D ERECHO

DMINISTRATIVO Y SISTEMAS
A
DE REGULACIN

Ponencias del Seminario realizado en la ciudad de La Paz

del 22 al 24 de junio de 1999 con el auspicio de:

1 I NSTITUTO

11 J DE GOBERNABILIDAD

Superintendencia de Recursos Jerrqu icos

Derechos Reservados. Copyright 1999,
Superintendencia de Recursos Jerrquicos de Bolivia

Depsito Legal N4-1-1008-99

Impreso en Bolivia
INDICE "DERECHO ADMINISTRATIVO Y SISTEMAS DE REGULACIN"

5 PROLOGO:

12 INAUGURACION DEL SEMINARIO:

Gral. Hugo Banzer Surez
PRESIDENTE DE BOLIVIA

22 CLAUSURA DEL SEMINARIO:

Hugo Carvajal Donoso
PRESIDENTE DE LA CMARA DE DIPUTADOS DE BOLIVIA

EXPOSITORES DEL SEMINARIO:

29 DERECHO ADMINISTRATIVO Y ESTADO DE DERECHO

30 Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa
FUNCIONARIO DEL PARLAMENTO ESPAOL
50 Julia Company Sanus
PROFESORA DE LA UNIVERSIDAD DE VALENCIA-ESPAA
68 Pablo Dermizaky Peredo
PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA
89 GOBERNABILIDAD Y SISTEMAS DE REGULACION
90 Joan Prats Catal
DIRECTOR DEL INSTITUTO INTERNACIONAL DE GOBERNABILIDAD (IIG-PNUD)
138 Arturo Nuez del Prado
ECONOMISTA INVITADO DE LA CORPORACION ANDINA DE FOMENTO (CAF)
148 Claude Bess Arze
SUPERINTENDENTE GENERAL DEL SIRESE
162 Flavio Machicado Saravia
SUPERINTENDENTE DE RECURSOS JERARQUICOS DE BOLIVIA
179 DERECHO Y PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
1 80 Alberto Solares Gait
INTENDENTE LEGAL - SRJ
206 Alfredo Arce Carpio
CONSULTOR
226 Fernando Carrillo Florez
FUNCIONAR IO DEL BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO (BID)
242 Eduardo Rodriguez Veltz
MINISTRO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE BOLMA
260 ASISTENTES AL SEMINARIO
PROLOGO
Nuestro Reconocimiento:

La Superintendencia de Recursos Jerrquicos, con el deseo de contribuir

al mejor conocimiento y comprensin de las profundas transformaciones
institucionales que se estn produciendo en nuestro pas, ha llevado a
cabo un Seminario para tratar importantes temas relativos al Derecho
Administrativo y al Sistema Regulatorio, al mismo tiempo de hacer conocer
los avances que, en estas materias, se estn dando en el mbito mundial.

En especial, se puso nfasis en el anlisis de las modernas corrientes

doctrinales del Derecho Administrativo y de sus procedimientos que,
como parte del Derecho Pblico, son factores imprescindibles para
construir un Estado de Derecho.

Para este primer esfuerzo, hemos contado con la invalorable cooperacin

recibida del Instituto Internacional de Gobernabilidad de Barcelona y del
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, que han permitido la
presencia de notables expertos internacionales en el tema. De igual
manera, contamos con la participacin del Presidente del Tribunal
Constitucional, de un Ministro de la Corte Suprema de Justicia y de un
Miembro del Consejo de la Judicatura, quienes aceptaron nuestra
invitacin como una muestra de simpata y de adhesin personal a esta
iniciativa.

De igual manera y en el mismo sentido que el anterior, participaron

autoridades del sistema regulatorio nacional y conferencistas
especializados, otorgndole a este evento mayor brillo y principalmente
reforzando el mensaje que queramos dar a la opinin pblica en gen-
eral, sobre la importancia que tiene para nuestro pas una mayor aplicacin
del Derecho Administrativo, as como la comprensin del sistema
regulatorio, para lo cual, los medios de comunicacin tampoco
escatimaron su estimable concurso.

En la parte inaugural, se transmiti el mensaje de su Excelencia el

Presidente de la Repblica General Hugo Banzer Surez, quien
encomend su lectura al Seor Ministro de la Presidencia, Dr. Franz
Ondarza Linares. En la clausura, se tuvo la presencia del Presidente de la
 Honorable Cmara de Diputados, Lic. Hugo Carvajal, quin tambin
pronunci un mensaje a nombre de ese importante Poder del Estado.

Asistieron a este seminario cerca de medio millar de concurrentes, entre

los que se contaron servidores pblicos, profesionales y estudiantes,
quienes representaron con brillo a sus entidades, tanto privadas como
pblicas, como demostracin palpable del inters que despert el tema
tratado, no slo desde un punto de vista analtico, sino tambin de su
puesta en prctica, que adems de constituir un largo proceso, resulta
un imperativo para seguir avanzando en la senda de la democracia.

Hemos querido plasmar en el presente libro, todas las intervenciones

que tuvieron lugar como testimonio del esfuerzo que constituy llevar
adelante este Seminario, esperando que sea til al pblico lector como
fuente de consulta y renovacin. Si ese es el resultado, estaremos
satisfechos.

Continuaremos con nuestra tarea de difusin, por considerar que es

una obligacin de todos, en especial de las autoridades, contribuir al
permanente objetivo y esfuerzo para impulsar el desarrollo progresivo
de un Estado de Derecho.

La Evolucin del Derecho Administrativo

En el Seminario se han hecho muchas manifestaciones de valiosos

criterios que nos han recordado especialmente las diversas fases de la
evolucin del Derecho Administrativo en los ltimos 200 aos, que tienen
relacin incluso con las revoluciones francesa y americana, cuando nacen
las primeras normas administrativas para reemplazar las decisiones de
los autcratas, tan abundantes en perodos recientes de la historia.

Hemos recordado de esta manera, que debido a la evolucin de las

instituciones, el Poder omnmodo que se ejerca en el pasado est
sometindose paulatinamente al Derecho, a travs de la adopcin de
un conjunto de principios, reglas y tcnicas, para lograr que ste no acte
sin lmite, que no sea absoluto, arbitrario, al margen de la Ley, y menos
por encima de sta.
En el transcurso del tiempo, los ciudadanos y con mayor razn en las
sociedades maduras, han logrado gradualmente contar con los
instrumentos necesarios, para que el Poder sea sometido a reglas y a
lmites que eviten un ejercicio prepotente e ilimitado.

Los conferencistas nos han mostrado la evolucin de esas normas que

han ido constituyndose en lo que denominamos como Derecho
Administrativo, actualmente pilar inexcusable e imprescindible del Estado
de Derecho, lo que significa que un Estado moderno no solamente debe
tener capacidad suficiente para garantizar los derechos de la ciudadana,
sino tambin de realizar con eficiencia los requerimientos de los intereses
colectivos.

Se analiz el cambio histrico sustantivo y bsico que se dio en el pasado,

en la relacin de las personas con los gobernantes que ejercan el Poder,
es decir entre el sbdito y el monarca que personificaba el Estado,
pasando a una relacin entre sujetos de derecho: uno, que ejercita el
Poder al que se llama "Administracin", con otro sujeto de derecho que
se llama "Administrado".

En esta relacin, el viejo "Poder" omnipotente, se ha convertido en la

Administracin Pblica; ya no dotado de privilegios y prerrogativas sino
de un concepto moderno como es el de la "potestad". De este modo el
poder actuara all donde la norma se lo permite, donde le concede
potestades jurdicas, por lo cual qued claramente establecido que la
Administracin Pblica, est organizada y habilitada solamente para
actuar cuando la Ley se lo permite en forma predeterminada.

Nuestros expositores tambin nos han recordado que para que funcione
un Estado de Derecho tiene que haber un marco estable de regulacin
que slo puede proporcionarlo, cuando las relaciones entre los diferentes
actores sociales, se dan dentro de la situacin anteriormente descrita. O
sea que se producen relaciones de Derecho.

Lo que adems implica una mayor posibilidad de crear las condiciones

de seguridad y de previsibilidad en las conductas tanto del administrador
como del administrado. El ideal de establecer reglas de juego claras y
permanentes, es otro componente importante del Derecho
Administrativo y no por obvio, debemos dejar de recordarlo.
A lo precedentemente sealado, otro principio indispensable que hay
que mencionar es el de la legalidad, consistente en una serie de tcnicas
que posibilitan el trnsito de la pura prerrogativa, propia del autoritarismo,
a una situacin de relacin jurdica, en la que si bien el Poder del Estado
no desaparece, su ejercicio se delimita en el crculo jurdico que el
Derecho le proporciona.

Finalmente, se nos reiter que otro factor importante para construir un

Estado de Derecho, es la plena existencia de la divisin de Poderes, que
tienen sus propias competencias y responsabilidades, cuyo ejercicio
permite adems establecer los pesos y contrapesos que requiere una
sociedad en la medida que sta se desarrolla.

En cuanto a los procedimientos, los expositores recordaron que al existir

instancias definidas en los Recursos Administrativos, el ideal se alcanzar
cuando el ciudadano tenga la certidumbre de recibir una respuesta
oportuna frente a sus requerimientos ante la Administracin, sin tener
que soportar la viciosa prctica de la retardacin de justicia, que constituye
su propia negacin.

La aplicacin del Derecho Administrativo y de sus principios, no ha sido

un proceso sencillo, dndose lugar a una ardua lucha para atenuar las
inmunidades que tena el Poder, por eso hay que estar plenamente
conscientes que no hay frmulas mgicas para resolver las dificultades
que se deben superar para organizar un sistema de defensa administrativa
y judicial de los derechos, los cuales adems, se adecuan segn las
circunstancias por las que atraviesa cada pas.

Otro elemento que ha sido resaltado en torno a este tema, es que la

Administracin ya no debe cumplir nicamente el papel de resguardar
el orden pblico para proteger los intereses del viejo rgimen como en
el pasado, sino que debe tender a romper las desigualdades que existen
en una sociedad, proporcionando a los ciudadanos lo que
individualmente no pueden lograr por si mismos, en cuya circunstancia
el Derecho Administrativo se constituye en un servicio pblico,
modernizndose de esta forma sus objetivos.
El Estado Regulador como factor de Gobernabilidad

Con estos antecedentes de la evolucin del Derecho Administrativo, en

el Seminario se desarrollaron conceptos relacionados con la
gobernabilidad y su vinculacin con los Sistemas de Regulacin, como
respuesta a la transferencia al sector privado de funciones que tena el
Estado, como producto de la desregulacin de la economa y del
mercado, que no es un fenmeno meramente tcnico, sino que afecta
la actitud, la mentalidad y hasta los paradigmas de la sociedad.

Sin embargo, la aplicacin de una economa desregulada de mercado,

requiere de cambios de orden jurdico, as como de un amplio desarrollo
institucional y normativo, tal como ocurre en las economas modernas.
Asimismo, ante diversos factores como las imperfecciones del mercado,
la necesidad de precautelar sostenidamente los recursos naturales
renovables y el ahorro ae la socieaaa, surge la imperiosa r iecesiaaa ce
la actividad reguladora del Estado, puesto que, el mercado por si solo es
incapaz de resolver los complejos problemas de la sociedad global, ya
que el crecimiento econmico y la equidad no siempre van de la mano.

La circunstancia descrita, para generar las condiciones que hagan factible

la gobernabilidad (que la ley se cumpla), demanda como nunca, que el
Estado y la Sociedad lleguen a consensos mnimos. En consecuencia, el
Estado regulador, es parte esencial de este modelo, donde los regulados
participarn proactivamente en su desarrollo y normatividad, demarcando
claramente las potestades del Poder como regulador y los derechos
ciudadanos como regulados.

En el anlisis de esta temtica, los trabajos presentados, concluyen con

la manifestacin de un ideal, que es la bsqueda del bien comn como
objetivo de toda sociedad que puede ser logrado en un Estado de
Derecho, contando para ello con el Derecho Administrativo, como un
elemento clave de la gobernabilidad, puesto que sus normas definen
gran parte de la capacidad del Estado y de la Sociedad para responder
adecuada y oportunamente los desafos que genera la globalizacin e
internacionalizacin de la economa.
El Derecho Administrativo en Bolivia
Existe en Bolivia un Derecho Administrativo, pero todava dbil e incipiente,
sin un desarrollo sistemtico, uniforme u orgnico. Este presenta, al
contrario, manifestaciones aisladas, parciales y dispersas. Sin embargo,
como el desarrollo de esta disciplina jurdica es inherente a todo el
Derecho, responde a la realidad a la cual est destinado. En nuestro pas
el desarrollo institucional y administrativo todava es limitado.

Una economa primaria, una poblacin y un territorio en su mayor parte

marginados de la vida nacional, no constituyen un escenario propicio
para el desarrollo de una administracin slida y moderna y,
consecuentemente, de un Derecho Administrativo que implique
conciencia y madurez jurdica.

Por lo tanto, el problema no radica tanto en la ausencia de normas como

en la falta de su cumplimiento. Y este es un problema que afecta a casi
todo nuestro sistema jurdico.

No obstante, actualmente se vislumbra un proceso de evolucin del

Derecho Administrativo, paralelo y como resultado de las nuevas
concepciones econmicas y del cambio institucional. En los medios
institucionales, polticos y acadmicos, cobra cada vez ms fuerza el
inters y la preocupacin por temas como la reforma y modernizacin
del Estado, la simplificacin administrativa, la gerencia pblica, la eficiencia
y transparencia de la funcin pblica, el mejoramiento de los servicios
pblicos, el limitar el poder discrecional de la Administracin, el
cumplimiento de la ley y de los procedimientos establecidos.

En fin, se vislumbra la necesidad de un cambio cualitativo en la conducta

del Estado y de la sociedad que no puede derivar sino en la consolidacin
de un Estado de Derecho, como el primer ordenador de la vida nacional.

En el rea de los Sistemas de Regulacin se han dado avances

significativos, particularmente en materia de servicios pblicos y de las
actividades financieras, habindose desarrollado un conjunto de
principios, normas generales y sectoriales, as como un procedimiento
uniforme, todo lo cual est dando lugar a la presencia en el pas de un
novsimo desarrollo jurdico: El Derecho Regulatorio.
Palabras Finales

Esperamos que esta primera publicacin sea de utilidad a nuestros

lectores y un aporte al desarrollo del Derecho Administrativo. Los temas
tratados en el Seminario celebrado en la ciudad de La Paz entre le 22 y
24 de junio de 1999, concitaron un gran inters pblico, constituyndose
en una base terica y prctica para abrir un debate nacional. Sin em-
bargo, consideramos que tambin lo ser para aquellos pases que han
desregulado sus economas y que estn empeados en consolidar sus
democracias en el marco de un efectivo Estado de Derecho.

Agradecemos profundamente la cooperacin recibida de entidades

extranjeras y nacionales que han hecho posible realizar el evento. Lo
hacemos extensivo a expositores y participantes, sin cuyo concurso no
hubiera sido posible alcanzar el xito de nuestro Seminario.

Flavio Machicado Saravia

SUPERINTENDENTE DE RECURSOS JERARQUICOS
BOLMA
Gral. Hugo Banzer Surez
PRESIDENTE DE LA REPBLICA DE BOLIVIA
Discurso de Inauguracin
DERECHO ADMINISTRATIVO Y ESTADO DE DERECHO

DISCURSO DE SU EXCELENCIA, Gral. HUGO BANZER SUAREZ,

PRESIDENTE DE BOLIVIA, EN LA INAUGURACIN DEL SEMINARIO,
LEIDO POR EL SEOR MINISTRO DE LA PRESIDENCIA, DR. FRANZ
ONDARZA LINARES.

Entorno Global y desarrollo democrtico

En los ltimos aos del presente siglo, la humanidad vive el vertiginoso

desarrollo de la ciencia y la tecnologa, especialmente en el campo de la
informtica, en el contexto de globalizacin y la virtual eliminacin de
barreras econmico-financieras y las fronteras fsicas y sociales.

Con la internacionalizacin de la economa, los capitales y dems factores

de la produccin, ahora pueden fluir libremente entre los pases, en
busca de oportunidades de inversin, para lo cual es necesario una
adecuada estabilidad jurdica e institucional en el mbito nacional e
internacional.

Pero, lo ms importante, es que este acontecer, que involucra a todas

las sociedades del mundo, en Amrica Latina se desarrolla en el marco
de la democracia como forma de gobierno y de la economa de mercado
como modelo socioeconmico.

Democracia, que se afianza cada da en la conciencia de los hombres

y mujeres de nuestros pueblos, como la nica manera de convivencia y
organizacin social Democracia que progresivamente permite la efectiva
participacin de los ciudadanos en las decisiones, respecto a su presente
y futuro y que, al fortalecerse, hace ms transparente y posible la
fiscalizacin de los actos pblicos. Democracia que no slo es un sistema
poltico-institucional, sino un sistema de vida para el hombre que pro-
tege su libertad y su dignidad.

Economa de mercado que super el modelo del estatismo y de su

paternalismo en la economa, permitiendo al ciudadano, como lgica
 consecuencia del sistema democrtico, ser el protagonista de su destino,
basndose en su propia voluntad, esfuerzo e iniciativa personal.

Por estas razones, es preciso que la sociedad desde sus mismas bases,
encuentre formas de fortalecer la democracia y de prevenir las injusticias
sociales, que se originan a consecuencia de una inadecuada actuacin
del Estado y de una excesiva acumulacin de privilegios en pocas manos.

Nuevo papel del Estado

Con estas premisas, no cabe duda que es necesario postular un nuevo

Estado, que juegue un papel fundamentalmente formulador de polticas
pblicas, normador y regulador de la economa y de las actividades de
los miembros de la sociedad, buscando el bien comn y garantizando,
al mismo tiempo, un equilibrio entre el poder pblico y el efectivo ejercicio
de los derechos ciudadanos. Aqu es donde reside la verdadera
caracterstica del tipo de Estado y sociedad que desea tener cada pas,
cuya construccin solamente es posible con el concurso de sus
habitantes.

Lo anterior implica una amplia predisposicin de todos, para concebir y

aceptar la importancia de convivir en una sociedad donde tenga plena
vigencia el Estado de Derecho, que esencialmente significa la
subordinacin de la administracin pblica al ordenamiento jurdico.

La conformacin de este nuevo Estado, requiere de un largo proceso

de aprendizaje y de cambios de actitud y comportamiento por parte de
los servidores pblicos, acostumbrados a un papel de meros ejecutores
de acciones o tareas que siguen siendo llevadas a cabo, en algunos
casos, por ausencia de actores sociales privados o, en otros, por meras
concepciones estatistas.

El gobierno, con este propsito, ha diseado un esquema de gestin

pblica, en el que, aJ nivel de la estructura ministerial, se conciben dos
esferas claramente definidas: una esencialmente poltica, que
corresponde al nivel de Ministros y Viceministros, y otra, bsicamente
tcnica, que corresponde a los Directores Generales y Servicios
Nacionales, cuyos miembros deben tener la garanta de pertenecer a la
carrera administrativa.
 En el campo de la descentralizacin, tambin hemos concebido una
estructura, en la que al margen de fortalecer el Municipio como
administradora de acciones importantes como la salud, educacin y
gestin social, se ha definido a las Prefecturas de Departamento como
los brazos ejecutores de las acciones operativas del Poder Ejecutivo, a
travs de los Servicios Departamentales.

Sin embargo, no basta una adecuada organizacin, tambin es funda-

mental que la administracin pblica desarrolle sus actividades con
respeto y estricto sometimiento a la Ley, garantizando una gestin idnea,
transparente y efectiva, buscando el mejor inters pblico, con estabilidad
institucional y con la puesta en prctica de procedimientos administrativos
claros y comprensibles para todos.

Derecho Administrativo y Estado de Derecho

La estabilidad institucional, slo ser posible a travs de la vigencia de un

Estatuto del Funcionario Pblico, que establezca claramente los derechos
y deberes de los servidores pblicos, para lo cual es necesario tambin
un cambio de cultura, tanto del propio funcionario, como de la comunidad
en general que todava tiene una percepcin basada en las prcticas
del pasado.

La formula es simple: el Estado tiene que cumplir y hacer cumplir la ley, y

esto incluye al funcionario pblico antes que a nadie, mientras que el
actor social privado puede hacer todo lo que la ley no prohiba. Objetivo
que, en gran medida, podr ser alcanzado con la aplicacin de los
preceptos del Derecho Administrativo, definidos como el conjunto de
normas que orientan y dirigen relaciones entre las instituciones del Estado
y, a su vez, de stas con la poblacin en general.

Tambin tenemos que erradicar el pesimismo y la prdica demaggica,

con el fin de que los miembros de nuestra sociedad asuman su cuota de
responsabilidad en la construccin del nuevo Estado, cumpliendo con las
normas y participando proactivamente en su conformacin y desarrollo,
pensando en el bien comn antes que en su inters particular.

Esta transformacin que demanda la realidad econmica vigente en la

mayor parte de las sociedades de nuestro planeta, con amplias
 repercusiones sociales, recin lentamente esta siendo asimilada y
analizada en su verdadera dimensin. Nueva realidad que debe ser
encausada dentro del camino de la justicia social y la justa distribucin
de la riqueza, como principio esencial de la convivencia social.

Aunque la Asamblea de las Naciones Unidas en su reunin de 10 de

diciembre de 1948, dentro de los principios de la Declaracin de los
Derechos del Hombre ya lo proclam, se avizora recin como una real
perspectiva a futuro prximo, la estructuracin de un "Estado Social de
Derecho" cuya organizacin, su capacidad de servicio y la asistencia de
seguridad colectiva, estar orientada a resolver los problemas
estructurales de nuestra sociedad.

En este sentido, el Derecho Administrativo, como instrumentos de

ejecucin, juega un papel preponderante, regulando las relaciones en-
tre el Estado, como ente gestor de la administracin pblica, y los
ciudadanos.

Sistemas de Regulacin

El trnsito hacia una economa desregulada, en una sociedad como la

boliviana, con tantos problemas de tipo estructural, no es sencillo. Por
una parte, se necesita la presencia de empresarios con una visin de
largo plazo, que sepan asumir los riesgos del mercado, ms an cuando
ste es imperfecto e incipiente. Por otra parte, tenemos que hacer un
gran esfuerzo en capacitar nuestros recursos humanos, para obtener
mayores niveles de productividad y competitividad econmica, tanto
interna como externa.

Las empresas estatales que han sido sustituidas por inversionistas

privados, en la mayora de los casos operan servicios bsicos de carcter
pblico, dirigidos a una poblacin de reducidos ingresos y economa
marginal. Lo que plantea un nuevo desafo para el Estado y la sociedad,
que no solamente debe regular estas actividades, sino contribuir a que
los agentes econmicos realicen los esfuerzos e inversiones necesarias
para reducir sus costos y expandir su cobertura en favor de la mayor
parte de la poblacin, en condiciones sociales aceptables.
En este marco, estn surgiendo con fuerza nuevas instituciones que
deben velar por la adecuada aplicacin de la justicia y del poder pblico,
as como de la regulacin y supervisin de las actividades econmicas
principalmente monoplicas y financieras.

En consecuencia, la regulacin y supervisin en el terreno econmico y

fi nanciero, forman parte importante de la Gobernabilidad, definida como
la capacidad de administrar una sociedad manteniendo equilibrios de
los diferentes factores de poder, dentro de principios de justicia y equidad.
La Gobernabilidad, es una forma de alcanzar el bien comn que es el
bien de todos y de cada uno de los ciudadanos.

Debido a las atribuciones conferidas por Ley, las entidades de regulacin

y supervisin realizan acciones que antes eran privativas de los Ministerios
del Poder Ejecutivo y estn protegidas de las presiones polticas
circunstanciales por ser instrumentos institucionalizados, enmarcados
en procedimientos administrativos claros que permiten cumplir con sus
objetivos, que en ltima instancia deben perseguir la proteccin del
consumidor final y del ahorro interno, en el caso del sector financiero.

El Estado de Derecho no significa solamente la preminencia de la

juridicidad, sino tambin garantizar la capacidad de defensa del
ciudadano frente a los privilegios del Estado. Con este propsito, en
nuestro pas contamos con los sistemas de regulacin como instrumentos
que garantizan la libre competencia, evitando, como dice nuestro
ordenamiento jurdico, los actos que la impidan, restrinjan o distorsionen
y, en otros la solvencia de las entidades financieras o el adecuado con-
trol de la explotacin de recursos naturales renovables.

Es importante destacar que los Sistemas de Regulacin actan en el

mbito de su jurisdiccin y competencia, ejercitando el Derecho
Administrativo y cuentan con una instancia superior de competencia
administrativa para el conocimiento de los recursos jerrquicos o de
apelacin a la que tienen derecho las entidades supervisadas y los
usuarios como medios de defensa, contra las resoluciones administrativas
dictadas por las distintas superintendencias sectoriales.
 Se trata de las Superintendencias Generales y de la Superintendencia
de Recursos Jerrquicos, que son rganos que actan con
independencia de criterio y capacidad para resolver los recursos
administrativos como una verdadera instancia de puro derecho.

Distinguidos participantes:

A nombre del Gobierno Nacional y del Excelentsimo seor Presidente

de la Repblica, tengo el agrado de inaugurar este seminario organizado
por la Superintendencia de Recursos Jerrquicos y el Instituto
Internacional de Gobernabilidad, en el que se debatirn aspectos
esenciales del Derecho Administrativo y de los Sistemas Regulatorios,
como instrumentos esenciales en la administracin del nuevo Estado y
de la gobernabilidad.

Les deseo xito en las actividades que desarrollaran, al tiempo que doy
la bienvenida a los expositores y asistentes del exterior, cuya experiencia
ser valiosa para los bolivianos.

En representacin del Excelentsimo seor

Presidente de Bola, Gral. Hugo Banzer Suarez,
la inauguracin oficial del Seminario estuvo a
cargo del Ministro de la Presidencia, Dr Franz
Ondarza Linares.
De izquierda a derecha: Superintendente General del SIRESE, Ing. Claude
Bess Arze, Ministro de Justicia y Derechos Humanos, Dr. Carlos Subirana,
Presidente de la Honorable Cmara de Diputados, Lic. Hugo Carvajal
Donoso, Ministro de la Presidencia, Dr. Franz Ondarza Linares,
Superintendente de Recursos Jerrquicos, Lic. Flavio Machicado Saravia,
Presidente del Tribunal Constitucional de Bolivia, Dr. Pablo Dermizaky
Peredo, Prefecto del Departamento de La Paz, Dr. Alberto Valle Urea y
Director del Instituto Internacional de Gobernabilidad (IIG/PNUD) de Espaa,
Dr. Joan Prats Catal, durante el acto de inauguracin del Seminario:
"Derecho Administrativo y Sistemas de Regulacin", organizado por la
Superintendencia de Recursos Jerrquicos.
Destacadas personalidades del mbito nacional en el cocktail
de inauguracin como la Defensora del Pueblo, seora Ana
Mara Campero de Romero, el Decano de la Facultad de
Derecho de la UMSA, Dr Ramiro Otero y otras personalidades
del mundo acadmico.
Amplia concurrencia al acto de inauguracin del Seminario que
cont con la presencia de autoridades de los tres Poderes del
Estado, miembros del Cuerpo Diplomtico, representantes de
organismos internacionales, empresariales y acadmicos.
HUGO CARVAJAL DONOSO
PRESIDENTE DE LA CAMARA DE DIPUTADOS
BOLIVIA
Discurso de Clausura:
"Derecho Administrativo y Democracia"
DISCURSO DEL SEOR PRESIDENTE DE LA HONORABLE
CAMARA DE DIPUTADOS, LIC. HUGO CARVAJAL DONOSO, EN
LA CLAUSURA DEL SEMINARIO

Uno de los grandes debates que se llevan cabo hoy en el mundo y

especialmente en las democracias latinoamericanas est referido al rol
que debe tener el Estado en un rgimen democrtico, tema que debe
orientar absolutamente todas las reflexiones y todos los trabajos desde
diferentes ngulos y desde diferentes puntos de vista.

En este Seminario sobre "Derecho Administrativo y Sistemas de

Regulacin" se ha podido apreciar en las diferentes disertaciones, llenas
de un gran bagaje de experiencia todas ellas, que estamos en los
umbrales de un nuevo milenio y de una nueva etapa de cambios en los
diferentes aspectos de la vida nacional.

A lo largo de este seminario, muy importante por cierto, se ha insistido

mucho en la conveniencia de proseguir el proceso de reformas y ajustes
al sistema regulatorio existente en nuestro pas, alguno de cuyos
componentes son de reciente data, como respuesta al proceso de
modernizacin que vivimos y ms an en la combinacin de lo que
significa el Derecho Administrativo y el Sistema Regulatorio que empieza
a institucionalizarse.

Es importante recalcar que los cambios y ajustes sugeridos en el

transcurso de este evento son producto o consecuencia de otra
necesidad ms perentoria que est vinculada con la nueva reforma
constitucional en democracia, reforma constitucional que debe tener
objetivos claramente delineados para que no sea traumtica y pueda
viabilizar adecuadamente un nuevo tipo de Estado.

Actualmente vivimos en Bolivia las etapas finales de lo que se denomina

o denomin el Estado de la Revolucin Nacional, por lo que comenzamos
a advertir los nuevos requisitos o nuevas necesidades que tiene el Estado
de la democracia.
En el Estado de la democracia, de nuestra joven democracia -que segn
algunos se inici en 1982 y, segn otros como yo, se inici en 1978-, de
20 aos de vigencia han surgido varias dudas, preguntas e incertidumbres
especialmente sobre las falencias que tienen nuestras Instituciones que,
a mi criterio, emergen del hecho que Bolivia nunca tuvo un verdadero
sistema poltico democrtico.

Resulta que ahora, por primera vez en nuestra vida republicana, estamos
construyendo participativamente un sistema poltico democrtico, es
decir, que recin vamos a tener un verdadero sistema poltico
democrtico.

Recuerden que antes de 1952 en- nuestro pas existi el llamado Estado
de la oligarqua de comienzos de este siglo, que era una democracia
restringida, privilegiada y cerrada que, por supuesto, no permita ni anlisis
ni reuniones de esta naturaleza para delinear lo que deberan ser las
instituciones, cul su contenido y menos lo que debera ser el Derecho
Administrativo. Es importante considerar que en ese momento no haba
un verdadero sistema poltico democrtico.

Lo mismo ocurri durante el Estado de la Revolucin Nacional, que no

era pluralista, era un Estado monopartidista, unipartidista, por lo tanto
hegemnico y no permita el debate. Quien debata iba a un campo de
concentracin, era inmediatamente relocalizado o violentamente
reprimido. Lo paradjico es que haba una democracia, haba una gran
insurgencia, las masas en las calles, una gran participacin social, pero
con restricciones, sin mecanismos que pudieran canalizar
adecuadamente las ganas de participacin que tena la sociedad.

Es decir que en esa Revolucin Nacional, lo que ocurri en los hechos

fue que la sociedad emergi de una manera tan rpida que la clase
dirigente de ese momento no tuvo la capacidad de generar los
mecanismos para posibilitar y canalizar una participacin de la sociedad
n el ordenamiento del Estado y de sus instituciones. Por eso tuvimos un
hbrido de Estado dual, centralista, burocrtico, hegemnico en lo poltico,
y con gran apoyo popular en lo social. Creo que muchos de ustedes lo
han vivido y no necesito contarles ms, pero es importante recordarlo
para que los jvenes no repitan la historia.
El Estado actual, este Estado de la democracia, es el primer Estado que
quiere efectivamente construir un sistema poltico. Por primera vez
tenemos varios partidos polticos conviviendo y compitiendo en
democracia y, por lo tanto, hablando entre nosotros. En los comienzos
el trato entre oficialismo y oposicin era de una manera cavernaria, pero
despus, a partir de 1985, la democracia es pactada. Cosa que
efectivamente ha asombrado a muchsimos analistas de Amrica Latina
y de otras latitudes del mundo, en sentido de que los bolivianos, de
haber sido unos grandes alboroteros, unos grandes levantiscos, unos
grandes confrontadores y conspiradores, pasemos de esa cultura de la
confrontacin a la cultura de una democracia pactada.

Dichos analistas estn hasta cierto punto asombrados de que Bolivia, de

ser uno de los pases ms inestables poltica y econmicamente en el
pasado reciente, sea actualmente uno de los pases ms estables de la
regin.

Y eso es sano, porque va a permitir que, efectivamente, nuestra

democracia pueda desarrollar aquellos factores y elementos que son
positivos y necesarios para avanzar. Por eso es importante subrayar que
lo que ahora le compete desarrollar a nuestro pas es la institucionalidad.

Hemos logrado superar problemas e iniciar algunas tareas que son

importantes, como la estabilidad poltica, con la cual logramos estabilidad
econmica. Si no hay sistema poltico no ser posible construir un Estado
en democracia que sea capaz de construir, de articular un tejido
institucional que lleve adelante un desarrollo de la calidad de la
democracia y, por supuesto, ello ha de significar una mejor calidad
institucional y mejor calidad de vida para los ciudadanos.

Hay muchas cosas que quisiera remarcar como socilogo. He vivido y

he trabajado en el aparato estatal. Como dijo alguna vez Jos Mart: "he
vivido en el monstruo, he vivido en sus entraas". Y es cierto: hay que
vivir en l para conocer las entraas del Estado burocrtico. Es importante
tambin vivir en un partido poltico, reflexionar desde el partido poltico y
desde la poltica para que, los que tienen responsabilidades en las
instituciones, en la poltica, en el Poder Legislativo y en el Poder Ejecutivo
desarrollen, de manera coordinada y concertada, acciones que vayan a
perfeccionar nuestro Derecho Administrativo en Bolivia.
Por eso yo saludo la oportunidad de este evento, y soy un firme
convencido de que si no perfeccionamos la gestin estatal, la matriz
vertical y horizontal de gestin en Bolivia; si no articulamos los pisos del
Estado Nacional, los niveles central, departamental y local actualmente
desarticulados; si no tenemos organismos reguladores efectivos menos
podremos hablar de un Estado que quiera ser facilitador o coordinador
en democracia.

Por eso el Estado de la democracia es lo que nosotros queremos

construir. Me alertaron y escuch tambin esta maana en Radio Fides a
uno de los exponentes, me refiero a Joan Prats, quien afirm que uno de
los errores que no debemos cometer nunca en democracia es copiar y
calcar normas externas.

Esto es verdad porque en ese sentido nosotros, los bolivianos, tenemos

un escarmiento muy grande de inestabilidad institucional en los
municipios. Este es un resultado que copiamos caprichosamente de
una experiencia externa llamada "voto de censura constructiva".

Por supuesto, cuando una norma la extrapolamos y la traemos al pas,

sin tomar en cuenta las circunstancias en que se gest, cmo se ha
desarrollado, en qu mbito institucional, poltico y cultural surgi; y la
copiamos en Bolivia, pensando que tambin ha de funcionar
adecuadamente, pero estamos equivocados. Puede ser un remedio pero
no es aconsejable actuar de esa manera.

Es importante consecuentemente, para la construccin de un Derecho

Administrativo, educar a nuestra gente, perfeccionar a nuestros tcnicos,
especializar a nuestros profesionales para que vayamos perfeccionando
nuestras instituciones. Es bueno analizar la legislatura comparada, pero
no copiar de manera mecnica algunas experiencias extraas, sino
adecuarlas a nuestra realidad y, en ese proceso de adecuacin estn
las proposiciones que ustedes hagan, recoger las experiencias positivas
que pueden ustedes haber vivido.

Con el SIRESE y con el SIREFI hemos actuado, hemos trabajado, mal o

bien, pero hemos trabajado. Se tienen experiencias y debemos nosotros
recoger esas experiencias para irlas perfeccionando gradualmente. Ese
es el criterio. Nada cambia de la noche a la maana, pero debemos
actuar en forma puntual y en el momento histrico preciso.

La democracia nos est exigiendo perfeccionar a nuestras instituciones

para servir mejor al ciudadano. Nos exige desarrollar una cultura
democrtica y poltica, y tambin desarrollar una cultura institucional. Y
por eso me inscribo en la lgica de que debemos actuar con creatividad,
pero bajo la mxima de un filsofo que sealaba que los cambios no
deben ser tan lentos que nadie los perciba, pero tampoco tan rpidos
que nadie los entienda.

Esto significa que estamos obligados a marchar al ritmo de democracia

pactada yen el marco de la absoluta concertacin entre todos los actores
de este pas, los cuales efectivamente quieren resultados concretos,
polticas concretas en beneficio de la gente y del ciudadano.

En Discurso de Clausura del evento, el Presidente de la Hono-

rable Cmara de Diputados, Hugo Carvajal Donoso, remarc la
i mportancia de promover una mayor comprensin del Derecho
Administrativo en el escenario regulatorio, tarea emprendida por
la Superintendencia de Recursos Jerrquicos.
 DERECHO
1;0MINISTRATIVO Y E STADO
DE DERECHO
Tema 1: "Aporte del Derecho Administrativo
al Desarrollo del Estado de Derecho"

1
I GNACIO ASTARLOA HUARTE - MENDICOA
Nacido en Madrid - Espaa

FORMACIO N Licenciado en Derecho, Universidad de

ACADEMICA Deusto. Bilbao y Licenciado en Ciencias
Econmicas Empresariales, Universidad de
Comillas. Madrid, Espaa.
Doctorado en Derecho, Universidad
Complutense de Madrid, Espaa.

DOCENCIA Universidad de Comillas. Comillas, Espaa,

Universidad Carlos III de Madrid, Espaa.
Universidad Nacional de Educacin a
Distancia.
Instituto de Empresa de Madrid, Espaa.
Universidad del Rosario de Bogot, Colom-
bia.

PRINCIPALES Funcionario del Parlamento Espaol como

ACTIVIDADES Letrado de las Cortes Generales.
Asesor de la Presidencia del Congreso de
Diputados. Espaa.
Secretario General de la Junta Electoral.
Barcelona, Espaa.
Director y Secretario General del Congreso
de Diputados, Espaa.
Asesor de las Relaciones Interparlamentarias
Europa-Amrica Latina.
Diversas publicaciones sobre materias de
Derecho Pblico.
APORTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO AL
DESARROLLO DEL ESTADO DE DERECHO

La evolucin del Derecho Administrativo

Me correspondera hablar sobre el desarrollo del Derecho Administrativo
en la historia de la humanidad, de cmo en un momento determinado
en la historia de los seres humanos el progreso aade a la civilizacin
elementos que permiten decir que el Poder no es un Poder absoluto, el
Poder no es un Poder arbitrario, el Poder no es, como decan los clsicos
"Legibus Solutus", es decir, al margen de la Ley, por encima de la Ley

Por el contrario, el Poder se somete al Derecho, el Poder se inscribe en

un crculo jurdico. Hay que ver cmo a partir de ese momento justificado
de la historia, se va desarrollando una evolucin que ha cubierto los ltimos
dos siglos de la humanidad, en la que se fortalece la idea de que el
Poder est sometido a reglas, de que el Poder est sometido a lmites,
de que los ciudadanos tienen instrumentos reales en la mano para
conseguir que el Poder no acte de forma arbitraria, no acte de forma
prepotente, no acte de forma ilimitada.

Me correspondera tambin hablar de las grandes teoras, de las grandes

doctrinas que han ido forjando dogmticamente una disciplina que,
sencillamente, hace dos siglos no exista. Nadie estudiaba Derecho
Administrativo en parte alguna del mundo, cuando actualmente es uno
de los elementos fundamentales y significativos de la academia jurdica y
al mismo nivel, por lo menos eso decimos quienes nos ocupamos de
esta bendita ciencia, de las grandes ciencias tradicionales del Derecho,
que son el Derecho Privado, el Derecho Civil y el Derecho Penal.

En realidad, no voy a desarrollar ningn discurso histrico ni menos todava

los voy a someter a escuchar las grandes teoras que han ido forjando,
hasta el da de hoy, la dogmtica del Derecho Administrativo, porque
entiendo que ese no es el aporte ms til que pueda hacer a este
Seminario, como prembulo de cosas ms concretas que luego se van
a ir diciendo en cada una de las intervenciones de mis colegas.
 En consecuencia, entiendo que lo importante es que hablemos de los
grandes conceptos, de cules son los elementos que constituyen la idea
de Estado de Derecho, de cules son los elementos sustantivos del
Derecho Administrativo y los aportes del Derecho Administrativo para la
realizacin real del Estado de Derecho.

El Derecho Administrativo como factor del Estado de Derecho

Empezar con una frase lapidaria: el Derecho Administrativo - as lo

entiendo - es un pilar absolutamente inexcusable, absolutamente
imprescindible, es elemento sine quanum de la idea de Estado de
Derecho. Estos dos conceptos nacen histricamente juntos, en el
momento de la realizacin de los grandes principios de las revoluciones
li berales, en el que se manifiesta un cambio de dimensiones sin
precedentes en la historia de la humanidad, relacionado a la idea de que
el Poder est sometido al Derecho.

La idea de que un crculo jurdico puede inscribir en su interior la accin

de los gobernantes, es una idea que nace ntimamente ligada a la
existencia de una serie de tcnicas, que son tcnicas jurdicas que
permiten realizar los principios, que permiten traducir en realidades
prcticas, cotidianas, la sper idea general de que el Poder acta en
forma limitada y est sometido a la idea del Derecho. Y eso es el Derecho
Administrativo y no otra cosa: conjunto de principios, de reglas, de
tcnicas que hacen verdadera, que hacen realizable la idea de que el
Poder puede actuar sometido dentro de un crculo jurdico.

Si "Estado de Derecho es el gobierno de las leyes y no el gobierno de los

hombres", una frase bien conocida de uno de los padres fundadores en
la revolucin Norteamericana. Si la idea de Estado de Derecho es
sometimiento del Poder al Derecho, si la idea de Estado de Derecho es
limitar, en la medida de lo posible y cada vez con ms intensidad, el uso
del ejercicio del Poder, inmediatamente tenemos que aadir que las
tcnicas, principios, reglas constitutivas y bsicas del Derecho
Administrativo son los instrumentos vitales para que se pueda afirmar
que un gobierno est basado en leyes, que se encuentra sometido a
previsiones legales.
Tengo que recordar, sin embargo, otra cosa que ustedes saben muy
bien, pero que es importante destacar desde este primer momento: el
Derecho Administrativo no tiene una sola cara, el Derecho Administrativo
no es solamente el conjunto de reglas, principios, tcnicas, que permiten
el sometimiento del Poder al Derecho y, en consecuencia, cuando
hablamos de Derecho Administrativo no tenemos que preocuparnos
solamente de cmo se avanza en el conjunto de los instrumentos que
permiten ese sometimiento.

El Derecho Administrativo, como el Estado de Derecho en general, tiene

dos caras, son dos caras de una misma moneda ntimamente ligadas e
indivisibles. Hablamos del sometimiento del Poder al Derecho, es el
anverso, pero hablamos tambin del reconocimiento al Poder de una
capacidad suficiente para la realizacin de los intereses colectivos. Este
reverso es tan importante como la otra cara de la moneda.

Dicho en otras palabras, la construccin de una disciplina y un conjunto

normativo de la ciencia a la que llamamos Derecho Administrativo, no
puede, ni de hecho histricamente ha sido as, limitarse exclusivamente
a la visin Sarantsta, a que prevalezcan los derechos de los ciudadanos,
a que se haga respetar la legalidad a la que debe estar sometida la
actuacin de la Administracin, sino tambin al segundo elemento.

No voy a iniciar un debate sobre si es o no necesario el Poder, el Seminario

completo no alcanzara para que lleguemos a un acuerdo. Pero,
considero que si existe la Administracin es por que es necesario
satisfacer una serie de intereses de carcter colectivo, que no pueden
satisfacerse individualmente por cada uno de los ciudadanos. Eso es lo
que justifica la existencia de prerrogativas, eso es lo que justifica la
existencia, no llamar de privilegios, sino de potestades de la
Administracin, y en consecuencia del Derecho Administrativo. En la
otra cara de la moneda, que la tendr presente a lo largo de toda la
intervencin, por virtud de esas tcnicas, principios, reglas que constituyen
el Derecho Administrativo, se producen fenmenos que son
'mpresionantes, de los que yo creo que ustedes estn muy conscientes.

Es as que, a partir de un determinado momento de la historia ya no

hablamos de sbditos, ya no hablamos de la relacin entre gobernantes
y sbditos. Hablamos de la relacin entre sujetos de Derecho, hablamos
de la relacin entre un sujeto de Derecho que ejercita el Poder, que
llamamos Administracin, con otro sujeto de Derecho al que llamamos
Administrado. Los dos son titulares de derechos y obligaciones y sus
relaciones son de tipo jurdico y no de tenencia tcnica del Poder.

Es bien sabido que gran parte del esfuerzo de la construccin dogmtica

del Derecho Administrativo incide completamente en conseguir que la
Administracin Pblica sea concebida verdaderamente como sujeto de
derecho. En la primera leccin de cualquier manual se puede encontrar
una definicin de la Administracin Pblica, que indica que es una per-
sona jurdica, un sujeto jurdico que acta con derechos y obligaciones,
que se relaciona jurdicamente con otros sujetos jurdicos que son los
Administrados.

Tcnicamente los principios y reglas, normas del Derecho Administrativo

no slo definen jurdicamente los sujetos intervinientes en el proceso de
relaciones pblicas, sino que incluso van ms all: dotan de los
instrumentos que permiten intervenir a esos sujetos. Es decir, convierten
el hecho ciego del "Poder", en tcnicas perfectamente prefiguradas
desde el Derecho. Cuando hoy nos referimos a la Administracin Pblica
ya no se habla del trmino "privilegio", ni siquiera del trmino "prerrogativa",
aunque nos hacen entender bien lo que queremos decir con los
privilegios de la Administracin o las prerrogativas. Utilizamos un concepto
tcnico muy preciso que es el concepto de "potestad". Se dice que
cuando el Poder acta tiene derechos y potestades.

Tcnicamente se ha conseguido que la relacin jurdica entre

Administracin y Administrado, es decir, entre sujetos de derecho se
articule a travs de instrumentos jurdicos. A travs de la idea "potestad"
estamos diciendo que el Poder no puede actuar siempre que quiere,
actuar con libertad mxima donde y cuando quiere; estamos diciendo
que el Poder est sometido a las restricciones que le imponen las tcnicas
jurdicas que han sido articuladas para someterlo al derecho, de modo
que slo puede actuar ah donde la Ley le permite actuar, ah donde la
Ley le concede potestades jurdicas.

Creo que en los dos ltimos siglos ha cambiado la relacin entre los
gobernantes y los sbditos, ahora es una relacin jurdica entre sujetos
jurdicos, que slo puede establecerse ah donde el legislador habilita a
los Poderes Pblicos para poder actuar. Todo esto tiene, como han
dicho secularmente los autores, algo de anmalo y de milagroso: la idea
esa de que el Poder es tan grande que slo si l mismo consiente en
agacharse es posible controlarlo. Es una idea que est en todos los
libros desde hace muchsimo tiempo, y sobre la que no hace falta insistir.

Sin embargo, tambin dicen los libros que siendo algo anmalo y siendo
algo milagroso vale la pena recordarlo, ya que es un instrumento de
civilizacin del que probablemente no somos conscientes, porque en el
da a da no estamos permanentemente reflexionando sobre los grandes
principios, porque hemos cotidianizado los grandes principios. Pero es
un hecho que podemos hablar de un instrumento de civilizacin, que
estamos hablando de una Administracin legalizada, de un Poder
legalizado, que estamos hablando de una Administracin organizada y
habilitada para actuar solamente cuando la Ley se lo permite.

Estamos hablando de una Administracin cuya funcin no es establecer

sus propios intereses, sino servir los intereses generales, estamos
hablando de una Administracin cuya capacidad de actuacin no
solamente viene predeterminada por la Ley sino que incluso establece
su modo de actuacin.

Uno de los elementos bsicos de la reflexin de estas jornadas, dedicadas

a los trmites procedimentales y su cumplimiento, es precisar que un
sujeto slo puede actuar cuando la Ley le permite actuar, y adems no
de cualquier manera, sino siguiendo un camino trazado por el legislador
que le dice cules son los elementos que tiene que ir respetando, los
derechos que tiene ir respetando en cada una de las fases y de los
tramos de su actuacin.

Es bien sabido que la revolucin inglesa, la revolucin norteamericana, la

revolucin francesa, el conjunto de las revoluciones liberales introdujeron
estas novedades extraordinarias, pero no de forma pacifica, ni se lo hizo
venciendo de forma inmediata las tradiciones y las resistencias de los
modelos histricos anteriores. Tampoco hubo una claridad de
formulacin que hubiera permitido que al minuto siguiente del triunfo de
la revolucin, como con un chasquido de dedos, tuvisemos un mundo
nuevo, ms civilizado, basado en unos principios inequvocos que se
realizaban en la vida cotidiana de los ciudadanos. Estamos hablando del
inicio de un proceso del Derecho Administrativo.
Componentes del Derecho Administrativo

El Estado de Derecho es un proceso y lo ser hoy, maana y el siglo que

viene. En estos dos ltimos siglos tuvo momentos de gloria y de
decepcin, momentos de avance y de retroceso. Hubieron momentos
de formulacin clara de los elementos que van forjando las tcnicas que
permiten contribuir al Estado de Derecho y otros en los que esas tcnicas
son confusas y se avanza de forma lenta sin permitir consolidar los logros
que se quieren establecer. Adems de ser lento es un proceso desigual,
unos aspectos avanzan antes, otros avanzan despus.

En todo caso, yo creo que se pueden formular dos reflexiones de carcter

general sin la necesidad de hacer un repaso histrico de acontecimientos,
sino de los conceptos: Primero, es posible distinguir desde el inicio los
elementos bsicos, los elementos nucleares que conforman el Derecho
Administrativo, que constituyen la gran contribucin del Derecho Pblico
a la conformacin del Estado de Derecho. Elementos en los que se
habr avanzado ms, avanzado menos en un momento u otro, pero en
todo caso razonablemente fciles de percibir.

Segundo, y que a mi juicio es importante, el Derecho Administrativo, como

todo en esta vida, tiene elementos estables y elementos contingentes.
Elementos sin los cuales difcilmente podemos estar hablando en su
esencia de Derecho Administrativo y elementos que han sido bsicos
en alguna etapa de esta evolucin y que han dejado de serlo en otras.

Esta ltima reflexin me parece importante. Si yo tuviese que resumir los

elementos que llamo bsicos, no contingentes, definitorios sin los cuales
difcilmente podemos hablar de Derecho Administrativo, de los elementos
que el Derecho Administrativo proporciona como conjunto de tcnicas
al Estado de Derecho, yo los resumira en dos ideas, acorde con uno de
los maestros del Derecho Administrativo, el Maestro Uri: la idea de
legalidad y la idea de responsabilidad.

Elementos del Derecho Administrativo: responsabilidad y legalidad

Har una interpretacin ms amplia de los conceptos de responsabilidad

y legalidad, que para m son los elementos nucleares del Derecho
Administrativo. Cuando les hablo de legalidad, estoy diciendo que para
el funcionamiento del Estado de Derecho, es preciso que exista un marco
estable de regulacin proporcionado por el Derecho, lo cual tiene como
uno de sus grandes efectos la seguridad. Seguridad que permite decir
que hay previsibilidad en las conductas de los ciudadanos y sobre todo,
de la Administracin. Previsibilidad no slo en la relacin entre la
Administracin y los ciudadanos, sino tambin entre los ciudadanos, en
las reglas de juego entre privados en las que la Administracin hace de
rbitro, procesos de doble conflicto, etc.

En consecuencia, en primer lugar est la idea misma del Derecho, la idea

de la estabilidad, la seguridad, la previsibilidad de las conductas que
ahora las decimos con toda naturalidad y forman parte de nuestra vida
cotidiana. Sin embargo, hace dos siglos a nadie se le ocurra decir que
era necesario un marco estable que asegure una conducta previsible
del Poder en determinadas circunstancias, de cules seran las
consecuencias jurdicas de la actuacin del Poder.

Siempre hablando de los elementos indispensables del Derecho

Administrativo, en segundo lugar menciono la legalidad que es la
existencia de una serie de tcnicas que posibilitan el trnsito de la idea
de prerrogativa a la idea de situacin jurdica. Es decir, a travs de la Ley
se establecen los supuestos en base a los cuales la Administracin tiene
capacidad de actuar, y se le otorgan potestades para actuar, o sea que
no se eliminan los privilegios ni las eliminan las prerrogativas.

Sin embargo, se debe tener cuidado con lo que estamos discutiendo,

puesto que alguien podra decir al final de este siglo, de forma orgullosa,
que hemos vencido al Poder, que hemos eliminado sus privilegios, lo
cual es una insensatez. Lo que se debe hacer es disciplinar y limitar, en
trminos y tcnicas jurdicas, el ejercicio de esos privilegios y de esas
prerrogativas delimitadas en el crculo jurdico que el Derecho
proporciona.

Uno de los maestros del Derecho Administrativo, Di Jean Riberob, indica

que la Administracin desde la Ley, desde la legalidad, recibe privilegios
para tener mayor capacidad de expropiar, de sancionar y de actuar en
pro del inters general y el inters comn, pero recibe privilegios
disminuidos con relacin a otros sujetos de Derecho respecto a su forma
de actuar. Tiene mayores limitaciones y mayores requisitos.
 En tercer lugar, surge la idea del procedimiento. Cuando se habla de
legalidad se entra en un terreno ms comprometido y rido que depende,
en cierta medida, de la forma de pensar de cada quien, y yo quiero dar
la ma: hablando de legalidad se establece el silogismo segn el cual el
Poder est sometido a Derecho y se realiza a travs de componentes
jurdicos de la convencionalmente llamada disciplina del Derecho
Administrativo.

Dicho as, estamos estableciendo un juego lgico y formal, afirmando

que es necesario que haya una Ley que prevea potestades que son las
que permiten actuar a la Administracin. Sin embargo, si no avanzo ms
all estara aceptando que cualquier Ley me sirve para establecer ese
silogismo, cualquiera sea el contenido de esa Ley: justo, injusto, adecuado,
inadecuado, sensato, insensato, favorecedor de los derechos y libertades,
contrario a los derechos.

Considerando como silogismo formal, se sabe a dnde llev el positivismo

normativista. Es una construccin perfectamente legtima que no rompe,
sino por el contrario, respeta las exigencias de la lgica jurdica. Yo no
estoy de acuerdo con lo formal, yo estoy hablando de una legalidad que
no es cualquier legalidad.

Para poder afirmar que el Derecho Administrativo es un instrumento real

de la Administracin del Estado de Derecho, no me sirve cualquier
legalidad ni adjetivar al Estado de Derecho de Liberal, de Democrtico o
Social. No me vale un concepto de legalidad formal, tiene que ser una
legalidad en la que las prerrogativas, potestades, privilegios, o como se
quiera llamar, del sujeto Administracin vengan determinadas por una
muy concreta finalidad, que es la preservacin del inters general.

Para qu existe la Administracin?

La Administracin existe para poder realizar los intereses colectivos. En

primer lugar, la legalidad permite actuar a la Administracin para la
ejecucin, y slo para la ejecucin, de los intereses colectivos. En
segundo lugar, recuerden el concepto de Ley que nace con las
revoluciones liberales, que la consagra como un gran instrumento jurdico.
La norma escrita supera ese perodo que bsicamente era del Derecho
consuetudinario.
A partir de este momento hablamos de la Ley, de la norma escrita como
gran instrumento de los ordenamientos jurdicos. Pero, es importante
recordar el concepto de Ley de los revolucionarios: son Leyes de libertad,
se consideraba necesario que el Estado no se inmiscuya en la vida privada
de los ciudadanos para proporcionarles libertad, para establecer dnde
estn los lmites de la libertad individual con relacin a la libertad colectiva.

Por eso, permtanme citar el Art. 16 de la Ley de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano que dice: "Toda sociedad en la cual la garanta de los
derechos no est asegurada y la divisin de Poderes no est determinada,
no tiene Constitucin, no est sometida al Derecho".

Estamos hablando de un sometimiento del Poder al Derecho para limitar

el Poder, para reconocer que los ciudadanos tienen un mbito de libertad
que pueden ejercer de acuerdo con tcnicas jurdicas frente al Poder.
Ese es el . concepto de legalidad del que yo estoy hablando, cuando les
traslado la idea de que es elemento constitutivo bsico, elemento toral
del Derecho Administrativo, como factor imprescindible del Estado de
Derecho.

Voy a decir una cosa ms comprometida y tambin la digo convencido:

es Ley, que no es cualquier Ley, que es Ley de Libertad que tiene por
norte la realizacin del inters general, que tiene que elaborarse de
acuerdo con un procedimiento democrtico. Es decir, no puede
elaborarse de cualquier manera, no es una autocondescendiente Ley
que yo me apruebo a m mismo para reconocer a los ciudadanos sus
derechos. No nace de este hecho el fundamento o la legitimacin jurdica.

El fundamento o la legitimacin jurdica que da coherencia a este esquema

es que la divisin de Poderes, a la que yo aluda en el Art. 16, establece
no slo un reparto del Poder, sino que marca un rango en los productos
que cada uno de los Poderes dicta y desarrolla y, consecuentemente,
cuando hablamos de Ley, cuando. hablamos de legalidad, estamos
hablando de un ordenamiento prefigurado por tcnicas, prefigurado por
principios perfectamente establecidos.

Por ejemplo, el principio de jerarqua, el principio de reserva de Ley, por

quedarnos slo en el mbito de los reglamentos, el principio de la
inderogabilidad singular de los reglamentos, que quiere decir que una
 decisin singular no puede, por mucho que sea una autoridad superior,
vulnerar lo establecido por una norma de carcter general.

Es decir, uno de los grandes elementos de la construccin, de la fabulosa

construccin de la que estamos hablando, es la Teora de Fuentes del
Derecho, que tiene sus requisitos para poder decir esto es legalidad y
esto es efectivamente lo que estamos utilizando como instrumento de
civilizacin para disciplinar, para limitar la accin del Derecho.

Y la otra cara, la cara de la responsabilidad, es el otro gran elemento.

Aqu est otro de los grandes "problemas" de la construccin del Derecho
Pblico moderno y de su evolucin en fases sucesivas. Cuando yo les
hablo de responsabilidad, no digo que el Poder slo puede actuar ah
donde la Ley le permite actuar, slo a travs de las tcnicas, potestades
que la Ley le concede, etc. Inmediatamente, tenemos que aadir un
segundo aspecto. Cuando el Poder no acta de acuerdo con esos
parmetros, los ciudadanos tienen instrumentos jurdicos para hacer valer
sus derechos, tienen instrumentos jurdicos suficientes para exigir
jurdicamente que la 'Administracin corrija su accionar, que se ajuste a
lo prescrito por la Ley. Esa es la idea de responsabilidad.

La divisin de Poderes

La idea de responsabilidad parte, volviendo otra vez al momento

revolucionario, de algunas dificultades interpretativas de la divisin de
Poderes, por la cual el Poder Judicial no puede inmiscuirse en cuestiones
de la Administracin. Se trata de otro Poder y de otras competencias.

Hay diferentes formas en las que se ha construido el modelo de control

jurisdiccional o el modelo de jurisdiccin del Contencioso Administrativo
para hacer real el control y la exigencia de responsabilidades.
Lamentablemente, hace falta ms tiempo para profundizar en el tema
de los distintos modelos, como por ejemplo si debe ser una justicia
retenida, si debe ser una justicia delegada, si es el juez el nico o puede
serlo el Consejo de Estado, si pueden ser administraciones
independientes, etc.

No es interesante preocuparse por este tema dos siglos despus. Desde

el punto de vista organizativo lo importante es ver la articulacin del
 sistema de control, que fundamentalmente existan mecanismos reales
y suficientes para hacer efectiva la limitacin del Poder por la va del
control jurdico. Vale decir, que estn perfilados los Recursos
Administrativos que correspondan, si deben existir, y que en su caso
estn perfilados ante la instancia correspondiente que tenga que decidir
en estas cuestiones, sea judicial o no.

Se tiene que ver que la legitimacin permita a los ciudadanos tener

satisfacciones en tiempos aceptables, y que el procedimiento con el
cual esto se desarrolla no haga que los ciudadanos tengan que esperar
toda una vida para que, al final, alguien d curso a la exigencia de una
reclamacin frente a la Administracin.

La lucha contra las inmunidades del Poder ha sido ardua durante los
dos ltimos siglos, sobre ello no hay mucho que decir. Adems si
sumamos a esto la lucha contra las dificultades materiales de organizar
un buen sistema de defensa judicial de los derechos, vemos que todava
nadie ha encontrado frmulas mgicas para resolver todas las dificultades
que en todos los pases nos planteamos. Pero, no dejo de apreciar una
cosa que quiero transmitirles como balance de este proceso: no olvidar
que lo que hoy funciona bien, posteriormente puede funcionar mal; las
organizaciones circunstancialmente bien articuladas pueden no serlo
despus; en unos sitios ms, en unos sitios menos.

La Administracin y los Derechos Ciudadanos

En todo caso, la mentalidad con relacin a este asunto, despus de dos

siglos de evolucin es tal, que hoy no slo decimos que frente a la
actuacin de las administraciones pblicas hay el control jurdico a travs
de los rganos correspondientes. Decimos ms, hoy estn en las
declaraciones de . los derechos bsicos de la persona, entre otros, un
nuevo derecho que tiene un significado muy preciso por mucho que no
estuviese enunciado en las declaraciones iniciales de derechos de las
revoluciones liberales, es considerado en el Derecho Constitucional de
este fin de siglo y se refiere a la idea del derecho que todo ciudadano
tiene a la "tutela judicial efectiva" de los jueces y tribunales, no slo como
reconocimiento de un sistema o modelo organizacional social, sino como
derecho fundamental inscrito en los derechos bsicos del ciudadano.
Como es fcil imaginar, es posible hablar mucho sobre temas concretos
de la responsabilidad, pero no quiero dejar de mencionar que la idea de
responsabilidad, actualmente no se limita a la existencia de mecanismos
jurdicos que permitan corregir las violaciones de la Ley sino que las
actuaciones sean de acuerdo a lo establecido.

Como uno de los grandes elementos del Derecho Administrativo de

este fin de siglo, se ha desarrollado la idea de la responsabilidad patri-
monial de la Administracin que estuvo presente desde el principio de
su construccin y que sigue vigente en terrenos muy concretos, como
por ejemplo en el de la propiedad privada, fundamentalmente bajo la
figura de la expropiacin.

La idea de la responsabilidad patrimonial de la Administracin tiene dos

elementos sugerentes: por una parte, cuando la Administracin produce
un dao en su actuacin ilegal; y por otra, cuando la Administracin no
respeta el esquema y realiza una actuacin vulnerando la Ley, en ambos
casos la Administracin debe indemnizar.

Asimismo, un gran elemento del debate de este fin de siglo se resume

en la idea de que la "Administracin haga pero que indemnice". Esto
sugiere que la Administracin a veces tiene que daar los derechos de
los ciudadanos para defender el inters general. Sin embargo, el dao
debe darse slo cuando es inevitable y en forma proporcional a la
necesidad del inters general que hay que satisfacer. An as, la
Administracin debe indemnizar al afectado.

Hay un tema que es espectacularmente sugerente en este fin de siglo.

Se refiere al hecho de que cuando un ciudadano ha sufrido un dao
atribuible a la Administracin por no haber desarrollado
convincentemente su deber de vigilancia, cuando se produce una gran
catstrofe y sta no puede acreditar que su actuacin fue suficiente, es
la Administracin la responsable de los daos sufridos como
consecuencia.

Con toda evidencia el Derecho Administrativo es mucho ms de lo que

se ha dicho hasta este punto, lo ha sido en estos dos ltimos siglos, lo
est siendo en este fin de siglo, entre otras cosas porque el logro del
equilibrio entre cada uno de los elementos que fueron emergiendo se
ha realizado de una y otra manera, segn las distintas fases de evolucin.
Los fines del Estado y la Administracin como instrumento

Se puede decir que la Administracin es un instrumento para la realizacin

del inters general y como quiera que el inters general se define en
cada momento de la historia, los fines del Estado han ido variando
espectacularmente en estos dos ltimos siglos. En consecuencia, la
actuacin de la Administracin y las tcnicas puestas a su servicio,
tambin fueron cambiando de la misma manera.

Frente al concepto originario liberal de fines del siglo pasado, en el que

la Administracin deba realizar fundamentalmente tareas de polica para
que los ciudadanos gocen de libertad para actuar en el mbito privado,
actualmente el compromiso de los poderes pblicos no puede quedarse
exclusivamente en la realizacin de esas funciones, puesto que los
ciudadanos no tienen las mismas condiciones y las mismas facilidades y
debe ser la Administracin Pblica la que ayude a romper las
desigualdades. Es la Administracin Pblica la que puede proporcionar
lo que los ciudadanos individualmente no son capaces de proporcionarse
a s mismos.

Estamos hablando de la teora del servicio pblico, del Estado social, de

la intervencin del Estado para romper las desigualdades de los
ciudadanos en la sociedad, en fin, estamos hablando de que en
diferentes momentos concretos de su evolucin, una mayora significativa
de los autores que estudiaban y escriban sobre Derecho de
Administracin dijeron: "por fin hemos encontrado al Derecho
Administrativo".

No hay que olvidar que, a medida que se evoluciona, se considera que

lo anterior era embrionario, que la legalidad y todo eso eran elementos
bsicos. Pero, de verdad yo considero que el Derecho Administrativo
es servicio pblico y slo en el momento de esa evolucin en la que se
empieza a prestar servicios pblicos se habla realmente de un Derecho
Administrativo moderno.

Para qu sirve el Derecho Administrativo?

Si lo definitorio del Derecho Administrativo tiene que ser la idea de polica

y seguridad o la idea de servicio pblico para la satisfaccin de las
necesidades bsicas de los ciudadanos, debo decirles lo siguiente:
Donde quiera que se ponga el nfasis en la evolucin de las funciones
administrativas, sea en el servicio, en la intervencin, en el fomento o en
la actividad econmica no se puede olvidar la vocacin garantizadora
que contiene el Derecho Administrativo. Creo que cualquiera que sea la
direccin en que camine el incremento de la actividad del Estado o de
su modalidad, esto es posible y es aceptado, en la medida que exista la
legitimacin de la clusula de Derecho.

En otros trminos, en la medida en que no se hagan prescindibles las

garantas, ya que stas son logros bsicos a partir de los cuales se discute
luego si las actividades son realizadas en el marco de la legalidad o de la
representacin de la legalidad, el procedimiento Administrativo refleja
muy bien estos aspectos, legitimando las decisiones pblicas.

Puestos los ojos en el Derecho Administrativo de nuestro tiempo, se

puede decir que a veces no somos conscientes de los cambios que se
van produciendo mientras los vamos viviendo y slo cuando los vemos
con perspectiva somos capaces de sacar las oportunas conclusiones,
en este fi n de siglo.

En los aos que estamos viviendo, igual que a lo largo del siglo y medio
anterior, se han producido cambios espectaculares, de un calado
extraordinario. Por un lado, no cabe duda que las sociedades en las
que vivimos son cada vez ms complejas, cada vez ms complicadas,
tanto en las relaciones entre particulares como en las relaciones de lo
pblico con lo privado, con elementos que afectan decisivamente en
aspectos culturales del derecho, en la variabilidad de lo jurdico, en la
aceleracin de los cambios y conversin de la norma jurdica, de normas
de carcter general invariable en medidas concretas que tienden a re-
solver situaciones especficas del da a da.

Por otro lado, todo esto est pasando y est generando repercusiones
que a mi juicio, hace ms necesaria que nunca la existencia de reglas
claras, de procedimientos conocidos y rutinizados, porque ante la
variabilidad constante de los elementos sociales y de los elementos
jurdicos que tratan de afrontar los problemas sociales, el marco mnimo
de referencia tiene que ser un marco de principios slidos y estables. La
estabilidad del marco institucional es un referente indispensable para
que esto realmente pueda funcionar, con los requisitos y condiciones
que nos plantea la modernidad.
Cambio de las funciones del Estado

Pasando a otra idea, estamos viviendo un cambio ms de las funciones

del Estado. Se est produciendo una situacin de nuevos equilibrios
entre el Estado y la sociedad y, aunque dije que no voy a abrir un debate
sobre el Estado social, me basta recordar el papel que se asigna hoy al
mercado y al rol del Estado con relacin a ste.

Teniendo nuestra preocupacin del Derecho Administrativo puesta en

la relacin tipo, entre el sujeto Administracin y el sujeto Administrado,
cada vez ms nuestra inquietud va girando hacia otro sitio, hacia la
preocupacin de que el Estado aparece como elemento equilibrados,
como punto de encuentro, como rbitro componedor de intereses
individuales en las relaciones entre los ciudadanos y los grupos de
ciudadanos.

En sntesis, hemos construido un Derecho Administrativo para proteger

a los ciudadanos y sus garantas frente a la Administracin, pensando en
que la Administracin es la que realiza la actividad pblica de intervencin,
de fomento y de servicio, llegando a acumular en un momento dado
todas las intervenciones posibles. Sin embargo, actualmente estamos
diciendo que hay un determinado mbito del que sacamos al Estado
para que el mercado funcione bien.

Sin hacer juicio de valor acerca de cules deben ser los elementos del
Estado social y de los cambios de su papel, lo cierto es que ya no es
sujeto protagonista, sino vigilante de la realizacin de los equilibrios lgicos
en las relaciones entre particulares, lo que lleva a que la idea de regulacin
cobre una perspectiva y una significacin nueva.

De otra manera, en trminos puramente tcnicos y tericos, se puede

hablar de una revitalizacin actual, universal adems, de lo que
llamaramos la funcin de polica que antes era slo de seguridad en la
calle o de orden pblico, para que la Administracin Pblica se convierta
en punto de encuentro para alcanzar los equilibrios entre los actores y la
sociedad que intervienen en la vida econmica.

Ese es el elemento fundamental de la tarea moderna y contempornea

de la Administracin en este fin de siglo. Esto no excluye, como es lgico,
la idea de intervencin de la funcin de polica que lleva en s desde el
reconocimiento de lo que se puede hacer, hasta las normas de
aceptacin a lo que haga un sujeto particular, como autorizaciones,
concesiones, etc. Esto sigue existiendo y en forma muy significativa. Lo
de ahora es el resultado de la evolucin de las funciones del Estado.

Durante muchos aos la Administracin ha prestado servicios pblicos,

sin embargo, la filosofa actual es privatizarlos. Durante muchos aos la
Administracin fue el agente econmico nmero uno de las economas
de los pases, pero ahora se tiene que empezar a ir en otra direccin, en
la cual el sujeto Administracin no debe ser el sujeto econmico por
exceiencia.

Lo que hoy sucede es volver a lo que era el.viejo sueo liberal de la

construccin del Derecho Administrativo, que se resuma en una posible
frase: "el paso del status al contrato", eso es, de la situacin jurdica pblica
regulada a la libertad de encuentro. En este fin de siglo, como
consecuencia del agiornamiento de las funciones del Estado y por
exigencias del mercado se ha llegado a la situacin en la que se puede
pasar "del status al contrato".

Somos ms conscientes que nunca que est siendo posible ese proceso
de vuelta del Estado hacia la sociedad en la medida en que se dan dos
circunstancias: Primera, todo el acerbo de garantas se mantiene, no se
pierde ni una. Segunda, no desaparece la capacidad de intervencin
del Estado para la satisfaccin de los intereses colectivos porque stos
siguen existiendo como tambin existe la necesidad de encontrar los
equilibrios entre los intereses individuales que concurren en el mercado.
Lo que cambia es el modo de ejercer la funcin, ya no es el sujeto
protagonista, es el sujeto que, a travs de nuevas tcnicas de intervencin
y de regulacin, permite la realizacin del inters general, permite el
encuentro de los intereses particulares.

Las tcnicas jurdicas, las reglas jurdicas -no los principios- son
convencionales, las hacemos los hombres para que nos sean tiles en la
solucin de nuestros problemas, lo cual quiere decir que los grandes
elementos, los grandes conceptos dogmticos que hemos podido
construir en dos siglos pueden ser valiosos o no en este fin de siglo,
pueden ser valiosos o no, en el siglo que viene o podemos sustituirlos
por otros. En realidad, de lo que estamos hablando es de cultura, de
 cules son nuestros puntos de encuentro para conseguir los objetivos
de limitar el Poder, de tener seguridad en nuestras relaciones como
ciudadanos.

En todo caso, con la contingencia reconocida de las tcnicas jurdicas y

en Derecho Administrativo de este fin de siglo, para que se realice el
inters colectivo y se equilibren los intereses particulares, las funciones
de regulacin y de intervencin estn empezando a desarrollarse.
Estamos slo en el inicio de un proceso que es incipiente y que ser
largo, a pesar de que ya est muy desarrollado en otros pases a travs
de tcnicas nuevas.

Reflexiones finales

Seguramente ustedes habrn odo la expresin cada vez ms universal

en Europa "la huida del Derecho Administrativo". No puedo entrar en el
examen de las tcnicas nuevas, pero s quiero dejar apuntado ante la
situacin de futuro que puse en consideracin dos reflexiones y con
eso termino.

Reflexin nmero uno. La introduccin de nuevas tcnicas, nuevos

criterios y nuevos conceptos no est poniendo en cuestin lo que yo he
llamado el acerbo de los logros insustituibles. No estoy diciendo que en
este fin de siglo est cuestionado el Procedimiento Administrativo que
se ha ido forjando; la teora del acto administrativo y de su legitimacin.
Estos son los elementos de partida. Si se aprecia que lo pblico utiliza
cada vez ms la tcnica de lo privado para la realizacin de los intereses
privados, esto es lo que se llama la "huida del Derecho Administrativo".

No es menos cierto que al tiempo que se reconoce que un organismo

pblico puede utilizar la contratacin privada, ste tambin puede tener
personal con rgimen laboral privado. Sin embargo, tambin se reconoce
que existe un reducto absolutamente intocable que es el de las
potestades pblicas, que necesita utilizar la Administracin para preservar
el inters general. Eso es inequvocamente intocable. El Derecho
Administrativo es parte del Derecho Pblico.

Otro aspecto que quiero transmitirles es el que est afectando no slo a

los modos de actuacin, sino tambin a la organizacin. Es decir, las
 nuevas exigencias de actuacin estn planteando nuevas formas de
organizacin para responder a los problemas. Estamos hablando de las
Administraciones independientes, de las frmulas organizativas que se
estn planteando en estos ltimos aos del siglo, para conseguir que la
defensa del inters general y la realizacin de las tareas reguladoras se
realicen desde una mayor independencia poltica, desde una mayor
especializacin tcnica, desde una mayor capacidad y aproximacin al
sector social en relacin con el cual esa actividad se desarrolla.

Todo esto constituye otro elemento de esta fase final del proceso histrico
del Derecho Administrativo y sobre el que debemos reflexionar.

"No es comprensible el Estado de Derecho sin un conjunto de reglas,

tcnicas y principios que constituyen el Derecho Administrativo que
tiene dos caras, por un lado - el sometimiento del Estado al
ordenamiento jurdico y, por otro lado - el reconocimiento de las
capacidades" (Ignacio Astarloa)
D

Tema 2: "La vigencia del Derecho

Administrativo como garanta de la
legalidad, limitacin de la discrecionalidad
y condena de la arbitrariedad"
JULIA COMPANY SANUS
Nacida en Valencia - Espaa.

F O R M A C I O N Licenciada en Derecho, Universidad de

ACADEMICA Valencia y Master en Economa,
Administracin y Derecho Agrario, Instituto
Espaol de Gerencia y Polticas Pblicas,
Universidad de Alcal. Henares, Espaa.
Postgrado en Derecho Inmobiliario y
Urbanstico, Universidad Pompeu Fabra
Barcelona y Postgrado en Derecho
Aeronutico y del Espacio, Ilustre Colegio de
Abogados de Barcelona, Espaa.

DOCENCIA Escuela Superior de Administracin y

Direccin de Empresas de Barcelona.
Universidad Politcnica de Valencia, Espaa.

PRINCIPALES Miembro del Instituto Internacional de

ACTIVIDADES Gobernabilidad (IIG). Barcelona, Espaa.
Abogada Estudio Jurdico/Dr. Joan Prats
Catal. Barcelona, Espaa
Consultora Universidad de Naciones Unidas
en Barcelona, Espaa.
Miembro del Barcelona Governance Project,
ESADE-UNU. Barcelona, Espaa.
Varias Publicaciones.
LA VIGENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO
GARANTIA DE LA LEGALIDAD, LIMITACION DE LA
DISCRECIONALI DAD Y CONDENA DE LA ARBITRARIEDAD

El Derecho Administrativo surge a raz de la Revolucin Francesa 1 como

respuesta a las monarquas absolutistas y como medio para limitar un
poder originariamente ilimitado. Esta circunstancia, convierte al Derecho
Administrativo en instrumento de lucha contra la arbitrariedad del poder,
y al control jurisdiccional de la Administracin como una exigencia misma
del Estado de Derecho. Puede decirse que la historia del Derecho
Administrativo es la historia misma de la reduccin de las inmunidades
de la Administracin mediante el control de la potestad discrecional 2 . La
importancia de las potestades discrecionales para el derecho pblico
es tal, que Marcel Waline dijo que "la esencia del Derecho Administrativo
es el estudio del poder discrecional, de las autoridades administrativas y
de su limitacin de cara a la proteccin de los derechos de terceros"3.

El estudio de la discrecionalidad administrativa no puede prescindir pues,

del concepto de Estado de Derecho vigente en cada etapa histrica. Y
ello es as por cuanto no existe un nico modelo de Estado de Derecho,
sino que ste cambia a lo largo del tiempo. Constituyen evidencia las
transformaciones operadas desde el Estado liberal de Derecho, al Estado
Social y Democrtico de Derecho vigente hoy en Espaa 4 . Pues bien,
uno de los pilares bsicos de cualquier Estado de derecho es el principio
de legalidad. El Estado de Derecho es el imperio de la ley, pero no
cualquier tipo de ley, sino slo la que es fruto de la expresin de la voluntad
popular, cuya obediencia se impone a los ciudadanos y a los poderes
pblicos. As pues, el imperio de la ley implica la subordinacin de todos

E. GARCIA DE ENTERRIA, Revolucin Francesa y Administracin Contempornea, 2 edicin,

Taurus, Madrid, 1 981, F BURDEAU, Historie du Droit Administratif, Paris, PUF,1995.
2 En este sentido B. SCHWARTZ, Administrative law, 3 edicin, Boston, 1 991, pp. 652
"Verdaderamente, de qu trata el Derecho Administrativo si no es del control de la
discrecionalidad?". Tambin T.R. FERNANDEZ, "Discrecionalidad y jurisdiccin revisora" en
Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 2, 1974, pp.285 " la discrecionalidad ha
sido, es y seguir siendo el gran problema del Derecho Administrativo".
3 M.WALINE, Entendue et limites du control du juge administratif sur les acts de l'administration,
Etudes et Documents du Conseil d'Etat, 1 956, pp.56.
4 Artculo 1 de la Constitucin Espaola de 1 978 dice: "Espaa se constituye en un Estado
social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico"..
 los poderes del Estado a la ley. Por consiguiente, la actuacin de la
Administracin, al igual que el resto de los poderes del Estado, est
sometida a la Ley y al Derecho. 5 Se deriva de este principio que todo
poder de la Administracin, ya sea de carcter reglado o discrecional,
tiene que ser atribuido previamente por el ordenamiento. No hay
discrecionalidad al margen del ordenamiento jurdico 6 . La actuacin de
la Administracin est vinculada al ordenamiento jurdico.

Ahora bien, una vez determinada la preexistencia de la norma, es

necesario analizar cul es el grado de vinculacin de la Administracin a
la misma. Ello es importante en el caso de los poderes discrecionales
porque necesitamos conocer qu ocurre cuando la norma no determina
con exactitud cmo debe ser la actividad administrativa. Procede pues,
analizar hasta donde alcanza ese grado de conexin de la actuacin
administrativa a la ley Tradicionalmente se articularon dos interpretaciones
al respecto: la llamada vinculacin negativa y la vinculacin positiva.

La vinculacin negativa es aquella segn la cual la Administracin debe

respetar el ordenamiento jurdico, pero su actuacin no requiere de una
habilitacin expresa de la ley En definitiva, la Administracin puede hacer
todo lo que no est prohibido por la ly La utilizacin de esta teora en el
siglo XIX deriv en una exencin del control de la Administracin por
parte de los Tribunales. En el sistema decimonnico los actos
administrativos no jurdicos, los polticos y los discrecionales estaban
excluidos del control judicial.

A diferencia de la anterior, para la teora de la vinculacin positiva, no

resulta suficiente que la Administracin no vulnere las normas, sino que
es preciso que acte de acuerdo con el ordenamiento jurdico. Es decir,
la Administracin slo puede hacer lo que le est permitido, slo puede
actuar si hay una norma que le habilita para hacerlo. La actuacin de la
Administracin requiere la atribucin de la potestad, ya sea sta de
carcter reglado o discrecional. Late en esta teora la concepcin de la
Administracin como simple organizacin ejecutora. Su actividad fun-
damental sera la ejecucin. La aplicacin de esta teora requiere que
toda la actividad administrativa est predeterminada.
5 El art. 103 de la Constitucin Espaola de 1978 prescribe:"La Administracin Pblica sirve con objetividad
los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua,
descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al
derecho".
6 R.VON IHERING R.VON IHERING, El fin en el derecho, Heliasta, Buenos Aires, 1978, pp.1 74.
 La teora de la vinculacin positiva est siendo superada actualmente, a
partir de la verificacin de que las relaciones entre la ley y la Administracin
estn cambiando. La ley en el Estado liberal cumpla la misin de preservar
el orden social y econmico, protegiendo a los sujetos del
comportamiento arbitrario de los poderes pblicos. Para ello, la ley estaba
estructurada en normas de carcter general y abstractas. La ley ocupaba
un papel superior. El ejecutivo se deba limitar a respetar y hacer respetar
la ley. En estas circunstancias era perfectamente aplicable la teora de la
vinculacin positiva. Todo poda estar previsto en las normas.

Pero el papel de la Administracin Pblica ha cambiado. El Estado ha

asumido nuevos y ms complejos cometidos. Baste pensar en la
intervencin econmica del Estado. Adems, la concrecin del modelo
social, econmico o territorial no puede realizarla el legislador. Las leyes
no pueden regular todos los detalles de la vida econmica y social. Es
un hecho que la Administracin actual regula numerosos aspectos de la
vida social a travs de decisiones. La Administracin pblica ya no asume
una posicin vicaria de la ley. Hoy, la Administracin ejecuta las leyes y
acta en el marco de las leyes'. El fin de la Administracin es satisfacer
los intereses generales y para ello se le debe dotar de un espacio de
poder propio s . La norma se muestra incapaz para anticipar exactamente
la pluralidad de situaciones a los que se enfrenta la Administracin Pblica.

A la vista del nuevo rol de las administraciones pblicas, la tesis de la

vinculacin positiva empieza a ser superada. En Alemania nace una nueva
teora denominada teora de la esencialidad. Segn esta teora el
Parlamento estara obligado a regular los aspectos esenciales de cada
materia, pero los elementos no esenciales podran ser objeto de
regulacin por el Gobierno (Administracin). La Administracin se
encargara de completar la regulacin en funcin de la materia de la que
se trate. Por ejemplo, en materia de derechos fundamentales la regulacin
legal sera ms exhaustiva, dejando escaso margen a la Administracin.
La ley fija lo esencial, y la Administracin es la encargada de proceder a
su concrecin posterior. En este contexto, la funcin de la Administracin
ya no es simple ejecucin de la ley, como en el supuesto de la vinculacin
positiva.

7 A.NIETO, Estudios histricos sobre Administracin y Derecho Administrativo, INAP Madrid,

986, pp. 243
8 L. PAREJO ALFONSO, Crisis y renovacin en el Derecho Pblico, Centro de Estudios
Constitucionales (Cuadernos y Debates, 30), Madrid, 1 991, pp.62 y ss.
 En definitiva, la funcin del principio de legalidad ha cambiado. La
administracin se somete a la legislacin, cuando sta exista. Pero no
existe obstculo para que a Administracin "pueda tomar iniciativas en
el ejercicio de funciones propias".

El Profesor Parejo se refiere a este fenmeno y lo describe como el trnsito

operado desde la vinculacin positiva de la Administracin por la ley a la
"direccin estratgica por la ley de la actividad administrativa 9."

Desde esta nueva visin, los poderes discrecionales ya no son vistos

como una patologa a erradicar, sino como algo positivo en el Estado de
Derecho 10 , como medio para la Defensa de los Derechos Individuales y
los Colectivos" . La discrecionalidad se ha convertido en una exigencia
para el buen funcionamiento de la Administracin en determinadas
reas 12 . Pinsese, por ejemplo, la rapidez que exige la toma de decisiones
en tema de poltica monetaria, o la gestin de la ordenacin del territorio,
que requiere de una adecuacin al espacio. No es posible que la ley de
una respuesta a estas exigencias.

Pero en ningn caso, la dotacin a la Administracin de un mbito de

actuacin discrecional puede significar una traicin al Estado de Derecho.
El reconocimiento de un espacio discrecional no significa propugnar la
exencin de control sobre el mismo. Lo que supone es la superacin de
una cierta concepcin del Estado de Derecho, "que vea en la ley la
garanta mxima frente a-un poder ejecutivo autocrtico". En palabras de
Bullinger 13 "la discrecionalidad pierde el carcter adquirido en la
posguerra, que la haca parecer una laguna legal preocupante en un
Estado de Derecho, siendo misin de los tribunales contencioso-
administrativos eliminarla en lo posible". La discrecionalidad ya no es el

9 L.PAREJO ALFONSO, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y

complementarias, Tecnos, Madrid,1993.
1 0 G.C. BRYNER, Bureaucratic Discretion. Law and Policy in Federal Regulatory Agencies, New
York: Pergamon Press, 1987, pp.6. LAUBADERE/VENEZIA/GAUDEMET, Trait de droit admin-
istratif, 1, 9 edicin,.
11 MARTIN BULLINGER, La discrecionalidad de la Administracin Pblica. Evolucin, funciones,
control judicial, en "La ley", 1987.
1 2 Esta idea la expresa el profesor PAREJO en los siguientes trminos: " Hoy el poder ejecutivo
tiene y debe tener (y no como excepcin o fenmeno atpico o ms o menos general, sino
como atributo cada vez ms ordinario o normal) un espacio o mbito de decisin o accin
propio, expresado incluso en trminos de estricta discrecionalidad "L.PAREJO ALFONSO,
Crisis y renovacin en ...op. cit., pp. 78 y ss.
1 3 vid. MARTIN BULLINGER, La Discrecionalidad del Administracin Publica...op. cit.; pp. 904.
 verdadero caballo de Troya del derecho administrativo en un Estado de
Derecho, como afirm Hans Huber14

Tras la constatacin de la conveniencia de la existencia de poderes

discrecionales, la cuestin reside en concretar los lmites al ejercicio de
las potestades discrecionales de la Administracin. Para ello previamente
esbozaremos un concepto de discrecionalidad 15 y los mbitos posibles
de actuacin discrecional. As a nuestros efectos y simplificando la
cuestin diremos que estamos ante un espacio discrecional cuando la
norma brinda a la Administracin la posibilidad de ms de una accin
posible, considerando a todas las alternativas vlidas e inatacables
jurdicamente 16 . En contraposicin al estudio que se ha elaborado acerca
de los controles judiciales, el concepto de discrecionalidad ha sido poco
analizado por la doctrina y la jurisprudencia 17.

Ahora bien, la discrecionalidad en ningn caso es arbitrariedad 18 . La

discrecionalidad siempre ha de ejercerse respetando el sistema jurdico
en el que se encuadra. Este respeto es el que marcara la diferencia
entre la discrecionalidad (lo permitido) y la arbitrariedad (lo prohibido).
Partiendo de ello, la doctrina y la jurisprudencia ha elaborado a lo largo
de los aos diversas tcnicas que permiten determinar cuando se ha
traspasado la frontera entre la discrecionalidad y la arbitrariedad, y que
veremos ms tarde.

No obstante, y antes de adentrarnos en el estudio de los controles a la

actuacin discrecional de la Administracin, entendemos conveniente
14 H. HUBER, Niedergang des Rechts und Krise des Rechtsstaat, en Festgabe fr Z. Giacometti,
Zrich, 1953, pp.66.
15 Un desarrollo del concepto de la discrecionalidad se encuentra en M. BACIGALUPO, La
discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y lmites constitucionales
de su atribucin), Marcial Pons, Madrid, 1997.
16 Martn BULLINGER define la discrecionalidad como "la independencia doble de la Administracin
respecto de los otros dos poderes del Estado, el legislativo y el judicial", M. BULLINGER, La
discrecionalidad de la Administracin Pblica...,op. cit. p.1. Por su parte, H.U. ERICHSEN de-
fine la discrecionalidad como un mbito de eleccin y decisin bajo la propia responsabilidad.
H.U.ERICHSEN, y W MARTENS (Hersg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, Walter de Gruyter,
Berlin/Nueva York, 1992.
17 L. PAREJO ALFONSO, Administrar yjuzgar..op. cit., pp.1 16, M. BELIT-SAN DE FELPE, Discrecionalidad
Administrativa y Constitucin, Tecnos, Madrid, 1995, pp.21
18 GRANADOS HIJELMO, La interdiccin constitucional de la arbitrariedad de los poderes pblicos,
publicado en la obra colectiva E. HINOJOSA MARTINEZ Y N. GONZALEZ-DELEITO
DOMINGUEZ, "Discrecionalidad Administrativa y Control Judicial". en 1 Jornadas de estudio
del Gabinete Jurdico de Andaluca, Civitas, Madrid, 1996.
 advertir que las potestades discrecionales de la Administracin no
pueden reducirse a una categora nica. Hoy en da no es posible
mantener esa unidad por la cantidad y variedad de funciones que
desarrolla la Administracin. Por eso, quizs resulte conveniente
establecer un esquema de los posibles tipos de discrecionalidad
administrativa.

Bullinger 19 distingue cinco mbitos posibles de discrecionalidad en la

accin administrativa, en base a las funciones que la misma desarrolla.
Habla este autor en primer lugar de la discrecionalidad tctica, que se
reconocera en aquellos supuestos en los que no se puede predeterminar
totalmente la conducta, exigindose una reaccin rpida de la
Administracin (por ejemplo las decisiones del Banco Central para
sostener la moneda en situaciones cambiantes). Se exige en estos casos
una decisin rpida y eficaz. No quiere decir que estas decisiones no
tengan controles, sino que stos no pueden ser los mismos que en otros
mbitos discrecionales.

En segundo lugar, se encuentra la discrecionalidad de dispensa, cuando

la ley autoriza a derogar sus propias disposiciones en el caso de que la
aplicacin literal del ordenamiento conduzca a consecuencias contrarias
a su finalidad (por ejemplo, la autorizacin de una prctica empresarial,
en principio contraria a la competencia, por razones de inters general).

En tercer lugar, se halla la discrecionalidad tcnica 20 , que supone un

espacio libre para la aplicacin de un conocimiento tcnico especial de
la autoridad competente. Son los supuestos en los que se concede un
mbito de decisin para obtener un resultado conforme a evaluaciones
de naturaleza tcnica.

En cuarto lugar, la discrecionalidad de planificacin 21 , que otorga un amplio

margen de libertad para reunir en un programa de accin, los objetivos
correspondientes a fines legales relevantes, ponderando sus prioridades.
Entre los ejemplos ms frecuentes podemos citar los planes urbansticos,
1 9 M. BULLINGER, La discrecionalidad de la Administracin Pblica...op. cit., 906 y ss.
20 Sobre la discrecionalidad tcnica puede verse en J. IGARTUA SALAVERRIA, Discrecionalidad
tcnica, motivacin y control jurisdiccional, Cuadernos Civitas, Madrid, 1998.
21 E. DESDENTADO DAROCA, Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanstico. Construccin
terica y anlisis jurisprudencia, Aranzadi, Pamplona, 1997.R. DE VICENTE DOMINGO, Las
alteraciones del planeamiento urbanstico, Cvitas, Madrid, 1996. J.M. TRAYTER JIMENEZ, El
control del planeamiento urbanstico, Civitas, Madrid, 1996.
 la planificacin econmica, los planes hidrolgicos, los planes de
ordenacin de recursos naturales.

Finalmente, sita la discrecionalidad de gestin, cada vez ms importante

en la Administracin y que reconoce el margen de maniobra
imprescindible para la optimizacin de las prestaciones estatales. En el
se incluyen todas las decisiones discrecionales que los gestores
administrativos tienen que adoptar diariamente.

A estos cinco mbitos de discrecionalidad Snchez Morn 22 aade otras

dos modalidades de gran importancia: la discrecionalidad reglamentaria23
y la discrecionalidad poltica estricto sensu. En el supuesto de
discrecionalidad reglamentaria habr que distinguir si el reglamento se
dicta en ejecucin o desarrollo de una ley o si, por el contrario, estamos
ante un reglamento de carcter independiente. En el primer supuesto la
discrecionalidad ser menor. Sin embargo, en ambos casos estar
sometida a los principios generales del derecho, y en los dos resultarn
relevantes las garantas procedimentales como la referida a la participacin
en la elaboracin de los reglamentos y la intervencin de rganos
consultivos.

Finalmente, en cuanto a la discrecionalidad poltica, la dificultad radica,

precisamente en determinar cundo estamos ante un acto poltico.
Precisamente, la reduccin de la discrecionalidad de las decisiones
polticas ha operado en Espaa restringiendo al mximo posible el propio
concepto de acto poltico. Estaremos ante una decisin poltica cuando
el criterio que se utiliza para adoptar la decisin sea de carcter poltico24

Como ya se ha dicho, el reconocimiento de estos espacios legtimos de

discrecionalidad administrativa no equivale a exencin de control de stos.
Son legtimas y convenientes las zonas de discrecionalidad, pero nunca
de arbitrariedad. El estudio de los lmites que separa la arbitrariedad de
la discrecionalidad administrativa y su control constituye uno de los temas
centrales del Derecho Administrativo. As, a lo largo de los aos se han

22 M. SANCHEZ MORON, Discrecionalidad administrativa y..op. cit. pg. 122 y ss.

23 vid. D. BLANQUER, El control de los reglamentos arbitrarios, Civitas, Madrid, 1998. J.M BAO
LEON, Los lmites constitucionales de la potestad reglamentaria (remisin normativa y
reglamento independiente en la Constitucin de 1978), Civitas, Madrid, 1991.
24 El Tribunal Supremo Espaol ha reconocido, por ejemplo, como actos polticos un acto del
Rey.
 alumbrado diversas tcnicas que permiten su control por los jueces y
tribunales. En Espaa, la publicacin del trabajo "La lucha contra las
inmunidades del poder", del profesor Garca de Enterra 25 en 1962,
supuso la implantacin y desarrollo de estas tcnicas de control judicial
de la discrecionalidad administrativa. El tema de la discrecionalidad
administrativa y su control es un tema clsico y recurrente en Derecho
Administrativo26

El principio de separacin absoluta de poderes implantados por la

Revolucin francesa supona la exencin de control judicial. Para combatir
esta exencin, la doctrina tradicional abri la posibilidad del control judi-
cial a travs de los elementos reglados, y en concreto la desviacin de
poder. Ms tarde y ante la insuficiencia de ste, se han ido formulando
otros controles jurisdiccionales como el referido a la distincin de la
discrecionalidad con los conceptos jurdicos indeterminados, el control
de los hechos determinantes y el control por los principios generales del
derecho. Veamos, brevemente en qu consisten, y cules son los
problemas que presentan en la actualidad.

Los elementos reglados del acto administrativo 27 son, pues, el primer

elemento que permitir controlar la adecuacin del acto al ordenamiento
jurdico. En todo acto discrecional siempre existen unos elementos
reglados 28 que permiten reducir y comprobar la regularidad de la decisin
discrecional. Estos elementos son la existencia de la potestad, la extensin
de esta potestad, la competencia del rgano para ejercitarla, formas y
procedimiento, fin, tiempo...

Entre todos los elementos reglados, el control del fin, ha despertado y

despierta cierta atencin de la doctrina, dando origen a la tcnica de la
desviacin de poder 29 . Esta tcnica surge tras la constatacin de que
los poderes de la Administracin, ya sean discrecionales o reglados, se
otorgan para el cumplimiento de determinadas finalidades de inters
pblico, ya sean expresas o implcitas. Se dice as que la actuacin de
la Administracin ser arbitraria cuando persiga fines distintos de los que

25 E. GARCIA DE ENTERRIA, La lucha contra las inmunidades del poder, 3 edicin, Civitas,
Madrid,1983.
26 vid. M. SANCHEZ MORON, Discrecionalidad administrativa y ...op. cit., pp.9
27 Pueden verse en LONGS ,WEIL, BAIBANT, Les grands arrts de la jurisprudence administratif.
28 Pueden verse en LONGS ,WEIL, BAIBANT, Les grands arrts de la...op. cit
29 C. C. CHINCHILLA C. CHINCHILLA MARIN, La desviacin de poder, 2 edicin, Civitas, Madrid,
1 999, pp.220.
 le son propios, es decir, cuando incurre en desviacin de poder 30 . El
acto discrecional que se aparta de su fin incurre en una irregularidad,
que puede ser objeto de control por parte de los tribunales contencioso-
administrativos. Es suficiente que la potestad se ejercite para el
cumplimiento de un fin distinto del previsto legalmente 31 . Lo que se
controla es el cumplimiento del fin determinado en la norma. Esta tcnica
plantea serios problemas de prueba 32 , y por ello ha sido poco utilizada
en la prctica.

El control de los hechos determinantes que habilitan el ejercicio de una

potestad discrecional es otra de las tcnicas de control del buen uso de
las potestades discrecionales. La doctrina tradicional entenda que todas
las decisiones discrecionales se apoyaban en una realidad fctica que
operaba como presupuesto de hecho de la norma. Mediante esta tcnica
los tribunales pueden analizar si el presupuesto de hecho que legitima el
ejercicio de la potestad administrativa existe realmente en el caso
enjuiciado, es decir si existe o no el hecho determinante de la decisin.
Sin embargo, en la actualidad, se observa que los tribunales no se
restringen a la comprobacin de la existencia de un hecho, sino que en
ocasiones los tribunales van ms all, estableciendo un control sobre la
calificacin jurdica de la Administraci n, traspasando as los lmites a
la revisin judicial sobre la Administracin, como despus veremos.

30 Al respecto puede consultarse el estudio monogrfico C. CHINCHILLA MARIN, La desviacin

de poder..op. cit.
31 En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1983 (ar 2539) indica:
" Que la desviacin de poder no precisa, dentro del apartamiento de los fines prescritos por
el ordenamiento jurdico, acordes con los principios de la institucin de que se trate, que los
fines perseguidos sean espurios en el sentido de dirigirse contra determinadas personas,..., o
que se utilicen en beneficio de los agentes administrativos autores de los actos administrativos
a los que tal vicio se achaca, es decir, no se requiere la existencia de mviles subjetivos, sino
que basta, como la doctrina ha destacado, con que se distorsione el fin concreto del inters
general que la norma marca a, la Administracin actuante, tratando de lograrse otro diverso,
por plausible que ste sea"
32 S. MARTIN RETORTILLO, "El exceso de poder como vicio de acto administrativo", Revista de
Administracin Pblica, nm. 23, 1957, pp.1 73 y ss..
33 La jurisprudencia espaola en este punto es muy numerosa, y recoge expresiones como las
siguientes: "es incongruente o discordante", "es incoherente con los hechos", "est desprovista
de justificacin fctica alguna", "se basa en una notoria apreciacin falsa de la realidad"
34 En este sentido pueden consultarse la Sentencia del Tribunal Supremo Espaol de 15 de
diciembre de 1986 En el mismo sentido las Sentencias de 29 de noviembre de 1985,27 de
abril de 1983, 22 de septiembre y 1 de diciembre de 1986.
 La jurisprudencia francesa encuadra dentro del control de los hechos
determinantes la distincin entre discrecionalidad y conceptos jurdicos
indeterminados. La diferencia entre ambos estriba en que en el supuesto
de los conceptos jurdicos indeterminados (necesidades del servicio,
mrito y capacidad, perturbaciones del servicio pblico...).

La calificacin en una circunstancia concreta slo puede ser una. Slo

hay una posible solucin justa frente a la pluralidad de soluciones justas
que son posibles en el mbito de la discrecionalidad. Esta distincin no
resulta excesivamente ntida, y ha sido cuestionada por algn sector
doctrinal 37 . En Espaa, Snchez Morn expresa estas objeciones en los
siguientes trminos: "en realidad, lo que falla es la premisa mayor, esto es,
que la aplicacin de todo concepto jurdico indeterminado en todos los
casos slo pueda deparar una solucin verdadera y justa. Pues esta
idea se apoya en un concepto trascendente de justicia (y de verdad) y
en una fe absoluta en las posibilidades del discernimiento humano,
idealismo que no es fcil compartir. Basta constatar que en la mayora de
los casos el resultado al que puede llevar la aplicacin de un concepto
jurdico indeterminado es cuestin susceptible de una pluralidad de
opiniones sostenibles con argumentos lgicos y razonables, que
desbordan la pura interpretacin jurdica para extenderse a juicios de
ti po tcnico o puras valoraciones fcticas" 38.

La tercera tcnica de control viene conformada por los principios gen-

erales del derecho 39 : igualdad, buena fe 40 , proteccin de la confianza
legtima 41 , i nterdiccin de la arbitrariedad 42y proporcionalidad 43 , etc. La

35 F SAINZ MORENO, Conceptos jurdicos indeterminados y discrecionalidad administrativa,

Civitas, Madrid, 1976. E. GARCIA ADE ENTERRIA, "Una nota sobre el inters general como
concepto jurdico indeterminado", Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 89, 1995,
pp. 69.
36 E. GARCIA DE ENTERRIA Y T.R. FERNANDEZ, Curso de Derecho dministrativo, 4 edicin,
Civitas, Madrid, 1983, pp.434
37 M. BULLINGER (ed),Verwaltungsesrmessen im modernen Staat, Baden-Baden, 1986, pp. 131
y ss., H. SENDLER, "Skeptisches zum unbestimmten Rechtsbegriff" En la doctrina espaola
M. SANCHEZ MORON, El control de las Administraciones Pblicas, op. cit. pp. 123.
38 M. SANCHEZ MORON, Discrecionalidad administrativa y ..., op. cit. pp. 1 17 y ss.
39 "Estado de Derecho, FORSTTHOFF, Lehrbuch des Verwltungsrecht, 3 edicin, Mnchen u.
Berln, pp.3
40 J.GONZALEZ PEREZ, El principio general de la buena f en el Derecho Administrativo, 2
edicin, Civitas, Madrid, 1989.
41 R. GARCIA MACHO, "Contenido y lmites del principio de confianza legftima: Estudio sistemtico en la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia", en Libro Homenaje al profesor Villar Palas", Civitas, Madrid, 1991.
 Administracin est vinculada a la ley y al Derecho. Esta sumisin al
derecho significa la vinculacin tambin al ordenamiento jurdico, y por
tanto a los principios generales del derecho`.

No obstante, el uso de estos principios debe hacerse con suma cautela.

Algunos de ellos, como el principio de interdiccin de arbitrariedad
consagrado expresamente en la Constitucin Espaola, podran abrir la
va al control de oportunidad de los Tribunales, traspasando los lmites
del control judicial. Brevemente haremos una referencia al principio de
interdiccin de la arbitrariedad, que es el que ha conciliado un mayor
inters e incluso polmica en la doctrina espaola. Lo cierto es que la
jurisprudencia y la doctrina espaola recurren a otros principios para
dotar de contenido al principio de interdiccin de la arbitrariedad.

El primer criterio que sirve para distinguir una decisin discrecional de

una arbitraria es la motivacin 47 . La motivacin es un instrumento de con-
trol para evitar la arbitrariedad de los poderes pblicos. La motivacin
consiste en la exteriorizacin de los fundamentos de los actos o
disposiciones. 48 Lo que se exige es una motivacin adecuada a la
naturaleza de cada acto discrecional, que no debe ser meramente for-
mal. Ahora bien, pese a lo que algn autor ha afirmado, la ausencia de
motivacin no significa sin ms que el acto carezca de ella, simplemente
es que no se ha evidenciado49

42 La Constitucin Espaola vigente recoge expresamente este principio en el art. 93.

43 Sobre el principio de proporcionalidad puede verse: J.I. LOPEZ GONZALEZ, El principio de
proporcionalidad en el. Derecho Administrativo, Instituto Garca Oviedo, Sevilla, 1988, J.
BARNES, "Introduccin al principio de proporcionalidad en el derecho comunitario y
comparado", Revista de Administracin Pblica, nm 135, 1994, pp. 495 y ss.
44 vid. E. GARCIA DE ENTERRIA, La lucha contra..., op. cit. pp.43 y ss.
45 La polmica ha derivado de las afirmaciones realizadas por el profesor Parejo negando virtualidad
propia al principio de interdiccin de la arbitrariedad.
46 E. GARCIA DE ENTERRIA, Democracia, Jueces y control de la Administracin, 3 edicin, Civitas, Madrid,
'1 997, pp.149.
47 La Sentencia del Tribunal Supremo Espaol de 6 de junio de 1967 (Ar31 16) estableca la
relacin entre la arbitrariedad y la falta de motivacin.
48 T R. FERNANDEZ, De la arbitrariedad de ..., op. cit., pp.223.
49 T R. FERNANDEZ, De la arbitrariedad de ...op. cit., pp.82.
50 H. EHMKE, Ermessen und umbestimmter Rechtsbergriff in Verwltungsrecht, Tubinga, 1960.
51 A NIETO GARCIA, `Reduccin jurisprudencial de la discrecionalidad administrativa en materia disciplinaria",
en Revista de Administracin Pblica, nm 44,1964, pp 157 y s. L. MARTIN-RETORIILLO BAQUER, Del
control de la discrecionalidad administratma al control de la discrecionalidad judicial, en Revista de
Administracin Pblica, nm. 100-102,1983, pp.1083 y ss.
 El control de las potestades discrecionales por parte dejueces y tribunales
ha sido una conquista fundamental para el Estado de Derecho. Pero el
problema planteado actualmente es determinar la extensin e intensidad
de este control judicial 50 , concretar cules son los lmites del control judi-
cial sobre el poder discrecional de la Administracin 51 . Cada vez ms, se
detecta una mayor penetracin del control judicial 52 en la actuacin de
la Administracin, lo que ha dado lugar a que se hable de exceso de
jurisdiccin 53 . Este activismo judicial es visto por algunos autores como
un peligro, ya que podra suponer la sustitucin de la discrecionalidad
de la Administracin por la discrecionalidad de los jueces y tribunales.
As el profesor Miguel Snchez Morn muestra su preocupacin al
observar que "el control judicial de la discrecionalidad administrativa est
alcanzando un punto que desborda el contenido de la funcin de juzgar
y se traduce en la apropiacin por el juez de parcelas de aquella
discrecionalidad, que la Constitucin no permite".

Ya hemos dicho, que el control judicial de la discrecionalidad conecta

con el principio de divisin de poderes, y la asignacin de funciones a
cada uno de los poderes establecidos. Ello nos conduce al estudio de
quin ejerce el poder, cmo lo hace y cules son sus lmites. Ahora bien,
ya se advierte que la interpretacin' de este principio no puede ser la
misma en el actual Estado de Derecho que en el Estado liberal de
Derecho, como ya hemos adelantado.

El principio de legalidad formulado en el Estado liberal se asentaba sobre

dos ideas: la subordinacin del ejecutivo al legislativo y la plena
determinabilidad de la accin administrativa. La ley ocupaba el lugar cen-
tral del sistema. En este marco los mbitos discrecionales eran
contemplados como lagunas y espacios en blanco, que deban ser
erradicados. El esfuerzo se centraba en reducir al mximo estos espacios
discrecionales, buscando nuevos y mejores mecanismos de control. Por
52 Al respecto puede verse DE LA CRUZ, "Una aproximacin al control de proporcionalidad del
Consejo de Estado francs: el balance coste-beneficio en las declaraciones de utilidad pblica
en la expropiacin forzosa", en Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 45, 1985,
pp.85 y ss.

53 vid. E. GARCIA DE ENTERRIA, Hacia una nueva justicia administrativa, 2 edicin, Civitas Madrd,
1 992, pp.63. S. MUOZ MACHADO, La reserva de jurisdiccin, La Ley, Madrid, 1989, pp.108.
54 Resulta muy grfico el ttulo del artculo de L. MARTIN RETORTILLO, .ya citado. Esta misma
preocupacin puede observarse en PAREJO ALFONSO, Crisis y renovacin. op. cit.. YM:
SANCHEZ MORON; El control de las Administraciones..., op. cit.
 otra parte, la vocacin protectora del Estado liberal (defensa de la libertad
y la propiedad), con su escasa envergadura administrativa, resultaba
coherente con la reduccin de la legitimidad a la legalidad.

Sin embargo, esta lectura del principio de legalidad ya no es posible en

el Estado social de derecho actual, donde se hace preciso conciliar las
exigencias del principio de legalidad con las del principio de eficacia.
En el actual Estado ni el poder ejecutivo, ni la posicin que la
Administracin ocupa en su seno, encajan en la interpretacin liberal del
principio de separacin de poderes. Ya hemos visto como el Estado
actual ya no acta nicamente con los conceptos de ley, ejecucin de la
ley y control de esta ejecucin. Tambin hemos dicho que las funciones
del ejecutivo ya no se limitan a la ejecucin de las leyes 57 , sino que
comportan tareas mucho ms amplias de intervencin en la vida social y
econmica. Estos nuevos cometidos no siempre son jurdicos, y exigen
muchas veces el manejo de conceptos tcnicos.

En consecuencia, resulta trascendental determinar cul es la funcin del

juez, su alcance y sus lmites en el Estado de Derecho actual, que no
puede ser el mismo que en el Estado liberal de derecho. Pues bien, a los
jueces y tribunales les corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
Esta tarea comprende el ejercicio del control sobre la Administracin,
pero un control que slo puede ser de legalidad, basado en criterios
jurdicos 59 . No es posible el control de oportunidad.

En palabras del profesor Tornos 60 : "en este proceso de control el dato

que debe situarse en el centro de la polmica es el derecho, que es,
como decamos, presupuesto y lmite de la competencia judicial". Por
tanto, el control judicial de la discrecionalidad administrativa se limitar al

55 L. PAREJO ALFONSO, "La eficacia como principio jurdico de la actuacin de la Administracin

Pblica", en Revista de Administracin Pblica, nm. 218-219,1989, pp. 15 y ss. La Constitucin
Espaola no establece un orden jerrquico entre los principios de legalidad y eficacia.
56 Frente a las limitaciones del poder judicial puede verse A: EMBID, "La relacin entre los poderes
del Estado en la reciente dogmtica alemana", Revista de Administracin Pblica, nm. 115,
1988, pp.403 y.
57 vid. A. NIETO GARCIA, Estudios histricos sobre Administracin y ....op. cit., pp. 241 y s.
58 Esta funcin le .ha sido asignada por el art. 1 17 .3 de la Constitucin Espaola de 1978.
59 A. NIETO GARCIA; Estudios histricos sobre Administracin...op. cit, pp.41. M. SANCHEZ
MORON, Discrecionalidad administrativa y control judicial...op. cit, pp.1 56.
60 J. TORNOS MAS, "Discrecionalidad Administrativa e intervencin administratNa econmica", en la obra
colectiva 1 Jornadas de estudio del Gabinete Jurdico de la Junta de Andaluca...op. cit., pp. 392
 control de los elementos reglados, al control del cumplimiento de las
reglas organizativas, procedimentales y formales, al control de la
desviacin de poder, a la existencia de hechos determinantes, al control
a travs de los principios de derecho. Siempre habr un ncleo insus-
ceptible de ser controlado desde un criterio judicial. En todo caso y en el
supuesto de deteccin de una irregularidad podr anular la decisin
administrativa, pero no podr sustituirla 61 , a menos que slo haya una
nica solucin posible en derecho62.

Una nueva cuestin se plantea. El control ejercido por jueces y tribunales

li mitado a los aspectos jurdicos, no abarca la totalidad de los aspectos
de las decisiones discrecionales. Por tanto, el control judicial deviene
hoy en da insuficiente. Con ello, no se est negando la eficacia y la
vigencia del control judicial, sino simplemente su limitacin. Hay que
reconocer una esfera propia a la discrecionalidad administrativa inmune
al control judicial, en aquellos supuestos en los que no es posible la
revisin con arreglo a criterios claros de racionalidad legal. De lo contrario,
estaramos sustituyendo la discrecionalidad administrativa por la
discrecionalidad del juez, lo cual en palabras del profesor Parejo
"constituye un factor de grave perturbacin del sistema estatal en su
conjunto. Sencillamente porque el poder judicial, por su configuracin,
posicin y funcin institucionales no est ni llamado a, ni en condiciones
de participar directamente en el proceso de direccin y configuracin
de las condiciones de vida colectiva64".

Como ya hemos reiterado, esto no significa en modo alguno una . evasin

del sistema de control, sino una ampliacin de sus posibilidades, para
que responda a la doble exigencia de racionalidad legal y de gestin
que vinculan a la actividad administrativa. Lo ms oportuno es que el
control judicial sea completado con otros elementos que contribuyan a
controlar el acierto de la decisin administrativa. Al margen de
perfeccionarse el control de legalidad se aboga por completarlo con
otras instancias y procedimientos. Ello implica tambin un replanteamiento

61 La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1991 (Ar. 3278).

62 Vid. la Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 2 de abril de 1991. J. TORNOS MAS,
Discrecionalidad Administrativa...op. cit. pp.394.
63 vid, el nmero monogrfico que dedic la revista Documentacin Administrativa al control
jurisdiccional de la Administracin, L. MARTIN RETORTILLO, Documentacin Administrativa,
nm 220, octubre-diciembre 1989.
64 vid. L. PAREJO ALFONSO, Crisis y renovacin en el Derecho Pblico..., op. cit., , pp.78
de las tcnicas de control de la discrecionalidad administrativa internas.
Pueden ser objeto de otros controles en mbitos diferentes a los
estrictamente jurisdiccionales (instancias de control poltico, controles
sociales, control tcnico-tribunales de cuentas y unidades de evaluacin
e inspeccin administrativa, instituciones del tipo ombudsman).

Entre los controles sociales podemos destacar el llevado a cabo a travs

de la informacin y la formacin pblica, la participacin de los ciudadanos
en la Administracin Pblica.

En el control poltico resulta relevante la tarea que se realice en el

Parlamento por el partido de la oposicin: interpelaciones y preguntas,
requerimientos de informacin y comparecencia de autoridades y
funcionarios ante las cmaras, comisiones de investigacin, mociones,
en particular la mocin de censura.

Tambin sera conveniente perfeccionar los mecanismos de control

dispuestos en los momentos previos a la toma de la decisin
administrativa. Partiendo de la idea de que el derecho debe garantizar
que se adopta la decisin ms adecuada, ms eficaz, ms racional, debe
extremarse el cuidado en el procedimiento administrativo,
contemplndolo no slo como la suma de una serie de trmites formales.
Cada vez cobra ms importancia el respeto a las reglas sobre
competencia, composicin y funcionamiento interno de los rganos que
adoptan las decisiones discrecionales. Es asegurar la imparcialidad y
cualificacin del rgano que decide. Por ello, es importante establecer
qu rgano adopta la decisin, cmo lo hace, cul es el procedimiento
seguido. En este sentido, las autoridades administrativas independientes,
aseguran una mayor imparcialidad en reas de decisin discrecional.
Asimismo, es importante asegurar que la decisin se ha tomado
correctamente, tomando en consideracin todos los intereses afectados
y los factores relevantes, ponderndolos razonablemente. De ah la
i mportancia de los derechos de audiencia y participacin en los
procedimientos administrativos 67 . Exige tambin un control sobre los
actos de instruccin, en concreto sobre los informes tcnicos y los actos
probatorios de la Administracin.

Asimismo, hay que cuidar el control interno de eficacia o por resultados,

ll evado a cabo por la propia Administracin. Unas pequeas
observaciones al respecto. Los organismos encargados de realizar este
 ti po de control deben ser independientes. Tambin debe garantizarse la
independencia de sus miembros. El resultado de estos controles
depender de que los trabajos se desarrollen bajo criterios de
especializacin y profesionalidad, y que se les atribuyan competencias
necesarias para llevar a cabo su labor con eficacia. El control que realicen
estas instituciones no debe ser un control meramente formal, sino que
debe controlar la eficacia y la eficiencia de la gestin a travs de los
resultados obtenidos, su impacto social, el coste de los recursos
empleados. No obstante, lo que importa no es el cumplimiento de los
trmites, sino como la ejecucin de stos contribuye al acierto de la
decisin. Es decir que la decisin es la acertada y no responde al capricho
del poder correspondiente.

"En la nueva era de/Estado Regulador,

los poderes discrecionales ya no son
vistos como una patologa a erradicar,
sino como algo positivo en el Estado
de Derecho, como medio para la
defensa de los derechos individuales
y colectivos. Sin embargo, la
discrecionalidad en ningn caso es
arbitrariedad" (Julia Company).

65 La implicacin de la sociedad en la lucha contra las irregularidades y abusos de la Adminitracin.

Resulta significativo el ttulo de un libro de M.CROIZER, On en change pas la socit para
dcret, Grasset, Paris, 1 979.
66 J. TORNOS MAS, "Medios complementarios a la Resolucin de los conflictos administrativos,
Revista de Administracin Pblica, nm 1 36, 1995, pp.1 53 y ss.
67 En Espaa los derechos de participacin pblica gozan de reconocimiento constitucional . El
art. 105 de la Constitucin Espaola.
 Y

Tema 3: "El Derecho Administrativo como

garanta de los ciudadanos y las
empresas, ante los privilegios y
responsabilidad dei Estado"
PABLO DERMIZAKY PEREDO
Nacido en Trinidad - Bolivia.

F O R M A C 1 O N Licenciado en Derecho, Universidad Mayor

ACADEMICA de San Andrs. La Paz, Bolivia.

DOCENCIA Universidad Mayor de San Simn.

Cochabamba, Bolivia.
Escuela de Comando y Estado Mayor del
Ejrcito. Cochabamba, Bolivia.
Profesor Honorario de la Universidad
Boliviana General Jos Ballivin. Trinidad,
Bolivia.y de la Universidad Mayor de San
Simn. Cochabamba, Bolivia.

PRINCIPALES Presidente del Tribunal Constitucional de

ACTIVIDADES Bolivia.
Magistrado Titular del Primer Tribunal
Constitucional de Bolivia.
Primer Secretario Embajada de Bolivia en
Francia y Encargado de Negocios a.i.
Cnsul General de Bolivia en Nueva York, EU.
Embajador de Bolivia en Blgica y ante la CEE.
Delegado de Bolivia de OIT, OEA y de la
Cuenca del Plata.
Magistrado alterno del Tribunal Andino de
Justicia.
Miembro del Consejo Consultivo Permanente
del Ministerio de RREE. Bolivia
Varias Publicaciones en: Derecho
Administrativo y Constitucional, entre otras.
LA PROTECCION JURIDICA DEL CIUDADANO
LA DEFENSA DEL ADMINISTRADO EN EL DERECHO
CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO

I. EL INDIVIDUO FRENTE A LA AUTORIDAD

No se dispone de informaciones ciertas sobre cmo estaba organizada

la sociedad primitiva. Pero cuando aparece la divisin del trabajo y con
sta l autoridad, comienza la sumisin del hombre al aparato del Estado,
que durante la mayor parte de la historia no reconoce derechos a la
persona.

En las teocracias orientales el orden jurdico y la vida social dependan

de la concepcin divina de la autoridad, que era incontestable y absoluta.
En Esparta yen Atenas los detentores del poder disponan del patrimonio
general sin ninguna responsabilidad. En Roma, en tiempos de la Repblica,
se reconoca algunos derechos a los ciudadanos, como la indemnizacin
por expropiacin; pero carecan de medios efectivos para hacerlos valer.
Durante el Imperio se confunda el Fisco con la persona del emperador,
al punto que se daba ese nombre a los fondos privados del mismo "La
idea de que el ciudadano tena que detentar derechos propios, diferentes
de sus obligaciones frente a la comunidad - dice Loewenstein -, fue
completamente ajena a la teocracia hebrea, a la ciudad- estado griega y
a la repblica romana" (1) Para los pensadores polticos griegos, el
hombre slo poda desarrollar su personalidad dentro del Estado y
subordinndose a ste.

Durante la Edad Media los seores feudales respondan solamente ante

otros seores, principalmente por obligaciones de guerra; pero los siervos
y los vasallos, que formaban la mayora de la poblacin, no eran sujetos
de derechos.

II. EVOLUCION DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL

DERECHO COMPARADO

Este concepto era desconocido hasta los tiempos en que comienza a

esbozarse la nocin de Estado de Derecho, es decir, bien entrado el
siglo XIX. Durante la monarqua absoluta el monarca era legibus solutus ,
porque su voluntad era ley y sta no le alcanzaba. Conocido es el axioma
ingls "The King can do no wrong" (El rey no puede equivocarse), que
se asentaba en el hecho de que, como los tribunales feudales pertenecan
al rey, ste no poda someterse a ellos. Slo el Parlamento poda recibir
algunas peticiones e indemnizar los daos que considerase evidentes,
sobre todo a partir de 1855, cuando se cre la "Court of Claims". En
cuanto al rey, su irresponsabilidad se prolong en el Reino Unido hasta
1 947, cuando se aprob la Crown Proceeding Act por la que se coloca
a la Corona en la situacin de.... a private person of full age and capacity,
para responder de los daos causados al patrimonio de los particulares.

En FRANCIA la situacin era similar durante la monarqua absoluta y

continu sindolo despus de la Revolucin de 1789, pues la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano estableci la
responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica - lo que constituy
un gran avance en la evolucin del Derecho Pblico -, pero no dijo nada
sobre la responsabilidad del Estado, con excepcin de los casos de
indemnizacin por expropiacin (Art. 17). Como la Revolucin transfiri
la soberana del monarca a la nacin, sta, personificada en el Estado,
sigui siendo irresponsable, pues, en palabras de Laferrire, "lo propio
de la soberana es imponerse a todos sin compensacin". Dicho autor
introdujo la clsica distincin entre actos de poder pblico o de autoridad,
y actos de gestin , referidos estos ltimos a los servicios pblicos, para
los cuales reconoca alguna responsabilidad. (2) "Cuando se trata de
actos de poder pblico o actos de autoridad -deca- la regla que domina
es la de irresponsabilidad pecuniaria del Estado".

El famoso arret Blanco, de 8 de febrero de 1873, atribuy competencia

a "la autoridad administrativa", y no a los tribunales ordinarios, para conocer
las acciones sobre pagos de daos causados por el funcionamiento de
los servicios pblicos. Posteriormente, la Ley N 17-5, de 3 de enero de
1 977, incorporada al Cdigo de Procedimiento Penal (Arts. 706-3 y ss.),
ha establecido un rgimen ms amplio basado en principios de asistencia,
solidaridad y del riesgo social, por el que el Estado repara los daos
resultantes de accidentes corporales causados por infracciones, cuando
stos no son reparados por sus autores. La Ley de Seguridad y Libertad
de 2 de febrero de 1981 ha ido ms lejos: extiende esta reparacin a
vctimas de robos, engaos y abusos de confianza. El Estado se reserva
la accin recursoria contra los responsables directos de los daos. Estas
disposiciones se inspiran, sin duda, en el pensamiento de Duguit, para
quien "el Estado es, en cierto modo, asegurador de lo que se llama con
frecuencia el riesgo social, es decir el riesgo resultante de la actividad
social, que se traduce en la interaccin del Estado. Su responsabilidad
est siempre fundada en esta idea, an cuando haya tambin culpa en
sus agentes".

Adems de la responsabilidad de la administracin, la responsabilidad

por las le yes ha sido reconocida en Francia desde 1938 (caso "La
Fleurette") y por los actos judiciales desde 1970 (Ley N 70-643, de 17
de Julio de ese ao).

En ESPAA preyaleca la irresponsabilidad del Estado hasta el Cdigo

Civil de 1889, por el que el Estado deba reparar subsidiaria mente los
daos causados por sus agentes, cuando stos no lo hicieran. Esta
disposicin se incorpor a la Constitucin de 1931, y el artculo 121 de
la Ley de Expropiacin Forzosa de 16 de diciembre de 1954 fue la primera
en pronunciarse con claridad en esta materia:

"Es indemnizable toda lesin que los particulares sufren en sus bienes
y derechos, que sea consecuencia normal o anormal de los servicios
pblicos."

La Constitucin de 1978, por su parte, dispone en su artculo 106,

apartado 2:

"Los particulares, en los trminos establecidos por la ley, tendrn

derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera
de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre
que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios
pblicos."

El artculo 40 de la Ley del Rgimen Jurdico de la Administracin del

Estado (1957) repite la norma constitucional transcrita.

En ALEMANIA, la Constitucin de Weimar de 1919 estableci en su Art.

1 31 la responsabilidad exclusiva de la entidad en que serva el empleado
causante del dao, con derecho a repetir contra ste. El Art. 34 de la Ley
Fundamental de 1949 dispone:
 "Si alguien, en ejercicio de una funcin pblica que le fuere confiada,
violare los deberes que la funcin le imponga respecto de un tercero,
la responsabilidad recae, en principio, sobre el Estado o el rgano a
cuyo servicio se encuentra. En caso de dolo o negligencia grave queda
reservada la accin recursoria..."

En ESTADOS UNIDOS DE AMERICA esta materia ha seguido una

evolucin parecida ala del Reino Unido. Se consideraba irresponsable
al Estado por los actos realizados por sus rganos en ejercicio de sus
competencias. Este criterio fue cambiado a partir del New Deal de los
aos 30, y despus de la Segunda Guerra Mundial se aprob la Federal
Administrative Procedural Act , y la Federal Tort Claims Act . La primera
seala que el Estado puede ser demandado por daos "en la misma
forma y con la misma extensin que un individuo privado en iguales
circunstancias". Se establece, sin embargo, como excepcin, "el ejercicio
de una funcin o deber discrecional por parte del rgano o del funcionario
del gobierno, aunque pueda haber abuso en la ejecucin del acto
discrecional". Otra excepcin es cuando los empleados actan con la
"debida diligencia", pues debe probarse que hubo culpa, falta de diligencia
o la intencin de daar. La demanda puede interponerse contra el Estado
o el empleado causante del dao, o contra ambos, a eleccin del
reclamante.

Los derechos constitucionales estn mejor protegidos, cuando su

violacin ocasiona daos y perjuicios.

III. ESTADO ACTUAL DE LA MATERIA EN LA LEGISLACION Y LA

DOCTRINA COMPARADAS

Contemporneamente asistimos al reconocimiento universal de la

responsabilidad del Estado y de la administracin por daos causados
al patrimonio de los particulares, por accin u omisin de los servicios
pblicos y de sus agentes. Esta responsabilidad se inscribe en el Derecho
Administrativo moderno con criterio objetivo, directo e interal , haya o
no haya intencin, culpa o dolo en la causa del dao, contrariamente a lo
que sucede en el Derecho Civil, donde siguiendo la tradicin del Derecho
Romano y de las Partidas la responsabilidad deriva, por lo general, del
dolo o culpa del deudor. (3)"La responsabilidad pasa a reposar de este
modo -dice Garca de Enterra - sobre un principio abstracto de garanta
de los patrimonios, dejando de ser una sancin personal por un
comportamiento inadecuado para convertirse en un mecanismo objetivo
de reparacin, que se pone en funcionamiento slo si, yen la medida en
que se ha producido una lesin patrimonial."

La responsabilidad del Estado y de la administracin reposa, por tanto,

en dos principios bsicos: deficiencias en la prestacin de servicios
pblicos que, lejos de satisfacer las necesidades sociales, causan dao
al patrimonio de los administrados; y el principio de igualdad ante las
cargas pblicas (Art. 27 de la Constitucin Poltica del Estado), por el
que ninguna persona est obligada a sacrificar parte de su patrimonio
por causa que le es ajena, y que le coloca en desigualdad de condiciones
con el resto de los administrados.

La evolucin seguida por esta materia puede resumirse as:

Se consideraba que el Estado y sus agentes eran irresponsables,

porque aqul es soberano y ambos conceptos (responsabilidad y
soberana) eran inconciliables. Al ser irresponsable el Estado, lo eran
tambin sus agentes que dependan de aquel.

Esta teora prevaleci durante la antigedad y la Edad Media, cuando el

autcrata (emperador, monarca, rey, seor feudal) era el titular de la
soberana y concentraba en su persona todos los poderes.

- Con la Revolucin Francesa aparece la responsabilidad de los agentes

de la administracin (ver Arts. 3, 6, 7 y 15 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano); pero el Estado liberal
individualista segua siendo irresponsable, como Estado.

- Ms tarde aparece la responsabilidad del Estado por actos de sus

agentes y por el funcionamiento de los servicios pblicos.

- Actualmente cobra cuerpo una corriente segn la cual responden

tanto el Estado como sus agentes; o sea que se establece la
acumulacin de responsabilidades, en el sentido de que el agraviado,
ofendido o perjudicado puede demandar la responsabilidad tanto al
Estado como a sus agentes o a ambos, segn los casos y a su
 eleccin. El Estado, por su parte, despus de cumplir con la
responsabilidad que le corresponde, puede repetir contra sus agentes
que sean personalmente imputables por los delitos, faltas, acciones
u omisiones causantes de la responsabilidad.

Para determinar la responsabilidad de la administracin y/o de sus

agentes, los siguientes requisitos deben cumplirse:

- Que haya un perjuicio manifiesto y objetivo, es decir comprobable y

evaluable, fsico, patrimonial o moral a la persona o a las instituciones,
pblicas o privadas. No hay responsabilidad sin perjuicio.

- Que el perjuicio derive de un hecho humano (accin u omisin) o de

las cosas dependientes de la administracin, o de un acto
administrativo legtimo o ilegtimo. Es decir, que el perjuicio sea imput-
able directa o indirectamente a la administracin y/o sus agentes.

Que haya una relacin de causa a efecto entre la actividad

administrativa y el perjuicio que se alega.

IV. LA RESPONSABILIDAD EMERGENTE DE TRATADOS Y CONVENIOS

INTERNACIONALES

Los acuerdos e instrumentos internacionales suscritos y aprobados

conforme a la Constitucin Poltica deben ser aplicados en el mbito
interno, incluyendo las reparaciones a los particulares que prescriben
los mismos. As por ejemplo el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de
las Naciones Unidas (Pacto de San Jos) dispone en su artculo 14, inc.
6 que "cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente
revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido
o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisin de error
judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal
sentencia deber ser indemnizada, conforme a ley, a menos que se
demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado
oportunamente el hecho desconocido."
 La Convencin Americana de Derechos Humanos contiene una
disposicin similar en su artculo 10:
"Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a ley en caso
de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial."

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, ha

establecido los siguientes principios generales:

- Las violaciones a los derechos humanos conllevan la obligacin de

repararlos debidamente.

- La reparacin del dao causado consiste en la plena restitucin, o

sea el restablecimiento de la situacin anterior y el pago de una
indemnizacin por daos patrimoniales y extra- patrimoniales,
incluyendo el dao moral (4).

V. ACTOS POLITICOS O DE GOBIERNO

Los llamados actos polticos o de gobierno estn exonerados de la

responsabilidad del Estado, aunque varios autores cuestionan con razn
la validez de esta doctrina, iniciada por el Consejo de Estado en Francia
durante la restauracin borbnica, cuando se negaba a conocer
reclamaciones surgidas de problemas polticos a que daba lugar la cada
del rgimen napolenico. Se dijo entonces que cuando el mvil de un
acto de la administracin era poltico, el acto no era administrativo, sino
poltico, y estaba exento, por lo mismo, del control contencioso -
administrativo. Este sistema se mantuvo hasta 1875, cuando el Consejo
de Estado, que haba asumido total independencia con la jurisdiccin
delegada en 1872, emiti su arret Prince Napolen por el que conoci la
reclamacin del prncipe Jernimo Napolen sobre su cese como gen-
eral de divisin. Desde entonces los actos polticos o de gobierno se
limitan a una lista de materias determinadas, que la jurisprudencia francesa
ha ido reduciendo a las relaciones internacionales, las relaciones del
Ejecutivo con los otros poderes y a la seguridad y defensa nacionales.
En Espaa, siguiendo los pasos de Francia en sta como en otras materias,
se adopt la doctrina del mvil poltico de ciertos actos en la Ley
Santamara de Paredes y en la Ley de la Jurisdiccin Contencioso -
Administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por Ley de 17
de marzo de 1973, cuyo Art. 2 dispone:
 " No corresponde a la jurisdiccin contenciosa - administrativa:

b) las cuestiones que se susciten en relacin con los actos polticos

de gobierno, como son los que afectan a la defensa del territorio
nacional, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y
organizacin militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueren
procedentes, cuya determinacin s corresponde a la jurisdiccin
contencioso-administrativa".

Garca de Enterra no reconoce fundamento jurdico a la mencionada

doctrina, pues;

"Tcnicamente no hayjustificacin posible para un cambio de rgimen

tan espectacular a propsito de la judiciabilidad de los actos por la
si mple incidencia de un fin de lucha poliftica, salvo que se acogiese la
vieja concepcin de "la razn de Estado" que exime de la moral y del
derecho lo que el inters de los gobernantes justifique... Sea cual sea
el fin con el que se empleen las potestades administrativas, stas
estn siempre tasadas por el derecho, como bien nos consta, y por
tanto el juez puede y debe fiscalizar su ejercicio".

Ms adelante, el mismo autor concluye:

"La doctrina del acto poltico, segn lo expuesto, es hoy intil; en su

aceptacin histrica genuina est hoy superada y an contradicha
por la Constitucin..."

Por su parte, el profesor argentino Agustn A. Gordillo considera que "se

trata, como es evidente, de un crculo vicioso y de una jurisprudencia
carente de toda fundamentacin legal o constitucional; en otras palabras,
la decisin del juez de no entender en la cuestin no parte de principios
jurdicos, sino de consideraciones polticas subjetivas... Los argumentos
que se esgrimen son usualmente meta-jurdicos, en cuanto invocan
supuestas razones superiores de Estado, y no concretos fundamentos
normativos que especficamente prueben que ciertos actos no son
atacables ante la justicia... Bien al contrario, es esta teora un refugio ms
de quienes preservan un cerco de inmunidades del poder en desmedro
de un orden jurdico democrtico."
 Nos parece correcta la opinin de los autores citados precedentemente,
ya que en un Estado de Derecho todos los actos de los administradores
y gobernantes, sin excepcin, son materia de fiscalizacin y de
responsabilidad.

El tratadista argentino Miguel S. Marienhoff ha pretendido dilucidar la

cuestin introduciendo una categora superior de actos que l llama
institucionales. Distingue este autor los actos administrativos, fruto de las
funciones corrientes o normales de la administracin, de los actos de
gobierno o polticos, que tienen "por objeto finalidades superiores o
trascendentales para el funcionamiento del Estado". Ambas categoras,
dice Marienhoff, son justiciables segn el orden jurdico nacional. Pero el
acto institucional, agrega. " tiene an mayor trascendencia; vinclase a la
propia organizacin y subsistencia del Estado... no incide en forma directa
o inmediata en la esfera jurdica del administrado.., y no es susceptible
de control jurisdiccional...". Tipifica como actos institucionales a la
declaracin de guerra, la declaracin del estado de sitio, la prrroga de
las sesiones ordinarias del parlamento, la convocacin a sesiones
extraordinarias, el veto a las leyes, el nombramiento de magistrados de la
Corte Suprema de Justicia, la intervencin federal a las provincias (en los
Estados Federales).

La tesis de Marienhoff no resuelve el fondo del problema, que consiste

en que todos los actos de la administracin y del gobierno son judiciables,
vale decir, susceptibles de control y de responsabilidad. El mismo Gordillo,
ya citado, vuelve a la carga afirmando que "ello no es sino mudar de
nombre al problema, que se mantiene en tal tesitura totalmente invari-
able. Lo que importa, entonces, no es cmo llamaremos a los actos
irrevisables, sino ms bien si admitiremos o no que existan actos
irrevisables, cualquiera sea el nombre que se les quiere dar".

VI. LA MORA EN LA ADMINISTRACION PUBLICA

Con raras excepciones, la administracin pblica es un maquinaria

pesada, cuya lentitud perjudica a todos, pero sobre todo a los
administrados. La mora en la administracin pblica equivale a la
retardacin de justicia, y as como la justicia retardada es injusticia, la
administracin morosa no administra.
El deber principal de la administracin es decidir, resolver, en el tiempo
ms breve posible, y, en todo caso, dentro de los plazos que fija la ley, y
conforme a derecho. Del cumplimiento de este deber depende que
funcione la administracin activa y la jurisdiccional . La primera se expresa
mediante actos administrativos, y la segunda en fallos y resoluciones . El
incumplimiento constituye la mora administrativa. Esta mora asume en
unos casos la forma del silencio administrativo, que puede ser positivo y
negativo, y que se interpreta en favor o en contra del administrado, segn
los casos. Cuando la mora es ms que silencio, y se debe a negligencia,
ignorancia o dolo, el administrado resulta no slo perjudicado, sino
agredido por una administracin llamada a servirle y protegerle.

La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos de la Repblica Ar-

gentina, N 19.549, de 3 de abril de 1972, ha instituido en su artculo 28
el Amparo por Mora de la Administracin Pblica, que es distinto del
Amparo General (Amparo Constitucional en Bolivia), y de nuestro Amparo
Administrativo. Dicho artculo dice:

"El que fuere parte de un expediente administrativo podr solicitar

judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden ser
procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer
los plazos fijados y en caso de no existir stos, si hubiere transcurrido
un plazo que excediere de lo razonable sin emitir el dictamen o la
resolucin de mero trmite o de fondo que requiera el interesado.
Presentado el petitorio, el juez se expedir sobre su procedencia,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo estimare
pertinente requerir a la autoridad administrativa interviniente que, en
el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora aducida.
La decisin del juez ser inapelable. Contestado el requerimiento o
vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolver lo
pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere
para que la autoridad administrativa responsable despache las
actuaciones en el plazo prudencial que se establezca segn la
naturaleza y complejidad del dictamen o trmites pendientes"(5).

Cuando los administrados consideran que la Administracin no atiende

sus requerimientos o no se pronuncia sobre sus solicitudes, pueden
ocurrir ante el juez ordinario para que ste ordene al rgano administrativo
moroso que se pronuncie en un plazo dado, sin preocuparse del fondo
del asunto.
VII. LA LEGISLACION BOLIVIANA

esta, como en otras materias, la legislacin boliviana es deficiente.

La Proteccin del Administrado en la Constitucin Boliviana

No existe en la Constitucin boliviana un captulo, ni siquiera un artculo,

sobre la administracin pblica. El Art. 99 dice simplemente que" los
negocios de la Administracin Pblica se despachan por los ministros
de Estado, cuyo nmero y atribuciones determina la ley". Tampoco existe
en la Constitucin una disposicin sobre la responsabilidad del Estado y
de sus agentes frente a los administrados, como ocurre en la mayora de
las Constituciones contemporneas. Existe una previsin en la Ley
Orgnica de Municipalidades ' de 10 de enero de 1985, cuyos artculos
1 16y 117 disponen:

"Artculo 116. Si la Municipalidad, por accin u omisin ocasionare

perjuicios graves de ndole material a los vecinos, stos tendrn
derecho a exigir la reparacin de daos."

"Artculo 117. Todo vecino podr reclamar ante el Concejo, la Junta

Municipal o el Alcalde, en el plazo de treinta das, contra actos u
omisiones que le causen algn dao. La estimacin de daos deber
ser comprobada mediante peritaje de partes, salvando derechos a
la va ordinaria".

Tampoco se establece en la legislacin boliviana la responsabilidad del

Estado por "los daos causados por error judicial, as como los que sean
consecuencia del funcionamiento anormal de la Administracin de
Justicia", como reza el artculo 121 de la Constitucin espaola. Tal
responsabilidad est limitada en Bolivia a los magistrados, jueces, fiscales
y dependientes, por demoras injustificadas en la substanciacin y
resolucin de las causas, "bajo sancin de apercibimiento, multa o
exoneracin, sin perjuicio del procesamiento penal, segn los casos y
conforme a ley". (Art. 242 Ley de Organizacin Judicial, LOJ). El artculo
749 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone

"La responsabilidad civil proceder contra los magistrados de Cortes

Superiores de Distrito, Corte Nacional del Trabajo, Corte Nacional de
 Minera y Tribunal Fiscal, y contra jueces que infringiendo ley expresa
y terminante hubieren fallado una causa en el fondo, fuere en casacin,
en segunda instancia sin recurso ulterior o en nica instancia"

El artculo 748 del mismo Cdigo establece la responsabilidad penal

para jueces y magistrados por delitos que cometan en el ejercicio de
sus funciones, y la ley nm. 517 de 9 de mayo de 1980 dispone:

"Artculo 1. El funcionario judicial o administrativo que en ejercicio de

la funcin pblica, con jurisdiccin y competencia, administrando
justicia retardare o incumpliere los trminos en los cuales les
corresponda pronunciarse sobre los trmites, gestiones, resoluciones
o sentencias conforme a las leyes procedimentales, a la equidad y
justicia y a la pronta administracin de ella, ser sancionado con la
pena de 2 a 5 aos de privacin de libertad."

"Artculo 2. La denuncia o querella sobre retardacin de justicia con

los medios probatorios del caso ser objeto de requerimiento
inmediato por parte del representante del Ministerio Pblico para la
organizacin del proceso respectivo".

La Ley SAFCO dispone en su Art. 32 que "la entidad estatal condenada

judicialmente al pago de daos y perjuicios en favor de entidades
pblicas o de terceros, repetir el pago contra la autoridad que resultare
responsable de los actos o hechos que motivaron la sancin". La misma
ley determina la responsabilidad civil, penal y administrativa de los
"servidores pblicos"

La Constitucin de Bolivia consagra derechos individuales y colectivos, y

garantas de principio yjurisdiccionales de esos derechos, cuya defensa
protege al administrado frente a la administracin. El Art. 7 enumera
algunos derechos, sin agotar la lista, pues hay "otros derechos y garantas
no enunciados que nacen de la soberana del pueblo y de la forma
republicana de gobierno", como lo aclara el Art. 35. Sin embargo,
estimamos que debe ampliarse los captulos relativos a estos derechos,
incluyendo el de integridad fsica y psquica, el de intimidad, el derecho a
la vivienda, los derechos del nio, del anciano y del minusvlido, y los
derechos de tercera generacin.
Los regmenes especiales de la parte tercera de la Constitucin
(econmico, social, agrario y campesino, cultural y familiar), consignan
los derechos que protegen colectivamente a los administrados.

Hay garantas de principio, como las contenidas en los ttulos primero y

segundo de la Constitucin, y garantas jurisdiccionales como el Habeas
Corpus, el Amparo, el recurso directo de nulidad, la demanda de
inconstitucionalidad, que complementan la proteccin constitucional de
los administrados.

1. CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

Los Procesos Contenciosos

HAURIOU sostiene que (6) "las dos principales teoras del Derecho
Administrativo son la del recurso contencioso - administrativo contra las
decisiones ejecutorias de la Administracin y la de las responsabilidades
pecuniarias en que incurra la Administracin en el ejercicio de su
autoridad". Estas palabras destacan la importancia que este recurso tiene
en la materia y particularmente para la proteccin de los derechos del
administrado.

El artculo 37.1 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, que regula en

Espaa la jurisdiccin contencioso-administrativa, ofrece una definicin
que, a nuestro juicio, contiene los elementos bsicos del recurso

"Art. 37.1. El recurso contencioso - administrativo ser admisible en

relacin con las disposiciones y los actos de la Administracin que
no sean susceptibles de ulterior recurso ordinario en va administrativa,
ya sean definitivos o de trmite, si stos deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto de tal modo que pongan trmino
a aquella o hagan imposible o suspendan su continuacin."

Esta materia ha evolucionado mucho desde los tiempos en que se la

restringa a los actos puramente administrativos, entendidos como
productos de una Administracin que era sinnimo de Organo Ejecutivo,
hasta la legislacin contempornea que incluye a la actividad legislativa y
judicial. El distinguido jurisconsulto Jess GONZALEZ PEREZ dice que
"una regulacin del proceso administrativo debe afrontar y resolver hasta
 qu punto ha de abandonarse la delimitacin en funcin de una
concepcin subjetiva de la Administracin y extenderse a litigios a que
ha dado lugar la actividad de rganos del Poder Legislativo o Judicial y
de las empresas pblicas". Porque (7) "el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva comporta la inexistencia de sectores inmunes al control judicial.
Cualquiera que sea el rgano frente al que se demanda justicia y
cualquiera que sea la norma invocada como fundamento de la pretensin,
la persona que crea tener derecho a algo ha de tener acceso a un rgano
judicial, esto es imparcial e independiente, que juzgue y haga ejecutar lo
juzgado".

La Ley espaola de 1956 no incluye en la jurisdiccin contencioso-

administrativa los actos de los rganos legislativo y judicial, ya que su
artculo 1, apartado 2, aclara que se entiende por Administracin Pblica
la administracin del Estado en sus diversos grados, las entidades de la
administracin local y las corporaciones e instituciones pblicas sometidas
a la tutela del Estado o de alguna entidad local. Sin embargo, las leyes
orgnicas del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial, as como el
Estatuto del Personal de las Cortes Generales, atribuyen a la jurisdiccin
mencionada las controversias que surgen de las relaciones de dichas
instituciones con su personal y de los actos del Consejo General del
Poder Judicial. Adems el artculo 121 citado de la CE prescribe la
responsabilidad del Estado por errores judiciales y por funcionamiento
anormal de la Administracin de Justicia. Por otra parte, GONZALES
PEREZ nos informa que algunos cdigos provinciales de Argentina, como
los de Catamarca, El Chaco y La Pampa, incluyen a los Poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial en la jurisdiccin que nos ocupa (8).

En Francia, las reformas introducidas en 1953, 1 96 3 y aos posteriores

han ampliado considerablemente las competencias contenciosas -
administrativas, que abarcan cuatro ramas: el contencioso ' de anulacin,
el contencioso de plena jurisdiccin, el contencioso de interpretacin y
de apreciacin de la legalidad y el contencioso de la represin.

En Bolivia, esta materia se rige por el Decreto Supremo de 26 de junio

de 1858 y por los artculos 778 al 781 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El primero consta simplemente de los dos artculos siguientes:
 "Art. 1. Por regla general, son negocios contencioso-administrativos
todos aquellos en los cuales hay oposicin legtima entre el inters
pblico y privado cuando la reclamacin particular se interpone con
ocasin de un acto administrativo, y fundndose en un derecho per-
fecto y absoluto:

Art. 2. Son asuntos del mismo gnero, aquellos en que con igual
ocasin se suscitan cuestiones entre dos particulares o
establecimientos pblicos , cuando el inters de unos y otros se roza
de tal manera con el inters general que no es posible separarlos."

"El proceso contencioso - administrativo proceder en los casos en que

hubiere oposicin entre el inters pblico y el privado, y cuando la per-
sona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado hubiere
ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente
del acto administrativo y agotando ante ese poder todos los recursos
de revisin, modificacin o revocatoria de la resolucin que le hubiere
afectado", dice el artculo 778 del Procedimiento Civil. La demanda se
presenta ante la Corte Suprema de Justicia contra el Fiscal General de la
Repblica (procurador general, en otras legislaciones), con los requisitos
exigidos para toda demanda por el artculo 327 del Procedimiento Civil,
mencionando el decreto o resolucin suprema que se impugna. El plazo
para incoarla es de 90 das fatales computables desde la notificacin
legal con la resolucin definitiva que deniega las reclamaciones hechas
ante el Poder Ejecutivo. El procedimiento es el mismo que se sigue en
un juicio ordinario de puro derecho, segn el artculo 354 del
Procedimiento Civil.

2.- CONTENCIOSO -TRIBUTARIO

Esta materia se halla regida por el Cdigo Tributario, que se aplica a los
tributos nacionales, departamentales y municipales; a las relaciones
jurdicas que stos engendran, y a las obligaciones tributarias que
favorecen a las personas de derecho pblico, descentralizadas y no
estatales.

Son fuentes del Derecho Tributario las normas constitucionales, los

convenios internacionales, las leyes y "disposiciones con fuerza de ley,
los decretos supremos, los reglamentos, las resoluciones y dems normas
 de carcter general aprobadas por el Organo Ejecutivo y, en su defecto,
segn los de otras ramas jurdicas."

Sistema de Regulacin Sectorial (SIRESE)

Fue creado por Ley N 1600 de 28 de octubre de 1994 para regular,

controlar y supervisar la prestacin de servicios pblicos en los sectores
de telecomunicaciones, electricidad, hidrocarburos, transportes, aguas
y otros que mediante ley sean incorporados, protegiendo los intereses
de los usuarios, de los operadores de dichos servicios y del Estado.

Este sistema, que empez a operar en 1997, es resultado de la crisis del

Estado - empresario, del Estado - benefactor y del Estado - prestador
de servicios pblicos que ocurri desde comienzos de los aos 80 en
Europa y Amrica.

Sistema de Regulacin Financiera (SIREFI)

Fue creado por Ley N 1732, de 29 de noviembre de 1996, llamada Ley

de Pensiones (Cap. VIII), para "regular, controlar y supervisar las actividades,
personas y entidades relacionadas con el seguro social obligatorio de
largo plazo, bancos y entidades financieras, entidades aseguradoras y
reaseguradoras del mercado de valores".

La Ley de Propiedad y Crdito Popular (N 1864, de 15 de Junio de

1 998) modific la estructura del SIREFI, que est conformado ahora por
la Superintendencia de Recursos Jerrquicos (SRJ), la Superintendencia
de Bancos y Entidades Financieras (SBEF) y la Superintendencia de
Pensiones, Valores y Seguros (SPVS).

VIII. CONCLUSIONES

La proteccin al administrado en la legislacin universal tiene dos

vertientes: por una parte el Estado de Derecho y los correlativos
derechos fundamentales de la persona, productos ambos de las
revoluciones democrticas - liberales de fines del siglo XVIII y del
constitucionalismo que engendr; y por otra parte el concepto de
responsabilidad del Estado que se form ms tarde y cobr carta
de ciudadana en la segunda mitad del siglo XIX. A medida que estos
conceptos -Estado de Derecho, derechos de la persona y
responsabilidad del Estado- evolucionan y se amplan en la legislacin
universal as como en los pactos y declaraciones internacionales de
derechos, la proteccin del administrado se consolida como una
institucin inseparable de las anteriores.

2.- Bajo la premisa anterior, los Estados .tienen la obligacin de legislar

con claridad, precisin y amplitud los derechos del administrado
como tal, su proteccin y garantas, a los que debe asignarse la
importancia que contemporneamente se da a los derechos
fundamentales, individuales y sociales.

3.- Con este propsito, las Naciones Unidas deben promover la

organizacin de una Conferencia Internacional sobre los Derechos
del Administrado, que elabore una Convencin en la que los Estados
miembros
0)
se comprometan, con el apoyo de la Organizacin mundial,
a: 1 promulgar y ejecutar una legislacin administrativa completa
que facilite la organizacin y funcionamiento de la Administracin, de
los servicios pblicos, de la justicia administrativa, as como la
comprensin de los derechos y obligaciones de los administrados;
2) promulgar y aplicar el estatuto del funcionario pblico, que seale
sus derechos, deberes y prohibiciones en el ejercicio de sus cargos
y frente a los administrados; 3) mejorar los servicios burocrticos,
tcnicos y sociales que las administraciones pblicas y privadas
prestan a los administrados, con las contribuciones de stos; 4)
instruir a los agentes de las administraciones que, respetando la
dignidad de 1 a persona y sus derechos, dispensen un trato corts y
amable a los administrados en sus relaciones oficiales; 5) cumplir el
principio universal de la igualdad ante los impuestos y cargas pblicas;
igualdad que no supone solamente la generalidad y la inexistencia
de privilegios y de exclusivismo, sino un espritu de equidad en el
reparto de las obligaciones, demandando ms a quienes tienen ms,
y acudiendo en auxilio oportuno de los indigentes, que forman parte
de toda sociedad; 6) sancionar la exacciones, extorsiones,
concusiones, cohecho pasivo, uso indebido de influencias y otros
delitos por parte de los agentes de la administracin en perjuicio
material o moral de los administrados.
 El Presidente del Tribunal
Constitucional de Bolivia,
Pablo Dermizaky Peredo,
sostiene como premisa la
obligacin del Estado de
legislar con claridad,
precisin y amplitud
sobre los derechos,
proteccin ygarantas del
ciudadano.

NOTAS

(1) LOEWENSTEIN, Karl.- 'Teora de la Constitucin".- Ediciones ARIEL, Barcelona, Espaa, 1970.
(2) Cit. por CANOVA GONZALES, Antonio en "Comentarios al proyecto de reforma de la Constitucin,
con especial referencia a la responsabilidad Estado-Juez"... Universidad Catlica Andrs Bello,
Caracas, Venezuela, Septiembre 1997, p. 19.
(3) Ibdem, p.24
(4) COLAUTTI, Carlos E... "Responsabilidad del Estado".- Rubinzal-Calzoni, Editores.- Buenos Aires,1995,
pp. 135-140
(5) CREO BAY, Horacio D.- "Amparo por Mora de la Administracin Pblica" .- Ediciones ASTREA,
Buenos Aires, 1995, pp. 8-9.
(6) Cit. por Toms Ramn FERNANDEZ en "La responsabilidad patrimonial de la Administracin:
Fundamento y tendencias actuales", en "El contencioso-administrativo y la responsabilidad del
Estado".- Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988.
(7) "La jurisdiccin contencioso-administrativa (Extensin y lmites).- En ob cit. en la nota N 6, pp. 28
y29.
(8) Ibdem, p.31.
GOBERNABILIDAD
Y SISTEMAS DE
REGULACION
Tema 4: "Gobernabilidad y Sistemas de
Regulacin en una economa desregulada"
JOAN PRATS CATAL
Nacido en Benicolet (Valencia), Espaa.

F O R M A C I O N Licenciado en Derecho, Universidad de

ACADEMICA Valencia, Espaa.
Diplomado en Estudios Europeos, Instituto de
Altos Estudios Internacionales. Niza y de
Estudios Superiores en Derecho Pblico,
Antigua Universidad de La Sorbona. Pars,
Francia.
Doctor en Derecho, Universidad Autnoma
de Barcelona, Espaa, y en la Antigua
Universidad de La Sorbona. Pars, Francia.

DOCENCIA Universidad Autnoma de Barcelona, Espaa.

Escuela Superior de Administracin y
Direccin de Empresas. Barcelona, Espaa.

P R 1 N C 1 PA L ES Director Ejecutivo del Instituto Internacional

ACTIVIDADES de Gobernabilidad (IIG), Barcelona, Espaa.
Presidente del Instituto Nacional de
Administracin Pblica en Espaa.
Consejero de Estado.
Consultor en Administracin, Gerencia
Pblica y Desarrollo Institucional de diversos
organismos internacionales.
Miembro del Consejo Cientfico del CLAD
(Consejo Latinoamericano de Administracin
para el Desarrollo).
Presidente del Captulo Cataln de la
Sociedad Internacional para el Desarrollo y
Asesor del Gobierno de Catalua.
Diversas publicaciones sobre Goberna-
bilidad, Derecho y Administracin Pblica.
DEL ESTADO PRODUCTOR AL ESTADO REGULADOR

Capacidades Reguladoras en Econom^as Desreguladas

1. EL ESTADO PARA EL DESARROLLO DE NUESTRO TIEMPO HA DE

SER FUNDAMENTALMENTE UN ESTADO REGULADO

Tras el agotamiento y la derrota intelectual de las teoras y las prcticas

"estadocntricas" del desarrollo, asistimos hoy a una vigorosa
rehabilitacin del Estado y de su rol imprescindible para el desarrollo.
Baste con citar la frase lapidaria que encabeza el Informe del Banco
Mundial de 1997: "Han fracasado los intentos de desarrollo basados en
el protagonismo del Estado. Pero tambin fracasarn los que se quieran
realizar a sus espaldas. Sin un Estado eficaz, el desarrollo es imposible".
(Banco Mundial 1997,7)

Pero lo que hoy se reivindica es un nuevo tipo de Estado, que algunos

han caracterizado como "Estado Regulador", tratando con esta expresin
de enfatizar la hegemona que, segn ellos, va a tomar la intervencin
reguladora en el nuevo modo de gobernacin (Majone: 1996 y 1997).
Hegemnica o no, la intervencin reguladora de los Estados va a jugar
un papel impo rtantsimo en un modelo de desarrollo basado en buena
parte en el sector privado y el orden del mercado. A medida que la
liberalizacin y la desregulacin econmicas han ido podando las viejas
reglamentaciones propias de un capitalismo mercantilista que impedan
el desarrollo eficiente de los mercados, se han generado las bases para
un planteamiento ms sereno y fructfero de las regulaciones estatales.

"Como consecuencia de la liberalizacin econmica se ha reconocido

que las regulaciones son contraproducentes en ciertos sectores, y
se ha tenido la sensatez de abandonarlas. Pero en algunas esferas
las razones tradicionales de la regulacin siguen siendo vlidas... Hoy
el objetivo no es abandonar del todo la regulacin, sino buscar en
cada pas sistemas reguladores en consonancia con sus necesidades
y sus capacidades" (Banco Mundial: 1997, 329).

En los ltimos aos ha mejorado considerablemente nuestra

comprensin del funcionamiento eficiente de los mercados y del fondo
institucional requerido para ello. Paralelamente, se ha revelado la pro-
funda inadecuacin de la metfora del "laissezfaire".

Como ha sealado Sunstein, la nocin del "laissez faire" es una descripcin

grotesca de lo que los mercados actualmente requieren e implican. Los
mercados libres dependen del Derecho para su existencia. No podemos
tener un sistema de propiedad privada sin normas jurdicas que definan
quin posee qu, que impongan sanciones a los infractores y que
establezcan quin puede hacer qu a quin. Sin el Derecho de la
contratacin o de las compaas mercantiles no seran posibles ni la
libertad de contratacin ni la libertad de empresa tal como las conocemos
y vivimos. (La gente de Europa del Este est aprendiendo muy bien esta
leccin). Adems, el Derecho que subyace a los mercados libres es
coercitivo en el sentido de que, aparte de facilitar las transacciones
individuales, impide que la gente haga muchas cosas que gustara de
hacer. Los mercados han de ser entendidos como construcciones
legales e institucionales, que deben ser evaluados en base a su
capacidad de promover intereses humanos, y no como parte de un
supuesto orden natural cuya emergencia slo requerira la retirada
del Estado o como un simple medio para promover las interacciones
voluntarias" (Sunstein: 1997,5).

El informe del Banco Mundial sobre el Desarrollo Mundial de 1997

muestra que un Estado efectivo es vital para el desarrollo.
Utilizando datos de 94 pases a lo largo de tres dcadas, el estudio
muestra que no son slo las polticas econmicas ni el capital
humano sino la calidad de las instituciones de un pas lo que
determina los resultados econmicos. Estas instituciones
determinan en efecto el entorno en el que operan los mercados.
Un entorno institucional dbil permite mayor arbitrariedad por
parte de las agencias y los funcionarios pblicos.

Dados puntos de partida diferentes -procedentes de factores

histricos, culturales y sociales nicos- Cmo puede el Estado
devenir efectivo? Parte de las repuestas es que el Estado debera
ajustar su rol a su capacidad. Lo que los gobiernos hacen y cmo
lo hacen debera reflejar las capacidades del gobierno (y las del
sector privado). Los pases de renta baja tienen a menudo
mercados dbiles e instituciones gubernamentales ms dbiles.
 Es especialmente importante, por consiguiente, que se focalicen
en cmo pueden completar los mercados eficazmente.

Afortunadamente las capacidades pueden mejorarse mediante

el fortalecimiento de las instituciones. Esto significa no slo
construir capacidades administrativas o tcnicas sino tambin
instituir reglas y normas que proveen a los funcionarios de
incentivos suficientes para actuar en el inters pblico
restringiendo la accin arbitraria y la corrupcin. Un poder Judi-
cial independiente, la separacin de poderes a travs de frenos y
contrapesos institucionales y una supervisin eficaz pueden
ayudar a restringir la corrupcin y la accin arbitraria estatal.
J.E. Stiglitz: 1998, 29

Tambin ha mejorado notablemente nuestra comprensin de las

relaciones entre las intervenciones reguladoras y la eficiencia de los
mercados. Parece estarse alumbrando un consenso slido reconocedor
de que las imperfecciones o la ausencia de los mercados posibilita que
la accin estatal mejore el rendimiento econmico. Ahora bien, se trata
de una simple posibilidad, pues una intervencin estatal inadecuada
podra empeorar dicho rendimiento. Uno de los crculos viciosos del no
desarrollo procede de la convivencia de mercados imperfectos con
procesos polticos todava ms imperfectos. Ante los fallos, la inexistencia
y la insuficiencia de los mercados el problema no es, pues, si hay que
intervenir o no, sino cmo asegurar la calidad de la intervencin estatal
(Stiglitz: 1994; Przeworski: 1997). Ahora bien, la calidad de la accin estatal
no es un problema de simples capacidades administrativas, tcnicas o
de formulacin de polticas. Depende tambin, y quizs principalmente,
de la calidad de las instituciones existentes, que son el marco y cauce
del proceso poltico y constituyen el aspecto fundamental de la fbrica
social de las regulaciones. No parece sensato, pues, tratar de mejorar la
capacidad gubernamental y la calidad de las intervenciones reguladoras
sin considerar la mejora de los marcos institucionales realmente vigentes,
los cuales constituyen el sistema de incentivos de los actores pblicos y
privados operantes en el proceso regulador.

En las pasadas dcadas se ha ido desarrollando un marco terico

que permite situar apropiadamente el rol del gobierno: el
reconocimiento de que los mercados no siempre producen
resultados eficientes -sin considerar ahora el tema de la
distribucin socialmente aceptable-, tal como ha puesto de
manifiesto la aproximacin de los "fallos del mercado". Se
establecieron una serie de "fallos", asociados a los monopolios
naturales, las externalidades y los bienes pblicos, cuya presencia
se consider que exiga y justificaba la intervencin del Estado
por razones meramente de eficiencia. La lista de fallos del mercado
se fue subsiguientemente expandiendo para incluirla informacin
imperfecta y los mercados incompletos. Pero la aproximacin de
los fallos del mercado se focalizaba en hallar la lnea divisoria en-
tre las actividades y sectores que deberan quedar en manos del
Estado y las que deberan quedar en manos del sector privado.
Por otro lado, desde la escuela de la eleccin pblica se descubri
que cuando la intervencin estatal, aunque justificada por un fallo
del mercado, era ms imperfecta que el mercado que trababa
de perfeccionar, se conclua en resultados todava ms ineficientes
que los derivables del fallo del mercado. Pero de ah se pas a la
generalizacin infundada de que los gobiernos son siempre peor
que los mercados y a la conclusin de que la inevitabilidad de los
fallos del Estado haca que el mejor gobierno fuera necesariamente
el gobierno mnimo. Hoy sabemos positivamente, sin embargo,
que las intervenciones estatales pueden mejorar o empeorar el
resultado de los mercados con "fallos', dependiendo ello de la
calidad de la intervencin, la cual depende a su vez
fundamentalmente de la capacidad institucional del Estado.
Sabemos tambin que los gobiernos y el sector privado se
encuentran ms ntimamente entrelazados de los que supona la
primera aproximacin de los fallos del mercado. El Estado debe
servir como complemento a los mercados, emprendiendo
acciones que hagan que los mercados funcionen mejor y corrijan
los fallos de los mercados. En algunos casos se ha probado que
el Gobierno puede ser un catalizador efectivo...
J.E. Stiglitz: 1998,25-26

Hay que acabar de una vez con la falsa cuestin de s tendramos

que tener ms o menos gobierno o ms o menos mercados libres.
Esas dicotomas son demasiado crudas. Los mercados dependen
de los Gobiernos. Algunas veces los Gobiernos pueden mejorar
los mercados existentes mediante la creacin de buenos
incentivos para comportamientos socialmente deseables. Algunas
veces los mercados deber ser complementados por servicios
 gubernamentales como los de educacin, formacin y salud. No
hay inconsistencia entre urgir una mayor confianza en los
mecanismos del mercado en determinadas reas y en insistir a la
vez en un mayor rol para el sector pblico en otras. Los problemas
no se enfrentan adecuadamente preguntndonos si debera existir
ms o menos regulacin. La cuestin real es qu clase de
regulaciones (incluyendo las que hacen posible los mercados)
promueven el bienestar humano en diferentes contextos y cmo
conquistar la capacidad para producir y administrar eficazmente
tales regulaciones.
C.R. Sunstein: 1997, 9

El concepto de regulacin que utilizaremos en este trabajo es muy amplio,

en la misma lnea adoptada por la OCDE Por regulacin entenderemos
toda la serie de instrumentos mediante los cuales los gobiernos
establecen requerimientos sobre la libre actividad de las empresas y de
los ciudadanos. En este sentido las regulaciones son limitaciones
i mpuestas a la libertad de los ciudadanos y de las empresas por
presumibles razones de inters pblico. Las regulaciones, as entendidas,
se expresan tanto en leyes como en reglamentos y rdenes o actos
administrativos producidos en los diferentes niveles de gobierno o en
las organizaciones no gubernamentales o autoreguladas que tengan
poderes reguladores delegados. La OCDE ha clasificado las regulaciones
en tres categoras.

Regulaciones econmicas, con las que se interviene directamente

en decisiones de mercado tales como la fijacin de precios, la
competencia, la entrada o salida en los mercados. La Reforma
Reguladora trata en este sector de incrementar la eficiencia
econmica mediante la reduccin de barreras a la competencia
y a la innovacin, a menudo mediante la desregulacin y el uso
de regulaciones proveedoras de eficiencia, y mediante el
mejoramiento de los marcos reguladores para el funcionamiento
y la supervisin prudente de los mercados.

Regulaciones sociales, con las que se intenta proteger bienes

pblicos tales como salud, la seguridad, el medio ambiente y la
cohesin social. Los efectos econmicos de las regulaciones
sociales pueden ser preocupaciones secundarias o inesperadas,
 pero pueden ser substanciales. La reforma reguladora trata aqu
de verificar su genuina necesidad y de disear los instrumentos
reguladores y otros que resulten ms flexibles, simples y ms
efectivos al menor coste (como sucede cuando se adoptan
incentivos de mercado y aproximaciones basadas en metas bien
establecidas).

Regulaciones administrativas, son el papeleo y las formalidades

administrativas mediante las que los gobiernos recogen
informacin e intervienen en las decisiones econmicas,
individuales. Pueden tener impactos substanciales en el
desempeo del sector privado. La reforma reguladora intenta
en este campo eliminar todo lo que ya no es estrictamente
necesario, reduciendo y simplificando lo que siguen siendo y
mejorando la transparencia de aplicacin.
OCDE: 1997

La capacidad institucional para producir regulaciones de calidad es

un aspecto clave del desarrollo de nuestro tiempo, tanto por los fines
econmicos como sociales implicados en la calidad reguladora. Se ha
dicho con razn que hoy la competencia internacional tiene lugar no
slo entre productores de bienes y servicios sino tambin,
crecientemente, entre regmenes reguladores, pues la calidad de stos
determina en parte significativa los incentivos de los productores y la
competitividad general de un pas. La calidad de las regulaciones se mide
por su impacto econmico social efectivo en el bienestar de un pas.
Cuando las regulaciones son inapropiadas pueden resultar en costes
o ineficiencias substanciales normales impuestas tanto sobre el sector
regulado como sobre la economa en su conjunto.

Tales costes pueden emerger de diversas formas. Las malas regulaciones

pueden desincentivar la economa de recursos por las empresas, lo que
puede traducirse en la sobreinversin en capital o en exceso de fuerza
de trabajo o en una organizacin ineficiente de la produccin. La falta de
competencia producida por los malos marcos reguladores puede resultar
en la captura de un exceso de renta por los productores y/o los
trabajadores que percibirn beneficios y/o salarios superiores a los
correspondientes a un mercado competitivo, trasladando este exceso
sobre los precios o las transferencias presupuestarias y perjudicando a
la economa en su conjunto. Las regulaciones inapropiadas pueden
i mponer costes innecesarios de cumplimiento de los requerimientos
reguladores tanto sobre los gobiernos como sobre las empresas y los
consumidores y usuarios. Adems, existe ya suficiente evidencia en contra
de la suposicin tradicional de que los excesos en beneficios derivados
de la atribucin por la regulacin de una posicin de poder en el mercado,
se traducirn en tasas ms elevadas de inversin en investigacin y
desarrollo y en innovacin. Antes al contrario, todo parece indicar que la
falta de competencia tiende a disminuir los incentivos para que las
empresas persigan innovaciones tecnolgicas en la produccin o en la
creacin de nuevos bienes y servicios En suma, los resultados directos
de las regulaciones inapropiadas en un sector particular se van a
traducir muy probablemente en costos y precios ms elevados, en
una mala asignacin de recursos, en falta de innovacin del producto
y en pobre calidad del servicio. (OCDE: 1998,1)

La conciencia de los costes derivados de las malas regulaciones ha

ido paralela a la de los beneficios que podan obtenerse mediante
el desarrollo de la capacidad para producir regulaciones apropiadas.
De ah que en muchos pases, y especialmente en los de la OCDE, se
haya introducido el tema en la agenda poltica y hayan surgido polticas y
programas de reforma y mejora de la capacidad y calidad reguladora.

Estudios realizados por la OCDE muestran que las reformas

reguladoras pueden producir avances de productividad en
prcticamente todos los sectores. Los estudios se basan en la
apreciacin de diferencias substanciales entre pases por lo que
hace a los niveles de productividad del capital y de/trabajo que
no pueden explicarse en trminos de dotacin de recursos, as
como en las experiencias en cursos de reformas reguladoras en
diversos pases miembros y en una serie de estudios nacionales.
El objetivo para mejorar la eficiencia a travs de la mejora de las
regulaciones resulta amplio (hasta un 40 por 100 de incremento
en el factor de productividad total en las industrias de electricidad
y telecomunicaciones de Alemania, Francia y Espaa). Existen
potenciales similares en Japn, Holanda y Suecia. El potencial es
menor en Estados Unidos y el Reino Unido por haberse producido
ya buena parte de las reformas.

Las experiencias en curso confirman tambin los beneficios

esperables de las reformas. Las reformas emprendidas por los
 Estados Unidos y el Reino Unido en diversos sectores y las
experimentadas por otros pases de la OCDE en los sectores
financiero, del transporte terrestre y por carretera, en
telecomunicaciones y en energa, son concluyentes en este
sentido. Otros pases investigados en este Informe, tales como
Holanda, Suecia y Espaa, muestran similar potencial de mejora
de la productividad agregada a travs de la reforma de los marcos
y administraciones reguladoras.

La Reforma puede implicar desde luego costos a corto plazo en

sectores y pases con altos niveles de ineficiencia. Las altas
ganancias de productividad que se estiman para Europa pueden
ir acompaadas de prdidas de empleos en sectores especficos.
Pero como muestra la experiencia en telecomunicaciones, tales
prdidas pueden compensarse mediante el incremento de la
demanda y de la produccin tecnolgicamente innovada en
diversos sectores. Otras prdidas no son reales al derivarse de la
externalizacin decidida para muchas tareas previamente
internalizadas por los operadores. Las prdidas pueden tambin
moderarse en la medida en que la innovacin y los menores
precios incrementan la demanda de los bienes y servicios
producidos por el sector regulado o inducen a un crecimiento
ms rpido en otros sectores. A largo plazo, el impacto de la
reforma reguladora sobre el empleo no ser significativo, y en la
medida en que las ganancias de productividad sectorial no sean
absorbidas inmediatamente por incrementos salariales en los
sectores concernidos, hasta pueden producir un efecto positivo
sobre el empleo.
OCDE: 1998,2

Ahora bien elevar las capacidades reguladoras de un pas mediante la

puesta en marcha de reformas reguladoras positivas no es una tarea
sencilla. Este trabajo se propone contribuir, en primer lugar, a resear el
aprendizaje realizado en esta materia por la OCDE concluido en una
serie de recomendaciones a los Gobiernos.

En segundo lugar, trata de adaptar este aprendizaje y estas

recomendaciones a la situacin particular de los pases
latinoamericanos principalmente mediante el reconocimiento de la
necesidad de adaptar los instrumentos reguladores al nivel de capacidad
institucional efectivamente disponible en cada pas. Finalmente, nuestro
propsito principal, consiste en facilitar algunos elementos de un marco
conceptual que nos permita analizar el nivel de capacidad institucional
existente a la vez que prever el desenlace ms probable que tomar la
opcin legislativa por una y otra de las alternativas reguladoras disponibles.
Para ello abandonaremos el razonamiento normativo propio de los textos
de la OCDE y el Banco Mundial, para adoptar un punto de vista
estrictamente positivo.

Prestaremos particular atencin al tema de las administraciones

reguladoras, es decir, al por qu el legislador opta por un determinado
modelo de garanta del cumplimiento de las regulaciones y, en especial,
a por qu razones opta por el modelo particular de "agencias
reguladoras independientes". Para ello consideraremos la teora y los
estudios de caso que nos son conocidos principalmente en relacin a
Estados Unidos y la Unin Europea.

Un marco regulador viene constituido no slo por los contenidos

reguladores sino tambin por el mecanismo elegido para asegurar
su cumplimiento. Cuando el legislador ha decidido regular una
determinada actividad o sector, su problema no es slo determinar los
contenidos de la regulacin, sino si proceder y en qu medida a delegar
parte de dicha determinacin; qu poderes de supervisin conferir a la
autoridad administrativa; qu grado de discrecionalidad e independencia
tendr sta; cmo se nombran sus dirigentes; cul ser el rgimen de
su personal: a qu procedimientos deber someter el ejercicio de sus
atribuciones y qu derecho de participacin se reconocer a los grupos
interesados; qu grado se pretende de revisin judicial y de supervisin
legislativa... Las decisiones y la prctica sobre todos estos extremos
constituyen el verdadero rgimen regulador.

Asegurar la calidad de la intervencin reguladora es tambin tener la

capacidad de plantearse y enfrentar positivamente todo este tipo de
cuestiones. Adems, la forma en que se resuelvan estas cuestiones no
slo es importante para superar un fallo del mercado. Tambin lo es
porque en buena medida determina el "quin gana qu" en el proceso
poltico. La opcin institucional por un determinado arreglo administrativo
determina la distinta capacidad de los funcionarios, de los diversos grupos
de inters y de los representantes electos para influir eficazmente en las
decisiones administrativas. Tambin determina en buena medida el
 sistema de incentivos que estos actores enfrentan. Por esta razn, las
decisiones legislativas sobre cuestiones administrativas resultan a menudo
tan controversiales (Horn:1 995,3).

En este punto, nuestro enfoque ser positivo y no normativo. No

pretendemos determinar cundo y cmo deberan crearse agencias
reguladoras independientes (o sus alternativas institucionales). Nuestra
pretensin es obtener criterios que nos permitan comprender cundo,
por qu y para qu surgieron las agencias reguladoras independientes.
Esto lo haremos indagando los problemas especficos que enfrenta el
legislador al decidir sobre el modelo de administracin reguladora y las
opciones o instrumentos institucionales de que dispone para su solucin.
Esta indagacin responder a unos supuestos tericos y metodolgicos
que explicitamos ms adelante.

2. LA REFORMA DE LAS REGULACIONES EN LOS PAISES DE LA OCDE

El problema de la reforma de las regulaciones slo emergi como tema

de la agenda poltica a finales de los 70. Desde esta dcada se
originaron toda una serie de fuerzas histricas de fondo que han
situado o estn situando el tema de la capacidad y la calidad
reguladora en la agenda de los gobiernos:

* Muchas de las economas de la OCDE experimentaron en los 70 una

seria desaceleracin de la innovacin y la productividad, un incre-
mento de la inflacin y, en definitiva, el final de los 30 gloriosos aos
que siguieron a la Segunda Guerra Mundial. El consenso que
comenz a prevalecer en poltica econmica consista en que los
gobiernos pasaran a estimular la competencia para favorecer el mejor
funcionamiento de los mercados, lo que implicaba la necesidad de
revisar los marcos reguladores existentes y proceder a "desregular"
( mediante la supresin o modificacin de las regulaciones)
comenzando por los mercados financieros. El incremento del
desempleo, que se aceler en los 80, tambin fue achacado a
excesos reguladores, por lo que comenz a presionarse fuertemente
para la desregulacin de los mercados de trabajo.

* La revolucin tecnolgica experimentada principalmente en los

sectores de la informacin, los transportes y la energa, cambiaron
 los supuestos sobre los que se haban justificado una serie de
mercados altamente regulados. Las estructuras reguladoras basadas
en las tecnologas de los aos 30 partan del concepto de monopolio
natural y trataban de proteger a los usuarios de un evidente fallo del
mercado. Pero los nuevos desarrollos tecnolgicos hacan obsoletas
y altamente improductivas estas concepciones. La competencia
poda introducirse en toda una serie de mercados de los que
haba estado tradicional y conceptualmente excluida. No hacerlo
implicaba renunciar a los beneficios de la innovacin y a la mejora de
la productividad. Hacerlo supona revisar los marcos reguladores
existentes y abordar el problema poltico de transformar el status
quo.

La globalizacin promovida por la revolucin en las tecnologas de

informacin y transporte y por la liberalizacin de los mercados
financieros tambin contribuy a cambiar las relaciones entre el
Estado y las actividades econmicas. El capital se hizo mucho ms
mvil y la estructura de las empresas comenz a cambiar en sus
formas de comercializacin, provisin de recursos, produccin y
desarrollo de nuevos productos. Se increment la presin para
reformar las regulaciones que impedan estos procesos y, en la
medida en que las reformas producan claros incrementos en la
productividad, el incremento de la competencia internacional
expanda la demanda de nuevas reformas en las regulaciones. El
proyecto de mercado nico europeo o los esfuerzos para superar
las barreras tcnicas y sobre los servicios a partir de los acuerdos
del GATT deben situarse en este contexto.

* El avance del conocimiento acadmico sobre los efectos

econmicos de las regulaciones tambin influy considerablemente.
Desde finales de los 60, especialmente en Estados Unidos, el anlisis
econmico de las regulaciones gan legitimidad acadmica y con-
siderable influencia poltica. A partir de entonces la accin reguladora
de los gobiernos comenz a ser considerada como un problema
econmico pertinente. Se fue desarrollando la teora de los "fallos
del Estado" que no exclua sino que, combinada con la de los
"fallos del mercado" deba constituir el fundamento racional de
las intervenciones reguladoras (Winston: 1993, 1263-1289).
* Finalmente, a partir de los 70, se registra una gran diversificacin de
los valores y de los grupos sociales. , Este proceso erosiona
(principalmente en Europa), los marcos reguladores tradicionales
pactados corporativamente entre gobierno, patronal y sindicatos. Los
sistemas reguladores centralizados y burocrticos comienzan a
cuartearse en la medida en que surgen ms actores que ya no
encajan en la representacin corporativa, en la medida en que
ms intereses o bienes pblicos han de ser considerados en la
decisin reguladora y en la medida en que los ciudadanos y sus
grupos de inters demandan ms libertad, ms responsabilidad y
mayor informacin y participacin.

Hoy las polticas o programas de. reforma de las regulaciones son

considerados en los pases ms avanzados como una poltica ms de
las estructurales y permanentes de un Estado que se define
crecientemente como regulador. Pero, como el problema haba sido
ignorado tradicionalmente (pues el estudio tradicional de las regulaciones
era meramente jurdico-formal, sin considerar sus impactos econmicos
y sociales efectivos), estas polticas slo comenzaron a germinar en los
70, a desarrollarse en los 80 y a implantarse con fuerza en los 90. No es,
pues, extrao que la capacidad para gestionar el sistema regulador
no se corresponda con las capacidades polticas y administrativas
tradicionales del Estado y que slo a partir de los aos 80 y
nicamente en los pases mas avanzados haya comenzado el
proceso de construccin de tales capacidades institucionales. En
este punto de nuestro trabajo trazaremos sintticamente la corta historia
de la construccin de esta capacidad institucional.

La creacin de soportes institucionales permanentes para las polticas

de calidad de las regulaciones tiene como fundamento la
constatacin de la debilidad de la demanda espontnea por la mejora
de dicha calidad. En otras palabras, por su propia estructura, el mercado
poltico de las regulaciones es altamente imperfecto, dada la prevalencia
en el mismo de los grupos de inters altamente concentrado sobre los
grupos de intereses difusos. A mayor concentracin de los intereses,
mayores son los costes o beneficios directamente derivables de la
regulacin y menores son los costes de organizacin y participacin en
la produccin y administracin de la misma. Cuanto ms difusos son los
intereses ms se diluyen los beneficios y cargas individuales y mayor
resulta el coste de la organizacin y participacin. De ah deriva otra
observacin obvia: la calidad del proceso poltico de un determinado
pas, apreciada en funcin de la capacidad del sistema poltico para
representar equilibradamente todos los intereses implicados, determinar
en gran medida la calidad de las regulaciones.

Lo anterior explica tambin por qu ha sido y sigue siendo tan difcil

poner en marcha la reforma de las regulaciones, a pesar de existir
evidencias sobradas sobre los altos costes econmicos y sociales que
deben pagarse por la inadecuacin de las mismas. En realidad, la
resistencia al. cambio slo ha podido vencerse cuando han surgido
nuevos actores que han roto el corporativismo tripartito tradicional que
subyaca a muchos viejos marcos reguladores y expresaba principal o
exclusivamente los intereses patronales, poltico-administrativos y
sindicales. La emergencia de nuevos actores (diversificacin de los
intereses empresariales y laborales, ecologistas, consumidores y otros)
se corresponde con la debilitacin o fraccionamiento de los viejos actores
corporativos y ha transformado el proceso poltico. Ello, unido a las
presiones derivadas de la globalizacin y la mayor competencia
internacional ha hecho saltar por los aires el viejo modelo tecnocrtico y
centralizado de produccin de regulaciones. Las dificultades siguen
siendo, sin embargo, considerables y tanto mayores cuanto ms
imperfecto resulte el sistema poltico.

Existe una dinmica poltica proreguladora derivada de/hecho de

que la produccin de las regulaciones es un expediente apropiado
para conquistar intereses de grupo a costa de los intereses ms
difusos de los consumidores, de las prximas generaciones y, en
general, de los grupos escasa o nulamente relevantes en el
proceso poltico. Esta dinmica se ve fortalecida por la ausencia
de genuinos mecanismos de rendicin de cuentas y
responsabilidad, an en el caso de poderse demostrar fcilmente
los costes innecesariamente impuestos por muchas regulaciones.
Por ejemplo, el coste total para las empresas y los ciudadanos
del cumplimiento de las regulaciones es desconocido en la
generalidad de los pases de la OCDE, a pesar de que los estudios
disponibles sugieren que es substancial. En los Estados Unidos
el coste anual agregado del cumplimiento por los ciudadanos,
 empresas y gobiernos descentralizados de las regulaciones
federales se estim en torno a los 500 billones de US$ para 1992,
lo que representaba el 10% del PIB y unos 5.000 US$ por hogar.
En Australia dicho coste se estim que ascenda al 9,14 por 100
del PIB en 1986 y los incrementos en el PIB derivables de una
reduccin a las barreras reguladoras a la competencia se
estimaron en un potencial del 5,5 por 100 anual. La tarea es
enorme y difcil. La calidad reguladora es un bien pblico que
tiene pocos protectores y muchos detractores. Es un bien pblico
porque, aunque todos percibimos sus beneficios, pocos son los
que estn realmente incentivados para mantener y mejorar la salud
del sistema regulador..

OCDE, 1998, 2.

La OCDE ha establecido tres fases en la reciente construccin histrica

de las capacidades reguladoras. La primera se inici a finales de los
70 y se desarroll a lo largo de los 80 y puede llamarse de desregulacin
y desburocratizacin. Se persiguieron principalmente tres objetivos: (1)
eli minar todas las barreras a la libre competencia impuestas por las
regulaciones existentes que no estuvieran justificadas por la preservacin
de intereses o bienes pblicos; (2) eliminar los costes y cargas de
cumplimiento de las obligaciones impuestas por regulacin cuando no
estuvieran estrictamente justificados; (3) combatir la inflacin y confusin
normativa mediante la codificacin, simplificacin y transparencia de las
regulaciones vigentes. En esta primera fase el trabajo se orient, pues a
revisar las regulaciones producidas en el pasado. Se trataba, pues, de
una fase reactiva, en la que el concepto de calidad reguladora fue limitado
o inexistente. El que algunos pases hayan entrado en las fases
subsiguientes no quiere decir, sin embargo, que se encuentren realizados
en la generalidad de los pases los objetivos de esta primera fase.

El volumen y la complejidad de leyes, reglamentaciones, exigencias

y formalidades administrativas ha alcanzado un nivel rcord en
los pases de la OCDE, superando la capacidad de los
responsables de la regulacin de asegurar la aplicacin efectiva
de sus prescripciones, la capacidad del sector privado para
cumplirlas y de los elegidos para controlar la accin
 gubernamental. La inflacin reglamentaria perjudica de manera
desproporcionada a las pequeas y medianas empresas y
multiplica las posibilidades de mal uso por la administracin de
sus poderes y los riesgos de corrupcin. En Italia, por ejemplo,
existe tal proliferacin de leyes y reglamentaciones en todos los
mbitos que ni las empresas ni los administradores pblicos saben
con certidumbre qu reglamentacin es aplicable. En tales casos,
la aplicacin de la ley se hace sobre la base de negociaciones
caso por caso con las autoridades responsables. Las
incertidumbres y el espacio as abierto al abuso constituyen, a
juicio de algunos analistas, uno de los elementos que explican la
dbil tasa de inversin en la actividad comercial de este pas.

Las pequeas y medianas empresas resultan especialmente

penalizadas por esta situacin pues son menos capaces de
orientarse por los arcanos de las regulaciones y la burocracia y
para ellas el coste de cumplimiento de las regulaciones es ms
elevado. En Francia gastan un promedio de 34.000 US$ anuales
en cumplimiento de formalidades. En Canad las formalidades
absorben el 8 por 100 de la cifra de negocio de las empresas
ms pequeas y el 2 por 100 del de las grandes. En Holanda el
coste por asalariado de las formalidades representa seis veces
ms para las pequeas empresas que para las grandes. Teniendo
en cuenta que las pequeas y medianas empresas representan
entre el 40 y el 80 por 100 del empleo total, segn el pas
considerado y que prcticamente todo el empleo nuevo creado
en Europa en los ltimos aos lo ha sido en este tipo de empresa,
no parece irrelevante incluir la desregulacin y la
desburocratizacin como un tema fuerte de la agenda de
desarrollo econmico y social actual.
Jacobs: 1997, 291-297

El momento desregularizador y desburocratizador, a pesar de sus logros

evidentes, no consigui contener el flujo desbordante de produccin
reguladora ni mejor sensiblemente la transparencia, es decir, la claridad
y seguridad en la definicin de las obligaciones jurdicas impuestas por
las regulaciones ni el acceso a la elaboracin y aplicacin de las mismas.
Se inici entonces un nuevo movimiento dirigido a asegurar la calidad
individual de las nuevas regulaciones. Esta segunda fase se gest a lo
largo de los 80 y se ha puesto en prctica principalmente durante los 90.
Su objetivo fundamental ha sido y sigue siendo la mejora de la calidad
de cada una de las nuevas regulaciones mediante la introduccin de
toda una serie de nuevos arreglos institucionales e instrumentos tcnicos
tales como la mejora de la informacin, consulta y participacin pblicas,
la utilizacin de principios para la buena decisin reguladora como son
los incorporados a las "checklists", o el anlisis del impacto de las
regulaciones.

En esta lgica, tras considerar las mejores prcticas internacionalmente

utilizadas, el Consejo de la OCDE, en 1995, adopt el primer standard
internacional sobre calidad de las regulaciones, que se concret en una
"checklist" para la adopcin de decisiones reguladoras, que inclua
las diez preguntas siguientes:

(1) Ha sido correctamente identificado el problema, su naturaleza, su

gnesis y los actores e intereses implicados?
(2) Se encuentra justificada la accin del gobierno dada la naturaleza
del problema, los costes y beneficios de la accin realistamente
estimados y los mecanismos alternativos existentes para enfrentar el
problema?
(3) Constituye la regulacin la mejor forma de accin o existen
instrumentos alternativos ms convenientes en trminos coste-
beneficio, impactos redistributivos o requerimientos administrativos?
(4) Respeta la regulacin propuesta, en su contenido y procedimiento
de elaboracin, las exigencias del Estado de Derecho?
(5) Se adopta la regulacin al nivel de gobierno ms apropiado? y
cuntos varios niveles gubernamentales estn implicados se han
previsto los niveles de coordinacin necesarios?
(6) Los beneficios esperados explcitamente de la regulacin justifican
sus costes de acuerdo con un anlisis y estimacin realistas?
(7) Se ha determinado previamente y hecho transparente la distribucin
de coste y beneficios que la regulacin producir entre los diversos
intereses y grupos sociales?
(8) Resulta la regulacin, clara, consistente, comprensible y accesible a
los usuarios?
(9) Han tenido todos los grupos interesados la oportunidad de expresar
sus puntos de vista y han estado efectivamente considerados?
(10) Cmo se conseguir el cumplimiento efectivo de la regulacin?
 La utilizacin efectiva y progresiva de esta tcnica de la "checklist", junto
con la muy cercana de anlisis del impacto de la regulacin, est
constituyendo un paso importante dado en diversos pases para reducir
la arbitrariedad y la impunidad en la elaboracin y aplicacin de
regulaciones. Con ello se reduce tambin el espacio abierto a la captura
del proceso regulador por grupos especiales de inters en perjuicio de
la eficiencia econmica y la equidad distributiva. En algunos pases tales
principios de buena regulacin se corresponden o se estn convirtiendo
en principios generales del derecho que inspiran el mejoramiento de las
prcticas organizativas internas o de la legislacin sobre el procedimiento
de elaboracin de normas legislativas y reglamentarias, y hasta la propia
jurisprudencia en revisin de las regulaciones (OCDE: 1995).

Sin embargo, cuando la reforma de las regulaciones se centra casi

exclusivamente en el mejoramiento de la calidad de cada nueva
regulacin se pierde la perspectiva del sistema regulador en su conjunto.
En efecto, los problemas que ms presionan para mejorar la calidad
de las regulaciones tales como el del coste agregado para los
ciudadanos y las empresas del conjunto de regulaciones incidentes en
un determinado sector, o el de la complejidad, cantidad y consistencia
entre regulaciones, o el de la transparencia, acceso y consideracin real
del conjunto de intereses concernidos, o el del grado de apertura o
privacidad a garantizar, o el del tipo de arreglos o alternativa administrativa
ms adecuada para la aplicacin de las normas..., por slo citar unos
cuantos, proceden del desarrollo y funcionamiento del sistema regulador
en su conjunto y no son detectables ni pueden ser debidamente
abordados en el momento de la elaboracin y aplicacin de cada
especfica regulacin.

Esta percepcin ha determinado el paso a la tercera fase de las polticas

o programas de calidad reguladora, en la que se hallan inmersos buena
parte de pases y que constituye la fase propiamente dicha de
construccin de capacidades institucionales. Si la primera fase era de
desregulacin y la segunda de mejora de la calidad en la produccin y
administracin de cada nueva regulacin, la tercera va a ser de creacin
de la capacidad institucional necesaria para gerenciar debidamente el
sistema regulador. Los objetivos de las polticas reguladoras
correspondientes a esta tercera fase son ms amplios:
 * gestionar los efectos agregados del conjunto de regulaciones;
* mejorar la efectividad de los regmenes regulatorios;
* mejorar la flexibilidad o capacidad de adaptacin al cambio
de dichos regmenes;
* implementar reformas estructurales a largo plazo del sistema
regulador vigente;
* gestionar el fenmeno de la obalizacin de las regulaciones
resultante de la globalizacin general;
* proponer y utilizar alternativas a la intervencin mediante
regulaciones;
* asegurar la transparencia, rendicin de cuentas y
responsabilidad del conjunto del sistema regulador.

Se trata de capacidades polticas y de gestin nuevas que demandan

su propia institucionalidad de produccin, ya que no pueden emerger
de las instituciones previamente existentes, a las que era ajeno este nuevo
rol, y que, como mximo, podan cuidar de la calidad de cada regulacin
singular De ah procede el que muchos pases de la OCDE, ms all de
las singulares agencias reguladoras, estn creando nuevos cuerpos o
asignando a cuerpos anteriores la nueva responsabilidad de la gestin
del sistema regulador en su conjunto.

El movimiento se est plasmando en las formas organizativas ms

diversas: agencias especializadas en la reforma del sistema regulador,
comits consultivos, comits gubernamentales para la calidad reguladora,
comits parlamentarios y comits intergubernamentales. Algunos
observadores consideran que se apunta hacia la creacin de un nuevo
sistema gerencial central complementador de otros tradicionales como
el de gestin de recursos financieros o humanos con base, ms que en
las evidencias, en la tendencia necesaria a asumir la gestin y mejora del
sistema regulador como un rol permanente de los nuevos modelos de
Estado y desarrollo.

Sea como fuere, la variedad de formas organizativas hoy observables en

los 13 pases estudiados por la OCDE es muy grande y lo que el
establecimiento -de tales sistemas centrales implica no es el
desapoderamiento de las autoridades reguladoras ministeriales o
independientes sino la necesidad de coordinar y completar la accin de
stas, con la de una nueva instancia resconsable de la calidad del sistema
regulaccor en su conjunto (OCDE: 1 yy8).
3. NO HAY "ONE BEST WAY": LAS MEJORES PRCTICAS SON LAS
QUE ADAPTAN LOS SISTEMAS REGULADORES A LAS
CAPACIDADES INSTITUCIONALES DISPONIBLES EN CADA PAS Y
A SU PROGRESIVO MEJORAMIENTO

La tentacin en expertos y polticos de trasladar el proceso de los pases

ms avanzados de la OCDE a los pases latinoamericanos podra producir
graves daos en trminos de desarrollo.

En este punto, como en tantos otros, la clave del xito est en adaptar
las reformas; tanto en su contenido como en su secuenciacin, al grado
de capacidad institucional existente en cada pas y en ir incrementando
decididamente esta capacidad.

Ante todo es preciso acomodar la funcin del Estado a su

capacidad. En muchas partes de/mundo el Estado no desempea
ni siquiera sus funciones fundamentales: mantener el orden
pblico, salvaguardar los derechos de propiedad, encargarse de
la gestin macroeconmica, suministrar servicios sociales bsicos
y proteger a los indigentes. En algunos casos el Estado ha
reglamentado en exceso la economa, a pesar de su falta de
capacidad para asegurar la aplicacin sistemtica de esa
reglamentacin. Una consecuencia ha sido una corrupcin ms
generalizada que a su vez reduce an ms la capacidad del
Estado...

El Banco Mundial y otras organizaciones internacionales han

respaldado programas para ayudar a los pases a formular
reformas destinadas a acomodar la funcin del Estado a su
capacidad. Sin embargo, la bsqueda de esa armona entre
funcin y capacidad no debe interpretarse exclusivamente como
una reduccin del papel del Estado. No se trata slo de determinar
qu debe hacerse, sino en qu forma: cmo atender la gestin
del sector financiero, cmo reglamentar la actividad econmica,
como proteger el medio ambiente, aspectos todos que
dependen en forma decisiva de la capacidad institucional
del Estado.
 Los esfuerzos por lograr una utilizacin ms eficaz de la capacidad
actual del Estado tienen que complementarse con reformas
orientadas a ampliar esta capacidad mediante la revitalizacin de
las instituciones pblicas. En muchas esferas, el Estado slo podr
mejorar su eficacia forjando nuevas relaciones de asociacin con
otras organizaciones de la sociedad civil..

Las medidas especficas que se precisan para mejorar la

capacidad del Estado son diferentes en los distintos pases debido
a que una gran parte de las reformas necesarias son de carcter
institucional y, por ende, dependen de la trayectoria seguida
anteriormente.
Banco Mundial : 1997, 180

Un marco regulador no slo viene constituido por el contenido normativo

de la regulacin, sino tambin por la administracin encargada de su
aplicacin y adaptacin y por el entorno institucional, poltico y cultural
en el que debern producirse las actividades reguladas. La eleccin de
los instrumentos de intervencin o, ms especficamente, del tipo de
regulacin y de administracin reguladora, no debera olvidar nunca que
la calidad de una regulacin no se mide nunca en abstracto sino por su
incidencia concreta sobre el sector regulado y el bienestar social gen-
eral.

Muchos pases en desarrollo continan cayendo en la paradoja

reguladora: como sus mercados son imperfectos los beneficios que
podran obtener de intervenciones reguladoras incisivas y complejas
son tericamente muy altos, pero como sus procesos poltico-
administrativos son tambin imperfectos y sus capacidades
institucionales dbiles, tales esquemas reguladores incisivos y
complejos resultan inviables en la prctica. "En un mundo ideal, las
normas flexibles son preferibles a las normas rgidas. Pero el "lugar" ms
indicado del sistema normativo en el mundo real quiz tenga muy poco
que ver con los conceptos tericos de eficiencia. Es posible que en los
pases que carecen de contrapesos y salvaguardas institucionales
apropiados se debe sacrificar la flexibilidad en aras de la certidumbre y
la previsibilidad" (Banco Mundial: 1997, 83). La forma de intervencin
reguladora finalmente elegida debera reflejar la especificidad de cada Estado
tanto en trminos de capacidad institucional como de estructura econmica.
Los pases con fuerte capacidad institucional utilizan esquemas
reguladores en el sector financiero, medioambiental y de servicios
pblicos basados en:

(a) la utilizacin de administradores pblicos competentes e imparciales,

para resolver creblemente los problemas tcnicos y de conflictos
de inters complejos;
(b) la concesin de discrecionalidad y flexibilidad suficiente a los
organismos reguladores para que puedan adaptar a las circunstancias
cambiantes tanto la regulacin y las cargas y beneficios impuestos
por ella a los distintos grupos de inters, de donde procede el auge
que actualmente estn tomado las llamadas agencias reguladoras
independientes;
) el uso de una amplia gama de frenos y contrapesos institucionales
(fomento de la informacin y participacin de los intereses difusos,
supervisin del Legislativo, revisin judicial, derechos de participacin
de todos los grupos de inters, inamovilidad de los administradores
por todo el tiempo de su mandato, transparencia y responsabilidad...),
que sirven para restringir el comportamiento arbitrario de los
administradres y el riesgo de su captura por el proceso poltico o
por determinados grupos de inters, reforzando con todo ello su
credibilidad.

Pero cuando las condiciones generales de un pas no garantizan este

tipo de soluciones institucionales, las formas de intervencin
reguladora deberan adaptarse a la realidad nacional. Veamos
brevemente, y siguiendo las pautas sealadas por el Banco Mundial, las
lneas generales de esta adaptacin necesaria en los sectores clave de
las regulaciones financieras y de los servicios pblicos conectados a un
monopolio natural.

Nadie cuestiona hoy seriamente la necesidad de regular mercados

financieros por razones sobradamente conocidas (Stiglitz: 1998; Banco
Mundial: 1997). Las regulaciones financieras avanzadas persiguen un
adecuado balance entre los objetivos siguientes: mantener la seguridad
y la solidez (regulacin prudencial), promover la competencia, proteger
a los consumidores y asegurar que ciertos colectivos puedan acceder
al crdito. Lo fundamental es que puedan superarse las asimetras de
informacin propias del sector bancario y detectar o al menos contener
las crisis bancarias potencialmente desastrosas. Para ello se regulan
aspectos tales como:

(1) requisitos mnimos de capital y calificaciones suficientes para el ingreso

en el sector;
(2) restriccin de la concesin de prstamos privilegiados para reducir
el nmero de prstamos fraudulentos y restriccin del montante que
pueda prestarse a un solo cliente;
(3) establecimiento de la obligacin de los bancos de clasificar la calidad
y los riesgos de su cartera de prstamos de conformidad con criterios
especficos;
(4) establecimiento de normas mnimas de auditora y de libre acceso a
la informacin para poner a disposicin de los depositantes,
inversionistas y acreedores de los bancos de informacin fiable,
suficiente y oportuna.

El problema es que para gestionar adecuadamente este tipo de

regulacin y supervisin bancaria hacen falta ingentes recursos y
considerables capacidades administrativas: se requiere informacin
contable y de auditora razonablemente fiable sobre la integridad
financiera de los prestatarios del banco; presupone, adems, la existencia
de un nmero suficiente de supervisores, no slo con la debida
preparacin para cumplir su tarea, sino con la independencia poltica
necesaria para cumplirla de forma imparcial. La experiencia demuestra
que muchos pases (en desarrollo y desarrollados) que han basado la
regulacin financiera exclusivamente en la reglamentacin prudencial y
en la supervisin, sin contar con las capacidades institucionales antes
enunciadas, han tenido que sufrir y estn sufriendo consecuencias
funestas.

Si faltan estas capacidades administrativas es necesario acudir a un

diseo de incentivos ms sencillos y menos costosos de manejar
por la autoridad supervisora para conseguir que los propietarios,
administradores y depositantes de los bancos se comporten conforme
a las reglas aceptadas de prudencia en las operaciones bancarias. En
estos casos de reducidas capacidades institucionales vale ms centrarse
en supervisar el patrimonio neto de un banco que pretender hacerlo en
cada una de sus transacciones. El esquema regulador debera tender
entonces a hacer aumentar el patrimonio neto de los bancos y,
consiguientemente, el coste de su quiebra para sus propietarios. Ello
puede conseguirse mediante:

(1) el establecimiento de coeficientes bancarios muy estrictos del 20

por 100 o ms;
(2) el establecimiento de fuertes restricciones al ingreso en el sector
bancario, en parte para aumentar el valor de venta de una
autorizacin bancaria e incentivar as la permanencia de sus titulares
en la actividad;
(3) estableciendo lmites mximos a las tasas de inters sobre los
depsitos para as, conjuntamente con las medidas anteriores,
fomentar la ampliacin de las redes de sucursales, incrementar los
depsitos y acelerar la penetracin del sistema financiero;
(4) el establecimiento de deberes de informacin y de fuertes sanciones
punitivas para los propietarios, administradores y directores para el
caso de su incumplimiento y de quiebra (Banco Mundial: 1997, 73).

Similarmente sucede en el caso de la regulacin de los servicios

pblicos. Por lo que a los servicios o utilidades pblicas se refiere, el
progreso tecnolgico permite introducir elementos de mercado
competitivo en mbitos previamente monopolizados, al eliminar o reducir
el alcance del monopolio natural. En los pases con fuerte capacidad
institucional esto ha llevado a la introduccin de grados diferentes de
competencia en los viejos servicios monopolistas de energa,
telecomunicaciones y transporte principalmente. La regulacin de estos
sectores sigue siendo, no obstante, necesaria y se basa
fundamentalmente en la concesin, a una autoridad reguladora
independiente, de la potestad de fijar precios mximos a percibir por las
empresas de servicio pblico, la cual se ejerce tomando en cuenta la
inflacin ms un factor de ajuste cuya fijacin implica una inevitable
discrecionalidad por parte de la autoridad reguladora.

El problema de la aplicacin de este esquema para muchos pases en

desarrollo procede de la inexistencia en ellos de los frenos y contrapesos
institucionales necesarios para reducir el coste de transaccin derivado
del llamado "problema del compromiso" al que despus nos referimos.
Si la autoridad reguladora del pas en desarrollo no dispone de la
credibilidad institucional necesaria, los inversores temern un fuerte
aumento del factor de ajuste en la primera renovacin de los precios
 mximos y se abstendrn de invertir o bien exigirn tasas de rentabilidad
muy alta para asegurarse una rpida recuperacin de la inversin.

Por ello puede resultar ms adecuado resolver el problema del

compromiso mediante un arreglo institucional diferente, consistente en
establecer normas ms sencillas para cada servicio y en negociar con
los inversionistas privados compromisos detallados propios de cada
transaccin y exigibles ante la jurisdiccin interna o a travs de
mecanismos internacionales (Banco Mundial: 1997, 82).

Ahora bien, el tema crtico para el desarrollo de la adaptacin del tipo de

intervencin reguladora a las capacidades institucionales as como el
compromiso de mejoramiento permanente de dichas capacidades y
de elevacin consiguiente del sistema regulador, plantea la necesidad
de disponer de un esquema terico y una metodologa que nos permite
analizar y apreciar las capacidades y arreglos institucionales vigentes. De
parte de ello nos ocupamos seguidamente.

4. SUPUESTOS TEORICOS Y METODOLOGICOS PARA EL ANALISIS

DE LAS CAPACIDADES REGULADORAS: ACTORES, INTERESES E
I NCENTIVOS EN MARCOS REGULADORES

La decisin legislativa sobre el contenido y la forma en que se garantizar

el cumplimiento de un determinado marco regulador involucra un
intercambio o transaccin entre tres actores fundamentales:

(1) Los legisladores, por los que entendemos tanto la coalicin legislativa
que origin la regulacin como las coaliciones sucesivas que tienen
el poder de modificarla. Se trata de un actor de naturaleza
enteramente poltica.
(2) Los administradores, que son los directivos y funcionarios ejecutivos
con participacin directa o relevante en la toma de decisiones
concernientes al marco regulador.
(3) Los grupos diversos de interesados en la elaboracin y forma de
aplicacin de la regulacin, en tanto que perceptores de las cargas y
beneficios derivados de la intervencin reguladora.
Obviamente, este intercambio o transaccin entre los actores de todo
rgimen regulador se produce en un marco institucional ms amplio
(el orden o sistema poltico-constitucional, formal e informal), el cual
constituye el marco de constricciones e incentivos en el que los actores
calculan sus intereses y formulan sus preferencias (Sunstein: 1997).

La "calidad" o la naturaleza de este marco institucional tiene una influencia

obvia e importantsima en el comportamiento de los actores y en la calidad
final de la intervencin reguladora. Pero plantearnos el tema de calidad
reguladora a este nivel macroinstitucional implicara asumir el gran tema
de la reforma del sistema poltico, el cual, no obstante su total pertinencia,
va a quedar conscientemente fuera del objeto de este trabajo.

En este sentido, es relevante la distincin formulada por North (1990),

Scott (1995) y otros entre instituciones y organizaciones o, an mejor, la
correspondiente distincin de Williamson (1993) entre "entornos
institucionales" (macro), fruto de cada proceso histrico-institucional
especfico, y "arreglos institucionales u organizativos" (micro), fruto de
los acuerdos entre un grupo de actores determinados y libremente
disponibles por stos. Este trabajo se sita al nivel de los arreglos
organizativos o microinstitucionales y da por supuesto, en principio, el
marco o entorno econmico y poltico macroinstitucional caracterstico
de las democracias avanzadas. Siguiendo la literatura politolgica de la
"eleccin racional", asume tambin que los actores que intervienen en
los arreglos institucionales reguladores tomarn decisiones
autointeresadas y racionales. Con ello no se desconoce que hay
individuos o momentos de altruismo. Simplemente se trata de obtener
incentivos institucionales para un funcionamiento social razonable cuando
no existe, falle o se equivoque el altruismo.

Asumir que los actores se comportan racionalmente implica suponer

que perseguirn sus propios intereses de la manera ms eficiente,
teniendo en cuenta los costes de obtencin de la informacin necesaria
para ello. El actor racional sopesa siempre los costes y beneficios
derivados de obtener la informacin disponible o de decidir con
determinado margen de incertidumbre. El comportamiento racional
supone tambin que los individuos harn previsiones inteligentes tratando
de anticipar los efectos en sus intereses tanto de sus acciones como de
las de los otros actores. Es este esfuerzo de previsin el que determina
que los legisladores, administradores y grupos de inters trasciendan el
mero contenido de las regulaciones y se interesen e intervengan en la
decisin de los arreglos administrativos que habrn de garantizar el
cumplimiento efectivo de las regulaciones.

Cada uno de los actores del intercambio regulatorio tiene sus propios
roles y motivaciones que asumiremos que son los siguientes:

Legisladores, que incluyen tanto la coalicin legislativa capaz de producir

o modificar la regulacin como los directorios partidistas o del Poder
Ejecutivo que puedan gobernar la coalicin o sus componentes.
Asumimos que los legisladores tienen sus propias preferencias polticas.
Las inevitables imperfecciones del proceso electoral no permiten suponer
que el comportamiento de los legisladores ser el mero reflejo de las
preferencias de sus grupos de apoyo. Es esta autonoma inevitable de lo
poltico lo que nos hace colocar a los legisladores y no a los grupos de
inters en el centro del anlisis de la produccin reguladora. Asumimos
que los legisladores propendern a producir el tipo de regulacin y de
administracin reguladora que mejore su posicin electoral
comparativamente a la de la oposicin poltica:

En procesos polticos altamente imperfectos tendremos que asumir que,

adems, los legisladores tomarn decisiones en funcin de la captura
personal o grupal de rentas no electorales.

Administradores, que son los agentes administrativos de los legisladores.

Son nombrados conforme a procedimientos administrativos ms o
menos discrecionales y no son elegidos en el proceso poltico. Asumimos
que no tienen preferencias polticas per se, y que lo que tratan es de
maximizar alguna combinacin de rentas, seguridad y tranquilidad. Su
comportamiento estar muy influido por el tipo de incentivos que
enfrentan. De hecho, los arreglos institucionales decididos por los
legisladores influirn en el tipo de persona que busca empleo en el sec-
tor pblico, el tipo de empleado pblico que acaba siendo promovido a
una posicin de responsabilidad y los incentivos que enfrenta una vez
nombrado.

Grupos de inters, que comprenden a todos los que reciben los

beneficios o sufrirn los costes de la regulacin. Asumimos que
 participarn en la produccin reguladora slo para avanzar sus propios
intereses y que slo participarn cuando el clculo de los beneficios
esperados compense suficientemente el coste del tiempo y la atencin
implicados por la participacin.

En otro caso permanecern racionalmente ignorantes. A pesar de su

si mplismo, este supuesto nos permite prever que la participacin de los
intereses en el proceso regulador ser ms fcil cuanto menor sea el
coste de organizar y mantener la accin colectiva necesaria para la
participacin. Parece obvio que, no obstante el efecto movilizador que
puedan producir los emprendedores polticos, la participacin de grupos
con intereses amplios y difusos ser ms costoso y menos sostenible
que la participacin de pequeos grupos con un inters muy
concentrado en el proceso regulador.

Reiteremos finalmente, que todos los supuestos hasta aqu asumidos

son simplificaciones conscientes de la realidad. Su utilidad proviene de
que, combinados con la teora de los costes de transaccin, permiten
hacer de manera econmica previsiones falsables acerca del tipo de
arreglo institucional que har el legislador al decidir la intervencin
reguladora.

5. COSTES DE TRANSACCION EN LAS DECISIONES REGULADORAS

La competencia electoral incentiva la "emprendedoriedad" o capacidad

de emprender de los legisladores, que tratarn de descubrir
oportunidades legislativas para mejorar su apoyo electoral neto (o, en
procesos polticos altamente imperfectos, su patrimonio familiar neto).
Estas oportunidades se encuentran, no obstante, limitadas por una serie
importante de costes de transaccin:

(1) En primer lugar tenemos el coste del tiempo y del esfuerzo requeridos
para alcanzar el acuerdo sobre el marco regulador as como el coste
del tiempo y esfuerzo requerido de los grupos de inters para
participar en el proceso de implementacin o administracin de dicho
marco. A mayor vaguedad o ambigedad del texto regulador, menor
costo de produccin legislativa, pero mayor costo de participacin
en la administracin reguladora. Cuanto mayor es el grado de conflicto
entre los intereses afectados, mayores sern los costes de
 produccin de la regulacin y mayor la propensin de los legisladores
a producir regulaciones "vagas". Igual sucede con la incertidumbre
legislativa: a mayor dificultad para anticipar todas las contingencias
de las que depender el valor efectivo de una regulacin para los
grupos de inters afectados, mayor ser el coste de produccin de
la regulacin y mayores las probabilidades de que la regulacin
registre un grado substancial de ambigedad (McCubbins and Page:
1 997).

Ahora bien, la decisin de producir una regulacin vaga o ambigua

slo resuelve un problema a base de crear otro. En efecto las
regulaciones vagas o ambiguas incrementan la capacidad de los
administradores para actuar segn sus propios intereses as como
la capacidad de los futuros legisladores para influir en la forma en
que se administra la regulacin. Esto disminuye el valor de la
regulacin para los grupos de inters, los cuales descontarn a los
legisladores el coste de su obligada y posterior participacin en el
funcionamiento de la administracin reguladora. En estas condiciones
de vaguedad reguladora, tanto los legisladores como los grupos de
inters tendern a reducir los costes de transaccin mediante la
li mitacin de la discrecionalidad administrativa, dado que tal
discrecionalidad constituye el margen abierto para el desarrollo por
los administradores de sus propios intereses. Para ello se
establecern normas organizativas y procedimentales suficientes para
reducir la discrecionalidad hasta donde sea indispensable y para
hacer, adems, que su ejercicio sea transparente, participativo y
responsable. Pero todo esto no eliminar, sin embargo, el coste a
pagar por los grupos de inters por su obligada participacin en la
administracin reguladora. Dicho coste ser, con todo, ms bajo
para los pequeos grupos que ya se encuentren bien organizados y
tengan un gran inters en la regulacin.

(2) Otro coste de transaccin es el representado el llamado "problema

del compromiso". Con ello se alude al problema de la durabilidad
de los compromisos legislativos. Como los costes y beneficios que
fluyen de la regulacin se extienden a lo largo de ms de una legislatura
y los legisladores son inevitablemente soberanos, los grupos de
inters siempre corrern el riesgo de una modificacin posterior de
la regulacin o de la administracin reguladora inicialmente
 establecida (Moe: 1990, 227). Los legisladores originarios no pueden
eli minar del todo este coste, pero s pueden reducirlo incrementando
el coste que ellos mismos o los legisladores subsiguientes tendrn
que pagar por cambiar la regulacin. Algunos autores sugieren que
sa es la razn de ser de los Comits legislativos norteamericanos
(Horn and Shepsle: 1989, 503). Pero el mayor problema de
durabilidad se da a nivel administrativo: los legisladores sucesivos
pueden alterar el valor de la regulacin inicial alterando la
administracin reguladora (por ejemplo, reduciendo los recursos
puestos a su disposicin, o direccionando su funcionamiento hacia
ciertos casos, o interpretando las normas de determinada manera...).
Los legisladores sucesivos recibirn ms presin para actuar as
cuando los grupos de beneficiarios de la regulacin soporten costos
de participacin ms elevados que los grupos gravados por ella. La
forma de reducir estos costes consiste en que el legislador originario
li mite el mbito de la autoridad delegada y remita la autoridad y todo
juicio de discrecionalidad a los Tribunales de justicia, dada su posicin
ms independiente respecto de los legisladores sucesivos y del
proceso poltico (Posner: 1975, 892).

(3) El tercer coste de transaccin deriva del problema de agencia. Este

se produce porque el legislador originario ("principal") no puede
garantizar que su "agente" administrativo aplicar la regulacin del
modo acordado en el compromiso regulador originario entre los
legisladores y los diferentes grupos de inters. Ello es inevitablemente
as, en primer lugar, porque el agente administrativo no tiene por qu
compartir los objetivos de los legisladores y los grupos de inters
que han producido la regulacin y, en segundo lugar, por que el
monitoreo ola creacin de un sistema ex post de premios y castigos
para el agente resulta muy difcil (la supervisin consume tiempo y el
agente tpicamente conoce ms que el principal y los grupos de
inters sobre los mritos relativos de cada alternativa de decisin
administrativa). Los legisladores originarios estarn, pues,
interesados en rebajar al mnimo, los costes de agencia, para lo cual
disponen de una serie de alternativas institucionales qu son al menos
las siguientes:

Los legisladores ante los problemas de agencia, sern en

principio renuentes a delegar; aunque esta propensin podra
quedar muy mitigada si los grupos de inters tuvieran
 informacin e incentivos suficientes para participar en el
proceso administrativo. En estos casos los legisladores
acompaarn la delegacin con normas organizativas y
procedimentales que reduzcan la discrecionalidad
administrativa y exijan la informacin y participacin de los
grupos de inters en la toma de decisiones.

Los legisladores podran tambin prever un sistema de

nombramiento, promocin y cese de administradores que
obligar a estos a alinearse con los objetivos de los legisladores
y los grupos de inters. Pero esto resolvera el problema de
agencia exacerbando el problema y los costes de durabilidad
de los compromisos. Son estos ltimos costes y problemas
los que fundamentan la independencia relativa de las
autoridades reguladoras y la estabilidad caracterstica de la
funcin pblica.

Los legisladores podran establecer mecanismos de supervisin

legislativa, pero stos son costosos, .por lo que la supervisin
tender a ser espordica y hasta superficial. Por ello, los
legisladores tendern a elegir la participacin de los grupos
de inters en la administracin reguladora y actuarn en
respuesta a las seales de alarma que los grupos emitan
(McCubbins y Schwartz: 1984).

Los legisladores disponen, en fin, de una batera de instrumentos

alternativos para garantizar el control razonable del problema
de agencia: la adopcin de nueva legislacin, el
establecimiento de prohibiciones especficas, la utilizacin del
proceso presupuestario, la regulacin de las condiciones de
empleo y el uso de los mercados de trabajo externo, por
ejemplo, constituyen algunos de los medios a su alcance. Su
manejo combinado y ad hoc ha hecho decir que aunque
nadie en particular controla a las agencias reguladoras no es
menos cierto que stas se hallan, efectivamente, bajo control
(Majone: 1997, 152).

(4) El ltimo coste de transaccin se origina por la incertidumbre en la

produccin de riesgos. A veces no es posible calcular los beneficios
y los costes privados asociados a una decisin reguladora en el
 momento de producirse sta. Tal incertidumbre genera un riesgo, el
cual supone un coste. Los legisladores asignan estos riesgos entre
los grupos con intereses contradictorios haciendo ms o menos
difcil la influencia de cada uno de ellos en la forma en que la regulacin
es administrada (una empresa que debe cumplir un estndar
medioambiental cuyo coste no puede anticipar tendr tanto ms
riesgo cuanto a menor sea su capacidad de influir en la administracin
reguladora). Para reducir el coste total de la incertidumbre los
legisladores pueden, cuando los grupos interesados tienen
capacidades diferentes para influir o adoptar riesgos, asignar el riesgo
evitable al grupo que puede soportarlo a menor coste y el riesgo
inevitable al grupo que puede asegurarse contra l a menor coste.

6. VARIABLES CONTEXTUALES Y VARIABLES INSTITUCIONALES EN

LAS DECISIONES REGULADORAS

En este trabajo hemos asumido que los legisladores tendrn tantas ms

probabilidades de permanecer en el poder cuanto ms capaces resulten
de resolver los problemas planteados por los costes de transaccin
que acabamos de considerar. Es en este contexto que proponemos
interpretar su toma de decisiones tanto con relacin a los contenidos
de la regulacin como al tipo de administracin reguladora por la que
fi nalmente optarn.

La decisin reguladora a adoptar en cada contexto especfico vendr

condicionada por una serie de variables clave que conviene
predeterminar a efectos analticos. Dichas variables las clasificaremos
en variables exgenas o contextuales y variables institucionales o
referidas a las alternativas de modelos de administracin reguladora
disponibles. Es a travs de la consideracin combinada de variables
contextuales e institucionales cmo podremos comprender las razones
de las decisiones reguladoras del legislador y, en particular, su opcin
por algunos de los tipos de arreglos administrativos reguladores
disponibles, los cuales pueden reconducirse a alguna variante de los
cuatro siguientes:

(1) remisin de las garanta de cumplimiento de la regulacin a la exclusiva

jurisdiccin de los Tribunales de Justicia;
(2) delegacin de la autoridad para garantizar el cumplimiento de la
regulacin en una autoridad administrativa integrada en la jerarqua
burocrtica;
(3) delegacin de dicha autoridad en una administracin reguladora
independiente, y
(4) delegacin de la autoridad reguladora de un servicio en la empresa
pblica productora (generalmente monopolista) del mismo, es decir,
el supuesto del Estado productor que no consideramos en este
trabajo.

El manejo adecuado de estas variables debera permitirnos tanto el anlisis

y la mejor comprensin de la realidad reguladora existente como la
formulacin de previsiones vlidas acerca del tipo de acuerdos
reguladores que emergern en cada proceso de adopcin de decisiones
reguladoras. Ms especficamente, pueden ayudarnos a comprender
cuando y en que circunstancias nacern y funcionarn adecuadamente
las llamadas agencias reguladoras independientes.

Consideremos, en primer lugar, las variables exgenas que influirn en

la decisin reguladora. Como tales incluiremos a cuantas sirven para
caracterizar cada situacin o contexto, las cuales, obviamente, podrn
ser diferentes en cada caso. Determinarlas es fundamental a efectos
analticos, pues slo conociendo su peso relativo en cada situacin,
podemos determinar los problemas especficos de transaccin
enfrentados por los legisladores y los tipos de arreglos administrativos
que se encuentran efectivamente a su disposicin. Las agruparemos en
las cuatro categoras siguientes:

- El contexto histrico - institucional en el que se produce la

decisin, el cual, aunque importantsimo, aqu lo consideramos
como "dado", dejndolo fuera de nuestro objeto.

- El grado de concentracin y/o difusin de los intereses

afectados por la legislacin, el cual tiene a su vez, consider-
able influencia en los costes de participacin y en el grado de
conflicto que soportarn dichos intereses. Ya sabemos que
los pequeos grupos con intereses concentrados tienen
menores costes de organizacin y mayores incentivos para
 participar y que al disminuir los costes de participacin es
ms fcil para el legislador recurrir a la vaguedad de la ley y
controlar los problemas de agencia, concediendo a los
beneficiarios derechos de participacin en el procedimiento
administrativo. Igualmente sabemos que el conflicto ser
ms marcado cuando los beneficiarios y los oponentes de
la legislacin tengan gran inters en la misma y sean por
consiguiente polticamente activos. En estas situaciones
legislar ser costoso y el riesgo de una ulterior modificacin
legislativa ms marcado.

El grado de dificultad inherente en la medicin de los productos

o en la definicin de las metas de la legislacin o en la de
cmo pueden alcanzarse tales metas tambin tiene una gran
influencia en la naturaleza de los problemas de transaccin
caractersticos de una especfica situacin. Si la dificultad es
grande, se incrementarn obviamente los costes de
produccin legislativa, de participacin y de incertidumbre.
Ser ms difcil para los grupos de inters el monitoreo de los
legisladores, y ambos (grupos de inters y legisladores)
tendrn muy difcil el monitoreo de los administradores. Ello
es as porque el monitoreo no es sencillo cuando las metas
no son claras o congruentes, cuando no se sabe muy bien
cmo alcanzarlas y cuando es difcil medir si las metas han
sido alcanzadas. En estos casos se incrementar el problema
de agencia, y el problema de compromiso se har tambin
ms difcil para los administradores.

Finalmente, la naturaleza de las funciones a desarrollar por el

aparato administrativo tambin determinar en que medida
es posible confiar en la informacin y los incentivos generados
en los mercados laborales o de productos para reducir los
problemas de transaccin.

En segundo lugar consideraremos las variables institucionales. A la

hora de tomar decisiones sobre el arreglo administrativo para ejecutar
determinada legislacin, las opciones institucionales clave giran en torno
a los cinco grandes temas siguientes:
 El grado o medida en que el poder de decisin ser delegado
al nivel administrativo y, especialmente, el grado de vaguedad
legislativa que se adoptar y el alcance de los poderes de
direccin legislativa ex post que se delegarn a los
administradores.

La estructura de la agencia administrativa y, especialmente, la

forma en que ser seleccionado su personal, el grado de su
independencia estatutaria frente a los legisladores, y el alcance
de la jurisdiccin del agente administrativo.

Las reglas que especifican los procedimientos que debern

seguirse en la adopcin de decisiones administrativas, en las
cuales se definirn los derechos de participacin de los grupos
de inters en la toma de decisiones.

- La naturaleza y el grado de la supervisin legislativa sobre la

toma de decisiones administrativas, y la capacidad de los
legisladores para usar premios y sanciones ex post.

Finalmente, las reglas que regulan la asignacin y uso del capital y el

trabajo y, en particular, la medida en que las agencias sern
financiadas con ingresos procedentes de ventas o por
impuestos, as como las condiciones de empleo de los
administradores.

Nuestra suposicin terica es que el tipo de arreglo administrativo que

acabe decidiendo el legislador depender de los problemas de
transaccin derivados de una situacin especfica. Ahora procede pasar
a contemplar la situacin especfica que enfrenta el legislador cuando
decide proceder a una intervencin reguladora.

7. CARACTERISTICAS COMUNES Y DIVERSIDAD ORGANIZATIVA DE

LA FUNCION REGULADORA

Las instituciones reguladoras comparten con los "burs" u organizaciones

administrativas dirigidas a la produccin o distribucin de bienes y
servicios (prisiones, escuelas, hospitales, seguro social ...) el no tener nimo
de lucro y el estar financiadas con cargo a impuestos. Pero presentan
los siguientes rasgos diferenciales y especficos:

(1) Los impuestos financian slo una pequea porcin de la actividad

reguladora. En realidad los impuestos slo financian el coste de la
administracin de las cargas y beneficios transferidos por la
regulacin. La mayor parte de estos costes son soportados por las
empresas reguladoras, o compartidos entre stas y sus clientes,
empleados o proveedores. Lo normal es que los grupos de inters
afectados por la regulacin sean los ms concentrados y
polticamente activos que los afectados por la actividad de los "burs".

(2) Los agentes reguladores monopolizan mucho menos que otros

administradores la informacin que sera necesaria para someterlos
a un efectivo control. La asimetra informativa existente en el caso de
las instituciones reguladoras es mucho menor que en el caso de los
"burs" administrativos. Estos suelen tener una posicin de monopolio,
lo que unido a la mayor dificultad para fijar metas y tecnologas de
produccin, determina que sus administradores sean, si no la nica,
s la mejor fuente de informacin sobre los costes mnimos de
produccin, los cursos alternativos de accin y las consecuencias
de las decisiones administrativas. Pero la asimetra informativa es
mucho menor en el caso de las instituciones reguladoras, dada la
tecnologa de produccin de las regulaciones. El dato fundamental
es que las regulaciones slo funcionan influyendo en el
comportamiento de los intereses privados, los cuales a menudo estn
mejor informados que el regulador sobre las consecuencias y la
viabilidad de los cursos de accin alternativos.

Adems, la experticia necesaria para formular reglas o resolver

conflictos no est monopolizada por el regulador. Tanto la legislacin
aplicable como el conocimiento cientfico en que se basa su
aplicacin son pblicos y nada impide que los intereses privados
desarrollen o contraten la experticia necesaria para utilizar esa
informacin y formular juicios que desafen los de la propia agencia.
Esta simetra informativa, unida a la inevitable estrechez de relaciones
entre reguladores y regulados, permite que stos puedan emitir juicios
fundados sobre el desempeo de la institucin reguladora y de sus
miembros. En realidad la informacin que los profesionales privados
 obtienen sobre la competencia individual de los reguladores, aunque
es un subproducto de su relacin principal, tiene consecuencias
importantsimas al permitir que surja un mercado externo de servicios
profesionales. Este mercado crea incentivos poderosos que van a
influir necesariamente en el comportamiento de los reguladores (Horn:
1 995, 43).

(3) Por ltimo, a diferencia de los "burs" administrativos, las agencias o

administraciones reguladoras no monopolizan su proceso de
produccin. Los agentes reguladores nunca tienen la primera ni la
lti ma palabra. Suelen decidir sobre la decisin previa de otro agente
y sus decisiones son siempre apelables. Por lo dems, la informacin
que utilizan est a la disposicin de los regulados, que suelen ser
grupos de inters concentrados y con fuertes incentivos y bajos
costes de participacin por lo tanto. Dicha informacin ser utilizada
por estos grupos para contestar, cuando lo crean conveniente, la
consistencia ola legalidad de las decisiones administrativas.

Las caractersticas comunes de la funcin reguladora no imponen,

sin embargo, un solo tipo de arreglo institucional o forma organizativa.
La razn de ello es que la combinacin de problemas de transaccin
propia de cada situacin especfica arroja una variedad suficiente como
para demandar diversos arreglos o formas organizacionales. En la realidad
observamos, en efecto, tres tipos prevalentes de instituciones
administrativas reguladoras:

(1) regulaciones cuya aplicacin se confa exclusivamente al poder judi-

cial sin delegacin de autoridad reglamentaria ni ejecutiva en agencias,
administrativas;
(2) regulaciones cuya aplicacin se delega en agencias o comisiones
reguladoras independientes creadas al efecto;

(3) regulaciones cuya aplicacin se delega en agencias ejecutivas ms o

menos sujetas a la dependencia jerrquica del Poder Ejecutivo.

La diferencia, no nica pero s fundamental entre estas formas

organizativas, proviene de su grado de independencia respecto del
proceso poltico, el cual depende de dos variables clave: las condiciones
de empleo de los tomadores de decisiones y el mbito jurisdiccional o
 de atribuciones de la propia organizacin reguladora. Que la mayor o
menor seguridad en el empleo de los decisores condiciona la
independencia de la agencia, es obvio. Pero tambin lo hace el grado
de competencias o jurisdiccin de sta, pues a mayor especializacin
mayor posibilidad de direccin legislativa y de supervisin por los
legisladores y los grupos interesados (Posner: 1986, 571)

Queda ahora por explicar qu variables contextuales determinarn una

y otra combinacin de problemas de transaccin y conducirn al
legislador a optar por un tipo u otro de institucionalidad reguladora.

8. LA ELECCION DEL ALCANCE DE LA DELEGACION Y DEL TIPO DE

AGENCIA REGULADORA

Las soluciones observables a estos problemas han pretendido ser

razonadas desde una aproximacin principal-agente, es decir, como
soluciones principalmente a los costes de transaccin derivados del
problema de agencia (McCubbins y Page: 1987, Fiorina: 1992,47; Fiorina:
1 986; Przeworski: 1998). Pero estas aproximaciones dejan muchos
aspectos sin clarificar (Horn: 1995, 44-47). La razn parece estar en
que los costes de agencia son slo uno de los problemas de transaccin
que enfrentan los legisladores. Una visin ms completa de los costes
de transaccin nos permitir obtener conclusiones mejor fundadas.

Remarquemos, en primer lugar, que el legislador dispone en la arena

reguladora de la gama completa de instrumentos o recursos
institucionales que antes expusimos. Consiguientemente, podr elegir
entre conceder ninguna o mucha autoridad delegada, entre configurar
ninguna o total independencia del agente regulador, entre no conceder
o conceder plenos derechos de participacin a los interesados, y,
finalmente, entre facilitar o dificultar la direccin y supervisin legislativa
del agente administrativo.

La eleccin de instrumentos institucionales especficos depender de la

combinacin concreta de problemas de transaccin que los legisladores
enfrenten. Toda la tipologa de costes de transaccin que hemos descrito
se produce en la arena reguladora; pero las caractersticas distintivas de
la funcin reguladora influirn en la importancia relativa de cada problema
y en las soluciones que finalmente se adopten. Por de pronto:
 La funcin reguladora es especialmente apta para admitir la
participacin o involucramiento en el procedimiento
administrativo de los grupos interesados. Esto significa que
las reglas procedimentales y la supervisin por "seales de
alarma" resultarn ms valiosas que en. otras funciones
estatales no reguladoras.

Las caractersticas de la funcin reguladora hacen ms fcil

utilizar el control judicial para resolver el problema de la
durabilidad de los compromisos.

La simetra o la menor asimetra informativa hacen ms fcil

utilizar la participacin de los interesados o los mercados
laborales externos para controlar el problema de agencia.

Finalmente, el hecho de que los costes y beneficios de la

regulacin se hallen a menudo concentrados y que los grupos
de inters dispongan de mucha informacin sobre las
incertidumbres que envuelven los costos de cumplimiento
as como de control sobre los mismos, hace que el coste de
incertidumbre tienda a ser ms considerable que en otros
campos de la accin pblica. Esta importancia relativa de los
costes de incertidumbre complica el problema de la eleccin
de instrumentos institucionales, pues lo hace depender de la
capacidad relativa de los grupos beneficiarios y gravados por
la regulacin para apreciar y controlar el riesgo. Y esta
capacidad slo puede determinarse caso por caso.

La consideracin de la forma en que se plantean los problemas de

transaccin en la funcin reguladora nos lleva a hacer las previsiones
siguientes respecto al mbito de la delegacin y al grado de
independencia del agente por los que acabar optando el legislador.

(1) Ambito de la delegacin

Cuando la incertidumbre sobre el impacto de la regulacin es

importante, la delegacin ser ms probable y extensa cuanto mejor
posicionado se encuentre el grupo de beneficiarios para reducir o
diseminar el coste de incertidumbre.
 Cuando la incertidumbre sea menos importante, la delegacin se
producir tambin si el conflicto de intereses privados que enfrentan
los legisladores originarios hace muy costosa la precisin y claridad
de la legislacin o cuando los costos de la participacin privada en la
administracin reguladora son bajos por tratarse de grupos muy
concentrados y con alto inters en la regulacin.

La regulacin legislativa tender a ser ms completa y precisa y,

consiguientemente, la delegacin menor, cuando los costes de la
participacin privada sean elevados en relacin a los costes de
produccin legislativa. Esto acontece cuando los beneficiarios son
grupos de intereses difusos, cuando hay poco conflicto de intereses
en la elaboracin de la ley y cuando existe poca incertidumbre sobre
el i mpacto de la regulacin. En todos estos supuestos, la transaccin
legislativa llevar a producir legislacin ms completa y precisa (y
menor delegacin y discrecionalidad administrativa) por que con ella
los beneficios de la regulacin quedarn mejor protegidos frente al
riesgo de su erosin futura por los legisladores sucesivos o por los
administradores.

(2) Eleccin del grado de independencia del agente

Cuando la incertidumbre es poco importante, la eleccin del grado

de independencia vendr determinada por su impacto en los costes
de agencias en relacin a los costes de compromiso. El problema
del compromiso es tanto mayor cuanto peor situados se encuentran
los beneficiarios de la regulacin para defender sus intereses a lo
largo del tiempo. As sucede cuando se trata de grupos con intereses
difusos y altos costes de participacin, sobre todo cuando enfrentan
o enfrentarn en el futuro la oposicin de grupos de intereses muy
concentrados y con bajo coste de participacin. En estas
condiciones, los legisladores originarios tendern a favorecer un
agente regulador que sea relativamente independiente de los
legisladores sucesivos. Y cuando el riesgo de modificacin de la
regulacin por los legisladores sucesivos sea muy elevado, acudirn
incluso a la exclusiva administracin de la regulacin por los Tribunales
de Justicia.

Cuando la incertidumbre es baja pero la regulacin afecta a intereses

particulares bien organizados y con bajos costes de participacin
 en la administracin reguladora, dndose todo ello en un contexto
de relativa estabilidad poltica, los legisladores y los beneficiarios
preferirn una autoridad regulatoria menos independiente. Ello ser
as porque, en estos casos, el problema de compromiso es menor y
la dependencia del agente hace ms controlable el problema de
agencia.

- Cuando la incertidumbre es importante, las predicciones resultan ms

condicionadas. Si el grupo gravado por la regulacin se encuentra
en mejor posicin para influir o diseminar el coste de incertidumbre,
la mayor independencia del agente regulador puede hacer ms difcil
para este grupo el debilitamiento de los estndares reguladores. Esto
ayudar a reducir los costes de incertidumbre. Pero si es el grupo
beneficiado por la regulacin el que se halla en mejor posicin para
influir o diseminar el coste de incertidumbre, la mayor independencia
del agente incrementar los costes de incertidumbre.

El anlisis desarrollado hasta aqu sugiere que los legisladores originarios

tendern a preferir las comisiones o agencias reguladoras independientes
y tendern a delegar en ellas amplias competencias cuando quieran que
la evolucin y el cumplimiento de la regulacin sea sensible a los cambios
en los intereses representados en la regulacin originaria. Para promover
este objetivo debern, adems, tomar las decisiones organizativas que
mejor resuelvan el problema de agencia. Esto es lo que vamos a
considerar seguidamente.

9. COSTES DE AGENCIA Y MERCADOS LABORALES EXTERNOS EN

LA DECISIN REGULADORA

Las agencias reguladoras independientes plantean siempre el problema

de cmo asegurar que el agente se comportar conforme a los intereses
expresados en la regulacin originaria y no deformar la aplicacin de la
misma funcin de sus propios intereses. La solucin genrica a este
problema consiste en retribuir al agente en funcin de los resultados
valorados por el principal. Pero los burcratas, en la realidad, reciben un
salario poco relacionado por lo general con los resultados. La evaluacin
de los resultados puede operar para la promocin; pero este incentivo
se halla muy debilitado por el dato de que la mayora del "staff' profesional
slo pasa en la agencia una parte de su carrera. Este dato hace que el
mercado laboral externo sea un incentivo poderoso para alinear el
comportamiento de los administradores con los intereses expresados
en la regulacin.

Las simetras informativas y la estrecha relacin entre reguladores y

regulados hace que la calidad del trabajo profesional de los
administradores pueda ser fcilmente apreciada por los profesionales
del sector privado. La reputacin ganada por el administrador profesional
puede ser el pasaporte probable para pasar a posiciones mejor
retribuidas en el sector privado, incrementndose as las expectativas
de disfrutar de mayores rentas a lo largo de la vida profesional. Pero para
que los mercados profesionales externos acten como un incentivo
poderoso, es necesario que los salarios de los administradores sean
ms bajos que los del sector privado y que su seguridad en el empleo
sea menor que la de los propios funcionarios inamovibles, sin caer en
absoluto en el sistema poltico clientelar.

Esta resulta ser la situacin de muchas agencias reguladoras

independientes norteamericanas, cuyos profesionales estn exceptuados
del sistema de proteccin caracterstico del Servicio Civil, aunque pueden
apelar ante los tribunales ordinarios contra las decisiones relativas a su
condicin de empleo. Obviamente, si los profesionales reguladores
tuvieran salarios similares a los del sector privado y total seguridad en el
empleo, el mercado profesional externo no representara ningn incentivo
y el problema de agencia se exacerbara. Los salarios relativamente bajos
tampoco impedirn encontrar personal cualificado en la medida en que
el mercado profesional externo opere como incentivo.

Pero los mercados laborales externos no slo generan incentivos

positivos. Tambin generan incentivos adversos, algunos de los cuales
son la base de las crticas ms extendidas a las administraciones
reguladores. Las perspectivas de xito en el mercado externo pueden,
en efecto, llevar a los profesionales a concentrarse en casos triviales y de
xito profesional fcil, as como a postergar otros ms complejos y difciles,
aunque estos ltimos sean ms valiosos para los "principales". Esta
derivacin constituye, adems, un problema de agencia difcil de detectar.

Otro incentivo adverso surgir de la propensin de los profesionales a

proteger su mercado externo mediante el mantenimiento de la regulacin
 y su forma de administracin (en lo que fundan su conocimiento experto).
Para ello disponen de diversas estrategias como:

(1) Defender el mantenimiento de la regulacin, la expansin de la

jurisdiccin de la agencia o el incremento de los costes de
incumplimiento;
(2) Preferir los estndares reguladores a otro medios de regulacin
basados en incentivos;
(3) Incrementar la complejidad de la regulacin y del proceso regulador.
Existen algunas evidencias que sugieren que las agencias usan sus
poderes discrecionales para incrementar el mercado profesional
externo (Bishop: 1990, 494-495; Pierce: 1985, 284).

El mercado profesional externo operar como incentivo no slo para los

profesionales sino tambin para los directivos de la agencia. De hecho,
stos tambin tienen salarios relativamente bajos y poca duracin en
sus cargos. Sabemos que algo ms del 50 por ciento de miembros de
las Comisiones reguladoras norteamericanas al dejar sus puestos pasan
a ocupar posiciones en el sector privado relacionado con la industria
regulada (Eckert: 1981, 118). Esto puede explicarse o porque el empleo
privado es el pago a favores realizados a la industria o porque es el re-
,` torno de la inversin hecha en adquirir el conocimiento experto de la
regulacin y del procedimiento regulatorio.

La primera explicacin presenta dificultades tericas y empricas. Las

empresas estarn difcilmente interesadas en competir por favores de
los comisionados. Ms bien se interesarn n garantizar la imparcialidad
de los comisionados mediante el establecimiento del rgimen de
incompatibilidades caracterstico de los mismos. La evidencia emprica
disponible apunta en la misma direccin: los empleadores prefieren
contratar a quienes se mostraron menos favorables con la industria,
aunque se observe una propensin a mostrarse ms favorable durante
su ltimo ao en el cargo (Cohen: 1986, 704). Es ms razonable pensar
que las perspectivas de empleo futuro tanto de los directivos como de
los profesionales de las agencias o comisiones reguladoras dependen
ms del valor de lo aprendido en la administracin reguladora que de
los favores que hayan podido dispensar.
10. PARTICIPACIN PRIVADA, REQUISITOS PROCEDIMENTALES Y
REVISIN JUDICIAL

En todas las democracias avanzadas los intereses privados tienen

reconocidos derechos de participacin n los procedimientos de toma
de decisiones reguladoras. Las agencias deben respetar estos derechos
bajo sancin, caso contrario, de nulidad de la decisin reguladora (ya se
tenga naturaleza normativa o se trate meramente de un acto o resolucin
administrativa), declarada en sede judicial. La revisin judicial es necesaria
no slo para asegurar la participacin privada sino para asegurar tambin
que las evidencias y los argumentos avanzados por los interesados son
considerados seriamente por la agencia. La intensidad de la revisin ju-
dicial determina en gran parte la extensin efectiva de los derechos de
participacin de los grupos de inters.

Las leyes generales y especiales de procedimiento vigentes en las

democracias avanzadas reconocen siempre el deber de notificar a los
interesados la propuesta de decisin que puedan afectarles, el derecho
de los interesados a comentar o ser odos previamente a la decisin., el
deber de la administracin de considerar suficientemente las alegaciones
de hecho, de derecho y otras de los interesados y, finalmente, el derecho
de stos a pedir la revisin judicial de la decisin administrativa.

l incumplimiento o cumplimiento insuficiente de estos requisitos

procedimentales determinar la declaracin judicial de nulidad de la
decisin administrativa impugnada. Esta revisin judicial est concebida
por lo general, de manera muy amplia, pues incluye no slo el examen
de la consistencia con el texto regulatorio y las decisiones previas, sino
tambin el llamado "control de hechos determinantes". No procede aqu
la exposicin detallada de las tcnicas utilizadas por los tribunales para
la reduccin del riesgo de arbitrariedad y el aseguramiento de la "evidencia
substancial", "la adecuada consideracin", y la "razonabilidad" de las
decisiones administrativas. Existen excelente exposiciones al respecto
en uno y otro lado del Atlntico (Garca y Fernndez: 1997, 444 y ss.;
Stewart: 1992; Pierce et al: 1985; Bishop: 1990; Posner, 1986; McCubbins
et al: 1987).
 El anlisis econmico del derecho pone de relieve que esta combinacin
de derechos de participacin procedimental y de garantas de amplia
revisin judicial son instrumentos institucionales perfectamente
adecuados para superar los problemas de agencia y, en menor medida,
los de compromiso caractersticos de la funcin reguladora. Se trata, en
efecto, de instrumentos institucionales dirigidos a evitar que los
administradores introduzcan sus propios intereses en la aplicacin de la
regulacin. Pero la agencia no es despojada por ello de toda
discrecionalidad. De lo que se trata es de evitar que, sin alteracin de las
circunstancias o hechos determinantes, los administradores puedan
alterar los compromisos entre los grupos de inters y los legisladores
originarios que produjeron la regulacin. Pero cuando los beneficios y
costes de la regulacin dependen de hechos futuros e inciertos que
puedan determinar el surgimiento de nuevos intereses o el reequilibrio
de los intereses iniciales, la revisin judicial tendr un alcance ms limitado.

En estos casos, el Tribunal, por lo general, no podr substituir la decisin

discrecional de los administradores, pues lo que ha querido el legislador
originario es que sean ellos y no los Tribunales, los que, limitados por los
derechos de participacin, resuelvan las incertidumbres de la regulacin
inicial.

Ahora bien, la participacin de los interesados tiene lmites y

consecuencias que no podemos exponer aqu (pueden verse sucinta y
suficientemente expuestas en Horn: 1995, 65-66) que deja pendientes
problemas de agencia. A nuestros efectos baste con sealar que:

(1) En la medida en que aumenta los intereses en conflicto'dismiuye la

eficacia de la participacin como medio de reducir los costes de
agencia;
(2)-Que la eficacia de la utilizacin de los derechos de participacin est
siempre compensada por los costes de participacin que debe
soportar cada grupo de inters;
(3) Que es muy difcil para los tribunales el monitoreo de la forma en que
la agencia utiliza sus poderes fiscalizadores;
(4)Que los tribunales estn en una posicin difcil cuando los
administradores concretan o desarrollan la regulacin por "adjudi-
cation" ms que por la adopcin de normas, resoluciones o actos
administrativos.
 En todos los pases, aqu considerados, el Legislativo ejerce importantes
poderes de supervisin y control de las agencias reguladoras
independientes. Estos poderes son instrumentos institucionales que, por
lo general, no fundamentan una posicin dominante sino de mera
influencia del Legislativo sobre la agencia. Ello es as porque la supervisin
y el control legislativo de la administracin reguladora independiente no
se orienta slo a resolver el problema de agencia sino tambin el de la
durabilidad de los compromisos.

En efecto, el recurso a los mercados laborales externos ya la participacin

de los interesados y la revisin judicial no resolva plenamente los
problemas de agencia y de compromiso. Si se quisiera atacar slo el
problema de agencia, se configuraran poderes legislativos de control
que justificaran un verdadero dominio de la administracin reguladora
por el Legislativo.

Si en la realidad esto no es as y slo puede hablarse de influencia del

Legislativo en la agencia reguladora, es porque los legisladores originarios
configuraron unos poderes de supervisin y control que reflejan un
equilibrio entre las soluciones requeridas por el problema de agencia y
por el de la durabilidad de los compromisos legislativos. En otras palabras,
se trata de asegurar tanto que los administradores actuarn conforme a
los intereses incorporados a la legislacin originaria, como que los
legisladores sucesivos no podrn alterar dicha legislacin sino a un coste
muy elevado. El resultado ser el que tantas veces ha sido expresado:
"nadie controla plenamente una agencia, pero la agencia se halla
efectivamente bajo control" (Moe: 1987).

El destacado jurista espaol, Joan Prats Catal, plante como premisa

fundamental del nuevo Estado Regulador, la proteccin de los
derechos del ciudadano, que paulatinamente pueden llegar a ser
vulnerados, adems sostuvo que "Sin un Estado eficz, el desarrollo
es imposible.
Los medios de comunicacin social brindaron amplia cobertura
informativa al desarrollo del Seminario "Derecho Administrativo y Sistemas
de Regulacin".

Julia Company, Joan Prats e Ignacio Astarloa, destacados juristas

espaoles que aportaron positivamente al desarrollo del Seminario.
Tema 5: "La regulacin frente al
funcionamiento actual de las economas
de Latinoamrica "
ARTURO NUEZ DEL PRADO
Nacido en La Paz - Bolivia

F O R M A C lo N Ingeniero Comercial y Licenciado en Ciencias

ACADEMICA Econmicas, Universidad de Chile. Santiago,
Chile.
Post Grado en el Instituto Latinoamericano de
Planificacin Econmica y Social (ILPES -
NNUU) Santiago, Chile.

DOCENCIA Universidad de Chile. Santiago, Chile.

ILPES - NNUU, Santiago, Chile.
Universidades de Espaa, Argentina, Mxico,
Brasil, El Salvador, Costa Rica, Panam, Bolivia
y Colombia.

P R 1 N C 1 PA L E S Economista de la Comisin Econmica para

ACTIVIDADES Amrica Latina y el Caribe (CEPAL), Santiago,
Chile.
Jefe Unidad Conjunta CEPAL/CET Santiago,
Chile.
Director del Instituto Latinoamericano de
Planificacin Econmica y Social (ILPES)
NNUU Santiago, Chile.
Presidente del Banco Central de Bolivia.
Ministro de Planificacin de Bolivia.
Ministro Asesor del Presidente de la
Repblica de Bolivia.
Diversas publicaciones sobre estrategias,
desarrollo nacional, gestin estatal y
planificacin.
LA REGULACION FRENTE AL FUNCIONAMIENTO ACTUAL
DE LAS ECONOMIAS DE LATINOAMERICA
Transcurrida buena parte del decenio de los noventa, parece oportuno
realizar un balance que promueva el debate sobre lo sucedido en
Amrica Latina y el Caribe con el desarrollo econmico, social y poltico.
Tal es el objeto del documento aqu reseado, el que presta una atencin
especial al examen de los resultados alcanzados durante ese decenio y
de sus causas, y explora algunas polticas que podran llevarse a cabo,
as como nuevas concepciones estratgicas sobre el Estado. La
realizacin de ese ejercicio resulta an ms pertinente si se considera
que hacia 1990 exista la conviccin general de que la crisis iniciada a
principios de los aos ochenta haba sido superada, y que la regin estaba
tomando medidas de poltica encaminadas hacia un vigoroso crecimiento
econmico y una mayor equidad social.
En trminos generales, el proceso de desarrollo de los aos noventa
presenta encomiables activos, pero tambin inquietantes pasivos. Entre
los primeros cabe destacar el logro de estabilidades macroeconmicas
siempre difciles de mantener; incursiones competitivas en el mercado
externo; progresos en la gestin empresarial, y ganancias de
productividad en los sectores y actividades ms dinmicos. Los pasivos
tienen relacin con la limitada y frgil expansin econmica, su escasa
difusin, y con la inequidad El balance realizado da por conocidos los
activos, que han sido subrayados por la CEPAS y el ILPES en varias
publicaciones, y se concentra en los pasivos, que no han sido objeto de
exmenes pormenorizados y de conjunto en los aos recientes, pero
cuyo conocimiento resulta imprescindible para determinar el rumbo a
seguir.

1. Las fragilidades y las insuficiencias

La economa latinoamericana en su conjunto ha crecido durante los aos

noventa a un ritmo que es la mitad del alcanzado en los veinte aos que
van desde 1960 a 1979, y el coeficiente de inversin an no alcanza el
nivel que tuvo antes de la crisis de los ochenta. El examen por pases
presenta la misma tnica, salvo contadas excepciones. Se puede concluir
que el crecimiento es insuficiente y est resultando esquivo. Por su parte,
la inversin, dada su cuanta y menguada capacidad de arrastre (por el
fcil y rentable acceso a la importacin de insumos), no da garantas de
potenciar el crecimiento futuro. Con todas las ventajas que puede tener
la apertura al exterior, la menor difusin del progreso tcnico dentro de
la economa es un quid pro quo que cabe considerar.

Aparte de las insuficiencias anotadas, las economas de la regin, en

general, exhiben fragilidades dignas de preocupacin. La primera radica
en los dismiles ritmos con que se expanden importaciones y
exportaciones; aquellos son largamente mayores que stos. Cualquier
proyeccin de tendencias conduce a brechas difciles de manejar en la
cuenta corriente del balance de pagos.

La segunda se encuentra en la situacin fiscal, especialmente sensible a

las crisis externas ya las demandas sociales. Esta muestra una proclividad
al deterioro en buena parte de los pases; las medidas y circunstancias
que permitieron reducir los dficit presupuestarios en los aos noventa
pueden resultar transitorias. La lentitud del crecimiento acenta la presin
sobre el gasto pblico destinado a paliar la falta de irradiacin de aquel
hacia vastos sectores de la poblacin; no se podr contar con
fi nanciamientos provenientes de privatizaciones, al menos en la medida
de los primeros tiempos; las reformas que se introducen en materia de
previsin y salud demandan significativos costos fiscales; obligadas
devaluaciones de los tipos de cambio revalorizaran en moneda nacional
las deudas externas que pesan sobre el sector pblico; en fin, las
turbulencias en los mercados de capitales y las cadas de precios de
varios productos bsicos afectan las cuentas externas, y ciertamente las
fiscales.

En tercer lugar, un flanco vulnerable del proceso de crecimiento se localiza

en el sector financiero. La expansin crediticia ha sido muy rpida, y en
algunos pases se ha duplicado con creces en valores constantes du-
rante los aos noventa. Resta aquilatar la solidez y continuidad de la
capacidad de pago de esos crditos, habida cuenta de lo sensible que
puede resultar la calidad de las carteras a las devaluaciones y la magnitud
de las que actualmente estn en mora. Promueve inquietud la cuanta
de los crditos para consumo, en desmedro de los dirigidos a sectores
productivos.
El funcionamiento macroeconmico e institucional caracterizado por
precios relativos influidos por la apertura comercial y financiera, junto
con la revalorizacin de las monedas, la desregulacin del sistema
bancario interno, la entrada masiva de capitales de corto plazo, y otros
factores, permiti en sus comienzos la estabilidad de precios y el equilibrio
de la balanza de pagos. Sin embargo, el paso del tiempo devel que se
estaban incubando las fragilidades antes mencionadas. Los frecuentes
ajustes y crisis a que dieron origen reflejan su insostenibilidad en el
mediano plazo y explican las dificultades que enfrenta la regin para
superar el 3% de crecimiento en el presente decenio.

Si a estas fragilidades se suma el anlisis de los factores de dinamismo

que han caracterizado la expansin econmica durante el presente
decenio, surge una razonable preocupacin sobre su mantenimiento.

La participacin decreciente del ahorro nacional en el ingreso pone en

evidencia que los sectores pudientes han optado ms por el consumo
que por la inversin. Salvo escasas excepciones, bajos niveles de inversin
y altos niveles de ahorro externo, reflejan que este ltimo ha ayudado
ms a facilitar los niveles de consumo que a fomentar la inversin. En
estas condiciones, y con el dinamismo descrito, el horizonte en que se
lograran los frutos de las polticas econmicas parece extenderse en
demasa.

En el mbito de la equidad, los resultados tampoco son convincentes.

No obstante el crecimiento del empleo en los primeros aos del decenio
de los noventa, vuelve a hacerse evidente la incapacidad de las
economas de la regin para absorber productivamente la demanda de
trabajo. Respecto de la distribucin del ingreso, muy desigual desde
antao y deteriorada en el decenio de los ochenta, no hay, salvo
excepciones, seales de reversiones importantes. Por lo contrario, en la
mayor parte de los pases para los que se dispone de informacin, los
ndices de concentracin del ingreso urbano mantienen o aumentan su
nivel. Si se tomara en cuenta al campesinado, las distancias seran ms
pronunciadas an.

La pobreza, expresin ms dramtica del subdesarrollo, no obstante la

recuperacin de comienzos de los aos noventa, se ha incrementado
en forma considerable entre 1980 y 1994. Entre esos aos el nmero
 de pobres en Amrica Latina pas de 136 a 209 millones, los indigentes
de 62 a 98 millones y los pobres urbanos ms que se duplicaron. En los
aos noventa algunos pases, tales como Chile y Brasil, han logrado
importantes reducciones de la pobreza, pero el fenmeno dista de ser
generalizado y la reduccin de los ritmos de crecimiento en el bienio
1 998-99 podra agravar la situacin. Por su parte, la inequidad territorial
dentro de los pases persiste y se tienen indicios que las distancias entre
aquellos ms dinmicos y los deprimidos tienden a acentuarse. Territorios
con mayor infraestructura, mejores servicios de apoyo, mayores
mercados y mejor educacin y conocimiento de sus agentes tienen una
posicin de ventaja en la actual modalidad de desarrollo.

Si se reflexiona con detencin sobre la insuficiencia del crecimiento y lo

difcil que est resultando elevar la inversin, as como sobre las
li mitaciones para irradiar progreso tcnico en la estructura econmica,
necesariamente hay que ampliar y reforzar los cambios de poltica en
curso. Si adems se aquilatan las fragilidades que comprometen la
viabilidad del crecimiento y se tiene en cuenta que se mantienen y
acentan las inequidades, sobran razones para insistir en aquellos
reajustes.

La tendencia a la concentracin del poder, la negativa percepcin de la

ciudadana sobre el sistema poltico y las dificultades que se enfrentan
para consolidar la democracia, no parecen ser ajenas al funcionamiento
econmico y sus resultados. Ser necesario que en cada pas se evale
el alcance y validez de las inquietudes planteadas.

2. Las lneas de accin

Los gobiernos estn conscientes de los problemas aqu expuestos. De

hecho, muchos de ellos han introducido cambios en sus polticas e incluso
algunas de ellas, como el control de los capitales extranjeros de corto
plazo, han ganado consenso interno y externo. Si se piensa que los
reajustes incluyen una creciente funcin reguladora, intentos de fortalecer
a travs de acciones pblicas directas e indirectas el proceso de inversin,
medidas destinadas a controlar el consumo privado basado en
endeudamiento insostenible, conciencia de los problemas que acarrean
precios relativos asociados a tipos de cambio sobrevalorados, y
reconocimiento de que los problemas de inequidad ejercen creciente
presin sobre el gasto pblico, se debe concluir que la situacin amerita
una mirada de conjunto y no slo correcciones de carcter parcial. En
este sentido, lo que aqu se propone es dar forma orgnica a un proceso
que ya est en marcha.

Las reflexiones en torno a la orientacin del proceso de desarrollo tienen

como propsito sugerir lneas de accin en reas sensibles del
funcionamiento econmico, social y poltico. Tales reflexiones se basan
en dos consideraciones: primero, que en la regin existe un grado
apreciable de fatiga social en relacin a los procesos de ajuste y, por lo
tanto, no parece justo solicitar mayores sacrificios a los grupos
postergados y vulnerables, sobre todo en presencia de elevados niveles
de consumo y utilizacin del financiamiento externo para sustentarlos;
segundo, las reas y lneas de accin perseguidas, si bien despiertan un
inters generalizado, no se refieren a la situacin de ningn pas en par-
ticular. En cada realidad nacional, podrn disearse estrategias y
programas de gobierno que contengan proyectos y polticas que se
adecen al grado ya las formas particulares que adquieren los problemas
identificados.

a) La insuficiencia dinmica no puede prolongarse sin graves problemas

en el mediano plazo. Se hace por tanto necesario impulsar un
vigoroso proceso de inversin. En muchos pases han aparecido
focos dinmicos, pero en la mayora de los casos son an
insuficientes. A la vez plantean desafos en varios frentes: necesidad
de infraestructura fsica y de servicios y de organizacin, polticas
coordinadas de incentivos entre pases y regiones, polticas
tecnolgicas y de eslabonamiento que refuercen la difusin del
crecimiento, apoyo a las polticas de reinversin de utilidades,
tributacin al consumo excesivo y suntuario, y reforzamiento de
mercados de capitales que brinden apoyo financiero a los sectores
que lo necesiten.

b) Se ha avanzado menos en la recuperacin de la poltica cambiara y

en su combinacin con criterios de mediano plazo. Es necesario en
este sentido compatibilizar los objetivos de estabilizacin de precios
y equilibrio de la balanza de pagos con los de crecimiento y empleo.
Por ltimo, parece importante reforzar los mecanismos destinados a
controlar los flujos especulativos, incluyendo no slo aquellos que
 se originan en el capital extranjero de corto plazo, sino tambin en
numerosos agentes internos que, ms all de la percepcin del riesgo,
actan con la intencin de captar excedentes financieros en
situaciones de presin sobre el tipo de cambio.

c) Parece cada vez ms evidente que algunas polticas econmicas

han tenido consecuencias sociales negativas que resultaron ser ms
permanentes de lo esperado; tal es el caso, como ya se dijo, de la
redistribucin regresiva del ingreso. En tales circunstancias, no parece
acertado suponer que dichas consecuencias puedan ser revertidas
slo mediante polticas sociales, pues ellas han demostrado ser
insuficientes ante la magnitud de la tarea. Por lo tanto, el reajuste de
la poltica econmica no puede dejar de considerar los impactos
sociales negativos que la misma provoca y debieran proponerse
cambios para evitar que ello siga sucediendo.

d) Resulta urgente identificar en cada pas los grupos vulnerables que,

por su situacin y representatividad poblacional, ameriten un exa-
men particular de la actividad econmica de la que dependen y una
estrategia ad hoc para mejorar su productividad y su insercin
progresiva en los mercados competitivos. En la regin, una actividad
generalizada que tipifica bien a los grupos vulnerables es la economa
campesina. Hay que detener la corriente transformadora de pobres
rurales en pobres urbanos, quiz recreando y adecuando a los
tiempos la institucionalidad y las polticas que acaben con su
segregacin. Es aqu donde el apoyo estatal es indispensable; la
asistencia financiera, tecnolgica y de organizacin, as como la
remocin de los obstculos de estructura que impiden su articulacin
productiva, merecen acciones de gobierno decididas y
cuidadosamente concebidas.

e) La poltica social impulsada en los ltimos aos tuvo como uno de

sus principales objetivos la reorganizacin de los servicios sociales -
sistemas de pensiones, salud y educacin- mediante criterios que
ponen nfasis en la eficiencia, la reduccin del papel del Estado y el
mayor protagonismo de la iniciativa privada y el mercado. La amplia
aplicacin de reorganizaciones de este tipo ha permitido advertir
sus limitaciones, en especial la menor atencin que dedican a la
equidad. Por este motivo, es muy importante que continen y se
 amplen los esfuerzos, ya en curso en varios pases, por reorganizar
los servicios sociales mediante esquemas que combinen de forma
ms apropiada la eficiencia con la equidad, y la intervencin estatal
con la iniciativa privada y el mercado.

3. El Estado necesario

Las modificaciones en el funcionamiento econmico y social plantean

nuevas formas y modalidades a la actividad del Estado. La reduccin del
Estado, y el papel subsidiario que se le ha asignado, han propiciado, en
muchos pases, su debilitamiento y desarticulacin, procesos que le
impiden cumplir de manera cabal con sus responsabilidades. No ob-
stante, es impensable reeditar las formas de intervencin del pasado.
Hoy, para tener legitimidad, la intervencin del Estado ha de ser selectiva,
transparente, eficiente, de costo y tiempo conocidos, consensuada,
peridicamente evaluada y verazmente informada. Lo principal es que la
intervencin del Estado no sofoque ni desvirte los atributos que han
demostrado tener, en ciertas direcciones, el funcionamiento del mercado
y la iniciativa privada.

Para cumplir con las finalidades de encauzar el desarrollo, y para mantener

su legitimidad, el Estado ha de responder a una concepcin distinta. No
se trata de avanzar en una trayectoria establecida en los primeros
esfuerzos de reforma y modernizacin del Estado ni de profundizar y
dar un paso ms en una tendencia. Ms que eso, cabe repensar el Estado
para volverlo capaz de encarar problemas no resueltos y alcanzar los
objetivos del proyecto poltico que respalde la mayora ciudadana. Se
trata de identificar las funciones emergentes, de establecer instancias
institucionalizadas de dilogo con el sector privado, de rescatar aquellas
funciones que el mercado no ha asumido y que hoy se reconocen como
necesarias. Resulta necesario perfilar un desarrollo institucional que
permita al Estado conducir una gestin estratgica, con visin de mediano
y largo plazo y cumpliendo las funciones que ella implica. El fortalecimiento
y ampliacin de su funcin reguladora surge como una tarea prioritaria
que condiciona el diseo institucional y facilita al Estado la armonizacin
de intereses.

Difcil mente puede esperarse una accin pblica trascendente si el Estado

se desenvuelve en medio de astringencia de fondos. Un aparato pblico
 que paga mal a sus funcionarios, invierte poco y tiene baja capacidad de
gasto eficiente, est condenado a una inaccin que le traer censura
cuando se hagan escrutinios sobre las responsabilidades incumplidas.
El fortalecimiento de la capacidad fiscal para la movilizacin de recursos
y energas aparece como tarea ineludible.

El desarrollo territorial y la descentralizacin pueden constituirse en

factores dinmicos de nuevas estrategias de desarrollo, las que, por cierto,
tambin condicionan el diseo institucional. La validacin de lo local, las
posibilidades de participacin de la comunidad, la identificacin de
proyectos de expansin productiva en ese nivel, abriendo conjuntamente
espacios para la orientacin del desarrollo, favorecen nuevas
concepciones para el rediseo del Estado en cada pas.

Aunque presentadas de manera sumaria, las lneas de accin sugeridas

implican una tarea de gran envergadura, cuyas dificultades no han sido
subestimadas por el ILPES. Sin embargo, si en algunos pases existen
evidencias de que no se estn alcanzando los resultados esperados,
urge una profunda reflexin sobre la forma de superar los pasivos
existentes en la economa y la sociedad. En estos casos sera conveniente
realizar un debate abierto que, apoyado en rigurosas interpretaciones
analticas, permitiera identificar las opciones de cambio y sus posibles
efectos. Dicho debate, en que debieran participar de manera amplia
todos los actores sociales, permitira ir concertando perspectivas e
intereses con el fin de decidir el camino a seguir De todas maneras, la
magnitud del desafo obliga a reconocer que ste ha de ser planteado
en un horizonte de mediano y largo plazo, y que slo alcanzar el xito
esperado si cuenta con un slido respaldo poltico.

El economista boliviano Arturo Nuez del Prado, seala como

requisitos de legitimidad del nuevo Estado Regulador, la transparencia,
eficiencia de costo y tiempo, evaluacin peridica e informacin veraz.
Tema 6:"La experiencia boliviana en la
regulacin de los sectores que
integran el SIRESE "
CLAUDE BESS ARZE
Nacido en Cochabamba - Bolivia.

F O R M A C I O N Ingeniero Mecnico Electricista, Universidad

ACADEMICA Nacional de Crdoba, Argentina.
Varios Cursos de Economa Energtica.

PRINCIPALES Superintendente General del Sistema de

ACTIVIDADES Regulacin Sectorial (SIRESE). Bolivia.
Presidente y Gerente General de la Empresa
Nacional de Electricidad S.A. Cochabamba,
Bolivia.
Asesor del Ministerio de Capitalizacin de
Bolivia
Funcionario del Banco Mundial. Washington.
Consultor del Banco Mundial. La Paz, Bolivia.
Gerente General "ICE Ingenieros". Bolivia.
Gerente General Consultores Galindo. Bolivia.
Presidente de la Comisin de Integracin
Elctrica Regional (CIER), de Sur Amrica.
Presidente de la Federacin de Empresarios
Privados de Cochabamba. Bolivia.
Diversas publicaciones.
LA REGULACION SECTORIAL EN BOLIVIA
En esta exposicin me referir a la experiencia boliviana en la Regulacin
de los Sectores comprendidos en el Sistema de Regulacin Sectorial
(SIRESE), que est integrado por la Superintendencia General y las
Superintendencias Sectoriales de: Aguas, Electricidad, Hidrocarburos,
Telecomunicaciones y Transportes.

El Estado, antes de las reformas, era productor, normador y regulador

de servicios de los cinco sectores mencionados. A partir de la nueva
estructura, resultante de las reformas que se han aplicado en el pas,
como en la mayor parte de los pases tanto desarrollados como en vas
de desarrollo, las actividades productivas han sido transferidas al sector
privado. El Estado contina ejerciendo la funcin fundamental de
establecer las polticas y la normatividad, en tanto que la regulacin ha
sido delegada a un ente autnomo como el SIRESE.

De dnde surge la necesidad de regulacin?. Es sabido que varios

servicios se desarrollan como monopolios naturales por las caractersticas
de los servicios y condiciones geogrficas, que en los mercados de libre
competencia puede existir la posibilidad de poderes dominantes o la
posibilidad de actuacin unilateral del prestador de servicios, del usuario
y del propio Estado. Otra razn importante es la necesidad de controlar
y mejorar la calidad de los servicios y evitar que los costos originados en
la ineficiencia de los operadores sean transferidos como costo al usuario.

Principios de Regulacin
No existe una definicin de la regulacin, porque las caractersticas y la
forma en que se realiza la regulacin vara de un sector a otro. Pero
existen algunos principios que son fundamentales y generales como:

La regulacin es la aplicacin de instrumentos que pretenden corregir

las fallas del mercado (monopolios, informacin asimtrica y
externalidades). Uno de los problemas que representa una gran
dificultad y debilidad de la regulacin a nivel universal, es la asimetra
de la informacin. Siempre el regulado tiene mejor informacin que
el regulador.
 - La regulacin simula mercados competitivos cuando no lo son, es
decir, la regulacin tiene los medios para desarrollar una competencia
virtual, de modo que el usuario se beneficie de la competencia.

- La regulacin es tambin proteger a la sociedad del abuso del poder

monoplico.

- Respalda la inversin y protege a los inversionistas de posibles actos

arbitrarios de la administracin estatal.

- Uno de los mejores conceptos es que la regulacin pretende

maximizar el bienestar social alcanzando un nivel de eficiencia
econmica. O sea, la regulacin pretende responder a las
necesidades de la sociedad dentro de un nivel de eficiencia
econmica.

Todos estos principios estn contenidos en la Ley SIRESE que dispone

que la regulacin tiene el objetivo de proteger los intereses de los usuarios,
las empresas y del propio Estado, en el marco de la Ley.

Las caractersticas bsicas de un ente regulador son: autonoma gerencial;

autonoma poltica; autonoma econmica y responsabilidad (account-
ability). La responsabilidad es una caracterstica muy importante, es decir
que el regulador tiene que ser eficiente y eficaz.

Modelos Regulatorios

Si bien el concepto de regulacin es relativamente nuevo en nuestra

sociedad, la regulacin de los servicios en la forma que se la conoce hoy
no es nuevo. Se inicia hacia 1880 en Estados Unidos con la regulacin
de los servicios de transporte, luego se extiende bajo un esquema de
regulacin multisectorial, es decir un ente regulador que controla varios
servicios como transportes, electricidad, gas, telecomunicaciones.

Segn los estudiosos de la regulacin, un sistema multisectorial tiene las

siguientes ventajas: Tratamiento similar a actividades regulatorias comunes,
mayor consistencia en las decisiones, menor probabilidad de captura
del regulador. Estos sistemas multisectoriales son generalmente
normativos, es decir que adems de la facultad reguladora tienen a su
cargo la funcin normativa.
 Otro modelo regulatorio es el unisectorial. Entre las ventajas de este
sistema se pueden sealar: menor concentracin de la regulacin, es
decir, que no est concentrada en un solo ente regulatorio, posibilidad
de comparacin entre reguladores para tratar de optimizar la regulacin,
concentracin de conocimientos sectoriales, sea que un ente regulador
unisectorial tiene la posibilidad de acumular mayor conocimiento sobre
la actividad o sector que est regulando. Parcialmente normativo, siendo
su capacidad normativa mucho menor que de los sistemas regulatorios
multisectoriales.

En el pas tenemos tres sistemas regulatorios: el Sistema de Regulacin

Sectorial (SIRESE), que comprende los sectores de Aguas, Electricidad,
Hidrocarburos, Telecomunicaciones, Transportes, y una Superintendencia
General. El Sistema de Regulacin Financiera (SIREFI), que regula y
supervisa Banca y Entidades Financieras por un lado y Pensiones, Valores
y Seguros por otro y una Superintendencia de Recursos Jerrquicos. El
Sistema de Regulacin de Recursos Naturales Renovables (SIRENARE),
que tiene las Superintendencias Forestal y Agraria y una Superintendencia
General an sin funcionar. No obstante de haber transcurrido tres aos
desde la promulgacin de la Ley Forestal que le diera origen, an no se
ha designado al Superintendente General, cuyas funciones son ejercidas
interinamente por el Superintendente General del SIRESE.

Modelo Boliviano de Regulacin

El modelo boliviano de regulacin, se refiere especialmente al de

regulacin sectorial (SIRESE). El trmino de modelo boliviano no es una
calificacin dada por nosotros. Debido a ciertas particularidades, que
sern expuestas posteriormente, los estudiosos de la regulacin han
caracterizado al SIRESE como un sistema de regulacin que no es
unisectorial, ni multisectorial, y que tiene otras caractersticas particulares
que han motivado un anlisis exhaustivo, sobre todo en pases en
desarrollo que estn iniciando procesos de reforma del Estado.

En este momento, se habla del modelo americano como el tpico de

regulacin multisectorial, del modelo ingls como unisectorial y del nuevo
ti po de regulacin que representa el modelo boliviano, con sus propias
caractersticas.
Uno de los conceptos bsicos del modelo boliviano de regulacin, es
que la capacidad normativa ha sido reservada a la parte poltica del
Estado, es decir al Poder Legislativo a travs de leyes, y al Poder Ejecutivo
a travs de Decretos. El sistema regulatorio boliviano no tiene ninguna
capacidad normativa, aspecto sealado en la Ley SIRESE, estableciendo
que su funcin es cumplir y hacer cumplir la Ley, por lo que los
reguladores no tienen ninguna capacidad normativa, pudiendo solamente
proponer normas al Poder Ejecutivo. Pese a que la evolucin de los
sectores exige cambios y modificaciones en las normas, los
Superintendentes slo pueden actuar a travs de propuestas al Poder
Ejecutivo.

El Sistema Boliviano es un sistema hbrido o mixto, en el cual los

Superintendentes Sectoriales regulan directamente su sector,
aprovechando de este modo las ventajas del modelo unisectorial, y la
Superintendencia General, que podra conceptualizarse como el
regulador de los reguladores, trata de aprovechar las ventajas de los
modelos multisectoriales. Adems, otra de las caractersticas de nuestro
modelo regulatorio es que la Superintendencia General como las
Superintendencias Sectoriales, son entes autrquicos con autonoma
tcnica administrativa y financiera, no teniendo la Superintendencia Gen-
eral relacin jerrquica con las Superintendencias Sectoriales. Este
aspecto no ha sido difundido suficientemente y se piensa que la
Superintendencia General tiene relacin jerrquica con las
Superintendencias Sectoriales. Recalco: las seis Superintendencias son
entes autnomos de un mismo nivel jerrquico.

El SIRESE es un rbitro que aplica reglas para mercados imperfectos y

tiene que mantener el equilibrio en un tringulo en el que en los vrtices
se encuentran: el Consumidor, el Estado y la Empresa Privada. El
Consumidor exige la prestacin adecuada de bienes y servicios - y en la
medida que hay desarrollo econmico - se va exigiendo que la prestacin
de bienes y servicios sea cada da de mejor calidad y en mejores
condiciones. El Estado es el normador, el que elabora las normas, las
reglas de juego y las polticas. La Empresa Privada es la productora de
bienes y servicios. El Regulador est al medio de este tringulo, tratando
de establecer, basado en la normatividad, el equilibrio adecuado para el
desarrollo de los servicios y la adecuada prestacin de stos.
 Una de las caractersticas bsicas de un sistema regulatorio, es la
independencia del poder poltico. En el caso del SIRESE, esta
independencia est reflejada a travs del procedimiento de designacin
de los Superintendentes, mediante una terna aprobada por el Senado
por dos tercios de voto y por un perodo de tiempo definido,
independiente del tiempo del poder poltico, y solamente pueden ser
removidos de sus cargos por incumplimiento de sus funciones.

Igualmente, los reguladores deben ser independientes de los prestadores

del servicio, lo cual est establecido por la Ley SIRESE y las Leyes
Sectoriales, debiendo ser tambin independientes de los usuarios.

La independencia econmica es fundamental. En el caso del SIRESE,

esta independencia est establecida a travs de una tasa regulatoria
que deben pagar todas las empresas sujetas a regulacin, tasa que est
sealada en las leyes como un mximo y que va bajando segn el avance
de la implementacin de la regulacin, es decir, esta tasa constituye el
pago por el servicio de regulacin.

Finalmente, existe la independencia gerencia o administrativa del Sistema,

que establece la capacidad para formular sus presupuestos, aprobarlos,
establecer sus estructuras administrativas y salariales, de modo que tenga
la posibilidad de contar con una administracin que le permita, en parte,
suplir la gran debilidad emergente de la asimetra de la informacin.

Superintendencias Sectoriales - Reguladores Directos

Las Superintendencias Sectoriales en nuestro Sistema, son los

reguladores directos y tienen las siguientes funciones principales:

a Proteccin al Consumidor, a los Prestadores de Servicios y al Estado.

En nuestra sociedad el concepto de proteccin al Consumidor se ha
li mitado a uno solo de sus principios, el de precios, es decir establecer
precios y tarifas lo ms bajo posible. Este hecho hace mucho ms difcil
la labor de los Superintendentes Sectoriales, porque prima sobre otros
factores de la defensa del consumidor que son: la existencia misma del
servicio, su desarrollo permanente y la calidad del mismo. Este ltimo
factor, a medida que la sociedad se desarrolla, se vuelve el predominante
de la proteccin del Consumidor. Lamentablemente la calidad del servicio,
muchas veces es contrapuesta al precio, por cuanto un producto de
 buena calidad tiene normalmente un precio mayor. Esto se puede
constatar en nuestra vida cotidiana. Si nosotros queremos comprar un
kilo de papas de la mejor calidad vamos a pagar 5 bolivianos, y si
queremos una de baja calidad vamos a pagar 2 3.0 sea, la calidad del
producto y de los servicios tienen relacin directa con el precio.

Es importante que los agentes privados, que ahora estn prestando

diferentes servicios, obtengan los beneficios y tengan la proteccin
establecidos por Ley. Ahora ya no es el Estado el que presta servicios
sino alguien que invierte (empresarios). Lamentablemente, el inversor no
viene a hacer labor de beneficencia, viene a buscar mrgenes de
ganancia, un rendimiento positivo a sus inversiones de acuerdo con lo
establecido en las normas sectoriales.

La proteccin del Estado es la facultad ms difcil que tienen las

Superintendencias Sectoriales. Cuando el Estado aprueba una nueva
norma, la Superintendencia tiene la facultad de dictaminar si esa nueva
disposicin o modificacin de la norma, es consistente con el marco
regulatorio existente.

- Aprobacin de precios y tarifas de acuerdo con Leyes y Reglamentos

sectoriales.
Las leyes definen los principios tarifarios y de precios para los diferentes
servicios, y los Reglamentos los establecen en detalle. En muchos casos
el procedimiento para la fijacin de tarifas que emplean las
Superintendencias Sectoriales, es mediante frmulas establecidas en los
reglamentos, por lo tanto la posibilidad de discrecionalidad por parte de
las Superintendencias, varias veces mencionada en otras exposiciones,
no slo en el tema tarifario, sino en todas sus funciones, es prcticamente
cero, porque los reglamentos tienen tal detalle y precisin, que su
aplicacin no permite la discrecionalidad.

- Otorgar concesiones, licencias, autorizaciones.

La funcin de otorgar concesiones, licencias, autorizaciones, se realiza
de acuerdo con las caractersticas de cada sector y con lo establecido
en las leyes sectoriales.

- Verificacin del cumplimiento de las disposiciones de competencia.

La Ley SIRESE tiene disposiciones antimonoplicas y de defensa de la
- competencia de carcter general. En las leyes sectoriales estn
 establecidas todas las disposiciones antimonoplicas para cada sector.
El avance de la tecnologa en las actividades de servicios, ha hecho que
los considerados monopolios naturales hace 5 o 10 aos no lo sean
ms. Por ejemplo, en telecomunicaciones el avance tecnolgico,
determina que muchas actividades desde la telefona local, la larga
distancia, consideradas antes monopolios, ya no lo son.

Existe una serie de disposiciones en las leyes sectoriales para evitar la

existencia de poderes dominantes que sealan las acciones que deben
tomar las superintendencias cuando se detectan situaciones de abuso
o de poder dominante, situaciones que pueden llevar, inclusive, a la
prdida de la concesin o licencia. Esta prdida es, de acuerdo con la
Ley SIRESE y con las normas sectoriales, la mxima sancin que puede
ejercer el regulador en los diferentes sectores.

- Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales por parte

de los prestadores de servicios, usuarios y Estado.
La mayor parte de las disposiciones sectoriales, establecen las
obligaciones y derechos de los operadores o prestadores del servicio, y
una de las funciones fundamentales de las Superintendencias, es velar
para que los prestadores de servicios cumplan sus obligaciones, al igual
que los usuarios y el Estado.

- Ser primera instancia de apelacin.

En este momento el SIRESE es el principal usuario del derecho
administrativo y sus procedimientos como vamos a ver ms adelante. La
Ley SIRESE, en proteccin tanto del usuario como del prestador del
servicio, ha establecido para la resolucin de conflictos entre empresas,
denuncias o reclamaciones de los usuarios o prestadores del servicio,
un procedimiento sucesivo de apelaciones en el procedimiento
administrativo y que concluye en segunda instancia en un Recurso
Jerrquico ante la Superintendencia General, quedando expedita la va
Contencioso Administrativa ante la Corte Suprema de Justicia.

Algunas Experiencias.

Resumiendo las experiencias de las cinco Superintendencias Sectoriales

en actividades regulatorias a diciembre del ao 1998, se puede
mencionar que una de las primeras labores que realizaron las
superintendencias, fue la adecuacin de los prestadores de los servicios
 existentes, paralelamente a la otorgacin de derechos a nuevos
operadores o prestadores del servicio. Un punto que es importante
recalcar, se refiere a que la Ley SIRESE y las leyes sectoriales son de
aplicacin universal, independientemente del tipo de constitucin del
prestador del servicio, y tambin del tipo de patrimonio o de capital que
tenga. A la regulacin estn sujetos los prestadores privados, las
cooperativas, los municipios cuando prestan algunos de los servicios
regulados, o cualquier otro tipo de organizacin. O sea, que todos los
que prestan servicios estn regulados.

Hasta 1998 se han realizado 1675 adecuaciones y nuevas concesiones,

licencias o autorizaciones. El proceso de fijacin de tarifas tambin ha
sido muy activo, atendindose 146 procesos de fijacin de tarifas, que
en cada uno de los sectores tuvieron caractersticas diferentes. Se han
aplicado 89 sanciones, resuelto 17 controversias entre empresas; 927
reclamaciones de usuarios, atendidas a nivel de las superintendencias a
travs del sistema ODECO (las reclamaciones de usuarios que se
presentaron ante las empresas han sido cerca de 160.000 pero esta
informacin an est siendo procesada).

La Ley SIRESE establece un procedimiento de audiencias pblicas para

informar a la sociedad y recibir sus comentarios, en este sentido se han
realizado 5 audiencias pblicas, las cuales fueron muy provechosas y
muy tiles para los reguladores sectoriales. Finalmente se han realizado
30 propuestas de normas al Poder Ejecutivo, ms adelante se ver la
experiencia en la atencin de recursos de revocatoria y jerrquicos.

Superintendencia General

Con relacin a la Superintendencia General, podemos sealar que sta

tiene tres funciones bsicas. La primera es de coordinacin para que
sea realmente un sistema, preservando su institucionalidad como tal. La
segunda es de fiscalizacin de las superintendencias sectoriales, es decir,
que se implanta el concepto de responsabilidad o "accountability";
finalmente, la tercera es la de segunda instancia de apelacin en el
procedimiento administrativo.

La fiscalizacin que establece la responsabilidad o "accountability" de

las superintendencias sectoriales, es una de las caractersticas propias
del sistema regulatorio boliviano. Ningn otro sistema regulatorio tiene
establecido dentro del propio sistema la responsabilidad. En este
momento, por ejemplo, en la Argentina, hay un gran debate para
establecer un sistema de responsabilidad para los reguladores, debido
a que siempre surge una pregunta: y quin regula a los reguladores?.
Tal vez el sistema boliviano es el primero que desde el inicio ha establecido
ese concepto.

Qu significa la coordinacin del Sistema?. La coordinacin significa

que el SIRESE debe funcionar como un Sistema, o sea que existen y se
aplican en todo el Sistema, polticas consistentes en recursos humanos,
salariales, estructuras administrativas, normas internas, presupuesto, y
programacin operativa. El Decreto Supremo 24504 establece el
procedimiento para el manejo de esta funcin de coordinacin por parte
de la Superintendencia General.

En la tarea de coordinacin la experiencia se puede resumir en:

Anlisis, revisin, y aprobacin de los programas operativos anuales,

todo el sistema debe determinar para cada gestin cules son los
objetivos y actividades que debe realizar para el cumplimiento de
sus funciones.

- Anlisis y aprobacin de las estructuras organizativas de las

superintendencias sectoriales.

- Anlisis y aprobacin de la poltica salarial del SIRESE.

- Anlisis, aprobacin y consolidacin del presupuesto general del

SIRESE.

- Colaboracin con las superintendencias sectoriales en la elaboracin

de proyectos de normas que son puestas a consideracin del Poder
Ejecutivo. La participacin de la Superintendencia General tiene el
propsito de que estas propuestas sean consistentes con la Ley
SIRESE, que es la Ley genrica y que las normas sectoriales tengan
principios consistentes.

La funcin de fiscalizacin de la Superintendencia General origin, en un

momento dado, preocupacin porque la fiscalizacin podra estar en
conflicto con la atencin del Recurso Jerrquico, es decir, con la segunda
instancia de apelacin. Para analizar esta situacin la Superintendencia
General contrat expertos en la temtica para establecer si podan darse
incompatibilidades. El anlisis realizado por los expertos en el tema
determin, por un lado, que la fiscalizacin al ser retrospectiva, es decir
expost, no fiscaliza los procesos regulatorios en trmite. Por otro lado, no
es de carcter retroactivo y por lo tanto no modifica las decisiones de
las superintendencias sectoriales. Adems, la fiscalizacin no analiza casos
individuales y es genrica en la evaluacin de la aplicacin consistente
de los principios regulatorios.

En base a estas conclusiones, se lleg al convencimiento de que no

existe conflicto entre las funciones de fiscalizacin y de segunda instancia
de apelacin. En este sentido, el anlisis de los expertos, determin que
se puede considerar a la apelacin a nivel de Recurso Jerrquico como
parte de la fiscalizacin, ya que significa verificar una decisin de la
Superintendencia Sectorial en el caso especfico de un conflicto.

Para que la fiscalizacin est basada en los cuatro principios mencionados

anteriormente y no est sujeta a situaciones subjetivas, se ha diseado
un Manual de Fiscalizacin en base al cual, una vez establecidas las metas
de cada Superintendencia Sectorial, se determinan los indicadores
correspondientes.

La fiscalizacin se realiza con los siguientes medios: evaluacin de

actividades operativas; informes cuatrimestrales; presupuestos y
ejecucin presupuestaria; y los programas operativos anuales (POA).

Como resultado de la fiscalizacin, la Superintendencia General emite

opinin sobre eficacia y eficiencia de la gestin de las superintendencias
sectoriales. O sea, sta es la aplicacin del principio de responsabilidad
"accountability", establecido en el SIRESE.

Con relacin al procedimiento de apelaciones establecido en la Ley

SIRESE, que es parte del tema de este seminario sobre Derecho
Administrativo, est establecido que, ante las resoluciones de la
superintendencias sectoriales, la parte que se considera afectada, puede
interponer un Recurso de Revocatoria ante la propia Superintendencia
Sectorial, la cual puede confirmar su decisin o revocarla. Si la
Superintendencia Sectorial confirma su resolucin, la parte afectada
puede interponer un Recurso Jerrquico ante la Superintendencia
General la que puede revocar o confirmar la Resolucin de la Sectorial.
Si confirma, la parte afectada tiene la opcin de recurrir a la va
contencioso-administrativa ante la Corte Suprema de Justicia. Este es el
procedimiento administrativo que se est aplicando actualmente en el
SIRESE.

La Ley SIRESE y su Reglamento, el Decreto Supremo 24505, establecen

con claridad todo el procedimiento, un aspecto importante es que el
Recurso debe ser presentado en un plazo de 10 das de dictada la
Resolucin y ser resuelto a nivel de la Superintendencia Sectorial dentro
de los 30 das de su interposicin.

Las superintendencias sectoriales han resuelto un total de 1 17 Recursos

de Revocatoria. La mayor parte en el sector de telecomunicaciones,
principalmente de radioemisoras que operaban sin tener previamente
la autorizacin para prestar este servicio.

La segunda instancia, es decir el Recurso Jerrquico, se interpone ante

la Superintendencia General cuando ha sido denegado el Recurso de
Revocatoria ante la Superintendencia Sectorial. La Resolucin que emite
la Superintendencia General resolviendo un recurso jerrquico puede
confirmar, revocar, desestimar el recurso, o sustituir la Resolucin, esta
lti ma posibilidad nicamente en casos excepcionales de inters pblico.
Cuando la Superintendencia General revoca debe establecer los criterios
de derecho a los que debe sujetarse la nueva Resolucin de la
Superintendencia Sectorial. Un punto fundamental en el SIRESE es que
las superintendencias sectoriales son las reguladoras y si ha habido una
revocatoria de una Resolucin Sectorial por parte de la Superintendencia
General, es porque en el proceso se ha demostrado la existencia de
ilegalidad en la aplicacin de la Ley, debiendo la Superintendencia Sec-
torial corregir su decisin en el marco establecido por la Superintendencia
General.

Es importante mencionar que el plazo que tiene la Superintendencia

General para resolver los Recursos Jerrquicos es de noventa das,
prorrogables a mximo 180 das cuando se requiere un trmino de
prueba. Muchas veces los Recursos plantean temas tcnicos
especializados que requieren de un anlisis de expertos de alto nivel y
han habido casos en los que se tuvo que recurrir a la opinin
independiente de expertos extranjeros.
 Hasta el 31 de mayo se recibieron 62 Recursos Jerrquicos. Los 117
recursos a nivel de las Superintendencias Sectoriales como los 62 a nivel
de la Superintendencia General demuestran que, en este momento, el
SIRESE es el principal usuario y que est aplicando el procedimiento
administrativo establecido en un Decreto Supremo especfico. En este
sentido, esta parte del Derecho Administrativo presenta un vaco porque
no cuenta con una Ley de Procedimiento Administrativo, no obstante
que actualmente, al igual que en otros pases, se est estudiando y
analizando la posibilidad de contar con una Ley especfica que involucre
tambin las peculiaridades de la regulacin.

De los 62 Recursos Jerrquicos interpuestos 55 han sido resueltos y 7 se

encuentran en trmite. Del total de recursos presentados, 59, o sea el
95.2% provienen de empresas, mientras que solamente 2 recursos, o sea
un 3.2%, provienen de los usuarios, y 1 de otros 1.6%; esta situacin se
debe probablemente a que los usuarios no conocen sus derechos por lo
que es necesario ampliar la difusin del sistema de apelaciones y fomentar
la creacin de agrupaciones de usuarios legalmente constituidas.

De los 55 Recursos Jerrquicos resueltos, 39 han confirmado las

resoluciones de los superintendentes sectoriales o sea un 71 %; 14 han
revocado (25%) y 2 (4%) han sido rechazadas o el recurso ha sido
desestimado por falta de derecho legtimo.

Esta presentacin ha tratado de mostrar cmo se est realizando la

regulacin en los 5 sectores regulados por el SIRESE, el trabajo realizado,
y lo que se ha podido avanzar en un perodo relativamente corto.
Lamentablemente, el Sistema Regulatorio no cont con un perodo de
gracia para poder implementar su organizacin antes de empezar a realizar
sus funciones regulatorias.

Sin embargo, el Sistema est en este momento en plena labor regulatoria,

prestando a la sociedad, todas las funciones que le han sido conferidas
por Ley, perfeccionando constantemente el Sistema Regulatorio y
contribuyendo al desarrollo econmico y social del pas.

"La regulacin debe respaldarla inversin y protegerla de los posibles

actos arbitrarios de la administracin estatal" (Claude Bess).
 Tema 7: "La Superintendencia de
Recursos Jerrquicos: Organo superior
de justicia administrativa para el Sector
Financiero"

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4k
FLAVIO MACHICADO SARAVIA
Nacido en La Paz - Bolivia

FO R M A C I O N Ingeniero Comercial y Licenciado en

ACADEMICA Economa, Universidad de Chile. Santiago,
Chile.
Post Grado en el Instituto Latinoamericano de
Planificacin Econmica (ILPES-NN.UU)
Santiago, Chile.

DOCENCIA Universidades de Bolivia, Repblica

Dominicana, Colombia.
Universidades de Wisconsin, California,
Allegeheni, Chile y Guatemala (conferencias)
ILPES - NNUU, Santiago, Chile

PRINCIPALES Superintendente de Recursos Jerrquicos.

ACTIVIDADES Bolivia.
Consultor Internacional en Colombia,
Repblica Dominicana y Chile.
Experto del Programa de Naciones Unidas
para el Desarrollo (PNUD), Organizacin para
la Agricultura y la Alimentacin (FAO),
Comisin Econmica para Amrica Latina
(CEPAL), Banco Interamericano de Desarrollo
(BID), Banco Mundial.
Ministro de Planificacin y de Finanzas.
Candidato a la Vicepresidencia de la
Repblica.
Diversas publicaciones sobre temas
econmicos, financieros y sociales.
LA SUPERINTENDENCIA DE RECURSOS JERARQUICOS:
ORGANO SUPERIOR DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA PARA
EL SECTOR FINANCIERO.

I. Grandes Transformaciones: Nuevos Paradigmas

El desarrollo de la economa mundial producto de los acelerados avances
tecnolgicos en la industria y las comunicaciones, las reformas en el
mbito poltico y social y la universalizacin de- las estrategias de
produccin y comercializacin, han impulsado a la adopcin de nuevos
paradigmas en nuestro siglo.

La globalizacin y la internacionalizacin de las economas, entendidas

como la extensin y profundizacin de las relaciones y articulaciones
econmicas, polticas y culturales de la sociedad en todo el mbito
mundial, junto a la liberacin de los mercados financieros, sin duda,
contribuyeron a un cambio de las relaciones entre el Estado y la sociedad.

En otros trminos, en la medida en que hubo un debilitamiento de las

categoras dominantes acerca del papel que debe jugar el Estado en la
sociedad, en que se agotaron las polticas intervencionistas y
proteccionistas, as como tambin, cuando ya estaban superados los
fundamentos tericos e ideolgicos que postulaban al Estado, como el
centro impulsor de la economa, se dio como respuesta la realizacin de
un amplio proceso de desregulacin de la economa y del mercado.

En el pasado, cuando se analizaban los modelos econmicos, uno de

los enfoques utilizados era medir el grado de paralelismo existente entre
la racionalidad econmica y la racionalidad social, puesto que todo
modelo, de hecho, crea conflicto de intereses dando lugar a que el
mencionado paralelismo no de plenamente, lo que provoca cambios
como los observados histricamente.

Se trata, sin duda, de una lucha dialctica entre fuerzas e intereses

antagnicos, dado que un modelo econmico hasta llegar a su fase de
consolidacin, al menos temporal, no conforma necesariamente a todos
los grupos sociales existentes.
En el presente, sin bien este paralelismo sigue siendo vlido, con todas
sus connotaciones de conflicto, en la medida en que se construye una
sociedad organizada, se est transitando hacia otro paralelismo cuya
lgica pareciera ser ms permanente que la anterior. Se trata de un
paralelismo entre la racionalidad econmica y la racionalidad jurdica,
por lo cual, lo econmico se basa en actores sociales que son sujetos
de derecho En otros trminos los agentes econmicos intervienen en el
mercado dotados de claros derechos y deberes, que antes simplemente
eran meros supuestos.

La globalizacin ha modificado el papel del Estado como nico autor de

las polticas pblicas, dndose lugar a una amplia participacin de los
actores sociales, en un campo que antes era privativo del Poder Pblico.
Circunstancias, que provocaron relaciones ms complejas entre los
diversos protagonistas o actores sociales, al punto que ahora se
encuentran ms amplias e institucionalizadas.

Sin embargo, no sera posible alejar al Estado de la nueva construccin

social, ms al contrario, su presencia resulta fundamental, tanto en el
desarrollo de los procesos econmicos que ahora estn en manos
privadas, como en el ordenamiento de la sociedad.

En efecto, a medida que se instauran los procesos de liberacin de los

mercados y se desregula la actividad econmica, tambin se socavan
las relaciones propias de un capitalismo con amplia presencia estatal,
dndose lugar a la construccin de un mercado, con fuertes bases
institucionales y normativas, capaz de promover la competencia, la libre
iniciativa y la calidad de los productos y servicios en favor de la comunidad
en general.

La regulacin, por lo tanto, debe ser un producto de la sociedad, antes

que una decisin meramente poltica, precautelando la existencia de un
equilibrio entre el poder inmanente del Estado, con los derechos que
corresponden a los operadores del mercado, mediante el ejercicio del
Derecho Administrativo.
II. Origen de la Regulacin: Por qu regular?

Al margen de la consideracin anterior, en la medida en que las relaciones

de mercado se basan en la libre competencia, no se puede dejar de
considerar los obstculos estructurales que hacen que ste sea
imperfecto, ni tampoco se debe olvidar a la propia naturaleza humana
que no siempre acta con una racionalidad que sea fiel a los postulados
de la bsqueda del bien comn.

Como se ha podido constatar histricamente, las sociedades han

demorado mucho tiempo para condenar el uso de tecnologas
contaminantes y depredadoras, que an siguen vigentes, pese a la
conciencia universal al respecto, especialmente cuando se trata de la
explotacin de los recursos naturales en general.

Por estas razones, trascendiendo el mbito puramente econmico, en

toda sociedad y con mayor razn en una economa de mercado donde
los operadores tienen libertad de accin, se requieren instituciones y
normas de diversa ndole que regulen la actuacin de los actores sociales,
a fin de garantizarle a la sociedad, que stos realizarn sus tareas con
transparencia e idoneidad.

En nuestro pasado, con el objeto de proteger al mercado financiero,

surgieron mecanismos de regulacin orientados a las instituciones, como
es el caso de la Ley de Bancos en 1928 y la Ley de Entidades
Aseguradoras de 1975, quedando la funcin de intermediacin financiera
en un segundo plano, a diferencia de lo que ocurre actualmente.

El mercado al estar restringido y dominado por las empresas pblicas, si

bien tena tenues sistemas de control, stos no alcanzaban a cumplir
con sus objetivos, puesto que estas instituciones eran verdaderos
poderes dentro del propio Estado, al extremo que rebasaban a la
autoridad pblica, inclusive hasta al propio Ministro del ramo
correspondiente, situacin que trat de ser enmendada con la Ley de
Bases del Poder Ejecutivo, en el ao 1970.

De esta forma, las empresas pblicas y las instituciones descentralizadas,

llegaron a conformar estructuras de poder, que dieron lugar a verdaderas
burguesas burocrticas, donde la gestin no siempre era transparente,
 generando como lgica consecuencia, ineficiencia, baja productividad,
mnima rentabilidad, salvo algunas excepciones y, reducida capacidad
de asimilacin de tecnologas, que le impidieron hacer frente al mercado
y a los bajos precios internacionales, como fue el caso de los sectores
pblicos de exportacin.

El Estado empresario adems fue blanco de las polticas pblicas de

corte demaggico o popular, haciendo que las empresas pblicas vendan
sus productos o servicios con amplios mrgenes de prdida. Es decir,
poniendo freno a sus precios y, al mismo tiempo, acelerando sus gastos,
especialmente salariales.

De esta manera, se cuestion la viabilidad del Estado-Empresario y, por

lgica consecuencia, se identific el origen del problema a su propia
existencia, es decir, a su condicin de empresa pblica, planteando su
eli minacin a travs de procesos de privatizacin o de capitalizacin,
como ocurri en el caso boliviano, surgiendo as la necesidad de un
nuevo concepto de Estado-Regulador.

III. Las Superintendencias como brazos reguladores del Estado

En Bolivia, las Superintendencias cmo mecanismos de orden

administrativo del Estado, en el marco de la organizacin y estructuracin
interna del Poder Ejecutivo, forman parte de ste y gozan de autonoma
de gestin, en su calidad de entidades autrquicas.

En esta condicin, las Superintendencias al ser mecanismos

independientes en el ejercicio de sus competencias y atribuciones,
ejercen la funcin reguladora en especficos campos de actuacin, que
en algunos casos eran ejercidos por las instancias de direccin de los
Ministerios del Poder Ejecutivo, alcanzando al propio Ministro en casos
de apelacin.

Sin embargo, los Sistemas de Regulacin no son un poder aislado dentro

del Estado. Para el cumplimiento de sus funciones y atribuciones estn
relacionados con las distintas esferas de los Poderes del Estado. Por
una parte, stos deben cumplir con las leyes que dicta el Poder Legislativo,
que a su vez son reglamentadas por el Poder Ejecutivo, quien adems
ejerce tuicin a travs del Ministerio respectivo.
El actual Gobierno, con el propsito de precautelar esta independencia,
defini el alcance de esta tuicin, entendida como la verificacin del
cumplimiento de las polticas, normas, misin y objetivos institucionales,
as como de las metas y resultados previstos en su programa anual de
operaciones. Es decir, el Ministro no puede intervenir en la gestin de las
superintendencias, ni tampoco en sus resoluciones administrativas.

Por otra parte, tiene relacin con el Poder Judicial, cuando el

Superintendente de Recursos Jerrquicos confirma una resolucin
administrativa de alguna de las superintendencias sectoriales, dando paso
a la va contencioso administrativa, por la cual la Corte Suprema de Justicia,
a travs de una nueva demanda, atiende una peticin del interesado
con el objeto de revertirla, esta vez en el seno de otro Poder del Estado.
Estas relaciones tambin son vlidas para el Superintendente General
de los otros sistemas de regulacin.

En consecuencia, las Superintendencias, son las representantes del

Estado y ejercen esta calidad a travs de la delegacin que ste les
otorga, en el campo de la regulacin y supervisin en las diversas reas
que correspondan. Sin embargo, a su vez deben precautelar los intereses
de los usuarios en los respectivos sistemas regulatorios, haciendo que
los operadores cumplan con las normas previstas para el efecto.

Por este motivo, las superintendencias tienen una doble relacin: Por un
lado, representan al Estado, protegiendo sus intereses y, por otro, tambin
representan a los ciudadanos, que ven en estas instituciones la garanta
de proteccin de sus derechos.

En el medio estn las empresas reguladas a las que debe protegerlas

frente al Estado y, al mismo tiempo, regularlas y supervisarlas, para que
cumplan satisfactoriamente sus tareas frente a los usuarios.

Por tanto, es importante precautelar la independencia de gestin del

sistema regulatorio, como parte de su propia naturaleza, puesto que sin
esta premisa bsica, no es posible tener instituciones slidas, modernas
y sobre todo confiables. Conceptos que slo sern comprendidos en
su verdadera dimensin, cuando las superintendencias sean vistas como
los jueces que hacen respetar las normas, dentro de los preceptos del
Derecho Administrativo.
 Del mismo modo, el carcter fundamentalmente tcnico que deben tener
las superintendencias, forma parte del anterior razonamiento, a fin de
garantizar una actuacin solvente, a objeto de que las resoluciones
administrativas que se emitan, sean lo suficientemente justas que permitan
un adecuado desarrollo de las entidades del sistema financiero.

IV. Sistema de Regulacin Financiera: De la Superintendencia General

a la Superintendencia de Recursos Jerrquicos

En Bolivia los sistemas de regulacin son de reciente data. El Sistema de

Regulacin Sectorial (SIRESE), fue creado en 1994 con el objeto de regular
a los sectores de transportes, telecomunicaciones, hidrocarburos,
electricidad y aguas, conformando sus propias Superintendencias
Sectoriales y una Superintendencia General, encargada de atender los
Recursos Jerrquicos y de fiscalizar a las sectoriales, as como darles un
seguimiento en la ejecucin de sus presupuestos.

En el rea de los recursos naturales renovables, con el objeto de

precautelar la sostenibilidad en su uso, as como de la biodiversidad y el
medio ambiente, se crea el Sistema de Recursos Naturales Renovables
(SIRENARE), que cuenta con las Superintendencias Sectoriales Agraria y
Forestal y una Superintendencia General, que an no ha sido constituida.
Para asuntos de apelacin jerrquica, transitoriamente tienen a la
Superintendencia General del SIRESE.

El Sistema de Regulacin Financiera (SIREFI), se crea en 1996, con el

objeto de controlar, regular y supervisar las actividades, personas y
entidades relacionadas con el seguro social obligatorio de largo plazo,
bancos y entidades financieras, entidades aseguradoras y reaseguradoras
y del mercado de valores en al mbito de su competencia, integrado
por la Superintendencia General, la Superintendencia de Pensiones, la
Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras y la
Superintendencia de Seguros y Reaseguros y la Superintendencia de
Valores.

En 1998, por Ley 1864 de Propiedad y Crdito Popular, se conforma

una nueva estructura para el Sistema de Regulacin Financiera y se
eli minan las funciones de fiscalizacin y de control administrativo de la
Superintendencia superior del sistema, transformndola en la
Superintendencia de Recursos Jerrquicos (SRJ). Asimismo, se crea una
sola Superintendencia para los sectores de Pensiones, Valores y Seguros
y se mantiene la relacin de tuicin con el Ministerio de Hacienda.

El cambio verificado, en especial de la Superintendencia General,

obedece fundamentalmente a dos razones: por una parte, eliminar
algunas funciones consideradas incompatibles para el sistema y por otra,
otorgarle mayor jerarqua a la funcin principal de esta Superintendencia.

Las funciones de la ex Superintendencia General pueden ser

conceptual izadas en tres grupos principales:

1) Justicia Administrativa: Resolver recursos jerrquicos contra las

resoluciones de las superintendencias sectoriales.

2) Fiscalizacin: Emitir opinin sobre la eficiencia o eficacia de la gestin

de los superintendentes sectoriales.

3) Control administrativo: Revisar y aprobar las normas internas,

administrativas y presupuestarias de las superintendencias sectoriales,
as como efectuar el seguimiento de sus planes operativos y elaborar
el presupuesto consolidado.

Por los alcances de las funciones mencionadas, la anterior

Superintendencia General del SIREFI se encontraba en una inadecuada
posicin, debido a que la supervisin de la aplicacin de las normas se
realiza en un sector sensible como es el financiero, donde los operadores
tienen plena libertad de accin en el mercado, a diferencia de la regulacin
sectorial donde se fijan tarifas y precios.

Por esta razn, las superintendencias sectoriales adems de gozar de

total autonoma de gestin y direccin, deben desenvolverse con la mayor
independencia posible.

El facultar a un tribunal superior, como lo era la Superintendencia Gen-

eral, para fiscalizar las actividades generales de otra instancia como son
las superintendencias sectoriales, con carcter ex ante a los recursos,
colocaba a la Superintendencia General, en una situacin de Juez y Parte,
ya que las resoluciones revocatorias podran eventualmente ser atribuidas
a una mala fiscalizacin.
 De esta manera, el someter a las superintendencias sectoriales a una
virtual dependencia y fiscalizacin, no solamente se les vulneraba en su
autonoma y autarqua establecidas por Ley, sino que se las colocaba en
un segundo plano con referencia al universo institucional, y lo que es
ms grave, se les quitaba fuerza ante los regulados.

Al margen de la anterior modificacin, con la finalidad de contar con un

rgano encargado de la aprobacin de normas prudenciales,
relacionadas a las materias contempladas en los artculos 31 a 33 de la
Ley del Banco Central de Bolivia y las que correspondan para la aplicacin
de la Ley de Pensiones, Ley del Mercado de Valores y Ley de Seguros,
se crea el Consejo de Normas Financieras de Prudencia (CONFIP).

Se trata de un rgano colegiado en el que participan el Presidente del

Banco Central de Bolivia, los Superintendentes de Bancos y Entidades
Financieras y de Pensiones, Valores y Seguros; y el Viceministro de Asuntos
Financieros del Ministerio de Hacienda. No participa la Superintendencia
de Recursos Jerrquicos (SRJ), con la finalidad de no comprometer su
opinin en asuntos que puedan dar lugar a un Recurso Jerrquico.

V. Derecho y Procedimientos Administrativos

El Estado, sometido al orden jurdico y al imperio de la Ley, tiene la

responsabilidad de procurar soluciones a las necesidades bsicas de la
poblacin y de proteger el inters general o el bien comn, por medio
de actos administrativos, que emanan de su potestad pblica o de
entidades que han recibido expresamente esa prerrogativa.

En el sistema financiero, la funcin administrativa del Estado se concreta

a travs de la realizacin de tareas y actos de carcter administrativo
que se cumplen por el Ministerio de Hacienda, el Banco Central de Bo-
li via, la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras y la
Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros.

Dentro de esa estructura, el Derecho Administrativo cumple su doble

objetivo: Por una parte, norma las relaciones entre las instituciones del
Estado, dirimiendo competencias, fijando lmites de accin y
estableciendo Procedimientos Interinstitucionales. Por otra, establece las
normas y procedimientos que rigen las actividades de los rganos del Estado
con los operadores de mercado y con los ciudadanos en general.
Sin embargo, en el ejercicio de sus prerrogativas, el Estado muchas veces
vulnera o lesiona los derechos de los particulares. En estos casos, el
Derecho Administrativo constituye un valioso instrumento para el
ciudadano, quien mediante su ejercicio puede solicitar y obtener la
restauracin de sus derechos, a travs de las instituciones creadas para
el efecto.

El Derecho Administrativo, slo puede desenvolverse y desarrollarse en

todo su mbito dentro de una sociedad jurdicamente organizada, donde
la Ley est por encima de los gobernantes y gobernados y la actividad
de la administracin se subordina al ordenamiento jurdico, en otras
palabras, dentro de un Estado de Derecho.

Cuando la autoridad administrativa adopta una decisin, est dando

origen a un acto administrativo en representacin del Estado que le invisti
con la autoridad y competencia correspondientes. Por ello, cuando un
ciudadano solicita un derecho o formula su defensa, lo hace respecto al
Estado y no en relacin con la persona que ejerce legtimamente el cargo
administrativo.

En el Sistema de Regulacin Financiera, las superintendencias sectoriales,

en su calidad de instituciones de supervisin y regulacin, realizan actos
administrativos, imponiendo derechos y obligaciones, sancionando en
algunos casos y en otros requiriendo actos positivos o negativos de los
operadores sujetos a la regulacin financiera. Muchas veces estos actos
administrativos afectan a las empresas o usuarios regulados, abriendo
de .esta forma la posibilidad de ejercitar los medios de defensa que
constituyen los Recursos Administrativos.

La doctrina define habitualmente los recursos administrativos como los

medios de impugnacin de un acto administrativo de que pueden valerse
los administrados para obtener su revisin en la propia va administrativa.
O sea en sustancia, un recurso administrativo es una peticin del sujeto
recurrente a la Administracin, peticin de dictado de un acto
administrativo (Resolucin) mediante el cual se revoque, modifique o
sustituya otro acto anterior de la misma naturaleza que ha lesionado al
recurrente. Es un ejercicio del derecho de peticin.

Es importante hacer notar que el contenido de un recurso administrativo,

necesariamente, se vincula con la existencia de un acto administrativo
 previo, que es motivo de la solicitud para su revocacin, modificacin o
sustitucin. En consecuencia, cualquier otra peticin con contenido
distinto a lo sealado no corresponde al concepto, ni mbito del recurso,
se trata de otro asunto.

VI. La SRJ: Organo Superior de Justicia Administrativa en el SIREFI

Ante una resolucin dictada por un superintendente sectorial, el afectado

puede apelarla solicitando su revocatoria o modificacin, en cuyo caso
el Superintendente recurrido puede confirmar o revocar la misma.

Confirmada la Resolucin, la persona afectada tiene el Recurso Jerrquico,

solicitando ante la SRJ, la revocacin o modificacin de la resolucin
recurrida. La SRJ puede confirmar o modificar, total o parcialmente en
ambos casos, o disponer la reposicin de alguna formalidad. Se trata de
un procedimiento administrativo que se caracteriza por ser accesible,
comprensible, efectivo, rpido, transparente y flexible, consignando los
principios de economa, informalismo, eficiencia, debido proceso,
flexibilidad y publicidad.

En este procedimiento administrativo, cabe destacar aspectos

innovadores muy relevantes que le dan un perfil propio y moderno como
son el Silencio Administrativo, el Efecto Devolutivo y la Ausencia de
Formalidades.

Silencio Administrativo Negativo

Tomas Hutchinson, tratadista argentino, sostiene que existen muy pocas

materias en el derecho administrativo, rodeadas de equvocos, errneas
interpretaciones, y de implicancias y consecuencias .tan importantes
como el del Silencio Administrativo.'

El silencio como tal, no tiene una valoracin, no es ni positivo ni negativo

y por tanto no puede ser considerado un acto. Sin embargo, en muchos
casos este silencio tiene una gran importancia, por las consecuencias
que puede traer la omisin en que pueda incurrir alguna autoridad, al no
pronunciarse respecto a alguna demanda.

1 Hutchinson, Tmas "La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos". Editorial Astrea. Buenos Aires,
1 987. Pgina 189.
Es decir, cuando una autoridad no se pronuncia, pueden darse dos tipos
de silencio: uno considerado positivo y otro negativo. El primero, en
criterio de algunos autores, es un verdadero acto, porque transcurrido
el plazo para que la administracin se pronuncie, la Ley presume la
aceptacin de la solicitud o de la demanda. Por el contrario, el Silencio
Administrativo Negativo presume la negativa a la solicitud de la persona
que recurre a la Administracin Pblica.

Mucho se ha debatido sobre la pertinencia de la aplicacin del Silencio

Administrativo en los procedimientos regulatorios en el sistema financiero
boliviano, debido a que en principio la autoridad administrativa est en la
obligacin de resolver los recursos administrativos, puesto que los
recurrentes tienen el derecho de obtener una respuesta fundada a sus
requerimientos.

En otras palabras, el Silencio Administrativo no es una forma de resolver

las solicitudes, bajo ningn concepto, sino un mecanismo legal, previsto
para evitar la retardacin de justicia, en el caso de que el Silencio
Administrativo sea positivo, o para habilitar automticamente al
administrado a recurrir directamente a las instancias superiores, en el
caso del Silencio Administrativo Negativo. En todo caso, es tambin un
remedio contra la retardacin de justicia, que bajo ninguna circunstancia
excluye la responsabilidad administrativa de la autoridad correspondiente.

En el procedimiento regulatorio del SIREFI se ha elegido el criterio del

Silencio Administrativo Negativo, debido a que el sistema financiero es
muy sensible y a que todava el desarrollo institucional en este sector
est en pleno proceso de desarrollo.

Cualquier decisin que por diversas causas no se haya adoptado con

referencia a una solicitud y que se asumiera por aceptada, podra
ocasionar problemas al Estado, que seran peligrosos para el sistema en
su conjunto. Al no pronunciarse respuesta alguna a la solicitud del
interesado, ste todava puede acudir automticamente a la instancia
superior.

Efecto Devolutivo

Quiere decir que la interposicin de un recurso administrativo, no

suspende automticamente la ejecucin del acto impugnado. En otras
palabras, el operador debe cumplir con la Resolucin, aunque la haya
recurrido posteriormente.

Como ocurre en otros mbitos de la justicia ordinaria, se interponen

recursos contra las decisiones de los jueces, sin otro fin que dilatar o
entorpecer las decisiones, evitando as el cumplimiento de las mismas
por la suspensin de sus efectos, cuando se encuentra vigente el efecto
suspensivo.

En el sistema regulatorio financiero, con el objeto de velar por los intereses

del pblico, traducidos en la confianza de las instituciones, las
superintendencias del sistema deben exigir el cumplimiento inmediato
de sus decisiones, para no dar lugar a fenmenos que pudieran provocar
efectos de mayor alcance, lo que no implica que la entidad regulada
est imposibilitada de recurrir.

Ausencia de formalidades

Una de las caractersticas ms importantes del procedimiento

administrativo en el SIREFI, es la ausencia de formalidades que no puedan
ser subsanadas posteriormente.

La actividad financiera, en esencia, casi siempre est plasmada en

documentos que son susceptibles de verificacin que no necesitan de
las formalidades que se dan en otros actos, adems de ser una actividad
gil y que se realiza en plazos muy cortos. Por lo tanto, las instancias
regulatorias en su actividad cotidiana no exigen el cumplimiento de
formalidades, salvo las que son imprescindibles para registrar las
operaciones que habitualmente realizan.

En el marco de los aspectos sealados anteriormente, la

Superintendencia de Recursos Jerrquicos, en su calidad de rgano de
lti ma instancia en materia de justicia administrativa, acta de PURO
DERECHO, garantizando varios aspectos, como los que se detallan a
continuacin

- El conocimiento y resolucin de los recursos jerrquicos con idoneidad,

eficiencia, imparcialidad y una estricta aplicacin de la norma.
 La solucin oportuna y adecuada a la Ley, de los conflictos suscitados
en el sistema financiero.

El respeto y preservacin de los intereses patrimoniales del Estado y la

sociedad.

El mejoramiento de las condiciones que permitan dinamizar las inversiones

en el sector financiero mediante un eficiente sistema de justicia
administrativa.

- La aplicacin del Silencio Administrativo para evitar la retardacin de.

justicia.

VII. A ttulo de Conclusiones

Cuando se habla de justicia, habitualmente se dice que los recursos

administrativos son medios de defensa de los operadores o de terceras
personas en general, contra la actuacin lesiva o abusiva de la
administracin.

Sin embargo, cuando stos slo sirven para postergar por mucho tiempo
la aplicacin de la justicia o su formalismo slo se utiliza para dificultarla,
los procedimientos se transforman en un desmedido privilegio del Estado,
desapareciendo su efectividad como medio de defensa o garanta.

Un marco regulador para ser eficaz y eficiente, al margen de las

disposiciones normativas especficas que contiene, debe tener
condiciones adecuadas para cumplir con su cometido. Es decir, en qu
medida, el regulador cuenta con la delegacin o poder para realizar su
funcin? Qu grado de discrecionalidad e independencia tiene? Cmo
se nombran a sus autoridades? Qu proteccin tienen las autoridades
reguladoras frente a las contingencias emergentes del cumplimiento de
sus funciones? Qu derecho de participacin se reconocer a los
operadores del sistema financiero?

Los inversores actuales o futuros que tengan relacin con el sistema

regulatorio, considerarn todos estos contenidos, por lo que depender
de los gobiernos la preservacin de su independencia y desarrollo, en el
marco del Derecho Administrativo y de un Estado de Derecho.
 Es necesario mantener la calidad del sistema regulatorio, debido a que
ser un aspecto muy importante para la atraccin de inversiones y la
seguridad jurdica. La finalidad es que se cree un marco regulador
confiable, que sea respetado y que inspire confianza a todos los actores
y operadores.

"El Estado debe consolidar un marco regulador creble que sea

respetado y que inspire confianza a todos los actores sociales, para
garantizar la atraccin de inversiones y la seguridad jurdica" (Fa vio
Machicado).
 DERECHO Y
PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS
 Tema 8: "Evolucin del Derecho
Administrativo en Bolivia"

D
k
ALBERTO SOLARES GAITE
Nacido en Tupiza - Bolivia

F OR MACION Licenciado en Derecho, Ciencias Polticas y

ACADEMICA Sociales. Universidad Mayor de San Andrs.
La Paz, Bolivia.
Post Grado en Integracin Econmica.
Universidad Pro Deo. Roma, Italia.
Diplomado en Estudios Internacionales.
IDEIN/UMSA. La Paz, Bolivia.

DOCENCIA Universidad Mayor de San Andrs.

Universidad Catlica Boliviana.
Academia Diplomtica Boliviana.

PRINCIPALES Intendente Legal de la Superintendencia de

ACTIVIDADES Recursos Jerrquicos.
Miembro de la Comisin de Reforma
Institucional del Poder Ejecutivo.
Asesor de la Vicepresidencia de la Repblica
y del Congreso Nacional en temas de
modernizacin legislativa.
Consultor del PNUD, FAO, BID, CAF, GTZ,
JUNAC, Parlamento Andino, en temas de
legislacin, gestin pblica y desarrollo
institucional.
Diversas publicaciones sobre temas jurdicos
e institucionales.
EVOLUCIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN BOLIVIA

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

Deseo, en primer lugar, formular algunas consideraciones precias sobre la

naturaleza y alcance de la presentacin de este tema. No se pretende,
en ningn caso, hacer un anlisis terico o doctrinal sobre Derecho
Administrativo, menos an en medio de la dimensin verdaderamente
magistral y profunda de las presentaciones que se estn efectuando
en el Seminario.

El objetivo es mucho ms modesto. Se trata de efectuar una revisin

muy general, diramos panormica, sobre un caso concreto de
desarrollo jurdico administrativo en un escenario tambin concreto:
Bolivia. Y en funcin de ese diagnstico expeditivo, formular algunas
reflexiones sobre las acciones y desafos pendientes para impulsar
el desarrollo de esta disciplina en nuestra realidad institucional y
jurdica.

Se trata, tambin, de contribuir al esclarecimiento de una interrogante

o ms bien de una afirmacin muy generalizada en nuestro medio,
segn la cual no existi ni existe Derecho Administrativo en Bolivia o,
en una versin ms actualizada, que este Derecho se est generando
slo a partir del establecimiento de los sistemas de regulacin.

En todo caso, debemos partir reconociendo que abordamos un tema

complejo y diverso, pero a la vez tan prximo y hasta cotidiano en el
quehacer individual y colectivo. Reconocer tambin la existencia de
una experiencia y cultura administrativistas muy escasas y enraizadas
en concepciones quiz superadas, pero que, respondiendo a la idea
de un necesario proceso, comienzan a incorporarse a la dinmica
de cambio que caracteriza nuestra sociedad y nuestro tiempo.

II. PERFIL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN BOLIVIA

Si pretendemos revisar la evolucin del Derecho Administrativo en Bolivia,

es necesario primero precisar la naturaleza y mbito de este fenmeno.
Para ello tenemos que recurrir, sin afn de teorizar, a algunos conceptos
bsicos de la doctrina y a las nociones, que a partir de la misma, se han
dado empricamente en nuestra realidad jurdica.

Naturaleza:

El Derecho Administrativo, se ubica y es parte del Derecho Pblico.

Regula la funcin administrativa del Estado actuando como
Administracin Pblica, entendida esta ltima como el conjunto de
rganos, medios y funciones para cumplir los fines del Estado.
Se aplica a las relaciones jurdicas entre rganos de la Administracin
Pblica y a las de sta con los particulares o administrados.

Ambito

Partiendo de la clsica divisin de funciones de los Poderes Pblicos,

el Derecho Administrativo se genera principalmente en el mbito y
por causa de las acciones y decisiones del Poder Ejecutivo, el Poder
administrador por excelencia. En los otros Poderes, la actividad
administrativa se orienta ms que todo a apoyar su propio
funcionamiento y a su rgimen interno, sin efectos vinculantes hacia
terceros.

- En cuanto a su mbito material, sin perjuicio de otros fines de la

Administracin, el Derecho Administrativo se genera y aplica
especialmente en la organizacin, regulacin y control de los servicios
pblicos, entendidos en el sentido lato del concepto.

Actos

Se pueden distinguir dos tipos de actos de la Administracin:

- Los actos administrativos, con efectos jurdicos hacia los administrados

y que derivan del ejercicio de autoridad y de la personalidad pblica
de la Administracin; y
- Los actos de gestin, cuando la Administracin acta como un particu-
lar ms, transando intereses bajo un rgimen de derecho privado.

El mbito y la fuente generadora de Derecho Administrativo son, sin duda,

los primeros, es decir los actos administrativos de gestin pblica.
 Sujetos

Los sujetos de las relaciones que regula el Derecho Administrativo, se

hallan constituidos por la Administracin, representada por el rgano
competente, y por los particulares o administrados, sean stos
operadores o usuarios de los servicios pblicos.

III. MARCO CONSTITUCIONAL

Para precisar la naturaleza y el mbito del Derecho Administrativo, tal

como lo entendemos en nuestra concreta realidad jurdica, es necesario
remitirnos a la fuente mayor de su desarrollo normativo: la Constitucin
Poltica del Estado.

La C.PE. establece implcitamente varios preceptos y regmenes propios

o vinculados al Derecho Administrativo, como los siguientes:

Las bases de organizacin, competencia y funcionamiento de los

Poderes del Estado.
Las autonomas constitucionales, como los Gobiernos Municipales y
las Universidades Pblicas.
El concepto de Administracin Pblica
El rgimen interior y el concepto de descentralizacin administrativa
- El marco de desarrollo de las actividades econmicas, tanto pblicas
como privadas.
- El rgimen de explotacin y concesin de los bienes y servicios pblicos
- El rgimen de control fiscal
- El rgimen de los funcionarios pblicos
El derecho de peticin individual y colectiva, dentro de los derechos
fundamentales de las personas
- En un agregado reciente instituye el Defensor del Pueblo, como una
instancia de proteccin de los derechos y garantas de las personas
en relacin a la actividad administrativa del sector pblico

IV. EVOLUCION TEMATICA

Como se puede constatar existe, a nivel constitucional, un importante

contenido de temas relativos a la Administracin. En ese marco y a efectos
de sistematizar el anlisis abordaremos, con las naturales limitaciones,
seis grupos temticos de naturaleza administrativa, no porque sean los
nicos o los ms importantes, sino por ser los ms prximos a nuestra
experiencia y economa jurdica y respecto a los cuales es posible
identificar evolucin conceptual o avances de desarrollo normativo.

Estos grupos temticos son los siguientes:

1) Desarrollo orgnico e institucional del Poder Ejecutivo
2) Regulacin y control fiscal
3) Regulacin de las actividades econmicas
4) Registros pblicos
5) Rgimen de los funcionarios pblicos
6) Aspectos adjetivos de la Administracin
Cada uno de estos temas, adems de su desarrollo conceptual se halla
sintetizados en las matrices que figuran como anexo.

DESARROLLO ORGANICO E INSTITUCIONAL

El desarrollo institucional gubernativo, en la experiencia boliviana, es quiz

el rea donde se pueden identificar etapas y un claro proceso de
evolucin. Sin remitirnos a los actos fundacionales, a comienzos de la
Repblica se puede identificar a la Ley Reglamentaria de 1831 como un
primer precedente de organizacin administrativa. Sin embargo, es la
Ley de Organizacin Poltico - Administrativa de 1888 la que establece
la organizacin definitiva, dividiendo nuestra administracin poltica y ter-
ritorial en departamentos, provincias y cantones, a cargo de prefectos,
subprefectos y corregidores, respectivamente.

Lo importante de comentar con relacin a esta Ley es su largo periodo

de vigencia, la estructura que estableci se mantuvo hasta la reforma
constitucional de 1994, cuando se incorpora a la seccin de provincia
como base de los gobiernos municipales, siendo la misma ley recin
abrogada por la Ley de Descentralizacin Administrativa de 1995,
despus de ms de un siglo de vigencia.

A principios de los aos 70 se ubica un nuevo esfuerzo de estructuracin

global del Gobierno Nacional, a travs de la Ley de Bases de 1970 y de
la Ley de Organizacin Administrativa del Poder Ejecutivo (LOARE) de
1 972, ambas aprobadas mediante Decretos Leyes y con caractersticas
bastante comunes. Definen una organizacin estratificada que
comprende el gobierno central, la administracin descentralizada y la
administracin desconcentrada, incorporando conceptos muy
importantes de gestin pblica. En el nivel descentralizado se enfatiza
mucho en la organizacin y funcionamiento de las empresas pblicas,
como rasgo tpico del entonces vigente capitalismo de estado.

La LOAPE tuvo vigencia hasta septiembre de 1993, cuando se dicta la

Ley de Ministerios. Esta Ley constituye el primer intento de estructurar la
administracin nacional en concordancia con el nuevo rol del Estado, en
el marco del proceso de liberalizacin de la economa iniciado a partir
de 1985. Al haber transferido el Estado la ejecucin directa de las
actividades econmicas al sector privado, los antiguos Ministerios
sectoriales son agrupados crendose Ministerios multisectoriales, con
caractersticas de Superministerios, institucionalizndose los conceptos
de "desarrollo humano" y de "desarrollo sostenible". Bolivia se ve de pronto
como el nico pas de la regin que cuenta con estructuras
institucionalizadas, a nivel de ministerios, de estos novsimos conceptos.
No obstante, la Ley de Ministerios se limita al exclusivo mbito del gobierno
central, crea compartimentos estancos, constituye una reforma cupular
que no llega a los niveles intermedios ni a la base de la pirmide
administrativa, estableciendo, por el contrario, superposicin de
competencias entre Ministros, Secretarios Nacionales, Subsecretarios y
Directores Generales.

En el mismo perodo gubernamental, en 1995, se promulga la Ley de

Descentralizacin Administrativa. En realidad esta Ley constituye el
cumplimiento del mandato constitucional de establecer un rgimen de
administracin descentralizada en la Repblica, que como principio
estuvo presente en todas nuestras Constituciones a partir de los aos
30. La Ley 1654 estructura el Poder Ejecutivo a nivel departamental,
estableciendo la existencia de un Prefecto y de un Consejo Departamental
como rgano fiscalizador y de control administrativo de las acciones del
Prefecto. Transfiere y delega atribuciones y competencias nacionales a
las Prefecturas y establece el rgimen econmico y financiero
departamental, creando fuentes de ingreso relativamente autnomas y
de aplicacin directa en los planes y programas prefecturales.

Sin embargo, el efecto real de este proceso de descentralizacin se

traduce en una aglomeracin institucional alrededor de las antiguas
Prefecturas, a las cuales se suman las Corporaciones Regionales de
Desarrollo y una serie de programas financiados por la cooperacin
internacional. Paradjicamente, uno de los efectos del proceso de
descentralizacin, fue crear estructuras altamente concentradas en las
capitales de Departamento, sin que se cumpliera el propsito de
aproximar al Estado y sus servicios a la poblacin en todo el territorio
nacional.

Llegamos al rgimen vigente que es la Ley 1788 de 16 de septiembre

de 1997, Ley de Organizacin del Poder Ejecutivo (LOPE). La LOPE
tiene un alcance y una estructura mucho ms amplia e integral porque
abarca a todo el Poder Ejecutivo y no solamente a los Ministerios. Divide
la Administracin en dos categoras muy bien diferenciadas: la
Administracin Nacional y la Administracin Departamental.

La Administracin Nacional constituida por la Presidencia de la Repblica,

los Ministerios, los Servicios Nacionales, las Instituciones Pblicas
Descentralizadas, las Empresas Pblicas residuales y los Sistemas de
Regulacin y Supervisin. Lo importante en este rgimen es que se
restituyen algunos Ministerios del rea social que estaban integrados en
los Ministerios multisectoriales (Salud, Educacin, Vivienda). El mensaje
es que si bien el Estado transfiri las responsabilidades del rea
productiva, el rea social queda como su responsabilidad directa.

En la Administracin Departamental, se mantiene el rgimen de

descentralizacin administrativa y se incorporan los Servicios
Departamentales en las reas de salud, educacin, gestin social,
agropecuaria y fortalecimiento municipal.

En el tema de competencias, se parte del concepto de que nuestra

realidad no permite grandes mrgenes de discrecionalidad y se definen,
en forma precisa, las competencias, no solamente para los Ministros,
sino que se llega tambin a definir las competencias de los Viceministros
y Directores Generales. En realidad, se establece un modelo de gestin
pblica que revaloriza los sistemas administrativos y la funcin jurdica.

Un aspecto importante para el comentario es el relativo a los Servicios

Nacionales, a travs de los cuales se desconcentran actividades
operativas del Gobierno Nacional que no pueden ser transferidas a las
Prefecturas departamentales, como aduanas, impuestos internos,
migracin, defensa civil, registro de comercio, propiedad intelectual,
servicio tcnico de minas, patrimonio del Estado, reas protegidas,
administracin de personal y organizacin del Poder Ejecutivo.

Por otra parte, la LOPE instituye mecanismos de coordinacin que antes

estaban dispersos y sin ninguna tipologa institucional. Se crean Consejos
Nacionales, Consejos Interministeriales y Consejos Interinstitucionales que
posibilitan la participacin y concertacin con las instituciones corporativas
y con la sociedad.

PROYECCIONES DE LA FUNCIONALIDAD PUBLICA

Para terminar con el tema de desarrollo orgnico e institucional, es

necesario un comentario sobre la imagen-objetivo o el diseo estratgico
que se tiene para articular los tres niveles de administracin
gubernamental en el mediano y largo plazo. Para ello se toman como
criterio metodolgico los roles operativo y normativo de la Administracin
Nacional, de la Administracin Departamental y de los Gobiernos
Municipales.

La Administracin Nacional queda con una funcin esencialmente

normadora, reguladora y de emisin de las polticas nacionales, con un
segmento operativo muy pequeo constituido por los Servicios
Nacionales. La Administracin Departamental, considerada como la
articuladora entre el nivel nacional y los municipios, debe ser la ejecutora
de las normas y polticas nacionales, manteniendo la potestad de formular
sus planes y polticas del mbito regional y, finalmente, los Municipios
considerados como los grandes operadores del futuro, es decir las clulas
bsicas de la dinmica institucional y social, donde se darn las actividades
concretas de las empresas y las personas, con capacidad normativa en
el mbito exclusivamente local.

REGULACION Y CONTROL FISCAL

En el tema de regulacin y control fiscal se pueden distinguir tres grandes

etapas. La primera constituida por los avances derivados de la Misin
Kemmerer, promotora de importantes reformas institucionales adoptadas
en 1928. Como resultado de sus recomendaciones se crea la Contralora
General de la Repblica, el Banco Central de Bolivia, la Superintendencia
de Bancos y el sistema de aduanas de la Repblica.
Posteriormente, en una segunda etapa, se pueden identificar avances
importantes pero dispersos en todas estas reas, as como en otras
reas vinculadas. En materia tributaria, por ejemplo, hubo todo un proceso
de reforma tributaria, instrumentado por la Ley 843 de 1986,
consiguindose agrupar la variedad inmensa y dispersa de tributos
existentes en slo siete tributos de carcter nacional, compartidos
muchos de ellos con los Municipios y las Prefecturas.

En materia de formulacin y ejecucin presupuestaria existe un desarrollo

importante que se traduce en la prctica anual de las Leyes Financiales.
En otro aspecto, no como tema especfico de control fiscal, pero se
tuvo una etapa en la cual los recursos fiscales estuvieron destinados a
las operaciones de la banca pblica de fomento, actualmente liquidada.
En general esta etapa fue muy rica en desarrollos complementarios a
todo el instrumental jurdico mencionado, hasta llegar en 1991 al rgimen
de los sistemas de administracin y control gubernamental
instrumentados por la Ley 1 178 (Ley SAFCO).

Con un enfoque sistmico, la Ley 1 178 establece ocho sistemas de

carcter programtico, organizacional, presupuestario, de administracin
y de control. La caracterstica principal de estos sistemas es su
universalidad, ya que se aplican a todo el sector pblico, incluidos los
Poderes Ejecutivo, Judicial y Legislativo

Otro concepto importante de la Ley SAFCO es que se elimina el control

previo y se introduce la nocin de gestin por resultados. Adems, como
una innovacin importante, se establecen responsabilidades para el
ejercicio de la funcin pblica, como la responsabilidad ejecutiva,
administrativa, civil y penal. El concepto central es que no solo es
importante el cumplimiento de la norma sino los resultados que se
obtienen en la gestin.

La Ley SAFCO contempla la existencia de rganos rectores que emiten

las normas bsicas para cada sistema y, en ese marco, cada institucin
debe elaborar su propio reglamento especfico, adecuando la norma
bsica a sus propias especificidades.

En general, la Ley SAFCO, a pesar de sus casi 10 aos de vigencia,

enfrenta el problema del rezago en el cumplimiento e implantacin de
sus sistemas. Se ha construido todo un mito alrededor de su severidad,
la Ley SAFCO se ha constituido en una especie de fantasma de los
funcionarios, pero la verdad es que en los hechos no existe una aplicacin
efectiva de sus normas y procedimientos. En la actualidad muchos de
sus presupuestos estn superados y requiere un proceso de ajuste y
compatibilizacin con las nuevas realidades econmicas e institucionales.

REGULACION ECONOMICA

En materia de regulacin econmica existen etapas bien diferenciadas.

La primera, que subsiste plenamente hasta el presente, se genera en la
tradicional divisin internacional del trabajo que acompaa la evolucin
del capitalismo mercantilista, industrial, financiero y el tecnolgico de
nuestros das y que define el modelo de exportacin primaria de recursos
naturales sin transformacin en la mayor parte de nuestros pases.
Exportamos recursos primarios o materias primas sin valor agregado, lo
que determina y singulariza no slo el desarrollo econmico y social,
sino tambin el desarrollo jurdico. Por este motivo hemos tenido una
gran proliferacin de cdigos y normas para las actividades puramente
extractivas, como ser los cdigos de minera, leyes de hidrocarburos y
leyes forestales, hasta la ltima Ley INR-A que se refiere a la tenencia y
propiedad de la tierra para estimular la produccin agrcola.

En todo el conjunto de disposiciones que derivan de este modelo, el

Derecho Administrativo tiene presencia a travs de dos figuras principales:
la explotacin directa por parte del Estado y la explotacin privada
mediante concesiones.

Una segunda etapa se genera en las dcadas de los aos 50 y 60,

denominada como Capitalismo de Estado. Se adopta como instrumento
de la regulacin econmica a la planificacin, imperativa para las
actividades del sector pblico e indicativa para el sector privado. El Estado
se convierte en actor directo de la produccin de bienes y servicios,
estamos en presencia del Estado Empresario. Se definen sectores
estratgicos de exclusividad y monopolio estatal y se declaran reservas
territoriales impedidas de ser explotadas. La inversin privada se reduce
a la industria ligera de consumo y a los servicios.

En este perodo, el Derecho Administrativo es indudablemente perifrico

porque, al ser el Estado el sujeto y el objeto de la actividad econmica, la
actividad administrativa en relacin a los particulares se orienta
principalmente a los registros pblicos.

Esta etapa dura hasta 1985, cuando mediante el Decreto Supremo 21060
se inicia la nueva poltica econmica y se plantea la liberalizacin de la
economa. Libertad cambiarla, libertad de importaciones, libertad de
exportaciones, de contrataciones, de precios, se liberan las tasas de
inters bancario, todo ello en el marco del concepto de libre mercado,
concebido como el acceso de la iniciativa e inversin privada a cualquier
rea de la economa, es decir, se desregula la economa. Culmina este
proceso con las figuras de la privatizacin, el Estado transfiere su actividad
y unidades de produccin a operadores privados, proceso que en el
caso de nuestras principales empresas pblicas fue llamado de
capitalizacin.

Creo que en estos dos conceptos, privatizacin y capitalizacin, en

nuestro caso estn los orgenes y los antecedentes inmediatos de los
sistemas regulatorios. Se debe distinguir, siempre en nuestro caso, lo
que es la regulacin y lo que es la supervisin. La regulacin se origina
directamente en el proceso de la capitalizacin de las empresas pblicas.
El Estado transfiere la operacin y administracin de las empresas
pblicas a particulares, pero no puede transferir su responsabilidad sobre
los servicios bsicos por la naturaleza pblica de los mismos, debiendo
mantener un adecuado grado de control que se expresa en su capacidad
regulatoria. El Estado, por tanto, es el titular y responsable ltimo del
mantenimiento y la calidad de los servicios pblicos, aunque sean objeto
de transferencia, delegacin o concesin a particulares. En consecuencia,
tiene que regularlos en lo econmico y en lo tcnico, controlando los
costos, la definicin de tarifas y la calidad del servicio.

Cosa muy diferente es cuando se trata de la privatizacin de una empresa

productora de bienes, por ejemplo la de aceite de Villamontes o de las
plantas industrializadoras de leche, que pese a su importancia no revisten
la naturaleza de servicios pblicos. En estas privatizaciones el Estado
transfiri las empresas y ya no tuvo que ocuparse de la gestin de las
mismas, siendo de exclusivo riesgo del inversionista privado.

En el caso de las actividades del sector financiero, tampoco existe

propiamente una regulacin. Existe y desde hace mucho tiempo lo que
se puede denominar como supervisin, es que la naturaleza y sensibilidad
del sector financiero hace imperativo un seguimiento y control por parte
del Estado. Este sector, en los ltimos aos, como resultado de la
precariedad de su estructura ha tenido crisis fuertes, en las que el Estado
y en ltimo trmino la sociedad pagaron la factura del cierre y liquidacin
de bancos.

Otra caracterstica que hace ms apropiado el concepto de supervisin,

radica en el hecho de que no se fijan ni existe el control de tasas, sin que
exista, por tanto, regulacin econmica como tal. Lo que si se emiten
son normas de prudencia cada vez ms prximas a la normativa
internacional en la materia, como las de Basilea.

Todo este conjunto de temas, normas y procedimientos nuevos aplicados

a los sistemas de regulacin y supervisin, est generando en el pas una
nueva realidad jurdica. Muchos piensan que ya estamos ante la presencia
de un incipiente Derecho Regulatorio, constituido por las leyes generales
y sectoriales, sus propios procedimientos y sus recursos administrativos.

REGISTROS PUBLICOS

El tema de los registros pblicos no est contemplado especficamente

dentro de la dogmtica del Derecho Administrativo, pero en nuestra
realidad es un tema muy importante porque hace a lo cotidiano de toda
la poblacin. El tramitar una licencia o un registro es quiz el frente de
mayor vinculacin que tenemos todos con la Administracin. Existen
registros bsicos, cuya importancia es indiscutible, as el registro civil
instituido en 1941 para inscribir nacimientos, matrimonios y defunciones,
el sistema de identificacin personal, el registro de la propiedad inmueble
en Derechos Reales, el registro tributario, el registro electoral y el registro
de vehculos. Estos son los registros bsicos porque no pueden ser
prescindibles.

Paralelamente existe una serie de registros sectoriales, tenemos el padrn

municipal, el registro de comercio, el registro de propiedad intelectual
(patentes, marcas y derechos de autor) que en funcin de sus regmenes
especficos son muy importantes. Pero simultneamente han proliferado
registros de todo tipo y propsito: registros de consultores, de
exportadores, de agentes de turismo, registros profesionales, de
extranjeros, de ONG"s, de OTB's, llegndose al extremo, en las Ventanillas
Unicas de las Prefecturas, de registrar todo tipo de actividad hasta la
compra de tractores por los pequeos agricultores.

Al parecer nuestra sociedad es la ms catastrada y registrada, pero hay

duplicidad de requisitos en cada uno de los registros, no es suficiente
tener la cdula de identidad, ahora exigen una copia legalizada de la
cdula de identidad que le da valor. No es suficiente tener una matrcula
de comercio pues se debe presentar el certificado especfico para
cualquier acto, adems en todo registro se deben presentar las escrituras
de constitucin de la sociedad sin dar validez a la matrcula de comercio.
Todo esto se refleja en el costo, en el tiempo y en la corrupcin funcionaria.
Se han tratado de lograr los llamados registros nicos con muy poco
xito.

Otro aspecto importante es el relativo a la seguridad jurdica y a la

si mplificacin de estos registros. Quin cree o le da veracidad a las
certificaciones que emiten?. Y en el tema de la simplificacin es imperativo
tender a simplificar estos procedimientos evitando que continen como
parte del padecimiento cotidiano de los habitantes del pas. El silencio
administrativo en esta temtica es fundamental, puede contribuir a
si mplificar y dar seguridad a estos importantes mecanismos de la
Administracin.

REGIMEN DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS

El tema de los funcionarios pblicos es otro de los problemas vitales de

la Administracin. Aqu no hay etapas, todas las modalidades descritas
conviven con sus propias peculiaridades. No obstante, creo que lo preb-
endal es an el teln de fondo de todo el problema. La designacin de
los funcionarios es por favor poltico, personal o familiar, lo que genera la
inestabilidad, el no mrito, el no profesionalismo y, consecuentemente,
la ineficiencia y la corrupcin.

A pesar de esta realidad que se resiste a todo cambio, nuestra

Constitucin de 1967 contiene preceptos muy importantes al respecto.
En su Artculo 40 establece, por ejemplo, como un elemento de la
ciudadana el derecho de ejercer la funcin pblica con solo el requisito
de la idoneidad. El Artculo 43 define un rgimen estatutario para los
funcionarios, estableciendo que una Ley debe regular los derechos y
obligaciones de los funcionarios a travs del Estatuto del Funcionario
Pblico, bajo el principio fundamental de que stos son servidores de la
colectividad y no de partidos o parcialidad alguna. En la misma forma, el
Artculo 44 instituye el rgimen de carrera administrativa bajo conceptos
de eficacia y dignidad.

No obstante, todo esto no se cumple, aunque se van haciendo algunos

esfuerzos en este sentido. Uno de ellos es el llamado Servicio Civil, cuyo
fundamento es determinar puestos claves en las instituciones,
remunerados al nivel del mercado, pero el sistema ha resultado en una
aplicacin muy selectiva, no todas las instituciones se pueden acoger al
sistema porque existen morosos y complicados trmites de acceso. Pero
tambin en su misma aplicacin se han creado muchos problemas como
el de establecer plantas paralelas, los del TGN por un lado y los del Servicio
Civil por otro, con una discriminacin evidente. Hay funcionarios de
primera, de segunda y de tercera.

La estabilidad, que fue uno de los objetivos del Servicio Civil, en la realidad
fue lo contrario, porque los funcionarios bajo el sistema en realidad son
consultores que estn haciendo un puente para buscar ocupacin en el
sector privado. Otro problema es que un funcionario pagado por el
Servicio Civil tiene ms lealtad a la fuente que le paga, que es normalmente
una agencia internacional.

Por otra parte y simultneamente existen muchos sectores de la

Administracin Pblica bajo el rgimen de la Ley General del Trabajo, es
decir bajo una legislacin de rgimen privado. Cul puede ser el
justificativo?. Simplemente el de indemnizacin en caso de retiro forzoso.
No puede haber otro ya que son regmenes totalmente contrapuestos
y, en todo caso, en disonancia con lo que dice nuestra Constitucin.
Esta situacin se presta a muchas distorsiones, en el caso de los
Municipios esto es dramtico por el alto costo que representa la rotacin
frecuente del personal. Adems, no deja de constituir un privilegio ya
que el funcionario del Municipio, de una institucin descentralizada o de
una Superintendencia es tan servidor pblico como el de un Ministerio.
El rgimen bajo la Ley General del Trabajo subsiste todava en varias reas
de la Administracin Pblica, especialmente en los Municipios, el Poder
Legislativo, en las instituciones descentralizadas, en los sistemas de
regulacin y en las universidades pblicas.
La Ley SAFCO establece conceptos muy importantes en el Sistema de
Administracin de Personal, basados en la capacidad, el mrito, la
evaluacin del desempeo, la capacitacin y la responsabilidad. Sin
embargo, a pesar de existir las Normas Bsicas para este Sistema, no
existe an una aplicacin efectiva.

La LOPE tambin suma algunos conceptos en este sentido estableciendo

la estabilidad y la carrera administrativa, a partir del Director General.

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

En materia de procedimientos administrativos una simple referencia, ya

que se ver con ms detalle este tema en siguientes exposiciones.
Siempre se tuvo en Bolivia la primaca del procedimiento civil, desde el
Cdigo de Procederes del gobierno de Santa Cruz en el inicio mismo de
la Repblica, hasta el Cdigo de Procedimiento Civil que data de los
aos 70. El procedimiento civil ha sido de aplicacin directa o supletoria
en todo procedimiento, sin embargo la lgica del procedimiento civil es
controversial, contenciosa o litigiosa y esta naturaleza en materia
administrativa no refleja necesariamente la relacin entre rgano
administrativo y el administrado. Adems, el Procedimiento Civil tiene
complejidades y mecanismos dilatorios que no son compatibles con los
principios procesales del moderno Derecho Administrativo.

Los procedimientos especiales son muchos, hay procedimientos agrarios,

mineros, tributarios, laborales y muchos otros aplicables a diversas reas
de gestin, pero en casi todos ellos subsiste un enfoque civilista. En
realidad, en los sistemas de regulacin es donde se ha realizado un mayor
avance procesal, ya que se cuenta con principios, acciones y recursos
propios pero, lamentablemente todava ms orientados a los operadores
que a los usuarios.

En todo caso, es necesario un procedimiento comn en materia

administrativa, que acte en base a principios generales y normas bsicas
permitiendo un marco homogneo para su aplicacin a todas las reas
de la gestin pblica.
V. EVALUACION

Del anlisis anterior se puede concluir afirmando lo siguiente:

1) Desarrollo incipiente
En Bolivia existe un Derecho Administrativo, pero todava dbil e incipiente,
sin un desarrollo sistemtico, uniforme u orgnico. Presenta, al contrario,
manifestaciones aisladas, parciales y dispersas.

El desarrollo de esta disciplina jurdica, como es inherente a todo el

Derecho, responde a la realidad a la cual est destinado. Y nuestra realidad
ti ene un limitado desarrollo institucional y administrativo.

2) Limitaciones estructurales
Una economa primaria, una poblacin y un territorio en su mayor parte
marginados de la vida nacional, no constituyen un escenario propicio
para el desarrollo de una administracin slida y moderna y,
consecuentemente, de un Derecho Administrativo que implique
conciencia y madurez jurdica.

3) Vigencia nominal de la norma

El problema no radica tanto en la ausencia de normas como en la falta
de su cumplimiento. Y este es un problema que afecta a casi todo nuestro
sistema jurdico, parece mantenerse a travs del tiempo el sndrome de
las Leyes de Indias "se acata pero no se cumple".

4) Proceso de evolucin
No obstante, se vislumbra un proceso de evolucin del Derecho
Administrativo, paralelo y como resultado de las nuevas concepciones
econmicas y del cambio institucional. En los medios institucionales,
polticos y acadmicos, cobra cada vez ms fuerza el inters y la
preocupacin por temas como la reforma y modernizacin del Estado,
la simplificacin administrativa, la gerencia pblica, la eficiencia y
transparencia de la funcin pblica, el mejoramiento de los servicios
pblicos, el limitar el poder discrecional de la Administracin, el
cumplimiento de la ley y de los procedimientos establecidos, en fin se
vislumbra la necesidad de un cambio cualitativo en la conducta del Estado
y de la sociedad, que no puede derivar sino en la consolidacin de un
Estado de Derecho, como el primer ordenador de la vida nacional.
 5) Derecho Regulatorio
En el rea de los Sistemas de Regulacin se han dado avances
significativos, particularmente en materia de servicios pblicos y de las
actividades financieras, habindose desarrollado un conjunto de
principios, normas generales y sectoriales, as como un procedimiento
uniforme, todo lo cual est dando lugar a la presencia en el pas de un
novsimo desarrollo jurdico: El Derecho Regulatorio.

VI. AGENDA PENDIENTE

Como todo fenmeno social, el desarrollo jurdico es un proceso paralelo

al cambio de la realidad econmica, institucional y poltica de la sociedad
y del Estado. En ese marco y en el caso especfico de nuestro pas,
existen muchas tareas pendientes para lograr adecuar nuestra estructura
jurdica a las nuevas realidades.

En el rea que nos ocupa, consideramos necesario definir y trabajar en

objetivos muy concretos que puedan contribuir a la plena vigencia del
Estado de Derecho, teniendo como a uno de sus principales instrumentos
un Derecho Administrativo moderno, regulador de los actos del Estado,
moderador de su poder y promotor del inters y derechos de los
ciudadanos.

Mencionamos algunos objetivos que, a juicio nuestro, son tareas

pendientes para el futuro inmediato:

PRESENCIA EFECTIVA DEL ESTADO

Enfrentamos una realidad donde an buena parte de la poblacin y del

territorio se hallan al margen de la economa y de la vida nacional. Es
indispensable, por tanto, que el Estado y los servicios de su Administracin
estn presentes en todos los mbitos de la sociedad, como factores
para promover el desarrollo humano y la institucionalidad.

En nuestro pas, el Estado no puede ser achicado en cuanto a su

necesaria responsabilidad en la atencin de las necesidades bsicas de
la poblacin, las que no se pueden abandonar a la espontaneidad del
mercado. Se tiene que superar el desfase histrico que representa el
hecho que a menos de 50 Kms. de los principales centros urbanos, no
por obra de la tecnologa o de la ciencia-ficcin sino por el atraso, se
regresa en el tiempo y se ingresa al pleno medioevo.

Se debe profundizar y desconcentrar la descentralizacin y se debe

fortalecer el Municipio, para permitir la presencia ordenadora y promotora
del Estado en toda la Repblica.

MODELO DE MERCADO

Supuestamente vivimos en una economa de mercado pero, al parecer,

este concepto an se identifica con la sola liberalizacin o desregulacin
de la -economa, ose lo asocia nicamente con todo aquello que pueda
oponerse a cualquier forma de intervencin estatal. Se piensa en el libre
mercado como el ejercicio irrestricto de cualquier actividad, sin ningn
ti po de control o regulacin (Piedra Librei).

En todo modelo de libre mercado, que generalmente se da como

proceso histrico, existen requisitos que se deben cumplir para su
adecuado y transparente funcionamiento. Para asegurar la preservacin
del modelo, se debe regular y proteger la libre y leal concurrencia de los
agentes econmicos, evitando no slo los monopolios - que muchas
veces pueden ser naturales - sino adems toda clase de acuerdos y
abusos de posicin dominante que distorsionen el mercado. Dentro de
las normas de los sistemas regulatorios se mencionan estos problemas,
pero no existen mecanismos para su efectiva regulacin.

En el mismo sentido, existe un gran vaco respecto a un aspecto esencial

del mercado, los consumidores. La proteccin del consumidor y el
reconocimiento de sus derechos, consagrados incluso
constitucionalmente en varios pases, es fundamental para dar sentido y
vigencia al modelo. Se cree que la mencin que se realiza en la Ley
SIRESE y en algunas leyes sectoriales a los usuarios de los servicios
pblicos, es suficiente y que con ello se ha cubierto la problemtica del
consumidor. Craso error, el problema es mucho ms amplio y complejo.

SIMPLIFICACIN ADMINISTRATIVA

El exceso de normas, requisitos y procedimientos administrativos, muchos

prescindibles u obsoletos, constituyen obstculos que afectan
gravemente la dinmica de la Administracin Pblica. La pesadez
burocrtica, la atencin deficiente, las complejidades innecesarias, la
corrupcin y el costo que todo aquello representa a los usuarios es,
quiz, uno de los ms agudos problemas de gestin pblica que hasta
ahora subsiste invulnerable al cambio.

La experiencia de varios pases de la regin muestra exitosos programas

de desburocratizacin, generalmente a travs de normas y polticas de
si mplificacin administrativa que han contribuido a mejorar la eficiencia y
transparencia de la Administracin Pblica, generando una mayor
confianza ciudadana.

A este objetivo puede contribuir la nueva Ley de Procedimiento

Administrativo, cuyo proyecto se halla presentado al Poder Legislativo y
cuyo anlisis es, precisamente, objeto de una presentacin en este
Seminario.

ESTATUTO DEL FUNCIONARIO PBLICO

Una gran parte de los problemas de la gestin pblica pueden tener

solucin o ser atenuados, si se crean las condiciones de estabilidad e
idoneidad funcionaria, desterrando el prebendalismo y la improvisacin.

El Estatuto del Funcionario Pblico es un imperativo, no slo para cumplir

con un mandato constitucional, sino para instituir bases de estabilidad,
formacin y mrito respecto del principal factor de la Administracin: el
humano.

GERENCIA PBLICA

Se afirma como una verdad casi axiomtica que el Estado es un mal

administrador. Constituye casi una presuncin jure et de jure que la
ineficiencia es consubstancial a la Administracin Pblica. Al parecer, la
cosa pblica al ser de todos y de nadie no motiva un verdadero inters
para su eficiente manejo y administracin. De esta manera se han
consolidado preconceptos indiscutibles acerca de la mala calidad y
resultados de la gerencia pblica.

Sin cuestionar totalmente estos criterios, que por cierto pueden tener
fundamento, consideramos no obstante que no pueden constituir un
acto de fe, ya que la ineficiencia no es un atributo exclusivo de la
administracin pblica, al menos en nuestras latitudes. El asimilar en forma
absoluta las tcnicas de la administracin privada a la administracin
pblica puede inducir a confusiones conceptuales que privilegien, por
ejemplo, la eficiencia del lucro frente a la nocin del inters colectivo.

La ptica y la aplicacin de la microeconoma a la gestin pblica, puede

conducir a distorsiones como el convertir en estadistas a empresarios,
que adems de monetizar la poltica se orientan generalmente por criterios
de rendimientos, sin una clara conciencia del inters colectivo. Ambos
ti pos de Administracin, tanto la privada como la pblica, deben ser
eficientes pero responden a universos axiolgicos diferentes.

Existe, por tanto, la necesidad de impulsar la formacin especializada de

administradores, orientada bsicamente al manejo de las polticas y
gestin pblica.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Otro tema pendiente es el relativo a la responsabilidad del Estado, que

pese a constituir un principio fundamental del Derecho Administrativo,
no tiene an una debida asimilacin y ejecutoria en nuestra realidad
administrativa.

Un Estado de Derecho slo ser real y pleno cuando la responsabilidad

estatal sea asumida efectivamente y sea posible para el ciudadano
obtener la justa reparacin de los daos que pueda haberle irrogado el
error, la negligencia o el abuso de la Administracin.

El actual vaco puede constituir un factor disuasivo para la inversin,

incrementar los parmetros de riesgo pas y difundir una imagen de
inseguridad jurdica.

ARMONIZACIN LEGISLATIVA

La progresiva internacionalizacin de la economa demanda, por otra

parte, un importante y permanente esfuerzo de actualizacin jurdica y
un proceso de convergencia hacia las normas o regmenes comunes
que emergen en el mbito internacional o en los procesos de integracin.
Esta necesaria armonizacin legislativa es inexcusable y constituye uno
de los medios para nuestra adecuada insercin en un sistema globalizado.
 PROTECCIN EFECTIVA DEL CIUDADANO

Por ltimo, los servicios de la Administracin no slo deben llegar en la

forma ms cercana y eficiente a la poblacin, sino que en su prestacin
se debe precautelar, en todo momento, el inters y los derechos de los
usuarios, que son los dbiles jurdicos de la relacin y, por tanto,
acreedores de una adecuada proteccin.

El sentido del moderno Derecho Administrativo, radica en su capacidad

de regular con equilibrio el ejercicio del poder pblico frente al derecho
del ciudadano. Esa la proyeccin legtima que se concibe en el desarrollo
de nuestro Derecho Administrativo y su efectivo aporte a la construccin
del Estado de Derecho.

En Bolivia, alcanzado el gran objetivo de restaurar la democracia -

distorsionada y limitada muchas veces, pero democracia al fin - as como
lograda la estabilidad econmica y efectuadas importantes
transformaciones institucionales creemos llegada la hora de los
ciudadanos.

Las reformas realizadas hasta ahora han tenido en cuenta con preferencia
a los actores polticos y a los agentes econmicos, incluso los sistemas
regulatorios se hallan an orientados bsicamente a los operadores. Por
ello, es necesario orientar la atencin hacia la realidad cotidiana de las
necesidades y aspiraciones concretas de la sociedad y de cada
ciudadano.

He aqu la ms legtima proyeccin para nuestro Derecho Administrativo,

ser un fiel garante de los derechos de los ciudadanos.

"La democracia, el desarrollo y la justicia, slo sern posibles en un

escenario donde el Estado de Derecho sea una realidad consciente,
compartida y respetada por todos" (Alberto Solares Gait)
 DESARROLLO ORGNICO E INSTITUCIONAL -

n Organizacion n Organizacin ce! n Agrupa n Estructura el Estructura dei Poder

poltico Gobierno Centra Ministerios Poder Ejecutivo a Ejecutivo (Administracin
nivel Departamental Nacbnai y Departamental)
administrativa y n Administracin Desarrollo
territorial Descentralizada Humano y nTransfiere y delega n Restituye Ministerios
(IPD y EP). Sostenible atribuciones a las del rea social
n Larga duracin Prefecturas
Capitalismo de n Reforma cupular Precisa
Estado n Establece el rgimen competencias
n Superposicin de econmico, financiero (hasta Viceministros)
niveles ^.. n Modelo de Gestin
departamental Pblica
n Simplificacin
n Desconcentra
Servicios Nacionales
Servicios
Departamentales
Instituye Consejos
como instancias de
coordinacin

PROYECCIO JES DE LA
FUNCIONALIDID PUBLICA

NORMATIVO

ADMINISTRACION
NACIONAL

ADMINISTRACION
DEPARTAMENTAL

GOBIERNO
MUNICIPAL
OPERATIVO


REGULACION ECONOMICA

n Modelo Exportador n Planificacin Liberalizacin REGULACION

Primario
n Produccin de Bienes Mercado Libre Servicios Pblicos
n Cdigo de Minera y Servicios Regulacin
Acceso Inversion Econmica y Tcnica
n Leyes de Estado Empresario privada Relacin Operadores
Hidrocarburos
n Sectores Estratgicos Privatizacin SUPERVISION
Leyes Forestales
Inversin privada Capitalizacin Sector Financiero
n Ley INRA limitada Sensibilidad del
Sector
Explotacin Directa Derecho Normas Prudenciales
Administrativo
Concesiones perifrico DERECHO
REGULATORIO
Leyes Sectoriales
Procedimientos
Recursos

RE 3 t lON Y CONTROL FISCAL

n Reformas lnstitucicornaies n Materia Itibutaria Sistemas

. Contralora General n Leyes Fir anca-_jira
Banco Central de Bolivia
Superintendencia de
Bancos
n Aduanas
Ambito Genera:
Banca Pblica de Control Ex-post
Fomento
Responsabilidad
Modificaciones
n Gestin por Resultados
Normas Bsicas y
Regmenes Especficos
n Vulnerabilidad
Inoperancia
 REGISTROS PBLICOS
REGISTROS BASICOS REGISTRO
SECTORIALE
ESPECIALE

n Registro Civil n Padrn Munici,r
n Identificacin Comercio Costo
n Consultora Tiempo
PROPIEDAD Exportadores n Corrupcin
n Derechos Reales n Turismo
n Vehculos Propiedad IndL >trial SEGURIDAD JURIDICA
Derecho de A( or
TRIBUTARIO Medicamentos REGISTROS UNICOS
RUC Alimentos
SIMPLIFICACION
ESPECIALES
Profesionales SILENCIO
ONG's ADMINISTRATIVO
n OTB's
Extranjeros
 RGIMEN DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS

.-

n Favcr pofftico CPE (Artculos Puestos Clave Relacin Laboral

Privada
SAP/ SAFCO
- Mrito
No estabilidad 40,43 y 44)
n Remuneracin Evaluacin
No mrito n idoneidad
n Beneficio Sociales -Capacitacin
No profesionalismo n Estatuto Aplicacin Selectiva -Responsabilidad
n Ineficiencia n Carrera n Distorcione
apc Problemas: -Costo SOPE
-Planta paralela -Rotacin -Estabilidad
-Discriminacin -Privilegios -Carrera a partir
-Transitoriedad -Servidor de Director
-Subordinacin General
a la fuente n Subsistencia en
grandes areas
-Municipios
-Legislativo
-Instituciones.
Descentralizadas
-Universidades

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVOS

Primaca Materias o Sectores Avance Procesal Marco General

Aplicacin directa y Dispersin n Principios Principios Comunes
supletora n Falta de Principios Recursos Ley del
Lgica litigiosa Procesales n Enfoque hacia Procedimiento
n Complejo y dilatorio Subsiste Enfoque operadores Administrativo
Civilista Base Derecho
Ordinarizacin Regulatorio
(Minera, Trabajo
Tributaria, Coactiva)
Control Judicial
 Ay

T :ma 9: "Los procedimientos

a lministrativos en el sector financiero de
E alivia: Garantas para el supervisado"
ALFREDO ARCE CARPIO
Nacido en La Paz, Bolivia

F O R M A C 1 O N Licenciado en Derecho. Universidad Mayor de

ACADEMICA San Andrs, La Paz, Bolivia

DOCENCIA Universidad Mayor de San Andrs, La Paz,

Bolivia
Fuerza Area Boliviana
Universidad del Pacfico, California, USA

PRINCIPALES Ministro Secretario de la Presidencia de la

ACTIVIDADES Repblica de Bolivia, de Gobierno, Justicia e
Inmigracin y Sin Cartera.
Asesor General de la Presidencia de la
Repblica de Bolivia.
Diputado Nacional
Presidente de la Comisin de Energa e
Hidrocarburos de la H. Cmara de
Diputados.
Fiscal en Materia en lo Civil, La Paz.
Juez de Instruccin en lo Civil, Corte Superior
del Distrito Judicial de La Paz
Coordinador del Proyecto ILACO II.
Miembro de las comisiones redactoras de las
Leyes de Bancos, Mercado de Valores,
Seguros y Reaseguros.
LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS EN EL
SISTEMA FINANCIERO DE BOLIVIA. GARANTAS PARA EL
SUPERVISADO

I. INTRODUCCIN

El anlisis sobre el Derecho Ac Iministrativo en el contexto de un Estado

de Derecho y el tema de la Gok >ernabilidad y los Sistemas de Regulacin,
efectuado por los ilustres ab )fiados Ignacio Astarloa, Julia Company,
Pablo Dermisaky, Joan Prats ( ^atal, Lic. Arturo Nuez del Prado, Ing.
Claude Bess y Lic. Flavio Machicado, nos dan paso, al doctor Solares
Gait al que habla, para ir gresar al tema concreto del Derecho
y y

Procedimientos Administrativc3 en la Repblica de Bolivia.

Las exposiciones sobre el apor e del Derecho Administrativo al desarrollo
del Estado de Derecho y el Derecho Administrativo como garanta de
los ciudadanos y las empresa; ante los privilegios y responsabilidades
del Estado, nos permitieron, nc slo una visin completa de los aspectos
doctrinales esenciales de esta nstitucin, sino tambin de su aplicacin,
para hacer posible, cada vez ion mayor propiedad, la defensa de los
derechos individuales de los ciudadanos, ante los actos legtimos de la
administracin pblica, realizac s dentro de los principios de la legalidad
y del sometimiento pleno a la ley
La profundizacin del modelc de economa de mercado, operada en
los ltimos tiempos en muchc pases latinoamericanos, en reemplazo
de los modelos econmicos statistas dirigistas, trajo consigo, como
E y

era de esperar, la implantacin c los sistemas de regulacin y la legislacin

antimonopolio.
Para muchos pases de nuestr Continente, esta experiencia es nueva.
El "Estado benefactor" reempl< zado en Bolivia en 1.985, por el "Estado
subsidiario", basado en el princ ipio de la subsidiaridad, en el marco de
la economa de mercado, poni especial cuidado en la proteccin de la
iniciativa privada y la libre cc mpetencia, abstenindose de realizar
actividades de productor y cc erciante. Paralelamente, tambin pone
nfasis en actividades de inters social y colectivas, como la salud pblica,
la seguridad social, la defensa, as relaciones exteriores y la legislacin.
 La consolidacin del Estado subsidiario en Bolivia, sin embargo no sera
posible sin la presencia de un Estado de Derecho el que, esencialmente,
significa el funcionamiento de un rgimen en el que la vigencia del
derecho, es anterior a la actuacin de la administracin y esta se encuentra
subordinada al ordenamiento jurdico del pas; al mismo tiempo y en
forma coincidente, los derechos de los bolivianos se encuentran
garantizados con el funcionamiento de tribunales cada vez ms
independientes para conocer y resolver las contiendas.

El Estado de Derecho y la concepcin de la subsidiaridad en Bolivia y

casi en la totalidad de los pases de Latinoamrica, sera imposible si no
fuesen vigentes en forma plena, la democracia y el imperio de la
Constitucin y de las leyes.

El afianzamiento de la democracia y el desarrollo del modelo de economa

de mercado en Bolivia, dentro de un mundo cada vez ms globalizado,
determin el surgimiento de nuevas instituciones y con ellas, viejas normas
del derecho administrativo se renuevan, dando lugar a la aplicacin de
disposiciones destinadas a la defensa del ciudadano, no slo ante los
privilegios del Estado, sino tambin previniendo posibles acciones
abusivas, depredatorias y monoplicas de los agentes econmicos que
actan en el mercado.

II. UNA MIRADA HACIA EL PASADO

El sistema de intermediacin financiera en Bolivia, tiene en la Ley de

Bancos, promulgada el ao 1928, el antecedente legislativo ms antiguo,
respecto a la vigencia del derecho administrativo y la aplicacin de sus
procedimientos.

La Ley de Bancos de 1928 1 permita al Superintendente de Bancos, la

aplicacin de multas como penalidad por infracciones a dicha Ley o la
liquidacin de bancos por causas muy especficas 2 Estos actos de
ejercicio de potestad sancionadora, podan ser apelados ante el Ministro
de Hacienda, cuya decisin, a su vez, tambin poda ser recurrida de

1 Ley de Bancos 1928. Artculos 54, 57, 65 al 67, 69, 74, 75 y 77 lti mos prrafos, 80, 1 05 y 151
segundo prrafo.
2 Ley de Bancos 1928. Art. 106. Causales de liquidacin de bancos.
 nulidad ante la Corte Supre na de Justicia 3 . De acuerdo al antiguo
procedimiento civil, el recurs ) de nulidad se deba interponer ante el
mismo tribunal o juez que prc -iunci la sentencia.

La Superintendencia de Bar ;os en 1928, era una dependencia del

Ministerio de Hacienda, por anto, constitua parte directa del Poder
Ejecutivo. Hoy la Superint ndencia es una entidad autrquica,
independiente administrativ y jurdicamente, pero ligada al Poder
Ejecutivo en una forma difere te.

En el procedimiento empleac ) por la Ley de 1928 para la apelacin de

las decisiones del Superinter Jente, se mezclaban la va administrativa
en estricto sentido y la va jur 3diccional, formando prcticamente una
especie de unidad procesal.

La revocatoria de la decisin dE 1 Superintendente y la apelacin al Ministro

de Hacienda, se hallaban en el ampo administrativo. El recurso de nulidad
ante la Corte Suprema de Ju , vicia, como instancia final que revisaba las
decisiones del Ministro de Hacienda. De esta manera el mbito
administrativo se prolongaba a mbito jurisdiccional. En realidad el recurso
de nulidad tramitado en la just Ja ordinaria, era la continuacin, en ltimo
grado, del proceso iniciado p >r el Superintendente.

La Ley de Organizacin Judic il promulgada en 1857 4 y la Constitucin

Poltica del Estado promulgad ten 1878 por el Presidente Hilarin Daza,
establecan como una de las tribuciones de la Corte Suprema de
Justicia: "Conocer de las c, usas contenciosas que resulten de los
contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo", as
como: "Conocer de las den' andas contencioso-administrativas a que
dieren lugar las resoluciones c el mismo ".5

3 Ley de Bancos 1928. Artculo 66.- Cuando un ba co u otra corporacin o entidad haya pagado
cualquier multa o sancin impuesta por el Sup rintendente, tendr el derecho de apelar al
Ministerio de Hacienda para el reembolso de la su la pagada. Tal operacin deber ser impuesta
dentro de los treinta das siguientes al pago de I multa.
Podr recurrir de nulidad de la decisin del Minii ro de Hacienda a la Corte Suprema.
La Ley de Procedimiento Civil en 1 928 era la pror iulgada en 1 832 por Andrs de Santa Cruz y
Casimiro Olaeta. (Art. 804)
4 Ley de Organizacin Judicial, promulgada el 31 le diciembre de 1 857
5 Artculo 12 y 13 de la Ley Orgnica Judicial. DE 1857
 El ms alto tribunal de justicia de Bolivia, desde la aprobacin de sus
cdigos de procedimiento en los primeros aos de la fundacin de la
Repblica, ya estaba facultado para conocer las demandas
contencio - administrativas. Esto quiere decir que el derecho
administrativo estaba presente ya en esa poca, como consecuencia
de la implantacin de la doctrina del derecho civil y legislacin francesa
en la Repblica de Bolivia, iniciada por el Mariscal Andrs de Santa Cruz.

De acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia sobre los juicios

contencio - administrativos, sometidos a conocimiento de la Corte
Suprema, sta institucin, se refera a "la discusin, en procedimiento
contradictorio, de uno o ms puntos resueltos con anterioridad por el.
Ejecutivo, a reclamacin de quin se cree herido en sus derechos, en
conflicto con el inters pblico".

La disposicin sobre las atribuciones de la Corte Suprema respecto al

conocimiento de los procesos contencioso- administrativos establecida
en la Constitucin de 1878, se encuentra totalmente vigente y con el
mismo texto, en la actual Constitucin boliviana promulgada en 1967, as
como tambin en el Cdigo de Procedimiento Civil 6 y en la Ley de
Organizacin Judicial de 1993.

Volviendo un poco al pasado, independientemente de los procesos

contenciosos, en 1851 se incorpor al Procedimiento Civil, el "recurso
de nulidad por falta de jurisdiccin" de toda resolucin definitiva dada en
juicio verbal o escrito, cualquiera haya sido el asunto contencioso sobre
el que hubiese recado. Esa Ley, determinaba que conocieran este
recurso los Tribunales o Jueces que tienen por ley, "la facultad de juzgar,
en primera instancia, al funcionario pblico, que se hubiese arrogado
jurisdiccin".

El recurso de nulidad por falta de jurisdiccin incorporado a nuestra

legislacin el siglo pasado, era procedente, y an lo es en 1999, cuando
los funcionarios usurpan funciones que no les competen o ejercen
jurisdiccin o potestad que no emana de la Ley.

6 Cdigo de Procedimiento Civil: Captulo VI, Ttulo VII, Libro Tercero (Artculos 778 al 7810)
7 Ley de Organizacin Judicial. Ley 1455 de 18 de febrero de 1993. Art. 10.
 La Corte Suprema, en virtud del recurso de nulidad, a partir de la
promulgacin de la Ley de Bancos en 1928, dentro del campo financiero,
revisaba las decisiones del Ministro de Hacienda, que eran
eminentemente administrativas; en muchos casos, yendo ms all de la
ley, ya que no-slo resolva recursos por usurpacin de funciones o el
ejercicio de jurisdiccin o potestad que no emanaba de la ley, sino
tambin revisaba los actos administrativos legtimos determinados por
un Superintendente, sobre multas o disposiciones prudenciales.

En 1989 mediante Decreto Supremo 8 que norma la organizacin de la

Superintendencia de Bancos, se reglament el procedimiento
administrativo determinado en la Ley de 1928. Dicha disposicin como
una forma de aclaracin establece que: "La entidad o persona sancionada
por la Superintendencia de conformidad a lo establecido en la Ley Gen-
eral de Bancos, disposiciones complementarias y otras leyes que la rigen,
podr interponer nicamente los siguientes recursos: de revisin ante la
misma autoridad; de apelacin ante el Ministro de Finanzas y de Nulidad
ante la Corte Suprema de Justicia".

Este mismo Decreto Supremo, aun siendo una norma de menor jerarqua
que la Ley, seala que: "la interposicin de los recursos anteriores, no
suspender la ejecucin de las resoluciones impugnadas". El Decreto
Supremo reglamentario aludido, establece el principio procesal del efecto
devolutivo que, en el sistema financiero, resulta esencial, para evitar que
las decisiones, acciones y medidas de los superintendentes, respecto a
las entidades supervisadas, queden sin efecto, frente a la interposicin
de recursos de revisin y de apelacin.

Aos ms tarde, en 1993 cuando se promulg la nueva Ley de Bancos

/ Entidades Financieras N 1488, se recogi la norma de la abrogada
Ley de Bancos de 1928 y tambin la no suspensin de los efectos de
las resoluciones del Superintendentes que hubiesen sido impugnadas o
sea, se consagr el precepto procedimental del efecto devolutivo.

En la Ley de Bancos de 1993 tambin se introdujo la disposicin por la

que, para hacer procedente el recurso de nulidad, contra resoluciones
del Superintendente disponiendo sanciones pecuniarias, se debe hacer
el depsito del cien por cien de las multas.

8 Decreto Supremo Nmero 22203 de 26 de mayo de 1.989, artculo 301

 Por otra parte, se fijaron con precisin los plazos para interponer los
recursos de revisin y para resolver los mismos, as como tambin el
plazo para la apelacin ante el Ministro de Hacienda y el de
pronunciamiento de esta autoridad.

La Ley de Bancos de 1993, al establecer el procedimiento de recurso

de nulidad y que el tribunal jurisdiccional, anule o confirme la apelacin
ante el Ministro de Hacienda, permita que el procesamiento administrativo
termine dependiendo, en ltima instancia, de la decisin de la Corte
Suprema de Justicia.

Por otra parte, la Ley de Seguros y Reaseguros de 1978 9 , en forma muy

escueta, tambin normaba la apelacin ante el Ministro de Finanzas ^ o y
en caso de multa, determinaba el previo depsito de la misma a nombre
de la Superintendencia.

La abrogada Ley de Seguros de 1978, no estableca el recurso de nulidad

ante la Corte Suprema de Justicia, entendindose que la falta de esta
disposicin expresa, no anulaba dicho recurso, en consideracin a que
este dispositivo es de orden pblico y por su aplicacin, por analoga,
de las normas de la Ley de Bancos.

Sin embargo, considero que la intencin de los redactores y legisladores

de la Ley de Seguros de 1978, aparentemente, era que el procedimiento
administrativo concluya en el Ministro de Hacienda, sin dar lugar a que,
las resoluciones de este, sean anuladas o confirmadas por la Corte
Suprema de Justicia.

Tambin las normas de creacin de la ex - Comisin Nacional de Valores,

siguiendo los preceptos de la Ley de Bancos y la Ley de Seguros, al
tratar sobre las facultades de la Comisin, permitan tambin la apelacin
ante el Ministro de Hacienda, de las resoluciones de esa entidad
supervisora.

El tradicional recurso de nulidad por falta de jurisdiccin en el

procedimiento civil de 1851, actualmente corresponde al "recurso directo

9 Ley de seguros y Reaseguros, promulgada mediante Decreto - Ley Numero 15516 de 2 de

junio de 1978
1 OLey de Seguros y Reaseguros de 12.978; Art. 185
 de nulidad", normado en el Cdigo de Procedimiento Civil promulgado
en 1.975" . Este recurso procede contra todo acto o resolucin
emanados de autoridad pblica que no fuere judicial y que hubiere
obrado sin jurisdiccin, sin competencia o cuando esta hubiere cesado
o estuviere suspensa.

Teniendo en cuenta las causales determinadas por el Procedimiento Civil,

li mitadas a la falta de jurisdiccin o que fueren ejercidas sin competencia,
el recurso de nulidad al que se refera la Ley de Bancos de 1928 as
como la de 1993, por actos legtimos del Superintendente de Bancos,
generalmente no prosperaban o era muy difcil su tramitacin.

Por esa razn, la Ley que en octubre de 1994 remplaz la apelacin por
el recurso jerrquico, deja expedita la va jurisdiccional pero dentro del
procedimiento contencioso, como proceso distinto, desechando el viejo
recurso de nulidad que era la conformacin del procesamiento
administrativo.

III. LAS NORMAS ACTUALES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

EN EL SISTEMA FINANCIERO

La Ley de Pensiones promulgada en 1996 12 , al tiempo de crear el Sistema

de Regulacin Financiera (SIREFI), regido por la Superintendencia Gen-
eral, cre tambin la Superintendencia de Pensiones y la de Valores en
sustitucin de la Comisin Nacional de Valores. La Superintendencia
General del SIREFI, inicialmente se pretendi convertirla en una especie
de superintendencia de superintendencias sectoriales, fuera de su
condicin de rgano de ltima instancia para el conocimiento de recursos
jerrquicos. La Ley de Pensiones al sealar que el Sistema de Regulacin
Financiera, formado por las superintendencias de bancos, pensiones,
valores y seguros, estaba "regido" por la Superintendencia General y al
darle a estas funciones de fiscalizacin sobre las superintendencias
sectoriales, buscaba una unidad de accin, pero a costa de la autarqua
de las superintendencias.

11 Cdigo de Procedimiento CMI, promulgado mediante Decreto - Ley Nmero 12760 de 6 de agosto de 1975.
1 2 Ley de Pensiones Nmero 1732 de 29 de noviembre de 1996
 No obstante, fue el primer intento de ordenamiento de las entidades
reguladoras y supervisoras de las actividades financieras, para
organizarlas dentro de un "sistema" de superintendencias.

La Ley de Pensiones fue la medida fundamental que cambi el

procedimiento administrativo en el sistema financiero, en concordancia
con las normas procedimentales administrativas, introducidas en Bolivia
en 1994 mediante la Ley del Sistema de Regulacin Sectorial (SIRESE) 1 3

La Ley del SIRESE N 1.600, introdujo por primera vez la denominacin

de "recurso jerrquico", al que, en la Ley de Bancos de 1928 y de 1993,
se denominaba recurso de apelacin y, "recurso de revocatoria" al que,
a partir de 1993, lo conocamos como recurso de revisin.

El Ingeniero Claude Bes, Superintendente General, expuso el tema del

Sistema de Regulacin Sectorial (SIRESE), que tiene como objeto regu-
lar, controlar y supervisar aquellas actividades de los sectores de
telecomunicaciones, electricidad, hidrocarburos, transportes y aguas, para
que operen eficientemente, contribuyan al desarrollo de la economa
nacional y tiendan a que todos los habitantes de Bolivia puedan acceder
a los servicios. 14 En cambio, las superintendencias del SIREFI, actan con
el fin de garantizar la solvencia patrimonial, la transparencia y la eficiencia
de las entidades operadoras dentro del sistema financiero.

Para estos efectos, ya lo seal el Ing. Bes, las superintendencias

sectoriales del SIRESE, deben promover, la competencia y eficiencia en
las actividades de los sectores regulados e investigar posibles conductas
monoplicas, anticompetitivas y discriminatorias en las empresas y
entidades que operan en los sectores mencionados anteriormente. 1 5

La ms importante de las funciones del Superintendente General del

SIRESE, es la de "conocer y resolver de manera fundamentada, los
recursos jerrquicos contra las resoluciones de los Superintendentes
Sectoriales" 16 En este aspecto, el Superintendente de la SRJ, tiene la
misma atribucin.
1 3 Ley del Sistema de regulacin Sectorial (SIRESE) Nmero 1.600 de 28 de octubre de 1994. Ttulo VI,
Impugnaciones y Recursos.
1 4 Ley SIRESE N 1.600; artculo 1.
1 5 Ley SIRESE N 1.600; artculo 10,
0 inciso b)
1 6 Ley SIRESE N 1.600; artculo 7 , inciso a)
IV. LOS RECURSOS DE REVOCATORIA Y JERRQUICO

Los recursos de revocatoria yjerrquico creados por la Ley SIRESE N 1.600 y

adoptados por el Sistema de Regulacin Financiera (SIREFI), constituyen
el nuevo ordenamiento del procedimiento administrativo.

El recurso de revocatoria, permite que las resoluciones pronunciadas

por los superintendentes sectoriales, puedan ser impugnadas por
cualquier persona natural o jurdica, o los rganos competentes del
Estado, cuando demuestren razonablemente que han sido perjudicados
en sus intereses legtimos o en sus derechos. Este recurso debe ser
interpuesto, ante la misma superintendencia sectorial. El recurso de
revocatoria es en efecto devolutivo."

El recurso jerrquico, equivalente al antiguo recurso de apelacin ante el

Ministro de Hacienda, establece que la resoluciones denegatorias a los
recursos de revocatoria pronunciadas por los superintendentes
sectoriales, puedan ser impugnadas en recurso jerrquico ante la
Superintendencia General del SIRESE, la cual debe pronunciarse
mediante resolucin administrativa. El recurso jerrquico agota el
procedimiento administrativo.18

Al cambiar el recurso de nulidad ante la Corte Suprema de Justicia, por

el recurso contencioso administrativo, qued definida la competencia
del administrador publico, con perfecta claridad. Sin embargo, no se
niega el control jurisdiccional respecto al administrador. El proceso
contencioso administrativo por la va jurisdiccional procede "en los casos
en que hubiere oposicin entre el inters pblico y el privado y cuando
la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado,
hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo y agotando ante
ese Poder todos los recursos de revisin, modificacin o revocatoria de
la resolucin que le hubiere afectado ".19

El proceso contencioso-administrativo, por las resoluciones del Poder

Ejecutivo, debe ser tramitado ante la Corte Suprema de Justicia, en la va
ordinaria de puro derecho.20
1 7 Ley SIRESE N 1.600, artculo 22.
1 8 Ley SIRESE N 1.600; artculo 23.
1 9 Artculo 778 Procedimiento
7810
Civil Boliviano
20 Artculos 779 y Procedimiento Civil.
 Lo importante es destacar que el proceso contencioso-administrativo,
no es la continuacin del procedimiento administrativo, ya que este
se agota en el Poder Ejecutivo. Se trata de un procedimiento nuevo y
distinto que, aun con un fallo de la Corte Suprema en contra de la
resolucin dictada por el rgano del Poder Ejecutivo, no dispone la
modificacin de este, lo que sucede es que simplemente "protege un
derecho perfecto violado, ms que la reparacin de la lesin de un mero
inters legtimo" 21

El proceso contencioso -administrativo normado en la legislacin boliviana,

es el procedimiento de defensa del derecho del administrado, por el
que se juzga un acto realizado por la potestad administrativa del Estado,
cuando con ese acto se viol un derecho privado e individual.

Esta norma, es esencial para el desarrollo del procedimiento

administrativo, ya que la misma, determina la aplicacin del principio de
control judicial, por el que los tribunales de justicia controlan la actividad
de la administracin pblica en trminos generales, sobre el adecuado
cumplimiento de la Ley, para evitar violaciones a la misma, por cualquier
acto de administracin que realice.

No obstante la antigedad de las normas sobre los recursos de nulidad

por falta de jurisdiccin o competencia del funcionario pblico, as como
respecto al contencioso, sin embargo el desarrollo del derecho
administrativo en Bolivia fue escaso. Con la liquidacin del modelo de
capitalismo de Estado y la implementacin del modelo de economa de
mercado, que trajo la creacin de los sistemas de regulacin, se ha
producido un renacer del procedimiento administrativo enriquecido por
la moderna doctrina. En realidad, ms que un renacer, se trata de un
nuevo planteamiento del Derecho Administrativo, bajo distinta ptica.

V. LA SUPERINTENDENCIA DE RECURSOS JERRQUICOS

En el mbito de la actividad financiera, no obstante la tradicin normativa

existente en Bolivia desde 1.928, respecto al procedimiento administrativo
aplicable a las decisiones del Superintendente de Bancos y la posibilidad
de apelacin ante el Ministro de Hacienda y el ulterior recurso de nulidad,

21 Bielsa, citado por Carlos Morale Guilln, comentarista del Procedimiento Civil.
 sustituidos por el recurso jerrquico y el proceso contencioso -
administrativo, recin hace un ao, en 1.998, mediante la Ley de
Propiedad y Crdito Popular 22 se dispuso la organizacin de la
Superintendencia de Recursos Jerrquicos (SRJ), sobre la base de la
transformacin de la Superintendencia General del Sistema de
Regulacin Financiera (SIREFI).

La SRJ es un rgano autrquico y persona jurdica de derecho pblico,

independiente del Ministerio de Hacienda o de cualquier otro rgano
del Poder Ejecutivo, aun cuando vinculado a este por el principio de la
tuicin, respetando la independencia de la SRJ.

La atribucin de la Superintendencia de Recursos Jerrquicos, es la de

"conocer y resolver los recursos jerrquicos contra las resoluciones del
Superintendente de Bancos y Entidades Financieras y del
Superintendente de Pensiones, Valores y Seguros, excepto las
resoluciones que se refieren a la liquidacin forzosa de las entidades
sujetas a supervisin de las Superintendencias Sectoriales del SIREFI23
Esta excepcin que parece contra toda doctrina, sin embargo, es el
resultado de la experiencia en la liquidacin de entidades de
intermediacin financiera.

La misma Ley, faculta al Poder Ejecutivo, la aprobacin mediante Decreto

Supremo, a reglamentar el funcionamiento de la Superintendencia de
Recursos Jerrquicos. En funcin de dicho mandato, en octubre de 1998,
se aprob el procedimiento administrativo al que se sujetan las
resoluciones emitidas por las Superintendencia Sectoriales que forman
el Sistema de Regulacin Financiera: Superintendencia de Bancos y
Entidades Financieras (SBEF), Superintendencia de Pensiones Valores y
Seguros (SPVS) y Superintendencia de Recursos Jerrquicos (SRJ).

VI. NORMAS PROCESALES ADMINISTRATIVAS DEL SIREFI

El Sistema de Regulacin Financiera (SIREFI) tiene una norma especial a

la que sujeta el procedimiento administrativo que aplica, algo diferente a
la que tiene el Sistema de Regulacin Sectorial (SIRESE), aun cuando
li gada a los mismos principios fundamentales del procedimiento

22 Ley de Propiedad y Crdito Popular N 1864 de 15 de junio de 1998

23 Ley de Propiedad y Crdito Popular N 1864; artculo 410.
 administrativo, como el de legitimidad, de verdad material, de oficialidad,
de informalismo, de debido proceso adjetivo, de eficacia y de gratuidad.
310
EL SIREFI se ajusta al Decreto Supremo Nmero 25207 de de octubre
de 1998.24

Con la experiencia del procedimiento administrativo del SIRESE, que por

analoga o en forma supletoria aplica el Cdigo de Procedimiento Civil
para resolver cuestiones no previstas expresamente en dicho reglamento,
la norma procesal del SIREFI citada, elimina la aplicacin supletoria o por
analoga del Procedimiento Civil, ya que los principios fundamentales del
procedimiento administrativo, como el de legitimidad, verdad material,
informalismo, etc., le dan a este procedimiento, otra lgica que la
prevaleciente en el procedimiento comn.

La vigencia y aplicacin de las normas sobre los recursos de revocatoria

yjerrquico en los rganos que conforman el SIREFI, est determinada
por la Ley de Propiedad y Crdito Popular, en su artculo 42.

Las normas procesales administrativas determinadas por la Ley de

Propiedad y Crdito Popular, reglamentadas por el DS 25207, no se
aplican a otras entidades del sistema financiero como por ejemplo el
Banco Central de Bolivia, el Ministerio de Hacienda o el Comit de Normas
Financieras de Prudencia (CONFIP).25

En consecuencia, los recursos de revocatoria y jerrquicos, por el

momento tienen aplicacin limitada, ya que solo rigen dentro del mbito
de los sistemas de regulacin SIRESE, SIREFI y SIRENARE. Sin embargo,
estos recursos sern de aplicacin universal para toda la administracin
del Estado, una vez que sea promulgada la Ley de Procedimientos
Administrativos.

24 El SIRESE cuenta con el Decreto Supremo nmero 24505 310

de 21 de febrero de 1997 (modificado en
algunos artculos por Decreto Supremo N 24786 de de julio de 1997)
El SIRENARE aun no tiene una norma procedimental especial, razn por la que aplica, entre tanto, las
normas de procedimiento administrativo del SIRESE.
25 CONFIP es el rgano encargado de la aprobacin de las normas de prudencia para el funcionamiento
del sistema financiero de Bolivia e instancia de coordinacin de las actividades de la SBEF y de la SPVS.
El CONFIP es un cuerpo colegiado integrado por el Presidente del Banco Central de Bolivia, el
Superintendente de Bancos y Entidades Financieras, el Superintendente de Pensiones, Valores y Seguros
y el Viceministro de Asuntos Financieros.
El CONFIP est regulado por el Captulo II del Ttulo Sexto de la Ley de Propiedad y Crdito Popular N
1 864 (Arts. 30 al 34) y el Decreto Supremo reglamentario N. 25138 de 27 de agosto de 1998.
El Decreto Supremo nmero 25207 que rige las actividades de la
Superintendencia de Recursos Jerrquicos y los procedimientos
administrativos dentro del sistema financiero, empieza por normas sobre
las resoluciones que dictan el Superintendentes de Bancos y Entidades
Financieras y el de Pensiones, Valores y Seguros.

Las resoluciones de los Superintendentes, slo se ejecutorian y causan

estado, una vez de que vence el plazo para ejercer el recurso jerrquico.
En cambio las resoluciones de la SRJ causan estado una vez emitidas,
por ser estas de carcter definitivo y emitidas por un rgano de ultima
instancia en lo administrativo, en el que concluye la va administrativa.

Los Superintendentes una vez emitidas sus resoluciones, de oficio o a

pedido de parte, las pueden rectificar y aclarar en cuanto a sus errores
formales, sin alterarlas substancialmente.

Por otra parte, los superintendentes tienen la obligacin de pronunciarse,

ante el requerimiento de los interesados, dentro de plazos que corren
entre los 30 a 90 das. Lo importante es que la falta de pronunciamiento
de un Superintendente, dentro de los plazos predeterminados, tiene
efectos de resolucin denegatoria tcita, habilitando automticamente
el recurso jerrquico. En consecuencia, est consagrado el silencio
administrativo negativo. Este es un derecho en favor del administrado
que lo reconocen la mayora de las legislaciones de procedimiento
administrativo.

El silencio administrativo negativo, est incorporado en el proyecto de

Ley de Procedimientos Administrativos que, probablemente, ser
aprobada por el Congreso Nacional hasta el mes de agosto del presente
ao de 1999.

Dicho proyecto seala:

'Artculo 24 (Obligacin de resolver y silencio administrativo)

La Administracin Pblica est obligada a dictar resolucin expresa

en todos los procedimientos, cualquiera que sea su forma de
iniciacin.
 El plazo mximo para dictar la resolucin expresa ser el de seis (6)
meses desde la iniciacin del procedimiento, salvo que las
disposiciones reguladoras de procedimientos particulares establezcan
uno mayor, que en ningn caso podr superar los ocho (8) meses.

M. Transcurrido el plazo previsto sin que la Administracin Pblica hubiera

dictado la resolucin expresa, el administrado podr considerar
desestimada su solicitud, por silencio administrativo negativo,
pudiendo deducir el correspondiente recurso administrativo o, en su
caso, jurisdiccional, o esperar la resolucin expresa de su solicitud

V Si se tratase de cualquier recurso administrativo, el transcurso del

plazo fijado para resolverlo facultar al recurrente para ejercerla opcin
a la que se refiere el numeral anterior.

V El vencimiento de/plazo de resolucin no exime a la Administracin

Pblica de la obligacin de resolver expresamente. Contra el
incumplimiento de este deber los interesados podrn exiir
responsabilidad a la autoridad o servidor pblico causante de/retraso
injustificado conforme a lo previsto en la Ley N 1 178 de
Administracin y Control Gubernamentales y disposiciones
reglamentarias.

VI.Exclusivamente en aquellos trmites expresamente previstos en

disposiciones reglamentarias de carcter general, el silencio de la
administracin ser considerado como una decisin positiva,
debiendo el interesado actuar conforme se establezca en esas
disposiciones"

Lo importante es destacar que, el silencio administrativo negativo, puede

dar lugar a responsabilidad a la autoridad que lo aplic para evitar que,
por la va del silencio o denegatoria tcita, los servidores pblicos, no
cumplan con su deber o rehuyan adoptar una decisin o resolver algn
asunto.

La prueba requerida de oficio por el Superintendente o presentada por

las partes, debe ser valorada por los Superintendentes, de "acuerdo al
principio de la sana crtica o valoracin razonada de la prueba ".26
 Para evitar una deformacin de los recursos administrativos, no son
recurribles las medidas internas, preparatorias de decisiones
administrativas, circulares y comunicaciones que instruyan o recuerden
a los supervisados el cumplimiento de normas, incluyendo informes y
dictmenes, aunque sean de requerimiento obligatorio. 27

El Decreto Supremo de procedimientos administrativos del SIREFI,

permite a las partes, el desistimiento de peticiones, pretensiones y
recursos ante el Superintendente. El desistimiento produce la ejecutoria
de las resoluciones recurridas en relacin a la parte que desiste.28

En un recurso administrativo, pueden ser parte del mismo, toda persona

individual o colectiva, pblica o privada u rgano del Estado que invoque
un derecho subjetivo o inters legtimo relacionado con la materia del
recurso. Sin embargo, por expresa prohibicin de la norma
procedimental, las Superintendencias sectoriales que emitan resoluciones
recurribles, al ser instancias administrativas, no pueden ser parte en los
recursos originados en aquellas. 29

Las resoluciones sobre los recursos dentro del SIREFI son: confirmatorias
que ratifican en su totalidad o en parte el dispuesto en la resolucin
recurrida; revocatorias que pronuncindose sobre el fondo dejan sin
efecto la totalidad o una parte de la resolucin recurrida y, repositorias
que disponen la realizacin de un acto previo considerado imprescindible
para el pronunciamiento del Superintendente Sectorial o del Jerrquico. 30

El recurso de revocatoria procede contra toda resolucin definitiva de

los superintendentes sectoriales que causen perjuicio a los derechos
subjetivos o intereses legtimos del recurrente. Las resoluciones de la
superintendencias sectoriales, referentes a su organizacin y
administracin interna no sern recurribles de revocatoria. 31

Por la impugnacin jerrquica, el recurrente al que le fue negada total o

parcialmente su peticin, tiene derecho al recurso jerrquico. Este recurso

26 DS 25207; art. 26
27 DS 25207, Art. 28.
28 DS 25207; Art. 310.
29 DS 25207; Art. 32.
30 DS 25207; Art. 37
31 DS 25207; art. 40.-
 puede ser utilizado tambin ante el silencio administrativo negativo del
Superintendente, respecto a la solicitud de revocatoria de la resolucin. 32

El recurso jerrquico est normado en el captulo V, Ttulo Segundo del

Decreto Supremo N 25207. El recurso jerrquico se interpone ante el
superintendente sectorial que dict la resolucin recurrible. Resuelto el
recurso jerrquico, 33 queda expedita la va contencioso administrativa
conforme lo dispone la Ley N 1.600, tramitndose este recurso de
acuerdo al procedimiento civil.34

El vencimiento del plazo sin pronunciarse mediante la correspondiente

resolucin, por parte de la Superintendencia de Recursos Jerrquicos,
produce los efectos de resolucin denegatoria, quedando vigente y con
todos sus efectos, la resolucin de la superintendencia sectorial recurrida
por su efecto devolutivo.

Se debe aclarar que la interposicin de una demanda contencioso-

administrativa, no suspende la ejecucin de la resolucin emitida por la
Superintendencia de Recursos Jerrquicos y procede nicamente en
los casos en que se hubiera agotado la va administrativa con la resolucin
definitiva de la SRJ. 35

De acuerdo al procedimiento de las demanda contencioso -

administrativa, el Fiscal General de la Repblica, acta como demandado,
teniendo la obligacin de hacer conocer a la Superintendencia de
Recursos Jerrquicos la providencia de admisin del recurso dictada
por la Corte Suprema de Justicia.

Con el objeto de que la SRJ no quede al margen de los acontecimiento

judiciales en los que se tramita la va contencioso-administrativa, el Decreto
Supremo N 25207 encomienda a la SRJ actuar como coadyuvante del
Fiscal General para que esta autoridad, cuente con suficientes elementos
para asumir defensa, para cuyo efecto se debe remitir de oficio, al Jefe
del Ministerio Pblico, copia legalizada de lo actuado y que sustente la
resolucin definitiva dictada por la SRJ, objeto de recurso
contencioso-administrativo.
32 DS 25207; Art. 440
33 DS 25207; Art. 49 0
34 Procedimiento Civil. Artculos 779 al 7810
35 DS 25207; Art. 49
VII. GARANTAS PARA EL SUPERVISADO

Por el principio de autotutela, la administracin pblica dicta actos que tienen

efectos sobre los ciudadanos y ejecuta por s misma sus propios actos, sin
perjuicio del control judicial posterior.

Por el principio de sometimiento pleno a la ley, la administracin pblica debe

regir sus actos con sometimiento pleno a la ley, asegurando a los administrados
el debido proceso.

Los administrados podrn realizar todos aquellos actos que la ley no prohiba,
en cambio la administracin pblica, slo puede realizar los actos que la ley le
permite.

En mrito a estos principios, los superintendentes del SIREFI, en su labor

fiscalizadora y de supervisin de las entidades del sistema financiero (bancos,
seguros, valores y pensiones), ejercen actos administrativos en ejercicio de la
prerrogativa como: "potestad pblica caracterizada por el imperium estatal.
La prerrogativa se ubica en un plano superior a la relacin jurdica singular,
siendo un poder abstracto general e irrenunciable, cuyo fundamento emana
del ordenamiento jurdico del Estado ". 36

En consecuencia, la posibilidad de que los supervisados tengan el derecho

de impugnar las resoluciones administrativas de los superintendentes,
buscando la rectificacin de las mismas, as como la facultad de recurrir
jerrquicamente en caso de negativa, para que en una instancia superior,
sean salvados los derechos de la persona individual o colectiva recurrente,
a lo que se debe agregar el ejercicio del recurso contencioso-administrativo,
como un distinto procedimiento, esta vez por la va judicial o jurisdiccional,
representan mecanismos esenciales de defensa y garanta para el supervisado.

Bola en este orden, no obstante las nuevas concepciones sobre los sistemas
de regulacin y supervisin, tiene tradicin al respecto. La inclusin del
procedimiento contencioso - administrativo, el recurso de nulidad por falta
de jurisdiccin o falta de competencia de cualquier autoridad pblica que no
fuere judicial, contenida en disposiciones de los aos 1832 y 1851, as como
las normas sobre procedimientos administrativos en el sistema financiero
promulgadas en 1928, permiten sostener que tenemos cierta tradicin, aun
36 Juan Carlos Cassagne. Derecho Administrativo. Buenos Aires - Rep. Argentina.
 cuando en este orden, una prctica poco ortodoxa, desde el punto de vista
procedimental, por falta de norma expresa.

El proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos que ser remitido por

el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional en pocas semanas ms, determina
que las "Superintendencias que conforman el Sistema de Regulacin Secto-
rial (SIRESE), el Sistema de Regulacin Financiera (SIREFI) y el Sistema de
Regulacin de Recursos Naturales Renovables (SIRENARE), en materia de
procedimientos administrativos, aplicarn sus leyes sectoriales y decretos
reglamentarios, por tratarse de normas especiales y, en lo conducente, los
principios de dicha Ley como norma de carcter general".

De esa manera, se respetan las peculiaridades de cada sistema de regulacin,

cuyos actos no pueden equipararse a los actos administrativos del resto de
la administracin pblica. Por lo menos en el sistema financiero, debido a lo
delicado del sector, especialmente el de intermediacin financiera y del
mercado de valores, la aplicacin fra de ciertos preceptos del derecho
administrativo, podran provocar desajustes en el funcionamiento de las
actividades financieras, en las que debe protegerse la confianza del pblico,
sus ahorros y la solvencia de las entidades que operan en la actividad bancaria,
de seguros, valores y pensiones. El bien jurdicamente protegido es el ahorro
del pblico, por tanto es imprescindible una adecuada supervisin de las
entidades financieras, sin desmedro de los derechos de defensa de los
reguladores.

Tenemos los instrumentos esenciales para aplicar con equidad y en busca

de justicia, el derecho administrativo y su procedimiento. Es justo reconocer
que aun queda mucho por recorrer, pero lo esencial es que tenemos clara la
idea respecto a la especializacin de los procedimientos administrativos dentro
del Sistema de Regulacin Financiera que, sin apartarse un milmetro de los
principios y doctrina del derecho administrativo adjetivo, cuenta con su propio
instrumento de procedimientos, dedicado exclusivamente a velar por el inters
del supervisado y, a la vez, por la defensa del inters colectivo compuesto
por los ciudadanos que utilizan los servicios de las entidades financieras.

"Gracias al recurso jerrquico los operadores y usuarios de los servicios financieros

pueden impugnar las Resoluciones Administrativas de los superintendentes
sectoriales, buscando rectificacin de las mismas, si las consideran incoherentes o
injustas" (Alfredo Arce Carpio).
Tema 10: "Las peculiaridades del
procedimiento administrativo en la
funcin regulatoria "
FERNANDO CARRILLO FLOREZ
Nacido en Bogot - Colombia

F O R M A C lo N Master en Administracin y Polticas Pblicas,

ACADEMICA Kennedy School of Government, Harvard
University Boston, Massachusetts.

DOCENCIA Universidad Javeriana Bogot, Colombia.

P R I N C 1 PA L ES Asesor Principal de la Divisin de Estado y

ACTIVIDADES Sociedad Civil del Banco Interamericano de
Desarrollo. Washington D.C., EU.
Ministro de Justicia de la Repblica de
Colombia.
Presidente de la Comisin de Justicia de la
Asamblea Nacional Constituyente de la
Repblica de Colombia.
Consultor en Reforma Legal de la Contralora
General de la Repblica. Bogot, Colombia.
Asesor Legislativo del Ministerio de Gobierno
de la Repblica de Colombia.
Coordinador de Investigaciones del Centro
de Estudios Jurdico-Econmicos de
Colombia.
LAS PECULIARIDADES DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO EN LA FUNCION REGULATORIA

El sector pblico en Amrica Latina

Frente a los fenmenos de final de siglo como la globalizacin, la
revolucin tecnolgica y de las comunicaciones, la ola de democratizacin
que vive Amrica Latina de una dcada y media para ac y el surgimiento
de la sociedad civil como dispositivo neutral, que ha marcado una especie
de trmino medio y ha hecho de contrapeso a esa visin maniquea que
radicaba los procesos de desarrollo en funcin del Estado y de la
empresa privada, nos hemos encontrado con una serie de lneas de lo
que ha sido la evolucin del sector pblico en Amrica Latina_ Evolucin
que debe destacarse en funcin de lo que ha sido una tendencia de
reformas constitucionales puestas en marcha en nuestra regin durante
los ltimos ocho aos.

Este aspecto es bueno tenerlo en cuenta, porque para llegar a

comprender en su integridad todo el entramado constitucional, legal,
administrativo, institucional que le da cuerpo al esfuerzo tan importante
que se ha realizado en este seminario a lo largo de estos dos das, es
trascendente entender cmo se proyecta el Estado latinoamericano, y
me imagino que Bolivia en alguno de los casos no es una excepcin, y
ver cul es esa tendencia que se viene dando en la regin, sobre todo
porque eso nos va dejar muchas lecciones.

No se trata, como en el poema de Machado "cantando la pena, la pena

se olvida", de analizar todo lo que son las patologas de nuestro desarrollo
poltico, sino la importancia de extraer algunas lecciones aprendidas de
todo este proceso reciente de reforma del Estado, que ha cifrado, como
primer paso, el desarrollo de los sistemas constitucionales dentro de la
democracia.

En primer lugar, uno podra afirmar que Amrica latina trata de pasar de
un Estado centralista, cerrado, autoritario -donde las declaraciones
retricas sobre los derechos eran el elemento esencial muy tpico- para
llegar a un Estado descentralizado, abierto, democrtico, participativo,
donde el elemento esencial, como sealaba Ignacio Astarloa, es la
capacidad de entender la funcin de los jueces a la hora de garantizar
 los derechos de los ciudadanos, en funcin de lo que ahora es la nocin
de los derechos fundamentales de los ciudadanos, a travs de acciones
judiciales efectivas como son las tutelas, los recursos de amparo, los
recursos de proteccin, etc, que hoy en da constituyen, desde el punto
de vista de la funcin jurisdiccional, el elemento ms importante de
desarrollo democrtico de la regin.

En el continente latinoamericano un poco de la belleza retrica de

nuestras normas ha sido inversamente proporcional a la capacidad de
ejecucin y de cumplimiento de las mismas, y porque tambin somos,
como bien deca Ortega "una democracia que tiene supervit de hroes
y dficit de ciudadanos, es una democracia que demuestra muchas
vulnerabilidades y muchas fragilidades". Es en el proceso de construccin
de ciudadana donde el Derecho Administrativo juega el papel
trascendental que aqu se ha sealado y, se hace comn repetirlo, se
convierte en un elemento fundamental el trnsito hacia nuevas formas
de Estado.

Actualmente, nos encontramos con Estados que buscan la

descentralizacin no slo en el sentido de la Ley de Participacin Popu-
lar boliviana, sino en el sentido de descentralizacin desde el punto de
vista poltico y administrativo. Ya son centenares, casi miles, las
designaciones de autoridades producto de la eleccin popular a nivel
de alcaldas, ayuntamientos, prefecturas o provincias a lo largo de nuestra
regin.

Son muchos los recursos fiscales que han pasado del Estado Central a
los entes descentralizados, en cuyo proceso hay un protagonismo
marcado de la sociedad civil y cada da se allanan ms los caminos para
que la sociedad civil organizada sea, en muchos de nuestros Estados,
un elemento fundamental.

El poder absorbente del rgimen presidenciaista

Desde el punto de vista del sistema de gobierno y entrando en el

elemento esencial del problema, nos encontramos con sistemas
presidenciales que responden a una tendencia bastante perversa, en la
cual la institucin del Presidente de la Repblica ha sido el resultado de
una evolucin histrica que arranca de la tradicin del Virrey, pasa al
caudillo, llega al dictador y, finalmente, aterriza en el Presidente.
 Nuestros sistemas presidenciales, por antonomasia, se reflejan de alguna
manera con rasgos parecidos a los de esas etapas anteriores y por ello,
desde el punto de vista constitucional e institucional de la reforma del
Estado, es preciso tratar de recuperar la autntica independencia para
los Poderes que se quedaron a la mitad del camino en este siglo -que ha
sido el siglo del Poder Ejecutivo- especficamente para el Poder Legislativo
y para el Poder Judicial. Todo ese terreno que se perdi a lo largo de ese
transitar y que, en el caso particular de la Justicia, es necesrio superar
esa condicin de cenicienta, de marginada que tuvo en el ejercicio de la
funcin jurisdiccional, a la hora. del reconocimiento de los derechos de
los ciudadanos.

Estamos en la presencia de un escenario institucional totalmente distinto.

Desde el punto de vista de los nuevos Poderes como producto de lo
que se ha podido recorrer en los ltimos aos. Llegamos a una evolucin
constitucional muy dinmica partiendo de la forma cmo se han creado
los nuevos conceptos constitucionales en la regin: Pasamos de
Constituciones muy pulcras y muy bellas, desde el punto de vista retrico,
elaboradas generalmente por expertos en tcnica constitucional y mae-
stros de la lengua, a Constituciones pactadas y consensuadas que
aseguran a la sociedad civil jugar diferentes roles.

Las Constituciones y los modelos econmicos

Desde el punto de vista del modelo econmico -sta es una de las

grandes disfuncionalidades que Joan Prats planteaba: modelos
hermticos que son punto de partida de la reflexin- nos encontramos
con Constituciones que curiosamente no han sido modificadas en la
mayora de los casos, en sus aspectos o sus concepciones econmicas,
a pesar de todos los vendavales ideolgicos que han tratado de modificar
su estructura, precisamente porque se ha credo, de pronto con un buen
criterio, que no hay que elevar a la altura de la Constitucin las modas de
las polticas econmicas.

En las Constituciones encontramos cualquier tipo de matrcula ideolgica,

arrancan con normas del individualismo puro, de lo que se ha llamado el
Capitalismo de Estado, pasan por el Estado gendarme-polica
consagrando funciones de inspeccin, vigilancia y control, llegando a las
formas ms ortodoxas de intervencionismo de Estado. Aspectos que
todava persisten, a pesar de la nueva era para todo el escenario visible
 de polticas econmicas que se han puesto en marcha en Amrica Latina
lo cual, de paso, abre una serie de inquietudes y temas que ms adelante
me voy a permitir formular.

Si bien es cierto que desde la proclamacin de la autonoma de la

voluntad privada como principio civilista, de alguna manera el cdigo
napolenico impregn nuestras Constituciones de finales del siglo
pasado, llegando a las modas econmicas del keynesianismo, del post
neoliberalismo, o lo que voy a denominar la neoregulacin.

En la actualidad estamos enfrentados a la necesidad de conjugar las

anteriores bases con las normas jurdicas emergentes, las realidades
econmicas y la situacin de los derechos ciudadanos, como la base el
fundamento del sistema jurdico de ese Estado de Derecho democrtico
que aqu se ha destacado, como la base para el crecimiento y el
desarrollo. Este hecho asigna una serie de competencias a los rganos
involucrados en este escenario.

Algo muy importante, producto del desarrollo de los ltimos aos de

nuestra Amrica Latina, es la aparicin del tema social como una vari-
able trascendental a la hora del anlisis. Sin embargo, cuando uno trata
de colocar el tema de la funcin regulatoria del Estado en el marco de
las privatizaciones, resulta que la carreta de la funcin reguladora del
Estado y el sistema regulatorio vino jalada por los bueyes de las
privatizaciones.

Ese fue el orden de las cosas, la secuencia de las acciones sin que se
hubieran preparado ni el sistema jurdico ni el sistema institucional para
enfrentar este fenmeno. Por eso el tema de la garanta de los derechos
econmicos y sociales en el sentido, primero, de reconocimiento de la
Constitucin como norma, y cuyo avance doctrinario jurisprudencia) es
tan importante.

El fenmeno de la Constitucin espaola de 1978, el proceso de

renovaciones constitucionales en Amrica Latina nos llevan,
necesariamente, a entender por qu en las reflexiones sobre los temas
econmicos, estaban ajenos aspectos como las regulaciones jurdicas y
constitucionales, que hoy estn totalmente comprometidas con esa
temtica y, en alguna forma, la visin economicista del desarrollo que
consideraba los derechos como problema de los jueces y pertinente a
los abogados, peyorativamente llamados leguleyos.
Si bien este es un problema que tiene que ver especficamente con el
Estado y por el diseo de nuestros sistemas constitucionales,
corresponde a los jueces garantizar este tipo de derechos, el desarrollo
es un problema de libertades, el desarrollo es un problema de
reconocimiento de derechos, como lo ha dicho el premio Nobel de
economa del ao pasado.

Ante malas privatizaciones, por una parte, y el tema del papel de los
sistemas regulatorios por otra, me atrevera a plantear varias afirmaciones
y reflexionemos, no tanto con el nimo de obtener respuestas, sino para
levantar inquietudes y tratar de avanzar en lo que ha sido el ncleo cen-
tral de las preocupaciones de este Seminario.

En primer lugar, ya es comn decirlo, se super la visin de que el Estado

era el problema y hemos llegado a la conclusin, de alguna manera, que
ste es parte del problema y es parte de la solucin. Desde otro punto
de vista, a raz de la ltima ola de reformas, se ha considerado que el
problema del Estado ha sido, fundamentalmente, un problema de eficacia
y de legitimidad por la ineficiencia de sus acciones.

En ese orden de ideas, lo primero que aparece meridianamente es la

complejidad del redimensionamiento del Estado en el ejercicio de sus
acciones y la necesidad de hacer compatibles hechos econmicos con
normas jurdicas. Se trata de entender la racionalidad econmica en el
marco de la racionalidad jurdica - como lo seal Flavio Machicado - y
en el entorno de lo que sera la racionalidad poltica.

Este no es un simple ejercicio de rompecabezas que pone a los

gobiernos en el caso particular de las polticas de privatizacin y los
sistemas de regulatorios latinoamericanos, ya que fueron los hechos
econmicos los que llevaron al establecimiento de las normas jurdicas,
y fueron stas, junto a lo econmico, las que impidieron una participacin
activa del entorno poltico en su promocin y generacin. Es decir, la
reaccin del entorno poltico frente al fenmeno fue posterior y nunca
tratado con antelacin, sin planificar los desafos de las polticas
regulatorias y de las normas que iban a regular ese conjunto de nuevas
realidades; la normatividad es algo que naci a posteriori.

Creo que son muy pocos los pases de Amrica Latina que se marginan
de este diagnstico. Las normas de la regulacin han sido posteriores a
las privatizaciones. Amrica Latina trat de elaborar las normas y de buscar
una racionalidad poltica a este fenmeno en forma posterior que, como
ustedes lo saben, se dieron en el marco de procesos de ajuste estructural,
que no pasaron por los rganos propios de nuestras democracias, como
son los parlamentos y las legislaturas.

Por muy duro que suene, no hubieron decisiones estratgicas en esta

materia, sobre el alcance y el fi n de estas polticas no ha habido una
conceptualizacin adecuada. La visin global del problema ha sido ms
el resultado de una especie de parches, donde cada uno tena algo que
decir, pero no se ve, al menos a nivel regional o continental, esa visin en
la que el fortalecimiento de las instituciones regulatorias incluya todos los
elementos que conduzcan a la mejora de los servicios, a la reduccin
de los costos, al repunte de actividades productivas con economas de
escala.

Por otra parte, considero que la ausencia de una legislacin

antimonopolios, la ausencia de una poltica antimonopolios en este campo
es un elemento central y no marginal, que constituye en este escenario
el aspecto ms vulnerable a la hora de buscar consistencia en el diseo
de una poltica pblica. Amrica Latina no tiene una tradicin de polticas
antimonopolios.

Si se analizan las normas que se han tratado de asimilar como se lo ha

hecho en la mayora de los diseos de nuestras polticas, tratando de
hacerlas compatibles las experiencias forneas con nuestras
necesidades, se ha recurrido a elementos del sistema del derecho con-
tinental europeo, sobre todo a elementos del sistema anglosajn que,
entre comillas, se supone que tiene elementos ms avanzados que el
resto de los sistemas jurdicos.

Otro elemento que aparece como esencial es el tema de la

descentralizacin. Dentro de todo este escenario la estrategia de
descentralizacin no se ha complementado en casi ninguno de nuestros
pases con la de regulacin o con los procesos de creacin de los
sistemas regulatorios. Uno se encuentra con dos procesos paralelos,
si multneos y algunas veces en contrava porque se ha pensado, por el
carcter, en el principio centralista de la poltica regulatoria.
 Se ha considerado que el problema de las provincias, de los
departamentos, de los municipios, de la descentralizacin tcnica y por
servicios de las empresas pblicas departamentales, de las empresas
pblicas municipales es un problema secundario que va a ser
solucionado ms adelante y no en el momento en el que se disean las
normas de las polticas regulatorias.

Esto es grave, porque resulta que el municipio, que ha sido concebido

como el ncleo central del desarrollo actual de nuestra regin, ha jugado
un rol absolutamente secundario en el diseo de polticas
descentralizadoras, lo cual considero que es una disfuncionalidad que
tiene que corregirse, ya que supone aadir un elemento ms de
incertidumbre, de confusin en la legislacin nacional.

El mercado y el desarrollo econmico

Otro tema que debemos analizar es cmo el mercado puede ser efectivo
en la promocin del desarrollo porque, en ltima instancia, se trata de
buscar un marco institucional que sea capaz de ser el receptculo a las
demandas de las reformas sociales. Este es un elemento bastante
trascendente y no se trata solamente de cumplir con el recetario de los
organismos financieros internacionales que han concebido tanto las
privatizaciones como la creacin de los sistemas regulatorios modernos,
sino que es necesario entender cul es el rol que estn llamados a jugar
esos nuevos agentes -que no aparecan hace algunos aos por ninguna
parte- como son los usuarios, los consumidores, o simplemente los
ciudadanos desde el punto de vista de defensa de los derechos dentro
del sistema poltico.

Dentro de un primer paquete de conclusiones, si hay algo que puede

crear confusin en trminos de lo que ha sido la secuencia normativa, es
el ejercicio de las competencias de carcter sancionatorio. Es til resaltar
que dentro de la evolucin constitucional y legal de Amrica Latina, el
tema sancionatorio antecede en el tiempo al tema regulatorio, por lo
que algunos confunden deliberadamente la intervencin o el
intervencionismo del Estado con la regulacin y este aspecto hay que
tenerlo en cuenta, sobre todo, a la hora de la definicin de los
procedimientos y de los principios.
 Entiendo que en el anteproyecto de Ley de Procedimientos
Administrativos de Bolivia, se ha considerado con fuerza la incorporacin
de las garantas para el administrado en el momento del ejercicio de lo
que se llama el Derecho Contravencional o el Derecho Penal
Administrativo. Es decir, en la imposicin de multas o sanciones o privacin
de normas, que no son de carcter penal sino cuasi penal.

La puesta en marcha de todo el aparato garantizador del Estado, desde

el punto de vista de publicidad y transparencia, est llamada a imponerse
necesariamente si estamos hablando de un derecho contencioso
administrativo moderno. Pero es muy importante la consideracin poltica
que se encuentra detrs, porque creo que si en algo se ha fallado, a la
hora de poner los elementos de anlisis en el tema de la funcin regulatoria
del Estado, ha sido negar el carcter multidisciplinario que tiene un anlisis
de esta naturaleza.

La ausencia del Poder Legislativo en la formulacin de las reformas

Respecto a la funcin reguladora del Estado algunos han credo que es

un problema jurdico, otros que lo que importa es el rgano de decisin
poltica que se encuentra detrs, pero son muy pocos los que reconocen
que sto es como una telaraa de procesos y consecuencias que, si no
son tomados en cuenta debidamente, pueden repercutir severamente
sobre el impacto de la poltica regulatoria y sobre los derechos de los
ciudadanos.

Es sabido que, a la hora de la produccin de la poltica pblica, del de-

bate parlamentario alrededor de los temas de las privatizaciones y la
creacin de los sistemas regulatorios, la participacin de nuestras
legislaturas ha sido muy pobre y mucho ms cuando se trataron temas
inherentes al marco amplio de lo que deba haber sido toda la estrategia
del ajuste estructural, de modo que las discusiones de estos procesos
pasaron sin pena ni gloria por la mayora de nuestros Congresos y no
hubo deliberacin pblica ni debate abierto con la sociedad.

En la mayora de los casos y vale la pena ratificarlo, han sido tpicos actos
del Poder Ejecutivo propios del Presidencialismo latinoamericano los que
han puesto en marcha estos tipos de polticas pblicas como medidas
 de urgencia y excepcionales y no han sido, por ende, resultados de
consenso de la deliberacin pblica.

Este aspecto es bastante importante a la hora de analizar estos temas,

independientemente de que cada uno interprete el fenmeno de las
privatizaciones, sobre todo de la regulacin o de la neoregulacin, a su
antojo. Para algunos es simplemente la resurreccin del intervencionismo
y de esa manera su conciencia queda en paz con el Estado de bienestar.
Para otros, se trata simplemente del reciclaje del capitalismo mercantilista,
extremos que constituyen una visin maniquesta de la realidad, pues no
corresponden a lo sucedido, ni tampoco buscan las realidades de las
reformas del Estado de nuestros pases.

Desde el punto de vista de los marcos jurdicos, se podra decir que lo

que se reclama en Latinoamrica son estatutos jurdicos modernos e
integrales, que respondan a principios de carcter general y que tengan
la capacidad de proclamar toda la especificidad que requiere una ma-
teria tan relevante como sta.

Hay mucha necesidad de innovacin en esta materia. Si se examina todo

lo que ha sido la carpintera jurdica regulatoria, el caso de las
privatizaciones est bsicamente ligado a la prestacin de servicios. As,
en el tema de la legislacin antimonopolios se tom como base al
Derecho anglosajn que brinda mecanismos de regulacin para
conseguir mltiples maneras de prestacin de servicios pblicos
domiciliarios, tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos. Es necesario,
por tanto, compatibilizar los hechos econmicos con las realidades
jurdicas a fin de armonizar legislaciones sin crear compartimentos
estancos, dando tal flexibilidad a la norma jurdica que sea capaz de
ajustarse a las realidades econmicas.

Cambios en el Estado y la necesaria independencia del Poder Judicial

Otro tema que me parece trascendental, es la forma cmo ha ido

evolucionando el Estado y el Poder. El caso latinoamericano es bastante
claro, se pas de lo que algunos administrativistas han llamado un Estado
Legislativo en el Siglo XIX, con una gran preponderancia del Parlamento,
a un Estado Social que ha sido ms administrativo y con todas las secuelas
que eso ha tenido en el Presidencialismo latinoamericano, para finalmente
caer en lo que algunos han llamado el Estado Justiciero, que lo citan
como la visin de futuro, donde habr la garanta de los derechos
fundamentales de los ciudadanos como la finalidad ltima del Estado.

La historia de Amrica Latina es el ejemplo de cmo el Poder Ejecutivo

mediatiz, subyug, hipotec y ocup las atribuciones del Poder Judi-
cial en todos nuestros pases y sto, tiene que considerarse a la hora de
examinar lo que debe ser una accin en lo Contencioso-Administrativo,
que efectivamente responda a las peculiaridades de nuestro desarrollo.
Que no sea un nuevo injerto ms de una especie de medida aritmtica
de lo que pas en Espaa y de lo que pas en Francia, porque lo que
necesitamos es precisamente un conjunto de normas que emerjan de
la calidad de los conflictos que requieren solucin.

Por estas consideraciones, la independencia del Poder Judicial aparece

como la vara mgica de lo que aqu en adelante se plantea no slo en
trminos del control de los actos del Presidente de la Repblica, del
Poder Ejecutivo o de la Administracin Pblica, sino de la misma
jurisdiccin contencioso administrativa, de toda la institucionalidad del
sistema. Se trata de elementos tan elementales, tan sustanciales como el
derecho de peticin, como el acceso a la informacin, de una serie de
garantas constitucionales que estn cada vez ms incorporadas a la
prctica, a la tradicin de nuestra cultura jurdica y que han mostrado su
utilidad sin necesidad de mayores transgresiones o ulteriores reacciones
jurdicas sobre lo que debe ser una norma administrativa o un
procedimiento administrativo o cuestiones especficas en materia de
recursos y de plazos.

Hay elementos muy concretos de lo que es la funcin jurdica del Estado

y esto quiero destacar, porque es un activo en la mayora de nuestras
Constituciones, por el cual el ejercicio de la funcin jurisdiccional es una
competencia de los jueces y de los tribunales. Menciono esto sin el nimo
de poner en entredicho la trascendencia de la va administrativa y el
ejercicio de la funcin de un rgano regulador - que ms bien llamara
jurisdiccional - y de todas esas administraciones independientes que
han surgido en los ltimos tiempos, simplemente para destacar la
importancia de la jurisdiccin administrativa como ltimo recurso en el
escenario de pesos y contra pesos.
La "huida" del Derecho Administrativo

Resta mencionar dos temas de fondo que tienen que ver con uno de
los grandes debates que se realiza actualmente en Europa que, como
siempre, en el caso latinoamericano por tener nosotros la virtud de estar
a la penltima moda, seguramente repercutirn ac muy pronto. Uno de
ellos, lo mencionaba Ignacio Astarloa, es la huida del Derecho
Administrativo. Como ya estamos de regreso, aorando lo que pensaban
nuestros abuelos decimonnicos en trminos del rol del Estado, es
necesario replantear toda esa historia del Derecho Pblico y del Derecho
Privado. En sentido de que el Derecho Privado es ms flexible, el bien
jurdico y "la eficacia" se consiguen por va del Derecho Privado, teora
que coloca, adems, al Derecho Administrativo como intil, como
inservible, como obstculo frente a la eficacia de lo privado.

El problema es que las acciones de los Estados no es un asunto de

eficacia, es un asunto de sometimiento a la Ley y al Derecho. Este punto
motiv discusiones sesudas, sobre el principio de legalidad, sobre la
necesidad de respetar el ordenamiento jurdico, sobre la forma de cmo
se pueden afectar los derechos y las decisiones de los ciudadanos y,
especialmente, sobre principios como la objetividad, la igualdad, el con-
trol del gasto pblico, la publicidad, el acceso a la funcin pblica por
medio de la capacidad, la participacin de los involucrados e interesados.
Principios que son un conjunto de metas, slo posibles de conseguir en
los escenarios del Derecho Pblico.

Por eso, como algunos lo han sealado tambin, esta "huida" del Derecho
Administrativo o puesta en tela de juicio de la vigencia del Derecho
Pblico, es ms una excusa para evitar los controles que son, en ltima
instancia, los nicos dispositivos de los cuales dispone el sistema para
que no se mal utilicen los recursos pblicos, se evite el abuso y la
corrupcin y no se repita todo el historial propio de Latinoamrica tan
cercano a las acciones de los Poderes Ejecutivos.

Conclusiones

La primera conclusin es, por lo tanto, que el Derecho Administrativo no

debe relegarse como algunos lo han sealado, sino que debe tener la
capacidad de transformarse y de adaptarse a esas nuevas realidades
con la debida flexibilidad.
La segunda conclusin, que vale la pena resaltar, es que frente a hechos
nuevos hay la aparicin de nuevas normas de prestacin de servicios
pblicos, de novedosas formas de regulacin y de una serie de
instituciones ad hoc que son administraciones independientes como,
por ejemplo, los rganos regulatorios, que estn alejados del centro de
la influencia poltica, es decir con plena autonoma de gestin.

Al respecto, algunos grandes tericos de la democracia sealan que

este conjunto de decisiones ponen en entredicho precisamente la
legiti midad de la democracia y que de alguna manera hay que restringirlas.
Pero, por otro lado, a la hora de ver la efectividad de los resultados hay
muchas cosas positivas demostrables, como por ejemplo: la correccin
de la toma de decisiones en el proceso democrtico; la adopcin de
decisiones impopulares pero correctas desde el punto de vista
econmico; las resoluciones de las entidades reguladoras. En fin,
decisiones un tanto divorciadas de la naturaleza estrictamente poltica y
con caractersticas de gestin tcnica.

Algunos sealan que se trata de un "Cuarto Poder", que en ellas no hay

democracia y que los elementos de responsabilidad se diluyen. Apunto
esto simplemente porque veo, un poco en blanco y negro, que la solucin
a este problema no slo radica en el origen de la regulacin, de quienes
estn al frente de ese tipo de instituciones, sino de la existencia de una
jurisdiccin de lo contencioso administrativo que permita creer que existe
todava una instancia en los tribunales para que se garanticen los derechos
del administrado.

Quedo, quizs como la bala, la nica bala que mata al tigre. Aiguien
sealaba que uno de los grandes dilemas en el momento del diseo de
una poltica pblica, es matar el tigre con una sola bala. En este momento
la nica bala podra ser precisamente el fortalecer la jurisdiccin
contencioso administrativa.

Ignacio Astarloa refirindose a un gran tratadista, sealaba que el Derecho

Administrativo es un milagro, y despus de haber escuchado tan
importantes exposiciones a lo largo de este Seminario y con tanta
trascendencia para el desarrollo jurdico, econmico y prctico de este
pas, lo que uno puede prever, como observador internacional, es que lo
que se est viendo ac y ojal esa sea la tendencia independientemente
de lo que puedan ser las apreciaciones subjetivas de algn analista, no
son necesariamente "dolores de muerte" del Derecho Pblico, sino ms
bien "dolores de parto" del Derecho Administrativo, de la jurisdiccin
contencioso administrativa como elemento auxiliar para la consolidacin
del Estado de Derecho democrtico.

No hay recetas mgicas, eso se ha dicho, pero hay que repetirlo,

subrayarlo, y enfatizarlo. Aqu no podemos creer que importando
instituciones y realidades jurdicas de otros lados solucionamos nuestros
problemas. Tampoco podemos pensar que el pragmatismo en las
situaciones econmicas y en las realidades polticas sea el que deter-
mine el fruto de las polticas pblicas. De las transiciones polticas se
debe obtener este tipo de experiencia para utilizarla a la hora de disear
dichas polticas.

Para que podamos llegar a ese objetivo, es necesario analizar lo que ha

fallado, no slo en el entorno de este pas, sino en el entorno de todo lo
que es el diagnstico regional en esta materia, sin olvidar que todo pasa
necesariamente por la variable poltica, donde prime la calidad, que tanta
falta ha hecho en el desarrollo latinoamericano. Hemos tenido grandes
tcnicos en el campo econmico y se han respetado los recetarios
internacionales en materia econmica, y tenemos juristas muy bien
formados, pero a la hora de hacer el balance de la calidad poltica
la mentablemente en Amrica Latina ese balance an no se ha hecho.
"El Siglo XXI tiene el desafo de velar por el desarrollo con justicia y
equidad social " (Fernando Carrillo Florez).
Tema 11: "Escenario de los
procedimientos administrativos en
Bolivia"
EDUARDO RODRIGUEZ VELTZ
Nacido en Cochabamba - Bolivia.

F OR MA C I O N Licenciado en Derecho, Ciencias Polticas,

ACADEMICA Universidad Mayor de San Simn.
Cochabamba, Bolivia.
Master en Administracin Pblica, Harvard
University. Cambrid,e, Massachusetts, EU.

DOCENCIA Universidad Catlica Boliviana. La Paz,

Bolivia.
Universidad Andina Simn Bolivar. La Paz,
Bolivia.
Universidad Mayor de San Andrs (CIDES).
La Paz, Bolivia.

PR 1 N C 1 PA LES Ministro de la Corte Suprema de Justicia de

ACTIVIDADES Bolivia.
Asesor General, Contralora General de la
Repblica. La Paz, Bolivia.
Asesor General, Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto. La Paz, Bolivia.
Director del Estudio del Proyecto "Sistema
Judicial en Bolivia", Instituto Latinoamericano
de Naciones Unidas (ILANUD). La Paz,
Bolivia.
Consultor en diversas reas de Asesora
Legal. La Paz, Bolivia.
Asesor Legal, Corporacin de Desarrollo de
Cochabamba. Cochabamba, Bolivia.
Publicaciones sobre temas institucionales,
sistemas jurdicos y reformas judiciales.
ESCENARIO DE LOS PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS EN BOLIVIA

I NTRODUCCION Y ASPECTOS GENERALES

Por el contenido de los apuntes que me permitir compartir con ustedes,

el tema trata ms bien del escenario de algunos aspectos referidos a la
"Justicia Administrativa en Bolivia", un trmino ms comprensivo que el
de los meros procedimientos, trmino que incorpora aquel de la funcin
del control jurisdiccional sobre la actividad de la administracin,
denominado "contenciosa" o "contenciosa administrativa".

La aproximacin al tema resulta fundamental en un tiempo de profundas

reformas institucionales, que orientan la transicin de un modelo de
Estado benefactor hacia otro subsidiario, ms concentrado en sus tareas
esenciales y ms correspondiente a su verdadera capacidad; entre ellas
precisamente la de contar con una justicia administrativa que preserve
el sometimiento de la actividad administrativa del Estado al principio de
legalidad bajo la garanta de un sistema judicial independiente y que pro-
cure la seguridad jurdica para todos los ciudadanos.

El Estado boliviano se viene transformando drsticamente en los ltimos

aos; a travs de reformas legislativas se introdujeron modernos sistemas
de administracin gerencia) y de control gubernamental (SAFCO, 1990).
Se abandonaron las principales actividades productivas y de servicio,
las que se reemplazaron por una capacidad regulatoria, (Capitalizacin,
SIRESE, SIREFI y SIRENARE, 1995). Se promovi la descentralizacin
administrativa y la participacin popular (1994), se introdujeron reformas
al sistema de pensiones, valores y seguros, entre otras.

Paralelamente, se tomaron iniciativas orientadas a reformar el sistema

judicial, introduciendo reformas a la norma constitucional relativas a la
estructura del Poder Judicial con el establecimiento del Tribunal
Constitucional y del Consejo de la Judicatura, y otras medidas de orden
normativo como el reemplazo gradual de importantes disposiciones
como el Cdigo Procesal Penal.
 En este proceso debe tambin mencionarse la preparacin de un
anteproyecto de Ley de Procedimientos Administrativos (cuya discusin
se anunci para el prximo Congreso Extraordinario de julio de 1999),
norma que junto con otras disposiciones como el Estatuto del Funcionario
Pblico, constituyen ingrediente fundamental del denominado "Plan
Integridad'; que procura fortalecer la eficiencia del servicio pblico y
enfrentar la lucha contra la corrupcin a travs de medidas estructurales
de corto y largo plazo en procura de la "institucionalidad'; como una
poltica de Estado.

No puede negarse que vivimos un proceso intenso de reformas que

plantea inquietantes preocupaciones sobre temas que estn en la
agenda inmediata y generan reflexiones sobre: la orientacin adoptada,
las bases para sostenerla, los prospectos para su efectiva aplicacin y
los resultados a obtenerse. Creo que ste es el caso que nos ocupa en
materia de "justicia administrativa", cuando precisamente confluyen las
inquietudes sobre los procedimientos administrativos en vigencia, los
proyectos, sus defectos y virtudes, su aplicacin uniforme o separada
por algunos rganos del Estado, o por los noveles sistemas regulatorios,
la nueva jurisdiccin constitucional y la casi inexplorada competencia
jurisdiccional del contencioso administrativo.

LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Los procedimientos administrativos, independientemente de que sean

varios o uno uniforme, en sede administrativa, o bien deriven en una
contencin en sede judicial, no constituyen un fin en s mismo, son
instrumentos que viabilizan el Estado de Derecho, hacen posible y
garantizan que el ejercicio de la actividad administrativa se someta al
principio de legalidad y se privilegien los preceptos constitucionales.

Como anota el jurista Garca de Enterra (1986) al referirse a estas garantas

que brinda el procedimiento administrativo destaca:

"El procedimiento administrativo es la primera de esas garantis, en

tanto que supone que la actividad de la administracin tiene que
 canalizarse obligadamente a travs de unos cauces determinados,
como requisito mnimo para que pueda ser calificada de actividad
legtima. El sistema de recursos contra los actos y disposiciones
constituye un segundo crculo degarantias, puesto que permite a los
administrados a reaccionar frente a los actos y disposiciones lescivos
a sus intereses y obtener eventualmente, su anulacin, modificacin
o reforma. En ltimo trmino, -y esto es, sin duda, lo ms importante-
corresponde a los jueces y Tribunales pronunciarse definitivamente
sobre la legalidad de la actuacin administrativa, bien sea revisando a
posteriori dicha actuacin y anulando en su caso, aquellos actos
administrativos y disposiciones generales que sean disconformes con
el ordenamiento jurdico, a travs de los correspondientes recursos
contencioso administrativos, bien poniendo freno, por va interdictal
a aquellas actuaciones de la Administracin que constituyan vas de
hecho. "

Los procedimientos administrativos tienen, por tanto, un carcter

esencialmente instrumental en la realizacin del Estado de Derecho. Estoy
seguro que en las anteriores exposiciones, se abund sobre la
importancia de este instituto procesal (Procedimiento Administrativo, cuyo
proyecto ser prximamente discutido por el Congreso Nacional), sin
embargo, es preciso apuntar que, por sus caractersticas fundamentales;
(descritas en los tres crculos por Garca de Enterra) estos procedimientos
conducen finalmente al proceso contencioso administrativo en sede ju-
dicial y plantean para su anlisis la tan largamente discutida dicotoma
entre la justicia judicial y la justicia administrativa que moldearon los
tradicionales sistemas francs y anglosajn, hoy cada vez ms cercanos
en sus similitudes y distantes en sus diferencias.

ALGUNOS LINEAMIENTOS SOBRE LA VOCACION DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO EN BOLIVIA

La legislacin administrativa en Bolivia transit por diferentes modelos

desde los mismos orgenes de su vida republicana, reflejando falta de
uniformidad y coherencia normativa en el mbito administrativo, lo cual
no es sino el resultado de una secuela de debilidades estructurales
constitucionales y polticas que rezagaron el desarrollo de conceptos e
instituciones, dejando como saldo una legislacin dispersa, y en muchos
casos obsoleta o insuficiente.
 Este aspecto es particularmente notable en el rgimen agrario introducido
por la Reforma Agraria de 1953 que genera una deformacin del modelo
judicial al establecer una modalidad de justicia retenida por tribunales
administrativos al seno del Poder Ejecutivo para atender la resolucin de
conflictos por la tenencia de la tierra, generando, segn el profesor J.A.
Davis "... un imperdonable anacronismo y un absoluto desconocimiento
de los principios que informan el procedimiento administrativo"

La Ley del Instituto Nacional de Reforma Agraria (INRA) replantea la

creacin de tribunales agrarios cuyo nombramiento surge del Poder
Judicial, pero mantienen la limitacin establecida por el art. 176 de la
CPE que dispone que no corresponde a la justicia ordinaria modificar y
menos anular las disposiciones de la judicatura agraria cuyos fallos
constituyen "verdades jurdicas comprobadas, inamovibles y definitivas".

CAMBIOS EN LOS MODELOS DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Los modelos de procedimiento administrativo estn en crisis, originada

en los profundos cambios de la administracin pblica, an en los pases
orgullosos de ser artfices de sus sistemas de control jurisdiccional.

Por ejemplo, a tiempo de replantearse la reforma estructural del Consejo

de Estado Francs en 1986, (Ver. Jornadas Contencioso Administrativo
Venezuela, pg. 97) la sobrecarga que tenan los tribunales administrativos
franceses a tiempo de aprobarse la Ley en 1987, a nivel del Consejo de
Estado superaba 20.000 casos pendientes.

En los Estados Unidos, uno de los problemas planteados tiene que ver
con los alcances de la revisin judicial y la excesiva produccin normativa
de los entes reguladores. De acuerdo a Jerry L. Mashaw, (Jornadas pg.
726). "...La reforma requiere ms bien una visin normativa de cmo
debera funcionar la actividad normativa de la Administracin y una visin
estratgica de cmo hacer para que la revisin judicial pueda constituirse
en un apoyo y no en un obstculo, de tal visin normativa" Uno de los
problemas que plantea esta produccin normativa ha sido su costo.
Los costos de las regulaciones federales podran superar varios miles de
millones de dlares. El Plan de "National Performance Review" (Al Gore,
Por un Gobierno ms efectivo y menos costoso pag. 54), se traz como
lnea de accin que el Presidente deba expedir un mandato que exigiera
a las agencias federales la realizacin de una revisin interna de los
reglamentos gubernamentales durante los prximos 3 aos para
reducirlos en un 50%.

Si bien, de acuerdo al profesor Garca de Enterra (Hacia una Nueva

Justicia Administrativa. pg. 37) el sistema ingls ofrece un ejemplo de
efectividad de control judicial de la administracin, digno de resaltarse
en el panorama comparado, han sido frecuentes las polmicas entre el
gobierno y las cortes que tienen a su cargo la revisin judicial de los
actos administrativos, al extremo que (como anota una crnica de la
revista The Economist en Diciembre 1995) Lord Donaldson coment:
"cualquier gobierno que pretenda ser inmune a una revisin
independiente sobre la legalidad o ilegalidad de sus acciones es
potencialmente desptico"

Varios estudiosos del Derecho Administrativo, como Guido Tawil

(Administracion y Justicia, pg. 509) sealan la dificultad de aportar
"soluciones globales de probada eficacia", y resalta , citando al
norteamericano Ely, que "el mal funcionamiento de un sistema aparece
no tanto cuando genera resultados con los cuales uno no puede coincidir,
sino cuando el proceso de toma de decisiones no resulta confiable'; y
destaca que ".. los ms brillantes cuerpos normativos presentan en este
sentido escasa utilidad sin la voluntad poltica de aplicarlos ,.. y que el
factor humano es sin duda.. el componente principal de todo sistema y
su importancia trasciende el mas deslumbrante cuerpo normativo"

Es precisamente la construccin normativa relativa al procedimiento

administrativo y el proceso contencioso administrativo que, en Bolivia,
desde su formulacin constitucional, presente an severas restricciones
a la formulacin de la voluntad administrativa, al sistema recursivo y
fundamentalmente al control judicial, en detrimento tanto del ciudadano
como del Estado.

Frente a este contexto, me permito plantear algunos aspectos crticos

en el escenario de la "justicia administrativa" en Bolivia.
EL CONTEXTO DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

1. LA JUDICIALIZACION O JURISIDICCIONALIZACION DE LOS

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Una de las preocupaciones que asalta a los administradores pblicos y

a los propios administrados frente a los procedimientos administrativos
es su excesiva `judicializacin" o `jurisdiccionalizacin", en las instancias
administrativas, sobre todo en las etapas de impugnacin mediante los
recursos administrativos.

La preocupacin podra cobrar sentido si se toma en cuenta que en

Bolivia, existe una limitada disponibilidad legal y tradicin prctica para
impugnar la actividad administrativa, fundamentalmente por la ausencia
de procedimientos administrativos efectivos que dispongan recursos
impugnatorios accesibles, excepcin hecha de las recientes experiencias
en el marco del rgimen regulatorio, y porque la va del control judicial a
travs del contencioso administrativo, es de escasa utilizacin, aparte de
las demoras en su tramitacin.

Sin embargo, la jurisdiccionalizacin del procedimiento, constituye el

marco legal y procesal inexcusable que somete la actividad administrativa
del Estado a reglas o pautas formales para la produccin de los actos
administrativos y permite impugnar sus propios actos.

Otro es el tema de la complejidad que pueda darse a estas formas o

procedimientos, ms o menos asimilables a determinado modelo de
procedimiento judicial y que, indiscutiblemente deben ser
cuidadosamente examinadas a tiempo de aprobarse los instrumentos
respectivos, mxime si se toma en cuenta la tradicin "judicialista" de la
prctica procesal.

En todo caso, los procedimientos sencillos redundaran en justicia

administrativa ms equitativa y rpida, en las que los administradores y
jueces eviten en lo posible argumentaciones meramente procesales y
se concentren a los que interesa a las partes: el fondo mismo de sus
controversias.
 Sobre este aspecto es fundamental mantener la distincin de la actividad
jurisdiccional en sede administrativa y en sede judicial. En la primera, si
bien la administracin juega un papel de juez y parte, preserva un principio
de imparcialidad y de ecuanimidad, concebida no como el abandono
de su inters de parte que representa el inters general y promueve el
cumplimiento de sus especficos fines o cometidos pblicos, sino como
el que brinda un tratamiento indiscriminado de debido proceso a quienes
acuden ante ella.

En la sede judicial, el juez, es un tercero entre la administracin y el

administrado; el debido proceso judicial garantiza la igualdad de las partes
ante el juez, quien acta con absoluta sujecin nicamente al principio
de legalidad.

Esta distincin lleva a precisar otro punto importante, referido a la

produccin de los "actos administrativos" y particularmente aquellos en
los que se distinguen momentos de mayor o menor intensidad "reglada"
o "discrecional".

2. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, SU INTENSIDAD REGLADA Y

DISCRECIONAL

En este proceso de innovacin legislativa, coincidimos con el

administrativista venezolano Brewer Carrias, en sealar que los procesos
de codificacin o avances legislativos en materia administrativa, ".. ms
que esfuerzos de regular las meras formalidades para la produccin de
los actos administrativos, constituyen un esfuerzo de codificacin del
derecho administrativo en s mismo, o por lo menos, de sus principios
generales, para guiar la conducta de los rganos de la Administracin en
las relaciones con los particulares garantizando sus derechos"

En efecto, de prosperar la aprobacin de la Ley de Procedimientos

Administrativos -que incluye un captulo sobre el acto administrativo - se
estaran sentando cimientos fundamentales para el desarrollo del derecho
administrativo boliviano. El tratamiento de la produccin del acto
administrativo, sus formas, efectos, consecuencias, nulidades y
anulabilidades, constituyen la viga principal del ordenamiento de la
actividad administrativa.
Pero, el tratamiento de los actos en el marco de una actividad
administrativa diversa, que tiene un acelerado proceso de cambios
tecnolgicos, cada vez ms eficaces, enfrenta a los rganos de la
administracin particularmente a los reguladores con el hecho
incontrastable de que la actividad administrativa no puede estar plena y
totalmente reglada, existen espacios en los que se hace indispensable
producir actos administrativos con elementos constitutivos de mayor
"Discrecionalidad" (antes llamados actos discrecionales).

Esta situacin debe llevar a la concepcin de que el bloque de legalidad,

o principio de juridicidad supone no slo el cumplimiento de los aspectos
formales (en su caso no reglados) en sentido amplio, sino tambin los
de la razonabilidad, la coherencia, concordancia, justicia y buena fe dentro
de los lmites de la juridicidad. Marco que hace imperativo un tratamiento
ms cuidadoso en la motivacin de los actos administrativos para
asegurar su legitimidad y transparencia.

Como anota Sesin:

"Esta nueva concepcin de la juridicidad de la accin administrativa

nos obliga a ser ms prolijos en cuanto a la ubicacin correcta de lo
discrecional. En otros tiempos, bastaba decir que todo lo que no
estaba previsto por la normatividad era discrecional Hoy la situacin
es ms compleja, por cuanto la discrecionalidad no est "fuera" sino
"dentro" del orden Jurdico"

Por ello es fundamental examinar los mbitos normativos dentro de los

cuales pueden discurrir los espacios de actividad discrecional en la
actividad administrativa. Este aspecto, ya fue introducido, desde la ptica
de la responsabilidad por la funcin pblica, a manera de exencin, por
el artculo 33 de la Ley 1 178. Uno de los postulados principales de esta
norma, "el accountability", o bien la rendicin.de cuentas, no slo por la
forma sino por los resultados de la gestin, merecen conjugarse en el
anlisis de la aplicacin de los procedimientos administrativos en lo que
respecta a la produccin de "actos administrativos".
3. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Es todava vlido el comentario que formulaba el profesor J.A.Dvis hace

casi treinta aos sobre el tema del contencioso administrativo en Bolivia,
cuando sealaba:

".. la perentoria necesidad de codificar la materia contencioso

administrativa, que el pas era uno de los Estados de/mundo que
acusaba mayor atraso y puerilidad administrativa en todos los
aspectos, al advertir que las reglas procedimentales existentes
son dispersas, inconexas y empricas que no pueden configurar
un verdadero procedimiento administrativo, todo en detrimento
de los derechos e intereses de los administrados frente a una
administracin abusiva, advirtiendo que... no se haba legislado,
siquiera sobre el recurso jerrquico u otros procedimientos, por
lo que haba surgido un verdadero caos en el control
jurisdiccional"

En esta materia, al margen de la reforma constitucional de 1994, que

elimin el concepto de la doble personalidad del Estado, (y
anecdticamente dej temporalmente sin norma adjetiva al
procedimiento contencioso administrativo, por una derogacin accidental
producida con la aprobacin de la Ley del Tribunal Constitucional,
restituida recientemente por la Ley 1979) en Bolivia no existe un rgimen
normativo actualizado que regule de manera adecuada y suficiente el
proceso contencioso y contencioso - administrativo.

La CPE en su art. 118 prev que es atribucin de la CSJ resolver las

causas CONTENCIOSAS que resulten de los contratos, negociaciones y
concesiones del Poder Ejecutivo, y de las demandas CONTENCIOSO -
ADMINISTRATIVAS a las que dieren lugar tambin las resoluciones del
mismo Poder.

Estos dos procedimientos, el CONTENCIOSO, y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, se encuentran reglamentados por el Cdigo de
Procedimiento Ck'il en los artculos 775 al 781. Los procesos contenciosos
resultantes de contratos, negociaciones y concesiones del Poder
Ejecutivo se tramitan ante la CSJ como procesos ordinarios de hecho o
de puro derecho, segn la naturaleza del asunto. Los procesos
contencioso administrativos se tramitan tambin ante la CSJ, como
procesos ordinarios de puro derecho.

Sin embargo, esta construccin legal del contencioso, adems de no

tener una referencia clara en materia jurisprudencia) tiene las dificultades
conceptuales que fueron oportunamente advertidas por Carlos Morales
Guilln quien, al comentar esta norma advierte sobre la dificultad que
presenta la construccin conceptual del contencioso, indicando que:

"Ha de advertirse que no est debidamente aclarada la razn y

finalidad de este instituto, ni por la doctrina, ni por los constitucionalistas
nacionales, ni por la jurisprudencia, que prcticamente no presenta
caso alguno sobre la materia ".

Aade que es evidente la duplicacin confusa con el contencioso -

administrativo, los problemas que genera para los jueces que conocen
de las controversias relativas a contratos (no estn suficientemente
regulados, excepto en la Ley 1178, slo a efectos de la jurisdiccin
coactiva fiscal), concluyendo que:

"... Sin lugar a contradiccin posible, las causas contenciosas que

derivan de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder
Ejecutivo y las acciones contencioso administrativas.., son una sola y
misma cosa, sin que tenga justificacin ninguna su tratamiento
diferenciado"

La jurisprudencia en esta materia no alcanza a una docena de casos

durante los ltimos 12 aos, con excepcin de un caso importante, el
N 030/97 cuyo relator es el Ministro Oscar Hassenteufel Salazar, que
resuelve un problema del texto constitucional respecto al mbito de los
contencioso administrativos intentados contra resoluciones dictadas por
los Municipios.

Las reformas normativas, judiciales y las polticas de promover la

"institucionalidad" debern inexcusablemente abordar el tema de la justicia
administrativa. Debe definirse una vocacin o modelo conceptual del
alcance del control judicial de actividad administrativa del Estado que se
exprese en un proceso contencioso que no se restrinja a un sistema
 recursivo adicional contra el Estado y menos limitado a una onerosa o
casi inalcanzable accin ante la Corte Suprema de Justicia. El contencioso
es, por esencia, el mbito de competencia jurisdiccional independiente
e idneo que debe atender y resolver las diferencias entre el Estado y el
ciudadano y sus respectivas pretensiones en paridad. La garanta de la
revisin judicial de los actos de la actividad administrativa slo podr ser
efectiva en la medida que el proceso contencioso administrativo tenga
un rgimen procesal adecuado que permita tanto al ciudadano como al
Estado, contar en igualdad de condiciones con un debido proceso.

Estas anotaciones mueven a concluir sobre la urgente necesidad de

formular una legislacin coherente sobre lo contencioso administrativo
en Bolivia. El contencioso es, como seala su nombre, una contencin o
controversia con la Administracin, que puede surgir tanto respecto de
un acto administrativo acusado de vulnerar el principio de legalidad, como
respecto de un derecho subjetivo o un inters legtimo, bajo la premisa
que la contencin se verifica entre partes paritarias, an cuando una de
ellas sea el Estado, teniendo el juez administrativo la capacidad de terminar
las consecuencias de la ilegalidad o ilegitimidad, la lesin de los derechos,
restableciendo el orden jurdico yen su caso determinando su reparacin.

4. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Ni la Constitucin ni el rgimen legal secundario (con excepcin del

rgimen judicial de la denominada "caja de reparaciones") establecen
de manera explcita un rgimen de responsabilidad para el Estado en
sus funciones ejecutiva, legislativa y judicial. El marco normativo tiende a
li mitar su tratamiento a la responsabilidad de los funcionarios evadiendo
la posibilidad que el propio Estado sea responsable frente a los
ciudadanos. La evolucin del Estado de Derecho se marc precisamente
por el trnsito de un Estado soberano irresponsable a un Estado
democrtico que asume responsabilidad objetiva frente a su ciudadana.
La tendencia a derivar la responsabilidad de los actos de la administracin
a sus eventuales funcionarios debe superarse legislativamente, la norma
debe contemplar la posibilidad de asignar responsabilidad directa al
Estado por su actividad administrativa, legislativa o judicial frente a sus
destinatarios agraviados, sin perjuicio del tratamiento disciplinario o de
responsabilidad repetida a quienes corresponda.
 La aprobacin en 1990 de la Ley N 1178, de Administracin y Control
Gubernamentales (SAFCO), constituy un significativo avance en la
construccin de conceptos y sistemas esenciales para el desempeo
de la actividad administrativa, la gerencia pblica y el control
gubernamental que deben rescatarse.

La introduccin de la nocin del "accountability" en la gestin pblica, es

decir la obligacin que tiene el servidor pblico, indistintamente de su
jerarqua, de rendir cuenta por el desempeo de su funcin, no slo por
la forma, el cumplimiento de objetivos, sino fundamentalmente por
resultados que cuenten, modific superadas estructuras conceptuales
que sometan la actuacin administrativa a un rgimen estrictamente
reglado y poco responsable. Esta nocin puede constituir uno de los
pilares fundamentales para avanzar en el proceso de reformas del Estado,
ampliando su espectro, alcance y ventajas; el Estado deber ser capaz
de responder a la colectividad por su desempeo, garantizar la
consecucin del bien comn, rendirle cuentas por los resultados logrados
y someterse, en caso de surgir diferencias, a los procedimientos que
garanticen un verdadero "Estado de Justicia".

5. EL CONTENCIOSO Y EL CONTROL CONSTITUCIONAL

El establecimiento del Tribunal Constitucional como rgano especializado

de control de la constitucionalidad, paralelo al mantenimiento de las
competencias jurisdiccionales de tribunales administrativos, como la CSJ
y dems tribunales en materia contenciosa y contenciosa administrativa,
con facultad para controlar los actos administrativos del Poder Ejecutivo
de acuerdo al profesor francs F Moderne, configuran un nuevo modelo
de Poder Judicial, y en cierta medida, una concepcin novedosa al
enfoque tradicional de la separacin de poderes.

En efecto, el juez administrativo, la Corte Suprema de Justicia y las Cortes

Superiores de Distrito tienen como funcin legtima la resolucin de las
contiendas en funcin de la ley, mientras que el juez constitucional est
concebido como el instrumento que articula la confrontacin de una
norma con la Constitucin.

Pero, debe advertirse que el juez administrativo no se constrie

nicamente al control de la legalidad de los actos administrativos, ni se
li mita al texto de las leyes que informan las contiendas, examina y aplica
preferentemente la CPE (art. 228 de la CPE: "..La Constitucin Poltica del
Estado es la Ley Suprema del ordenamiento juridico nacional. Los
tribunales, jueces y autoridades la aplicarn con preferencia a las leyes y
stas con preferencia a cualquier otra resolucin') , y como lo seal el
propio Kelsen :

"... el punto constitucional es el ms difcil de determinarlo

adecuadamente en la determinacin del mbito de la justicia
administrativa"

Por ello se puede afirmar que, en rigor, el juez administrativo ha sido y

ser siempre un juez constitucional y que el control de la
constitucionalidad no puede tener rganos monoplicos.

Es bueno advertir que si bien el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema

de Justicia tienen de inicio mbitos distintos de actuacin, tambin hay
que hacer notar que en la competencia contenciosa, al verificar la
legalidad de los actos administrativos impugnados, incluye el control
directo de la constitucionalidad en el concepto amplio de "legalidad", o
bien de `juridicidad o "bloque de legalidad", por ello la Corte Suprema
de Justicia al preservar la competencia contenciosa y contenciosa
administrativa, preserva una condicin de juez de constitucionalidad, lo
cual expres bien una sentencia el Tribunal Constitucional Espaol: "La
distincin entre la jurisdiccin constitucional y la ordinaria no puede
establecerse, como a veces se hace, refiriendo la primera al plano de la
constitucionalidad y la jurisdiccin ordinaria al de la simple legalidad, pues
la unidad del ordenamiento jurdico y la supremaca de la Constitucin
no toleran la consideracin de ambos planos como si fueran mundos
distintos e incomunicables. Ni la jurisdiccin ordinaria puede, al Interpretar
y aplicar la ley, olvidar la Constitucin, ni puede prescindir la jurisdiccin
constitucional del anlisis crtico de la aplicacin que de la jurisdiccin
ordinaria hace la Ley'

Es importante precisar entonces que el juez del contencioso es tambin

un juez de constitucionalidad, que est habilitado para aplicar
directamente todas las disposiciones de la Constitucin (art. 228) frente
a normas de rango inferior, sin embargo, y como se anot en el acpite
referido a las deficiencias de la norma secundaria que regula el
procedimiento contencioso administrativo, pueden surgir algunos temas
 de inters a partir de la vigencia plena de la jurisdiccin constitucional
desde el 1 de junio pasado.

Aparentemente, la Ley N 1979 de 14 de mayo de 1999, a tiempo de

restablecer la vigencia de los artculos del Cdigo de Procedimiento Civil,
derogados por la Ley del Tribunal Constitucional, los legisladores
advirtieron imprecisiones en el rgimen contencioso administrativo, y en
un artculo final introdujeron el siguiente concepto:

"Se aplicarn los procesos contencioso administrativos por las

autoridades judiciales competentes cuando se impugnen decretos
y resoluciones que se consideren ilegales por su oposicin a una
norma superior, salvo que la contradiccin acusada se refiera de
manera directa a una o ms disposiciones de la CPE, en cuyo caso
se aplicarn los procedimientos constitucionales regulados en la Ley
N 1836 del Tribunal Constitucional".Siguiendo a Moderne persisten
las dudas en los ordenamientos jurdicos, ya no sobre cmo combatir
los espacios inmunes al control del juez, sino sobre la jurisdiccin a
utilizarse. Como se anot anteriormente, la reforma constitucional
deber abordar las bases normativas que regulen la jurisdiccin
contenciosa y contenciosa administrativa, delimitando con mayor
precisin sus mbitos y alcances facilitando los mecanismos de
cooperacin al efectivo control de la actividad administrativa del
Estado. En todo caso, considero que la creacin de la jurisdiccin
constitucional contribuye al propsito ltimo de preservar el principio
de legalidad y entrelazarlo con el texto constitucional, estableciendo
as un esquema de colaboracin en materia de la aplicacin de la
Constitucin y las Leyes, y como concluye Moderne "... ms que la
separacin de los jueces y la delimitacin estricta de sus respectivos
mbitos de actuacin, como lo deseaba Kelsen, lo que cuenta es
que la Constitucin sea respetada".

"El Estado deber ser capaz de responder a la colectividad por su

desempeo, garantizar la consecucin del bien comn, rendirle cuentas
por los resultados logrados y someterse a los procedimientos que
garanticen un verdadero Estado de Justicia" (Eduardo Rodrguez Veltz).
ORGANISMOS PATROCINANTES

Vicepresidencia de la Repblica de Bolivia

pflUIF'
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo

BANCO
INTERAMERICANO
DE DESARROLLO

Banco Interamericano de Desarrollo

Corporacin Andina de Fomento

La Superintendencia de Recursos Jerrquicos agradece a las destacadas
personalidades que participaron como Presidentes de Mesa:

Dr Rolando Costa Ardz, Vocal de la Corte Nacional Electoral

Tema:: "Derecho Administrativo y estado de Desrecho".

Dr. Fernando Paz Baldiviezo, Intendente General de la Superintendencia

de Bancos y Entidades Financieras.
Tema: " Gobernabilidad y Sistemas de Regulacin".

Dr. Pablo Gottret Valdz, Superintendente de Pensiones, Valores y

Seguros.
Tema: " Derecho y Procedimientos Adminstrativos".

Dr. Luis Carlos Paravicini, Consejero de la Judicatura.

Relator del Seminario.
 ASISTENTES AL SEMINARIO

1.- Universidades 54
2.- Confederacin de Empresarios Privados de Bolivia 11
3.- Asociaciones d Empresarios 10
4.- Colegio de Abogados 15
5.- Bufetes de Abogados 83
6.- Bancos 44
7.- Periodistas 7
8.- Particulares 71
TOTAL 295

1.- Presidencia de la Repblica 9

2.- Vicepresidencia 5
3.- Prefecturas 16
4.- Ministerios 27
5.- Otras Instituciones 12
6.- Poder Legislativo 16
7.- Sistemas de Regulacin 27
8.- Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP's) 12
9.- Banco Central 16
10.- Instituto Nacional de Estadsticas 3
1 1.- Fuerzas Armadas 4
TOTAL 147

1.- Cooperacin Andina de Fomento 3

2.- Cooperacin Alemana GTZ 2
3.- Fondo de Naciones Unidas para Alimentacin (FAO) 3.
4.- Naciones Unidas 1 7
5.- Banco Mundial 4
TOTAL 29

TOTAL DE ASISTENTES AL SEMINARIO

4

aInstituciones Privadas

qq Instituciones Pblicas

q Organismos Internacionales

29

Instituciones Instituciones Organismos

Privadas Pblicas Internacionales
Flavio Machicado Saravia Superintendente de Recursos Jerrquicos de Bolivia
(SRJ) y Joan Prats Catal, Director del Instituto Internacional de Gobernabilidad
de Espaa (IIG-PNUD).