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Derecho Internacional Privado | XII Ciclo

I. INTRODUCCIN

Si en el Per se realiza un contrato, fallece una persona, se produce un


nacimiento, etc., en el cual slo estn interesados los ciudadanos y el
Estado Peruano, se produce un litigio ante cualquier tribunal del pas, ya
que nadie puede esperar que el derecho que se aplicar, sea otro distinto
al derecho material peruano.

No obstante, puede ocurrir que el hecho, acto o negocio jurdico tenga


ocurrencia en el extranjero o la persona o personas involucradas sean
extranjeras o el objeto se encuentre en el extranjero, o bien se debata en
un tribunal extranjero lo que ha tenido como base un hecho o acto
realizado en el pas; es decir, cuando exista un supuesto de hecho que
contenga un elemento de extranjera, sea formal, personal o real, surge la
pregunta de si aplicamos el derecho del pas o un derecho extranjero
vigente?

Es este punto precisamente el que ha sido objeto de desarrollo a lo largo


de la historia, conocindose desde tiempos remotos como conflicto de
leyes, derecho de colisin o Derecho Internacional Privado, el cual es
objeto de nuestro presente estudio. El DIPr ha existido desde la poca de
la antigedad, pasando por la poca de los griegos, los romanos, los
glosadores, post glosadores, etc.

En el presente trabajo monogrfico se abarcar el desarrollo elaborado


por las Escuelas Estatutarias, siendo ms precisos desde lo esgrimido por
la Segunda Escuela Estatutaria Francesa en el Siglo XVIII, pasando por
aquellas escuelas y/o doctrinas modernas donde destacaron autores
como Savigny, Niboyets, Story, etc.; as mismo detallaremos cul fue la
estructura de nuestra materia del Derecho Internacional Privado en el
Siglo XX, para finalmente expresar su tipicidad, es decir, su regulacin o
codificacin desde la poca contempornea hasta la actualidad en un
sentido general a nivel internacional y de Latinoamrica.

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II. LA SEGUNDA ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA DEL


SIGLO XVIII

2.1.- El Estatuto Personal y La Segunda Escuela Estatutaria


Francesa propiamente dicha (S. XVIII):

Los avances realizados en la estatutaria francesa de esta poca se


pueden comprobar a travs de una aproximacin a las aportaciones
doctrinales de Froland, Bouhier y Boullenois. Sus principales obras datan
de la primera mitad del siglo XVIII y los tres tuvieron puntos de partida
comunes en cuanto los tres siguieron la distincin clsica entre estatutos
personales y estatutos reales. El arranque adoleca de originalidad, pero
cada uno de ellos aport ideas singulares que, a la larga, gozaron de una
gran influencia.

El primero se decantaba claramente por la primaca del estatuto personal,


haciendo hincapi en la mayor importancia que deba atribuirse al
individuo en relacin con la que corresponda a los bienes y rechazando
de plano la toma en consideracin de un hipottico estatuto mixto.
Profundiz en la alteracin del rgimen jurdico que poda derivarse de un
cambio de domicilio del sujeto y desarroll soluciones relacionadas con el
conflicto mvil. Bouhier se inscriba en la lnea de Froland a la que
matizaba en algunos extremos. Est considerado como el ms
personalista de la escuela ya que defenda la supremaca del estatuto
personal sobre el real en casi todos los supuestos.

No obstante, no rechazaba radicalmente la existencia de estatutos reales


pero aceptaba esta posibilidad con muchas precauciones e insistiendo
siempre en que, por regla general, deba situarse el rgimen jurdico
aplicable a las personas por encima del rgimen que rigiese a las cosas.
Bullenois, en cambio, se inclinaba por la territorialidad de las leyes y, sin
negar su importancia, restringa el alcance de la personalidad. Construye

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un edificio cimentado en las exigencias derivadas de la comunidad


internacional y establece una divisin bipartita del estatuto personal:

Por una parte se hallan las leyes personales universales. Este


primer segmento se halla constituido nicamente por aquellas
normas que se refieran al estado y a la condicin del sujeto en
trminos generales; es decir aquellas que atribuyan a la persona
una situacin jurdica que tenga repercusin directa sobre todos los
actos que pueda realizar. (Por ejemplo, las referentes a la
emancipacin).
Por otra parte se encuentran las leyes personales particulares.
stas son las que definen la condicin jurdica de los sujetos en
relacin con determinados negocios jurdicos concretos.

Como ms adelante veremos con mayor precisin, el mbito de aplicacin


extraterritorial de una y otra tipologa ser distinto. El primero se
impondra sobre los estatutos reales, mientras que en el segundo la
primaca la detentaran estos ltimos.

2.2.- La expansin de los Planteamientos Estatutarios en el S. XVIII:

Ya hemos tenido ocasin de ver de qu forma la estatutaria francesa del


siglo XVIII, -y en especial el trptico al que nos hemos referido-
imprimieron un nuevo impulso a la reflexin doctrinal racionalizando y
esquematizando los planteamientos de DArgentr, Dumoulin y
Rodenburg y adaptando a sus tesis la influencia que ejerci sobre ellos el
pensamiento holands y muy en especial el de J. Vot. En esta seccin,
sin insistir de nuevo sobre este extremo, vamos a ocuparnos de un dato
que nos parece particularmente relevante: la recepcin de las ideas de la
estatutaria holandesa en el rea britnica.

En el entorno anglosajn la preocupacin real por los problemas del


conflicto de leyes comienza a surgir con fuerza a partir de la lnea que
seala el trnsito del siglo XVIII al siglo XIX. La traduccin que Dallas

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hace del Conflictu legum de Huber en 1797, el trabajo de Jabez Henry en


1823 o la Dissertation on the Contrariety of Laws de Livermore en 1.828,
seran los primeros frutos maduros del inters doctrinal por el objeto de
una materia que recibira, poco despus, su nombre actual en los
Commentaries on the Conflicts of Laws de Story en 1834.

Para Antn, la recepcin de las doctrinas estatutarias se origina por la va


de los contactos entre Escocia y Holanda. En efecto, la frecuente
costumbre en los siglos XVII y XVIII de completar los estudios de Derecho
Holanda, puso a los juristas escoceses en contacto directo con las
doctrinas de los hermanos Vot y sobre todo con la de Huber, cuya
sistematizacin global del pensamiento holands ofreca un verdadero
elenco de principios y soluciones operativos.

Sobre esta base, las aportaciones de Home (Lord Loughborouch) o las de


Lord Mandsfield, constituyeron los exponentes ms significativos de tal
recepcin. Lord Kames en la segunda edicin de sus Principles of Equit,
aparecida en Edimburgo en el ao 1767, dedicara el captulo VIII a las
cuestiones relativas a la Jurisdiction of the Court of session with Respecet
to Foreing Matters donde recoga el principio de la Comitas gentium
holandesa sin introducir en su adaptacin las deformaciones de
interpretacin con las que se vio afectada esta teora al difundirse por el
resto de Europa.

La obra de Kames pronto sera conocida en el mundo anglosajn y, con


ella, la doctrina de los estatutarios holandeses que, reflejada en algn
caso de la prctica, se consagrara doctrinalmente, tanto a nivel cientfico
como jurisprudencial. As en el caso Colman versus Jonson, Lord
Mandsfield, siguiendo a Huber y citndole expresamente declarara que:
no cabe duda de que toda accin interpuesta ante nuestros tribunales
debe ser juzgadas por nuestras leyes, pero el derecho ingls dispone que
los contratos vlidamente concluidos en el extranjero, en determinadas
circunstancias, deben regirse por la ley del pas donde haya nacido el
negocio del que trae causa el pleito.

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La influencia de Mandsfield y Kames fue decisiva, no slo en Inglaterra,


sino tambin en los Estados Unidos, donde su recepcin introdujo la
sntesis doctrinal de Huber que tan determinante sera para la evolucin
del Derecho internacional privado en aquella nacin. Desde la base que
nos ofrece esta brevsima aproximacin, podra concluirse que la lnea de
desarrollo doctrinal, a partir del siglo XVIII, comienza a manifestar una
dinmica orientada en dos vectores:

a. El continental europeo, donde racionalizando a Dumoulin,


DArgentr y Rodenburg, se continuara operando con base en el
perfeccionamiento de los postulados clsicos, hasta que las obras
de Wchter y Savigny imprimieran un giro radical en los
planteamientos.
b. El anglosajn, donde la recepcin de los tres puntos bsicos de
Huber, a travs de los juristas escoceses, se proyectara luego a
los Estados Unidos por la va de Lord Kames y de las decisiones
de Mandsfield, manteniendo su influencia a lo largo de un dilatado
proceso que an puede detectarse. Llewelyn Davies, subrayara en
1937 la inequvoca, influencia del Conflictu Legum de Huber sobre
la redaccin del primer Restatement of the Conflict of Laws.

Ahora bien, utilizar esta constatacin para sustentar sobre ella la tesis de
una doble evolucin desarrollada a lo largo del final del XVIII, durante el
XIX y gran parte del XX, hasta su aproximacin en un pasado casi
inmediato, sera demasiado arriesgado. Constituira, a nuestro parecer,
una simplificacin excesiva que no puede utilizarse como una hiptesis de
trabajo slida. Es cierto que existi una cierta escisin, pero no lo es
menos que siempre hubo una gran permeabilidad entre ambas lneas.
Tanto Henry como Story, se inspiraron no slo en Huber, sino tambin en
Boullenois. El propio Savigny conoca bien la obra de Story y la haba
juzgado con aprobacin. Como veremos, desde ngulos de enfoque
diferentes y sobre unas tcnicas distintas, ambas corrientes se influyeron
mutuamente, a lo largo de todo el proceso.

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De otro lado, el origen de la Segunda Escuela Estatutaria Francesa del S.


XVIII, tambin obedeci a las necesidades del incesante trfico comercial
y abri sus brazos para aplicar las leyes extranjeras. Inclusive en caso de
dudas existentes entre la vigencia de un estatuto personal y uno real, el
asunto conflictual era considerado de naturaleza personal, lo que hizo
renacer las doctrinas de Bartolus y Baldo de Ubaldi, exponentes del mos
itlicos de origen francs. Bajo esta norma principista de los estatutarios
dieciochescos continuaron haciendo fortuna la divisin trimembre de los
estatutos personales, erales y formales, pero con mayor importancia del
personal sobre las dems situaciones conflictuales.

El estatuto personal sigue al individuo donde se encuentre, el real


establece que las cosas quedan regidas por el Derecho de situacin de
las cosas y el estatuto formal acoge la forma de los actos a la ley del lugar
de su otorgamiento. Los estatutos personales pueden ser universales y
particulares.

Los de la primera clase siguen la trayectoria de una persona en los actos


de su vida civil, como sucede con las normas referentes a la mayora de
edad para realizar actos jurdicos con validez. Constituyen de acuerdo a
este criterio estatutos particulares cuando estn referidos a la capacidad
para ejecutar un acto determinado, como sucede a la prohibicin de que
la mujer sea la fiadora del deudor principal.

Por su parte, Balestra cita a los autores Boullenois, Bohier, Froland y D


Aguessau, como exponentes de esta escuela y podramos decir, como el
citado autor, que se mantiene la clasificacin de los estatutos en reales,
personales y mixtos.

Sin embargo, comienza a hacerse ms importante y notoria la importancia


de los estatutos personales sobre los reales. Es decir que se
extraterritorializa un poco ms el derecho. Se ve un claro avance hacia la
internacionalizacin desde el punto de vista de los estatutos.

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Es evidente el avance del espritu liberal en esta escuela que la diferencia


sensiblemente de la anterior. Adems exista ya una independencia
poltica que lo suficientemente asimilada lo que no haca prever ningn
perjuicio en contra de ella a travs de la aceptacin del derecho
extranjero.

Es esta la ltima escuela estatutaria. Cobran inters en esta escuela por


primera vez lo que ms adelante desarrollara Savigny como la sige o
asiento de la relacin jurdica para determinar el derecho aplicable. Tal es
el ejemplo citado por Balestra de la patria potestad y ley matrimonial. Se
accedi a regir ambas por la ley personal del padre o marido. Ello a fin de
determinar una ley a seguir, y despejar la incertidumbre al respecto.

Lo importante de esta escuela es, como dijimos la preponderancia que


adquieren los estatutos personales y la extraterritorializacin del derecho.

2.3.- La Catalogacin de Frmulas y la Formulacin de Reglas:

Vamos a intentar poner de relieve ahora cmo la sistematizacin del


anlisis condujo a una suerte de codificacin doctrinal del Derecho
internacional privado. Para ello hemos escogido dos figuras: la del francs
Boullenois y la del suizo Vattel, en la medida en la que pueden
ejemplarizar dos diferentes formas de aproximacin al anlisis de las
cuestiones que nos interesa retener.

2.3.1.- Una sntesis de la construccin de Vattel:

Vattel dedica el captulo VIII del libro segundo de su Derecho de Gentes a


las reglas respecto de los extranjeros y no tanto con la finalidad de:
hacer ver lo que la humanidad y la justicia prescriben hacia los
extranjeros, cuanto establecer las reglas del derecho de gentes en esta
materia. Para el jurista suizo, lo deducible de las reglas del Derecho de
gentes podra resumirse en torno al siguiente esquema:

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a) Derecho de Extranjera: El soberano puede prohibir el acceso de


los extranjeros al territorio nacional y, a mayor abundamiento, fijar
las condiciones de entrada. No obstante, en Europa es costumbre
la libertad de acceso a todo el que no sea ciudadano de una
potencia enemiga, a excepcin de los vagabundos. Producida la
entrada, el Soberano debe garantizar la seguridad y el extranjero
queda automticamente obligado a cumplir lo dispuesto en las
leyes que determinan lo que debe observarse en toda la extensin
del territorio para toda clase y orden de personas, quedando
sometido a las sanciones que tales normas establezcan. Sin
embargo, parte de que no puede estar sujeto a las cargas que
tienen nicamente relacin con el ciudadano; pero debe soportar la
parte que cabe en las dems. En cuanto a la salida del territorio
sta debe ser libre y slo puede impedirse temporalmente y por
motivos muy particulares.

b) Competencia judicial internacional: El foro de competencia bsico


es el del domicilio del demandado, al que se introducen dos
excepciones: la del lugar de situacin de los bienes inmuebles en
caso de acciones que versen sobre stos y el forum presentiae en
caso de dificultad repentina.

c) Bienes: Las cosas muebles que pertenezcan a un extranjero no


dejan de ser suyas por hallarse fuera de su nacin y forman parte
integrante de los bienes de su pas, por lo tanto el Soberano
territorial no tiene ningn derecho sobre ellos. En caso de
inmuebles, el Soberano tiene discrecionalidad para permitir su
posesin por extranjeros y para establecer las condiciones que
crea oportunas. En ningn caso su posesin por un extranjero
alterar el rgimen jurdico territorial.

d) Sucesiones: Distingue entre sucesin legtima, que se regir por la


ley del pas del de cujus excepto en caso de inmuebles que siguen
la del lugar de su situacin, y la sucesin testada. En lo que se

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refiere a sta ltima, la forma se rige por la regla - locus regit


actum- excepto en lo que se vea afectada por las exigencias de la
ley personal del disponente en relacin con los bienes situados en
su patria. En cuanto al fondo, las disposiciones habrn de
adecuarse a la ley personal del causante en materia de muebles y
a la lex rei sitae en materia de inmuebles. El fisco slo tiene
derecho a suceder al extranjero cuando se trate de adoptar una
medida de represalia.

e) Matrimonio. Habida cuenta de las diferencias de religin e


intereses, el Soberano puede someter a autorizacin los
matrimonios mixtos que pretendan contraer sus sbditos.

f) Control de cambios. El Soberano puede detraer una parte


razonable de la moneda que se pretenda sacar al extranjero, en
concepto de indemnizacin por la prdida de bienes que tal salida
implica.

g) Fundamentacin jurdica del trafico externo., Para Vattel se


encuentra en la sociedad natural de la comunicacin y del
comercio que las naciones se han obligado a cultivar entre s y
cuyas bases se encuentran, de un lado, en la existencia de una
sociedad natural de naciones en la que cada Estado se encuentra
obligado a vivir con los dems tal y como un hombre antes de
estos establecimientos tendra que vivir con los dems hombres, es
decir, segn las leyes de la sociedad natural establecida entre los
hombres, observando las excepciones que puedan nacer de la
diferencia de uno a otro derecho; y, de otro lado, en la obligacin
general en que se hallan las naciones de cultivar entre s un
comercio recproco, debido al bienestar que se deriva de una
especializacin en las actividades econmicas de cada pas en
funcin de su capacidad productiva real.

2.4.- La Construccin de Boullenois y sus Principios Generales:

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Boullenois en su Tratado sobre la personalidad y territorialidad de las


leyes, parte de cuarenta y nueve principios generales que establecen las
bases de su sistema. En trminos sumarios, el ncleo de su
planteamiento respondera al siguiente esquema:

a. En principio las leyes dictadas por un Soberano slo tienen fuerza


dentro del mbito de su jurisdiccin, pero la necesidad del bien
pblico y general de las Naciones ha admitido algunas excepciones
en lo que respecta al comercio civil.
b. Las leyes se dividen en -personales y territoriales. Son personales
las que tienen por objeto regular el estado y condicin de la
persona; vinculan tan solo a los domiciliados en el territorio sobre el
que opera el poder que las dicta. Las leyes reales puras actan
directamente sobre los bienes, no tienen ningn efecto
extraterritorial y obligan a todos los que se encuentren en el
territorio, a menos que en su propio tenor se haya restringido su
mbito de aplicacin a los domiciliados o las personas a las que
privilegien.
c. Las leyes personales a su vez pueden ser:
Personales universales, que son las que definen la capacidad y
condicin de la persona respecto de todos los actos jurdicos.
Estas normas afectan, por consiguiente, de manera indirecta a los
bienes. Personales particulares, que son las que definen la
capacidad de la persona en relacin con determinados actos
jurdicos especficos y que pueden dividirse en:
Personales particulares puras, es decir aquellas que se
refieren a actos exclusivamente relacionados con el estatuto
personal. En consecuencia no afectan en nada a los bienes.
Particulares reales (que son las nicas que a las que se
podra considerar mixtas), regulan actos jurdicos que
afectan simultneamente a la persona y a los bienes -por
ejemplo, las normas que permiten testar-. Estas leyes slo
actan sobre los bienes situados en el territorio y slo tienen

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efecto extraterritorial a ttulo de fraternidad, si se ajustan a


lo dispuesto en el lugar donde se encuentran los bienes.
d. La determinacin de la naturaleza de un estatuto se lleva a cabo
con base en tres criterios:
El de atender al objeto directo e inmediato de su regulacin.
El de tener en cuenta la finalidad de la norma; aunque reconoce
que la jurisprudencia tiende a dar mayor relevancia al objeto del
precepto que a la intencin legislativa;
En caso de duda ha de presumirse siempre que son reales.
e. La eventual contradiccin entre estatutos se resuelve con base en
los siguientes criterios:
En caso de colisin entre dos normas personales prima la del
domicilio.
En caso de colisin entre un precepto personal y uno real ha de
seguirse siempre al real.
Por ltimo, dos estatutos reales de distintas legislaciones
pueden aplicarse distributivamente para regular los bienes
posedos por un mismo sujeto en dos mbitos territoriales
distintos.
f. En el sistema de Boullenois el Soberano es competente para dictar
normas que vinculen a los extranjeros en las siguientes materias y
condiciones:
En relacin con los bienes que se hallen dentro de la esfera
territorial de su jurisdiccin.
En relacin con las formalidades de los contratos que se
celebren en su territorio; lo que se complementa dando validez
extraterritorial, en cuanto a la forma, a todos los actos jurdicos
suscritos de acuerdo con la regla: lex loci celebrationis.
En relacin con las actuaciones judiciales que protagonicen los
extranjeros que litiguen ante su jurisdiccin. Las normas
procesales aplicables sern siempre las del lugar donde se
litiga.
En cualquier caso y circunstancia los extranjeros quedan
sometidos a las leyes de polica y seguridad del lugar donde se
hallen.

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La aproximacin a estos dos sistemas creemos que puede servir para


poner de relieve los avances conseguidos en esta materia durante el siglo
XVIII: en primer lugar, se ha logrado una mayor racionalizacin en la
forma de tratar las cuestiones clsicas. En segundo lugar, se ofrece una
sistematizacin de los problemas que, unida al dato anterior, evoca la
metodologa codificadora. En tercer lugar -y en referencia sobre todo a la
obra de Vattel- se ha establecido una identificacin clara entre el conflicto
de leyes y la idea del conflicto de soberanas. Se trataba, en definitiva,
de extraer las normas del Derecho de gentes que definiesen las
competencias internacionales del Soberano en esta materia.

Pero an as, la estatutaria no consegua dar el salto cualitativo que se


esforzaba en realizar. Partiendo de un mtodo tpico intentaba encontrar
unos principios generales capaces de servir de modelo para resolver
cualquier duda provocada por el encuentro entre las esferas de eficacia
de las distintas leyes en presencia, pero al final las construcciones
seguan siendo casusticas, las excepciones eran ms numerosas que la
regla y las soluciones solo podan concretarse a la luz de cada caso
especfico a travs de unas operaciones bastante enredadas.

Desde 1698 ao en el que J. Vot escribiera su obra De Statutis, en sus


Commentarius ad Pandectas hasta que Boullenois publicara su Tratado
en 1766, haba pasado ms de medio siglo y las controversias sobre el
carcter personal o real de los estatutos, los problemas del estatuto mixto
y los lmites y excepciones a juego de cada uno de ellos seguan
constituyendo un motivo irresuelto de polmica doctrinal. Organizaban
aquellas intrincatissimae ac prope inexplicabiles controversiae que
denunciaba el primero.

As mismo, la historia narrada pone de relieve cmo la tcnica estatutaria


haba alcanzado ya un grado de desarrollo y esquematizacin que dejaba
poco margen a una evolucin lineal; se haba esclerotizado aunque
llevase dentro de s el germen de construcciones nuevas. Es cierto que en
algunas frmulas de esta etapa se pueden advertir con nitidez ciertas

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similitudes con las actuales normas de conflicto, as como una


preocupacin por la proteccin de los intereses de la comunidad
internacional, del Estado y de las propias partes, que nos aproxima a
nuevos mtodos y nuevas tcnicas.

En otros trminos, en el siglo XVIII se haba culminado el cambio que


poco a poco se haba ido labrando durante los siglos anteriores pero se
haban sentado tambin las bases para otro proceso de transformacin
que se desarrollara en los siguientes dos siglos.

Poco a poco las construcciones cientficas empezarn a indagar otros


campos, iniciando una lnea evolutiva que encontrara en la escuela
alemana de la primera mitad del XIX su expresin ms concreta. Wchter
y Schffner sentaran unas bases de influencia en el continente europeo
que servirn de races, junto la obra de Story, para arraigar un nuevo
mtodo, que Federico Carlos von Savigny se encargara de perfilar con
prodigiosa tcnica.

III. LAS ESCUELAS MODERNAS DEL DERECHO INTERNACIONAL


PRIVADO: STORY, MANCINI, PILLET, NIBOYETS Y SAVIGNY

Las escuelas en la modernidad del Derecho Internacional Privado


obedecieron a los cambios econmicos de la Revolucin Industrial y al
amplio desarrollo de la comunicacin de los hombres por tierra a travs
de las nuevas vas ferrocarrileras, que impulsaron las relaciones privadas
internacionales, y el auge del transporte martimo masivo. En este
desarrollo surgi la marcha meterica de Inglaterra en esta materia
jurdica.

3.1.- Escuela Angloamericana: Teora de Story

Es importante resaltar la influencia de Joseph Story, profesor de Harvard y


juez de la Corte Suprema.

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La sesuda obra internacionalista de Story tiene el mrito de Haber


realizado, por primera vez, una exposicin de conjunto sobre las teoras
del derecho internacional privado prolongndose hasta nuestros das

El profesor de Harvard Joseph Story proclama la independencia que tiene


cada Estado en materia de D I.P., considerando que la ley es por esencia
territorial y que cada Estado en cada caso excepcional puede aplicar la
ley extranjera por "cortesa".

La influencia que marc un antes y un despus en el sistema


angloamericano, fue la obra de Joseph Story, fue publicada en 1834, en
Boston, titulada Comentarios sobre los Conflictos Internacional Privado;
en ella se crea la denominacin de Derecho Internacional Privado
aplicada a esta rama del derecho.

La mxima expresin de la doctrina angloamericana es la obra de Joseph


Story, aparecida en Boston en 1834 con el ttulo de Comentarios sobre
los Conflictos de Leyes y en la cual se crea la denominacin de Derecho
Internacional Privado aplicada a esta rama del derecho. La obra trata de
las soluciones para los casos de conflictos entre leyes forneas y las
propias en materia de contratos, matrimonios, divorcios y sucesiones; son
soluciones concebidas como principios generales y con una formulacin
un tanto imprecisa. La obra es de una gran extensin, debido a que su
autor se propuso examinar revisar y criticar en cada punto concreto las
opiniones de los Juristas que le han precedido, especialmente los
estatutarios holandeses y franceses de los siglos XVII y XVIII, de quienes
dice que sus distinciones tericas solo servan para provocar discusiones
intiles. Story basa su mtodo en la exposicin de decisiones judiciales
inglesas y americanas y en citas de escritores europeos. Su concepcin
es eminentemente territorialista y solo admite la aplicacin excepcional
de la ley extranjera con base en la Comity.

Para sostener la concepcin territorialista, Story parte del anlisis del


artculo 4 del Restatement on the law of the conflicts of law, en el cual se
dispone que en el interior de sus fronteras cada Estado puede ejercer su

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poder, reconocindose sus efectos en el extranjero, salvo que el ejercicio


de semejante autoridad sea contrario a los principios jurisdiccionales del
Common Law o a una institucin que tenga rango constitucional o haya
sido establecida por un convenio internacional. Es con esta idea que el
sostiene la concepcin del territorialista.

De aqu que la competencia y soberana de los Estados, respectivo de las


personas, cosas y actos dentro del territorio son absolutas y exclusivas.
As nace el efecto positivo de la territorialidad: ningn otro poder tiene
facultades para pretender regular hechos que ocurren dentro de la
jurisdiccin de cada Estado. En contraposicin aparece el aspecto
negativo, el cual consiste en que ningn Estado tiene facultad de
regulacin sobre las personas, actos y cosas colocados fuera de su
mbito territorial.

El principio de la territorialidad absoluta aparece mitigado por la Comity,


que permite en determinados casos la aplicacin de una ley distinta a la
foral. Para proteger derechos legtimamente adquiridos y para cumplir con
los fines fundamentales del Derecho, en especial el valor justicia, es
necesario acudir a frmulas de solucin indicadas por el propio
ordenamiento, pero referidas a sistemas extranjeros.

La recurrencia a estas frmulas se fundamenta en la Comity (comitas


gentium), entendida como un principio de cortesa internacional que viene
impuesto por la necesidad moral que tiene cada Estado de hacer justicia.
En consecuencia: condicionada por un deber de justicia internacional, la
Comity supone el reconocimiento de las leyes extranjeras en funcin de
reciprocidad. Encierra, as, tres ideas fundamentales: deber internacional
de Justicia y reciprocidad.

Story concibi la Comity en base a tres conceptos esenciales: la justicia


internacional como fin especfico de la excepcional aplicacin del derecho
extranjero; la reciprocidad internacional a objeto de que la justicia
internacional pueda lograrse en todos los pases; y la cortesa
internacional para que dicha reciprocidad pueda hacerse efectiva, es

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decir, la cortesa para Story cumplira un papel de elemento operativo


necesario para el alcance real de los fines.

Establece las soluciones particulares a los conflictos de leyes, por dos


ideas centrales:

La clasificacin de los casos a resolver en funcin del tipo de


institucin jurdica existente en cada ordenamiento (capacidad
personal, matrimonio, contrato, testamento, etc.). La capacidad
personal se rige por la ley del domicilio. Se excepta la capacidad
para contraer matrimonio, que est regida por la ley del lugar de
celebracin.
La utilizacin de un mtodo emprico o casustico que consista en
la recopilacin de gran nmero de sentencias americanas e
inglesas para extraer de ellas, mediante un anlisis exhaustivo de
cada una, las conclusiones que consideraba importantes y tiles
para resolver los casos particulares. En materia de bienes debe
distinguirse el bien uti singuli (considerado individualmente) y el
bien uti universiti (considerado como parte de una comunidad). Si
se trata de bienes uti singuli, los muebles se rigen por la ley del
domicilio del propietario y los inmuebles por la ley de su situacin
(lex rei sitae). En lo que respecta a las universidades, cabe
distinguir entre sucesiones mobiliarias regidas por la ley del ltimo
domicilio del causante y sucesiones inmobiliarias, sometidas a la
ley de la situacin de los bienes que la constituyen.

3.2.- Escuela de la Personalidad:

Pasquale Stanislao Mancini, profesor de Derecho Internacional Privado y


clebre poltico piamonts, vivi en el periodo de unificacin italiana y
particip en l de forma activa.

Para Mancini, la nacionalidad era el fundamento del Derecho de gentes


(ius gentium, expresin que equivale a todo el Derecho Internacional,

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privado y pblico). Toda nacin tiene derecho a constituirse en Estado (lo


cual es tambin una referencia a la coyuntura poltica italiana previa a la
unificacin), y los Estados as constituidos deban relacionarse segn las
reglas del Derecho Internacional.

Mancini identifica nacin y Estado, pero esta identidad no ha llegado a


plasmarse en la realidad. As, existen Estados plurinacionales
(claramente, Rusia), o naciones que viven repartidas entre distintos
Estados (v.g., los kurdos). Puesto que la nacionalidad es el fundamento
del ius gentium, la regla general que solucione el conflicto de Derecho
Internacional Privado ser la aplicacin de la ley nacional.

La ley nacional ser la ley del Estado al que la persona pertenece. De la


ley de la nacionalidad de la persona que entra en el presupuesto de
hecho de la norma a aplicar.

Mancini trata de justificar esta regla general en una concepcin poltica


liberal, de acuerdo con la cual los Estados no pueden ejercer un poder
omnmodo sobre la persona, y a su vez las leyes no pueden ser producto
de la arbitrariedad del monarca, sino producto de la voluntad general
expresada por los representantes de la nacin en la Asamblea Legislativa.
Estos representantes habrn tenido en cuenta las caractersticas propias
de la nacionalidad italiana (costumbres, temperamento, etc.), por lo que
ser razonable que las leyes italianas se apliquen slo a los italianos y
siempre a ellos, pero no a los extranjeros, los cuales por definicin no
forman parte de la nacin italiana. En definitiva, la ley italiana acompaa
al italiano, aunque se encuentre en el extranjero.

Habr, consecuentemente, excepciones a la regla general de


nacionalidad que establece Mancini, las siguientes:

a. La ley aplicable al contrato ser la que fijen las partes (principio de


autonoma de la voluntad).
b. En materia de forma de los actos y negocios jurdicos, la ley
aplicable ser la del lugar de su celebracin (locus regit actum).

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Derecho Internacional Privado | XII Ciclo

c. Determinadas leyes que Mancini denomina leyes de orden pblico


se aplican en el territorio del Estado con carcter general a
nacionales y extranjeros sin excepcin. No sera posible la
convivencia en el seno del Estado sin la aplicacin general de las
siguientes normas:
Normas de Derecho Pblico.
Normas de Derecho Penal.
Normas que regulan los bienes inmuebles.
Normas sobre responsabilidad extracontractual.

Como consecuencia de ello, las leyes de orden pblico no podrn


aplicarse nunca fuera del territorio del Estado que las promulg.

Ahora bien la obra de Mancini ha resultado decisiva para el Derecho


Internacional Privado de determinados Estados, entre ellos Espaa.
Influir en el Cdigo italiano de 1865 y en el espaol en la redaccin de
1889. A travs del Cdigo Civil Espaol la doctrina de Mancini llegar
hasta Hispanoamrica.

Por su parte, la influencia lleg hasta la las legislaciones china y


japonesa, que tambin tomaron el criterio de la nacionalidad.

A la vez, la obra de Mancini repercuti en la Conferencia Internacional de


Derecho Internacional Privado de la Haya, de 1893, por una parte por su
misma celebracin tendiendo a la unificacin del Derecho Internacional
Privado, y por otra porque el criterio que se adopta para promover dicha
unificacin en los primeros convenios auspiciados por esta Conferencia
es el de la nacionalidad.

3.3.- El Sistema Jurdico de Pillet:

El profesor Antoine Pillet, doctrinario francs, de la Facultad de Derecho


de Pars public en el ao 1896 un trabajo titulado Ensayo de un sistema
general de solucin de los conflictos de leyes en el cual expuso su original
sistema. Segn este autor las leyes son, por su naturaleza, territoriales y

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Derecho Internacional Privado | XII Ciclo

extraterritoriales. Afirma que, desde el punto de vista internacional, la


continuidad de la ley envuelve necesariamente a su extraterritorialidad.

Para que una ley sea verdaderamente continua, es necesario que se


aplique siempre a las personas a las que se refieren sus disposiciones,
que le siga al extranjero cuando salga de su pas y que regule sus
intereses en la patria y fuera de ella. De ah que la cualidad llamada en
derecho interno la continuidad de la ley, se denomina por el jurista Pillet
en derecho internacional la extraterritorialidad de la ley. Seguidamente, la
generalidad se impone como condicin de la existencia del orden en las
relaciones privadas de los hombres. Es preciso que todas las personas se
sometan a la ley sin distinguir entre extranjeros y nacionales; que se
sujeten a ella todos los bienes, sin consideracin a su propietario, y que
se le subordine los actos jurdicos sin tener en cuenta el lugar en que han
de producir sus efectos. De ah que la dualidad llamada en derecho
interior generalidad subjetiva de la ley, se denomina por Pillet en derecho
internacional su evidente territorialidad.

Sin embargo, del enorme prestigio que ha tenido el jurista francs Pillet en
el campo del derecho, con bastante razn se ha criticado la solucin que
dio al problema. Evidentemente, no existen leyes que beneficien
exclusivamente a la sociedad ya que todas ciertamente renen ambos
factores, y no es por consiguiente exacto el factor diferenciador
introducido por Pillet, basado en lo que l llama la finalidad social de la
ley.

3.4.- El Sistema Jurdico de Niboyets:

Niboyets naci en Pars en 1886, fue un jurista francs, discpulo de Pillet


y como l, partidario de la teora de la permanencia de las leyes
personales, aunque ms tarde adopt una actitud nacionalista. Su obra
ms importante es el Tratado de derecho internacional privado francs

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Derecho Internacional Privado | XII Ciclo

(1938-1950). Se adhiri en un principio a la tesis de su maestro pero


despus acogi la teora de que la gran mayora de leyes son territoriales.

Segn Niboyet cuando decimos que una ley es territorial, deseamos


expresar que la misma se rige a todos los hechos realizados en un
determinado territorio o que interesan al mismo. Es decir, en principio, la
ley normalmente aplicable ser la ley de foro, en relacin con los hechos
que produzcan en relacin con su mbito territorial de validez, y solo en
un nmero limitado de casos, como excepcin podr permitirse la
aplicacin de la ley extranjera.

3.5.- El Sistema Jurdico de Savigny:

La Teora General del Derecho Internacional Privado que impera en


nuestros das est basada en la obra de Savigny, alemn de ascendencia
francesa hugonota, profesor de Derecho Romano y autor del clebre
Sistema de Derecho Romano actual, de 1894.

Savigny es la figura principal de la Escuela Histrica del Derecho. Para


esta escuela, el Derecho no es una obra del legislador, sino una creacin
del alma o espritu del pueblo (el clebre Volkgeist hegeliano). Con el
Derecho ocurrira, segn este autor, lo mismo que con el lenguaje, que no
est creado por los lingistas, sino, al igual que todos los fenmenos
culturales, por la Volkgeist. Y as, el Derecho no sera obra del legislador,
sino de fuerzas internas y calladas que se expresan en la costumbre,
conciencia jurdica del pueblo.

Los conflictos de leyes en el espacio y en el tiempo se estudian en el


Libro VIII del Sistema de Derecho Romano actual, que contiene las
siguientes aportaciones:

a) Lleva a cabo una inversin metodolgica consistente en que, hasta


entonces, el punto de partida del anlisis de Derecho Internacional
Privado era la ley, la cual se analizaba tratando de encontrar su mbito de
aplicacin en el espacio. En cambio, para Savigny, el punto de partida no

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Derecho Internacional Privado | XII Ciclo

puede ser la ley sino la relacin jurdica, de la que se tratar de buscar su


mejor localizacin.

El mtodo de la localizacin adecuada de la relacin jurdica consistir, en


primer lugar, en analizar la relacin para encontrar su verdadera
naturaleza. Hallada sta, se buscar su localizacin ms adecuada. Cada
relacin jurdica tendr su asiento o sede y es ese asiento o sede lo que
se debe determinar.

Savigny estudia las distintas relaciones jurdicas y propone para cada una
de ellas su localizacin, es decir, la ley ms adecuada para su regulacin.

No estudiaremos las soluciones que da Savigny a cada tipo de relacin


jurdica, aunque s debemos establecer que determinadas relaciones se
regularn por la ley del domicilio (as, por ejemplo, la capacidad de las
personas se regir por la ley del domicilio de la persona). Savigny no
establece la ley del domicilio como ley general, ni siquiera pretende
formular regla general alguna, sino que para determinados campos
propone la ley del domicilio.

La inversin metodolgica de Savigny ha tenido importantes


consecuencias para el Derecho Internacional Privado, puesto que ya no
es necesario acudir a nociones abstractas como la comitas, la equidad,
etc. para justificar la aplicacin de la ley extranjera.

Para Savigny, la justificacin de la aplicacin de la ley extranjera viene


dada por ser, en ocasiones, la ley extranjera la ley competente, por haber
sido designada como aplicable por el mtodo de la localizacin adecuada
de la relacin.

No se debe entender que quede afectada en absoluto la soberana del


Estado por la aplicacin de la ley extranjera. Desde este autor, prevalece
la opinin segn la cual el conflicto de leyes no es un conflicto de
soberanas, sino un problema entre privados y de Derecho Privado.

b) Postula la existencia de una comunidad jurdica bsica entre los


pueblos occidentales, sustentada sobre dos pilares, como son:

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Derecho Internacional Privado | XII Ciclo

La herencia del Derecho Romano.


La religin cristiana.

Esta comunidad jurdica bsica estar compuesta por diferentes mbitos


jurdicos. Savigny no habla de Estados porque lo relevante ser la
creacin jurdica por la Volkgeist, aunque en determinados casos pueden
coincidir el mbito jurdico de un pueblo y el de un Estado.

De lo que hemos afirmado Savigny extrae la conclusin de que no hay


diferencia sustancial entre el conflicto internacional de Derecho
Internacional Privado y el conflicto interno, puesto que en ambos casos se
presenta el mismo problema, el de la localizacin adecuada de la relacin
jurdica.

Esta nocin se ajusta bastante a la realidad, como lo prueba la propia


historia de las relaciones conflictuales. As, en la escuela estatutaria se
elaboran soluciones para el conflicto interno que se utilizarn ms tarde
para aplicarlas al conflicto internacional.

Por otra parte, las consecuencias del reconocimiento de la existencia de


esta comunidad jurdica bsica son:

Que se haga posible cierta coordinacin o articulacin de los


distintos ordenamientos jurdicos.
Que sea posible la creacin de reglas comunes para la regulacin
de los conflictos de leyes. Es decir, elaborar un Derecho
Internacional Privado unificador, comn a toda esa comunidad
bsica, tratando de llegar a la uniformidad de soluciones.

Ese Derecho Internacional Privado unificado no se ha conseguido, y las


soluciones conflictuales dependern de cada Estado y del juez que lo
aplique. La comunidad jurdica bsica, por lo tanto, es una comunidad
jurdica en lo fundamental, puesto que se presentan fallas y grietas que
dificultarn o impedirn la aplicacin de las leyes extranjeras.

c) La nocin de orden pblico: En Savigny aparece por primera vez la


concepcin actual de orden pblico. Se entiende por tal la excepcin a la

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Derecho Internacional Privado | XII Ciclo

aplicacin de la ley extranjera competente por ser sta incompatible con


los principios jurdicos fundamentales del foro. La aplicacin ocasionara
tal perjuicio que, para evitarlo, y a pesar de ser la ley extranjera la
competente, debe excluirse. A travs de la excepcin de orden pblico se
quieren proteger principios morales o de inters general (v.g., si en Ghana
se celebran matrimonios entre recin nacidos porque sus familias arreglan
el casamiento siendo ese casamiento lcito, no se aplicar con respecto a
esos matrimonios la norma espaola que establece que la capacidad para
el matrimonio se regir por la ley nacional, por ser ese matrimonio
contrario al orden pblico).

Una manifestacin particular del orden pblico es la de la institucin


desconocida: instituciones reguladas en el extranjero pero que carecen de
todo paralelo o semejanza en el foro porque tal institucin responde a
principios extraos e incompatibles con aquellos que en el foro se
consideran fundamentales (v.g., respecto de Espaa, la esclavitud, la
poligamia, etc.).

IV. LAS TEORAS DE DIONISIO ANZILOTTI

A fines del siglo XIX, el jurista Dionisio Anzilotti expuso una revisin de los
postulados de Manzini, realizando su obra como buen constructor de
arcones. Conforme los principios territorialistas y nacionalistas realizados
por Manzini, cada legislador pretende dar la solucin a los problemas
conflictuales, desde el punto de vista de su orden interno, al igual que
cada experto propone soluciones diversas desde el punto de vista de su
propia razn.

Entonces el producto de su pensamiento constituye un resultado de la


razn y los legisladores juzgan que el orden pblico de su respectivo pas
coincide con el orden jurdico universal; no obstante, las normas
conflictuales internas varan de uno u otro Estado. La postura de Anzilotti
es que las normas de conflicto constituyen una parte del orden jurdico

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Derecho Internacional Privado | XII Ciclo

internacional, aunque incompleta o imperfecta, y no tienen en el territorio


de los dems Estados una autoridad mayor de la que corresponde a las
leyes internas de cada una de stos.

Anzilotti afirma que el Derecho Internacional Privado establece los lmites


locales en la aplicacin del Derecho nacional y determina la norma
extranjera aplicable a las situaciones conflictuales cuando no le
corresponda la aplicacin del Derecho propio.

La posicin de Anzilotti, es criticada por Arellano, en atencin a que no es


posible darle a la norma interna una validez internacional para resolver
conflictos de leyes porque esto requiere la aceptacin de los dems
Estados. Tampoco los rganos internos de un estado pueden tener el
carcter de rganos internacionales.

V. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


EN EL SIGLO XX

5.1.- Las Transformaciones Metodolgicas del Iusnaturalismo al


Positivismo y El Proceso de Racionalizacin del Sistema:

Como pone de relieve Evrigenis, la evolucin doctrinal en la poca que


acabamos de considerar se caracteriza por una afluencia de
construcciones tericas articuladas en torno a un mtodo deductivo, cuyo
punto de partida estaba constituido por una serie de principios que tenan
la naturaleza y cumplan la funcin de postulados.

Sin embargo, en las ltimas dcadas del siglo XIX y primeras del XX, la
metodologa aplicada al estudio del Derecho internacional privado sufrira
una serie de importantes transformaciones, debidas a una alteracin en el
objeto de anlisis que puede explicarse, entre otros motivos, en funcin
de las cuatro causas siguientes:

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Derecho Internacional Privado | XII Ciclo

La debilidad cada vez ms evidente del papel desempeado por


las fuentes de origen internacional, resalt la importancia de la
funcin desarrollada por las fuentes de origen interno.
La codificacin, lato sensu entendida, dot a cada ordenamiento
jurdico nacional de un cuerpo de normas cuyo objeto era
determinar el derecho aplicable a cada tipo de situaciones y
relaciones jurdicas de trfico externo. En tal sentido, los sistemas
particulares de Derecho internacional privado dejaron de ser,
paulatinamente, aquella expresin de una teora incompleta e
insuficiente que haba denunciado Savigny en 1849.
Comienzan a producirse una serie de decisiones jurisprudenciales
en las que, adems de ponerse de relieve los problemas que
entraa la aplicacin prctica de estas normas, se apuntan ya las
soluciones particulares con las que los tribunales de cada Estado
resuelven estas cuestiones. La admisin del reenvo de primer
grado en el caso Forgo en 1879, puede resultar un ejemplo
ilustrativo.
Por ltimo, empiezan a manifestarse lentamente los primeros
sntomas de un cambio en las concepciones jurdicas de partida y
en el liberalismo que presidi la articulacin de los textos
normativos. Desde prcticamente los comienzos del siglo XX
puede apreciarse ya la progresiva vocacin intervencionista del
Estado.

En este panorama, no resulta extrao que las construcciones doctrinales


abandonasen la bsqueda de postulados de validez universal y dejasen
de perseguir, -al menos como fin primario para el resultado de su anlisis-
soluciones internacionalistas que la realidad estaba desmintiendo. La
existencia de normas de Derecho internacional privado en cada sistema
jurdico, aplicadas por los jueces de cada pas, atrajo la atencin de los
juristas y la reflexin se orient hacia las bases positivas que permitan
inducir las construcciones, invirtindose as el sistema.

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Derecho Internacional Privado | XII Ciclo

Las principales consecuencias que van a derivarse de estos


planteamientos pueden resumirse en torno a los siguientes puntos:

Los conflictos de leyes siguen significando para los autores de la


poca, un conf1icto de soberanas, pero las normas destinadas a
resolverlos se consideran parte integrante de cada sistema
nacional. Poco a poco se dejan de buscar apoyaturas en el
Derecho de Gentes para fundamentar las soluciones obtenidas a
travs de tales preceptos.
La doctrina cientfica centrar su atencin en un estudio formal de
las normas de Derecho internacional privado vigentes en cada
sistema nacional395; as como en un anlisis sistemtico de la
jurisprudencia. En esta lnea, la estructura y funcionamiento de las
disposiciones conflictuales, as como los problemas tcnicos de su
aplicacin y el juego de los correctivos nacionales o funcionales,
constituiran el objeto central de las construcciones clsicas que
jalonan la primera mitad del siglo XX.

En ellas, la norma de conflicto no slo ocupa un papel central, sino


prcticamente exclusivo y el trptico positivismo, mtodo comparado y
bsqueda de equilibrio entre internacionalismo y particularismo sintetizan
las claves de un periodo en el que, como pone de relieve Evrigenis se
derivara un balance netamente positivo para el desarrollo del Derecho
internacional privado, a pesar de que tales construcciones no llegasen a
cuajar en sistemas de conjunto.

5.2.- La Evolucin Doctrinal desde finales del S. XIX al ltimo tercio


del S. XX:

Son muchos los cambios con los que nos vamos a encontrar en los
albores de este siglo XXI; son muchas las transformaciones que ha
experimentado esta disciplina en los ltimos cuarenta aos; y el aspecto
con el que hoy se presenta y la ambientacin en la que operan las
soluciones del Derecho internacional privado contemporneo son tan

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Derecho Internacional Privado | XII Ciclo

distintas de los que hemos visto hasta ahora, que apenas resultarn
reconocibles. Sin embargo, lo nuevo a pesar de ser nuevo- evoca
prcticas antiguas.

Encontraremos frmulas que recuerdan expedientes utilizados en Grecia,


en Roma o en la Edad Media; doctrinas que decantan sedimentos de la
fundamentacin decimonnica y mtodos que, esencialmente renovados,
se enrazan en tcnicas seeras. En este captulo vamos a intentar
pergear un boceto en el que se intentar reflejar el paisaje doctrinal y
positivo con el que se manifiesta hoy el Derecho internacional privado.

5.2.1.- La situacin del Derecho Internacional Privado en los dos


primeros tercios del S. XX:

Antes de abordar el origen de las mutaciones que ha experimentado el


Derecho internacional privado hasta alcanzar su actual conformacin, es
preciso dedicar unas pginas a la descripcin del modelo que se fue
fraguando a partir de la obra de Savigny y que cristaliz en un paradigma
doctrinal que, en la Europa continental del oeste, se estabiliz durante
ms de medio siglo, influyendo decisivamente en su construccin positiva.
Se trataba de un modelo elaborado sincrticamente y fuertemente
tributario de la construccin multilateral que se desarroll a partir del
sistema de Von Savigny y de Von Bar.

El mtodo multilateral, asentado sobre la norma de conflicto, se eriga


como un eje central en torno al cual se agrupaban otros planteamientos
distintos. El unilateralismo, el sustantivismo y el juego de los preceptos
internos que se aplicaban con carcter necesario a los supuestos de
trfico externo (sin que mediase un mandato expreso para su extensin),
constituan, en realidad, una variedad de elementos aplicados al buen
funcionamiento de una maquinaria nica.

El sistema que se haba consolidado en torno a los aos treinta, cuarenta,


cincuenta, sesenta y setenta del pasado siglo era capaz de adaptar y
asimilar cualquier nueva teora, cualquier nueva tcnica legislativa o

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Derecho Internacional Privado | XII Ciclo

cualquier comportamiento novedoso de la jurisprudencia. La crisis


empieza a hacerse sentir a partir del inicio de la dcada de los cincuenta;
pero lo hace de la pluma de una serie de autores renovadores que
tardarn en hacer cuajar su mensaje; la doctrina tradicional integra sus
construcciones diseando una teora en la que, como en Roma, caban
casi todos los dioses. Kegel denuncia la crisis del tratamiento de los
conflictos de leyes en 1964 y Batiffol en el mismo foro de la Academia de
Derecho Internacional, habla del pluralismo metodolgico nueve aos
despus y lo describe ayuno de elementos de riesgo, en relacin con el
ncleo esencial en el que se fusionaban las dems tcnicas.

5.2.2.- El Derecho Internacional y su Estructura en el S. XX:

El Derecho Internacional Privado alcanz su madurez en el siglo XX,


despus que en el anterior esta materia jurdica fue considerada un
derecho de los aristcratas, calificndosele de utilizable para minoras
elitistas, ya que solo personas con fortuna personal podan permitirse
realizar viajes largos y penosos al exterior y entrar en contacto con
situaciones extra locales.

En sa poca era utilizable especialmente el mtodo atributivo,


hacindose uso de las normas de conflicto contenidas en las leyes
internas, para regular el trfico internacional. Este hecho resulta aplicable
en la prctica diaria, porque las relaciones jurdicas internacionales son,
en general, semejantes a las del Derecho interno, compraventas,
matrimonios, divorcios, sucesiones por causa de muerte, etc., y slo
diferan a la circunstancia de que aqullas eran realizadas a travs de las
fronteras de cada Estado, que cada da eran ms estrechas.

No era extrao someter los casos internacionales, a un ordenamiento


estatal, el mismo que resultara aplicable segn las reglas de conflicto,
porque es posible que la norma dictada por el Juez contenga una norma
de Derecho Internacional Privado y que sta resulte aplicable, como si
fuera una perfecta norma nacional.

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Derecho Internacional Privado | XII Ciclo

Estas posiciones fueron respaldadas sin vacilaciones. As el caso de que


las formas de los actos jurdicos celebrados en el extranjero quedan
regidas por la ley del lugar de su celebracin, y resulta aplicable la norma
extra local como si fuera nacional, sin que existan ataques a la soberana
de un Estado determinado, asimilndose el nuevo hbeas de la materia.

VI. LA TIPICIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN


NUESTROS DAS

6.1.- Las Construcciones Doctrinales Contemporneas:

6.1.1.- El Nuevo Marco Internacional de Encuadre:

La Sociedad internacional contempornea se caracteriza, entre otros, por


los siguientes rasgos:

La coexistencia de un nmero de Estados muy superior al que


hemos manejado en las etapas hasta ahora analizadas. Han
surgido del proceso de descolonizacin y como consecuencia de
las recientes crisis. Se ha conformado as un nuevo mapa que
integra unidades muy heterogneas, pero que operan en la
Sociedad Internacional en un plano terico de igualdad soberana.
Las diferencias de desarrollo econmico entre las unidades que la
integran y su diversidad a nivel de civilizacin, religin y cultura
constituyen elementos nuevos a tener muy en cuenta. La vieja
nocin de Sociedad internacional de Estados civilizados ha dado
paso a una Sociedad internacional de Estados soberanos. El
choque de civilizaciones constituye un factor centrfugo difcil de
paliar.
El hecho de que se trata de una Sociedad internacional
caracterizada por haber alcanzado un significativo y aceptable
grado de institucionalizacin; lo que incide en una transformacin
del contenido conceptual de la nocin de soberana estatal, sin

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Derecho Internacional Privado | XII Ciclo

llegar a debilitarla como principio estructural. Como expresa Carrillo


Salcedo ...el fenmeno de Organizacin internacional ha roto el
monopolio exclusivo del Estado como sujeto exclusivo del Derecho
Internacional y, entre otros cambios perceptibles en la elaboracin
y en la aplicacin de las normas jurdicas internacionales, ha
introducido una novedad de extraordinario alcance poltico y
jurdico: la obligacin de los Estados de rendir cuentas del ejercicio
de sus competencias soberanas.
La existencia de mbitos regionales de caracteres propios, que
definen espacios sectoriales de relativa homogeneidad.
Las tendencias a la integracin en esferas poltica y
econmicamente afines.
La toma en consideracin por el Derecho internacional de nuevos
sujetos y actores y por el papel clave que representan los derechos
humanos en la convivencia interestatal.
El reconocimiento de la existencia de unos intereses generales que
son patrimonio de la comunidad internacional en su conjunto y no
slo de los sujetos que la integran; (medio ambiente, clima,
proteccin de recursos, erradicacin de la pobreza o derechos
humanos, por ejemplo).
A este panorama habra que agregar el factor de la transformacin
de la estructura econmica mundial y de la revolucin en el mbito
de las comunicaciones y de la tecnologa.

6.1.2.- La Nueva conformacin de la Sociedad Internacional y los


llamados Conflictos de Leyes:

Ciertamente, la transformacin de la sociedad internacional, en los


prticos de este nuevo siglo, no queda caracterizada nicamente a travs
de los rasgos con los que hemos trazado este boceto impresionista.
Seran necesarios muchos ms datos para poder aprehender las formas
relacionales y organizativas que la conforman. Se han seleccionado por
cuanto son los que, desde nuestro punto de vista, resultan
imprescindibles para comprender las transformaciones que est
experimentando el trfico jurdico externo en el mundo contemporneo.

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Derecho Internacional Privado | XII Ciclo

Para encuadrar ahora en este diseo los perfiles correlativos del Derecho
internacional privado, hemos escogido un esquema de reflexin que nos
ofrece Espinar Vicente en una obra aparecida a finales de los aos
noventa. Para el citado autor la forma de aproximarse a la nueva
conformacin de este sector del Derecho ha de hacerse con base en las
tensiones que se producen entre el espacio mundial globalizado y una
serie de marcos sectoriales, que se han convertido en sendos escenarios
donde se producen las relaciones de trfico externo con caractersticas
diferenciales, mtodos de solucin distintos y fundamentaciones
desiguales.

Estas diversas ambientaciones seran:

En primer lugar, la que vendra dada con base en la integracin de


Sistemas.
En segundo lugar, la que se diseara con base en la coordinacin
internacional de soluciones.
En tercer lugar, el espacio relacional basado en la cooperacin
como fundamentacin general del Derecho internacional privado.
En cuarto lugar, se sita el entorno de la confrontacin, donde el
conflicto de leyes se transmuta en un conflicto de civilizaciones.
Finalmente, nosotros aadiramos un quinto escenario
caracterizado por la homogeneizacin sustancial, muy vinculada al
primero.

6.2.- La Sociedad Internacional Contempornea y su incidencia en


la conformacin del Derecho Internacional Privado:

6.2.1.- El paradigma de la Globalizacin:

En el inicio del epgrafe anterior habamos destacado siete rasgos


caractersticos del nuevo modelo y finalizbamos agregando uno ms; el
que se configuraba con base en la transformacin de la estructura
econmica mundial y de la revolucin en el mbito de las comunicaciones

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Derecho Internacional Privado | XII Ciclo

y de la tecnologa. Es, desde luego este octavo punto el que ms


repercusiones ha tenido sobre la disciplina en estudio.

Para entender bien la incidencia de esta vertiente de la mundializacin del


comercio jurdico actual, detengmonos unas pginas para analizar
someramente el significado del fenmeno de la globalizacin y el
impacto de las nuevas tecnologas. Se ha usado y abusado tanto del
trmino globalizacin que, a veces, parece convertirse en la expresin
de una realidad difusa en la que se incluye desde la vieja nocin de la
aldea global hasta el nuevo comportamiento de los agentes de la
economa. Desde nuestro punto de vista, aunque la globalizacin en su
sentido ms estricto alude a la actividad internacional del capital
financiero, tambin puede usarse correctamente para referirse a los otros
fenmenos que han determinado una cierta ambientacin universal de la
vida cotidiana.

En este sentido, la globalizacin expresa la culminacin de un proceso de


internacionalizacin que hunde sus races en el final de la segunda guerra
mundial. Sin embargo, no es hasta finales de los aos sesenta y
principios de los setenta del pasado siglo cuando se toma conciencia de
sus manifestaciones. Su primera forma de exteriorizacin se concret en
la actividad multinacional de las grandes empresas. Las firmas ms
representativas de la industria de las naciones ms desarrolladas
empezaron a fabricar sus productos en varios pases a partir de un capital
y de una tecnologa que, bsicamente, procedan de una matriz nica
situada en un Estado determinado y determinable.

El segundo paso consisti en la mutacin hacia una actividad


transnacional. A travs de esta mecnica, se consegua un producto final
que era el resultado de un proceso llevado a cabo en diversos pases, con
tecnologa y capital tambin procedente de diversos Estados, con la
finalidad de optimizar el beneficio, produciendo all donde los costes
fuesen ms baratos, el mercado ms interesante o donde la legislacin se
acomodase mejor a sus intereses.

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Derecho Internacional Privado | XII Ciclo

Finalmente el paso ms reciente ha afectado al comportamiento del


capital. La inversin ha salido en busca de los lugares donde puedan
obtenerse los mayores rendimientos con los menores costes. Para todo
ello los agentes de esta actividad precisan espacios jurdicos flexibles y
mercados amplios. El dinamismo del aparato econmico trabaja por
globalizar, por mundializar el escenario de su actividad y se encuentra con
una serie de factores que favorecen sus pretensiones:

En primer lugar, los avances tecnolgicos han revolucionado la


informacin en rapidez, soportes y contenidos. La red permite el
acceso al conocimiento de los sucesos acaecidos a miles de
kilmetros en tiempo real. Los nuevos sistemas de transporte han
permitido trocar la ecuacin distancia/tiempo por la de
distancia/dinero y cada vez sta ltima proporcin se rebaja ms
permitiendo a las personas desplazarse por el mundo con una
agilidad hasta ahora impensable.
En segundo lugar, las legislaciones nacionales han ido
desarticulando muchas de las barreras de proteccin clsicas con
las que se vena salvaguardando las economas nacionales. Los
sistemas de corte neoliberal dejan unos amplios mrgenes de
libertad a los agentes econmicos. La idea central es que el
mercado, en s mismo, posee los resortes de autorregulacin ms
convenientes y que, por consiguiente, lo que es fundamental es su
proteccin, garantizando la libre competencia y trasladando las
medidas tutelares a otros mbitos tales como la calidad de los
productos, la defensa del consumidor, las condiciones de trabajo, la
sanidad pblica o el amparo de los intereses de los inversores
nacionales en el exterior.
Finalmente la puesta en relacin de todas estas transformaciones
ha cambiado el concepto mercado/frontera y ha hecho aparecer en
el mundo nuevas frmulas que se han ido estableciendo en razn
de la bsqueda de un mercado de proporciones adecuadas. La
Unin Europea constituye un excelente ejemplo (pero no nico) de

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Derecho Internacional Privado | XII Ciclo

cmo se van forjando estructuras multiestatales donde se favorece


la libre circulacin de mercancas, capitales y servicios.

Estas circunstancias han debilitado al Estado (en cuanto concepto


tradicional) y han determinado una serie de movimientos centrfugos y
centrpetos que disean un panorama muy distinto al que se haba
configurado tras la segunda Guerra Mundial. La situacin contempornea
muestra facetas muy positivas y otras indudablemente negativas, pero no
estamos describiendo una teora econmica ni una tendencia poltica de
la que poder disentir. Se trata de una realidad consolidada en trminos
efectivos de la que se derivan para el Derecho internacional privado una
serie de consecuencias, de entre las que quisiramos destacar las
siguientes:

El espectacular dinamismo de las relaciones econmicas


internacionales ha determinado un crecimiento exponencial de las
relaciones jurdico-privadas que lo desarrollan y la aparicin de
fuentes espontneas de produccin normativa. La atencin
doctrinal que se presta hoy en da al New Merchant Law o nueva
Lex Mercatoria es un ndice muy significativo.
La intensificacin de los contactos entre individuos de diferentes
nacionalidades es otro dato importante. Se producen, o bien
presencialmente como consecuencia de los constantes
desplazamientos al extranjero que se realizan por motivos de
estudios, trabajo o vacaciones; o bien a distancia, a travs de los
medios que hoy permiten entablar y mantener una comunicacin
gil con personas situadas en cualquier lugar del mundo. Estos
nexos entre sujetos vinculados en diferentes Estados, propician el
establecimiento de relaciones jurdicas que van desde las simples
transacciones electrnicas a la constitucin de importantes lazos
familiares (el matrimonio o la adopcin internacional seran claros
ejemplos).
El fenmeno de las migraciones producidas por el fenmeno de la
globalizacin del apartheid. Es precisamente el mismo

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Derecho Internacional Privado | XII Ciclo

mecanismo que genera riqueza en el modelo de produccin,


financiacin y distribucin globalizado, el que engendra la pobreza
y la desproteccin. A la postre el axioma del circulo vicioso ha
funcionado en este nuevo contexto. Los pobres son cada vez ms
pobres, mientras los ricos se hacen cada vez ms ricos.

6.3.- La Codificacin en el Derecho Internacional Privado:

6.3.1.- Los Tratados de los Congresos de Montevideo de 1889 y 1940:

Los Congresos hispanoamericanos surgieron de un sentimiento de


solidaridad entre los pases que formaban las antiguas colonias de
Espaa frente a una amenaza del exterior. As, lo que motiv tales
reuniones fue antes que nada la finalidad de llegar a una alianza poltica
entre los Estados participantes.

El Congreso de Panam (1926), puede considerarse como el origen del


movimiento panamericano. En l aparece la idea de crear una
codificacin del derecho internacional para los Estados americanos. Se
pensaba entonces sobre todo en un cdigo de derecho pblico
americano. Era la idea del libertador Bolvar, iniciador del Congreso.

El Congreso de Panam termin con la firma del Tratado de Unin, Liga y


Confederacin que se cre con la finalidad al fomentar la soberana y la
independencia de cada uno de los Estados.

a) Primer Congreso de Montevideo 1889: El congreso se realiz en la


ciudad de Montevideo. Concurrieron representantes de Argentina,
Uruguay, Brasil, Paraguay (representantes: Jos Zacaras Caminos
y Benjamn Aceval), Bolivia, Chile, Per. Se suscribieron 8 tratados
y un protocolo adicional. Ellos son:
Tratado de derecho procesal.
Tratado de propiedad literaria y artstica.
Tratado de patentes de invencin.
Tratado sobre marcas de comercio y de fbrica.
Tratado sobre Derecho Penal Internacional.

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Tratado sobre ejercicio de profesiones libres.


Tratado derecho civil internacional.
Tratado de derecho comercial internacional.
Protocolo Adicional.

b) Segundo Congreso de Montevideo 1940: Los Estados de Argentina


y Uruguay, convocaron a un segundo congreso, invitando a los
mismos pases, a fin de revisar y actualizar los tratados de 1889.
Este congreso se llev a cabo en 2 etapas.
El congreso cont con la asistencia de: Argentina, Uruguay,
Paraguay, Bolivia, Chile, Per. En la segunda etapa se unieron
Brasil y Colombia. Se suscribieron 8 tratados un protocolo
adicional:
Primera Etapa:
Tratado sobre asilo y refugio poltico.
Tratado sobre propiedad intelectual.
Tratado sobre ejercicio de profesiones liberales.
Segunda Etapa:
Tratado de derecho de navegacin internacional.
Tratado de derecho procesal internacional.
Tratado de derecho penal internacional.
Tratado de derecho comercial terrestre internacional.
Tratado de derecho civil internacional.
Protocolo adicional.

Solo Paraguay y Uruguay han ratificado la totalidad de estos tratados


(aunque Uruguay con reservas el tratado de Derecho Civil Internacional).

6.3.2.- El Cdigo de DIP de 1928 o Cdigo de Bustamante:

En la 6ta conferencia Interamericana, las naciones que componen el


conteniente asumieron el compromiso de poner en vigencia un cdigo de
DIP. El anteproyecto del Cdigo fue elaborado por Antonio Snchez de
Bustamante, profesor de la Habana.

Todos los Estados suscribieron la convencin con excepcin de los


EEUU. El cdigo se compone de un ttulo preliminar y 437 arts.
Distribuidos en 4 libros: Derecho Civil, Mercantil, Penal y Procesal
Internacional.

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Derecho Internacional Privado | XII Ciclo

La ratificaron 15 naciones: toda Amrica Central, El Caribe y adems


Bolivia, Brasil, Chile, Ecuador, Per y Venezuela. Es uno de los cdigos
ms elogiados por su profundidad y extensin de materias. Pero al propio
tiempo, en Amrica Latina, se ha observado que los logros en cuanto a su
aplicacin siguen siendo escasos.

6.3.3.- Las Convenciones de las Conferencias de DIP de la OEA:

a) Primera Conferencia Especializada de DIP Panam 1975: La


Asamblea General de la OEA, convoc a esta conferencia que se
llev a cabo en Panam en 1975, con la presencia de todos los
Estados del hemisferio (menos Hait y Cuba). Se suscribieron 6
convenciones interamericanas:
Convencin sobre conflictos de leyes en materia de letras de
cambio, pagars y facturas.
Convencin sobre conflictos de leyes en materia de cheques.
Convencin sobre conflictos de leyes en materia de arbitraje
comercial internacional.
Convencin sobre exhortos y cartas rogatorias.
Convencin sobre recepcin de pruebas en el extranjero.
Convencin sobre el rgimen legal de los poderes a ser
utilizados en el extranjero.

b) Segunda Conferencia Especializada de DIP - Montevideo 1979:


Convenciones:
Convencin sobre conflicto de leyes en materia de cheques.
Convencin sobre conflicto de leyes en materia de sociedades
mercantiles.
Convencin sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y
laudos arbtrales extranjeros.
Convencin sobre cumplimiento de medidas cautelares.
Convencin sobre prueba e informacin acerca del derecho
extranjero.
Convencin sobre normas generales del derecho internacional
privado.
Convencin sobre domicilio de las personas fsicas en el DIP.
Protocolo Adicional a la convencin interamericana sobre
exhortos y cartas rogatorias.

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c) 3era Conferencia Especializada de DIP La Paz 1984: En ellas se


aprobaron las siguientes convenciones:
Convencin sobre conflictos de leyes en materia de adopcin
de menores.
Convencin sobre la personalidad y capacidad de personas
jurdicas en el DIP.
Convencin sobre competencia en la esfera internacional para
la eficacia extrajudicial de las sentencias extranjeras.
Protocolo adicional sobre recepcin de pruebas en el extranjero.

d) Cuarta Conferencia Especializada de DIP - Montevideo 1989: Se


llev a cabo en Montevideo como un homenaje de los Estados
Miembros de la OEA al centenario de los Tratados de Montevideo
de 1889 Se aprobaron las siguientes convenciones:
Convencin sobre el contrato de transporte internacional de
mercaderas por carretera.
Convencin sobre restitucin de menores.
Convencin sobre obligaciones alimentarias.

e) Quinta Conferencia Especializada de DIP Ciudad de Mxico


1994: Se aprobaron las siguientes convenciones:
Convencin sobre contratacin internacional.
Convencin sobre restitucin internacional de menores.

Cabe precisar adems, que estas no son todas las convenciones o


acuerdos internacionales llevados a cabo en materia de Derecho
Internacional Privado, ya que a la fecha existen otros de distinta ndole o
que regulan y/o modifican los ya mencionados, los cuales han sido
plasmados por considerarse que constituyen los ms resaltantes dentro
de la materia.

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VII. CONCLUSIONES

Como se pudo observar en el presente trabajo el Derecho


Internacional Privado surge como un modo de salvaguardar los
derechos de los ciudadanos tanto extranjeros como residentes
cuando tengan un vnculo jurdico fuera del propio Estado y para
mantener un equilibrio en los comercios entre los particulares que
van de un territorio a otro.
Por un lado, como es lgico, el cambio en la estructura de la
Sociedad Internacional ocasion que la figura del extranjero fuese
percibida de otra forma y que se perfilase, a partir de ese
momento, con nuevos matices. Los extranjeros eran los sbditos
de otros reyes. Su pas de origen ya no converga con los dems

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Derecho Internacional Privado | XII Ciclo

en un vrtice comn universalmente aceptado. No exista ninguna


estructura superior que articulase las relaciones internacionales en
ese plano.
Si bien es cierto, el Derecho Internacional Privado se aplica desde
la antigedad en civilizaciones como Egipto, Grecia, Roma entre
otros, no menos cierto de que el Derecho Internacional Privado
surge como materia con las Escuelas Estatutarias (Italiana,
Francesa, Holandesa y Flamenca) ya en la Edad Media, y son
estas escuelas las que han dejado como fundamento lo que es la
"Cortesa Internacional" o "Comitas Gentium" y los estatutos
personales, reales, etc., con el fin del desarrollo de las
comunidades y de dar un avance a lo que es el Derecho
Internacional Privado.
El conflicto entre las leyes en presencia puede ser resuelto a
favor de la extranjera y en otros casos no; siendo a partir de all
que se sigue la lnea de agrupacin estatutaria, pretendindose
determinar cules son los conjuntos normativos que pueden
considerarse extraterritoriales y cules no. En esto ltimo no se
avanz en gran medida, sin embargo, en la bsqueda de la nueva
fundamentacin si se progres de modo revelador.

VIII. BIBLIOGRAFA

BOGGIANO, Antonio. Historia y Sistema del Derecho Internacional


Privado, E.D. 90-889.
ESPINAR VICENTE, Jos Mara. Algunas consideraciones en
torno al desarrollo histrico del derecho internacional privado en la
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VER. GODSCHMIDT, Werner. Curso de Derecho Internacional
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PARDO, Alberto Juan. Derecho Internacional Privado, Ed. Abaco
de Rodolfo Depalma, 1975.

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MARZORATTI, Osvaldo Derecho de los negocios internacionales,


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ABARCA JUNCO, P. Derecho Internacional Privado Volumen II,
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