Reflexiones sobre el efecto

reflejo de la prueba ilcita

Antonio Pablo Rives Seva
El tema de la prueba ilcita es en la actualidad uno de los ms debatidos del proceso penal.
Determinar en qu consiste la ilicitud probatoria, sus causas y efectos, son cuestiones
esenciales, resueltas muchas veces por los Tribunales de forma insatisfactoria y lo que es
peor, contradictoria.
Aunque, en general, prueba ilcita es aquella que contraviene el ordenamiento jurdico, el
concepto de ilicitud que aqu manejamos lo restringimos al caso en que hay vulneracin de
derechos fundamentales, por lo que haciendo una precisin terminolgica podemos
distinguir entre prueba irregular, prueba ilcita y prueba prohibida. Prueba irregular es la
generada contraviniendo las normas de rango ordinario que regulan su obtencin y prctica;
prueba ilcita la que en su origen o desarrollo se ha vulnerado un derecho o libertad
fundamental; y prueba prohibida sera la consecuencia de la prueba ilcita, esto es, aquella
que no puede ser trada al proceso puesto que deriva de otra producida con vulneracin de
derechos fundamentales.
El objeto de esta ponencia es analizar las distintas soluciones adoptadas por la
jurisprudencia, pero el poco tiempo de que dispongo me obliga a dar por reproducido el
captulo de mi libro (2) dedicado a esta cuestin, por lo que me voy a limitar a hacer un
esbozo de sus lneas generales, resaltando que las conclusiones alcanzadas por los
tribunales no son nuevas, pudiendo vislumbrarse en los antecedentes que voy a exponer.
Como excepcin a la regla imperante en la poca, en 1903 se public la obra precursora de
Beling: ?las prohibiciones probatorias como lmite de la investigacin de la verdad en
Derecho Penal?, que inspirada en el ideal garantista de los derechos del acusado, conclua
que el medio de prueba prohibido no puede ser utilizado en absoluto; as, el objeto de
inspeccin ocular prohibida no puede contemplarse, el documento prohibido no puede
leerse y el testigo o perito prohibidos no pueden ser odos.
Pero en el Derecho Penal en esos tiempos prevaleca el principio de bsqueda de la verdad
material, formulado en el aforismo ?male captum, bene retentum?, en virtud del cual, la
prueba ilegtimamente obtenida puede servir para formar la conviccin judicial, si es
regularmente incorporada al proceso. En 1861, al resolver el caso LEATHAM, el juez
ingls Crompton, desestim la queja del recurrente de haber sido utilizada en su contra una
carta, cuyo contenido era reservado para los funcionarios que la aportaron al proceso
violando el secreto profesional. La respuesta fue tajante: ?No importa cmo se ha
conseguido la carta, aunque hubiera sido robada habra sido admisible como prueba?.
sta era tambin la solucin que imperaba en Norteamrica, como en todos los pases del
common law. La evolucin de la jurisprudencia espaola tiene gran paralelismo con la que
experiment la doctrina norteamericana a lo largo del siglo XX, por lo que su estudio,
aunque sea a grandes rasgos, se hace imprescindible para comprender el verdadero
significado de los conceptos formulados como novedosos por los Tribunales espaoles,
pero que en realidad son importacin tarda de los acuados en EE UU. Pues bien, en su
evolucin pueden distinguirse dos perodos bien delimitados:
El inicial de expansin de la doctrina de la regla de exclusin, que prohbe la utilizacin de
la prueba obtenida de forma ilcita, y llega en el ao 1961 a constituir una prohibicin
absoluta. En este perodo la pugna se dio entre los jueces partidarios de la exclusin y los
de la doctrina tradicional, cuyo principal valedor es el Juez Benjamn NATHAM
CARDOZO, conforme a la cual cuando se acredita la existencia y autora de un delito
mediante una prueba ilegtimamente obtenida, deben castigarse los dos ilcitos: tanto el
crimen descubierto como la ilegal obtencin de la prueba que condujo a su descubrimiento.
As, en 1926, al resolver el caso DEFOE, se escandalizaba ante la posibilidad de que la
integridad, a ultranza, de la inviolabilidad del domicilio, pudiera conducir a la absolucin
de quien se sabe culpable.
Esta fue tambin la tesis que sigui la sentencia del caso OLMSTEAD en 1928, que
consider que la interceptacin telefnica hecha sin aprobacin judicial, que constituy la
principal prueba de cargo en un caso de trfico de alcohol, no vulneraba la IV Enmienda
sobre el secreto de las comunicaciones, pronunciando sentencia de condena.
La importancia de la sentencia est en los dos votos particulares emitidos por los jueces
Louis BRANDEIS y Oliver WENDELL HOLMES, que escriben: ?Es en verdad deseable
que los delincuentes resulten descubiertos y que cualquier prueba existente sea utilizada
para este fin, pero tambin es deseable que el Gobierno no se ponga al mismo nivel que
aquellos y paguen por otros delitos, ni que sean delictivos los medios empleados para
obtener la prueba de los perseguidos inicialmente. Es necesario elegir y, por lo que a m
concierne, prefiero que algunos delincuentes escapen a la accin de la Justicia antes que el
Gobierno desempee un papel indigno?.
Esta perspectiva del mal menor termin imponindose en la jurisprudencia norteamericana,
en concurrencia con el avance del liberalismo econmico y poltico, alcanzando su apogeo
en 1961 a raz de la sentencia dictada en el caso MAPP vs. Ohio. En el domicilio de Miss
Mapp se haba encontrado material obsceno cuya simple tenencia estaba penalizada por la
legislacin del Estado de Ohio; pero la ocupacin no estaba respaldada por mandamiento
judicial de entrada y registro, por lo que la obtencin de la prueba fue ilegal. El Tribunal
acaba absolviendo, consolidando el criterio de la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas
con violacin de la IV Enmienda.
La prohibicin de valorar pruebas ilegales alcanza tambin a las pruebas que se deriven de
aqullas, acogiendo la doctrina de los frutos del rbol envenenado, acuada en 1939 por el
Juez FRANKFURTER al resolver el caso NARDONE. En ste se trataba de discernir si la
prueba, regularmente propuesta por la acusacin, se fundaba en las informaciones
procedentes de una intervencin telefnica ilegal. El Juez razon que ?prohibir el uso
directo de los mtodos ilegales, pero no poner freno al indirecto, constituira una incitacin
a estas mismas artimaas, tenidas por incompatibles con los standards ticos, y destructoras
de la libertad personal?.
Como vemos, el argumento en que se sustenta la inadmisibilidad de la prueba obtenida
ilegtimamente, es el propsito de disuadir a la polica de acudir a mtodos investigadores
prohibidos, so pena de ver abocados sus esfuerzos al fracaso, y al margen de las
responsabilidades: penal, civil o disciplinaria, en que pueda incurrir. Este es el efecto
disuasorio. Ya en 1964, el Tribunal Supremo Federal, en el caso ELKINS, reconoci que ?
la prohibicin de aprovechar el resultado de una prueba ilegtima constituye el nico modo
efectivo de controlar a la polica?; y en 1974, en el caso CALABRA declar que ?la regla
excluyente no es un derecho constitucional del acusado, sino un remedio judicial creado
para salvaguardar los derechos de la IV Enmienda, a travs de su efecto preventivo de
posibles futuras irregularidades policiales?.
Y los jueces BRANDEIS y HOLMES, disidentes en el caso OLMSTEAD, fundamentaron
su discrepancia en ?un imperativo de integridad de la jurisdiccin?, argumentando que ?un
Juez digno de tal nombre no puede, en el momento de condenar al autor de un delito,
basarse, por una parte, en la ley para condenarlo y, por otra, en la prueba de cargo obtenida
en contra de la ley?.
Por tanto si el fundamento de la prohibicin de valoracin de la prueba ilcita es el control
de la actuacin de los agentes policiales, es lgico que la jurisprudencia norteamericana
encontrara ah sus propios lmites, abrindose as una etapa, que podemos situar a partir de
1961, de progresivo reconocimiento de excepciones o elementos correctores que
flexibilizan la rigidez de la regla de exclusin, reduciendo su alcance.
As, la regla no se aplica a la prueba ilcita obtenida por particulares, segn la sentencia del
caso JACOBSEN de 1984; siendo el supuesto tpico el de piezas de conviccin obtenidas
mediante registros privados, supuesto del caso BLANTON en 1973. Tambin se considera
admisible la prueba obtenida de forma ilcita por oficiales de polica extranjeros, como
ocurri en el caso BRUALY en 1967, en que fue la polica mexicana la que puso la prueba
ilegal a disposicin de la polica americana.
Tampoco pesa la prohibicin de aprovechamiento sobre aquellos datos que habran sido
inevitablemente conocidos en el curso de la investigacin por otras vas. Esta es la doctrina
del hallazgo inevitable, consagrada por la sentencia NIX vs. WILLIANS en 1984, cuya
aplicacin prctica puede obligar a hacer complicados ejercicios mentales de
reconstruccin de cursos causales hipotticos.
A partir de 1984 se introduce en la jurisprudencia otro correctivo: la excepcin de buena fe,
que admite la validez procesal de la prueba ilegal obtenida por los agentes de polica,
siempre que su actuacin haya sido razonable y en la creencia de obrar de forma legal;
doctrina que si se aplica en todas sus posibilidades puede dejar sin sentido la regla de
exclusin de la prueba ilcita. As, en la sentencia del caso MICHIGAN vs. DE FILIPPO se
admiti la prueba resultante de un registro domiciliario porque los funcionarios policiales
actuaron en la confianza de estar legitimados por una ley que finalmente fue declarada
inconstitucional; y en otras ocasiones, pruebas conseguidas en registros irregulares fueron
admitidas porque los funcionarios policiales haban obrado de buena fe, en la creencia de
estar suficientemente respaldados por un mandamiento judicial, como en el caso
MASSACHUSETS vs. SHEPPARD en 1984.
Otra excepcin importante, ahora referida al efecto reflejo de la prueba ilcita; esto es, a la
doctrina de los frutos del rbol envenenado, es la del nexo causal atenuado, que aparece
como una de las probables fuentes de inspiracin de la teora de la conexin de
antijuricidad de nuestro Tribunal Constitucional. Tal excepcin se predica, a partir de la
sentencia recada en el caso Wong Sun en 1963, de la confesin voluntaria, que la
independiza jurdicamente de la prueba obtenida con lesin de un derecho fundamental. El
caso es el siguiente: la polica de narcticos registr ilcitamente la lavandera de Toy, en
cuyo registro Toy indic que Yee estaba vendiendo narcticos. Los agentes registraron a
continuacin el domicilio de Yee y encontraron la droga. Yee hizo un trato para
denunciador a su proveedor Wong Sun, que result ser un importante empresario, al que se
le recibi declaracin, negando los hechos. Tras abandonar la Comisara Wong Sun regres
voluntariamente para hacer un trato con la polica, confesando la infraccin. En el juicio la
declaracin de Toy y el descubrimiento de las drogas fueron excluidos como frutos del
rbol envenenado, porque el registro fue hecho sin mandamiento judicial. El Abogado de
Wong Sun argument que su confesin tambin debera ser excluida por tal razn, pero el
Tribunal afirm que en este caso la regla de exclusin tena una excepcin, porque Wong
Sun haba regresado voluntariamente a la Comisara de Polica para hacer su confesin, un
acto que atenuaba o rompa la cadena de evidencia, por lo que tal confesin era admisible
como prueba.
En definitiva, justificando todas estas excepciones, la sentencia que decidi el caso STONE
vs. POWELL de 1976, advirti ?que no es posible cerrar los ojos a las exigencias de la
realidad y a los costos sociales de la regla de la exclusin obligada?; enfatizando en ?las
chocantes desviaciones del ideal de Justicia que se han experimentado cuando se excluye
una prueba porque la polica mete la pata?.
En esta sentencia el juez WHITE introdujo en voto disidente, otros nuevos factores a tener
en cuenta a la hora de decidir si procede o no la exclusin de la prueba ilcita: la intensidad
de la infraccin apreciada en la obtencin de la fuente de prueba; la intensidad de la
intromisin en la esfera de la intimidad; y la conciencia de la violacin. La doctrina de esta
sentencia emplea la metodologa de la que se ha llamado balancing approach o equilibrio de
intereses en juego, que en definitiva, confa en el arbitrio judicial la capacidad de sopesar
en cada caso los supuestos en los que se debe aplicar la regla de la exclusin, y que con la
anterior del nexo causal atenuado nos llevan a la doctrina de la conexin de antijuridicidad
acuada por el Tribunal Constitucional espaol.
En suma, la progresiva evolucin de la jurisprudencia americana, encontrando excepciones
a la regla de exclusin de la prueba ilcita, es indicativa del temor a sus consecuencias,
porque con ella se paga un precio demasiado caro cuando notorios culpables no han podido
ser castigados. As se expresaba la sentencia del caso BIVENS de 1971.
Por lo que a Espaa se refiere, ya hemos dicho que nuestra jurisprudencia experiment una
evolucin similar, aunque ciertamente en poca mucho ms tarda. Su posicin en el siglo
pasado estuvo marcada por un precedente sentado en 1952 por el Tribunal de Basel-Land
en Alemania. El Tribunal estim una demanda de divorcio, basada en el adulterio del
cnyuge demandado. Como prueba se presentaron unas comprometedoras cartas dirigidas a
la esposa supuestamente infiel, que el marido haba conseguido registrando la
correspondencia personal de su consorte. El Tribunal sali al paso de la protesta de la
demandada, afirmando: ?es inevitable, en el juicio de divorcio, que la mayor parte de los
hechos y medios de prueba provengan de la esfera privada de las partes. El Juez no tiene
por qu averiguar la forma en que una de ellas ha conseguido el conocimiento de un hecho,
un documento o cualquiera otra prueba, pues, aun cuando los manejos ilcitos sean notorios,
el inters general en el descubrimiento de la verdad es ms digno de proteccin que el
inters de la parte lesionada en la defensa de los derechos de su esfera privada; ya que la
injusticia que se cometera en el caso que se hubiesen rechazado importantes hechos que
ahora se conocen y estn probados, sera mayor que la injusticia que se cometera al
lesionar totalmente los secretos privados de una de las partes?.
Esta sentencia fue conocida en Espaa, merced a un trabajo de Schnke publicado en 1955
en la Revista de Derecho Procesal con el ttulo ?Lmites de la prueba en el Derecho
Procesal?; y signific entonces el triunfo de la tesis de James Goldschmidt, partidario de la
doble valoracin jurdica de la obtencin ilegtima de material probatorio, que conduce a su
admisibilidad procesal, sin perjuicio de depurar las responsabilidades derivadas de la
ilicitud del acto adquisitivo de la fuente de prueba.
Tal doctrina se mantuvo hasta la sentencia del Tribunal Constitucional 114/84, de 29 de
noviembre, que sin apoyatura en precepto legal concreto, sino en referencia a los derechos
fundamentales que la Constitucin haba proclamado en 1978, consider que "la admisin
en el proceso de una prueba ilcitamente obtenida implicar infraccin de su artculo 24.2,
porque una prueba as conseguida no es una prueba pertinente".
Esta sentencia distingue entre infraccin de normas infraconstitucionales y vulneracin de
derechos fundamentales, anudando la sancin de nulidad slo a este ltimo caso; solucin
que se deriva "de la posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento
jurdico y de su condicin de inviolables.
Esta posicin de radical rechazo a los medios de prueba obtenidos con violacin de
derechos fundamentales obtuvo su consagracin legal en la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de
julio, del Poder Judicial, cuyo artculo 11.1 determina que "no surtirn efecto las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos o libertades fundamentales".
Por el contrario, cuando la infraccin no afecta a tales derechos, la doctrina constitucional
considera que no toda irregularidad en la forma de practicar una diligencia de investigacin
o de prueba conduce necesariamente a negarle valor probatorio, pues el efecto expansivo
del artculo 11.1 no se extiende a las infracciones procesales de la legalidad ordinaria, ni
an por la va de calificarlas de infracciones indirectas del derecho a un proceso con las
debidas garantas del artculo 24.2 de la Constitucin, pues este precepto no alcanza a
constitucionalizar toda la normativa procesal.
Resulta significativo que en los trabajos parlamentarios de la LOPJ, el Senado modific el
texto inicialmente aprobado en el Congreso de los Diputados, en el que la ineficacia se
extenda a la prueba obtenida de modo contrario a la tica o al Derecho.
Los efectos que se derivan son importantes, pues la infraccin de la legalidad ordinaria
implica que el hecho que la diligencia irregular trata de acreditar puede ser probado por
otros medios. El ejemplo tpico es la entrada y registro domiciliario sin la asistencia del
Secretario Judicial, en que se ha formado un cuerpo de doctrina expresivo que su nulidad
no es bice para que la acreditacin de la ocupacin de la droga o del arma, pueda hacerse
por otras vas, como son los testigos neutrales asistentes al acto, o la confesin del acusado;
a diferencia de lo que sucede cuando no existe mandamiento judicial (supuesto en que se
entiende vulnerado el derecho a la intimidad domiciliaria), en que la nulidad ya no puede
ser sanada, pues en los casos de vulneracin de derechos fundamentales, ni la prueba ilcita
ni las otras posteriores que en la misma se apoyen pueden ser tenidas en cuenta para probar
el hecho que acreditara la diligencia.
Este es el efecto reflejo al que se refiere el artculo 11.1 de la Ley Orgnica, pues la prueba
ilcita contamina las posteriores que de ella deriven directa o indirectamente, producindose
as el "efecto domin".
Al igual que en la jurisprudencia norteamericana, tambin en la nuestra el fundamento de la
prohibicin de la prueba ilcita es ejercer en la polica un efecto disuasorio de conductas
anticonstitucionales. Y tambin nuestra jurisprudencia, a partir de 1992 con el famoso Auto
del caso Naseiro, se remite a aqulla en la determinacin de su efecto reflejo, adoptando la
doctrina, de los frutos del rbol envenenado: ?La prohibicin ?se lee en una sentencia del
Tribunal Supremo de febrero de 1999- alcanza tanto a la prueba en cuya obtencin se haya
vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habindose obtenido
lcitamente, se basan, apoyan o derivan de la anterior, pues slo de este modo se asegura
que la prueba ilcita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de
estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituira una
proclamacin vaca de contenido efectivo, e incluso una incitacin a la utilizacin de
procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtiran efecto".
En el repertorio jurisprudencial encontramos multitud de ejemplos referidos a
intervenciones telefnicas nulas por falta de motivacin o de otros presupuestos, en los que
el Tribunal Constitucional declara que "una vez establecido que la intervencin del telfono
vulner el derecho al secreto de las comunicaciones del artculo 18.3 de la Constitucin, se
ha de concluir que todo elemento probatorio que pretenda deducirse del contenido de las
conversaciones intervenidas no debe ser objeto de valoracin probatoria?; anulando la
sentencia de condena.
En este sentido la sentencia 86/95 encuentra relacin de causalidad entre la ocupacin de la
droga y el resultado de la intervencin telefnica ilcita, porque "sta fue el medio que
permiti a la Guardia Civil conocer que uno de los sospechosos se desplazara para hacerse
cargo del alijo de droga que fue hallado en su poder al ser interceptado por los agentes
encargados de vigilarle"; por lo que "la prohibicin probatoria se extiende no slo al
resultado de la observacin telefnica, sino tambin a la ocupacin de la droga?; y la
sentencia 54/96extiende la nulidad a las declaraciones de los policas que presenciaron la
entrevista mantenida por el intermediario de la familia del secuestrado, al que previamente
haban seguido, y el interlocutor de la banda terrorista, dado que las escuchas telefnicas
fueron el medio por el que la polica se enter que se iba a celebrar tal entrevista.
Iguales ejemplos pueden encontrarse en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuya
exposicin resultara aqu inabordable, por lo que doy por reproducido el captulo
correspondiente de mi libro.
Pues bien, al igual que ocurri en Norteamrica, tambin en la jurisprudencia espaola, con
la finalidad de corregir clamorosos excesos que se haban producido, se abri una
interpretacin correctora, admitiendo importantes excepciones a la regla de exclusin de los
efectos de la prueba ilcita.
En primer lugar exigiendo una conexin natural entre la prueba ilcita y la derivada, pues la
nulidad constitucional de una prueba no impide la acreditacin del hecho mediante otros
medios de origen independientes al de la fuente contaminada; siendo obligado atenerse a
las circunstancias concretas de cada caso para concretar el alcance de la declaracin de
nulidad, valorando si existen o no pruebas autnomas e independientes no contaminadas
por la diligencia viciada.
En definitiva, ?la prueba ilegtimamente obtenida puede no viciar las restantes si es posible
la desconexin causal de unas y otras pruebas"; y la jurisprudencia entiende que esa
desconexin se da siempre en los casos conocidos en la doctrina norteamericana como ?el
hallazgo inevitable?.
En la jurisprudencia constitucional encontramos manifestaciones del descubrimiento
inevitable. Por ejemplo la sentencia 81/98 estim que en virtud de la intervencin telefnica
ilcita slo se obtuvo un dato neutro, como es que el acusado iba a efectuar una visita; ?a
partir de ese hecho, dadas las circunstancias del caso y, especialmente, la observacin y
seguimiento de que era objeto, las sospechas que recaan sobre l y la irrelevancia de los
datos obtenidos a travs de la intervencin telefnica, el conocimiento derivado de la
injerencia en el derecho fundamental no fue indispensable ni determinante por s solo de la
ocupacin de la droga o, lo que es lo mismo, que esa ocupacin se hubiera obtenido,
tambin, razonablemente, sin la vulneracin del derecho", por lo que desestima el recurso.
La misma solucin acogi la sentencia238/99, que tambin deniega el amparo, pues la
ilegal intervencin telefnica no fue la causa nica de la detencin del acusado en el taxi
que ocupaba, y donde fue aprehendida la cocana; pudo haber sido aquella prueba una lnea
de investigacin ilegtima, pero ni influy en el hecho del transporte, ni en el trayecto del
vehculo, ni en la detencin del acusado. Al igual que en la sentencia 26/2006, en cuyo
supuesto "la detencin de los recurrentes trae causa de las tareas de vigilancia a que estaban
sometidos desde das antes, siendo dicho dispositivo el que provoca la detencin de
diversas personas y la incautacin de una importante cantidad de droga, por lo que no existe
conexin alguna entre las intervenciones que carecen de cobertura judicial y las principales
pruebas de cargo".
Tambin en la jurisprudencia del Tribunal Supremo encontramos multitud de ejemplos del
hallazgo inevitable, cuya exposicin en este momento resultara tediosa, por lo que
nuevamente me remito a mi libro.
En definitiva, el Tribunal Supremo ha advertido de los abusos a que puede conducir la
doctrina del rbol podrido que todo lo contamina, "pues de aceptarse al pie de la letra ese
principio nos encontraramos constantemente con situaciones de verdadera impunidad, que
chocaran con la lgica de la realidad y con el respeto que ha de tenerse a conseguir una
verdadera Justicia material. Por ello, y dentro del ms exquisito respeto a las garantas
constitucionales, siempre se debe distinguir entre pruebas que conculcan esas garantas y
pruebas que se obtienen dentro de ellas, sin que lo espurio o ilegal de aqullas tenga que
contaminar necesariamente a stas".
As, en una importante sentencia de 8 de octubre de 1996, pese a declarar nulo, por ilegal,
el registro domiciliario, estima que esa nulidad no se extiende a la declaracin de la
coimputada, que reconoci que la droga aprehendida, su clase y cantidad era la que posea
en el momento de llevarse a cabo la diligencia; prueba que entiende "desgajada e
independiente de la ilegalmente obtenida, con una relacin lgica en sus efectos
inculpatorios, pero con la diferencia esencial de su procedencia y de las garantas que la
acogen, pues las declaraciones de la coimputada fueron obtenidas dentro del marco de la
estricta legalidad y se produjeron tanto en fase de instruccin como en trmite de juicio
oral".
Esta sentencia marc el precedente de la doctrina de la conexin de antijuridicidad, que
constituye el principal correctivo del efecto expansivo de la prueba ilcita, y fue formulada
por primera vez por el Tribunal Constitucional en su sentencia 81/98, de 2 de abril.
Para el Fiscal, que solicit el amparo, las pruebas en que se bas la condena -que fueron la
testifical de los Guardias Civiles que detuvieron al acusado y la aprehensin de la droga-,
derivaban causalmente de la intervencin telefnica, a travs de la cual pudo saberse
cuando y donde iba a producirse la entrega. Sin embargo el Tribunal Constitucional
considera que ?esas pruebas no resultan por s mismas contrarias al derecho al secreto de
las comunicaciones telefnicas ni, por tanto, al derecho a un proceso con todas las
garantas?.
Y dice: El problema surge cuando, tomando en consideracin el suceso tal y como ha
transcurrido de manera efectiva, la prueba enjuiciada se halla unida a la vulneracin del
derecho, porque se ha obtenido a partir del conocimiento derivado de ella.
En tales casos la regla general es la prohibicin de valoracin, si bien en supuestos
excepcionales se admite su independencia. ?Para que la prohibicin de valoracin se
extienda a las pruebas reflejas habr de precisarse que se hallan vinculadas a las que
vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habr que
establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional
de las primeras se extiende tambin a las segundas, esto es, la conexin de antijuridicidad.
Para ello se ha de analizar, en primer trmino la ndole y caractersticas de la vulneracin
del derecho al secreto de las comunicaciones materializada en la prueba originaria, as
como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su
inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivacin de aqulla; pero,
tambin se ha de considerar, desde una perspectiva que pudiramos denominar externa, las
necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las
comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues si la prueba
refleja resulta jurdicamente ajena a la vulneracin del derecho, y la prohibicin de
valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, su efectiva
apreciacin es constitucionalmente legtima".
As, la sentencia pasa a analizar las vulneraciones que se denunciaban en el recurso; y
seala, con respecto a la falta de expresin del presupuesto habilitante de la intervencin
(que era uno de los motivos), que no puede afirmarse que dicho presupuesto no concurriese
ntegramente en la realidad y, por tanto, la intervencin telefnica podra haberse efectuado
lcitamente. Entra a valorar tambin la ausencia de mala fe en la actuacin de los policas.
En el caso se excluye tanto la intencionalidad como la negligencia grave y nos sita en el
mbito del error, frente al que las necesidades de disuasin no pueden reputarse
indispensables desde la perspectiva de la tutela del derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones. Y tampoco la entidad objetiva de la vulneracin cometida, dado que en
definitiva haba una resolucin judicial, hacen pensar que la exclusin del conocimiento
obtenido mediante la intervencin de las comunicaciones resulte necesaria para la
efectividad del derecho. En conclusin desestima el recurso del condenado.
Como vemos, esta doctrina tiene similitudes con la balancing approach del voto disidente
del Juez WHITE a la sentencia del caso STONE vs. POWELL de 1976, que hemos citado
anteriormente.
A raz de aquella sentencia se ha consolidado en la jurisprudencia la doctrina de la conexin
de antijuridicidad, cuya razn para afirmar la independencia jurdica de unas pruebas
respecto de otras, reside en que las pruebas derivadas son, desde su consideracin
intrnseca, constitucionalmente legtimas, pues ellas no se han obtenido mediante la
vulneracin de ningn derecho fundamental; por lo tanto, no puede entenderse que su
incorporacin al proceso implique lesin del derecho a un juicio con todas las garantas.
El supuesto tpico es la confesin del acusado precedida de prueba ilcita. Se trata de
determinar si las declaraciones del acusado que son consecuencia de una prueba de tal
naturaleza, quedan afectadas por la ilicitud por guardar con ellas relacin de causalidad, o
pueden aislarse y salvarse en virtud de la doctrina de la conexin de antijuridicidad.
El problema viene centrado y resuelto por la sentencia del Tribunal Constitucional 161/99,
de la siguiente manera: ?el recurrente mantiene que su declaracin est en relacin de
dependencia respecto de la violacin de su domicilio. Para justificarlo utiliza un
razonamiento puramente causal: de no haberse registrado la vivienda, no se habra hallado
la droga; de no haberse hallado la droga, no se le habra detenido ni recibido declaracin; si
no se le hubiera tomado declaracin nunca habra reconocido la pertenencia de la droga".
Ante este razonamiento casustico puramente material, de suerte que cada conclusin es
consecuencia de la anterior y base de la siguiente, la postura jurisprudencial es clara: "este
razonamiento es insuficiente en trminos jurdicos; es la conexin de antijuricidad con las
otras pruebas lo que permite determinar el mbito y extensin de la nulidad declarada, de
suerte que si las pruebas incriminadoras tienen una causa real diferente y totalmente ajena a
la vulneracin del derecho fundamental, su validez es indiscutible?.
Para la jurisprudencia constitucional la falta de conexin de antijuricidad es especialmente
predicable de las declaraciones realizadas por el imputado, con todas las garantas, una vez
que ha sido informado de sus derechos, y con asistencia de Letrado. De manera singular
puede proclamarse esa desconexin de las manifestaciones efectuadas mucho despus de la
detencin (por ejemplo en la declaracin indagatoria), cuando se conocen plenamente todas
las actuaciones y se cuenta con una asistencia jurdica sin condicionante alguno que permite
una defensa eficaz. Si el imputado renuncia a hacer valer una eventual o hipottica causa de
nulidad o, pese a su constancia, desea asumir sus responsabilidades y declarar sobre los
hechos, tal material probatorio estar incontaminado y ser susceptible de ser plenamente
valorado.
As, por ejemplo, la sentencia 239/99considera que no existe nexo de antijuridicidad que
invalide la confesin del acusado en el acto del juicio sobre la realidad de la ocupacin del
arma en el domicilio, y la nulidad del registro domiciliario en que fue hallada; no
debindose indagar las razones del porqu el recurrente en el Plenario, debidamente
instruido, decidi reconocer la ocupacin del arma, cuando pudo simplemente negarse a
declarar o guardar silencio. Tambin la sentencia 86/95, que mucho antes ya haba
declarado que la validez de tal confesin no puede hacerse depender de los motivos
internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo.
Incluso esa jurisprudencia constitucional ha llegado a conceder igual valor a las
declaraciones iniciales que siguen a la detencin, aunque en esos momentos no conste la
eventual nulidad de la prueba que ha conducido a la detencin. As, la
sentencia 136/2006, que pese a estimar vulnerado el derecho al secreto de las
comunicaciones, reitera la autonoma de la prueba de confesin de los imputados, al
entender que los derechos a no declarar contra s mismo, a no confesarse culpable y a la
asistencia letrada, son garantas que constituyen medio eficaz de proteccin frente a
cualquier tipo de coercin o compulsin ilegtima. "La libre decisin del acusado de
declarar sobre los hechos permite, desde una perspectiva interna, dar por rota,
jurdicamente, cualquier conexin causal con el inicial acto ilcito. A su vez, desde una
perspectiva externa, esta separacin entre el acto ilcito y la voluntaria declaracin por
efecto de la libre decisin del acusado atena, hasta su desaparicin, las necesidades de
tutela del derecho fundamental material que justificaran su exclusin probatoria, ya que la
admisin voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la
lesin del derecho fundamental".
Como puede verse, la lnea de razonamiento que prevalece en la doctrina constitucional
tiene su referente en la jurisprudencia americana, donde est arraigada la excepcin del
nexo causal atenuado, al que se refera la sentencia recada en el caso Wong Sun,
anteriormente analizada.
Por lo que se refiere a nuestro Tribunal Supremo predomina tambin la tesis de su
admisibilidad, ya se trate de declaraciones inmediatas a la detencin o en momento muy
posterior. Los ejemplos encontrados en el repertorio jurisprudencial son innumerables. Para
su estudio en profundidad me remito al correspondiente captulo de mi libro, bastando citar
aqu, por poner algn ejemplo, la sentencia de19 de marzo de 2001, que pese a la posible
ilicitud de las intervenciones telefnicas que pudieron contaminar el posterior registro
domiciliario, considera vlida la declaracin del acusado admitiendo la posesin de la
droga; "posesin que se presenta como una realidad fctica acreditada por sus propias
declaraciones, en una actuacin que hemos de considerar eficaz como prueba de cargo por
hallarse jurdicamente desconectada de aquellas posibles vulneraciones constitucionales
producidas en las mencionadas intervenciones telefnicas".
Ciertamente, tambin existe en el Tribunal Supremo una lnea restrictiva, de la que es
exponente la sentencia de 30 de abril de 2007,que considera que es posible valorar la
confesin cuando est desvinculada temporalmente de la prueba ilcita, pero no cuando se
trate de declaraciones sumariales temporalmente cercanas a la misma. "En estos casos,
tanto si la declaracin es policial como si es sumarial, la existencia del objeto o dato
obtenido ilcitamente condiciona inevitablemente la declaracin del imputado, que tiende
naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se
encuentra en situacin de cuestionar. En algunos casos, puede decirse que en el momento
en que se le recibe declaracin ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de
conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporada su
existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada caso para determinar
si puede afirmarse que la confesin realizada lo fue previa informacin y con la necesaria
libertad de opcin y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara
posteriormente, pues si tal condicionamiento hubiera existido, la utilizacin de tal prueba
supondra un aprovechamiento de la ilegtima vulneracin del derecho fundamental que
debe ser rechazado al exigirlo la necesidad de proteccin de aqul".
Y recientemente se ha abierto una nueva lnea de interpretacin, que es aceptada
minoritariamente, que prohbe en todo caso la utilizacin de cualquier informacin obtenida
al hilo de una prueba ilcita, con lo que la confesin inculpatoria del acusado en el Plenario,
no obstante estar prestada con todas las garantas y puntualmente informado de la nulidad
de la prueba, no producira efecto; ya que, incluso, resultara improcedente dirigir pregunta
alguna relativa al descubrimiento obtenido a travs de la prueba anulada, al ser una
pregunta capciosa por inducir a error.
Exponente de esta tesis es el voto particular a la sentencia de 9 de enero de 2006 del caso
Operacin Pontevedra, formulado por el magistrado Andrs Ibez, que considera que la
ilegitimidad de la intervencin telefnica debi transmitir sus efectos a la confesin de la
posesin de la droga incautada, que es consecuencia de la misma y no puede ser valorada
como medio de prueba autnomo.
Y escribe: La idea de que la confesin autoinculpatoria, que es mera aceptacin de lo
conocido a travs de una intervencin connotada de ilegitimidad constitucional, carece de
relacin con la intervencin telefnica declarada nula, slo por haberse producido conforme
a las exigencias formales y legales de la declaracin del imputado en el juicio, es
argumentalmente falaz, por varias razones:
1. Porque la observancia de las exigencias de tutela judicial del declarante tiene un efecto
actual, es decir, en el acto concreto, pero no retroactan sobre la naturaleza de los
antecedentes de la propia declaracin.
2. Porque no est al alcance del declarante -ni de nadie- convertir lo inconstitucionalmente
ilegtimo en legtimo.
3. Porque visto el propsito del confesante de eludir la condena defendindose en el juicio
y recurriendo la sentencia, slo cabe concluir que actu segn lo hizo por pura ignorancia
del contexto procesal en el que se producan sus manifestaciones. Lo que, sin duda, sugiere
un dficit objetivo de defensa, por falta de prevencin frente a una pregunta del Fiscal que
fue claramente capciosa en el marco en que se hizo.
Con este planteamiento ?sigue diciendo- no se priva al hipottico culpable arrepentido del
derecho a realizar voluntariamente un acto rasgado de catarsis, porque este derecho no
existe como tal, y el inculpado no dispone del proceso. Incluso, ante el supuesto improbable
de una persona con tal pretensin, dir que, ciertamente, estara errando de Tribunal, al usar
a uno de los del Estado para ese personalsimo y poco jurdico modo de confesar, en
realidad confesarse. Y conviene reparar en que aqu lo legal y constitucionalmente
improcedente no es slo la confesin, sino, antes, el interrogatorio mismo, teido de
objetiva ilegitimidad en sus presupuestos, que ya eran inutilizables?.
El Voto Particular que comentamos critica severamente la doctrina de la conexin de
antijuridicidad, que supone una reformulacin del artculo 11.1 de la Ley Orgnica, pues,
en efecto, al enunciado que prescribe imperativamente: ?No surtirn efecto las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales?,
mediante ese imaginativo criterio de lectura, se le hace decir: ?Las pruebas obtenidas,
directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, surtirn
efecto, salvo que ...?. De donde se sigue, como bien ilustra la practica actual de los
tribunales, que la regla legal pasa a ser excepcin jurisprudencial.
A su juicio no es posible operar con una artificiosa distincin de dos planos y otros tantos
cursos causales, el jurdico y el natural o real. Los efectos jurdicos no pueden ser
denotados como irreales, puesto que han acontecido y originado consecuencias de orden
prctico.
La conclusin necesaria es que el artculo 11.1 de la Ley Orgnica descalifica los efectos
directos y los indirectos que puedan extraerse de las pruebas ilegtimamente obtenidas. Y lo
hace de forma tan radical y de tal claridad expresiva que incluso tendran que resultar
comprendidos los posibles efectos ?naturales? de aqullas, ya que ?donde la ley no
distingue no se debe distinguir?. En definitiva, vigente el artculo 11.1, cuando se excluye
su aplicacin mediante interpretaciones tan forzadas como la que se expresa en la llamada
teora de la conexin de antijuridicidad, por la sola razn pragmtica de evitar situaciones
concretas de impunidad, se pierde de vista que, al mismo tiempo, se otorga un marchamo
de regularidad constitucional y legal a actuaciones policiales y judiciales de escasa o
ninguna profesionalidad, que objetivamente no lo merecen. Lo que equivale a estimular su
reiteracin y a difundir por va jurisprudencial un mensaje demoledor en el plano de la
cultura de jueces y policas: que puede valer igual lo mal hecho que lo realizado con
rigurosa observancia de las normas dadas en garanta de los derechos fundamentales.
Es por lo que entiende que de la valoracin como ilegtimas de las intervenciones
telefnicas debi seguirse la constatacin de un vaco probatorio que determinara la
absolucin de los recurrentes.
De todo lo que llevamos dicho podemos sacar las siguientes conclusiones:
Que en el momento actual nos encontramos en la misma encrucijada de hace muchos aos:
elegir entre el descubrimiento de la verdad material a costa de la relajacin de las garantas
procesales, o la defensa a ultranza de los derechos fundamentales del acusado con el coste
social que puede generar la impunidad de delitos comprobados.
Ahora bien, la prohibicin de valoracin de la prueba obtenida ilegalmente no es
cuestionable, al haber una razn de legitimidad, pues en un ordenamiento de democracia
constitucional, como el nuestro, el Estado slo puede intervenir legtimamente para limitar
derechos fundamentales, si respeta las normas que l mismo se ha dado en la materia. Por
eso, cualquier actuacin del ius puniendillevada a cabo al margen de esta exigencia es
rigurosamente ilegtima.
Pues bien, est doctrinalmente aceptado que el artculo 11.1 de la Ley Orgnica consagra,
en el plano de la legalidad ordinaria, una garanta que es implicacin necesaria del
contenido del artculo 24.2 de la Constitucin: el derecho del presunto inocente a no ser
condenado sino es en virtud de prueba vlidamente obtenida; y en ambas normas se
configura esa garanta procesal con rango de derecho fundamental del acusado. A diferencia
de lo que sucede en EE UU en que se concibe la garanta procesal no como derecho
fundamental con autonoma propia, sino como dispositivo de proteccin de los derechos
fundamentales sustantivos, encaminado a prevenir abusos policiales; esto es, el efecto
disuasorio, como ya vimos declar la sentencia del caso CALABRA. Aunque a mi juicio
esta distincin es artificiosa, pues tambin el derecho a un juicio justo est expresamente
reconocido como un derecho fundamental autnomo en la V Enmienda, y de ella no pueden
extraerse consecuencias importantes, como hace el Voto Particular de la sentencia del caso
Pontevedra en su crtica a la doctrina de la conexin de antijuridicidad.
Efectivamente, la tesis de ese Voto Particular es que el artculo 24.2 de la Constitucin
proporciona un elemento de interpretacin del alcance del artculo 11.1 de la Ley Orgnica,
conforme al cual en ningn caso sera posible el aprovechamiento de los efectos de la
prueba ilcita, porque se veran comprometidos no solo el derecho fundamental sustantivo
(la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones, en los ejemplos ms
clsicos), sino tambin el derecho fundamental procesal del juicio justo.
En mi opinin, no podemos detenernos ah, pues la Constitucin proporciona otro elemento
interpretativo de mayor relevancia, el valor Justicia proclamado en su artculo primero, que
lleva a considerar legtimas desde la perspectiva constitucional las excepciones reconocidas
en la jurisprudencia: la doctrina del hallazgo inevitable, o la conexin de antijuridicidad;
que autorizan en algunos casos, el aprovechamiento de la noticia proporcionada por la
prueba ilcita, limitando las consecuencias extremas de aquella rgida y literal interpretacin
del artculo 11.1 de la Ley Orgnica, que ha conducido en muchos casos a absoluciones que
no se avienen con la razn, con el inters social y la Justicia.
Ciertamente, la prctica ensea que es difcil preestablecer un esquema para determinar el
efecto reflejo de la prueba ilcita, por eso la frmula del artculo 11.1 ha dado tantos
quebraderos de cabeza, pues cada caso ha de ser decidido particularmente. En mi opinin
no se debe descartar a priori el reconocimiento de efectos jurdicos a los conocimientos
adquiridos a raz de una prueba ilcita, pues cuando menos, ser la fuente que proporcione
la noticia criminis, que genere en el Juez Instructor la obligacin de proceder a la
comprobacin del hecho denunciado; obligacin que surge con indiferencia de la naturaleza
de esa fuente, bastando incluso la delacin annima.
Los ejemplos extrados del repertorio jurisprudencial son innumerables; pensemos en la
intervencin telefnica ilegal de la polica que suministra el dato de la fecha y lugar donde
se va a proceder a la transaccin de la droga, o del lugar de ocultacin del cuerpo del
asesinado; pensemos en los casos, que han motivado tantas absoluciones, de ocupacin de
droga en registros domiciliarios efectuados sin mandamiento, por la errnea creencia del
agente de darse una situacin de flagrancia; o el caso extremo del ladrn que entra en una
vivienda a robar, se encuentra por casualidad con un cadver o con la persona secuestrada y
lo comunica annimamente a la Autoridad, y pongo este ejemplo en el que la vulneracin
del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio procede de un particular.
Debe hacer el Juez Instructor caso omiso de la noticia por el hecho de proceder de una
fuente ilegal?. Creo que no. El Juez est obligado a la comprobacin del hecho denunciado,
y todas las pruebas practicadas a partir de ah, con las debidas garantas procesales, para
investigar el hecho conocido por la fuente ilcita seran por s mismas legtimas. Como
reflexiona la sentencia 161/99 del Tribunal Constitucional, "que el hallazgo de la droga
fuera consecuencia de un acto ilcito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el
hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera
sucedido. La droga existe, fue hallada, decomisada y analizada?. Y concluye que ?no puede
aceptarse la afirmacin hecha por el demandado de que no se le poda preguntar por la
droga".
En definitiva, comparto la postura de la jurisprudencia constitucional cuando afirma que el
derecho a un juicio justo no se ve comprometido por el hecho de aprovechar informacin
obtenida de una fuente ilegtima, si la presuncin de inocencia logra desvirtuarse en virtud
de pruebas vlidas realizadas con todas las garantas, sin conexin de antijuridicidad con la
fuente de prueba.
Ciertamente, la frmula del artculo 11.1 de la Ley Orgnica, al referirse al efecto indirecto
de la prueba ilcita, ha dado tantos problemas que quiz la solucin sea suprimir esa
expresin; solucin que vemos acogida en el Derecho comparado, donde la regla de
exclusin de la prueba ilcita, en muchos casos es solo una construccin jurisprudencial que
admite importantes excepciones; y en los pases donde se consagra legalmente no se llega a
consecuencias tan exageradas; as, en Italia el artculo 191.1 del Cdigo de Procedimiento
Penal de 1988 dispone que ?las pruebas adquiridas con violacin de prohibiciones
establecidas por las leyes no pueden ser utilizadas?, sin referirse al efecto reflejo.
En el Derecho francs, a tenor del artculo 172.2 del Cdigo de Procedimiento Penal, el
Tribunal decide si la anulacin de actos lesivos de determinados principios fundamentales o
del derecho de defensa, se limita al acto viciado, o se extiende a todo o parte del
procedimiento ulterior; entendiendo la doctrina que la exclusin no afecta a las pruebas
descubiertas merced a la fuente espuria.
En Canad, el artculo 24.2 de su Constitucin de 1982 dice: ?Cuando un Tribunal llegue a
la conclusin de que una prueba fue obtenida de manera que infrinja o niegue derechos o
libertades garantizados por esta Carta, la prueba ser excluida si se establece que, teniendo
en cuenta todas las circunstancias, su admisin en el procedimiento producira un
desprestigio a la Administracin de Justicia?.
Finalmente en el Reino Unido la Police and Criminal Evidence Act de 1984 establece que ?
el Tribunal podr rechazar una prueba de cargo cuando teniendo en cuenta todas las
circunstancias, incluidas aquellas en que fue obtenida, su admisin producira un efecto tan
negativo sobre la limpieza del procedimiento, que el Tribunal no debera admitirla?. Y en
este pas la Corte de Apelacin ha tenido especial cuidado en no proporcionar gua alguna
sobre cmo ejercitar el poder de inadmisin conferido a los Tribunales.
En definitiva, quiz sea sta la mejor solucin, porque como reflexiona la sentencia de 1988
del caso SAMUEL, ?no es deseable intentar construir un criterio general porque las
circunstancias pueden variar hasta el infinito?.
Antonio Pablo Rives Seva.
Teniente Fiscal de la Fiscala de la Comunidad Autnoma de Castilla La Mancha.

Notas

(1) Conferencia pronunciada el da 30 de junio de 2010 en el Colegio de Abogados de

Albacete, en el marco de una Jornada sobre ?Escuchas Ilegales?.
(2) ?La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo?.
Editorial Aranzadi. Cuarta Edicin. Ao 2008. Tambin en ?La intervencin de las
comunicaciones en el proceso penal?. Editorial Bosch. Ao 2010.