulman soit
historiquement une construction humaine de deux sicles postrieure au Prophte n'y
change rien ; les fidles, inconsciemment, rapportent la sharia au Coran. Que le Droit
occidental soit celui de l'tat n'y change rien non plus ' l'tat lui-mme est sacralis et
Domat exprimait bien la rvrence des juristes envers le droit romain, source du ntre,
quand il crivait que le Droit avait t rvl par Dieu aux Romains comme la religion
aux Hbreux. Il est donc normal de s'en remettre Dieu ou l'tat et au Droit ou
comme on dit au Plan de dveloppement du soin de prparer l'avenir. Comment plier
cette conception dresponsabilisante l'homme animiste qui a toujours assum son avenir
lui-mme, sans s'en remettre une autorit extrieure ?

Pour la pense aristotlicienne, il est normal de fonder toute socit sur les individus,
seule ralit existante et de la crer au moyen de lois uniformisantes. Comment croire
qu'elles puissent tre acceptes quand l'animiste voit dans l'uniformit la mort et la
division ?

Quand on a compris la logique des Droits originellement africains, on ne peut s'tonner

des rsistances opposes l'excution de plans et de lois J'laboration desquels les
populations n'ont pas t associes et que les tats, autorits extrieures en Afrique plus
encore qu'ailleurs, voudraient nanmoins imposer.

Comprendre la contradiction des logiques en prsence ne suffit certes pas rsoudre les
problmes poss par leur rencontre, mais qui nglige de la comprendre, l'instar des
deux premiers joueurs de belote, peut tre assur de l'chec.

Il faut donc faire l'effort ncessaire, en se rappelant que pour comprendre les Droits
originellement africains il ne suffit pas de les penser autres : il faut penser autrement.