Apuntes Curso Instituciones del Estado de Derecho Chileno.

Profesor Germn Concha. Primer Semestre 2017.

Primera Unidad. Bases de la Institucionalidad.
Clase 1. Bases de la Institucionalidad (Primera Parte)

I. Introduccin.

1. La Constitucin no tiene un prembulo, pero s un captulo inicial referido a los

elementos bsicos del orden institucional.

1.1. Se quiso evitar la generacin de dudas respecto a la fuerza normativa de un texto

de tal naturaleza, y se opt por consagrar los elementos bsicos del ordenamiento
mediante normas propiamente tales y no en declaraciones de intenciones o de principios.

1.2. Ese es el sentido del Captulo I de la Constitucin, y la razn que explica su

denominacin de Bases de la Institucionalidad.

2. El anlisis realizado por la Comisin Ortzar, resulta especialmente importante

para comprender estos planteamientos.

2.1. En l queda de manifiesto que el objetivo perseguido fue, desde un primer

momento, establecer un captulo dentro del texto constitucional en el que constara lo
fundamental. As, el comisionado seor Alejandro Silva Bascun seal que:
Por las razones anotadas, es de opinin que el Captulo I est llamado a
ser el ms eficaz para la grandeza y perfeccin del texto constitucional y debe
continuarse su estudio incorporando slo aquellos preceptos que se consideren
de tal grado de sustancialidad generadora de las normas que vendrn a
continuacin, que haga innecesaria su repeticin a lo largo del articulado []

2.2. De igual manera queda de manifiesto en l la preferencia por consagraciones

plenamente normativas y no programticas o discursivas. As, el comisionado seor
Jaime Guzmn Errzuriz seal que:
Es de parecer que no se debe dar lugar a que existan demasiadas
declaraciones programticas en la Constitucin que disten mucho de la realidad,
ni invitaciones al gobierno sobre lo que debe o no hacer, porque eso tiende,
incluso, a desacreditar el rgimen jurdico imperante [] Propone en seguida,
como norma de procedimiento, darle a la Constitucin un carcter estrictamente
normativo, preceptivo, no programtico []

3. El Tribunal Constitucional, por su parte, ha sealado que la existencia del

Captulo I demuestra que la Constitucin no es neutra. As, ha resuelto que las normas
del captulo I de nuestra constitucin, constituyen un marco de carcter valrico
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y conceptual que viene a limitar la accin del Estado dentro de la sociedad,

abriendo el mayor campo posible a la iniciativa de los particulares.1

4. En este contexto, y siguiendo a Georges Burdeau, se podra afirmar que en el

Captulo I de la Constitucin se busc consagrar la idea de derecho, que inspira a la
Carta Fundamental, pero dotando a dicha consagracin de plena fuerza normativa.

4.1. En otras palabras, significa entender que el contenido del Captulo I de la

Constitucin dice relacin con aquellos elementos bsicos a partir de los cuales se
comprende el contenido y la orientacin de las dems disposiciones de la Carta.

4.2. Por lo anterior, y siguiendo tambin a Georges Burdeau, podra plantearse la

discusin respecto a si una modificacin radical del Captulo I de la Constitucin, viene a
constituir, ms que el ejercicio del Poder Constituyente Derivado, un caso en que le
corresponde operar al Poder Constituyente Originario, pues lo que se plantea no es
una simple modificacin de las reglas constitucionales vigentes en un momento dado,
sino una alteracin de los elementos bsicos que dan sentido a la Carta Fundamental, lo
que vendra a generar, ms all de la denominacin concreta que se utilice, una nueva
constitucin.

4.3. Tesis como las indicadas en el nmero precedente han sido criticadas
sosteniendo que, en el fondo, ellas vienen a alterar las reglas de reforma constitucional,
sin contar con respaldo normativo en la Carta Fundamental.

5. La doctrina ha sostenido que las disposiciones del Captulo I de la Constitucin

deben entenderse como elementos clave en la interpretacin del texto constitucional.
As, Alejandro Silva Bascun ha sostenido que:
El intrprete de la Constitucin, ya el que la comenta o el que la aplica,
no puede prescindir, al tratar de definir el sentido y alcance de uno cualquiera de
sus preceptos, del vigor que mantiene en todo instante y respecto de toda materia
el Captulo I, cada una de cuyas reglas repercute en el total de la ordenacin a tal
punto que ninguna puede desvincularse del peso de la voluntad del
constituyente, que presenta frrea unidad al configurar los rasgos definitorios del
fin que la Carta persigue.

6. En el mismo sentido se ha expresado el Tribunal Constitucional cuando ha

afirmado que el Captulo I de la Constitucin es de un profundo y rico contenido
doctrinario que refleja la filosofa que inspira nuestra Constitucin y orienta al
intrprete en su misin de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del
resto de la preceptiva constitucional,2 y cuando ha sealado que estos preceptos
no son meramente declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que
obligan a gobernantes y gobernados tanto en s mismas, como tambin en

1Tribunal Constitucional. Sentencia de 6 de Abril de 1993.

2Tribunal Constitucional. Sentencia de 27 de Octubre de 1983.
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cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentraar el verdadero

sentido y espritu del resto de las disposiciones de la Constitucin.3

II. Estudio.

1. Existen distintas formas de enfrentar el estudio del Captulo I de la Constitucin.

Se puede seguir una lgica geogrfica, que supone ceirse estrictamente al orden en
que los temas son tratados por la Carta Fundamental, o se puede recurrir a alguna forma
de sistematizacin u ordenacin temtica.

2. En este caso se seguir una ordenacin temtica que distingue entre bases, de
conformidad al siguiente esquema:

Base 1. Persona y Asociacin.

Base 2. Emblemas Nacionales.
Base 3. Estado.
Base 4. Gobierno.
Base 5. Soberana.
Base 6. Estado de Derecho.
Base 7. Probidad y Transparencia.
Base 8. Condena del Terrorismo.

III. Base 1. Persona y Asociacin.

1. Se suele afirmar que esta base constitucional se articula a partir de 3 elementos

fundamentales contenidos en la Carta, a saber:

1.1. El reconocimiento de la dignidad y los derechos de las personas como

realidades anteriores al Estado, asociadas a la condicin humana antes que a la decisin
de una autoridad pblica.

1.2. El reconocimiento de la sociabilidad humana, que se expresa no slo en la

formacin de la sociedad poltica (Estado), sino tambin en la familia y, en general, en
los grupos o asociaciones intermedias.

1.3. La garanta de la libertad humana, que se expresa no slo a nivel del individuo,
sino tambin al de los grupos o asociaciones intermedias, cumpliendo el Principio de
Subsidiariedad un rol clave en este sentido.

2. Se suele afirmar que esta base se encuentra consagrada en los incisos 1, 2 y 3

del artculo 1 de la Constitucin, los que disponen:

3Tribunal Constitucional. Sentencia de 21 de Diciembre de 1987.

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Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma
para cumplir sus propios fines especficos.

3. La posicin central que se reconoce a la persona humana en el diseo

constitucional est claramente presente desde los primeros documentos de trabajo para
la preparacin de la Constitucin, y se fue consolidando a medida que se avanzaba hacia
el texto definitivo.

3.1. El anteproyecto preparado por la Comisin Ortzar slo aluda a la idea de

igualdad en dignidad. La mencin expresa a los derechos fue agregada por el
Consejo de Estado.

3.2. Por su parte, la frase del inciso 4 del mismo artculo 1 (se analizar en detalle
ms adelante), en cuanto a que el Estado est al servicio de la persona humana,
fue agregada por la Junta de Gobierno.

4. En su redaccin original la Constitucin de 1980 se refera en su inciso 1 a los

hombres, siguiendo la regla del idioma castellano en orden a que el gnero masculino
representa, en general, a toda la respectiva especie.

4.1. Existen constancias en los trabajos de la Comisin Ortzar, de que se quiso

defender la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, y que no se consagr una
norma especfica al respecto en la Carta Fundamental, para evitar confusiones que se
pudieran traducir en interpretaciones que impidiesen incluso aquellas diferencias
razonables.

4.2. Mediante la Reforma Constitucional de 1999 se reemplaz la expresin los

hombres por la expresin las personas. En estricto rigor, y segn se ha explicado,
es posible afirmar que no se gener cambio alguno en el contenido de la Constitucin
(desde esa perspectiva podra estimarse que la modificacin era innecesaria), sin
embargo, fue presentada como un avance simblico muy relevante.

5. Se suele sealar que el empleo de la expresin nacen en el texto constitucional

apunta a tres objetivos:

5.1. Afirmar que tanto la Libertad como la Igualdad, en cuanto atributo de las
personas, no dependen del Estado, sino que estn asociadas a la condicin misma de ser
humano.

5.2. Mantener la prohibicin de la esclavitud, sin aludir directamente al punto, por

estimar innecesaria una referencia expresa.
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5.3. Dejar en claro que no existe inconveniente a las diferencias no arbitrarias que
pueden producirse (y de hecho se producen), a lo largo de la vida de las personas (y que
dependen de mltiples factores), en la medida que la Igualdad que se garantiza por la
Carta Fundamental es en aquello que se deriva directamente de la condicin de persona
(ser humano), y no en todo.

5.4. Se ha sealado que el empleo de la expresin nacen por el texto constitucional

no supone entender que todos los derechos de las personas comiencen con el
nacimiento.
5.4.1. En este sentido se afirma que, tal como se ha dicho tradicionalmente respecto de
la regla del Cdigo Civil, el inicio de la existencia legal (el nacimiento), no impide
que las personas tengan ciertos derechos fundamentales, asociados a su dignidad,
an antes del nacimiento.
5.4.2. Durante la tramitacin de la Reforma Constitucional de 1999, el senador Bombal
solicit una aclaracin y acuerdo de la Sala (que se brind en forma unnime).
Seal a este respecto que dicha aclaracin y acuerdo era necesario porque a
partir de la reforma alguna doctrina podra pretender sostener que slo se
es persona, y con ello sujeto de derecho, el individuo que ha nacido, con
lo cual la criatura concebida y no nacida no tendra la calidad de persona
[] dicha declaracin es esencial, porque con la finalidad de evitar la
discriminacin contra el gnero femenino, eventualmente podramos estar
dando paso a una discriminacin peor y ms grave.

6. Una discusin muy antigua (y muy relevante), es la que tiene que ver con el
equilibrio (o relacin), entre los principios de Libertad y de Igualdad. Se suele decir que
al respecto hay dos grandes visiones:

6.1. Una es la que sostiene que la mayora de las desigualdades son naturales
(tienen su origen en la naturaleza) y, por lo tanto, los intentos por reducirlas son de alto
costo y generan un muy bajo beneficio. En cierta forma, dichos intentos suponen
luchar contra lo inevitable (o, en otras palabras, en contra de la realidad).

6.2. Otra es la que sostiene que la mayora de las desigualdades son artificiales
(tienen su origen en la sociedad) y, por lo tanto, los intentos por reducirlas son muy
necesarios y valiosos. Pueden tener alto costo, pero los beneficios que se generan los
justifican.

6.3. Es precisamente a partir de la visin (aludida en el nmero precedente), que

entiende a la desigualdad como algo artificial que se han desarrollado (en el intento de
corregirla), legislaciones de proteccin, que se traducen en fuertes limitaciones a la
libertad y altos costos para el sistema en su conjunto (en muchos casos, adems, de un
perjuicio causado precisamente a aquellos a quienes se pretende proteger). As, esta
discusin cobra especial relevancia, por ejemplo, cuando se analiza la regulacin que se
establece en materia laboral y en materia de derechos del consumidor.
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6.4. Algunos autores han planteado que, incluso ms all de cul de las visiones antes
indicadas se asuma, es importante tener presente que aquellas normas o polticas que
intenten fortalecer la Libertad o la Igualdad, terminarn necesariamente sacrificando
en algo la otra. As, por ejemplo, Norberto Bobbio ha dicho que podemos
entretenernos con fantasas sobre la sociedad al mismo tiempo libre y justa [...];
las sociedades reales que tenemos ante los ojos, son menos justas en la medida
en que somos ms libres y menos libres en la medida en que son ms justas.

7. En la Constitucin se opt por aludir a la familia dentro del Captulo I,

asumiendo la doctrina que afirma su carcter de sociedad natural.

7.1. El comisionado seor Jaime Guzmn Errzuriz seal en la Comisin Ortzar

que la familia no es el elemento que constituye la sociedad (ese rol le corresponde a la
persona humana), sino la asociacin bsica y natural del ser humano. De ah que se
eligiera consagrar la frmula que afirma que la familia constituye el ncleo
fundamental de la sociedad.

7.2. Es importante tener presente que en el inciso final del artculo 1 de la

Constitucin de 1980 se establecieron deberes del Estado respecto de la familia. Se trata
de: i) dar proteccin, y ii) propender al fortalecimiento. As, el referido texto
constitucional dispone que:
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la
poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la
integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de
las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

7.3. En la Comisin Ortzar se discuti cul era la vinculacin que deba

establecerse entre matrimonio y familia (si es que corresponda consagrar alguna en la
Carta Fundamental).
7.3.1. La decisin que se adoptara a ese respecto, tambin tena que ver con qu
postura se adoptaba respecto de las familias que no se constituan en torno al
matrimonio y si se poda adoptar un tratamiento diferenciado.
7.3.2. El comisionado seor Jaime Guzmn Errzuriz propuso establecer el deber de
velar por la integridad familiar, mientras que el comisionado seor Sergio
Diez Urza plante consagrar la indisolubilidad matrimonial.

7.4. Es posible identificar varias discusiones en torno o asociadas al punto expuesto, a

saber:
7.4.1. Se trata de un tema exclusivamente religioso o admite un anlisis estrictamente
racional?
7.4.2. Se trata de un tema exclusivamente moral o admite una regulacin desde lo
jurdico?
7.4.3. Quin gana (o qu posiciones ganan), al incluir el tema en el debate pblico?

7.5. Finalmente, la Comisin Ortzar opt por no entrar en ms detalles respecto a

este punto, dejando campo abierto a la decisin del Legislador. Se dej constancia, en
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todo caso, que el Constituyente est de acuerdo con las razones a favor de la
indisolubilidad matrimonial. Segn seala Alejandro Silva Bascun:
La historia de la gestacin de la Ley Fundamental pone de manifiesto,
por lo dicho, que intencionadamente no quiso el constituyente prohibir en ella la
dictacin de una ley de divorcio, aunque se expres con gran vigor la
concordancia en considerar el matrimonio indisoluble, por razones de
conveniencia humana y social, la forma ms adecuada de constitucin de la
familia.