A PRTICA DO ATIVISMO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE

CONCRETIZAO DA TEORIA NEOCONSTITUCIONALISTA ATRAVS DA

HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

Valthems Nunes de Lima

RESUMO
O objetivo deste artigo contribuir para o esclarecimento do que seja o ativismo
judicial e explanar sua compreenso como instrumento de apoio a concretizao
da teoria neoconstitucionalista capaz de oferecer proteo e aplicao material dos
direitos e garantias fundamentais trazidos pelo constitucionalismo contemporneo
atravs de ferramentas hermenuticas. O trabalho est dividido em duas partes. A
primeira delas apresenta as modificaes ocorridas na jurisdio constitucional em
decorrncia do neoconstitucionalismo e se subdivide em mais trs partes: a
primeira trata do surgimento da nova interpretao constitucional demonstrando os
desafios a serem superados pelo intrprete jurdico; a segunda apresenta os
direitos fundamentais como o objetivo a ser alcanado pela nova hermenutica; e a
terceira explora a classificao da Constituio como dirigente e apresenta a
problemtica do trabalho em face da ausncia de eficcia material das diretrizes
apresentadas. A segunda parte trata da prtica do ativismo judicial apresentando
seu conceito e se subdivide em mais duas partes: a primeira explora a sua maior
crtica demonstrando a legitimidade democrtica do ativismo judicial; e a segunda
teve o intuito de apresentar ideias de impulso da prtica do ativismo judicial como
instrumento de eficcia material da teoria neoconstitucionalista por meio da nova
hermenutica constitucional.

PALAVRAS-CHAVE: Neoconstitucionalismo. Jurisdio Constitucional.

Hermenutica Constitucional. Ativismo Judicial.

INTRODUO
Desde a transio da vida em comunidade para as sociedades, onde se
instaurou a hierarquia fundada na subordinao e assim, dividiu os povos em
classes dessemelhantes, tem-se notcia do abuso daqueles posicionados no
patamar inferior desta pirmide social. Da surge a concentrao de um poder
indefinido na posse de um nico reinante e, ento, desde essa faanha, ocorrem
desrespeitos a valores como a dignidade, liberdade e igualdade, decompondo o
sentido de humanidade e dificultando o surgimento da justia de direitos.
Contudo, o uso desregrado desse poder enseja numa inquietao social
comprometida em criar tcnicas de limitao desses arbtrios com fins garantsticos
de um mnimo de direitos. Esse movimento intitulado de constitucionalismo se
prope a criar um controle poltico regulamentador da atuao do governante na
vida de seus sditos.
Este cenrio de disputa entre o surgimento de lderes polticos
totalitrios e os objetivos a serem alnaados pelo constitucionalismo configura as

Especializando em Direito Constitucional e Direito Processual Constitucional pela Escola Superior

do Ministrio Pblico do Estado do Cear ESMPCE.
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bases primordiais do direito consitucional. At que diante da aprovao da

formao de Constituies escritas nos moldes da Constituio dos Estados
Unidos da Amrica de 1787, smbolo do constitucionalismo moderno, a corrente
jurdica positivista supera a jusnaturalista de outrora e passam a ser assegurados
direitos em textos normativos produzidos pelo Poder Legislativo segundo a diviso
de poderes proposta por Montesquieu.
O positivismo jurdico influencia diversos ordenamentos jurdicos por
todo o mundo devido segurana e objetividade que suas normas oferecem, at
que findado as 1 e 2 Guerras Mundiais, e acusado de permitir tais barbaridades
dentro da estrita legalidade, as crticas a esta corrente ganham destaque
doutrinrio ao atacarem a separao feita entre direito e moral. E impulsionado
pelo desejo de reaproximar esses valores, reorganizar a estrutura poltica e garantir
novos direitos referentes fraternidade e solidariedade global surge o
constitucionalismo contemporneo, classificado pela doutrina brasileira como
neoconstitucionalismo.
Essa nova teoria constitucionalista modifica o modo de se estudar o
Direito e de se estruturar o Poder Poltico, promovendo Constituio Federal o
status de Lei Maior por meio da: (i) constitucionalizao de direitos; que ocasionar
uma (ii) nova interpretao jurdica constitucional; baseada em (iii) direitos e
garantias fundamentais e (iv) valores principiolgicos. O que passa a ser realizado
por uma jurisdio constitucional mais atuante com uso de novas tcnicas
hermenuticas.
Nesta senda, este artigo explora essas modificaes ocorridas na
jurisdio constitucional, para depois apresentar a problemtica sobre a carncia
de eficcia material. E em um segundo momento tratar do ativismo judicial como
instrumento capaz de suprir essa deficincia no campo emprico com o uso da
nova hermenutica constitucional.

1 MODIFICAES NEOCONSTITUCIONALISTAS

A vertiginosa ascenso da ideologia ps-positivista afasta as leis

infraconstitucionais, retira o cdigo civil de sua posio privilegiada e pe a Lei
Fundamental no centro do ordenamento jurdico. A constituio se sobrepe
imperativa sobre as demais leis e, alm disso, passa a ser uma lente de estudo das
outras normas. Toda e qualquer norma tem de estar de acordo com os
ensinamentos do texto constitucional.
Derivada dessa supremacia constitucional surge a constitucionalizao
do direito toda norma deve observar, antes de qualquer coisa, os preceitos
constitucionais, sob pena de nulidade aps investigao feita pelo controle de
constitucionalidade, instituto responsvel por uniformizar o ordenamento jurdico
com parmetro na Constituio Federal.
A constitucionalizao do direito e a judicializao das questes
constitucionais objetivam a salvaguarda de direitos e valores de interesse pblico
social os quais devem ser respeitados acima dos interesses individuais e at de
interesses coletivos pela natureza que possuem. Esse contedo constitucional
deve inclusive vincular os atos praticados pelos trs poderes: Executivo, Legislativo
e Judicirio.
Essa sobreposio de interesses oferece Constituio um papel
poltico que classifica o Estado como Estado Constitucional de Direito ou Estado
Democrtico de Direito, e a observao dessa constituio ou dessa democracia
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(no que ambos os conceitos sejam sinnimos, mas porque neste momento
representa o mesmo interesse) respeitada por meio do controle de
constitucionalidade de origem estadunidense.

1.1 A nova interpretao constitucional

A mudana de parmetro desencadeada da constitucionalizao do

direito provoca o surgimento de uma nova interpretao: com base na Constituio.
Essa novidade no tem o intuito de substituir ou romper com os tradicionais
mtodos de interpretao geral do direito desenvolvidos por Savigny (gramatical,
sistemtico, histrico e teleolgico), mas to-somente, o de observar se a aplicao
da norma ao fato revela um preceito constitucional, no necessariamente de forma
direta, mas se ao menos indiretamente condiz com os ditames constitucionais,
originando mais uma modalidade de interpretao jurdica entre tantas: a nova
interpretao constitucional. Sobre o tema, Andr Ramos Tavares:

A postura exigida do intrprete diferenada, j que a Constituio ocupa

o grau ltimo da ordem jurdica. Assim, a supremacia da Constituio
quanto s demais normas do Direito uma especificidade prpria da qual
decorre uma srie de limitaes a seu intrprete, podendo-se citar a
denominada interpretao conforme a Constituio. [...] A hermenutica
jurdico-constitucional, contudo, no ignora os processos que presidem a
interpretao jurdica em geral. Nesse sentido, sua natureza idntica
da interpretao jurdica. (TAVARES, 2008, p.79, grifo do autor)

Atravs da ascenso do neoconstitucionalismo surge a necessidade de

um modelo de interpretao capaz identificar todo o valor axiolgico que a nova
teoria constitucional traz para a cincia jurdica. Da a Constituio passa a ser
classificada como um sistema aberto de princpios e regras, ou seja, admite-se que
sejam incorporados ao seu texto novos conceitos e valores ao que j est dito de
forma explcita ou implcita, sempre com o objetivo de atingir o fim ao qual a norma
se destina. E para exercer essa tarefa, o intrprete ter de avaliar regras e
princpios.
A normatizao dos princpios que passam a ser equiparados s
regras, ambas como espcies do gnero norma inicia um processo de
substituio do mtodo antes predominante, o da subsuno, e retoma o velho
mtodo do juzo de valor, mas agora de forma menos abstrata, pois ainda
necessita da vinculao norma jurdica, a qual pode ser formada por um ou vrios
dispositivos, tido que aquela no se confunde com estes essa a tcnica da
ponderao. E sobre esta, Lus Roberto Barroso afirma:

A denominada ponderao de valores ou ponderao de interesses a

tcnica pela qual se procura estabelecer o peso relativo de cada um dos
princpios contrapostos. Como no existe um critrio abstrato que imponha
a supremacia de um sobre o outro, deve-se, vista do caso concreto,
fazer concesses recprocas, de modo a produzir um resultado
socialmente desejvel, sacrificando o mnimo de cada um dos princpios
ou direitos fundamentais em oposio. O legislador no pode,
arbitrariamente, escolher um dos interesses em jogo e anular o outro, sob
pena de violar o texto constitucional. (BARROSO, 2006, p.32, grifo do
autor)
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A ponderao surge para a nova interpretao constitucional como uma

necessidade de avaliar a norma jurdica em sua multidisciplinaridade,
desenvolvendo-se em um processo de trs etapas identificao das normas
pertinentes, seleo dos fatos relevantes e atribuio geral de pesos, com a
produo de uma concluso (BARROSO; BARCELLOS, 2006, p. 348) tendo o
princpio da proporcionalidade ou razoabilidade como instrumento viabilizador
desta tcnica.
Desta forma princpios instrumentais, apresentam-se como ferramentas
importantes ao intrprete que no exerccio de sua atribuio como tal, deve
sopesar as normas aplicveis, avaliar o quo delas deve ser aplicado e ainda,
julgar sobre a pertinncia de sua aplicao ao fato apresentado. Trata-se de
instrumentos mediadores da justia que atua na defesa dos direitos fundamentais e
do interesse pblico.
Contudo, a nova interpretao constitucional no promove o intrprete
com uma extenso de poderes ou alargamento do seu campo de atuao, e sim
amplia sua responsabilidade por meio da complexidade dos novos casos que
possam surgir dos choques entre os diversos direitos amparados pelas normas. De
modo que o intrprete no est livre para transcender a sua atividade vinculada ao
ordenamento jurdico.
A atividade do intrprete est comprometida a escolhas, ponderao de
valores, nos limites de sua discricionariedade, a este cabe produzir conhecimentos
capazes de resolver conflitos.

1.2 Direitos fundamentais

O neoconstitucionalismo concentra a sua maior caracterstica na

importncia dada aos direitos fundamentais pelos textos constitucionais
contemporneos ps-45. A positivao dos direitos fundamentais, o fim da
separao do direito com a moral, a recuperao de idias naturalista, todos esses
aspectos mudam o contedo constitucional que passa a oferecer uma gama de
direitos atravs de diretrizes estatais.
A teoria dos direitos fundamentais sugere a mudana do ncleo material
que a nova teoria constitucionalista traz para a cincia jurdica. Enquanto a
Constituio assume o objeto central do estudo jurdico, o objeto central de estudo
dessa Lei Fundamental se concentra nos direitos fundamentais.
Desde a primeira constatao do constitucionalismo na Idade Antiga que
essa teoria surge da necessidade de limitar os arbtrios do Estado, em suas
diversas representaes, com o intuito de reservar um mnimo de direitos aos
sditos. At que com o constitucionalismo moderno nasce os direitos de primeira
gerao e, posteriormente, no decorrer do desenvolvimento industrial e mais tarde
a ascenso do mercantilismo, os direitos de segunda gerao.
Enquanto os primeiros desejavam afastar a imposio estatal que
intervinha em suas vidas, e os segundos passaram a se preocupar com a
qualidade social das pessoas enquanto cidads, as Constituies inspiradas na
teoria do neoconstitucionalismo entre elas a do Brasil surgem trazendo consigo,
alm destes, a defesa dos direitos de terceira gerao.
Essa terceira dimenso dos direitos fundamentais oponvel as
disparidades sociais e econmicas existentes entre pases desenvolvidos e pases
subdesenvolvidos. Herana esta advinda da corrida em direo ao poder travada
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entre os regimes capitalista e socialista. Paulo Bonavides explica os direitos de

terceira gerao:
A conscincia de um mundo partido entre naes desenvolvidas e
subdesenvolvidas ou em face de precrio desenvolvimento deu lugar em
seguida a que se buscasse uma outra dimenso dos direitos
fundamentais, at ento desconhecida. Trata-se daquela que se assenta
sobre a fraternidade [...] A teoria, com Vasak e outros, j identificou cinco
direitos da fraternidade, ou seja, da terceira gerao: o direito ao
desenvolvimento, o direito paz, o direito ao meio ambiente, o direito de
propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade e o direito de
comunicao. (BONAVIDES, 2000, p. 522-523)

Esses direitos se difundem na proteo de valores que ultrapassam a

tutela especfica dos direitos individuais homogneos e os direitos coletivos, a
terceira gerao possui natureza difusa e transcendem os limites do cidado de
determinado territrio ou nao para amparar o ser humano em sua natureza
humana.
Estimulados pelos estudos antropolgicos, todas as dimenses dos
direitos fundamentais propem o afugentamento das ameaas natureza humana
com o desenvolvimento de mecanismos capazes de garantir a proteo do
indivduo detentor de direitos das quatro dimenses perante as ameaas que o
Estado, ou outra forma de poder, por vezes apresenta.
Assim, seguindo as transformaes da geopoltica, nasce, seguindo a
transio histrica da bipolaridade de regimes da guerra fria (capitalista ou
socialista) para a pluralidade de regimes (ou imprio do capitalismo) os direitos da
quarta gerao promoventes do contgio da globalizao poltica como afirma,
novamente, Paulo Bonavides quando das dimenses dos direitos fundamentais:
So direitos da quarta gerao o direito democracia, o direito
informao e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretizao da
sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de mxima universalidade,
para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relaes de
convivncia. (BONAVIDES, 2000, p. 524-525)

No intuito de conceituar o que direito fundamental ou quais so esses

direitos fundamentais, faz-se necessrio a distino entre direitos humanos ou
direitos do homem e os direitos fundamentais. Os primeiros esto ligados a ideia da
natureza humana, so direitos que o homem carrega consigo independente de
qualquer situao. Essa concepo detm a simpatia dos jusnaturalistas que
defendem a existncia de direitos independentes ordem jurdica. J os direitos
fundamentais seriam os direitos que o ordenamento jurdico classifica como tais, ou
seja, possuem validade na sua positivao.
Os direitos fundamentais, ento, constituem uma parcela dos direitos
humanos que foi positivada dentro de um determinado ordenamento jurdico por
meio de uma Constituio asseguradora de valores humanos oponveis erga
omens ao Estado.
Esses direitos surgem da especulao filosfica sobre a harmonia social
e a felicidade do indivduo, o que resulta constantemente no tema da dignidade da
pessoa humana, a qual representa o valor central em torno do qual se constitui
toda a estrutura protetiva dos direitos fundamentais, contudo estes no se limitam a
este nico princpio.
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A institucionaliao de direitos como fundamentais, apesar de atribuir

uma natureza positiva aos direitos humanos, tem-se que antes de sua
normatizao busca-se esses princpios no direito natural, como ensina Jorge
Miranda:
Na verdade, precisamente por os direitos fundamentais poderem ser
entendidos prima facie como direitos inerentes prpria noo de pessoa,
como direitos bsicos da pessoa, como os direitos que constituem a base
jurdica da vida humana no seu nvel actual de dignidade, como as bases
principais da situao jurdica de cada pessoa, eles dependem das
filosofias polticas, sociais e econmicas e das circunstncias de cada
poca e lugar.
No exclumos bem pelo contrrio o apelo ao Direito natural, o apelo
ao valor e dignidade da pessoa humana, a direitos derivados da
natureza do homem ou da natureza do Direito. (MIRANDA, 1998, p. 9-10)

Desta forma, o Brasil positivou em seu texto constitucional direitos

fundamentais de trs espcies: direitos individuais; direitos sociais e coletivos; alm
de trazer garantias constitucionais que asseguram a proteo desses e oferece
processos viabilizadores da utilizao dos mesmos. Todos sob a proteo do
conceito jurdico clusulas ptreas espalhadas no corpo da Constituio Federal de
1988, fortemente concentrados em seu artigo 5.

1.3 Constituio dirigente

O neoconstitucionalismo orientou a teoria constitucional na linha de

proteo dos direitos fundamentais, positivando-os junto de seus valores
axiolgicos em um texto escrito que alm das caractersticas jurdica e filosfica,
apresenta o Estado Democrtico de Direito como o regime poltico adequado para
o exerccio dos direitos pelo cidado e o desenvolvimento de seus programas pelo
Estado. Contudo, enfrenta dificuldade inerente sua ganncia regulamentadora.
A promoo de um Estado atuante de forma positiva atravs de uma
Constituio defensora dos direitos fundamentais, com procedimentos
assecuratrios destes, e o seu extensivo rol de diretrizes de responsabilidade
estatal finda por classificar a Constituio como programtica.
Constituio dirigente, programtica ou diretiva aquela que delineia os
objetivos a serem perseguidos pelo Estado e os fundamentos que o instituem. A
Constituio diretiva apresenta normas-tarefa e normas-fim que vinculam a sua
execuo pelos seus poderes atravs de metas e programas, como meio de
promover o respeito aos direitos fundamentais e organizar a ordem poltica, mas a
sua inatividade na grande maioria desses projetos, finda por oferecer um Estado de
programa falsrios, positivados em declaraes que nunca possuram eficcia.
Apesar das reconhecidas mudanas no cenrio jurdico, social e poltico,
o neoconstitucionalismo sucumbe por no conseguir materializar suas premissas
no campo emprico. Acusado de atingir somente a eficcia formal, o
neoconstitucionalismo carece de meios capazes de concretizar suas normas,
operacionalizar suas diretrizes. Como se conclui da declarao:
[...] os problemas relativos institucionalizao dos direitos humanos no
se encontram no plano de sua expresso formal, posto que nesse campo
grandes avanos foram feitos desde o surgimento das primeiras
declaraes a partir do final do sculo XVIII. As dificuldades localizam-se
precisamente no plano de sua realizao concreta e no plano de sua
exigibilidade. (LEWANDOWSKI, 2005 apud TAVARES, 2008, p. 538)
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J. J. Gomes Canotilho corrobora com a necessidade de criao de

mecanismos capazes de suprir a deficincia emprica, o que oferece repercusso
internacional e revela este problema como o atual desafio da teoria constitucional:

Compreende-se, assim, que as regras e os princpios, para serem

actvamente operantes, necessitem de procedimentos e processos que
lhes deem operacionalidade prtica (Alexy: Regel/Prinzipien/Prozedur-
Modell des Rechtssystems): o direito constitucional um sistema aberto
de normas e princpios que, atravs de processos judiciais, procedimentos
legislativos e administrativos, iniciativas dos cidados, passa de uma Law
in the books para uma Law in action para uma living constituion.
(CANOTILHO, 1999, p.1089, grifo do autor)

Faz-se necessrio a confisso de que apesar de todas as categorias de

garantias fundamentais, a normatizao de princpios axiolgicos, a positivao
dos direitos fundamentais, assim como o reconhecimento jurdico de conceitos
abstratos como o da dignidade da pessoa humana, existe no sistema judicirio
contemporneo uma ausncia de compromisso tico e moral com os preceitos
constitucionais. A cincia jurdica ainda assim no consegue apresentar solues
eficazes a casos complexos da modernidade
A criao de uma nova interpretao, a constitucionalizao dos direitos
e a consumao da superioridade da Constituio no ordenamento jurdico no
passa de confirmaes abstratas e de pouco valor material, sem desmerecer a
grandeza de tal conquista formal e o valor que esta se revela dentro da evoluo
do direito constitucional. Mas, necessita-se de tcnica capaz de concretizar tais
(importantes) conquistas formais com a sua aplicao na vida do indivduo em seu
contexto social, no intuito de desenvolver um instrumento capaz de suprir a
aclamada deficincia material.

2 A PRTICA DO ATIVISMO JUDICIAL

O constitucionalismo contemporneo incorporado pelo Brasil atravs da

Constituio de 1988 agenciou grandes alteraes no sistema judicirio que findou
por promov-lo a nveis de maior destaque e atuao poltico-jurdico-social. As
mudanas tericas e ideolgicas mencionadas anteriormente so complementadas
com transformaes institucionais favorveis ascenso do Poder Judicirio.
Alm da promulgao da Constituio cidad, houve mudanas
posteriores como a Emenda Constitucional n 45/2004 (reforma do judicirio), o
aperfeioamento dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, a figura do juiz de
cooperao, dentre inmeras modificaes na estrutura jurdica que favoreceram
ao desdobramento de um comportamento proativo dos representantes dos
tribunais que adquiriram maior autonomia poltica e tiveram um alargamento de
seus poderes processuais objetivados na produo de decises medidas com o
consequencialismo.
Ressalta-se ainda, o enfoque da mdia como um crtico incansvel
divulgando decises judiciais e investigando os efeitos destas na vida real dos
indivduos, contextualizando-as dentro dos padres sociais. Isto amplia a
repercusso do que se decidido e, principalmente, de como so decididas as
questes judiciais: se estas atendem aos anseios da proteo a que se busca ou a
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frustra como quem pede ajuda e no tem sua pretenso alcanada. E um pouco
mais alm, analisado o fenmeno da politizao da justia ou a judicializao da
poltica, observa-se o surgimento do papel poltico-social do Supremo Tribunal
Federal.
Inspirado em decises inovadoras e at revolucionria em matria de
direitos fundamentais envolvendo negros (Brown v Board of Education, 1954),
mulheres (Ruchardson v. Frontiero, 1973), direito de privacidade (Griswold v.
Connecticut, 1965) e de interrupo da gestao (Roe v. Vade, 1973). (SITTA,
2011, online) a Suprema Corte brasileira passa a assumir uma postura ativista em
suas decises, s vezes, devido s omisses por parte dos demais poderes
pblicos e, em outros momentos com o intuito de solucionar conflitos de interesses
complexos.
A postura ativa do judicirio foi classificada pelo jornalista americano
Arthur Schlesinger Jr. como ativismo judicial quando o mesmo chamou de ativistas
judiciais os juzes responsveis pelas inovaes que a Suprema Corte dos Estados
Unidos apresentava. Essa foi a primeira vez que se ouviu esse termo, contudo, o
mesmo foi aceito pela doutrina que passou a se referir a este comportamento
atpico e inovador como ativismo e por ser jurdico e judicial.
O termo ativismo judicial, apesar de ter sido facilmente classificado,
carece de um conceito pacfico entre os doutrinadores. Na verdade, carece de
significado capaz de abranger toda sua amplitude, uma vez que se refere a um
comportamento, uma postura a se seguir, e assim, esta pode tomar diversos
caminhos e significados.
Muito se tem discutido sobre o que representa esse comportamento
ativista, e fazendo uma conciliao entre os posicionamentos defendidos por
diversos estudiosos e professores, tem-se que o ativismo judicial representa um
comportamento proativo do Poder Judicirio na produo de suas decises
referentes aos hard cases no processo de integrao de lacunas ou de
materializao de valores constitucionais.
As divergncias entre os doutrinadores, tanto filsofos quanto
constitucionalistas, dificulta a conceituao objetiva do que compreende esse
comportamento ativista. Mas de certo, a maior discusso a cerca deste tema se
concentra na afirmao final, quando se discute se essa prtica ativista insere o
Poder Judicirio nas funes atribudas aos outros Poderes e, assim, ameaa a
tripartio dos Poderes defendida pela prpria Constituio em seu texto
normativo.

2.1 Legitimidade democrtica

O exerccio do ativismo judicial pelo Poder Judicirio prope um

alargamento ou uma extenso dos contedos e significados das normas
constitucionais e por isso acusado de ensejar em uma criao de direito nociva
ao princpio da separao dos poderes, uma vez que aquele Poder estaria
extrapolando suas atribuies e adentrando nas competncias designadas aos
Poderes Legislativo e Executivo.
A diviso de Poderes adotada pela maioria dos regimes polticos
ocidentais, observando-se os padres atuais, foi proposta por Montesquieu em sua
obra Do Espritos das Leis, a qual alvitra a organizao do Estado por meio da
diviso de suas funes entre estruturas orgnicas independentes (Poderes),
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possuidoras de prerrogativas institucionais, harmnicas entre si. Para que deste

modo, um Poder desenvolva sua atividade ao passo que limita a atuao do outro.
Desta forma, compreendem-se estes trs poderes: o de fazer as leis
[Poder Legislativo]; o de executar as resolues pblicas [Poder Executivo]; e o de
julgar os crimes ou as demandas dos particulares [Poder Judicirio].
(MONSTESQUIEU, 1999 apud RAMOS, 2010, p. 112) Nota-se, ento, trs
atividades bsicas: legislativa, administrativa; e jurisdicional a serem desenvolvidas
por cada Poder, respectivamente.
Portanto, faz-se importante apresentar diferenas entre a atividade
legislativa do Poder Legislativo e a funo jurisdicional do Poder Judicirio. Aquela
atividade a atribuio dada pelo Estado a um Poder especfico para que este
produza as leis que nortearo a vida harmoniosa da sociedade enquanto que a
segunda representa a razo principal da criao do Poder Judicirio. Fez-se
necessrio a criao de outro Poder com igual nvel institucional para fazer valer
aquela atividade legiferativa.
Criada a lei ou at mesmo a Constituio por meio do Poder
Constituinte, necessita-se que outro Poder, o judicirio, desempenhe funo
concretizadora daquelas normas, aplicando-as sempre que for requisitado para tal
tarefa. Enquanto que ao Poder Executivo incumbe a tarefa gestora da mquina
estatal atravs de atos normativos que se equiparam a normas oriundas do Poder
Legislativo e so submetidas fiscalizao do mesmo judicirio, e deste modo, os
Poderes se complementam.
Com a diviso das atividades estatais em trs poderes autnomos e
independentes, busca-se entre eles a harmonia funcional de modo que o
desempenho de suas atividades garanta o objetivo central do Estado de regular a
vida social. Elival da Silva Ramos formula ideia capaz de apresentar a harmonia
entre o Poder Judicirio e o Legislativo:

A funo jurisdicional consubstancia, por conseguinte, um instrumento

para a atuao do direito objetivo, visto que ao criar a jurisdio no quadro
de suas instituies, visou o Estado a garantir que as normas de direito
substancial contidas no ordenamento jurdico efetivamente conduzam aos
resultados enunciados, ou seja: que se obtenham, na experincia
concreta, aqueles precisos resultados prticos que o direito material
preconiza. (RAMOS, 2010, p.117)

Desta forma, simples a complementao destes Poderes. Contudo,

observada uma acelerada ascenso do Poder Judicirio sobre os demais Poderes
por meio do surgimento do constitucionalismo contemporneo. As divergncias que
antes eram solvidas atravs de atos normativos do Poder Legislativos ou polticas
do Poder Executivo passam a ser submetidas ao crivo da Suprema Corte Nacional,
o que provoca a judicializao da poltica.
O controle de constitucionalidade brasileiro, o qual integra o modelo
norte-americano (controle difuso/concreto) e o modelo europeu (controle
concentrado/abstrato) amplia os meios pelos quais as autoridades competentes ou
qualquer cidado possa reclamar a soberania constitucional e assim submeter
qualquer ofensa Lei Maior correo pelo Poder Judicirio.
Esse fenmeno de submisso de variadas questes ao judicirio se
confunde em diversos momentos com o ativismo judicial, porque ambos
representam a liderana que o Poder Judicirio tem assumido frente adequao
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dos preceitos constitucionais nos conflitos de interesses interindividuais quando no

exerccio da atribuio de Guardio da Constituio.
Entretanto, existe uma diferenciao entre judicializao e ativismo
judicial que polemiza este segundo e absolve o primeiro. Esta diferenciao bem
apresentada por Lus Roberto Barroso:
A judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da mesma
famlia, frequentam os mesmos lugares, mas no tm as mesmas origens.
No so gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A
judicializao, no contexto brasileiro, um fato, uma circunstncia que
decorre do modelo constitucional que se adotou, e no um exerccio
deliberado da vontade poltica. Em todos os casos referidos acima, o
Judicirio decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se
uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretenso,
subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matria
[visto que o Judicirio no pode se escusar de apreciar matria que lhe for
apresentada]. J o ativismo judicial uma atitude, a escolha de um modo
especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu
sentido e alcance. (BARROSO, 2005, p.14)

O exerccio dessa postura ativista transforma a diviso das atividades

estatais entre os Poderes em uma tnue separao funcional, visto que uma no
termina quando a outra comea ou esta no comea somente quando a primeira
termina. O que se tem, que em variados momentos percebe-se um exerccio
simultneo de criao e execuo de direitos.
Deste modo, os juzes e Tribunais passam a ser criticados quando
assumem essa postura proativa em decises expandindo o sentido e alcance dos
direitos amparados pela Constituio de forma explcita ou implcita em sua ideia
de Constituio cidad, ou quando supre omisso legislativa no intuito de
concretizar a vontade constitucional.
Entretanto, essa atividade criativa no se faz suficiente para que o Poder
Judicirio seja acusado de violar o princpio da separao dos poderes e assim,
interrompa a postura ativista que tem assumido quando do julgamento de casos
que em razo de sua complexidade ou desamparo legal necessitam de um
posicionamento mais comprometido com os preceitos constitucionais. Elival da
Silva Ramos (2010, p. 118) afirma: quando se investiga suposto desvio no
exerccio da jurisdio, com ofensa ao princpio da separao dos Poderes, o que
compete averiguar se existiu a desnaturao substancial da atividade e no o
afastamento de seu conduto formal.
Uma postura ativista por parte do Supremo Tribunal Federal no viola a
tripartio dos poderes, nem tampouco enfraquece a atividade legislativa. O
ativismo judicial trata-se de instrumento do Poder Judicirio para cumprir sua
funo jurisdicional que estar sempre submetida Constituio e s leis
infraconstitucionais. O alargamento de conceitos ou a equiparao analgica de
direitos a casos semelhantes no viola preceitos constitucionais e sim os assegura
acima da omisso ou da inrcia legislativa.
O simples exerccio da funo jurisdicional exige a interpretao que, por
sua vez, enseja em adequao, e em se tratando de casos complexos, pode gerar
inovao, criao ou at aperfeioamento da lei positiva em virtude da natureza
complexa que o caso apresenta.
A jurisprudncia criativa, ou de valores, no nasce do arbtrio do
judicirio em criar um direito, surge da interpretao da norma para que esta
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produza efeitos prticos, o que gera uma vinculao direta norma j existente e
de criao Legislativa. E assim, o Supremo Tribunal Federal cumpre com sua
funo jurisdicional de garantir a eficcia do ordenamento jurdico.
J quando a deciso proveniente do Poder Jurdico, inova em virtude de
omisso, o que ocorre o cumprimento de sua funo protetora do indivduo que
ao apresentar um conflito ao judicirio no deve ser punido com a ausncia de uma
deciso capaz de lhe assegurar direito constitucional porque outro Poder lhe foi
anteriormente omisso ou obsoleto.
A proteo aos direitos fundamentais o prprio objeto da funo
jurisdicional. Alm da obrigao negativa ordenada a todos para que no viole o
direito exercido por outro, os direitos fundamentais geram uma obrigao positiva
ao Estado de assegur-los, como ensina J. J. Gomes Canotilho (1999, p. 385): []
da garantia constitucional de um direito resulta o dever do Estado adoptar medidas
positivas destinadas a proteger o exerccio dos direitos fundamentais perante
actividades perturbadoras ou lesivas dos mesmos, praticadas por terceiros.
O Ativismo judicial consiste em medida positiva decorrente da
hermenutica constitucional contempornea para garantir a funo jurisdicional.
Funo esta garantida por meio da participao indireta da democracia semidireta
adotada pelo regime poltico brasileiro por ser proveniente do Poder Constituinte.
Quando o judicirio se sobrepe aos outros Poderes por meio de suas
decises, isto no se d de forma imperialista, ocorre porque assim deve
acontecer, foi o que a prpria Constituio trouxe como funo jurisdicional. No h
o que se falar por conta do ativismo judicial, em um suposto imprio Jurdico. O
que existe a defesa da supremacia constitucional, superando qualquer
supresso, violao ou ameaa de direitos defendidos pela Lei Fundamental.
O que se busca com o exerccio ativista da funo jurisdicional
adequar a legislao ao contexto real apresentado atravs de uma delicada
interpretao da complexidade jurdica que se mostra desamparada da tutela
judicial.
Observe o poder conferido ao chefe do Poder Executivo federal de
sancionar ou vetar as leis oriundas do Poder Legislativo. Essa atribuio exercida
de acordo com o convencimento do Presidente (a), enquanto que aquele controle
ou interferncia que o Poder Judicirio executa atravs da judicializao da poltica,
do controle de constitucionalidade ou de decises ativista, representa o resultado
do estudo interpretativo destinado preservao da supremacia constitucional.
Apesar desse ascendente papel poltico do Judicirio, seus membros
no possuem vontade poltica prpria e no atuam na defesa de um ou de outro
interesse poltico, o que se busca to somente o cumprimento de sua funo
atribuda pela Constituio e assim, que esta prevalea e impere sobre todos os
Poderes. Lus Roberto Barroso explica que a prtica do ativismo judicial no viola o
princpio da separao dos poderes, e sim confere meio de exerccio da funo
jurisdicional:

Os riscos para a legitimidade democrtica, em razo de os membros do

Poder Judicirio no serem eleitos, se atenuam na medida em que juzes
e tribunais se atenham aplicao da Constituio e das leis. No atuam
eles por vontade poltica prpria, mas como representantes indiretos da
vontade popular. [...] o Judicirio o guardio da Constituio e deve faz-
la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e
procedimentos democrticos, inclusive em face dos outros poderes. [...] o
ativismo judicial, at aqui, tem sido parte da soluo, e no do problema.
(BARROSO, 2009, p. 20-21)
 12

De forma indireta, o Poder Judicirio representa a vontade poltica do

povo quando guarnece e assegura os direitos sociais e individuais trazidos na
Constituio. Com o ativismo judicial tem-se a esperana de que submetida um
conflito ao Poder Judicirio este poder resolv-lo desde que se funde em preceito
constitucional ou em outra lei, mesmo que no esteja expressamente amparado.
Essa postura ativista visa conservao da eficcia funcional da funo
jurisdicional, estando tal comportamento dentro dos contornos da diviso dos
poderes e do princpio democrtico. J. J. Gomes Canotilho, citado por Elival da
Silva Ramos (2010, p. 288-289) corrobora:

[...] a radicao jurdico-poltica de magistraturas activas conduz ou no a

um estado de juzes dominado por um activismo politicamente
conformador das magistraturas? A nossa resposta decididamente
negativa se recortamos com rigor os limites do ativismo judicial. Deste
logo, limites jurdico-constitucionais, ou seja, limites do direito
constitucional positivo, Mesmo quando os juzes se podem assumir
tendencialmente como legisladores negativos (a declararem a
inconstitucionalidade de normas) ou criadores do direito (ao elaborarem
normas para a deciso do caso), os juzes esto vinculados
constituio e lei, distribuio funcional de competncias
constitucionais, separao de poderes e ao princpio democrtico.
(RAMOS, 2010, p. 288-289, grifo do autor)

Deve-se, lembrar, que o ativismo judicial no representa a derrubada

dos limites de deciso dos juzes e tribunais. Estes estaro sempre vinculados,
mesmo que de forma indireta, legislao proveniente do Legislativo e Executivo
e, principalmente, desempenhar sua atividade nos conformes estabelecidos pelo
Poder Constituinte originrio. Este que ilimitado e supremo.
E foi o Poder Constituinte de 1988 que delegou a funo jurisdicional ao
Poder Judicirio, o qual em alguns casos de maior dificuldade tem encontrado no
ativismo judicial um forte aliado para o desempenho de sua funo.

2.2 A impulso do ativismo judicial

Em regra, as transformaes sofridas no cenrio poltico-jurdico so

resultados de um movimento social, e este por sua vez surge do ativismo social. A
postura ativista de mbito social provoca as grandes rupturas ou evolues de
sistemas que invocam a necessidade de uma mudana para interromper de vez
com um sistema insuportvel ou para garantir a sobrevivncia de uma boa
estrutura poltica.
Essa postura pode ser vista em todo movimento constitucional. Desde o
constitucionalismo na Idade Antiga at a redemocratizao do direito, smbolo da
ltima conquista da teoria neoconstitucionalista, o ativismo social aparece como
ferramenta propulsora do movimento reivindicante.
Neste sentido, o ativismo judicial no procura espremer o ativismo social
diante do crescimento de um imprio ilimitado e de uso indiscriminado. O objetivo
se limita to somente a realizar no campo jurdico as conquistas sociais obtidas
com o esforo e sofrimento dos inconformados com a injustia que governava o
pas em outrora, como ocorria no perodo ditatorial.
 13

A Constituio de 1988, alm de ser um smbolo do constitucionalismo

contemporneo, representa junto com a redemocratizao do direito a
redemocratizao da poltica, passa-se de um perodo sombrio de arbtrios para um
regime aberto e democrtico. E essa conquista no podia ser poca, mais bem
sucedida.
Contudo, atualmente, a batalha se faz para continuar esse processo
evolutivo em busca da concretizao dos direitos, princpios e ideais conquistados.
A filosofia j no discute sobre a institucionalizao de direitos ou seu
reconhecimento jurdico, mas se ocupa com srias discusses em busca de
maneiras de materializ-los, como alega a autora Vanice Regina Lrio do Valle :

Afinal, superadas as mais imediatas preocupaes com a sustentabilidade

das democracias e, portanto, da proteo da constituio como
instrumento de estruturao do poder abriu-se espao a uma atuao
mais construtora e reparadora do sentido constitucional e de seus efeitos
sobre a sociedade. Menos que defender a Constituio (que j no
parecia alvo de riscos reais e imediatos), aquilo de que se passam a
ocupar as cortes constitucionais, trata-se de garantir os enunciados
prospectivos desse mesmo texto fundante, buscando a sua eficcia.
(VALLE, 2009, p. 27)

Nesta caminhada em busca da efetivao da vontade constitucional se

objeta ao ativismo judicial a autorrestrio ou autoconteno (self restraint) que tem
como objeto de defesa a restrio da atuao do Judicirio sobre os demais
Poderes, restringindo a aplicao da Constituio s esferas polticas.
Essa teoria cativa os adeptos que acreditam que o ativismo judicial viola
o princpio da separao dos poderes e, portanto, no possui atribuio para
interferir nos assuntos polticos, visto no possuir legitimidade democrtica.
Por mais que esse estudo j tenha sido superado quando da
apresentao da legitimidade democrtica do ativismo judicial. Passa-se a observar
que:
Em primeiro lugar, a ascenso do Poder Judicirio em direo ao
controle poltico se deu com o exerccio de sua funo jurisdicional instituda pela
Magna Carta em decorrncia do processo de judicializao da poltica provocado
pela mesma Lei Fundamental que instituiu tal procedimento em suas diretrizes pelo
controle de constitucionalidade.
Em segundo, sabe-se que mesmo os parlamentares sendo pessoas
eleitas pelos cidados no exerccio da democracia representativa, os legisladores
nem sempre produzem normas justas ou dignas diante da complexidade social, e
como se observou, em muitas vezes nem as produzem. E essa omisso, registre-
se, provoca um sentimento de atraso judicial, tem-se que se o Judicirio estiver
sempre inerte a esperar de uma norma especfica que regulamente determinado
caso diante de um conflito novo sem previso as primeiras pretenses judiciais
serviro de meras cobaias para provocar a regulamentao do conflito.
E ainda, por terceiro, no seria mais razovel defender que as leis
possam regulamentar a completitude da vida em normas positivadas diante das
concluses que a filosofia jurdica apresenta em defesa da moral e da tica
associada ao direito em valores abstratos e atravs de uma postura a ser
assumida, uma postura ativista de interpretao dos princpios constitucionais em
busca da melhor adaptao destes aos casos concretos.
 14

Neste contexto o ativismo judicial se mostra uma ferramenta mais eficaz

do que a autorrestrio do judicirio no exerccio da atividade jurisdicional. A autora
Teodolina Batista da Silva Cndido Vitrio defende a corrente ativista:

Destarte, o ativismo judicial pressupe a atuao de magistrados no

apenas cumprindo indolentemente a lei, em sua moldura kelsiana, muitas
vezes mope e formal. Ele implica, em especial, que o judicirio deve
assumir uma conduta mais ousada na interpretao de princpios
constitucionais abstratos, tais como dignidade da pessoa humana,
igualdade, liberdade de expresso, avocando para si a competncia
institucional, a capacidade intelectiva e a sensibilidade necessria na
soluo das atuais demandas judiciais. (VITRIO, 2011, p.62)

A prtica do ativismo judicial no deve ser confundida com o uso

alternativo do direito. Este ltimo, o direito alternativo, prope a reinterpretao das
leis com o objetivo incondicionado de defesa das minorias, e se for necessrio
desprezar a lei ou contrari-la para garantir a defesa do direito pretendido, assim
este defende.
Apesar de possuir um respeitvel compromisso social com a
preservao do direito, essa corrente sim, viola preceitos como a separao dos
poderes, o princpio da segurana jurdica e at a supremacia constitucional, o que
se torna invivel.
Essa corrente prega uma proteo desenfreada que permite ultrapassar
os limites institucionais de organizao e estrutura do Poder, assumindo uma ideia
de que os fins justificam os meios, jargo que deve ser delicadamente analisado
quando se trata de promover a justia, pois esta no se concretiza pela proteo
incondicional do direito de uma classe ou categoria.
A autora Geiza Rocha diferencia o direito alternativo do ativismo judicial
citando seguidores de ambas as correntes:

Como esclarece o juiz Amilton Bueno de Carvalho, um dos principais

representantes do movimento, o direito alternativo assume a no-
neutralidade e o comprometimento do direito, mas muda de lado: parcial
e se compromete com os pobres.
A corrente, que nasceu nos anos 1980, foi considerada radical e at hoje
rejeitada pela maioria dos tribunais. Para a desembargadora Maria
Berenice Dias, h diferenas profundas entre a viso de um Poder
Judicirio ativo na realizao do direito e da justia e a posio defendida
pelo direito alternativo, que outorga ao juiz a possibilidade de agir contra a
lei. (ROCHA, 2002, p. 13)

Desta forma, o ativismo judicial se apresenta como instrumento

moderado. Sendo um comportamento proativo que inova e garante a preservao
dos direitos, mas de forma vinculada a um preceito constitucional. Pois apesar do
alargamento dos significados e a interpretao dos conceitos, a postura ativista no
deve desprezar a previso legal, e sim, vincular-se a esta em busca do
imprescindvel amparo legal.
O ativismo judicial, sem a acusao de ilegitimidade democrtica e com
base no uso cauteloso, sem o intuito de fomentar o uso arbitrrio dessa ferramenta
majorada de interpretao constitucional, no possui nenhum obstculo que
impossibilite a sua incorporao ao direito constitucional e cincia jurdica em
geral.
 15

Esse comportamento proativo promove a construo de decises

inovadoras, com ousadia jurdica e criatividade que ensina valores filosficos e
desenvolve um rebuscado estudo das teorias jurdicas, e assim, transforma-se em
fenmeno jurdico que passa a influenciar a tcnica jurdica de deciso.
E assim, exposta as transformaes trazidas pelo constitucionalismo
contemporneo, e superada as crticas sobre a legitimidade, enxerga-se no
ativismo judicial uma significante ferramenta de concretizao daquela teoria
garantidora dos direitos fundamentais atravs da reaproximao entre a tica e o
direito, por meio de uma postura proativa dos juzes e tribunais que passam a se
comprometer com a efetivao da vontade constitucional no campo emprico.

CONCLUSO

Uma Constituio dirigente importante pelos programas que traz em

seu texto e o seu objetivo democrtico de erradicao de problemticas nocivas ao
progresso social, porm, mais importante que esses projetos a execuo habitual
de atitudes capaz de materializar esses planos polticos. Porque, enfrentar o
descaso poltico, seguida da omisso legislativa e ainda uma autorrestrio jurdica
que abstm o Judicirio de concretizar a vontade constitucional representa um
quadro de desamparo generalizado.
Nesta senda, faz-se necessrio uma mudana de paradigma jurdico que
impea os juzes e tribunais de permitirem inconscientemente o desrespeito
Constituio Federal. Pois o Poder Judicirio detm a funo jurisdicional de
guarnecer esta Lei e preservar a aplicao dos direitos fundamentais e
procedimentos democrticos acima, inclusive, dos demais poderes.
Diante de tal atribuio transmitida pelo Poder Constituinte originrio, a
postura ativista do Judicirio em fazer valer a Constituio em cada caso concreto,
no viola o princpio da separao dos poderes, o que deve ser questionado se a
absteno judiciria de fazer valer os preceitos constitucionais, no viola
supremacia constitucional.
O ativismo judicial surge como meio de fomentar o ativismo social
concretizando no mbito material as vitrias que este j concretizou no plano
formal. O neoconstitucionalismo ao reaproximar os valores axiolgicos do direito,
iniciara o processo de atuao do Poder Judicirio no meio social, poltico e
econmico. Sem o intuito de submet-los ao crivo de um hipottico imprio jurdico,
mas de uniformizar a vida social em face dos direitos fundamentais.
O intuito no opera no sentido de promover um juiz Hrcules, jamais. A
pretenso promover uma postura comprometida com a vontade constitucional,
no com a vontade poltica do juiz ou tribunal. Pois, visto que a imparcialidade
fico inalcanvel, uma vez que todos os nossos julgamentos so decorrentes de
uma formao ideolgica precedente. Busca-se canalizar essa impetuosa
parcialidade para o objetivo de defender a Constituio, visando melhorias sociais.
E isto pode se dar atravs da prtica do ativismo judicial indispensavelmente
vinculado lei, onde encontra sua legitimidade democrtica.
Deste posto, acredita-se que a ascenso do Poder Judicirio e a prtica
do ativismo judicial fundamentados no objetivo de proteger a Constituio federal
apresenta uma importante ferramenta na concretizao dos preceitos
constitucionais trazidos pelo constitucionalismo contemporneo ou
neoconstitucionalismo diante das exigncias sociais.
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ABSTRACT
The aim of this paper is to contribute to the clarification and understanding of what
is judicial activism and demonstrate that it is a tool to support the implementation of
the theory neoconstitucionalista able to offer protection and enforcement of the
material rights and fundamental guarantees brought by contemporary
constitutionalism. The work is divided into two parts. The first presents the changes
that happened as a result of constitutional jurisdiction neoconstitutionalism and is
subdivided into three parts: the first deals with the emergence of new constitutional
interpretation demonstrating the challenges to be overcome by legal interpreter, the
second presents the fundamental rights as the goal to be achieved by the new
hermeneutic, and the third explores the classification of the Constitution as a
manager and presents the problems of work in the face of lack of efficacy of the
guidelines presented material. The second part deals with the practice of judicial
activism presenting its concept and is subdivided into two more parts: the first
explores the most critical demonstrating the democratic legitimacy of judicial
activism, and the second aimed to present ideas push the practice of judicial
activism effectiveness as an instrument of material neoconstitucionalista theory.

KEYWORDS: Neoconstitutionalism. Constitutional Jurisdiction. Constitutional

Hermeneutics. Judicial Activism.

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