Carrera de especializacin en

DERECHO PROCESAL CIVIL

Director
Osvaldo Gozani
 MODULO 1 CURSO 1

GARANTISMO TRADICIONAL Y FUNCIN SOCIAL DE LOS JUECES

(LECTURA OBLIGATORIA)

Por Osvaldo Alfredo Gozani

1. Introduccin

El derecho procesal tiene entre sus pilares fundacionales explicar el deber de

los jueces y los poderes que estos tienen en el proceso judicial.

La teora procura mostrar las opciones a valorar, y as las polaridades se

reflejan entre quienes opinan que los jueces deben aplicar la ley sin importar que
ella sea injusta, porqu en definitiva, una norma es la expresin de la voluntad
general, lo que el pueblo quiere a travs de sus representantes y, si tienen stos
legitimidad popular, no pueden los jueces convertirse en legisladores al anular la ley
o invalidarla en sus fallos. Un Juez que no aplica la ley -se dice- comete
prevaricato; no garantiza ni afianza los preceptos constitucionales.

Otros, en cambio, han dicho que es preferible asignar a la funcin

jurisdiccional el "decir el derecho" (juris-dictio), esto es, que se diga en el conflicto
entre personas quien tiene razn para obtener una sentencia favorable; y si la ley
invocada para una u otra parte apoya la decisin, pues mucho mejor, pero no es lo
esencial. Lo ms importante es que se haga justicia, observando la equidad antes
que aplicar el brocardo "dura lex sed lex".

Ahora bien, entre una u otra idea no hay tanta distancia, a no ser que se
crea que toda ley es injusta, o se persiga lograr desde la sentencia justicias
individuales.

La accin de juzgar es, en definitiva, el desenlace esperado por los

justiciables. El fin de los movimientos tcnicos que los abogados y las partes han
cubierto procurando persuadir al Juez de sus respectivas razones.

La polmica que actualmente se instaura interpreta que la cuestin puesta

en escena, en realidad es ms grave que el conflicto terico que se plantea. Se
afirma que se trata, nada ms ni nada menos, de preservar a la Constitucin y su
rgimen de garantas judiciales.

Ya no es nicamente el dilema del Juez que aplica una ley injusta, sino la
dimensin que adquiere el pronunciamiento judicial que contiene un alto contenido
de subjetividad postergando los preceptos centrales de una ley fundamental.
 2. Jueces confiables y desconfiables

Las leyes fundamentales de cualquier Nacin constituyen la gua del

ordenamiento jurdico. Son los principios y valores supremos que se persiguen para
la formacin institucional y, por eso, cada Constitucin es la Ley Superior que tiene
preferencia sobre cualquiera otra disposicin.

La supremaca de la Ley Fundamental obliga a las leyes de inferior jerarqua

a respetar sus mandamientos; esto est claro y apenas tiene alguna diferencia de
criterio cuando se trata de interpretar la influencia de los Tratados y Convenciones
Internacionales que se incorporan al derecho interno y pueden, de alguna manera,
modificar algunos preceptos constitucionales.

En el caso de Argentina, el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin no tiene

interpretaciones secundarias respecto al lugar que asigna a los Tratados y
Convenciones sobre Derechos Humanos, dndoles un lugar preponderante, con una
jerarqua superior a las leyes.

Con este marco de presentacin, surge la nocin de "debido proceso", el

cual no ha sido indiferente a la influencia supranacional, porqu cuando estuvo
contemplado desde los preceptos garantistas del artculo 18 -antes de la reforma
constitucional de 1994-, siempre se afirm en la nocin invulnerable del derecho a
la defensa en juicio, mientras que con la incorporacin de los tratados y
convenciones apareci un ingrediente antes no previsto, como es la idea de la
"jurisdiccin transnacional" que aporta reglas y principios comunes para todos los
Estados partes que deben articular sus normas internas con los postulados de los
derechos humanos.

En resumen, si tenemos en cuenta que el art. 75 inciso 22 de la Constitucin

Nacional Argentina establece la complementariedad de estos tratados y
convenciones supranacionales con las garantas y derechos reconocidos en la
primera parte de la ley superior, queda demostrado que todas las garantas
enumeradas deben formar parte de los mnimos requeridos para el debido proceso
legal.

De este modo, las relaciones entre el proceso y la Constitucin no son ya tan

lineales como antes, cuando se afirmaba que el proceso debido era el que
respetaba el derecho de defensa y aplicaba el principio de razonabilidad (seguridad
jurdica) en las decisiones.

3. Debido proceso

Para una mejor interpretacin, es conveniente regresar a la doble lectura del

principio establecido en el artculo 18 de la Constitucin Nacional, de modo tal que,
por una parte deben analizarse las condiciones previstas para la seguridad personal
y las garantas individuales; y por otra, las que en todo proceso judicial deben
mantenerse vigentes.
 La defensa en juicio supone varias cuestiones esenciales. Entre ellas se
encuentran: el resguardo para el acceso a la justicia (derecho de accin), que
otorga un procedimiento y un juez o tribunal para que lo tramite (derecho a la
jurisdiccin), y que en su amplia conceptualizacin se integra con los siguientes
derechos:

a) Derecho a ser odo dentro de un proceso rpido, sencillo y eficaz.

b) Derecho a un proceso con todas las garantas de imparcialidad y justicia.

c) Derecho a la produccin de la prueba y a impugnar toda sentencia

condenatoria a travs de los recursos pertinentes.

d) Derecho a que toda sentencia sea motivada.

e) Derecho a ejecutar de inmediato lo resuelto.

f) Derecho a que todo proceso sea resuelto en un plazo razonable.

Mientras que el procedimiento penal contrae algunas garantas especiales,

como son:

a) La presuncin de inocencia

b) A ser informado en el idioma del inculpado de las causas de la acusacin

c) Derecho al abogado o a la autodefensa

d) A ser juzgado sin dilaciones indebidas

e) Derecho a la prueba, y a recurrir la sentencia condenatoria

f) Derecho a la indemnizacin por error judicial

Hemos desarrollado estas cuestiones en otra obra, pero sirven de recuerdo y

afirmacin para desarrollar la idea sobre cules son las novedades que van
surgiendo en el terreno procesal, que sigue abonado a concepciones antiguas y
poco receptivas de estos reclamos sociales.

4. Funcin actual del proceso civil

El proceso se integra, necesariamente, con dos partes antagnicas y un

tercero imparcial que resolver con poderes suficientes para dotar su decisin de
las notas de definitividad y fuerza compulsoria propia. Es decir: poder y autoridad,
componen este aspecto de la prctica judicial.

Para que dicho imperio y "autorictas" no excedan lmites tolerables, el

procesalismo pone la valla del principio de razonabilidad, el cual supone que toda la
actividad jurisdiccional se moviliza bajo la legalidad del obrar y fundamentando
adecuadamente cada una de sus resoluciones.

Estas son garantas debidas al justiciable que se integran en la nocin de

"debido proceso formal (o procesal). Mientras que la otra faceta del "proceso
debido" que refiere a lo sustancial o material del principio, se manifiesta en el
conjunto de exigencias procedimentales que deben garantizarse a cualquier
persona que exige el cumplimiento de sus derechos y libertades.

En sus comienzos, el derecho de entrada al proceso (accin, pretensin y

demanda), el derecho a ser odo, as como las garantas del Juez predeterminado,
la independencia del rgano y su imparcialidad, entre otras, eran vistas como
partes del "debido proceso sustancial", actualmente pareciera mejor incluirlos
dentro del "derecho a la jurisdiccin", por el cual la garanta se ampla al
trascenderla del reducto procesal.

Hoy da, se han ampliado notablemente los deberes de la jurisdiccin y, en

su consecuencia, los lmites de la llamada tutela judicial efectiva no se sostienen
nicamente en el respeto por el derecho de defensa en juicio.

Precisamente, esta lectura de vanguardia conspira contra el modelo clsico

de la estructura procesal y abre brechas que resisten el mpetu de estas realidades
que emergen del reclamo social antes que de una ilusin terica sin fundamentos.

Por ello, el modelo tradicional que discuti si el proceso era solo cosa entre
partes donde el Juez asista al debate para luego definir con su sentencia el derecho
aplicable a uno u otro; y la renovacin que trajo la llamada publicizacin que le
asign al Juez mayores poderes y deberes, obligndolo a dirigir el conflicto para
encontrar la verdad real antes que la confirmacin de una u otra de las versiones de
las partes; entre ambos modelos existen aproximaciones y diferencias que conviene
informar para que a nadie lo tome por sorpresa esta supuesta afectacin a la
Constitucin Nacional y sus principios.

No obstante, debe quedar en claro que si hablamos de garantas

constitucionales, en definitiva, no hay ms garanta que el proceso judicial porqu
ser ste el que en definitiva persiga la consagracin de los derechos y libertades
que trae la Ley Fundamental.

5. Qu sostiene el llamado derecho procesal garantista?

Conceptan que el proceso judicial se basa y argumenta desde la

Constitucin, de modo tal que a nadie se le puede privar del "debido proceso
adjetivo", lo que supone entablar un conflicto entre dos partes, en igualdad de
condicin y de oportunidades, frente a un tercero imparcial (independiente) e
impartial (que no ayuda ni beneficia a ninguna de las partes) que resuelve la
controversia.

Este Juez que dirige el debate dialctico entre las partes debe garantizar
permanentemente la bilateralidad y el derecho a la contradiccin, porqu esa es la
base del sistema (alguien que pide ante otro que consiente, acepta o discrepa, y
frente a alguien que decide).
 El proceso es un problema entre partes, y de este modo, cualquier conflicto
celebrado ante Jueces o Tribunales, se rige por el principio dispositivo, segn el
cual, nemo iudex sine actore y ne procedat iudex ex officio, es decir que no hay
proceso sin peticin de parte, y no puede el Juez promover l mismo un conflicto
entre partes.

Al ser el litigio "cosa de partes" solamente stos aportan los hechos y

afirman las realidades. Estas debern ser confirmadas o verificadas, y el Juez
resolver secundum alegata et probata, es decir, segn lo alegado y probado por las
partes.

La prueba de las partes se convierte en una suerte de juego de

persuasiones, porqu hay que convencer al Juez de la razn, antes que demostrarle
la verdad autntica de las realidades.

Desde otra perspectiva se dice que esto es por dems peligroso porqu deja
al proceso como un juego de ficciones, donde quizs ninguna est diciendo la
verdad (por ejemplo: un juicio de divorcio), y por eso se indica la conveniencia de
auspiciar en el Juez iniciativa probatoria, de modo que l pueda requerir de las
partes la prueba que necesita para encontrar la verdad.

A esta iniciativa el garantismo dice: "estas ideas llegan del cdigo italiano de
1940, heredero de un ideario fascista, y con una clara tendencia publicista,
autoritaria e inquisitiva" (Cfr. Franco Cipriani, Ideologa y modelo del proceso civil,
editorial cientfica italiana, 1997).

Montero Aroca dice que frente a la idea de que el proceso es cosa de partes,
a lo largo del siglo XX se ha ido haciendo referencia a la llamada publicizacin del
proceso, estimndose que esta concepcin arranca de Klein y de la Ordenanza
Procesal Civil austraca de 1895. Las bases ideolgicas del legislador austraco,
enraizadas en el autoritarismo propio del imperio austro-hngaro de la poca y con
extraos injertos, como el del socialismo jurdico de Menger, puede resumirse en
estos postulados: 1) el proceso es un mal, dado que supone una prdida de tiempo
y de dinero, aparte de llevar a las partes a enfrentamientos con repercusiones en la
sociedad, y 2) el proceso afecta a la economa nacional, pues impide la rentabilidad
de los bienes paralizados mientras se debate judicialmente sobre su pertenencia.

Estos postulados llevan a la necesidad de resolver de modo rpido el

conflicto entre las partes, y para ello el mejor sistema es el que el Juez no se limite
a juzgar sino que se convierta en verdadero gestor del proceso, dotado de grandes
poderes discrecionales, que han de estar al servicio de garantizar, no slo los
derechos de las partes, sino principalmente a los valores e intereses de la sociedad.

A partir de Klein puede seguirse toda una evolucin en la que, de una u otra
forma, se destaca una pretendida funcin social del proceso, su conversin en un
fenmeno de masas, en torno al que se consagra la publicizacin del mismo, y
sobre la que la doctrina ha debatido y sigue debatiendo.

Dice Benabentos (Teora General Unitaria del Derecho Procesal, editorial

Juris, Rosario, 2001) que en ese nivel de discusin, se ha llegado a sostener la
conveniencia de suprimir el principio de iniciacin del proceso a instancia de partes,
como se hizo en los pases comunistas.

"Naturalmente -agrega- que en el mejor desarrollo del proceso civil est

interesado el Estado es algo obvio, y lo es tanto que no ha sido negado por nadie,
pero desde esta obviedad no puede llegarse en el razonamiento posterior a la
conclusin de negar la plena aplicacin del principio dispositivo en el proceso civil,
pues ello implicara negar la misma existencia de la naturaleza privada de los
derechos subjetivos materiales en juego".

Sobre esta argumentacin, el garantismo sostiene que los jueces inspirados

en la publicizacin en realidad esconden un autoritarismo manifiesto que se hace
mucho ms evidente en los procesos penales.

"El fenmeno de la publicizacin se ha basado -entiende Benabentos- en una

gravsima confusin entre las facultades materiales y las facultades procesales de
direccin del proceso. Una cosa es aumentar los poderes del Juez respecto del
proceso mismo (en su regularidad formal, en el control de los presupuestos
procesales, en el impulso, por ejemplo) y otra, aumentarlas con relacin al
contenido del proceso y de modo que pueda llegarse a influir en el contenido de la
sentencia".

En alguna medida, el garantismo no cuestiona la direccin procesal que se

manifiesta en acciones propias del impulso procesal, el control de la conducta de las
partes, las facultades disciplinarias, el control de la admisin formal y sustancial de
la demanda, la regularidad de los presupuestos procesales, entre otras facultades
generadas por la publicizacin. En cambio, se opone rotundamente a que el Juez se
entrometa en el material litigioso, en la investigacin de los hechos, en la
determinacin de prueba no ofrecida por las partes, en la declaracin de la
existencia de un derecho que no tenga previa contradiccin, en la inversin de
reglas procesales como la carga de la prueba.

En definitiva, el garantismo concreta su posicin afirmando que un juez con

muchos poderes es un juez que inexorablemente se alejar de la labor cognoscitiva
de la causa que debe resolver. Se corren graves riesgos que ese juez "poderoso"
imponga su voluntarismo sobre la racionalidad. Queda claro que la racionalidad
proviene del saber no del poder y el desprecio por el conocimiento es hijo directo
del poder, que tiende a sustituir los espacios cognoscitivos por espacios
decisionistas de los magistrados.

6. Qu es la publicizacin del proceso civil?

El proceso judicial tiene dos variables. Por un lado se puede interpretar que
es una actividad poltica del Estado por medio de la cual ejerce el poder de resolver
el conflicto que tienen las personas que habitan en su suelo. Ese poder es una
derivacin de la confianza de las personas que antes resolvan por s mismas las
diferencias (siendo una evolucin que va desde la venganza privada a la confianza
en un tercero que puede ser el ms anciano, el buen padre de familia, el jefe del
clan, etc.), y por ello, la recepcin de esa delegacin del poder de juzgar se
convierte, al mismo tiempo, en un deber inexcusable.
Por otro lado, el proceso judicial es una garanta constitucional. Preexiste al
conflicto y es la reserva de justicia que tiene asegurada cualquier persona cuando
encuentra que sus derechos estn afectados. Esta garanta puede ser vista desde
un modelo estanco y simple, que asegura el derecho de defensa en juicio y con ello,
dejar en manos de las personas el ejercicio activo de esa defensa y en el poder del
Estado la facultad de ofrecerle un instrumento, medio o lugar donde debatir en
igualdad de condiciones y bajo un sistema de absoluta imparcialidad. O bien, se
puede exigir del Estado algo ms, es decir, que la justicia que ofrece sea til y
efectiva. Que no se destine a un formalismo simplista de dar u ofrecer el
instrumento o medio de debate, sino que esos jueces estn atentos y vigilantes al
contenido de la contienda, para dar un servicio activo, basado en la prudencia,
donde la oportunidad y la justicia deben llegar juntos. Es decir, el proceso judicial
es una esperanza que no se puede desvanecer por su ineptitud para llegar a tiempo
con sus respuestas.
Desde esta perspectiva, el modelo clsico del litigio ha sido siempre
estructurado en tres etapas, donde superada una no es posible regresar a ella
(salvo el supuesto de nulidades absolutas), debiendo pasar a otra hasta llegar a la
sentencia que culminar, en cada caso, la instancia.
Las normas de procedimiento, esto es, las reglas tcnicas no son de suyo, de
orden pblico; algunas s, pero por regla general ello no sucede y compete a los
jueces decidir, en cada caso, si los derechos en juego son o no renunciables.
El juego de etapas tiene consideraciones distintas entre las teoras en juego,
que despus se analizarn.
La base de la doctrina estara en la actividad exclusiva del abogado, y en el
rol espectante del Juez. Este, asistira al conflicto de intereses suscitados entre dos
partes sin tener posibilidad de instruir oficiosamente, dado que de admitirse,
quebrara el juego limpio que supone otorgar disponibilidad a los litigantes para
confirmar cada uno el aserto que porta su pretensin. El activismo judicial, violara
las reglas de bilateralidad y contradiccin.
En definitiva, la publicizacin fue el pasaje del proceso en manos privadas,
hacia el inters pblico. El quid no est asentado, desde entonces, en la mera
facultad de ejecutar lo juzgado, sino en un conjunto de atribuciones que dinamizan
la funcin jurisdiccional convirtindolo en director del proceso.

7. La autoridad y el autoritarismo
El tema que nos ocupa es uno de aquellos que mayor fascinacin trae a la
doctrina, porque de sus respuestas depende, en gran medida, el tipo poltico de
proceso que se disea.
El garantismo sostiene que el Juez no puede tener poderes de conduccin
que afecten los derechos subjetivos de las partes, es decir, que a partir del
decisionismo se resuelvan situaciones de derecho que debieron ser las partes
quienes las articularan y defendieran en idntica situacin actitud de bilateralidad y
contradiccin.
El principio extrema la regla segn la cual el Juez no puede actuar si no es a
pedido de parte (ne procedat iudex ex officio).
A este primer tipo de intervencin suele denominarse: Juez espectador, y
desde el plano de poltica procesal se acua como modelo de ideologa liberal,
conforme al cual el rgano jurisdiccional debe mantenerse ajeno al conflicto privado
para situarse distante e imparcial. Slo las partes generan y producen la prueba
que hace a la demostracin de sus respectivas informaciones sin que tenga el Juez
actividad investigadora.
Ahora bien, la publicizacin del proceso modific este cuadro de presentacin
que contundentemente sostiene el garantismo.
El Juez neutral, dijimos, fue llamado Juez espectador, por su caracterstica
de agente pasivo que asiste al conflicto entre partes tomando de uno y otro la
razn que afirme un criterio que incida en su fallo definitivo.
A esta singularizacin se enfrenta el denominado Juez dictador, propio de
Estados autoritarios donde predominan el principio de investigacin o de aportacin
de hechos por parte del mismo rgano jurisdiccional.
 Este sistema interesa el fenmeno de la desprivatizacin absoluta del
proceso, ingresando no slo en terreno de lo puramente adjetivo, sino tambin, en
cuanto ocupa al derecho subjetivo (o material).
En una concepcin intermedia, sin generar el antagonismo que presuponen
las corrientes anteriores, se habla del Juez director.
Este sera un magistrado que potencia sus poderes de iniciativa y direccin.
Respecto a la instruccin se confirma el papel activo que le toca asumir en el
proceso, confirindole una amplia iniciativa en la verificacin de los hechos
relevantes para la solucin del litigio, tal como fue sometido a su conocimiento, es
decir, sin rebasar los lmites que marca la litis contestatio.
En lneas generales, se robustece el juzgamiento ms que la composicin,
esto es, se dota al juez de poderes - deberes de investigacin, sin asignarle otro
cuadro que no sea el que las partes concretan.
El uso de estas facultades provoca cierto conflicto con la imparcialidad, la
cual resulta respondida con los fines objetivos que persigue el proceso: falla
conociendo la verdad ms prxima a lo verdaderamente ocurrido (verdad jurdica
objetiva).
Podemos reconocer aqu, el riesgo de una actuacin parcial del Juez, que se
concretara si l ejercitare sus poderes en el inters exclusivo de una de las partes.
Ms el riesgo de la parcialidad ronda al Juez, que es y no puede dejar de ser
humano, a lo largo de toda su actividad; y la nica manera de eliminarlo
completamente sera confiar a una mquina la direccin del proceso. Atar las
manos al Juez en la investigacin de la verdad es pagar un precio demasiado alto
por la prevencin de un peligro que, aun sin tal exorcismo, normalmente
permanecer en "estado de peligro" y slo en casos excepcionales se convertir en
dao actual. El remedio ms eficaz contra el riesgo de la parcialidad no consiste en
argir obstculos en la investigacin de la verdad. Consiste s, en imponer al juez el
respeto escrupuloso de la contradiccin en la actividad instructoria y la estricta
observancia del deber de motivar sus decisiones, mediante el anlisis cuidadoso de
la prueba producida y la indicacin de las razones de su convencimiento acerca de
los hechos.

8. El principio dispositivo y la iniciativa probatoria de oficio

Si el dualismo que enfrenta la conduccin y direccin del proceso muestra, de
alguna manera, el diseo poltico institucional del ordenamiento adjetivo; al
principio dispositivo y la iniciativa de prueba en el Juez, le cabe resolver una
cuestin metodolgica.
El principio dispositivo cuenta con un bagaje de presupuestos que no lo
instalan solamente en el campo de la prueba; sus condiciones y manifestaciones
estructuran una experiencia propia que llega, inclusive, a resolver problemas sobre
la naturaleza pblica o privada del proceso.
Quizs por esta caracterstica, el principio suele interpretarse al conjuro de
esa confrontacin procesal, como si de ello dependiera la pertenencia del proceso y
su adscripcin a una corriente determinada. La polarizacin entre el proceso como
"cosa de las partes", a veces, consigue idealizarse en la tipologa de lo dispositivo;
pero el proceso, como "cosa pblica" no tiene rplica contra la disposicin del
objeto procesal.
El principio dispositivo, a nuestro criterio, debe reducirse a la libertad que
tienen las partes en el proceso civil, para deducir de ese marco la esfera de
derechos, deberes, posibilidades y cargas que acondicionan el inicio y el
desenvolvimiento procedimental.
 En puridad de conceptos, el principio dispositivo persigue que sean las partes
quienes proporcionen los fundamentos para alcanzar la sentencia, a partir de los
autos de postulacin, demostracin y alegacin; de modo tal que, sea consecuencia
de ello que el Juez debe tener por verdad lo no controvertido.
La disposicin involucra numerosos aspectos que pueden resumirse en dos
direcciones: una dirigida hacia la relacin jurdica sustancial que traba el proceso; y
otra focalizada a lo puramente procedimental o formal.
El primero contiene, los mecanismos de disponibilidad de los hechos e
intereses que se portan al proceso con su incidencia en la transformacin y
extensin del mismo; el restante, atrapa el desenvolvimiento, y la serie de
actividades tendientes a probar y alegar.
El principio dispositivo en sentido material (disponibilidad de los derechos) se
presenta por los aforismos "ne procedat iudex ex officio", y "nemo iudex sine
actore". En ambos casos supone la libertad de incoar al rgano jurisdiccional sin
restricciones de acceso.
La postulacin del derecho determina el inters concreto que se tiende
tutelar; por su parte, la contestacin de la demanda fija el contenido litigioso, de
modo tal que el objeto procesal dispuesto por los contradictores se cuadra en los
lmites que fijan la pretensin y la resistencia.
Si son las partes quienes disponen del material en disputa, son ellas tambin
quienes pueden modificarlo, transformarlo, o extinguirlo. Por eso, puede el
demandado allanarse a la pretensin y someterse voluntariamente a las exigencias
deducidas en el juicio. Tambin el actor est facultado para desertar del proceso,
debiendo contar con la anuencia de la contraparte si el litigio estuviese notificado;
ambos pueden transigir, o componer el conflicto ante terceros elegidos (amigables
componedores, rbitros, juicios de peritos, etc.).
Asimismo, como la disposicin del objeto supedita la actuacin del rgano
jurisdiccional en los lmites de la demanda, tambin la sentencia est recortada a
pronunciarse dentro de esa parcela, sin ir ms all (ne eat iudex ultra petita
partium) ni por menos de lo pedido (citra petita).
El castigo por sentenciar con alguna de estas deficiencias, es decir,
resolviendo fuera del marco de congruencia con los hechos litigiosos importa la
nulidad del decisorio. La nica libertad que ostenta el Juez radica en el
conocimiento y aplicacin del derecho, provocando con esta facultad la calificacin
jurdica del hecho (iura novit curia) y la deduccin de los efectos consecuentes a
partir de las previsiones legales dispuestas.
La caracterstica anticipada por la cual el principio favorece el inters de las
partes, determina que la sentencia lograda slo pueda impugnarse por quien sufre
el agravio, es decir, la diferencia negativa entre lo que pidi y fue resuelto. Tambin
este principio fija los lmites de la intervencin de la alzada por cuanto sus
facultades de revisin no pueden exceder el marco de la queja (tantum devolutum
quantum appellatum).
Atendido en su aspecto formal el principio dispositivo informa el proceso civil
en distintas etapas de su secuencia. El impulso de las instancias y la aportacin de
la prueba, especialmente, son ejemplos de esta previsin.
Referir al impulso procesal dentro del principio en comentario lleva a
relacionarlo con un modelo de proceso donde el inters privado supedite la
actividad jurisdiccional.
La distincin efectuada entre proceso pblico y proceso privado cobra en la
especie una significativa trascendencia porque faculta la injerencia del rgano en la
continuidad y celeridad del proceso cuando se ventila una cuestin que importa
atraer el inters pblico.
 Por ejemplo, en los procesos penales y laborales, se privilegia la actividad
oficiosa por la naturaleza de la cuestin, desplazando el impulso de los actos hacia
el tribunal. En cambio, cuando no existen esas consideraciones sociales, el
monopolio de la rapidez en la marcha del juicio reposa en la voluntad exclusiva que
las partes dispongan.
La mayor preocupacin del principio dispositivo radica en la aportacin de la
prueba, toda vez que, estando a los lineamientos tericos puros, solamente las
partes pueden allegar los medios de confirmacin que pretenda desarrollar, sin que
el Juez tenga posibilidad alguna de investigacin oficiosa (iudex iudicare debet
secundum allegata et probata partium).
El giro hacia la toma de posicin directa del Juez en el proceso, muestra
como la historia recorre esa visin esttica del Juez espectador en oposicin al Juez
inquisidor del absolutismo, o del Juez dictador de algunos regmenes totalitarios. El
tramo final de este camino lo cubre el rol activo del rgano judicial para convertirse
en el Juez director.
La iniciativa probatoria no desnaturaliza el principio dispositivo, sino que
coexiste con l. En materia probatoria referimos al principio respecto al poder de
disposicin de los elementos de conviccin, sin interesar la relacin jurdica
procesal.
El producto que se obtiene de esta evolucin, no es poltico como lo entiende
Guasp, sino de tcnica procesal porque facilita alcanzar los resultados axiolgicos
del proceso sin someterse a los designios interesados de las partes.
Es cierto que la verdad quizs nunca se alcance en su trascendente y
significativa dimensin, pero la aproximacin que consigue el Juez a partir de su
decisin y compromiso con ella permite avizorar un decisorio ms cercano a la
justicia y de bases ms reales que las expuestas por los litigantes.

9. Las medidas para mejor proveer

Las medidas para mejor proveer responden al principio de autoridad en el
proceso desde que entroniza la figura del Juez como rector del instituto. Pero
tambin estas medidas proponen esclarecer hechos, en controversia, de modo tal
que, en principio, no puede suprimir la contradiccin inicial en base a investigar
contingencias o aportar medios que no fuesen ofrecidos por los litigantes. El
principio de igualdad quedara indefenso si el Juez obrara abusando de la
discrecionalidad que obtiene, llegando a ser parcial y sin la debida distancia que
caracteriza su gestin desinteresada.
Se afirma tambin que el rgano jurisdiccional verifica sin averiguar; esto
es, comprueba pero no inquiere, porque esas son obligaciones (cargas) del propio
inters.
Empero tal rigidez debe instalarse en la distincin imperiosa entre fuentes y
medios de prueba, porque unos responden a la disposicin de las partes, y otros
son resortes exclusivos del rgano judicial.
Guasp deca que el Juez no poda ir en busca de testigos porque no los
conoce, y aun conocindolos lo sabe por declaraciones que los sealan; en cambio,
las otras pruebas: confesin, documentos, peritajes, reconocimiento judicial,
preexisten al proceso y llegan a l como fuentes que el propio magistrado adopta
para su prctica (Derecho Procesal Civil, editorial Instituto de Estudios Legislativos,
Madrid, 1957, pg. 328).
Las providencias en comentario ostentan, en nuestra opinin, una
particularidad inicial que las contiene: ellas no pueden suplir la negligencia de las
partes, pero tampoco pueden evadir, a sabiendas, el compromiso hacia la verdad y
la justicia.
Las etapas a superar estribaran en el ofrecimiento, la produccin, y la
incorporacin oficiosa de una prueba que propicie el esclarecimiento definitivo de
los hechos.
Por eso interpretamos que, aun ante la ausencia de prueba ofrecida, puede el
Juez convocarla y producirla si considera que, mediante ella, reportara un elemento
decisivo para solucionar el conflicto.
Asimismo, si llega a su conocimiento la existencia de una prueba que puede
trascender en el proceso, y aun siendo sta de testigos, podr generar su
desenvolvimiento sin quebrar por ello el principio de igualdad procesal, porque con
esa decisin no sustituye la actividad de alguna de las partes, sino que tiende a
despejar las dudas emergentes de la situacin enojosa.
Bajo el marco que presentan nuestros cdigos, puede afirmarse que el juez
debe procurarse el conocimiento de los hechos controvertidos y conducentes
cuando ello le sea imprescindible para poder dictar una sentencia justa, pudiendo a
esos fines valerse de todas las medidas de prueba que a su juicio sean razonables y
suficientes, a condicin de que no medie agravio sustancial para el derecho de
defensa, ya que una actividad pasiva o de libertad negativa que adscribe el
pronunciamiento final a una solucin formal o aparente, no se conforma con el
servicio de justicia.
El garantismo resiste estas facultades y se apoya, ltimamente, en la
derogacin efectuada de ellas por la ley de enjuiciamiento civil espaola (LEC).
Sostienen que un Juez que requiere medidas para mejor proveer sorprende a
las partes y abusa de sus facultades de investigacin en una etapa que ya fue
clausurada. De una u otra forma viola la imparcialidad y suple la negligencia de la
parte.
Sin embargo, no es cierto que la LEC haya derogado las medidas para mejor
proveer, pues estas se mantienen como "diligencias finales", que son actuaciones
de prueba complementarias que resultan necesarias por razones diversas.
Explica Ramos Mendez que estas diligencias finales se pueden esquematizar
como sigue:
Las diligencias se acuerdan mediante auto del tribunal slo a instancia de
parte;
No pueden practicarse pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y
forma por las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la
iniciativa probatoria del tribunal;
Caben en este momento la prctica de pruebas admitidas que, por causas
ajenas a la parte que las ha propuesto, no se hubiesen practicado (Cfr.Gua
para una transicin ordenada a la LEC, editorial Bosch, Barcelona, 2001)
Tampoco se deben admitir y practicar las pruebas pertinentes y tiles, que
se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia; excepcionalmente, el tribunal
puede acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas
sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores
no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e
independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan
motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirn adquirir certeza
sobre aquellos hechos.
En sntesis, cuando el garantismo sostiene que la nueva LEC espaola
refuerza su argumentacin, caen en un error muy grueso porque si hay algo
manifiesto de la nueva normativa, es el aumento en los poderes del Juez, y hasta
se podra hablar de algn autoritarismo judicial en materia de ejecuciones.
La sistemtica dispuesta se enrola como lo ha hecho toda la reforma
procesal del mundo, en los poderes y facultades del Juez actuada oportunamente,
esto es, en la audiencia preliminar. La prueba se flexibiliza y se admiten variaciones
en la apreciacin de ella como en la produccin de la misma. En materia de
decisiones, se advierte la incorporacin de tabes del garantismo, como es la
sentencia anticipada, el complemento de la sentencia ya pronunciada, la extensin
objetiva de la cosa juzgada, y las sentencias de futuro.

10. La tutela de urgencia

Actualmente se ha abierto una etapa nueva en la evolucin del derecho
procesal, que algunos denominan derecho procesal posmoderno, dando lugar a
nuevas facultades judiciales que quiebran el tradicional esquema de la peticin, la
rplica y la decisin consecuente.
La bilateralidad se posterga cuando la urgencia es manifiesta y la pretensin
tiene motivos y fundamentos ms que suficientes para darle cierta razn ab initio,
de modo tal que se admite anticipar la sentencia respetar el trnsito de todas las
etapas secuenciales del proceso.
No son medidas cautelares, aunque se les parecen; se tratan de medidas
urgentes que resuelven sobre la urgencia y la verosimilitud del derecho, impidiendo
que el respeto por las formas postergue una decisin que, siendo provisoriamente
estimable, se anulara en su eficacia si se dictara tardamente. Y ser tarda, cuando
los tiempos del proceso se cumplen en su deleznable mezquindad y sofisma (no
olvidemos que los plazos del cdigo, sumado a la contradiccin necesaria, lleva a
que 48 hs. se puedan convertir en una semana, o 10 das en un largusimo mes).
Estas tutelas urgentes tienen variables: a) sentencias anticipadas; b)
medidas autosatisfactivas; ambas responden a este esquema de urgencia, que el
garantismo resiste atacndolas por inconstitucional.
Al no respetar la bilateralidad y la contradiccin, no respetaran el debido
proceso.
Pero como antes se dijo, el proceso constitucional no es solo defensa en
juicio, sino antes que todo, proceso til y efectivo (no utilitarista ni concreto, sino
confiable y eficaz).

11. El debido proceso actual

En la actualidad hablar de debido proceso puede llevar a confusiones si no
prestamos atencin a los significados antes descriptos. No se necesita aclarar
contenidos porque ellos se presuponen, se dan por sabidos. Debido proceso es un
concepto abierto, de cierta abstraccin y generalidad que proyectan mensajes
implcitos, los que perduran y se consolidan sin discusin.

La moral y buenas costumbres, la buena fe, el buen padre de familia, el

orden pblico, son algunas de estas representaciones comunes de la interpretacin
automtica que los aplica con una simplicidad absoluta. Ellos estn all como una
gua, constituyen un derecho positivo sin definiciones ni enunciados concretos, pero
continan inclumes en la tradicin verncula.

Sin embargo son actualmente ordenadores valederos?. Acaso la moral no

ha trascendido las fronteras antes dispuestas?; es de buena costumbre callar y no
contradecir la autoridad de los mayores?, por ejemplo; sigue siendo buen padre de
familia el sostn del hogar, exclusivamente?; el orden pblico no significa, a veces,
el sometimiento y resignacin al autoritarismo desptico?.

Son interrogantes que se abren en un mundo que ha cambiado

sustancialmente las consignas de los deberes y obligaciones. Obsrvese entre
tantos matices, como la fuerza expansiva de la ley, pensada como voluntad divina
del pueblo y, por tanto, indiscutible, inmodificable y perenne, tal como fue
concebida por el pensamiento revolucionario de la Francia de 1798 (as lo
expusieron Montesquieu en el Espritu de las Leyes, y Rousseau en el Contrato
social), hoy apenas trasciende y es cclica, porque se legisla para la ocasin, se
dicta lo necesario y urgente, y donde la voluntad del pueblo queda sustituida en la
aspiracin de las mayoras, la fuerza de los grupos, la influencia de los lobbies, o
cuando no, la corrupcin negociada que fomenta una consagracin normativa.

Zagrebelsky sostiene que el derecho interpretado en las frmulas abiertas o

elsticas, conocidas tambin como clusulas generales, es una cruz de toda
concepcin estrictamente positivista del derecho y de la funcin judicial,
constituyendo una delicia de todo crtica de la misma. Cuando se expresa de este
modo (buenas costumbres, buena fe, buen padre de familia, inters pblico,
relaciones sociales justas, etc.) es el propio legislador quien declara su
incapacidad para prever la concreta aplicacin y quien autoriza expresamente que
los casos y sus exigencias obtengan reconocimiento (El derecho dctil, 4 edicin
Trotta, Madrid, 2002).

De otra parte, las Constituciones democrticas actuales se deliberan en

asambleas constituyentes que expresan el pluralismo poltico de la constitucin
material al comienzo de experiencias poltico-constitucionales an por definir, es
decir, cuando todas las fuerzas, debido a la inseguridad de sus intereses
particulares inmediatos, se ven inducidos a obrar sobre la base de consideraciones
de orden general. Se comprende as por qu el momento constitucional, al ser por
definicin el momento de la cooperacin general, tiene caractersticas
completamente excepcionales en la vida poltica de un pueblo y por qu, dicho sea
de paso, no se puede crear y recrear a placer, como pretenden tantos aspirantes a
renovadores de la Constitucin.

En su tiempo, la ley era igual a la certeza, ofreca seguridad en las relaciones

y continuidad en las actividades. Por eso, el Juez del siglo XVIII cuando aplicaba la
ley haca lo justo. La Ley implicaba la justicia del caso.

En este contexto, era natural que no se permitieran extralimitaciones. No

poda magistrado alguno decir otra cosa que no estuviera afirmada en la norma; y
si era sta la Ley Fundamental, menos aun poda contradecir.

Para interpretar la Constitucin se crearon Tribunales especiales, que aun

teniendo jurisdiccin, pensaron que deban ser jueces con capacitacin diferente
merced al grado de responsabilidad que deban asumir.

El constitucionalismo signific, tambin, fortificar de una vez y para siempre

los derechos de las personas, los que continuaban la lnea impuesta desde el Cdigo
Civil de Napolen, glorificando las potestades individualidades y la filosofa liberal.

Los cdigos procesales fueron tributarios de estas races, y respondieron en

Amrica con modelos plenamente adaptados a las leyes de enjuiciamiento
espaolas de 1855 y 1881 especialmente sta ltima-.
 Esta visin acotada de un fenmeno histrico no puede dejar de advertir
esta incongruencia que ha llevado a la mitologa procesal, en el sentido de dar por
aceptadas instituciones y principios que no se adaptan a nuestros requerimientos.

Referimos a dos rdenes en particular. Por un lado, Latinoamrica legisl los

procedimientos teniendo como ejemplo las leyes espaolas, sin advertir que all (y
en casi todo Europa) la tarea jurisdiccional claramente divida la tarea entre jueces
comunes, tribunales constitucionales, justicia administrativa y, ms recientemente,
la jurisdiccin comunitaria y transnacional. Cada sistema tena su propio diseo
formal y un mtodo particular para desarrollar el conflicto.

En cambio, nosotros, tomamos ntegramente la ley de enjuiciamiento y la

adaptamos con sus reglas y solemnidades para resolver todo tipo de cuestiones. El
Juez americano es, a un mismo tiempo, juez de causas comunes, constitucionales,
administrativas, provocando que la funcin jurisdiccional pensada se deforme y
entorpezca al confundir permanentemente la tarea primordial que cada situacin
tiene (v.gr.: no se puede adoptar iguales reglas procesales y menos aun
homogeneizar la tarea de interpretacin cuando se trata de confrontar en causas
eminentemente privadas o pblicas de contenido constitucional).

Por otra vertiente aparece el problema del control de constitucionalidad.

Recin en las ltimas dcadas se han efectuado cambios al modelo tradicional del
control difuso, donde tienen potestad y deber de fiscalizacin todos los jueces. Se
sublim Marbury vs. Madison sin percatarse que el stare decisis (doctrina del
precedente obligatoria) americano daba un tinte singular a la actividad poltica del
Juez. Latinoamrica hizo caso omiso a esta nota peculiar del sistema y deriv en los
inconvenientes conocidos de no poder controlar desde la Ley ni desde la
Constitucin toda una poca oscura e ingrata de dictaduras y gobiernos de facto.

Margaret Popkin (Pautas para promover la independencia judicial y la

imparcialidad, USAID Guidance for Promoting Judicial Independence and
Impartiality, edicin 2002) explica este desarrollo: Al independizarse los pases de
Amrica Latina, la mayora de stos eligi modelos europeos para elaborar sus
constituciones, las que reflejaban las estructuras autoritarias que prevalecan en el
continente en ese momento. Despus de las revoluciones, guerras y reformas
ocurridas en Europa, estas estructuras autoritarias fueron modificadas
considerablemente. Sin embargo, entre los pases latinoamericanos la mayora no
sigui este camino; el dominio del poder ejecutivo era la regla y el poder judicial
era una rama subsidiaria, muchas veces bajo el declarado control del poder
ejecutivo y encargado de garantizar que nada afectara a aquellos en cuyas manos
estaba el poder poltico o econmico. Los jueces perciban salarios excesivamente
bajos y carecan de prestigio. Adems, muchos pases estaban invadidos por la
corrupcin. Como lo expres un lder dominicano en 1988: "La justicia es un
mercado en donde se venden sentencias" (Vctor Jos Castellanos, Informe sobre
independencia judicial en la Repblica Dominicana, elaborado para este estudio,
julio 2000, pg. 5, citando un Diagnstico Sectorial de ILANUD de 1988 de la
Administracin de Justicia Penal en la Repblica Dominicana).

El perodo de dictadura y represin brutal que ocurri en muchos pases en

los aos setenta y ochenta fue seguido por una decisin sin precedentes de
examinar las fallas institucionales que haban permitido que sucedieran estas
atrocidades.

12. Sntesis
 En suma este breve trabajo que presentamos pretende introducir la
problemtica actual del derecho procesal en las diversas etapas del procedimiento
cuando se tratan de analizar los lmites de la potestad jurisdiccional.
Lo desarrollado como introduccin, seala la seria y fundada corriente -que
no compartimos- para crear una ciencia nueva que se denominara "Derecho
Procesal Garantista", cuando en realidad, nosotros creemos que todo proceso es
una garanta, y que no puede haber una ciencia que postule estudiar una
caracterstica del fenmeno nico y extraordinario del conflicto judicial.
En tren de ofrecer conclusiones creemos que no se puede seguir viendo al
Juez y menos an al proceso, con la mirada del siglo XIX.
Por eso, hay nuevos postulados:
1) La funcin jurisdiccional es el rol del Estado en el proceso judicial. Los jueces
representan esa autoridad investida de un poder que, al mismo tiempo, supone un
deber de eficacia y justicia hacia las personas. Por ello, en la tarea de decidir no se
puede echar mano a cuestiones tcnicas, o sutilezas, que posterguen el derecho a
una tutela judicial efectiva.
2) En la entrada de estas consideraciones ha de estar presente que no se puede privar
a persona alguna de su derecho a tener un proceso y un juez que lo escuche. Por
tanto, el problema de la legitimacin para actuar tampoco puede seguir leyndose
en la captura tradicional del concepto de "legitimacin ad causam" y "legitimacin
ad processum".
3) Es fundamental asegurar la relacin efectiva entre el Proceso y la Constitucin y, de
este modo, lograr que se vaya hacia una unificacin o armonizacin de los
principios. Inclusive, no se podr desatender la influencia del derecho procesal
transnacional y la vigencia absoluta en todo tiempo y lugar, de los derechos
humanos.
4) Finalmente, es preciso que Latinoamrica recobre un perfil judicial propio sin copiar
mecanismos de control constitucional que nos son ajenos por su propia naturaleza
(como es el caso de los Tribunales Constitucionales europeos que se inspiran en la
desconfianza en los jueces), ni seguir otros dispositivos cuya vigencia se condiciona
a un mtodo de debate diferente al que desarrollamos (como sucede de aplicar el
sistema difuso con los principios y presupuestos de common law).
 INCONGRUENCIAS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL

POR OSVALDO A. GOZANI

1. Acceso a la justicia sin restricciones: Desde hace aproximadamente

30 aos se ha desarrollado un movimiento mundial que se ha dado en llamar de
Acceso a la Justicia. Tiene varios frentes, donde no se trata solamente de facilitar la
consagracin efectiva del derecho a ser odo, sino esencialmente, de lograr que las
solemnidades y ritos del proceso judicial no perturben ese derecho a tener jueces, a
probar con todos los medios y a lograr una sentencia til y fundada.

Tambin desarrolla la idea de dar a conocer los derechos, sosteniendo que

derechos que no se conocen son derechos que no se ejercen.

Y finalmente, persigue hacer comprensivo el lenguaje jurdico para todas las

personas, evitando los usos y costumbres que nos vienen desde el derecho romano,
cuando el abogado ejerca el honor de atender los problemas de los comunes,
ofreciendo sus conocimientos jurdicos y permitiendo as que las personas llegaran
a los magistrados.

Este movimiento se ha receptado parcialmente, pero nuestro sistema

jurisdiccional y, de manera principal, el mtodo propuesto para el debate judicial (el
juicio) siguen las lneas de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1855. Aun
utilizamos sus reglas, sus medios de comunicacin, el estilo de redaccin, las
formas de desarrollar audiencias, las exigencias para dictar sentencia, etc.

Estas son las incongruencias que queremos mostrar, para advertir como y
cuanto de hipocresa tiene nuestro discurso que quiere ser justo y hacer justicia con
una herramienta que est en coma desde hace mucho tiempo.

a) Legitimacin

Uno de los problemas iniciales es la tradicin de impedir que llegue a la

justicia todo reclamo.

Para poder pedir se requiere capacidad procesal, inters suficiente,

propiedad del derecho, oportunidad para el reclamo y la posibilidad efectiva de
convertirse en parte.

Todo esto, en resumen, es incomprensible para cualquiera. Porqu?

 La legitimacin en el proceso civil supone que el que pide ante los jueces
tiene que ser el dueo del derecho afectado. Haber sufrido un perjuicio directo y
que ste sea inmediato. No se previene el dao, solamente se resarce o
indemniza a posteriori.

Esta idea llega del Cdigo Napolen, es decir, del sistema civil francs de
mediados del siglo XIX, que planteaba que para reclamar ante los jueces era
imprescindible que quien lo hiciera fuera titular del derecho: derecho subjetivo.

Con el tiempo y gracias a la influencia del derecho pblico y dentro de l al

derecho administrativo, se permiti atender los intereses legtimos que, de alguna
manera, permitieron or a quienes sin ser dueos del mentado derecho podan
acreditar un dao indirecto.

A tales extremos se ha llevado esta teora de la legitimacin que an tienen

dificultades para acceder a la justicia aquellos derechos que no tienen fcilmente
individualizado un titular, por ejemplo, los derechos difusos como la afectacin al
ambiente, la destruccin del patrimonio cultural, los derechos del consumidor, etc.

Ni siquiera despus de la reforma constitucional de 1994 que incluy entre

los nuevos derechos y garantas este conjunto de derechos de incidencia colectiva,
se ha logrado remozar este anquilosado esquema que aun requiere dos
legitimaciones para acceder a la justicia:

La legitimacin ad causam o legitimacin en la causa que significa que quien

pide a los jueces debe ser el dueo o titular del derecho; y la
legitimacin ad processum o en el proceso que exige a quien reclama hacerlo como
el cdigo lo exige, es decir, por escrito, con tinta negra o azul negra, con papel
roman, con espacios preasignados, sin entrerrenglonaduras ni espacios en blanco,
con firma y sello, etc. etc.

Cul es la conclusin: simple y concreta. Muchos quedan en la puerta de la

justicia clamando por ingresar sin que ella se los permita.

2. La tasa de justicia

Una proyeccin del movimiento del acceso a la justicia, es que sea sta
gratuita. Los obstculos econmicos para llegar a los jueces se han reconocido
como una violacin a los derechos humanos, como lo ha dicho recientemente la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la causa Cantos c. Argentina.

Sin embargo, en todo nuestro pas la voracidad fiscal ha hecho caso omiso a
dicho reclamo llevando a que la tasa de justicia se imponga y acte como un
verdadero impuesto a la justicia.

No importa que hasta sea la misma Corte Suprema de Justicia de la Nacin

que haya advertido que esta tasa de justicia acte como un impuesto, y que como
tal, aplique indiscriminadamente una exigencia fiscal a quienes no pueden pagar
por llegar a los jueces.

Porque si es una tasa, debe tener una tarifa por la prestacin de un servicio;
y la actuacin judicial no es un servicio sino una obligacin impuesta al Estado por
la Constitucin Nacional.
 Podr decirse que hay remedios preventivos para el que no tiene medios
econmicos: como el beneficio de litigar sin gastos. Pero ste lo nico que consigue
es postergar el cumplimiento pero no eliminar el impuesto a la justicia.

Quizs por eso se hayan abierto dos interpretaciones; aquellos que sostienen
que la tasa es un obstculo para el acceso a la justicia, y los que sostienen que no
lo es si el pago se reclama al final siguiendo la suerte del principio que aplican las
costas, es decir, el que pierde paga.

No vamos a analizar el carcter confiscatorio, pero podemos advertir desde

ya, que la tasa de justicia es un resabio fiscal que se ha derogado en Espaa y en
todos los pases que han interpretado que la justicia es un deber del Estado antes
que un servicio pblico; un deber de prestacin de una actividad que solamente el
Estado puede realizar, sin cobrar a nadie por ello.

3. Toda persona tiene derecho a un proceso rpido y expedito

El proceso es cosa de partes y por eso no tiene tiempos

El proceso es pblico, y al Estado le interesa su pronta terminacin. Tanto para
salvaguardar el inters de las partes, como por razones econmicas.
Para ello se consagran principios procesales que constituyen verdaderas
incongruencias:
o Concentracin: das y horas hbiles
o Celeridad: plazos propios e impropios
o Eventualidad: Preclusin. Caducidad y negligencia
o Saneamiento: art. 34 inciso 5

El resumen de estos principios muestra la incongruencia entre el espritu

reglamentario y la intencin de celeridad que propicia la economa procesal.
Buena parte del problema se encuentra en la indefinicin sobre quin es el
responsable por las demoras procesales; dicho en otros trminos, sobre quin
pesa la carga de impulsar el desarrollo del proceso en el menor tiempo
posible? Si la respuesta inmediata es que la obligacin le corresponde a la parte
actora, institutos como la caducidad de la instancia y principios como los
apuntados, tienen cierta lgica, aunque su justificacin sea mezquina; en cambio, si
la cuestin se la enfoca desde la perspectiva del plazo razonable, cabe recordar la
obligacin del Estado de ofrecer un servicio de justicia eficiente con el fin de
garantizar el derecho de toda persona a un proceso rpido y expedito.
La diatriba es evidente cuando se espejan poderes y deberes del Juez con
las cargas y obligaciones de las partes. Por ejemplo, si el actor tiene el deber de
impulsar el proceso haciendo peticiones oficiosas y pertinentes que lo lleven hacia
la sentencia; al Juez le corresponde advertir a las partes, "antes de dar trmite a
cualquier peticin" (art. 34 inciso 5 ap. b, CPC) sobre los defectos u omisiones de
que adolezcan; por eso, cuando suceden nulidades procesales, el error es
compartido, y la demora no puede ser nicamente imputable al que provoc el
vicio.
Adems, el funcionamiento represivo de la caducidad de la instancia que
admite, inclusive, la declaracin de oficio, es un contrasentido con el deber
jurisdiccional de "tomar medidas tendientes a evitar la paralizacin del proceso"
(art. 36 inciso 1, CPC), porque el proceso por audiencias que consagra nuestro
sistema procesal, es un rgimen distinto al de instancias en la medida que la
vigilancia "para que en la tramitacin de la causa se procure la mayor economa
procesal" (art. 34 inciso 5 ap. e, CPC) est a cargo del Juez.
En consecuencia, el impulso procesal a cargo de una de las partes convierte
al proceso en una herramienta del inters particular, y al mismo tiempo, una
espada de Damocles que pesa sobre el actor al tener que cumplir los tiempos
perentorios y fatales que se le imponen.
Mientras que el desarrollo a cargo de la jurisdiccin tambin es impreciso,
porque el tiempo procesal no siempre responde con las urgencias del caso; y lo que
es peor, las reglas de la bilateralidad y derecho a la contradiccin permanentes,
provocan dilaciones que nicamente se resuelven con la aventura de la tutela
judicial urgente, donde el Juez se arroja a un resultado justo pero con el riesgo de
sacrificar principios del debido proceso.
En suma, pensar en un proceso rpido manteniendo las reglas y
presupuestos comentados, es casi una ilusin, una utopa, porque queda de
manifiesto en el punto, la primaca que se otorga al inters privado en lugar de la
efectiva actividad jurisdiccional.

4. El plazo razonable
Actualmente, frente a la invencible situacin mundial que prolongasine
die los tiempos del proceso, se ha establecido un criterio llamado de plazo
razonable que se contiene en las normas del debido proceso e implcitamente en
los arts. 8 y 25 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
No hay plazos preestablecidos, solamente se persigue evitar la prolongacin
irrazonable de los tiempos para alcanzar la justicia.
La idea bsica est en actuar a tiempo; cuando las cosas lo requieren y no
cuando dejan de serlo por perder vigencia o inters. Por ejemplo, una medida
urgente que pide anticipar dinero para poder celebrar una intervencin quirrgica y
ese dinero est acorralado, no puede esperar el orden de turno para resolver,
porque en juego la vida humana.

No es posible establecer una regla finita como se ha establecido en el

proceso penal cuando establece como criterio de orientacin el plazo de dos aos
sin resolver la situacin procesal del individuo detenido. Ello as, porque la
razonabilidad de un plazo se debe compulsar en su contexto especfico, sin ms
limitacin que el sentido comn.

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos sigue al Tribunal Europeo

de Derechos Humanos cuando expresa que, hasta que recaiga sentencia
condenatoria, el acusado debe ser considerado inocente y la finalidad del precepto
que otorga derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es, fundamentalmente,
que se conceda la libertad provisional desde que la continuacin de la detencin
deja de ser razonable. Por ello, esta razonabilidad de la medida, o de un plazo,
debe apreciarse en su circunstancia, toda vez que no existen criterios generales de
validez universal.

Ahora bien, de cuantas maneras logramos prolongar los tiempos del proceso
sin advertir que con ello incumplimos un mandato continental:

a) bilateralidad: es cierto que esto es un principio razonable y lgico que

obliga escuchar a la otra parte en cada oportunidad que alguien pide algo a la
justicia. Pero mrese lo que ocurre. El plazo del traslado es de cinco das. Todos los
plazos se cuentan en das hbiles; si el expediente no est para responder, los
plazos se amplan venciendo un viernes al martes, del martes al viernes, en lugar
del sistema anterior que, aun con desventajas, dejaba el siguiente da hbil como
vlido. La urgencia ni se tiene en cuenta, porque como antes dijimos, los tiempos
procesales se miden en das y no en horas. Son plazos procesales a diferencia de
los civiles. Es decir, confundimos con simpleza a la gente dicindoles que cuando
hablamos de cinco das, decimos en realidad siete o diez o quince, etc.

b) Contradiccin: es una proyeccin del principio anterior. Hay que dar

siempre la posibilidad de replicar, de oponerse, porque si se calla se otorga, y si se
opone aunque sea sin fundamentos, se obliga a caer en el proceso como una lucha
permanente, donde ms que razones se escuchan obsecuencias, dislates,
provocaciones, etc.

5. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y eficaz

La sencillez es una de las dificultades superiores para comprenderlo en la

nocin de "debido proceso". Sencillo puede ser simple, respondiendo as a la idea
de simplificar el trmite judicial de manera que pueda ser comprensible para todo
nefito en lidias o conflictos ante la justicia.

El modelo a desarrollar podr ser oral o escrito, pero tiene que resultar
entendido por quien debe acudir al proceso. La simplicidad de las formas y la
comprensin del mtodo empleado para el debate es el problema acuciante en la
actualidad, por el cual se observa en los trmites y procedimientos ms ficciones
que realidades.

Se persigue concretar reglas elementales carentes de formalismo y solemnidad,

donde la ceremonia no domine el desarrollo central del acto procesal.

Un anlisis superficial demuestra cunto de este absurdo ocupa el territorio

del procedimiento. Desde la formalizacin sacramental de la demanda, hasta la
redaccin de la sentencia, pasando por la confeccin de cdulas, testimonios y
comunicaciones entre Tribunales, actuaciones testimoniales, declaraciones de
terceros, etc., en todos ellos queda impresa la emocin del leguleyo de encontrarse
en un pasado glorioso de pelucas, y entogados.

Por tanto debe quedar en claro que el argumento dogmtico que trasunta el
"debido proceso" cuando preconiza el ideal de informacin y derecho de defensa, no
puede resultar bastante para una sociedad moderna que exige participacin plena y
reconocimiento efectivo sobre la forma del debate.

"Saber de qu se trata", "resolverlo sin absurdos ritualismos", "en el menor

tiempo posible", y fundadamente, parecen ser las consignas necesarias para la
sencillez procesal.

Sin embargo, conspira contra la sencillez el fatalismo de las formas que han
acostumbrado al litigante a obrar de una determinada manera, sin analizar cuanto
tiene el acto de necesario y fundamentado (por ejemplo, la necesidad de
acompaar copias al tiempo de presentar escritos de los cuales se debe dar
traslado, cuando la obligacin de notificar est en cabeza del interesado quien, en
su caso, podra agregarlas en esa oportunidad; las ficciones irritantes de la
notificacin por edictos que se podra resolver comunicando a la autoridad nacional
que registra el domicilio de las personas en una sola ocasin; el emplazamiento
personal realizado para el traslado de la demanda que recuerda al vocero del
Alcalde de las pocas primeras de nuestra patria cuando comunicaba al pueblo los
bandos del Cabildo; las formas complicadas de los interrogatorios al testigo que
deben preparar con anterioridad las partes, cuando el que debe interrogar es el
Juez y prima facie, no necesitara de esas piezas de orientacin; etc., etc., etc.)

6. El esquema predispuesto

La reforma impulsada desde mayo de 2002 no ha dado resultado alguno. Se creo el

proceso por audiencias pensando en un Juez presente en todos los actos
importantes del proceso y esencialmente en la etapa probatoria.

Se concentraron al mximo los actos procesales al fijar hechos y esclarecer

el derecho en lo que se llama la audiencia preliminar, pero como estamos dentro de
una caja pensada para el modelo escrito todo esta desajustado.

En primer lugar porque la prueba del proceso versa sobre los hechos, y esta
visto que nadie tiene la obligacin de decir verdad en el proceso, porque solamente
se relatan versiones que la prueba confirmar. Por ejemplo, si se dice que Conzi
tiene problemas de conducta, y la prueba lo confirma, pues esa ser la verdad
judicial.

Luego porque si los hechos a probar son nicamente los que las partes en
conflicto resisten, provocan que el Juez que ve otros hechos no los pueda
incorporar porque no han sido alegados es decir agregados a los hechos litigiosos.

Tambin hay un error cuando se pretende que el Juez fije los hechos a
probar cules? cmo?.

Si continuamos con el hilo conductor de este problema, veremos que el

principio es la recurribilidad por la posible defeccin de la primera instancia, y ya se
ha dicho al cansancio, que la doble instancia es solamente una garanta del proceso
penal, porque el derecho a la revisin es sobre las sentencias condenatorias.

Y finalmente, el problema del control de constitucionalidad donde copiamos a

Europa que tiene jurisdicciones diferentes mientras que nosotros ponemos en el
deber del Juez hacer todo al mismo tiempo y con iguales urgencias.

En fin esto es lo que tenemos y esto es con lo que vivimos. Si la gente confa
poco en la justicia mucho se lo debe a sus propias incongruencias. Quizs podamos
pasar a un tiempo nuevo de realidades palpables. El trnsito del estado de Derecho
al estado de Justicia es inminente pero poco colaboraremos los procesalistas
manteniendo un esquema tan alejado a nuestra idiosincrasia y necesidades.
 LA DEMANDA CIVIL

Por Osvaldo A. Gozani

La demanda civil
Se denomina demanda al acto procesal por el que se ejercita el derecho de
peticionar a las autoridades procurando la iniciacin de un proceso. Habitualmente,
es la primera actividad que se realiza para la formacin del juicio y el nacimiento de
la instancia. Sin embargo, es preciso diferenciar entre ambos conceptos, porque la
instancia no supone, necesariamente, la vida del proceso; en cambio ste,
lgicamente se compone de instancias.
La iniciacin procesal puede generarse con diligencias preliminares, en
pruebas anticipadas, o medidas precautorias, pero ninguna de ellas determina el
nacimiento del proceso, aun cuando suponen una instancia.
Para Couture []: "La relacin que existe entre el proceso y la instancia es la
que existe entre el todo y la parte. El proceso es el todo; la instancia es un
fragmento o parte del proceso. Pero esta circunstancia no obsta a que la instancia
pueda constituir por s sola todo el proceso" (1).
Con la demanda se formula un pedido o una pretensin cuyo tenor objetiva
el fin del proceso y fija el contenido de la decisin jurisdiccional a producir. Una
solucin diversa o diferente a la propuesta genera el vicio de incongruencia.
Estas caractersticas son importantes a la hora de enunciar la pretensin,
porque una demanda puede llevar objetivos dismiles, aunque simultneos. Existe
un objeto inmediato que persigue la iniciacin del proceso; y otro objeto mediato,
por el cual manifiesta la voluntad que se quiere conseguir del pronunciamiento
jurisdiccional definitivo.
La presentacin conjunta de la demanda y la pretensin lleva, a veces, a
confundir al intrprete, pero como dice Guasp [] fcilmente se comprende que la
simultaneidad temporal de ambas actividades, aunque sea desde luego muy
frecuente, no equivale en modo alguno a su absoluta identidad. La simultaneidad se
explica perfectamente pensando que, siendo la pretensin procesal un supuesto
lgico del proceso, conviene regularla como un supuesto cronolgico para evitar el
riesgo de que, al no formular luego la pretensin, el proceso se desarrolle en el
vaco. Por ello es frecuente que la pretensin se produzca al iniciar el proceso,
acompaando al acto tpico de iniciacin, es decir, a la demanda; ms dicha
frecuencia no justifica una equiparacin no ya cronolgica sino lgica de ambas
actividades" (2).
Asimismo, es posible confirmar en el proceso civil dos principios vertebrales
de la teora general: no procede el juicio promovido de oficio; y no hay proceso sin
actor que lo produzca (ne procedat iudex ex officio; nemo iudex sine actore,
respectivamente).
En sntesis, mientras la demanda es una actividad tendiente a lograr la
iniciacin de un proceso; la pretensin procura satisfacer una voluntad especfica
mediante la obtencin de una sentencia favorable. Adems, como surge de la
interpretacin que precede, la promocin de la demanda no importa controvertir
ante otro, porque tambin son demandas las peticiones que se efectan en el
marco de la jurisdiccin voluntaria.

1
. Couture, Fundamentos..., cit., p. 170.
2
. Guasp, Derecho Procesal Civil, cit., p. 323.
 Tipos de demanda
La idea de formular una demanda para obtener beneficios singulares,
tambin se presenta como derecho a la peticin de tutela jurdica; es decir, la
presentacin ante un juez para generar el proceso y, mediante l, la satisfaccin de
una pretensin (3).
Alsina, por ejemplo, entenda por demanda [] "toda peticin formulada por
las partes al juez en cuanto traduce una expresin de voluntad encaminada a
obtener la satisfaccin de un inters. Desde este punto de vista ninguna distincin
cabe hacer entre la peticin del actor que ejercita una accin o la del demandado
que opone una defensa, porque en ambos se reclama la proteccin del rgano
jurisdiccional fundada en una disposicin de la ley" (4).
Estas definiciones incorporan al acto de peticionar la formacin de un
proceso, la razn que fundamenta el pedido por el cual aqulla puede lograr la
obtencin de tutela jurdica.
Para Chiovenda el objeto peticionado es la diferencia entre demandas
fundadas e infundadas, resolviendo su intrascendencia para formular distinciones
tiles porque, en definitiva, lo trascendente es saber la importancia de la demanda
por s misma, independientemente de su fundamento. []: "Si la demanda est
fundada, aquella declaracin se nos presenta como el ejercicio de un poder (accin)
efectivamente existente. Pero si la demanda es infundada, aquella declaracin de
voluntad cae en el vaco y no produce el efecto jurdico a que tiende [....]. La
demanda judicial, por tanto, tiene una importancia distinta si se estudia en relacin
con un pleito que se estima pronto para decisin, o si se estudia durante el pleito;
considerada en el primer aspecto predomina en ella la importancia de la declaracin
de voluntad; en el segundo aspecto, la importancia de la invocacin del juez" (5).
A partir de esta sutil confrontacin, las demandas pueden ser simples o
complejas.
Son demandas simples cuando portan la nica finalidad de poner en marcha
un proceso; en cambio, son complejas cuando, adems de conseguir activar el
procedimiento, formulan una o ms peticiones o pretensiones. Este tipo de
demandas, constituye la regla de nuestros ordenamientos adjetivos (6).
Las demandas complejas tienen diferencias segn el objeto que persigan. Se
relacionan con el derecho material (pretensin material) que se pretende conseguir,
de manera que se clasifican en: a) demandas de condena a pagar sumas de dinero,
a cumplir con una obligacin de hacer, o a omitir una actuacin predispuesta (no
hacer); b) demandas declarativas, dirigidas a satisfacer una pretensin tendiente a
esclarecer una situacin incierta, o dudosa; a declarar la existencia o inexistencia
de una relacin jurdica; o de autenticidad o falsedad de un documento, entre otras
posibilidades. Requieren del inters concreto en quien reclama por cuanto la
jurisdiccin slo tutela derechos subjetivos y no situaciones abstractas; c) de-
mandas constitutivas, son las que pueden transformar, modificar o extinguir un acto
jurdico determinado a partir de la sentencia que la acoja. Pueden tener, a su vez,
efectos inmediatos hacia el futuro (v.gr.: culpabilidad en un accidente de trnsito;
titularidad dominial de un bien por prescripcin adquisitiva, etc.); o retroactivos
(v.gr.: nulidad matrimonial; divorcio; disolucin de sociedad, etc. que cobran
efectos desde que la demanda se promueve).

3
. Schnke, ob. cit., p. 150; Vscovi, Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., p. 64.
4
. Alsina, Tratado terico prctico..., tomo III, cit., p. 23.
5
. Chiovenda, Principios de derecho procesal, tomo II, cit., p. 67.
6
. Guasp, Derecho Procesal Civil, cit., p. 324; Palacio, Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., p. 283.
 Desde otro punto de vista, las demandas pueden dar lugar a procesos de
conocimiento, en cuyo caso la actividad del juez responde a los tipos destacados ut
supra; o procesos ejecutivos, que atienden un objetivo nico y preciso, cual es el
cobro compulsivo de una obligacin previamente documentada. De acuerdo
con el nmero de participantes como sujetos activos o pasivos, las demandas
pueden ser unipersonales o pluripersonales o colectivas.
Si la atencin cae en el objeto procesal (pretensin) las demandas que no se
dirijan a perseguir la consagracin de su fundamento, se denominan accesorias,
porque para llegar a la sentencia favorable necesitan remediar situaciones crticas
en el trnsito hacia ella (v.gr.: demanda incidental). En cambio, son demandas
principales, las otras, a contrario sensu.

Efectos de la demanda
La formalizacin de la demanda produce efectos distintos segn refieran a
consecuencias procesales generadas o sustanciales que provoca.
Cuando la demanda se constituye como escrito de postulacin del derecho y
muestra la pretensin que se aspira conseguir, dichos efectos se pueden analizar en
conjunto. Pero si la introduccin a la instancia no va acompaada de la pretensin,
es preciso advertir que repercusiones produce en cada uno de los actos que
motivan la continuidad del procedimiento.
El simple hecho de presentar una demanda provoca las siguientes
derivaciones procesales:
a) Queda abierta la instancia, y determina la obligacin del juez de proveer
las peticiones que se formulan en la pieza escrita.
b) Para el actor, la apertura de la instancia origina el deber de instar la
prosecucin de las actuaciones, bajo la prevencin de caer en perencin o
caducidad de aquella si incurriera en abandono o negligencia.
c) La competencia del juez queda fijada sin perjuicio de las facultades de
excusarse o inhibirse por causas legamente previstas.
d) Por su parte, el accionante admite la radicacin ante un magistrado
cualquiera, si al tiempo de interponer la demanda y conocer la competencia
asignada, no recusa al juez designado.
e) Delimita el objeto del proceso y fija el mbito de las cuestiones a resolver
sobre la base de la congruencia con lo pedido.
f) A su vez, la propuesta ingresada enmarca las defensas que puede argir
el demandado (salvo el caso de reconvencin).
g) La iniciacin produce el estado de litispendencia que autoriza igual
excepcin respecto de una demanda posterior ( 7). No obstante, esta situacin se
consolida recin con la notificacin del emplazamiento a estar a derecho (8).

7
. Alsina, Tratado terico prctico..., tomo III, cit., p. 27.
8
. No coincide Guasp con esta conclusin, basado en que la litispendencia comienza con la interposicin
de la demanda ante el rgano jurisprudencial (Derecho Procesal Civil, cit., p. 333). Sin embargo, justo
es reconocer que aqul se refiere a la litispendencia no como defensa o im pedimento procesal que evita
proseguir con actuaciones judiciales, sino como una consecuencia procesal caracterstica de la demanda
incoada; la cual origina distintos componentes de litispendencia asentados en los sujetos ("la
litispendencia determina, con relacin al rgano jurisdiccional, la adquisicin definitiva de la
competencia"), en el objeto ("la litispendencia nace con la presentacin de la demanda y supone su
inmodificabilidad en el transcurso ulterior del proceso") y en la actividad ("la litispendencia supone la
imposibilidad de que se origine otro proceso respecto a la misma pretensin").
 A su turno, la deduccin de la demanda produce los siguientes efectos
materiales:
a) Interrumpe el curso de la prescripcin "contra el poseedor o deudor,
aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el
demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio" (art. 3986,
Cdigo Civil) (9).
b) Conserva el derecho de accin en los presupuestos que exigen plazos
para ejercerlos (v.gr.: dos aos en los reclamos provenientes de hechos ilcitos),
permitiendo suspender el curso de la caducidad hasta all operada.
c) Convalida la accin intentada descartando otras que pudieren ser
alternativas. Por ejemplo, el comprador tiene la accin redhibitoria para dejar sin
efecto el contrato por el cual recibe mercaderas viciadas; o bien, puede ejercer la
quanti minoris persiguiendo el menor valor de la cosa adquirida. Pero intentada una
va no tiene derecho a optar por otra.

Una vez que la demanda se notifica se agregan otros efectos:

Los de contenido procesal son:
a) Consume la actividad procesal evitando retrocesos; pero si fuere intencin
del actor modificar su decisin inicial cargar con responsabilidades procesales. Por
ejemplo, notificada la demanda, no se puede desistir de la accin ni del derecho, si
no est el demandado de acuerdo. La consecuencia es el pago de las costas
producidas por la actuacin inoficiosa.
b) Pone fin a los tiempos de transformacin, ampliacin o modificacin del
objeto procesal, dando paso a las actitudes del accionado en relacin a su defensa.

Los efectos sustanciales son:

a) Constituye en mora al demandado, originando el curso de los intereses
(art. 509, prrafo segundo del Cdigo Civil).
b) Desde la fecha en que se produce la notificacin de la demanda, el
poseedor de buena fe que resulta condenado a la restitucin de la cosa es
responsable de los frutos percibidos y de los que por su negligencia hubiese dejado
de percibir (art. 2433 del Cdigo Civil). Asimismo, cuando no es posible determinar
el tiempo en que comenz la mala fe, debe estarse a la fecha de la notificacin de
la demanda (art. 2443 del Cdigo Civil) (10).

Requisitos de la demanda
Tal como se encuentra diseada en nuestros ordenamientos rituales, la
demanda, adems, de ser un acto constitutivo de la relacin procesal (11), expone
la pretensin o ncleo que vertebra el objeto del proceso. Por esta razn, el
fundamento genera un estudio particular que ingresa en los requisitos para articular
una pretensin vlida. Independientemente, la demanda exige una serie de
condiciones para formular la peticin.
Planteada de esta manera la cuestin, es posible constatar la relacin
instrumental que tiene la demanda respecto a la pretensin. Esta es ajena a las

9
. Palacio, Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., p. 301.
10
. Alsina, Tratado terico prctico..., tomo III, cit., p. 27; Palacio, Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit.,
p. 303.
11
. Chiovenda, Principios de derecho procesal, tomo II, cit., p. 66.
cuestiones que origina la instancia, sin que comprometa esta deduccin el hecho de
que el juez pueda rechazar "in limine" una demanda, o la considere objetivamente
improponible.
En cambio, la demanda por s misma es un derecho; o como dice Vscovi
[] "existe un derecho amplio a realizar este acto, sujeto slo al cumplimiento de
ciertos requisitos formales y algunos tributarios (que no se exigen al auxiliado de
pobreza) porque de este modo se protege el ejercicio del poder de accionar, de
reclamar el ejercicio de la funcin jurisdiccional" (12).
La demanda puede o no transportar la pretensin; en un plano general y
corriente es as, pero por va de principio cabe admitir la posibilidad de instaurar el
proceso, abrir la instancia y solicitar el emplazamiento sin dar cuenta todava del fin
perseguido (como ocurre en el modelo judicial del common law).
Por ello, la libertad del demandante para proponer sus pretensiones en
justicia no est sujeta, ab initio, al control de los jueces, los que slo pueden decidir
definitivamente la estimacin total o parcial de la demanda, o su rechazo, en la
debida oportunidad.
A estos fines debemos distinguir entre admisibilidad y procedencia de la
demanda, por cuanto la primera importa el examen de los requisitos rituales y
formales, que son independientes de las razones de fondo. La procedencia hace a la
"fundabilidad", y determina la suerte final que expresa la sentencia.
Se ha dicho, con acertado criterio, que "el litigante es libre de invocar y
deliberar en el proceso, si bien no puede imponer sus ideas cuando carece de
razn; por eso, el modo como presenta la demanda, inicia sus acciones y vierte sus
pretensiones, es algo que el juzgamiento no puede modificar o dirigir, aun cuando
sea equivocado el orden de los planteamientos, sin que ello signifique que al
momento de resolver el juez deba verse atado por esos planteamientos, ni por sus
modalidades de oportunidad y forma" (13).
Modernamente se tiende a permitir el control de la regularidad de la
demanda -no de la pretensin- a partir del anlisis objetivo de sus presupuestos,
con el fin de evitar el dispendio jurisdiccional que ocasionara una peticin
virtualmente intil o de imposible realizacin.
En esta direccin se apunta que [] "resulta <<improponible>> la demanda
toda vez que el objeto jurdico perseguido est excluido de plano por la ley, cuando
ste impide implcitamente cualquier decisin al respecto; o la improcedencia derive
de la idoneidad, juzgada en abstracto, de los propios hechos en que se funda la
demanda (causa petendi), los que no son aptos para obtener una sentencia
favorable [...]. En estos casos, si el objeto o la causa en que se sustenta la accin o
pretensin que porta la demanda son ilcitos o contrarios a la ley o a las buenas
costumbres, o en s se exhiben constitutivamente inhbiles para hacerse audibles,
de disponer su sustanciacin se dara lugar a un proceso infecundo, que habra
nacido frustrado <<ab origine>>" (14).
Con la demanda interpuesta nace la obligacin de proveimiento del rgano
jurisdiccional, sin importar que el escrito fuere ambiguo, imprudente o difuso.
Cuando un libelo es oscuro, los jueces tienen la facultad de interpretar para
individualizar la naturaleza de la accin deducida a fin de actuar correctamente el
derecho aplicable; pero si el accionante se coloca en una posicin definida
expresando con claridad y ntido discernimiento qu es lo que pretende, y cules
son los medios jurdicos y las vas procesales por las cuales se propone obtener la

12
. Vscovi, Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., p. 66.
13
. CNCiv., Sala C, 1980/07/24, J.A., 1981-I, p. 19, entre otros.
14
. Morello Sosa Berizonce, Cdigos Procesales..., tomo IV-B, cit., ps. 116/117.
sentencia que satisfaga sus pretensiones, le est vedado a los jueces apartarse del
planteamiento formulado en la demanda, so cariz de interpretarla; y la sentencia a
dictarse debe ajustarse a las pretensiones deducidas, sin posibilidad de que el
rgano actuante la modifique, ample o excluya. Al delimitar su accin, el actor usa
de su libertad y a su riesgo.

Requisitos procesales de la demanda

Por las caractersticas habituales que presenta el trmite asignado en
prcticamente la totalidad de nuestros ordenamientos procesales, conviene explicar
los requisitos de la demanda en orden a las exigencias de postulacin y
fundabilidad que simultneamente exige la presentacin.
Las aptitudes radican, bsicamente, en condiciones que validen el obrar
dispuesto con la finalidad de evitar nulidades posteriores o insuficiencias que
perturba la continuidad de los actos.
El carcter complejo de la demanda obliga analizar diversas cuestiones que
se deben cubrir para la oficiosidad del trmite. No slo los requerimientos formales,
sino tambin la posibilidad jurdica de la pretensin, la idoneidad de la causa y la
justificacin en derecho de las razones esgrimidas son, a su turno, los componentes
que debe tener una demanda.
Cada elemento ocupa un tramo de los requisitos que asientan una etapa
particular en el procedimiento. Estas necesidades se distribuyen en condiciones de
los sujetos y del objeto procesal, donde el primero vincula aspectos como la calidad
de "parte", la legitimacin procesal, la capacidad para obrar, la competencia del
rgano, etc.; en tanto que los recaudos objetivos refieren a la pretensin y las
causas que la motivan (causa petendi).

a) Requisitos subjetivos: Demandante es aquella persona que promueve una

pretensin en un proceso contencioso, o una peticin en un procedimiento de
trmite voluntario, por la cual solicita ante un juez una declaracin judicial que
ocupa su inters.
El ejercicio del derecho de demandar supone presentes en el sujeto que lo
hace una serie de condiciones que refieren a su individualizacin y a la posibilidad
jurdica para comenzar el trmite que activa. Recordemos que, por va de principio,
con la demanda llega la accin, y siendo sta un derecho instalado en la rbita de
las garantas fundamentales, se logra y cumple con el slo ejercicio. En cambio, el
estudio de la demanda no supone condicionamiento a la accin, sino la necesidad
de establecer la aptitud regular del sujeto activo para evitar el dispendio
jurisdiccional.
Esas condiciones de la persona demandante significan que ha de tener
capacidad procesal para convertirse en parte, e inters suficiente para solicitar la
actuacin jurisdiccional que tutele su presentacin.
Como vemos, en la demanda no interesa ni resulta indispensable exigir
iguales aptitudes al demandado, porque ellas no son recaudos tiles para dar vida
al proceso, aun cuando obviamente incidan en el resultado final (v.gr.: si se hubiere
demandado a una persona equivocada).
En cambio, si el tenor del proceso fuera la controversia sobre cuestiones de
hecho o de derecho, es preciso individualizar al sujeto pasivo (accionado,
demandado, ejecutado) con la sola finalidad de formalizar el emplazamiento y
posibilitar el ejercicio del derecho de defensa en juicio y, tambin, para habilitar la
competencia del tribunal.
 En este sentido, quien pretende est facultado para demandar a quien
quiera y le parezca correcto, pero ello es a su exclusivo riesgo. Claro est que esa
individualizacin no tiene extremos sacramentales, pero ostenta s un mnimo de
seguridades a cubrir que prohbe las enunciaciones genricas, vagas o imprecisas
(v.gr.: se demanda "a quien resulte propietario", o a "tenedores, poseedores y
cualquier ocupante", etc.). Adems, como el actor cuenta con las diligencias
preliminares para obtener las informaciones indispensables para constituir
regularmente un proceso (v.gr.: art. 323 inciso 1, CPCC que permite exigir
declaracin jurada sobre hechos relativos a la personalidad), cabe interpretar lgico
este recaudo.
El demandante se debe presentar con nombre y apellido, pudiendo informar
otras condiciones personales como adiciones que estime de inters o importancia
para acreditar el derecho que peticiona. Este es un paso previo natural porque de
su anlisis surge el carcter de la actuacin y la personalidad de derecho que
representa o tiene.
Si se trata de una persona ideal o jurdica, debe instrumentar la legitimacin
con los documentos que corroboren el derecho a pedir, a cuyo efecto resulta
suficiente acompaar el estatuto social y la copia del acta que designa
representantes legales.
Son las disposiciones del Cdigo Civil las que rigen el tema de identificar a
las personas fsicas o jurdicas, pero la jurisprudencia ha elastizado algunas
cuestiones como permitir que se demande con un seudnimo que no produzca
situaciones de confusin (15).
En cambio, un nombre de fantasa no es persona fsica ni jurdica, por lo que
mal puede accionar pretendiendo acreditarse de ese modo. Cuando alguien acciona,
aunque se presente como dueo de un negocio con un nombre de fantasa, siempre
el actor es la persona fsica, y en base a su nombre se debe caratular. nicamente
adquiere relevancia el nombre de fantasa cuando al mismo tiempo es la
denominacin de una sociedad de hecho, por cuanto sta s tiene capacidad para
estar en juicio.
En suma, las personas demandadas pueden ser de existencia visible o ideal
y en ambos casos, deben ser individualizadas como corresponde, es decir, con su
nombre y apellido, o con su denominacin o razn social, hacindose constar en
este ltimo caso de qu clase de entidad se trata, y si es una sociedad, si lo es civil
o comercial y de qu tipo. Si no se efecta tal identificacin la cdula de notificacin
de la demanda, dirigida a un nombre de fantasa, ha de reputarse nula.

Tambin se exige que el demandante denuncie su domicilio real y constituya

otro dentro del radio de jurisdiccin del juzgado a fines de notificarle con mayor
celeridad las providencias que fuesen menester.
El domicilio real sigue las disposiciones de los arts. 89 y siguientes del
Cdigo Civil; mientras que el domicilio legal referido no es el que seala el art. 90
de este ordenamiento, sino el que establecen los arts. 40 a 42 del Cdigo Procesal
federal, es decir, el que se indica dentro del radio de jurisdiccin del tribunal.
Si no fuere insinuado ningn domicilio, (de acuerdo con la naturaleza de la
pretensin) se puede cercenar el derecho de defensa en juicio (v.gr.: el accionado

15
. En tal sentido, se afirma que la asimilacin del seudnimo al nombre de las personas a los efectos del
art. 4 de la ley 3975 (Adla, 1889-1919, 499), ha sido admitida por la Corte Suprema cuando aqul
tiene adquirida notoriedad suficiente para merecer la proteccin legal. As ocurre con el seudnimo del
actor -Pel-, que constituye un verdadero sustituto de su nombre autntico en torno del cual ha
desarrollado la actividad por la que adquiri fama, habindose extendido de tal modo esa identificacin
que es slo a travs del seudnimo como se lo individualiza en el conocimiento del pblico (CS,
1981/09/03, "Do Nascimento, Edson A. c. Pistolare, Roberto A. y otros", La Ley, 1981-D, 544).
no podra deducir la excepcin de arraigo que tiene justamente como finalidad
garantizar la eventual responsabilidad inherente a la demanda, cuando el actor no
tiene domicilio en el pas, o bienes dentro de l), y la posibilidad de control hacia la
asignacin de competencia.
Sin embargo, el vicio de la demanda no es de grave entidad y se puede
subsanar de inmediato (art. 34 inciso 5 ap. b], CPCC), o dejando espacio para que
el demandado interponga la defensa de defecto legal en el modo de proponer la
demanda.
Interesa agregar que si el domicilio real no se denuncia, pero surge de
documentacin fehaciente (v.gr.: escritura pblica, acta judicial, etc.) incorporada al
expediente, la omisin no es tal, porque se admite la informacin indirecta.
Diferente es la situacin con la ausencia de constitucin de domicilio legal.
En este caso la falta de domicilio procesal no vicia el procedimiento, pues puede ser
suplido en la primera audiencia o presentacin, o quedar automticamente
constituido en los estrados del juzgado.
Otros interpretan que "el rechazo de la demanda por cuestiones relativas a
la constitucin de domicilio slo procede en las oportunidades previstas en los arts.
337 y 353 del Cdigo Procesal. En estaciones posteriores del proceso la nica
sancin prevista en la ley es la que establece el art. 41 del mencionado cuerpo
legal" (16).

Asimismo, cuando se interpone demanda ante la justicia federal y la

competencia de sta surgiere de extranjera o por distinta vecindad, con la
pretensin se deben adjuntar documentos o informaciones que acrediten aquella
circunstancia (art. 332, CPCC). No demostrada la nacionalidad extranjera del
recurrente, no puede invocarse el fuero federal, cuya procedencia requiere la
prueba de los extremos necesarios para su otorgamiento (17).

b) Requisitos objetivos: Estos se dirigen hacia dos cuestiones esenciales. En

primer lugar, regulan el objeto de la demanda propiciando que "la cosa demandada
se designe con toda exactitud" y que "la peticin se produzca en trminos claros y
positivos". En segundo trmino, persiguen concretar la "causa petendi", es decir, el
fundamento, ttulo o razn para pedir.
Este recaudo incide con mltiples repercusiones en otras instituciones
procesales, porque a partir de la pretensin se resuelven cuestiones de
competencia, estados de litispendencia, congruencia con el objeto demandado, y
oportunamente los lmites y alcances de la cosa juzgada. La importancia se advierte
en la posibilidad de proceder a una acumulacin objetiva de acciones o bien
demandar en un mismo proceso en razn de acciones conexas por el ttulo, por el
objeto o por ambos elementos a la vez, en los que no se autoriza al actor a
prescindir del cumplimiento de la carga impuesta por los incs. 3 y 4 del art. 330
del Cdigo Procesal.
El objeto planteado requiere suficiente claridad y precisin para evitar
posteriores confusiones y un ejercicio adecuado del derecho de defensa. Por eso, en
el momento de indicarle al juez cuales son las cosas que se piden, deben
enumerarse una a una sin poder involucrarlas en el etctera, por el alcance
incompatible que tiene respecto a la claridad y precisin exigida.

16
. CNCom., Sala C, 1985/02/26; en Gozani, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo II, cit.,
p. 21
17
. CS, 1982/07/15, Fernndez, Manuel c. Pelliccia, Augusto, Fallos, 304:1013.
 Si el juzgado incurre en inadvertencia y corre traslado de la demanda, es
procedente la defensa de defecto legal cuando no se designa con exactitud la cosa
demandada o la exposicin de los hechos es ambigua y carece de claridad. La
ambigedad en las expresiones no se puede aclarar con posterioridad a la traba de
la litis, porque de lo contrario se favorecera una restitucin de plazos inadmisible
en beneficio de una de las partes y con flagrante quiebra del principio de igualdad.
El fundamento del art. 330 incs., 3, 4 y 6 radica en el principio de lealtad
y buena fe procesal que obliga a las partes a ser claros en su exposicin, evitando
ocultamientos. La claridad pensada para limitar el mbito de actuacin del juez
conlleva, a su vez, el tipo de sentencia que habr de dictarse (v.gr.: de condena,
declarativa, constitutiva), sin perjuicio de las facultades jurisdiccionales para
denominar adecuadamente el objeto reclamado bajo una figura equivocada. Por
ejemplo, puede el accionante nombrar su pretensin como de nulidad de actos
jurdicos, y el juzgado resolver en el plano de la simulacin.
En cambio, segn Devis Echanda, [] "s es necesario indicar cul es la
accin incoada, en cuanto se refiere al procedimiento que debe seguirse, es decir,
ordinario o abreviado o ejecutivo, etc.; pero el juez no queda obligado a seguir un
trmite inadecuado y debe disponer de oficio el que corresponda. Este requisito
emana de la naturaleza misma de la accin, ya que se trata de obtener la aplicacin
de la ley a un caso concreto, y responde a un mismo tiempo al principio de la
contradiccin o audiencia bilateral, porque solo as es posible la defensa del
demandado en igualdad de condiciones" (18).
Cuando la pretensin consiste en dar sumas de dinero, el demandante debe
precisar la cuanta, a excepcin que le fuese imposible conocerla o liquidarla por las
circunstancias del caso. Por implicancia, se admite la demanda de monto
indeterminado, permitiendo que el tribunal resuelva sobre la pretensin material
para fijar posteriormente el valor del proceso (19).

Con relacin a los hechos cabe destacar su importancia al vertebrar la causa

o fundamento de la pretensin.
La exposicin de las circunstancias que ordenaron la cuestin fctica puede
limitarse a la somera descripcin acerca de lo que refuerza el vnculo entre los
hechos y el derecho. Segn esta posicin, denominada teora de la
individualizacin, basta con indicar el encuadre jurdico que funda el contenido de la

18
. Devis Echanda, Hernando, Teora General del Proceso, Tomo II, Universidad, Buenos Aires, 1984, p.
470.
19
. En los supuestos en los cuales la vctima presenta una lesin o agravamiento desconocida al
momento de demandar y que incuestionablemente guarda relacin causal con el hecho ilcito,
corresponde apartarse del precepto contenido en el inc. 3 del art. 330 del Cd. Procesal (CNCiv., Sala
A, 1995/02/17, "C., M. N. c. Mayo S. A. de Transporte Automotor", La Ley, 1995-D, 45. - DJ, 1995-2-
1259). Tambin, si la cosa demandada es una obligacin de valor que se traduce en una suma de dinero,
resulta imprescindible que el actor indique siquiera aproximadamente el valor o entidad de las partidas
que pretende, admitindose slo la excusa en supuestos excepcionales (CNCiv., Sala A, 1995/10/31,
"Nayar, Jorge R. R. c. Rosso, Isabel S.", La Ley, 1996-B, 331). Es ms, la cosa demandada con toda
exactitud, rige incluso para los intereses, pues ellos forman parte del contenido del juicio. As, no
corresponde el pago de aqullo cuando la parte interesada no los ha reclamado expresamente ya que
resultaran vulneradas las garantas protegidas por la Constitucin Nacional (CNCiv., Sala K, 1997/06/10,
"Mittelman de Madenes, Dorita c. Laurencina, Hugo A.", La Ley, 1998-A, 432).
La indeterminacin, no obstante, a veces se atena con el presupuesto de la estimacin provisoria, que
significa dar un valor aproximado al tiempo de promover la demanda. Empero los lmites de la condena
han de estar impuestos por sta peticin, no debiendo exceder en gran medida el monto del capital, aun
cuando se lo supedite a "lo que en ms o en menos" resulte de la prueba. As lo entiende, por ejemplo,
la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires cuando pone de relieve que si a fin de determinar la
indemnizacin por daos y perjuicios, se opta por establecer la suma relacionada con determinada poca
para luego actualizarla, la cifra reajustada no puede exceder el reclamo de la demanda, debiendo
adems explicitarse las pautas de actualizacin tenidas en cuenta (DJBA, 119:685).
pretensin, sin necesidad de ofrecer una explicacin puntual y circunstanciada de
los hechos. Es el caso tpico de las demandas ejecutivas donde la solidez aparente
del ttulo, sumada a las condiciones de liquidez y vencimiento que se verifiquen, son
suficientes para completar el recaudo.
En otra dimensin acta la llamada teora de la sustanciacin, que requiere
una exposicin completa de las circunstancias que generan la "causa petendi",
expuestos clara y concretamente. Constituye una carga relacionada con la
regularidad formal de la demanda y genera inmediatas consecuencias en el mbito
del material fctico que el demandado debe reconocer, admitir o negar, "bajo
apercibimiento de estarse por el reconocimiento de la verdad de los hechos
pertinentes y lcitos" (art. 356, CPCC). De igual modo, seala cuales son las
cuestiones que habrn de probarse, y la situacin que, bajo el principio de la
congruencia, deber atender el juez en su pronunciamiento definitivo.

La fundamentacin clara y precisa impone, adems, explicar los hechos en

forma circunstanciada, porque a tenor del principio de preclusin, la demanda no se
puede modificar o transformar con otros hechos que el demandado no pueda
conocer oportunamente, esto es, al tiempo de notificarle.
Este principio, no obstante, reconoce atenuaciones segn el tipo de
pretensin incoada. En efecto, si bien para que la demanda prospere es
indispensable que el actor invoque todos los hechos constitutivos del derecho que
pretende, esta obligacin se encuadra en la flexibilidad de las formas, pues en caso
contrario, se caera en un anacrnico ritualismo. As, por ejemplo, no es necesario
especificar en la demanda o reconvencin todos y cada uno de los hechos que
sustentan la accin de divorcio, siendo suficiente citar algunos a ttulo de ejemplo y
que sirvan de gua para valorar la conducta imputada.
Esta norma debe ser armonizada con la contenida en el art. 331, que faculta
al actor a modificar la demanda antes de notificarla, atribucin que no puede ser
suprimida so pretexto del ejercicio de las facultades ordenadoras del proceso.
Asimismo, no obstante que una buena tcnica en la redaccin del escrito de
demanda conduce a que se d cumplimiento a la teora de la sustanciacin al
exponer los hechos, si de la prueba documental acompaada surge una serie de
datos que se interrelacionan con los que fueran vertidos en el captulo pertinente
-en el caso, la factura incorporada contena el detalle de todos los daos sufridos y
que hacan a la pretensin deducida- se consider que hace a la carga procesal que
pesa sobre la demandada expedirse respecto de los documentos agregados con la
demanda (20).
La causa de la pretensin consiste en invocar una concreta situacin de
hecho a la cual el actor asigna una determinada consecuencia jurdica, son los
hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir un determinado
efecto jurdico.

c) Otros requisitos: la deduccin de una demanda cualquiera supone el em-

peo del letrado en su preparacin, especialmente referido al objeto que se pide, el
fundamento que lo inspira y las formas como se presenta.
Ya hemos visto que los principios procesales urgen en las partes el respeto
hacia la legalidad de las formas, entre las que se encuentran la redaccin de los
escritos judiciales y los materiales que, habitualmente, son de usos admitidos. De
alguna manera esta formalidad necesita de cierta adecuacin con los tiempos que
atravesamos. En este sentido, alguna jurisprudencia reitera que las demandas

20
. Cfr. Morello Sosa - Berizonce, Cdigos Procesales..., tomo IV-B, cit., p. 21.
mimeografiadas (o fotocopiadas) no responden a la seriedad y compromiso que se
impone a los justiciables.
Se tiene dicho que [] "el relato que se hace en la demanda utilizando un
formulario impreso, pone al descubierto que no ha mediado una debida
preocupacin por cumplimentar cuidadosamente un acto procesal de tanta
trascendencia, como es aqul que tiene la calidad de introductorio en la instancia.
Todo aquello que es seriado, y donde por una comodidad, que no se concilia con un
celo profesional adecuado, se limita a llenar claros, quita entidad a la labor del
abogado, a la par que desmerece el ejercicio profesional, a lo que se aduna que no
satisface la carga procesal de la doctrina o teora de la sustanciacin, que requiere
una explicacin suficientemente explcita de los hechos que dan sustento a la litis, y
no una exposicin genrica de los hechos que no alcanzan a delinear la pretensin"
(21).
Sin embargo, esta conducta puede dividir las atenciones segn el aspecto
exterior de la demanda (v.gr.: prolijidad, papelera utilizada, etc.) y por el contenido
intrnseco que ella porta. En el primer sentido la correccin proviene de los
principios ya estudiados y la fundamentacin mediante los requisitos materiales que
debe cubrir la pretensin. No siempre la utilizacin de antecedentes que dan vida a
lo que denominamos demandas seriadas son fruto de una especulacin con el
tiempo y el ahorro de esfuerzos, sino el parangn de un hecho que se reitera y
permite la continuidad de razones.
Se agregan a estos recaudos formales los que provienen de exigencias
fiscales como el pago de la tasa de justicia al tiempo de iniciar el pleito; con la
aclaracin de que si falta el tributo no podrn continuar las acciones cursadas, lo
que equivale a un serio agravio al acceso a la justicia en virtud de la paralizacin
consecuente de una norma fiscal que, puede reclamar su integracin por incidente
sin necesidad de incurrir en semejante desatino.

Requisitos sustanciales de la demanda

En verdad no podemos hablar, propiamente, de requisitos sustanciales de la
demanda, porque sta es un tpico acto procesal que no mezcla sus intereses y
exigencias con el derecho de fondo. Sin embargo, puede ocurrir que el dficit en
presentar el motivo que la fundamenta o el acopio de documentacin que desde el
inicio debe llevar, provoquen la interrupcin del fin que la razona, dando por
concluido el proceso, all mismo, por la extincin del derecho de fondo que debi
resguardarse.
La demanda se vuelve inadmisible, entonces, por razones sustanciales o por
la ausencia de presupuestos procesales o de algunos requisitos de forma.
El punto de arranque interroga qu deben hacer los jueces cuando se
encuentran con una demanda cuya pretensin, lejos de estar fundada, carece de
una lgica sustentacin? Deben darle trmite y derivar al demandado la carga de
rebatir el contenido? o Pueden denegarla liminarmente? Si as lo hicieran
vulneraran el derecho de defensa en juicio?, o lo que sera peor, estaran
privando de tutela jurisdiccional a una accin que, irrazonable, errnea, maliciosa o
no, puede encontrar una conclusin diferente a la estimada ab initio por el habitual
corsi y riccorsi que transita el proceso?
En estos trminos se plantea el problema enfrentado. Su situacin es diversa
del rechazo in limine que previenen las normas procesales, y distinta tambin de la
defensa que se esgrime ante una demanda de oscuro libelo. El conflicto radica en lo
que se ha dado en llamar la improponibilidad objetiva de la pretensin, y como ella

21
. Cm. 2, Sala I, La Plata, causa B-51.017 reg int. 70/82, en Morello Sosa - Berizonce, Cdigos
Procesales..., tomo IV-B, cit., p. 31.
se inserta en el acto de postulacin, va de suyo la trascendencia que adquiere para
validar la causa y continuar la instancia incoada.

a) La demanda improponible
Desde que Guasp desarroll la teora de la pretensin renovando las
precisiones que Rosenberg y Carnelutti haban expresado sobre la misma, el objeto
del proceso encontr un nuevo cuadrante. No se va a relacionar ya con la razn, ni
con el inters de quien la acta, sino que se entender como una declaracin de
voluntad por la cual se solicita la actuacin de un rgano jurisdiccional frente a
persona determinada y distinta del autor de la declaracin. Este reclamo que se
dirige frente a otro individuo y ante el juez ser la pretensin.
La bsqueda del reconocimiento del derecho a travs de la pretensin
determina entonces la importancia de los presupuestos procesales que condicionan
el xito final a obtener en un pronunciamiento favorable. Dada la trascendencia del
acto que se invoca y la magnitud de los efectos que portan la pretensin, sta debe
perfilarse y dibujarse en sus consecuencias como un acto objetivamente
proponible, pues de lo contrario la demanda ser improcedente o inadmisible
segn el vicio extrnseco que la afecta.
Cuando la carencia sea de fundamentacin, ser conveniente interpretar el
no dar curso a la postulacin como un efecto de la pretensin objetivamente
improponible. En cambio, si el dficit se apunta en las condiciones de
procedibilidad, el magistrado tendr las vas atribuidas por el rechazo in limine
(arts. 337 CPCC).
Sealan Morello y Berizonce que, este liminar deslinde de esferas de
actuacin puede encontrar su razn de ser en la afirmacin que el juez puede
debe analizar por s, no slo el contenido meramente extrnseco del acto
constitutivo que pone en marcha la jurisdiccin sino ms an asumir un concreto
contralor de la concurrencia de los presupuestos procesales, es decir de los
requisitos de procedibilidad de la pretensin (admisibilidad extrnseca). As, en
cuanto a los sujetos, (competencia; legitimacin ad processum de las partes); al
objeto (si fuere idneo objeto inmediato con relacin al tipo de proceso en que
la pretensin se dedujo) y a la causa (por defecto de fundamentacin) (22).
La improponibilidad objetiva de una pretensin atiende a la ausencia
absoluta de fundamentos, a aqul inters que jurdicamente no es digno de
proteccin y que le impone al juez un examen anticipado de la pertinencia
sustancial, toda vez que si lo deriva a la sentencia de mrito, corre el serio riesgo
de provocar un dispendio jurisdiccional por haber tramitado un pleito carente de la
mnima motivacin en derecho.
Precisamente, como esta denegacin de justicia a travs del efecto de la
improponibilidad se da en la antesala de la litis prediciendo el conocimiento y
fallando en definitiva, resulta conveniente diferenciar el encuadre asignado a una y
otra figura.
Slo en aquellos procesos que necesitan demostrar fundadamente la causa
de pedir y sustanciar los hechos en que se asienta reciben el control de la
improponibilidad objetiva. En cambio, en aquellos juicios de conocimiento que no
requieren la concurrencia de determinados requisitos sustanciales y que se
sostienen en la mera individualizacin de los presupuestos bsicos de su accionar
(expuestos en forma superficial y basados en el soporte de su verosimilitud), la
operatividad del principio se contrarresta por la limitacin que existe respecto del

22
. Morello, Augusto Mario - Berizonce, Roberto Omar, Improponibilidad objetiva de la demanda, en XI
Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981.
mrito de la causa (v.gr.: proceso de declaracin de incapacidad, alimentos,
proceso ejecutivo, etc.).
Estos ltimos atraviesan un juicio de admisibilidad tipificado en el encuadre
previsto por el ordenamiento adjetivo, y su apartamiento de las reglas formalizadas
ocasiona el eventual rechazo in limine. Podra derivarse entonces que, como lo
entienden Sagesse y Prez Cortes que [] el rechazo inicial de la pretensin surge
por la falta de inters procesal, sin embargo, tal conclusin es errada pues la
ineptitud referida se dirige hacia la fundamentacin y no a los meros requisitos de
procedencia o admisibilidad. El inters se considere o no como un presupuesto de
la accin puede relacionarse con la idoneidad para representar un derecho
subjetivo que se pone en juego, es decir que para que haya inters de actuar es
necesario que el actor formule una pretensin adecuada a la satisfaccin del inters
contenido en el derecho subjetivo material. El inters procesal, por lo tanto, se
traduce en un pedido idneo para provocar la actuacin jurisdiccional del Estado
(23).
De modo entonces que la principal atencin a prestar converge en el objeto
del proceso; es decir que corresponde deducir si la causa petendi guarda aptitud
razonable para poner en marcha la jurisdiccin. Claramente, Morello y Berizonce
indican que [] si el objeto o la causa en que se sustenta la accin o pretensin
que porta la demanda son ilcitos o contrarios a la ley y las buenas costumbres, o
en s se exhiben constitutivamente inhbiles para hacerse audibles, de disponerse
su sustanciacin se dara lugar a un proceso infecundo que habra nacido frustrado
ab origine [] as, si se demandara entre nosotros el reconocimiento judicial
de reclamos que se abastecen en el corretaje matrimonial; o esponsales de futuro;
o en sociedades ilcitas o prohibidas; o bien aludiendo al a causa de pedir, si la
nulidad de matrimonio se promoviera por quienes no son cnyuges por no estar
unidos en matrimonio, o la adopcin por quienes no estn legalmente legitimados
como adoptantes. Circunstancias que obstan, todas, a la posibilidad jurdica de
obtener siquiera un pronunciamiento sobre el mrito de la causa, o que, por su
inatendibilidad abstracta impiden su acogimiento favorable (24).
La natural conclusin del encuadre ser, en suma, la que surja del estudio
objetivo de la pretensin. Si sta encontrara un error apuntado en la forma de
presentacin vicios extrnsecos, la facultad de saneamiento y ordenacin que
ponderan las aptitudes del pretorio impondr la correccin o compostura del objeto
peticionado. En cambio, si la patologa que arrastra la pretensin guarda tal entidad
que puede predecirse la inutilidad de su sustanciacin, la actitud jurisdiccional no
puede ser otra que el rechazo liminar a esa postulacin manifiestamente inoficiosa.
Ahora bien, toda pretensin expuesta en una demanda necesita examinarse
previamente para habilitar la marcha jurisdiccional. As, surgen imprescindibles
algunas etapas o juicios previos de admisibilidad que se dirigen a corresponder
v.gr.: la competencia, las formas extrnsecas, el tipo de proceso a asignar, etc. Son
secuencias de un mismo procedimiento que an no se ha sustanciado pues el
debido proceso debe conformarse inicialmente, a riesgo de soportar nulidades
posteriores. En estas etapas previas, el juez determina la habilidad (es decir un
ajuste a las reglas de la competencia), la regularidad (procedencia y admisibilidad
formal) y el fundamento (mbito de la idoneidad).
En los dos primeros pasos estudia la aptitud formal para encauzar la
demanda; en el restante atiende la posibilidad de dar una respuesta favorable a la
pretensin (en el sentido de darle curso). El paralelo entre fundamento y
sustanciacin se razona en la conveniencia de sujetar el objeto del proceso a todo

23
. Sagesse Prez Corts, La excepcin previa de falta manifiesta de legitimacin para obrar y la
ausencia del inters procesal, J.A., 1968-II, p. 778.
24
. Morello - Sosa - Berizonce, Cdigos Procesales... tomo IV-B, cit., p. 107
aquello que fuera lcito y permitido, de acuerdo a las reglas positivas erigidas en el
art. 953 del Cdigo Civil. El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn
en el comercio o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean
objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a
las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de
las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los
actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no
tuvieren objeto (25)
De modo entonces que, cuando la inidoneidad deriva del objeto o de la
causa de la pretensin, se descalifica el andamiento por la improponibilidad objetiva
que luce.
Redenti ensea que esta cancelacin inicial equivale al defecto de
jurisdiccin. []: Si del examen preliminar de la demanda resulta, de modo claro
y evidente, que la pretensin deducida por su objeto o por su causa, es de aquellas
a cuyo respecto la ley, sea por previsin expresa, sea por prohibicin que emerge
claramente de su sistema, no consiente se emita la providencia que la ampare,
debe operarse su rechazo in limine por cuanto, en puridad, se carece de jurisdiccin
para dictar el prohibimiento pretendido (26).
Finalmente, cabe recordar que el principio de autoridad del juez, como
tercero director de la contienda, y el nuevo rumbo que marca la socializacin y
publicidad del proceso, indican los resortes a partir de los cuales se encuentra el
fundamento de la potestad de rechazar sin ms trmite una pretensin
manifiestamente improponible.
El servicio efectivo de la justicia, a travs de una magistratura atenta,
conlleva la facultad de contrarrestar todo ejercicio abusivo del derecho que,
mostrado en apariencia ajustado a principios sustantivos, en realidad somete una
aspiracin absolutamente alejada de resguardo normativo y carente de tutela
jurisdiccional.
Empero, el derecho a la jurisdiccin y a la audiencia le impone al juez la
regla de fundamentar la decisin, demostrar objetivamente el vicio que hace
inadmisible la pretensin expuesta y justificar en derecho la causa normativa que
obstaculiza el andamiento.
La duda, la apariencia formal del derecho y todo motivo de prevencin que
tenga el juez para operar de oficio la repulsa jurisdiccional orientan la gestin
procesal, sin perder de vista la posibilidad de correccin toda vez que, advertida la
carencia de cualidad, no debe tolerarse saneamiento ni convalidacin de lo que es
objetivamente improponible.

b) El rechazo in limine litis

25
. La vinculacin con el abuso procesal es evidente, y ofrece dentro de este molde algunos ejemplos.
As, se ha dicho que, la persistente recurrencia en la pretensin de habilitar por la va judicial, mediante
presentaciones en distintos tribunales del fuero electoral, una nueva reeleccin del actual presidente de
la Nacin, con sustento en argumentaciones que resultan antojadizas frente a las claras y expresas
disposiciones constitucionales y a la reiterada jurisprudencia de carcter obligatorio en relacin al mismo
tema, constituye una inadmisible conducta generadora de dispendio jurisdiccional, que recarga en
extremo a los jueces con tareas intiles que distraen recursos del Estado, a la vez que contrara el deber
de probidad y buena fe con que se debe actuar ante la justicia. Ello as corresponde declarar temeraria la
accin por abuso de jurisdiccin, aplicando la sancin de multa, la que en atencin a la inexistencia de
contraparte, tendr el destino establecido en el art. 1 de la acordada de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin de fecha 20/12/67 (del voto del doctor Orlandi). (CNElectoral, 1998/08/07, Turdo, Irma, DJ,
2000-2-432 SJ. 1914).
26
. Redenti, Derecho Procesal Civil, tomo I, cit., p. 31.
 La facultad de proveer el rechazo "in limine" litis de la demanda, debe
ejercerse con suma prudencia, cuando sea manifiesta la violacin de las reglas de
formalizacin de la demanda, a punto tal que su gravedad impida construir un
requerimiento revestido del grado mnimo de seriedad que debe tener toda
actuacin ante la justicia; tal criterio restrictivo se aplica por cuanto el rechazo de
oficio cercena el derecho de accin vinculado con el derecho constitucional de
peticin.
Sin embargo, la repulsa inmediata de la demanda incoada no es habitual en
el marco estricto que pretende aplicar la disposicin procesal, porque de algn
modo, entra en colisin con la prudencia que el mismo ordenamiento le pide al juez
en el art. 34 inciso 5 ap. b). Por eso, la facultad enunciada con carcter general en
el art. 337 del ordenamiento ritual, es ejercitable cuando existan violaciones a las
reglas que gobiernan el rgimen de la demanda de que se trate, es decir cuando
ella no se ajusta a los recaudos formales estatuidos; lo cual deriva, a su vez, al
deber indicado por el art. 34 inc. 5, en particular el de sealar antes de dar
trmite a cualquier peticin, los defectos u omisiones de que adolezca.
El examen de la admisibilidad de la demanda importa la verificacin de sus
requisitos formales, independientemente de las razones de fondo lo cual constituye
un deber del juez al tiempo de la presentacin de la misma. De igual modo, esta
facultad para rechazar de oficio las demandas que no se ajustan a las reglas
establecidas, se refiere, en principio, al cumplimiento de las fijadas en el art. 330,
tambin, y en forma excepcional, debe admitirse tal facultad en el caso de
inadmisibilidad evidente de la demanda.
Tambin es factible repudiar la demanda que no coincide con el objeto
denunciado en el formulario de mediacin que establece la ley 24.573, de
obligatorio acatamiento en la ciudad autnoma de Buenos Aires. En este aspecto, si
fracasada la mediacin, el contenido de la demanda no se adecua a los lmites
determinados en el formulario previsto por el art. 6 de dicha ley, el tribunal deber
intimar al actor a que efecte el ajuste correspondiente, o rechazarla "in limine" en
los trminos del art. 337 del Cdigo Procesal por carecer de objeto jurdicamente
proponible (27).
La posibilidad de rechazar la demanda alcanza, nicamente, al trmite que
se cancela, pero no se puede privar al acto de los efectos procesales y materiales
que ha determinado con la sola interposicin. De all se aclara que, el rechazo de
oficio de la demanda previsto, se refiere al escrito o corporacin de la misma, por lo
que si con posterioridad a ella se subsan la omisin, no hay razn para mantener
la repulsa del escrito inicial (28).

c) La demanda ambigua
El cdigo procesal verbaliza en varias oportunidades el significado de la
precisin. En el artculo 330 establecen los incs. 3 y 4 la obligacin de designar la
cosa demandada con toda exactitud y explicar claramente los hechos que fundan el
reclamo, destacando en el inc. 6 que la peticin debe hacerse en trminos claros y
positivos, para finalizar la norma indicando que la demanda deber precisar el
monto reclamado.... Existe una notada preocupacin en el legislador por destacar
la importancia de la claridad.

27
. CNCiv., Sala H, 1997/09/23, "Milisenda y Crespn L. c. Lambre, O.", La Ley, 1998-B, 95.
28
. C. Fed. La Plata, Sala III, 1999/08/17, "Sindicato Unico de Trabajadores de Edificios de Renta y
Horizontal c. Consorcio de Propietarios Lavalle 448 - Quilmes", La Ley, 2000-D, 681.
 Recuerda Liebman (29) que la cognicin del juez tiene por necesidad dos
objetivos diversos: la declaracin de certeza de los hechos y la aplicacin del
derecho. Claro est que para arribar a una conclusin razonada necesita contar con
un escrito expuesto comprensiblemente, para que en su tarea de inteleccin no
termine desen-volviendo un sofisma sino una demanda que por sus fundamentos
admita la recepcin jurisdiccional.
Ello es as en una doble intencin: por un lado, para evitar la inutilidad del
dispendio jurisdiccional que significa la tramitacin de una demanda carente de
convicciones firmes que se asienten en los presupuestos de hecho y de derecho
presuntamente razonados. Por otro, ante la posibilidad cierta de provocar una
actuacin procesal inidnea, intencionada a un fin desleal, contrario al espritu de
moralidad que alienta el proceso, entorpecer en el oscurantismo una demanda
inmotivada que arrastra o persigue propsitos contrarios a la buena fe.
Pero tambin queda atrapada en el medio de estas alternativas, una
secuencia importante de actos que, sin revestir ambos extremos, esboza actitudes
de poca firmeza, de error conceptual, de culpa, de poca meditacin, de evidente
ligereza, etc., etc.: es el campo de la ambigedad o la vaguedad intencionada,
llevada al plano de la experimentacin para conocer sus resultados por y en el
proceso.
Supongamos la demanda que reclama un derecho de propiedad amparada
solamente en un ttulo de posesin pero que relata hechos y se fundamenta como
si el derecho exigido y que se tiene (presuntamente) fuera el primero. O aqul que,
luego de entablada la accin y trabada la litis, pretende corregir el error inicial de la
pretensin con nuevos enfoques que desvirtan o se ponen en contradiccin con los
actos iniciales.
Estos son clsicos supuestos de ambigedad en la demanda, de ah que el
sistema adjetivo prevenga estos desvaros sea a travs del rechazo in limine o por
medio de la defensa de oscuro libelo.
La demanda ambigua puede ser, a su vez, provocada o negligente (culpa).
La primera lleva implcita la voluntad de rehusar la verdad, amparando su situacin
de derecho en un sofisma. Es una demanda disfrazada que esconde una situacin
que puede perjudicar a quien la intenta (v.gr.: demanda entablada por quien ha
sido agente embestidor y culpable en un accidente de trnsito que reclama ante el
damnificado, invirtiendo la responsabilidad en los hechos). Este es un ocultamiento
es malicioso, por lo que la ambigedad, ms que una deslealtad procesal, es una
burla a la justicia.
En cambio la pretensin expuesta con ligereza, en una actitud irreflexiva o
imprudente, merita las consecuencias de un obrar culposo que derivar en
consecuencias dainas y de responsabilidad creada segn los perjuicios que
ocasione con la promocin errnea de una demanda a la que, quizs, se haya
credo con derecho a incoar.
Ambos casos encuentran en las sanciones de temeridad, malicia, rechazo in
limine o multas procesales, las conclusiones de sus circunstancias, pudiendo
tambin emparentarse con figuras tales como el dolo o la estafa procesal, o la
malicia procesal respectivamente.
En cuanto a las situaciones intermedias, cabe observar la aventurera actitud
que asumen las partes o sus letrados con ciertos pasajes del proceso. Se asiste
cada vez con mayor recrudecimiento al espectculo de ver cmo se espera una
decisin jurisdiccional favorable a una peticin sin coherencia, o absurda, o
descolocada del contexto procedimental por la etapa que se atraviesa, etc., pues

29
. Liebman, Manual de derecho procesal civil, cit., p. 87.
as, basndose en el principio de que todo lo que no est escrito est permitido, la
sicologa del imprudente convierte el proceso en un juego de chicanas.
A este respecto, las mayores potestades del juez, como director del proceso
tendrn que ser suficientes para desalentar estas cualidades del aventurero
procesal. De todas formas, la solemnidad requerida por el cdigo no significa un
apego desmedido a la tcnica de exposicin pues lo cierto es que esas exigencias
de la ley, como otras formalidades procesales, no tienen otra finalidad que la de
asegurar la defensa de los derechos y mantener la igualdad de los litigantes.

Documentacin que se debe acompaar con la demanda

Los documentos que deben ingresar simultneamente con la demanda
pertenecen a dos grupos bien diferenciados. Unos responden al derecho de
postulacin, que se relaciona con la capacidad procesal, la legitimacin y la
personera.
Cuadra atender que la falta de presentacin de los instrumentos que
justifiquen la personera constituye inobservancia de una exigencia formal que no
apareja la devolucin del escrito, ni por ende, la caducidad del derecho que se ha
pretendido ejercitar con esa deficiente presentacin, mientras no medie una
intimacin destinada a obtener el cumplimiento de ese recaudo procesal.
Cuando se estudia cmo se forma la calidad de parte, se indic la
necesidad de acreditar el carcter que se acta, que significa, demostrar que se
tiene legitimacin para obrar. En este sentido tambin se exige certificar la
representacin o personalidad de procuradores o apoderados, a quienes de oficio,
a peticin de parte, podr intimarse la presentacin del testimonio original de su
personera.
La circunstancia de obrar en ejercicio de un derecho que no es propio obliga
a comparecer justificando la representacin invocada, ocasionando la omisin el
derecho del demandado para deducir la defensa de falta de personera.
Excepcionalmente y, en general por razones de urgencia, la acreditacin del
poder se puede realizar posteriormente. As lo previene el art. 48 del ordenamiento
en cita, aunque conviene aclarar que el beneficio que esta norma acuerda alcanza a
los supuestos del mandato conferido que no se pudo presentar en trmino, como al
poder que no se lleg a otorgar, porque lo que se trata de superar es la indefensin
en que podra colocarse al litigante en los casos urgentes o perentorios.
Una vez admitida la personera del representante, o aceptado que quien
pidi por otra est realmente habilitado para hacerlo, ninguna duda hay en cuanto a
la improcedencia de llamar a juicio al representado con el fin de integrar la litis, ya
que est trabada, precisamente por l, aunque a travs de una persona que por la
ley o un contrato est facultado para obligarlo.
Los dems documentos hacen a la fundabilidad o pertinencia de la demanda,
y son los que corroboran el derecho a una sentencia favorable; es decir que se trata
de la prueba instrumental preconstituida que representa el o los actos que integran
la relacin que en la demanda se invoca y que motiva el nacimiento del derecho
material (v.gr: contrato, negocio jurdico, testamento, etc).
La exigencia de simultaneidad con el acto introductorio de la pretensin
obedece a razones que prioriza el principio de bilateralidad y contradiccin, ms
cuanto corresponde al de moralidad procesal. En tanto la prueba documental
resulta comnmente conocida antes del conflicto y obra en poder de las partes,
justo es encontrar en el requisito de acompaamiento con la demanda una
exigencia que reposa en elementales razones de lealtad, probidad y buena fe.
 De este modo, quien recurre a la jurisdiccin debe cumplir estos recaudos
documentales: a) acompaar toda la instrumental que obre en su poder; b)
individualizar el lugar donde se encuentra aquella otra que no tiene a su
disposicin; c) si fueren documentos extraviados, tendr que definirlos
expresamente permitiendo que la contraria pueda expedirse sobre ellos.
Segn Alsina (aun cuando considera inapropiada esa divisin), la documental
puede dividirse en instrumentos que fundan el derecho invocado (v.gr: ttulo de
propiedad en una demanda de reivindicacin; boleto de compraventa inmobiliaria
en un proceso de escrituracin, etc.); y documentos que justifican la demanda, que
podran presentarse en el perodo de prueba (v.gr: partidas de nacimiento en una
accin de reconocimiento de paternidad; contrato social cuando la demanda no se
funda en el mismo, etc.) (30).
En verdad, el orden adjetivo no efecta distinciones y cuando refiere a "toda
la documental que obre en poder de las partes" est sealando un criterio, una
regla del trmite que, como tal, no es de orden pblico y por ello incide en la
posibilidad de admitir documentos extemporneos a ttulo excepcional y por causas
bien justificadas.
Por ejemplo, el art. 335 del Cdigo Procesal nacional dice que: "Despus de
interpuesta la demanda, no se admitirn al actor sino documentos de fecha
posterior o anteriores, bajo juramento o afirmacin de no haber antes tenido
conocimiento de ellos [...].
La facultad de agregar prueba documental una vez que la demanda se ha
interpuesto tiene estas posibilidades: a) Incorporar los documentos omitidos que se
vinculan con los hechos constitutivos de la pretensin, mientras la demanda no se
haya notificado; b) agregar aquellos que sean de fecha posterior a la del cargo que
recibe la demanda, y c) acompaar la que sea de fecha anterior, sobre la cual quien
la pretenda en su favor, deber afirmar que no tena conocimiento de ella y que as
lo declara bajo juramento (se entiende que es como promesa de fiel cumplimiento
al principio de lealtad, probidad y buena fe, sin perjuicio del contenido moral que
supone). Este ltimo, en realidad, no tiene condiciones para agregarlos, es decir
que no estn sujetos a ningn plazo desde que quien los presenta los traiga a la
causa.
El traslado a la contraparte es obligatorio, porque si el juez decide repeler de
inmediato la documentacin que se adjunta, excede sus facultades. En este sentido
se ha dicho que, configura prejuzgamiento la apreciacin del juez respecto de la
irrelevancia de la incorporacin de prueba documental ofrecida por la actora en los
trminos del art. 335, ya que implica emitir un juicio sobre el valor probatorio de la
documental acompaada antes de la etapa procesal oportuna (31).
Tambin puede suceder que con la demanda no se hayan acompaado los
manuscritos ni individualizado el lugar donde se encontraban, sin que ello lo haga
pasible de la figura impeditiva que se analiza. La excepcin estara dada en el hecho
de poder ser conocida la prueba documental, cuando el conocimiento de su
existencia y titularidad surge del expediente administrativo y de las acciones
iniciadas por expropiacin inversa y amparo por mora agregadas a esta causa, lo
que torna el requisito en un ritualismo excesivo, que en la especie sera frustratorio
del derecho de fondo.

Transformacin o cambio de la demanda

30
. Alsina, Tratado terico prctico..., tomo III, cit., p. 46/48.
31
. CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2003/09/25, Crdoba, Hctor H. y otros c. Caja Nac. de Ahorro y
Seguro (e.l.), DJ, 2004/04/07, 890.
 La demanda en el sistema escriturario tiene un enorme valor expositivo
porque adems de portar la pretensin deja en claro quines son los sujetos que
trabarn eventualmente la relacin procesal; cul ser el objeto o finalidad
perseguida y la causa que la motiva. Por otra parte, como dice Fairn Guilln []
"para que pueda recaer una sentencia de fondo, se precisa que la cuestin est
fcticamente substanciada y jurdicamente individualizada" (32).
Determinadas las cuestiones, cualquier alteracin en la demanda incide en el
sujeto pasivo, ya sea porque entorpece la preparacin de su defensa; porque toma
el sentido de la postulacin y repercute en la resistencia prevista; porque en la
eventualidad de ser los sujetos activos los que cambian el inters puede variar; etc.
Por eso, y con el fin de evitar estas dificultades notorias en el ejercicio del derecho
de defensa, la transformacin de la demanda con libertad se limita hasta el
momento en que sea notificada. Hasta aqu, la mudanza en la pretensin, o en la
causa de pedir, o en las personas contra quienes la demanda se dirige, no tienen
cortapisas especiales, an cuando la innovacin sea absoluta.
En consecuencia, una vez comunicada la pretensin, la demanda no puede
alterar ninguno de sus componentes objetivos, sea por modificacin de la base
fctica que la sustenta, sea por el objeto inmediato o mediato; sin importar que en
el escrito de postulacin se haya reservado el derecho de cambio, pues los derechos
no se reservan, sino, se ejercitan.
Transformar es alterar el carcter o la condicin anterior, mientras que
cambio es canjear una pretensin por otra, en consecuencia, con las limitaciones
indicadas ellas podrn o no realizarse.

El cambio de demandados
Analizada la oportunidad prevista para dar un giro en los componentes de la
demanda sin alterar el derecho de defensa de la otra parte, parece lgico suponer
que un cambio en el sujeto pasivo sera slo transformacin de la demanda cuando
ingresa otro legitimado, a la par del accionado inicial. En tanto que si fuese otro el
demandado, no habra transformacin propiamente, sino renuncia de la pretensin
para deducir una nueva con efectos independientes. En el primer caso, es posible
hablar de cambio o transformacin; en el segundo slo existe cambio de la
demanda.
Carlo Carli apuntaba que [] "una demanda se transforma cuando a pesar
de la alteracin de sus elementos esenciales o accesorios conserva los efectos
materiales y procesales de la interposicin de la demanda, mientras que el cambio
de la demanda es la sustitucin de una demanda por otra y en la generalidad de los
casos implicara el desistimiento de la anterior" (33).
Otros, creen que siendo el concepto de parte un elemento esencial de la
demanda, su cambio por la incorporacin de una nueva (parte), sin salida de la
originaria, o para actuar junto a la primera, tambin entraa una transformacin de
aquella. No habra diferencias profundas porque en rigor, la existencia de dos
manifestaciones sucesivas de voluntad, desistimiento y presentacin de una nueva
demanda, no quiebra la pureza terica del cambio o transformacin, que aqu
tambin se da como para que la tcnica procesal extienda ese supuesto al marco de
la transformacin (34).

32
. Fairn Guilln, Vctor, La transformacin de la demanda en el proceso civil, Porto, Santiago de
Compostela, 1949, p. 73.
33
. Carli, Carlo, La demanda civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974, p. 108.
34
. Morello Sosa - Berizonce, Cdigos Procesales..., tomo IV-B, cit., p. 81.
 Entendemos que tampoco sera un supuesto de modificacin, porque el
cambio del sujeto pasivo importa una atencin diferente en el tema de la
competencia, la proponibilidad objetiva y subjetiva, entre otros consecuentes
directos de la eleccin del demandado. De todos modos, si fuese incorporacin de
partes, es viable el criterio de Morello porque [] "el consentimiento expreso o
tcito al cambio del demandado, el resguardo constitucional defensivo de la otra
parte y el sistema preclusivo, hacen que, sin perjuicio de la flexibilidad razonable
que le acuerden los jueces, en cada hiptesis en concreto el criterio de admisin
sea estricto" (35).
Recurdese que cuando se agregan legitimados pasivos como demandados
principales despus de haberse sustanciado la demanda, ello solo es posible como
intervencin de terceros contra quienes existe una eventual accin de regreso; o
con la integracin de la litis con aquellos a quienes la sentencia podra alcanzar.

Modificacin de la demanda
El problema aparece con el prrafo primero del art. 331 del Cdigo Procesal
de la nacin cuando dice que "el actor podr modificar la demanda antes que sta
sea notificada".
Modificar supone un concepto restringido de transformar, porqu en este se
agrega la posibilidad del cambio. Es decir, no hay modificacin cuando la demanda
se altera totalmente en sus elementos, porque eso en realidad es un cambio. Por su
parte, la transformacin puede ser cuantitativa (ampliacin o reduccin del monto
reclamado) o cualitativa (cuando incide en el objeto o causa de pedir).
La diferencia es importante, porque respetando la preceptiva procesal, tanto
como los principios generales del proceso como el de eventualidad, preclusin y
consumacin de los actos, presentada una demanda el nico vnculo que nace
inmediatamente es con el juez, quien asume el deber de proveimiento. Pero como
la instancia (de instar) responde al inters de la parte -por va de principio-, hasta
que notifica la demanda puede transformar o cambiar sus propsitos. Es una
decisin voluntaria que no tiene consecuencias procesales que graviten en relacin
al demandado.

Otras modificaciones en la demanda

En el curso del proceso pueden suscitarse modificaciones en las
circunstancias que dieron vida a la demanda que, por su gravitacin en el inters de
las partes, deciden la suerte de algunos elementos que identifican la pretensin.
Con relacin a los sujetos puede obedecer al fenmeno de simple sucesin
de la parte (transmitiendo los derechos al sucesor) o por la incorporacin de sujetos
en calidad de demandados. El primero no es un supuesto de transformacin porque
no repercute en la pretensin, en cambio puede serlo en el restante.
La muerte de una de las partes obliga a sus herederos a continuar el proceso
bajo apercibimiento de proseguirlo en ausencia y con los efectos de la rebelda. En
lo inmediato produce la suspensin del proceso, pero no su extincin, toda vez que
el heredero no slo sucede en los bienes y deudas del causante, sino que contina
su persona (art. 2417, Cdigo Civil) y aunque hay un cambio fsico, en realidad hay
unidad jurdica, de manera que no se puede decir que la relacin procesal haya sido
alterada. En consecuencia, reintegrada la relacin procesal con la intervencin de
los herederos, al ocupar stos el mismo lugar que el causante, los actos por ellos
cumplidos quedan firmes y tendr en adelante las mismas facultades y deberes que
a aqul le correspondan.

35
. Morello Sosa Berizonce, Cdigos Procesales..., tomo IV-B, cit., p. 82
 La sustitucin de parte trae como consecuencia para quien se presenta,
asumir adhesivamente la misma posicin que ocupaba el litigante primitivo. Pero es
preciso recordar que, en principio, es ineficaz la cesin de derechos litigiosos, sin la
conformidad de la contraria, ya que trabada la relacin jurdica procesal, ningn
contradictor puede desprenderse de su calidad de parte sustituyendo
contractualmente en otra persona su carcter procesal.
Como afirma Podetti (36), en la sucesin procesal a ttulo singular, producida
por la cesin de derechos litigiosos, si la conformidad del colitigante no se produce,
el sucesor (cesionario) asume el carcter de coadyuvante y se verifica la hiptesis
en la cual el cedente deja de defender en el proceso un inters propio, para en
adelante sostener el de su cesionario, es decir un inters ajeno.
La modificacin del objeto se vincula con la "cosa demandada", circunstancia
que obliga a ponderar el thema decidendum inicial para evitar la manipulacin
inadecuada del objeto litigioso, con el riesgo de vulnerar el principio de congruencia
y la garanta de defensa en juicio. Es un supuesto distinto de la ampliacin de la
demanda, que enseguida veremos, porque se trata de proteger el adecuado
equilibrio entre la pretensin y la resistencia, y entre dichos controvertidos y
razonabilidad de la sentencia.
Por ejemplo, si el demandante pretende, luego de trabada la litis en el juicio
de consignacin, dar en pago arrendamientos que pertenecen a perodos anteriores
a la fecha de incoar la demanda, tal actitud no traduce una "ampliacin" de sta,
sino una indudable modificacin que importa variar la "causa petendi"; lo que se
hace ms evidente si se tiene en cuenta que la contraparte fundamenta el pedido
de rechazo de la accin en la falta de pago con el requisito de integralidad del
mismo (37).
Con la modificacin de la pretensin se distingue en que, mientras en el caso
anterior el objeto se mantiene pero vara el petitorio, en esta ocasin cambia el
hecho constitutivo que califica lo pedido y el encuadre con la relacin jurdica que
se invoca.
Seala Vscovi que el criterio general admitido es que no pueden
modificarse los hechos formativos de la relacin procesal, estos son, los relevantes.
Es decir que se distingue el hecho jurdico de los hechos simples que se invocan
para justificarlos (v.gr.: indicada como fundada una causal para divorciarse
-adulterio-, el juez no se puede apartar de ese marco, aun cuando se introduzca
otra motivacin luego de contestada la demanda) (38).
La regla sera que no se pueden agregar nuevos hechos, relativos a la
misma actuacin jurdica, pero no diversos que suponen la modificacin de la
demanda.
Otros supuestos de modificacin se dan en la correccin de errores
materiales, sin que tenga para ello obstculos el actor que an no notific su
demanda. El podr introducir enmiendas o aclaraciones en el error incurrido en esas
condiciones. Esta modalidad no resulta posible una vez comunicada la accin, pero
ello debe entenderse como aplicable cuando lo alterado en la demanda incoada
pueda resentir las posibilidades de defensa y contestacin a la demanda; mas no,
en tanto se indique su disposicin para resguardar un aspecto formal, o un probable
perjuicio, cuando del anlisis del caso no resulte derecho que se resienta ni lesin
que se produzca.

36
. Podetti, Tratado de la tercera, cit., p. 443.
37
. Cfr. Morello Sosa - Berizonce, Cdigos Procesales..., tomo IV-B, cit., p. 89.
38
. Palacio, Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., p. 93.
 En este sentido, es viable enmendar la peticin, aunque se haya notificado la
demanda, cuando el acto se dirige a subsanar un error material con el objeto de
que el juicio prosiga contra quien resulta verdadero legitimado.

Ampliacin de la demanda
Ms que la demanda en s misma, lo que se puede ampliar es la pretensin
cuando la cuanta peticionada se debe incrementar por el vencimiento sucesivo de
nuevos plazos o cuotas de la misma obligacin reclamada (v.gr.: arriendos en un
contrato de locacin). Tambin se puede ampliar cuando aparecen hechos nuevos
que inciden directamente sobre lo pedido al comienzo.
En el primer caso nos encontramos con una apertura cuantitativa que
modifica el monto peticionado. En el restante, la variacin est en los hechos
calificativos de la pretensin.
Podra interpretarse, que la ampliacin de la demanda se da slo en ambos
supuestos; sin embargo, la ampliacin es una especie de la transformacin que, en
la diversidad de expresiones como se muestra, permite observar que existen
ampliaciones tanto cuando se aumenta o recorta la cuanta reclamada, como
cuando se ingresan otras peticiones a las solicitadas liminarmente; como,
asimismo, cuando se incrementan los objetos procesales con temas que podran
dar cabida a procesos distintos (39).
La ampliacin, genricamente entendida, responde a la conveniencia de
concentrar actos procesales que propicien la plena vigencia del principio de
economa; por ello, en algunos casos, se consideran comunes a la ampliacin los
trmites que la hayan precedido, sustanciando los nuevos, nicamente, con un
traslado a la otra parte.
La transformacin de la demanda por ampliacin puede darse en los
siguientes casos:
a) Con la acumulacin inicial de pretensiones, en las caractersticas que
explicamos ms adelante.
b) Ampliando la cuanta o reduciendo el monto pedido inicialmente
(transformacin cuantitativa), sin que ello signifique ir contra el principio de
preclusin y consumacin de los actos procesales, dado que no influye en el
derecho de fondo que cada litigante sustenta en su posicin jurdica.
c) Con la aparicin de hechos nuevos posteriores a la contestacin de la
demanda o reconvencin que llegaren a conocimiento de las partes. Alegar un
hecho nuevo significa incorporar al proceso nuevos datos fcticos que, sin alterar
ninguno de los elementos constitutivos de la pretensin, tiende a confirmar,
complementar o desvirtuar su causa. De all que el hecho o hechos nuevos
invocados ante la alzada (al fundar el recurso de apelacin), aparte de que deben
relacionarse con la cuestin controvertida y ser conducentes, en ningn caso puede
causar el cambio de la pretensin, o dar pie para formar otra distinta, pues ello
significara conferir a la segunda instancia el carcter de un nuevo juicio, modalidad
que es ajena a nuestra legislacin.

Acumulacin de pretensiones en la demanda

Acumular pretensiones significa introducir simultneamente en una sola
demanda varias peticiones (objetos o finalidades) contra uno o varios demandados.

39
. Ramos Mndez, Francisco, Derecho Procesal Civil, Tomo I, Bosch, Barcelona, 1990, p. 444.
 Palacio explica que puede ser originaria o sucesiva, segn la proposicin se
realice desde el comienzo del proceso o, durante su transcurso. En este ltimo
caso, hay que distinguir la acumulacin por insercin que se opera cuando la
pretensin se incorpora a un litigio pendiente para satisfacer otra; de la
acumulacin por reunin, que tiene lugar cuando existiendo diversas pretensiones
que se han instaurado en distintos procesos, stos se funden en uno slo (40).
La acumulacin originaria se encuentra prevista en el art. 87 del cdigo
procesal de la Nacin en estos trminos: "Antes de la notificacin de la demanda, el
actor podr acumular todas las acciones que tuviese contra una misma parte,
siempre que: 1. No sean contrarias entre s, de modo que por la eleccin de una
quede excluida la otra; 2. Correspondan a la competencia del mismo juez; 3.
Puedan sustanciarse por los mismos trmites".
Los fundamentos que legitiman esta acumulacin objetiva consiste en
garantizar la vigencia del principio de economa procesal, posibilitando que se
resuelvan en un slo proceso diversas cuestiones, permitiendo la concentracin
para una mejor prestacin de la funcin jurisdiccional. La reunin en un slo
proceso de distintas pretensiones (no de acciones como nomina el cdigo) es
facultativa y reconoce otras factibilidades.
El proceso comn y simultneo, puede sustanciarse entre varios actores
(litisconsorcio activo) y varios demandados (litisconsorcio pasivo), en cuyo caso la
acumulacin pierde su carcter objetivo para ser subjetivo.
A su vez, la acumulacin puede ser producto de una necesidad subjetiva
para dar regularidad al trmite e integracin con todos los legitimados, hablndose
entonces del litisconsorcio necesario. En estos casos, la pretensin es nica y los
sujetos pasivos son varios. No interesa la relacin material que vincula a las partes
sino la conexidad que determina la pretensin respecto a todos los demandados. La
sentencia, los afectar por igual.
En este terreno tambin se muestra a la intervencin de terceros, como un
aspecto de la acumulacin subjetiva.
Finalmente, la acumulacin por reunin sostiene la presencia de varios
procesos que tramitando separadamente se vinculan para posibilitar el dictado de
una sola y nica sentencia. Como se aprecia, siendo un supuesto de acumulacin,
la finalidad es otra y se basa en razones de seguridad jurdica tendientes a evitar la
hiptesis de sentencias contradictorias y el consiguiente escndalo jurdico.

El proceso acumulativo impropio

El proceso as formado suele denominarse "acumulativo" ( 41) revistiendo las
caractersticas siguientes: el actor puede (es decir que constituye presupuesto la
instancia de parte) formular sucesivamente, antes de notificar la demanda, diversas
pretensiones contra el demandado, con el nico requisito de ser compatible entre
ellas (v.gr.: disolucin de la sociedad de hecho, liquidacin, rendicin de cuentas y
cobro de pesos). Este recaudo atiende una cuestin material y otra de orden
procesal. La primera se refiere a la conveniencia de incoar pretensiones contra una
misma persona evitando el desgaste jurisdiccional en tantos procesos como
intereses se persigan. La compatibilidad material no guarda vnculo con la
conexidad entre los objetos, sino, tan slo, en la subsistencia independiente sin que
entre ellas se repelan. Asimismo, pueden las pretensiones complementarse, o ser
subsidiarias o condicionales (v.gr.: cumplimiento y/o resolucin de contrato con
daos y perjuicios).

40
. Palacio, Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., p. 448.
41
. Teitelbaum, Jaime W., El proceso acumulativo, Fernndez, Montevideo, 1973, ps. 127 y ss.
 Por su parte, la compatibilidad procesal exige la unidad en la competencia,
es decir, que el juez interviniente pueda conocer en todas y cada una de las
pretensiones acumuladas. El trmite procedimental que corresponde asignar a cada
pretensin debe ser el mismo porque de lo contrario no existe la posibilidad del
proceso nico y simultneo.
Ahora bien, si no se dan estos supuestos, el criterio que impera es el
principio de prevencin para la competencia y el dispositivo para la parte, de
manera que interviene el juez que intervino primero, y el trmite se ordena a
peticin del interesado.

La acumulacin subjetiva impropia

Dice el art. 88 del cdigo procesal de la Nacin que [] "podrn varias
partes demandar o ser demandadas en un mismo proceso cuando las acciones sean
conexas por el ttulo, o por el objeto, o por ambos elementos a la vez".
Este punto reconoce una larga discusin doctrinaria que pone las opiniones
en interpretaciones opuestas. Por un lado, Alsina sostiene que [] la denominada
acumulacin subjetiva impropia tiene como presupuesto la existencia de varias
relaciones jurdicas sustanciales con elementos comunes a los distintos sujetos,
derivando una conexidad jurdica entre las distintas pretensiones ( 42). En cambio
Palacio la observa como un supuesto de intervencin de terceros -adhesiva
litisconsorcial- prevista en el art. 90 inciso 2 del cdigo procesal (43).
Toda esta problemtica contrae implicancias con el rgimen jurdico de la
solidaridad de las obligaciones; que impacta asimismo en el litisconsorcio cuasi
necesario o eventualmente necesario (44).
En la prctica, la incorporacin de un nuevo sujeto a la relacin procesal una
vez trabada la litis, importa un cambio de demanda, y resulta, por ende, slo
admisible cuando la misma no hubiese sido notificada. Es una facultad de actor que
depende exclusivamente de su voluntad, El puede elegir entre hacer varios
procesos, o entablar la demanda contra varios legitimados pasivos con intereses
simultneos, independientes o comunes. Pero, tratndose de un litisconsorcio
facultativo, no puede el demandado quebrantar el principio de libertad que tiene el
actor para demandar a quien estime conveniente.
En esta modalidad, los sujetos que integran el litisconsorcio mantienen
autonoma, de modo tal que deben ser considerados en sus relaciones con la
contraparte como litigantes distintos y los actos de uno no perjudican a los dems.
No obstante, si bien es cierto que los recursos interpuestos slo benefician a
quienes los opusieron, tal postulado admite excepciones que se vinculan con el
tenor de las defensas introducidas en los agravios. De tal modo, si stas contienen
fundamentos de carcter general o comunes, porque ataen a la esencia de la
relacin jurdica, y fueron estimadas en el fallo de la alzada, los efectos de la
revocatoria del fallo de primera instancia afectan a un extremo en que se halla
interesado un codeudor que no ha apelado la sentencia, repercutiendo el xito del
litisconsorte recurrente sobre el inactivo (45).

42
. Alsina, Tratado terico prctico..., tomo III, cit., p. 546.
43
. Palacio, Derecho Procesal Civil, tomo I, cit., p. 454
44
. Carreras del Rincn, Juan, La solidaridad de las obligaciones desde una ptica procesal, Bosch,
Barcelona, 1990, p. 15.
45
. CNCiv., Sala A, 1996/08/07, "Sosa, Jos R. c. Estacionamiento Ayacucho 1132 S. R. L.", La Ley,
1998-D, 918, J. Agrup., caso 12.945.
 Transformacin cuantitativa
La demanda iniciada puede ampliarse cuantitativamente siempre que la
relacin jurdica (obligacin) que motiva el reclamo adicional sea la misma, y por
ella, hubieran vencido nuevos plazos o cuotas posteriores a la promocin del juicio
y anteriores a la sentencia.
La transformacin en realidad es un aumento del monto reclamado que
exige identidad de la causa obligacional, e impone lmites temporales para su
peticin. As, mientras la movilidad del objeto pretendido se verifica en todo tiempo
anterior a la notificacin de la demanda, la ampliacin de las sumas reclamadas
est pensada para supuestos posteriores a la comunicacin y anteriores al llamado
de autos para dictar sentencia.
Como se observ anteriormente, las actuaciones cumplidas hasta la
ampliacin no se reproducen, de manera que el traslado de la nueva pretensin no
permite al demandado negar la obligacin que pudo reconocer con anterioridad,
pues solo debe referirse al reconocimiento del monto aumentado.
En el juicio ejecutivo se sigue el mismo temperamento. Dice el art. 540 del
cdigo federal que: "cuando durante el juicio ejecutivo y antes de pronunciarse la
sentencia, venciere algn nuevo plazo de la obligacin en cuya virtud se procede, a
pedido del actor podr ampliarse la ejecucin por su importe, sin que el
procedimiento retrotraiga, y considerndose comunes a la ampliacin los trmites
que la hayan precedido. En cada caso de ampliacin deber cumplirse con la
intimacin de pago".
Supuesto distinto de transformacin de la demanda por el monto, se da
cuando el actor reduce o limita, una vez notificada la pretensin, la cuanta de su
reclamo. En estos casos conviene relacionar el hecho que precede la conducta para
deducir la consecuencia pertinente. Por ejemplo, si el demandado admite hasta
cierto lmite el monto del reclamo por estimar que en el exceso promedia
"pluspeticin inexcusable", la reduccin que hipotticamente hiciera el actor
conlleva el desistimiento parcial de la accin que requiere del consentimiento del
oponente y la probable sancin en costas. Otras veces, puede quedar en los
supuestos de desistimiento con las consecuencias que el acto importa.

Hechos nuevos
La dinmica de los hechos, la intensidad en los cambios de la vida social,
imponen transformaciones permanentes que demuestran, de alguna manera, la
inconveniencia de marcar a los hechos expuestos en la demanda, un tiempo
preclusivo y de imposible regreso. Es obvio que los hechos constitutivos de una
relacin procesal se nutren de acontecimientos que, si bien se relacionan como un
hilo conductor, son permeables a las mutaciones que les incide la vida misma y,
como tales, pueden trascender en las situaciones conducentes para la solucin del
conflicto.
Sin embargo, la inclusin de esas novedosas manifestaciones de la realidad
no pueden llevarse al proceso en cualquier tiempo, porque en nuestro sistema
procesal rige el principio de preclusin que supone recorrer etapas determinadas
que avanzan el procedimiento sin dar posibilidad de retorno (46).
Excepcionalmente, entonces, pueden ingresar a la causa hechos nuevos,
siempre que ellos renan las condiciones necesarias para integrar el proceso

46
. El principio opuesto se llama "unidad de vista", por el cual se quiere patentizar que, an cuando el
procedimiento da lugar a varias audiencias, todas ellas constituyen una unidad, porque el objeto
principal es formar la conviccin del juez cualquiera sea el momento en que las partes aporten el
material del conocimiento (Defeo, Ral C, El hecho nuevo en primera y segunda instancia en el nuevo
cdigo procesal, JUS, n 13-14, p. 306).
aportando un elemento ms en la conduccin hacia la verdad. Esta incorporacin,
segn reza el art. 365 del Cdigo Procesal de la Nacin, las partes [] "podrn
alegarlo hasta cinco das despus de notificada la audiencia prevista en el artculo
360 del presente Cdigo, acompaando la prueba documental y ofreciendo las
dems de las que intenten valerse.
Adems, el hecho nuevo debe vincularse estrechamente con los trminos en
que el proceso se ha planteado; de otro modo, se alterara la litiscontestatio, sin
perjuicio de tolerar con su admisin una burda maniobra de temeridad y malicia
procesal. Por ello, en el escrito donde se denuncia el hecho nuevo, han de
mencionarse circunstanciadamente las caractersticas fcticas que establecen su
nexo con las situaciones que discute el proceso.
Empero, se ha observado que es posible introducir como hechos nuevos,
hechos simples o motivos que interesan a la litis, [] "en tanto puedan servir para
probar o contradecir la <<afirmacin de la existencia de la relacin jurdica>>, el
<<hecho particular que en el mbito de dicha relacin jurdica hace nacer el
derecho particular hecho valer>>, o <<la afirmacin de la existencia del hecho del
que nace el inters en obrar>>" (47).
Deducida la novedad, se debe dar traslado a la otra parte, quien podr o no
cuestionar la admisibilidad de la invocacin. En el supuesto, caben esperar estas
posibilidades: a) Si la controversia radica en la calidad del hecho, esto es, que no
rene las caractersticas de conducentes, vinculados y para integrar la pretensin,
habr que esperar la audiencia preliminar del art. 360 del cdigo nacional, para que
el juez resuelva; b) si la resistencia atiende la oportunidad de alegacin, caben
iguales conclusiones; c) en cambio si fuera negada la existencia misma del hecho, o
la "novedad" de su conocimiento, la cuestin pasa a ser controvertida, y como tal,
objeto de prueba.
La articulacin de un hecho nuevo en la alzada requiere la relacin directa
con la cuestin que se ventila; lo que implica que debe ser debidamente
concretado, explicando la vinculacin que guarda con las pretensiones alegadas en
los escritos constitutivos del proceso, y ha de ser til como factor de solucin y
susceptibles de influir sobre el derecho invocado por las partes.
Es corriente y unvoca la jurisprudencia al sealar que la admisibilidad de un
hecho nuevo en la Alzada se encuentra condicionado a que su acaecimiento sea
posterior a la oportunidad prevista en el art. 365, o que haya sido rechazado
indebidamente en la instancia anterior, al tiempo que debe relacionarse
ntimamente con las cuestiones debatidas. Ahora bien, no obstante que a travs de
la alegacin de un hecho nuevo se incorporan al proceso nuevos datos fcticos, a
travs de los mismos no puede alterarse ninguno de los elementos constitutivos de
la pretensin, pues simplemente tienden a confirmar, complementar o desvirtuar su
causa.
De all que, en ningn caso pueden constituir la transformacin de la
pretensin, ni mucho menos la interposicin de una pretensin o defensa nueva,
desde que slo debe referirse a un nuevo elemento de juicio relativo a la cuestin o
cuestiones sobre las que se trabara la litis, ya que no es posible variar los trminos
de la relacin procesal. Lo contrario significara conferir a la segunda instancia el
carcter de un nuevo juicio, modalidad que es ajena a nuestra legislacin.
Por lo tanto, hechos nuevos no son ni suponen causas nuevas que
modifiquen o transformen la relacin jurdica procesal. Si el hecho nuevo no se
admite, la decisin judicial es apelable con efecto diferido; mientras que la
recepcin es inapelable (art. 366, CPCC).

47
. Kielmanovich, Jorge L., Hechos nuevos (a propsito del art. 365 del Cdigo procesal civil y comercial
de la Nacin), La Ley, 1987-D, 878.
 Conviene particularizar, asimismo, otras situaciones que movilizadas por la
praxis, contraen ciertas ambigedades en su interpretacin.
Por ejemplo, la alegacin de un hecho nuevo significa incorporacin de
nuevos datos fcticos que, sin alterar ninguno de los elementos constitutivos de la
pretensin, tienden a confirmar, complementar o desvirtuar su causa. De all que no
podrn invocarse como hechos recientes la aparicin de prueba documental,
mxime si sta pudiere estar atrapada en las condiciones de material conocido pero
no a disposicin de la parte. De todos modos, interesa recordar que, conforme
precepta el art. 335 del cdigo ritual, no existen condiciones temporales para
agregar documentos posteriores o desconocidos.
Tampoco es un hecho nuevo el dictado de un fallo judicial que modifique la
jurisprudencia que funda de la pretensin; en cambio, se ha resuelto que si de las
declaraciones de los testigos surgen hechos nuevos corresponde admitirlos
eventualmente como tales y tener por recibida la pertinente prueba, e igualmente
dar oportunidad a la contraparte para producir la de descargo (48).

Demanda interruptiva de la prescripcin

La ley no concibe la presentacin de demandas al nico efecto de
interrumpir la prescripcin, pues tal prescripcin no es el objeto de la demanda sino
un efecto natural de ella cuyo verdadero objeto inmediato es abrir la instancia
jurisdiccional e iniciar un proceso que necesariamente requiere de sustanciacin y
obtener en lo mediato la cosa demandada a la que aspira el actor.
Sin embargo, se ha dicho que la demanda se puede deducir antes del
vencimiento del plazo de la prescripcin al solo efecto de interrumpir sta aun con
defectos u omisiones, y puede ampliarse antes de la notificacin. Pero, la
presentacin espontnea del accionado contestndola no importa un cercenamiento
de la facultad de ampliarla que otorga el art. 331 del Cdigo Procesal, pues de otra
forma se afectara injustificadamente el derecho de defensa de la accionante, quien
-en el caso- explcitamente puso de manifiesto la sola finalidad de interrumpir la
prescripcin, con la reserva de ampliarla (49).
Criterio que se repite al decir que, la presentacin espontnea del accionado
contestando demanda no importa un cercenamiento a la facultad de ampliar la
demanda reconocida por el art. 331 del Cdigo Procesal, pues sta no est limitada
a los supuestos de vencimiento de nuevos plazos o cuotas de la misma obligacin o
de hechos nuevos, en tanto se trata de un acto procesal unitario que sobre la base
de conservar inmutables alguno o algunos elementos esenciales de la anterior,
transforma otro u otros (50).

Demanda y contestacin conjunta

Con la demanda y contestacin conjunta se persigue simplificar el trmite de
emplazamiento y comunicacin propiciando un mecanismo, comnmente llamado
demanda bilateral, por el cual actor y accionado, de mutuo acuerdo, presentan
simultneamente al juez la pretensin y su resistencia, ofreciendo toda la prueba
en ese acto.
Este rgimen especial (en realidad de escasa utilidad en la prctica aun
cuando se reconocen sus bondades por la concentracin y rapidez de los

48
. CNCiv., Sala D, octubre 10/969, ED, 31-264.
49
. CNCiv., Sala C, 1996/06/27, "Miranda, Rubn F. c. Lobato, Rafael", La Ley, 1996-E, 676 [39.141-S].
50
. CNFed. Civ. y Com., Sala I, 2000/04/18, "Ava Enterprises Inc. c. Empremac SA s/ cese de uso de
marca", ED, 190-145.
procedimientos) cuenta con numerosos antecedentes en proyectos procesales
reformadores como los de Jofre y Lascano; en el cdigo italiano de 1940 (art. 415 -
Proposicin bilateral de la demanda) y fue incorporado en nuestra legislacin
adjetiva por la ley 17.454 que en su exposicin de motivos explicaba: "Sin perjuicio
de reproducir, en lo esencial, las disposiciones del cdigo vigente en cuanto a la
forma de la demanda y a la agregacin de la prueba instrumental, se ha previsto la
posibilidad de que el demandante y el demandado, de comn acuerdo, presenten la
demanda y su contestacin conjuntamente, en un slo escrito, ofreciendo al mismo
tiempo toda la prueba. La ventaja de este sistema consiste en que el trmite
resulta visiblemente simplificado en la medida en que se suprimen traslados,
notificaciones y otras providencias y se otorga carcter preferencial a la fijacin de
las audiencias de prueba. Slo quedan excluidas de este rgimen las acciones
fundadas en el derecho de familia (art. 336)".
La caracterstica de este procedimiento, de marcada preocupacin hacia el
principio dispositivo, concita empero una contradiccin en sus ideales. El carcter
contractualista que asume difumina la condicin pblica del proceso; permite de
alguna manera la composicin alterada de las reglas del contradictorio dando pie a
supuestos de litigios simulados o fraudulentos; planifica el mbito de la controversia
limitando la direccin procesal del juez; priva de libre manifestacin a la voluntad
de las partes, y, en fin, procura llegar a ventajas receptadas mnimanente por la
actitud abogadil, desde que la experiencia demuestra un rechazo implcito a las
formas dispuestas que ha convertido al instituto en letra muerta.
De todos modos, las reservas encontradas no agravian la finalidad pensada,
porque siempre resta el ejercicio activo de las facultades jurisdiccionales en orden
al saneamiento e instruccin procesal.
En el cdigo federal la posibilidad se establece en el actual art. 336 que dice:
El demandante y el demandado, de comn acuerdo, podrn presentar al juez la
demanda y contestacin en la forma prevista en los artculos 330 y 356, ofreciendo
la prueba en el mismo escrito. El juez, sin otro trmite, dictar la providencia de
autos si la causa fuere de puro derecho. Si hubiese hechos controvertidos, recibir
la causa a prueba y fijar la audiencia preliminar prevista en el artculo 360.
Bajo este rgimen se constata su procedencia solamente en procesos
controvertidos, no amparando presentaciones que no sean de este carcter.
Precisamente por ello, no es clara la fundamentacin que pudo llevar a excluir de la
norma a las acciones fundadas en el derecho de familia. Por otra parte, el sistema
del divorcio por presentacin conjunta, de larga y til expresin judicial,
demostrara la conveniencia de aligerar o suprimir la exclusin dispuesta.
Actualmente, este impedimento para formular la demanda y contestacin
conjunta en acciones fundadas en el derecho de familia, debe considerarse
superada por el sistema diseado por la ley 23.515.
En sntesis, para que sea viable el supuesto contemplado, es menester la
existencia de una cuestin litigiosa. Por ello, cuando esa controversia no se
exterioriza, no corresponde homologar la presentacin, sino el "rechazo in limine"
(51).

51
. El art. 336 que prev la demanda y contestacin conjuntas, no contempla la diferente figura de la
demanda y el allanamiento que, al ser una rendicin ante la pretensin del actor, excluye ab initio todo
conflicto a dilucidar. En tal caso al no existir funcin jurisdiccional por ejercer, cabe desestimar "in limine"
el pedido de homologacin judicial de lo acordado por las partes. Ello as, toda vez que implicara
agregarle al acuerdo extrajudicial una suerte de plus jurisdiccional, al margen de todo orden legal
procesal (CNCom., Sala D, 1993/12/13, "Max Juda Creaciones S. A. c. Abitbould, David", ED, 164-317)
 LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA

Por Osvaldo A. Gozani

La contestacin de la demanda carga o facultad?

La demanda se debe notificar por cdula en el domicilio real del demandado.
Con ello se pretende cumplir con el art. 18 de la Constitucin Nacional, e implica
respeto y subordinacin a las garantas del debido proceso legal y al derecho de
defensa en juicio. Adems, implica que el juez, en los procesos contradictorios,
debe velar por el derecho de or a la parte contraria a quien se dirige la pretensin;
principio sintetizado en el famoso brocrdico latino: audiatur et altera pars (igase
a la otra parte), -salvo excepciones muy limitadas-.
La exigencia es ofrecer la oportunidad de escuchar a la contraparte, por lo
que no constituye una carga sino dejar en el demandado la facultad de comparecer.
Inclusive puede hacerlo sin defenderse, como sucede cuando se presenta al solo y
nico efecto de constituir un domicilio procesal que impida la continuidad del
proceso en rebelda o bajo los efectos de la incomparecencia. Si resuelve contestar,
las actitudes se pueden resumir en tres opciones: a) se allana voluntariamente a la
pretensin, sin contradecir; b) niega todos y cada uno de los hechos, sin ms; y c)
niega los hechos y ofrece su propia versi.
Con el traslado de la demanda (principio de sustanciacin) y con la
notificacin de ella, con todas las formalidades estipuladas expresamente por la ley
bajo sancin de nulidad, se resguarda la bilateralidad y se fomenta el derecho a la
contradiccin. Pero la importancia que tiene se representa en la exigibilidad que
cualquier acto procesal que pueda contener una afectacin de los derechos de la
contraparte, aunque sea nfima, pueda ser debatido por el afectado.

Reglas de la contestacin a la demanda

En el sistema escrito la demanda se contesta por igual medio y conforme a
exigencias solemnes del principio de legalidad formal, que significa seguir un
esquema de negaciones absolutas (con el fin de establecer el mbito de la
controversia) y relativas (que dependen del tipo de hechos negados), las que a su
vez, deben ser expresas porque no hay negaciones implcitas. Con la contestacin
se podr o no ofrecer una versin distinta de los hechos, en cuyo caso, tendrn que
probarse por quien los afirma.
En otros sistemas, como el ingls (common law) la comparecencia a juicio
depende del tipo de pretensiones. En el caso de ejecuciones, la ausencia ante el
magistrado supone el juicio en rebelda. Si el derecho (writ) que se peticiona es por
una suma lquida, de inmediato se ejecuta; si lo es por daos, se calcula enseguida
y se manda continuar con la ejecucin. El juez tiene poderes muy amplios e
incontrovertibles; las solemnidades estn despojadas de formalismos porque el
litigio se forma como un acto de caballeros, dicho en trminos continentales, como
si fuera en base a reglas de lealtad y buena fe, donde la mentira se castiga.
Los escritos memorias de las pretensiones, sus argumentos y medios de
prueba. Suelen ser breves y concisos, y la evidencia se toma de las actuaciones, no
de los relatos. La denominada primer demanda concreta la pretensin y explica la
violacin al derecho sufrida; en caso de rescisin de contrato se debe probar,
adems, la causa de la rescisin. La demanda se entrega al demandado quien
cuenta con catorce das para contestarla. La defensa debe referirse a cada hecho
mencionado especificando sus negativas, admisiones o reconocimientos. Si quiere
formular contrademanda debe seguir los pasos anteriores. Tras ello se suscita una
audiencia de finalidades mltiples, que frustrada provoca recin la rplica a la
demanda. Cuando no hay contestacin a la demanda la rplica normalmente
consiste en un resumen llamado traverse en la que el actor deniega los posibles
alegatos del demandado.
En nuestro pas, el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin tiene en el
artculo 356 inciso 1 las reglas que formalizan los pasos de la contestacin. La
norma dice: Art. 356. En la contestacin opondr el demandado todas las
excepciones o defensas de que intente valerse. Deber, adems:
1) Reconocer o negar categricamente cada uno de los hechos expuestos
en la demanda, la autenticidad de los documentos acompaados que se le
atribuyeren y la recepcin de las cartas y telegramas a l dirigidos cuyas copias se
acompaen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general
podrn estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y
lcitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendr por reconocidos
o recibidos, segn el caso.
No estarn sujetos al cumplimiento de la carga mencionada en el prrafo
precedente, el Defensor oficial y el demandado que interviniere en el proceso como
sucesor a ttulo universal de quien particip en los hechos o suscribi los
documentos o recibi las cartas o telegramas, quienes podrn reservar su
respuesta definitiva para despus de producida la prueba.
2) Especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su
defensa.
3) Observar, en lo aplicable, los requisitos prescritos en el artculo 330.

Reconocer o negar
Una de las posibilidades que tiene el demandado al contestar la demanda es
reconocer expresamente el derecho que la pretensin reclama, en cuyo caso se
podr allanar, presentarse sin debatir, o simplemente, dar al escrito de
comparecimiento la formalidad necesaria para tener un domicilio legal constituido y
convertirse en parte.
Otra alternativa es asumir el carcter de oponente, y enfrentar las
afirmaciones del actor ofreciendo una versin propia de los hechos; o simplemente
negar que ellos hayan ocurrido como se relatan, o desconocerlos sin agregados ni
complementos. En estos casos importa definir claramente las nociones de
afirmacin y controversia, pues sobre ellos gira el problema de la congruencia y, en
cuanto aqu interesa, a las cuestiones que se proyectan desde el acto procesal de
contestar la demanda.
Recurdese que la carga impuesta al demandado en el art. 356 inc. 1 posee
carcter fundamental, pues ella precisa el contorno litigioso, determina los puntos
que habrn de ser objeto de prueba, y delimita el "thema decidendum" sobre el
cual girar la sentencia. Las afirmaciones generalmente estn atrapadas dentro de
los hechos alegados (constitutivos, modificativos, impeditivos o extintivos),
conformando lo que se conoce como "posiciones".
A su vez, ellos comprometen una doble actividad: la del juez, que deber
considerarlos al tiempo de dictar sentencia y la de la parte que deber probarlos.
Sin embargo, para uno y otro, este hecho puede escaparse de los mencionados
compromisos.
 En efecto, el juez no est obligado a considerar cada una de las afirmaciones
para resolver sobre el thema decidendum. Mientras que para las partes, un hecho
puede no tener necesidad de prueba por diferentes actitudes.
Segn Carnelutti [] "la afirmacin de un hecho ya afirmado por la
contraparte se llama admisin, cuya nocin, por tanto, se concreta en estos
trminos: posicin como presupuesto de la demanda, de un hecho ya presupuesto
en la demanda contraria" (52).
La admisin representa siempre una causa de exencin probatoria, pues no
resulta necesario probar lo que el adversario dice en idntico sentido (admisin
expresa); mientras que la admisin tcita es relevante por los efectos que al
silencio se le otorgan.
La admisin puede ser simple y calificada. De la primera especie son los
actos que aceptan lisa y llanamente el hecho afirmado por la otra parte; y es
calificada, cuando se acepta ese hecho, pero introduciendo en l aclaraciones y
explicaciones o atribuyndoles una configuracin jurdica diferente; por ejemplo,
frente a la aseveracin del demandante que entreg una suma de dinero en
prstamo, el accionado puede decir: <<es cierto que recib el dinero, pero no en
calidad de prstamo, sino de donacin>>.
La admisin simple y expresa torna innecesaria la prueba respecto a los
hechos involucrados; en cambio, la admisin calificada obliga a verificar la versin
que se introduce, por constituir un hecho modificativo.
Por otra parte, el hecho admitido consuma dos consecuencias inmediatas:
una obliga al juez a tener presente la afirmacin bilateral al tiempo de sentenciar;
otra, a tenerlo por suficientemente acreditado y sin necesidad de abono alguno.
La admisin tcita tiene otras dificultades intrnsecas que provienen del
efecto jurdico que al silencio se le asigne.
Otras veces se refiere a hechos reconocidos, como aquellos que menciona el
art. 356 inciso 1, cuando quien contesta la demanda no niega concretamente
todos y cada uno de los hechos afirmados en la demanda. En este aspecto, la
negativa puramente genrica no es apta para ser tenida como hemos dicho
anteriormente, hay un ritual de formalismos que se deben cumplimentar, los que de
ser omitidos, acuerda al juzgador una facultad que permite tener por reconocidos
los hechos pertinentes y lcitos vertidos en la demanda ante el silencio del
demandado, sus respuestas evasivas o la negativa meramente genrica.
De todos modos, el reconocimiento no es propio de los hechos, sino del
derecho, por eso aqul se vincula a una decisin voluntaria que permite afianzar
efectos ms severos que la simple admisin. En consecuencia, aun cuando no
resulte necesario que el demandado exponga pormenorizada y definitivamente su
defensa, ya que nada exige que al tiempo de plantear la nulidad conteste la
demanda, s debe expresar, al menos liminarmente, las defensas que tendra contra
su demandante.

Negativa categrica de cada uno de los hechos

La negacin de los hechos debe ser categrica, esto es, sin dubitaciones;
acepta los hechos o no, y en tal caso, debe puntualizar cada uno. Por eso, el
responde se debe concretar circunstancia por circunstancia, punto a punto. La
omisin es fatal, aunque no decisiva.
Las negativas categricas y circunstanciadas son un requisito solemne, pues
la comodidad del demandado podra engendrar el entorpecimiento del proceso

52
. Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho procesal civil, Tomo III, Crdenas, Mxico, 1986, p. 26.
lgico que precede a la sentencia, ya que la respuesta vaga o ambigua pone de
manifiesto un artificio defensivo. Los hechos que se deben contestar o negar son los
afirmados, es decir, los que alega el actor como sucedidos, porque los que se
omiten no estn en el marco de las obligaciones a responder, sino en los hechos
que dispone el demandado para introducirlos.
Es preciso aclarar que los hechos personales del accionado son los nicos
que se deben aceptar o desconocer, porque los que se encuentran sugeridos en la
demanda como ocurridos respecto al actor, no son pasibles de reconocimiento en la
medida que se pueden ignorar. En este caso, corresponde no callar dicha
circunstancia, sino dejar constancia de la omisin por la causa que corresponda.
En este tramo, el recaudo del art. 356, inc. 1, citado, no establece
consecuencia alguna por el defecto en la contestacin, recin con el prrafo
siguiente se advierte que se constituye una presuncin simple, derivada de ese
dficit, pero que no es bastante para acordar la razn al actor. Por tanto, la falta de
contestacin de la demanda, debe corroborarse por la prueba producida por el
actor.

Autenticidad de documentos y cartas misivas

As como se impone la carga de reconocer o negar los hechos alegados,
tambin as debe proceder el demandado respecto a los documentos cuya
autenticidad se plantea, y de las cartas misivas que se dicen por l recepcionadas.
En el primer caso estamos frente al reconocimiento de firmas en
instrumentos donde el accionado haya tenido intervencin, pero no de aqullos que
emanen del actor o de terceros. Sin embargo, la prohibicin de reconocimiento de
las cartas misivas dirigidas a terceros, contenida en el art. 1036 del Cdigo Civil, no
posee carcter absoluto, pues resulta inaplicable cuando la carta misiva constituye
el instrumento de un acuerdo comercial o profesional.
En el caso de una accin por reconocimiento de paternidad
extramatrimonial, las diversas cartas y postales dirigidas a la madre no deben ser
excluidas por lo estatuido en el art. 1036 del Cdigo Civil. Si bien ella figura como
persona tercera en la accin judicial, esas misivas estn en manos de la actora por
medios regulares y legtimos, y adems, en estos casos, tratndose de la
averiguacin de la verdad en juicios en que est en juego el orden pblico y las
relaciones de familia, tales documentos deben ser admitidos (53).
En consecuencia, la prohibicin sealada tiene por objeto conservar el
secreto de la correspondencia privada en la que se expresa una opinin ntima,
presumiblemente dada para mantener en reserva; pero queda excluida de esta
prohibicin la correspondencia de orden comercial. Si se trata de instrumentos
pblicos, la impugnacin se debe plantear por alguna de las vas establecidas en los
arts. 993 del Cdigo Civil y 395 del Cdigo Procesal, salvo que nicamente se
formule oposicin respecto al contenido de las manifestaciones que de ellos surge
(cfr. arts. 994 y 995 del Cdigo Civil), donde ser suficiente la prueba en contrario.
Cuando el desconocimiento es de documentos privados, el procedimiento posterior
se encarrila por los arts. 390 a 394 del Cdigo Procesal.
En lneas generales hay que distinguir entre autenticidad documental y
atendibilidad de la prueba, pues aunque el demandado no haya hecho ninguna
referencia a la falta de idoneidad de los documentos en que el actor basa la accin,
el juez debe examinarlos para establecer si dan fundamento suficiente a la
demanda; se trata de juzgar si los documentos admitidos tcitamente son idneos
para dar sustento a la pretensin que se hace valer (54).

53
. CNCiv., Sala C, 1993/10/22, M., I. c. P., R., ED, 157-270.
 Silencio, respuestas evasivas, negativa general
Estas son las posibilidades que tiene el demandado cuando responde la
demanda. El silencio supone la omisin de pronunciarse expresamente sobre algn
hecho o documento que se le atribuye. La respuesta evasiva, es la contradiccin
ambigua, obrepticia u oscura; y la negativa general, es la actitud de descansar en
la simple negativa de todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda sin
agregar ms que ello.
Algunos sostienen que la carga impuesta por el art. 356 no se satisface slo
con la negativa de los hechos afirmados por el demandado reconviniente o por el
actor, ya que deben alegarse los hechos que hacen al fundamento de la defensa
(55); a tal fin se considera la contestacin como una carga, donde se debe explicar
claramente los hechos eximentes de responsabilidad en el escrito de conteste y el
defectuoso cumplimiento de dicha ello trae como consecuencia la credibilidad de la
versin de los hechos expuestos en el inicio, en tanto haya elementos de juicio
corroborantes.
Para seguir esta corriente es preciso corresponder la carga con la obligacin
que surge del art. 1031 del Cdigo Civil, por el cual [] todo aquel contra quien se
presente en juicio un documento privado firmado por l, est obligado a declarar si
la firma es o no suya.
La negativa general puede exponer una vaga exteriorizacin sobre el
desconocimiento de los hechos, y si quien lo hace (siguiendo la directiva de
contestar la demanda reconociendo o negando) es poco probable que los ignore en
razn de las funciones que desempea, esa conducta se interpreta contraria al
deber de lealtad, probidad y buena fe, as como contradictoria con el imperativo
legal del propio inters.
En esta lnea, otros argumentan que antes que una carga es una obligacin
de quien contesta, aclarar todas las circunstancias que explican la situacin y
relacin que invoca la actora. La omisin deliberada no contribuye al ejercicio del
derecho de defensa, y por el contrario, esa conducta es susceptible de ser
apreciada por el rgano Jurisdiccional como una admisin tcita de la verdad de los
hechos pertinentes y lcitos.
No compartimos esta idea. Contestar una demanda no significa tener que
dar respuestas. Despus de todo, quien afirma debe probar, y aun cuando podamos
compartir en el deber de colaboracin entre las partes para alcanzar una solucin
justa, no creemos que se pueda conseguir este resultado cambiando las reglas del
contradictorio.
En efecto, el silencio absoluto significa no reconocer ni negar todos o
algunos de los hechos afirmados en la demanda. Esos hechos podrn quedar sin
controversia lo que no significa que hayan quedado reconocidos (para serlo, deben
tratarse de hechos pertinentes y lcitos).
Las respuestas evasivas, tampoco se interpretan como inexplicables, y por
tanto, pasibles de las consecuencias legales previstas. En todo caso, la ambigedad
de la contestacin (es decir, ni reconocer ni negar), deja inserta la duda sobre los
hechos y con iguales posibilidades de admisin si se trata de hechos pertinentes y
lcitos.

54
. Cfr. Morello - Sosa - Berizonce, Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos
Aires y la Nacin, tomo IV-B, cit., p. 515.
55
. CNCiv., Sala E, 1995/12/21, "B., H. c. T., M.", La Ley, 1996-D, 866 [38.902-S].
 Finalmente, la negativa genrica, como nica manifestacin, se castiga con
la admisin y el reconocimiento en la medida del tipo de hechos indicados por la
ley. Los otros debern ser objeto de prueba.

Reconocimiento de la verdad
A tono con lo recin expuesto conviene agregar algo ms. La consecuencia
del silencio, la respuesta evasiva o meramente general, es la "verdad de los
hechos" afirmados, sin embargo, la verdad como deber de las partes no es tan
cierta, como s lo es el principio de comportarse de manera leal, proba y honesta.
Se deriva de la regla instalada legalmente que el efecto principal es tener por
ciertos y exactos los documentos y las circunstancias alegadas.
Si las partes a travs de sus escritos ofrecen una versin de los hechos
(tener en cuenta que el artculo 356 acepta la idea del relato como una versin),
puede creerse que esa es la verdad absoluta? Sern, acaso, meras afirmaciones
acomodadas a su propia conveniencia?
Es cierto que la funcin primera que se asigna al proceso es descubrir la
verdad, pero tambin lo es que aspirar tal concrecin para un litigio impropio y
sofista como el actual, resulta imposible o pura utopa; casi una ilusin ambiciosa
pensada solamente como teora aplicable.
La doctrina clsica advirtiendo el desatino procur encontrar caminos que
explicaran la prdida del rumbo originariamente previsto, creyendo encontrar clases
de verdad segn el tipo de proceso.
As, como no era posible aceptar que el proceso penal descubriera otros
hechos que no fueran los reales, se pens que era menester hallar la verdad
material como nica que autorizaba a disponer sobre la libertad de las personas.
Mientras que el menor compromiso del proceso civil se conformaba con una verdad
formal, que era producto del resultado de la prueba de los hechos aportados por
las partes. Una verdad jurdica, porque se apoyaba en reglas legales antes que en
deducciones lgicas.
El criterio de considerar a la prueba como descubrimiento de la verdad fue
puesto en duda, para entenderla como mecanismo de confirmacin de las versiones
que las partes ofrecen.
Es decir que se abandonara la idea tradicional de investigacin de la verdad
para dar lugar a la verificacin de lo afirmado. De este modo, el abogado desarrolla
el rol principal, al tener que averiguar previamente para afirmar en su demanda la
pretensin que promueve y obtener sentencia favorable si confirma el contenido de
su postulacin.
Para ser claros, al oponer los conceptos de averiguacin y verificacin no
queremos decir que los trminos estn contrapuestos, sino que tienen significados
diferentes, pero que son indudablemente complementarios porque el prefijo latino
"a" significa caminar hacia algo y verificar significa caminar hacia la verdad.
Entonces, si averiguar significa caminar hacia la verdad, verificar significa presentar
esa verdad.
En suma, no hay verdad porqu nunca se sabr si ella fue la que las partes
propusieron; tampoco existe una verdad jurdica, porque es un absurdo en s
mismo; menos aun agregarle el concepto de objetiva, porque es un atributo de la
apreciacin y no de la produccin de las partes; en consecuencia, la prueba es una
actividad destinada a lograr alguna certidumbre sobre los hechos controvertidos.
 Hechos pertinentes y lcitos
Adems, el cdigo aclara que la verdad presumida se aplica, nicamente, a
los "hechos pertinentes y lcitos" que la demanda refiera, situaciones que obliga a
esclarecer el alcance.
En primer trmino porque la pertinencia de la prueba se vincula con la
admisibilidad de la misma; lo que anticipa que no puede lograr un resultado fuera
del tiempo oportuno donde la prueba se valora, esto es, en la sentencia.
Luego, cuando referimos a la licitud de los hechos, se comprende que por
cuestiones tcnicas no se pueden reconocer o admitir hechos ilcitos. En su caso,
corresponder probar cada una de las situaciones vinculadas.
Por tanto, los efectos que siguen del art. 356, no son ms que crear una
presuncin simple o judicial que debe ser apreciada por el juez en ocasin de dictar
sentencia segn la naturaleza del proceso y los elementos de conviccin que se
hubieren aportado, para establecer si el silencio, la respuesta evasiva o meramente
general, son o no susceptibles de determinar el acogimiento de la pretensin.

La respuesta en expectativa
Cuando el demandado queda ausente, por incertidumbre o incomparecencia
del notificado por edictos, debiendo recurrirse a la figura del defensor oficial, la
ignorancia que ste tiene sobre los hechos planteados le obliga a excusar una
respuesta definitiva hasta que la prueba se haya totalmente recibido.
Esta mecnica denominada respuesta en expectativa no significa que se
elimine la carga de contestar puntual y pormenorizadamente, todos y cada uno de
los hechos presentados. Tan solo posterga o aplaza su cometido hasta una etapa
suficientemente esclarecedora para adecuar el ejercicio natural de su funcin. Esto
es, equilibrar las posiciones del contradictorio a travs de la defensa en juicio.
Precisamente por ser una defensa lo que se debe activar, la posibilidad de un
allanamiento es posible, aun cuando puramente contingente e hipottico por la
altura y circunstancia procesal del trmite.
Las acciones defensivas que puede aplicar el letrado oficial, cuando se trata
de cuestiones basadas en hechos personales del ausente son muy limitadas, porque
siempre su actuacin tiene en miras lo que la otra parte realiza.
Por eso se ha dicho que, la liberacin al defensor oficial de la carga de
reconocer o negar tanto los hechos alegados por el actor, como la documentacin
por l acompaada, pudiendo dar su respuesta definitiva una vez producida la
prueba, establecida en el art. 356 inc. 1, se funda en la razonable presuncin de
que dicho funcionario se halle imposibilitado de emitir una contestacin efectiva
acerca de los hechos que no le son propios (56).
La prueba cumplida hace a los elementos de conviccin juzgando para la
respuesta en expectativa un papel decisivo en orden a las contestaciones que
deben aportarse. No se trata de una ventaja para el ausente representado
fictamente, sino de un equilibrio en la garanta constitucional del debido proceso, lo
cual significa que, el diferimiento en la contestacin a la demanda no agrava la
situacin del actor.
Sin embargo, la prueba cumplida puede demostrar ciertos aspectos que
tornen la razn expuesta en la demanda dando la oportunidad de alegar defensas,
excepciones o la misma reconvencin, sin que la oportunidad procesal haya
precluido.

56
. CNCiv., Sala A, 1998/03/17, "Goldszier, Vctor J. y otro c. Petasne, Dora M. y otro", La Ley, 1999D,
208.
 En efecto, el diferimiento de la respuesta, aplaza el contenido de todos los
actos consecuentes con ese derecho, de modo tal que, si al tiempo de contestar la
demanda se pueden plantear excepciones, o deducir una demanda reconvencional,
es evidente que eso puede llevarse a cabo sin limitaciones ni inhibiciones de orden
temporal.
Pero esta posibilidad tiene una valla precisa: esa amplitud defensiva debe
sostenerse sobre los hechos conocidos a travs de la etapa probatoria porque si las
reservas que ingresan provienen de situaciones de derecho, habr perdido la
oportunidad para oponerlas, porque el derecho no puede argirse recin conocido.
Por consiguiente, no puede el funcionario judicial esperar la evaluacin de la
prueba producida para generar una definitiva respuesta, siendo que al tiempo de
conocer en la demanda no advirti el marco de derecho propuesto.
La va reconvencional, entonces slo puede utilizarse sobre elementos que
resultan de la causa, y son bastantes para modificar el reclamo presentado. Si no
fuese introducido por esta va, la sentencia debe pronunciarse, nicamente, sobre
las pretensiones de la parte actora, so riesgo de alterar el principio de congruencia.

Forma de la contestacin
En cuanto a las formas, la contestacin debe seguir las reglas de la
demanda. La constitucin de domicilio legal es ineludible as como debe quedar
claramente configurada la oposicin y el categrico rechazo a los argumentos
desenvueltos. En el supuesto que el juez observe deficiencias u omisiones formales,
puede requerir su saneamiento (art. 34 inciso 5 ap. b, CPCC).
Sin embargo, la facultad de los jueces para suplir el errneo encuadramiento
legal efectuado por las partes no puede ser utilizada de modo tal que se altere los
trminos constitutivos de la relacin procesal trabada con la demanda y su
contestacin (arts. 330 y 356, CPCC), que son la piedra angular del juicio en tanto
marcan las cuestiones que han de ser objeto de debate y prueba, y precisan la
esfera en que habr de moverse la sentencia (art. 163, inc. 6 del mismo
ordenamiento) (57).

Contrademanda
Al contestar la demanda se pueden incorporar hechos distintos que
modifican la versin del actor. Con ellos se tienen razones para ejercer la defensa,
sin aplicarlos en la promocin de una pretensin particular, por eso constituye una
suerte de contra ataque, que la doctrina denomina contrademanda.
Si, en cambio, fueran utilizados para deducir una demanda revertida, sera
reconvencin, pero entre ambas hay variables y matices que las diferencian.
Vscovi, por ejemplo, sostena que [] la reconvencin es la demanda que el
demandado hace contra el actor en el acto de la contestacin. En puridad es una
demanda en la que se deduce una nueva pretensin contra el actor por el
demandado, por lo que tambin se le llama contrademanda (58).
La contrademanda no tiene por objeto destruir la accin intentada con la
pretensin que se responde, sino que persigue la declaracin o el reconocimiento
de un derecho de la misma o distinta naturaleza del que funda la demanda principal
(59).

57
. CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1996/09/24, "Estvez, Ricardo D. c. Argenova S. A.", La Ley, 1997-B,
453.
58
. Vscovi, Enrique, Cdigo General del Proceso, Tomo III, Abaco, Buenos Aires, 1995, p. 413.
 Al respecto juegan los principios de la acumulacin de procesos, pero
mientras en la reconvencin es requisito que se renan los principios de identidad
en sujetos, objeto y causa; en la contrademanda solo son esenciales los dos
primeros.
Por otro lado aparece el problema de la respuesta a la contrademanda, la
que por el principio de bilateralidad debe permitir contestacin; mientras que en la
reconvencin no es posible un nuevo traslado por aplicarse el impedimento de la
reconventio reconventionis (ver 321.8).
Finalmente, mientras la reconvencin se debe plantear en el mismo escrito
de contestacin de la demanda; la contrademanda admite deducirla fuera de ella.

Reconvencin
Se denomina reconvencin a la demanda que plantea el demandado en
ocasin de contestar la pretensin notificada. Obedece a un criterio de oportunidad
y de economa procesal, porque aprovecha la instancia abierta para aplicar en ella
una reivindicacin que, de otro modo, se podra deducir independientemente.
Algunos la interpretan como mutua peticin, porque [] ambas partes se
demandan mutuamente en un mismo juicio, tanto que cada una de ellas rene el
doble carcter de actor y demandado y estn obligadas a contestar mutuamente
ante el juez que conoce de la primera demanda (60).
Prieto Castro, fue ms preciso al afirmar que [] es una demanda contraria
que formula el demandado contra el demandante aprovechando la oportunidad del
proceso pendiente iniciado por ste (61).
En el antiguo derecho espaol se persegua el aseguramiento del beneficio
pblico y el de las partes, demostrndose as que reunir las convenciones y
mutuas peticiones no era un favor singular dispensado al reo de la primera
demanda, para que pudiese introducir la suya ante el juez de su fuero propio que
conoca de aquella, sino que igual beneficio alcanzaba al actor para no ser distrado
ni molestado con la nueva demanda del reo ante otro juez, aunque fuese el de su
propio fuero, obligndole, para atender a la defensa de esta causa, a abandonar la
que primeramente haba introducido (62 )
Segn Manresa y Navarro [] la reconvencin ha sido introducida en
beneficio pblico y de los mismos litigantes, pues interesa a la sociedad que se
disminuyan los pleitos y a aquellos el obtener la declaracin de sus derechos con los
menos dispendios e incomodidades posibles (63).
Guasp, posteriormente dijo que el elemento fundante de la reconvencin es
el mismo de toda acumulacin: el mantenimiento de la armona y la economa
procesales dentro de los lmites queridos por cada derecho positivo (64).

59
. Lemmo, Ana Mara, La contestacin de demanda como defensa, en Defensas y excepciones, obra
dirigida por Gozani, Osvaldo A., Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2007, ps. 45 y ss.
60
. Manresa y Navarro, Jos Mara, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil reformada, Tomo III,
Reus, Madrid, 1944, ps. 214/5.
61
. Prieto Castro y Ferrandiz, Leonardo, Tratado de Derecho Procesal civil, Tomo I, Aranzadi, Pamplona,
1985, p. 338.
62
. Conde de la Caada, Instituciones practicas de los juicios civiles, Parte I, Madrid, 1794, Parte 1, ps.
61 y ss.
63
. Manresa y Navarro, Comentarios, tomo III, p. 215.
64
. Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, 2 edicin corregida, Instituto de Estudios Polticos, Madrid,
1961, p. 260.
 Chiovenda sostiene que la razn que justifica su implementacin, encuentra
su lmite, segn estemos frente a pretensiones conexas (reconvencin conexa) o
dismiles (reconvencin inconexa), dado que aqu [] si se admitiese a todo
demandado aprovecharse del juicio pendiente para reconvenir al actor con cualquier
pretensin imaginable, se vendra a favorecer la condicin del demandado ms de
lo exigido por los derechos de defensa, obstaculizando al mismo tiempo la libertad
de obrar del actor, el cual, al momento de presentar una demanda no estara en
condiciones de medir las consecuencias de su actuar, y prever los lmites de las
futuras discusiones, por lo que las razones de economa procesal, alegadas hasta
resultan atentatorias contra el mencionado principio (65).
De no plantearse la reconvencin, el derecho se conserva porque es
independiente y autnomo del que se reclama en el juicio donde se lo emplaza. Por
eso no es una contrademanda, que en sentido tcnico supone dar una versin
diferente sobre los mismos hechos determinando as que las consecuencias sean
distintas.
Es necesario que la voluntad del reconviniente este enderezada a plantear
un nuevo objeto litigioso, diferente y opuesto al que fundamenta la demanda, para
que se configure la promocin de una accin autnoma e independiente. Reconvenir
es algo ms que contrademandar; sta accin slo est referida al mismo conflicto
de intereses, a una misma litis, mientras que aqulla puede constituir una litis
distinta (66).
La admisin de la reconvencin no es posible cuando aqulla carece de
relacin jurdica con la accin principal, circunstancia que constituira un factor
perturbador de la ordenada sustanciacin de los procesos. Por eso, la posibilidad de
admitir la reconvencin est sujeta a las normas que rigen la acumulacin de
acciones, pues debe mediar compatibilidad entre las respectivas relaciones
sustanciales.

Clasificacin
Hemos de seguir a Torres Traba (67) en la prolija clasificacin de las distintas
clases de reconvencin existentes, donde si bien algunos tipos no figuran regulados
por nuestra legislacin, su estudio resulta til para conocer sus modalidades en
otros regmenes jurdicos, anlisis que enriquece y contribuye al perfeccionamiento
del mismo.
Existe una clasificacin general de la reconvencin que se basa en la relacin
jurdica que el proceso desarrolla. De ese modo la reconvencin es conexa e
inconexa.

a) Reconvencin conexa: Es aquella que tiene un nexo causal con la

demanda que contesta, que proviene del ttulo que la funda o de la relacin jurdica
que las partes entablaron oportunamente. Asimismo la conexidad se puede dar
como derivaciones del ttulo invocado o porque se refiera a otra relacin jurdica
diferente de la que sirve de base al actor, pero alegada en autos por ste (68).

65
. Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, cit., p. 710.
66
. Cfr. Morello - Sosa - Berizonce, Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos
Aires y la Nacin, tomo IV-B, cit., p. 540.
67
. Torres Traba, Jos Mara, La Reconvencin, en Defensas y Excepciones AAVV (obra dirigida por
Gozani, Osvaldo A.), cit., ps. 77 y ss.
68
. Carnelli, Lorenzo, La reconvencin en el derecho argentino, La Ley, tomo 24, p. 151. Agrega el autor
[] que este tipo de reconvencin se origina en Francia quien fue ms restrictiva en aceptar pura y
simplemente el sistema reconvencional del derecho cannico pues invada los fueros jurisdiccional
 La demanda no tiene que fundamentarse en el mismo ttulo o relacin
jurdica toda vez que le basta con que dicho ttulo o relacin jurdica sea deducida
en juicio con motivo en la pretensin. Ejemplo de ello es el supuesto que ante el
derecho de propiedad, uno ejercite una accin reivindicatoria y otro una declaracin
de deslinde y amojonamiento (69).
Por otro lado, tambin se habla de conexidad cuando de la relacin jurdica
controversial, se deriven para ambas partes una variedad de derechos que sean
coexistentes y no excluyentes.
Para Chiovenda, la conexin con el ttulo del demandante puede adoptar
cuatro formas:
1. Identidad del derecho y diversidad de demandas.
2. Variedad de los derechos, coexistentes y no excluyentes, pero unidad de
la relacin jurdica en que ambos se fundan.
3. Variedad de derechos y variedad de relaciones jurdicas.
4. Variedad de demandas que se excluyan, pero no en una pura relacin de
afirmacin y negacin, siendo ejemplo de lo expuesto, el demandado para el pago
de una renta o para la entrega de la cosa arrendada o para la restitucin de un
depsito, opone su derecho de propietario o usufructuario de la cosa arrendada; el
demandado por reivindicacin reconviene afirmando que es propietario (70)
Este es el esquema que adopta nuestro cdigo procesal nacional al sancionar
la Ley 24.432 incorporando al segundo prrafo del art. 357, CPCC que dice: La
reconvencin ser admisible si las pretensiones en ella deducidas derivaren de la
misma relacin jurdica o fueren conexas con las invocadas en la demanda.
En la provincia de Buenos Aires, en cambio, rige el sistema de la
reconvencin inconexa para el proceso ordinario.

b) Reconvencin inconexa. Se produce cuando el demandado incorpora al

proceso una pretensin contra el demandante sin que entre ambas exista otra
conexin que la subjetiva. Este sistema proviene de la legislacin espaola y a la
cual adherimos en el cdigo procesal nacional antes de su reforma por Ley 22.434,
cdigo que haba tomado el modelo de las leyes de enjuiciamiento civiles espaolas
de 1855 y 1881.
En la actualidad tiende a su expiracin, tras la sancin de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil (1/2000) que en el artculo 406 adopta el sistema de la
reconvencin conexa.
Algn sector de la doctrina espaola (71) defiende esta lnea con los
siguientes argumentos:
a) Que la no exigencia de la reconvencin no presenta problemas mientras
no entre en pugna con la pretensin primitiva. En este sentido si en el marco de un
proceso judicial sobre deslinde en una finca, el demandado reconviene pidiendo una

propios de los Sres. Feudales. En este sentido, explicaba que predomina en el derecho comn durante
siglos, la Coutume de Pars, que en 1510 exclua por su artculo 75 a la reconvencin, y que reformada
en 1580, dispuso por su art. 106, que la reconvencin no tiene lugar si no depende de la accin , y
cuando la demanda reconvencional sea la respuesta contradictoria de la accin intentada
primeramente. Mas tarde el derecho cannico despliega su influjo, y flexibiliza el criterio descripto.
69
. Gutirrez Sanz, Mara Rosa, La reconvencin en el proceso civil espaol, Bosch, Barcelona, 1993, ps.
63/64.
70
. Chiovenda, Giusseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1941, p. 127.
71
. Gutierrez Sanz, ob. cit., ps. 65 y ss.
declaracin negativa de servidumbre sobre la cul es el propietario, ambos procesos
podran tramitarse en forma simultnea. Las distintas actualizaciones a la Ley de
enjuiciamiento civil, anteriores a la reforma del 2000, no entendieron como un
problema la reconvencin inconexa ( 72), sino conservar una tradicin que en la
prctica no resultaba un problema.
La doctrina jurisprudencial espaola, tambin se haba mostrado favorable
en la adopcin de la reconvencin inconexa, siempre y cuando, la acumulacin
desorbitada de acciones no persiga dilatar sino facilitar el desarrollo del proceso
(73).
b) El segundo argumento que se invoca, tiene en cuenta que si el actor
puede con la demanda acumular toda clase de pretensiones, sin requerir conexidad,
nada justifica que no pueda hacerlo el demandado.
c) El tercer fundamento resulta de que la conexidad es un requisito superfluo
a los fines de la economa procesal, bastando la existencia del nexo jurdico entre el
Tribunal y las partes. Es decir, la conexin subjetiva, se considera suficiente a los
fines de sustanciar las pretensiones.
Las razones que determinaron la existencia de la reconvencin inconexa se
deben, bsicamente, a que antiguamente resultaba difcil acudir a los tribunales,
por la escasez de comunicaciones y no funcionar stos permanentemente, adems
de la variada existencia de jurisdicciones que trataban de excluirse unas de otras,
resultando lgico entonces, que se aprovechare un proceso pendiente para plantear
otro contrario al demandante (criterio sostenido fuertemente por el derecho
cannico de la poca).
Nuestra realidad judicial actual, presenta y vive circunstancias totalmente
distintas, por lo que debe evaluarse hasta qu punto la incorporacin de cualquier
nueva pretensin, ordena o ms bien altera el funcionamiento de proceso.
Si el objetivo que se persigue con este instituto es el de la economa
procesal, la reconvencin debe regularse bajo aquellos criterios que la lleven a un
desenvolvimiento ms rpido y fcil, a cuyos efectos debe la misma ser conexa con
la accin principal o bien constituirse como un medio de defensa empleado contra
sta, pues de otro modo slo se conseguir dilatar el proceso (74)
La doctrina nacional se orienta en considerar que debe establecerse un lmite
a su ejercicio, admitindose la reconvencin solamente cuando la accin deducida
en ella derive de la misma relacin jurdica o sea conexa con la demanda ( 75), pues
lo contrario vendra a estorbar o complicar el trmite de la demanda y no se
justificara entonces su insercin en el mismo juicio promovido por el actor.
Tambin la jurisprudencia entiende que la admisin de la reconvencin no es
posible cuando aqulla carece de relacin jurdica con la accin principal,
circunstancia que constituira un factor perturbador de la ordenada sustanciacin de
los procesos (76).

72
. Profesores de Derecho Procesal, Correccin y actualizacin de la LEC., Tomo II, Madrid, 1974, p. 47.
73
. STS de 27 de diciembre de 1940 (RA 5638).
74
. Kisch, Wilhem, Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932, p. 314.
75
. Palacio, Lino E., Derecho Procesal civil, Tomo VI, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977, p. 180;
Colombo, Carlos J., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Tomo III, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1969, p. 310. Alsina, Tratado tomo III, cit., p. 207. Morello, Augusto M., Sosa, Gualberto L.,
Passi Lanza, Miguel A., Berizonce, Roberto, Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de
Buenos Aires y de la Nacin, comentados y anotados, Tomo IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, p.
448.
76
. CNCiv., Sala C, 1995/10/12, Prez, Fabin c. Addadian, Susana, La Ley, 1996-A, 728 - DJ, 1996-1-
1138.
 c) Reconvencin eventual. Entre los distintos principios procesales que
dirigen al proceso civil, el principio de eventualidad, persigue requerir a las partes
que todos los actos de postulacin, ataque y defensa respondan a las etapas
correspondientes del proceso, recordando al efecto que bajo el imperio de la
preclusin, lo que no se hace en tiempo hbil y pertinente queda impedido de
plantearse en lo sucesivo (77).
Razones de economa procesal aconsejan en determinados supuestos el
planteo eventual de pretensiones. La acumulacin eventual de pretensiones se
produce cuando el actor ejercita una accin para el supuesto que no prospere la
primera interpuesta, todo ello valindose del instituto de la acumulacin de
acciones. Dicha pretensin puede sustanciarse o bien porque la primera instaurada
es rechazada, o en razn de que habindose admitido resulta imposible su
cumplimiento y ejecucin.
Estas mismas consideraciones se llevan al instituto de la reconvencin,
donde el demandado incorpora la pretensin para el supuesto de que sean
rechazadas las excepciones planteadas. nicamente de no prosperar las mismas,
deber el juez sustanciar la reconvencin incorporada.
Nuestro sistema procesal, no permite tal supuesto, que si ha tenido acepcin
en algunos fallos de la jurisprudencia espaola ( 78), en razn de llevar adelante la
sustanciacin simultnea de las pretensiones instauradas, constituyendo un
verdadero obstculo para el avance del proceso consentir tal posibilidad.
Este tipo de reconvencin funciona solo en el supuesto de que prospere la
demanda, por ende el juez no puede entender en ella si es desestimada, dado que
en este caso incurrira en la violacin al principio de la congruencia, por examinar y
decidir cuestiones reconvencionales slo pedidas en forma subsidiaria (79).
Otra clasificacin puede darse en razn de los sujetos procesales, pudiendo
hablar de reconvencin total y parcial, segn se reconvenga a todos los
demandantes o a alguno/s.

Requisitos procesales
Como la reconvencin se trata de una demanda contra quien demanda,
valga el juego de palabras, los requisitos procesales y sustanciales de admisin y
procedencia son los que se aplican para las pretensiones deducidas en juicio. De
este modo, exige legitimacin en la causa, que significa reclamar por derechos
propios y ante quien tiene obligacin de responder por ellos (el actor);
excepcionalmente la reconvencin se plantea contra terceros, como se ver ms
adelante.
La oportunidad es concurrente con el tiempo para contestar la demanda, y
las formas son las que seala el art. 330 (cfr. art. 356 inciso 3, CPCC).
Los recaudos especficos que se han de abastecer son:

77
. Gozani, Osvaldo A., Elementos de derecho procesal civil, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 155.
78
. Lo expuesto encuentra sustento en algunos fallos del TS de Espaa, donde se han admitido las
demandas reconvencionales con carcter eventual, as en STS de 18 de diciembre de 1908 No precisa
una declaracin expresa sobre la desestimacin de la reclamacin formulada, si sta lo fue con carcter
subsidiario para el caso de darse lugar a la demanda y esta no se estim, 8 de noviembre de 1934
No es preciso hacer una declaracin expresa respecto de la reconvencin si sta se aleg con carcter
subsidiario para el caso de que prosperase la demanda entablada y sta fue desestimada , 11 de junio
de 1926 y 1 de marzo de 1927.
79
. STS de 5 de octubre de 1956 (RA 3176).
 a) Proceso con demanda notificada, pues de otro modo (salvo la notificacin
espontnea) el demandado se constituira en actor. No se puede reconvenir cuando
la instancia abierta proviene de medidas preparatorias o de la notificacin de una
medida cautelar ordenada como preventiva.
b) La competencia corresponde al juez que interviene en la demanda
principal, porque la acumulacin que propicia la reconvencin se gua por la regla
de la insercin de pretensiones (arts. 87 inciso 2, CPCC).
Por ejemplo, no es procedente el trmite conjunto de la demanda que
persigue el desalojo de un inmueble y la reconvencin mediante la cual el
demandado pretende la devolucin de sumas de dinero que alega haber abonado
en concepto de gastos originados en el contrato de comodato que invoca como
causa de su ocupacin, pues la reconvencin carece de relacin jurdica con la
accin principal (80).
c) Los trmites deben ser los mismos, es decir que la reconvencin debe
adaptarse al proceso donde tramita la demanda, sin poder alterar el tipo de
procedimiento asignado. La compatibilidad de los trmites responde a las reglas
propias de la acumulacin objetiva y a razones de orden procesal.
d) Por ltimo se requiere que medie conexidad o nexo de interdependencia,
que significa establecer un vnculo donde la pretensin principal como la demanda
reconvencional se vinculan, permitiendo que se dicte una nica sentencia.
Por eso, la carga de especificacin del objeto pretendido, no slo en la
demanda sino tambin en la reconvencin, impone precisar la peticin en trminos
claros y positivos, tanto en lo principal como en lo accesorio, sin que lo ltimo
tenga que seguir necesariamente la suerte de lo primero.
Estos requisitos se sistematizan en el punto siguiente.

Requisitos de admisibilidad y competencia (81)

La doctrina sistematiza las condiciones de admisibilidad de la reconvencin,
siguiendo los siguientes parmetros: a) Simultaneidad de las pretensiones, b)
unidad de competencia, c) unidad Jurdica y d) unidad de trmite.

a) Simultaneidad de las pretensiones: La reconvencin procedente

solamente con demanda formal instaurada, y siempre que el proceso incoado
admita en su trmite la va reconvencional. Supuesto especial es el caso de una
demanda portadora de algn vicio que la torna ineficaz o que est impugnada por
deficiencia en los presupuestos procesales, en este caso, siendo la reconvencin
independiente y autnoma, tiene un valor propio que resulta improcedente su
rechazo. Distinto es el supuesto de los cdigos donde la oposicin de excepciones
suspenda el plazo para contestar la demanda, en atencin a que haca
desaparecer la pendencia de la litis ( 82), situacin indispensable para permitir que
se incorpore la reconvencin.
La redaccin de los artculos exige que la reconvencin deba presentarse en
el mismo escrito de contestacin a la demanda; pero, si la presentacin se efecta
al mismo tiempo en escritos separados, es perfectamente admisible, toda vez que
lo que el cdigo persigue la simultaneidad y no la concentracin formal.

80
. CNCiv., Sala C, 1996/06/13, "Villar, Pilar c. Politeo, Fanny O.", La Ley, 1997-A, 350 [39.196-S].
81
. Cfr. Torres Traba, La reconvencin, cit., ps. 111 y ss.
82
. Carli, Carlo, La demanda civil, Lex, Buenos Aires, 2003, p. 290.
 b) Unidad de Competencia. Ya sealamos que por el principio de unidad
de competencia, la reconvencin que se introduce debe corresponder a la
competencia del juez que interviene en el proceso principal (83).
Prieto Castro dice que [] la reconvencin slo puede derogar las reglas de
la competencia territorial; y por ello es inadmisible cuando el Tribunal es
incompetente por el objeto o el valor (84).
En razn de la materia la regla es absoluta, solamente es procedente la
reconvencin si el juez es competente ratione materiae, salvo pretensiones de
naturaleza civil y comercial, donde recordemos, de conformidad con lo dispuesto
por el art. 188 inc.2, CPCC, no se consideran distintas.
En los supuestos de competencia territorial rige el forum reconventionis,
siendo juez competente para conocer de la reconvencin aqul ante el cual el actor
haya deducido su demanda, por lo que resulta improcedente que el mismo se
excepcione por incompetencia. Rige aqu la mxima elaborada por Paulus de que el
actor est obligado a responder all donde acciona (85).
La competencia por valor procede ante el juez de la accin, si la demanda
reconvencional est dentro de su rbita o es inferior a ella, si la excediere, las dos
acciones pasarn al juez superior (86).
Un supuesto particular lo constituye el fuero de atraccin, donde si bien debe
preservarse la competencia del fuero atrayente, cierto sector de la doctrina ( 87)
opina que el mismo no debe ser considerado como una regla inflexible e
inquebrantable, debiendo ceder ante la reconvencin, cuando la pretensin de sta
sea conexa con la demanda o pueda dar lugar a que la sentencia que se dicte
produzca cosa juzgada respecto de la otra. Existe aqu una fijacin de la
competencia del juez (perpetuatio jurisdicionis).

c) Unidad Jurdica: Las dos grandes lneas que surcan los sistemas
legislativos, como son, el de la reconvencin inconexa o de carcter amplio y el de
la conexa, de carcter restringido, se muestran en los ordenamientos procesales de
Argentina. El cdigo procesal federal, despus de la reforma de la Ley 22.434, se
inclin por el sistema de la reconvencin conexa, no as el cdigo de la provincia de
Buenos Aires, que todava sostiene la inconexidad para los procesos ordinarios.

83
. Se ha resuelto que []: Es admisible la reconvencin planteada con fundamento en un contrato
celebrado entre los mismos sujetos procesales de la causa -en el caso, se reconvino la demanda de
resarcimiento de daos causados por la resolucin de un contrato de locacin de obra- toda vez que se
cumplen los requisitos exigidos para la acumulacin objetiva, esto es que la competencia de la
contrademanda corresponda al mismo juez que conoce en la accin "principal" -art. 87 inc. 2, Cdigo
Procesal- y que las pretensiones sean sustanciables bajo el mismo trmite -inc. 3- (CNCom., Sala D;
2002/06/19, Laboratorios IMA S.A. c. Microcontrol S.R.L, La Ley, 2003/01/14.-
84
. Existen algunos fallos que aplican el criterio expuesto as Dado que tanto el demandado al deducir
su reconvencin, como los actores al contestarla, omitieron todo planteo acerca de la incompetencia del
juez Nacional de Primera Instancia en lo Civil interviniente, ha quedado configurada una prrroga tcita
de la competencia en los trminos del art. 2 del Cd. Procesal, posible por versar el caso sobre un
asunto exclusivamente patrimonial y carece de sustento legal la incompetencia declarada por dicho juez
Nacional, en oportunidad previa al dictado de la sentencia, que debe continuar entendiendo en la causa.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS, 1984/06/05, Bulo, Juana L. c. Arechavala, Juan M., ED del
19/9/84, p. 1).
85
. Dice este pasaje Qui non cogitur in aliquo loco incidium pati, si ipse Amat, cogitur excipere acciones
et ad eundem iudicem mitti. Paulus libro tertio ad Plautium.
86
. La ley de enjuiciamiento civil espaola ha resuelto en su artculo 406 que [] podr ejercitarse
mediante reconvencin la accin conexa que, por razn de la cuanta, hubiere de ventilarse en juicio
verbal.
87
Daz, Instituciones de derecho procesal, tomo II, cit., p. 817, nota 162.
 En el medio se propicia, pero sin disminuir su inclinacin hacia la conexidad
de las pretensiones, aplicar el principio de implicancia o de compatibilidad,
mediante el cual se entiende que la reconvencin es procedente en la medida que
se resguarde con ello la continencia de la causa.
Existe incompatibilidad cuando se afecta la continencia de la causa o bien
cuando el juez debe dictar sentencia sobre pretensiones que tienen diferente
objeto, por las diferencias de las relaciones jurdicas que invocan.
Sin perjuicio de ello la jurisprudencia provincial ha sostenido en algunos
fallos que para los procesos ordinarios basta con que se cumplan los requisitos
propios de la acumulacin de acciones, es decir, que las actuaciones no sean
contrarias entre s, se ejerciten bajo los mismos trmites y pertenezcan a la misma
materia (88).
Otros institutos del cdigo resuelven iguales inconvenientes, como sucede
con la acumulacin de los procesos. Lo mismo se aplica en la reconvencin
inconexa, donde an tratndose de la misma materia, partes iguales y un mismo
tipo de proceso, la actividad del litigio en la prctica manifiesta las innumerables
dificultades que presenta el trmite de pretensiones diversas en un mismo proceso,
y adems que deben resolverse por nica sentencia.
Las pretensiones incorporadas, deben ser conexas, y esta conexidad surge
de la propia relacin jurdica en controversia, por lo que un sistema adecuado es
aquel que admite la reconvencin, nicamente cuando su rechazo pudiere afectar la
continencia de la causa (teora de la implicancia o compatibilidad).

d) La unidad en el trmite. Este es otro de los requisitos necesarios para

lograr la acumulacin de pretensiones por insercin, de la cual es la reconvencin
su fiel ejemplo; y ello porque tambin aqu pueden verse afectadas reglas
especficas del procedimiento reglado para la accin principal.
Si por la reconvencin se entorpece el desarrollo del proceso principal, la
misma debe ser rechazada (pretensin principal debatida bajo el proceso
sumarsimo y reconvencin de naturaleza ordinaria), salvo que el reconviniente
resuelva renunciar al tipo de procedimiento aplicable, en cuyo caso son otros los
factores que habr que analizar (misma materia, conexidad con la relacin jurdica
controversial).
La reconvencin es admisible siempre que pueda tramitarse juntamente con
la demanda (simultaneus processus), por lo que se impide en principio la
heterogeneidad procedimental (89).

Efectos de la reconvencin
A partir del momento que se deduce la reconvencin se producen los
siguientes efectos:

88
. C. Civil 1, San Isidro, 1991/10/08, Pinto, Manuel c/Mercau s/ Simulacin. Asimismo ha sostenido
que En el proceso ordinario, la reconvencin no est sujeta a los estrechos lmites de conexidad
impuestos en el caso del juicio sumario. As es admisible deducir en un ordinario una reconvencin que
est sujeta al trmite del proceso sumario o viceversa, siempre que la decisin a dictarse respecto de
una de las pretensiones pueda producir efectos de cosa juzgada con relacin a la otra. En tal caso,
corresponde al juez determinar el trmite que debe imprimirse a la causa. Cmara de Apelaciones de
Concepcin del Uruguay, sala civil y comercial (CApel. Concepcin del Uruguay, (Sala Civil y Com.,
1996/02/12 Bravo Ciriaco y otra c. Bravo, Mario C. La Ley, 1996-E, 671 [39.112-S]).
89
. Carli, ob. cit., p. 295.
 a) Se crea una litispendencia particular, propia e independiente, porque se
trata de una verdadera demanda. En consecuencia, es admisible que contra ella se
planteen defensas y excepciones de litispendencia y cosa juzgada.
b) Se formaliza una acumulacin objetiva de acciones, que se ventilan por
los mismos trmites y en las condiciones establecidas en el art. 87 del Cdigo
Procesal federal
c) Las pretensiones se vinculan y tienen tratamiento conjunto, resolvindose
en una sentencia nica.
d) Cuando media reconvencin, el impulso del procedimiento corresponde en
forma concurrente a ambos contendientes.
Este ltimo es uno de los temas ms espinosos. El artculo 318 del rgimen
procesal de la Nacin, prescribe en su prrafo segundo, que la caducidad de la
instancia principal comprende la reconvencin y los incidentes; pero la de estos no
afecta la instancia principal.
Esta es una redaccin confusa porque es contradictoria con el sentido que
tiene la reconvencin como demanda autnoma, independiente, que aprovechando
la apertura de la instancia y por razones de economa procesal, incorpora una
nueva pretensin procesal en el juicio para su tratamiento y resolucin; la cual, no
obstante, queda subsumida en el impulso en la actividad de la parte actora.
Para un sector de la doctrina, no resulta extraa la decisin si tenemos
presente que el sistema adjetivo ha pecado siempre en sostener una extremada
adhesin al principio dispositivo, en donde los sujetos procesales, en vez de
constituirse en justas partes, con igualdad de oportunidades en el proceso, se
transforman en ajedrecistas de normas, donde el que mejor escribe y maneja las
herramientas procesales, resulta el vencedor del pleito. Esto se testimonia con la
reconvencin, que pareciera encontrarse subordinada, como en la redaccin del
artculo en comentario, a la pretensin principal, regla jurdica a nuestro criterio
inconstitucional, por violar el principio de igualdad ante la ley y de defensa en juicio
(90).
En nuestra opinin, en cambio, la unidad de vista impide dar autonoma al
procedimiento. Lo que son autnomas son las pretensiones, pero el trmite es
conjunto. De manera que si hay abandono del actor e inactividad del reconviniente
lo curioso es que desaparece el demandado como sujeto beneficiado
(hipotticamente) por la perencin. Pero lo cierto es que el descuido por mantener
viva la instancia le permite al juez, de oficio o a pedido de cualquiera de las partes,
declarar la caducidad cuando han transcurrido los plazos destinados al impulso del
trmite.
La jurisprudencia tiene resuelto que la instancia es indivisible, visto lo cual la
caducidad de la instancia afecta tanto a la demanda como a la reconvencin, toda
vez que a ambas partes les corresponde impulsar el procedimiento (91).
No obstante, se advierte que si quien peticiona solicita expresamente que
se declare la caducidad de la instancia slo respecto de la demanda (o al revs), su
requerimiento es autocontradictorio y debe ser interpretado, como todo lo referente
a la perencin, en el sentido ms favorable a la subsistencia de las acciones, esto
es denegando la peticin (92).

90
. Torres Traba, La reconvencin, cit., p. 117.
91
. [] Es criterio seguido por diversas salas del fuero civil que la caducidad de la instancia comprende a
la reconvencin (art. 318, prr. 2, Cd. Procesal), imponindose las costas al actor y reconviniente,
respectivamente (CNCiv., Sala C, 1990/10/02, Cooperativa de Trabajo Vigilancia y Seguridad Privada c.
Mac Ewan, Susana.
92
. CNCiv., Sala B, 1977/10/28, F., E. c. A. L., J.J., La Ley, 1979-B, 695, J. Agrup. caso 3635.
 As algunos ms dicen que debido a la falta de influencia entre la instancia
principal y la reconvencional, es posible escindirlas en orden a la declaracin de
caducidad por separado de cada una de ellas; salvo que no pueda discernirse
inequvocamente si las diligencias probatorias se refieren exclusivamente a los
hechos que fundan la reconvencin o a los controvertidos mediante la contestacin
de la demanda (93).

La reconvencin contra terceros

En principio, la reconvencin no se puede plantear contra terceros, salvo que
ellos puedan ser considerados litisconsortes voluntarios o necesarios del actor que
se reconviene y con quien tienen relacin por el objeto de la demanda. La Corte
acepta este criterio, cuando sostiene que el demandado reconviniente puede
solicitar la citacin de terceros al proceso a que hace referencia el art. 94 del
Cdigo Procesal en el escrito de reconvencin (94).
En cambio sera inadmisible la reconvencin respecto de terceros, cuando
con ello se da lugar a una provocacin o intervencin coactiva, que como tal sera
contrara el principio dispositivo que gobierna el proceso y que faculta al actor a
demandar a quien le parece y a su solo riesgo. Asimismo, tal reconvencin dara a
aqullos la oportunidad de contrademandar a otras personas, desvirtuando los
principios del procedimiento.
Sin embargo, el litisconsorcio necesario constituye una excepcin al principio
segn el cual no puede deducirse reconvencin respecto de terceros. Por eso se
afirma que la reconvencin deber ser opuesta por todos los demandados y frente a
todos los actores, aceptndose de uno de los demandados contra todos o alguno de
los actores, siempre y cuando con ello no se obstaculice el normal desenvolvimiento
del proceso (95) (v.gr.: en el caso de obligaciones solidarias o indivisibles).
Hay casos donde existe imposibilidad prctica, como sucede con la actuacin
del Defensor de Pobres y Ausentes, que en virtud del art. 118 del Reglamento para
la Justicia Nacional en lo Civil, no tiene ms facultades que de representacin y
defensa, de modo que no puede asumir en nombre de su representado el ejercicio
de acciones personalsimas, como la reconvencin por causales subjetivos de
divorcio, que se encuentran exclusivamente en cabeza de los cnyuges (96).

Reconvencin por compensacin

Cuando entre actor y demandado existen crditos que el primero reclama, el
segundo puede oponer como reconvencin, aqul derecho creditorio lquido que
tenga contra el demandante.
Para ello, los escritos de demanda y reconvencin deben contener, como
requisito esencial, la precisin del monto reclamado aunque ms no sea en forma
aproximada, pues la absoluta indeterminacin de ese aspecto violenta los principios
dispositivo y de congruencia que rigen el contradictorio, impidiendo al sujeto pasivo

93
. CNCom., Sala E, 1997/10/23, Aloise, Nicols c. Onda Hofferle Gmbh & Co.
94
. Del voto de la mayora (CS, 1999/08/19, "Inversiones y Servicios SA c. Estado Nacional Argentino",
ED, 187-619). De este modo, sera improcedente la accin de reivindicacin iniciada mediante
reconvencin, si la litis no ha sido integrada con todos aquellos que pudieran ser ocupantes del bien cuyo
ttulo emane de la accionante (CNCiv., Sala C, 1995/08/29, "Scappino S. A., Domingo c. Rubinstein,
Nora G. y otros", La Ley, 1997-D, 842 [39.661-S]).
95
. Carli, ob.cit., p. 298.
96
. CNCiv., Sala M, 1997/10/24, "O., J. C. c. T., M.", La Ley, 1998-C, 730.
de la pretensin tomar adecuado conocimiento de sus trminos, lo cual importa una
afectacin al derecho a la defensa en juicio (art. 18, Constitucin Nacional).
Borda (97) divide la compensacin en diversas clases:
a) Compensacin Legal: Definida en el artculo 818 del Cdigo Civil, es la
forma ms tpica y la que mayor importancia prctica tiene en el mundo de los
negocios jurdicos.
b) Compensacin voluntaria: Aquella que las partes acuerdan libremente por
contrato.
c) Compensacin judicial: es la que interesa en esta parte que resulta de la
sentencia judicial que acoge parcial o totalmente la demanda y la reconvencin y
las compensa hasta la suma menor reconocida. Resulta admisible este supuesto
incluso cuando no se den los requisitos de la compensacin legal, generalmente la
falta de liquidez.
d) Compensacin facultativa: De igual importancia que la anterior por
tratarse de una especie que produce similares efectos que la compensacin legal.
Se da cuando una de las partes en el proceso, puede oponer la compensacin, no
as la otra.
Mediante este instituto el demandado opone la compensacin del crdito y
reclama el excedente, si lo hubiere, ante el mismo juez y en el mismo proceso
(eadem iudex y simultaneus processus), dando lugar a la llamada compensacin
reconvencional.
No es una compensacin, estrictamente referida, porqu el que opone
compensacin, confiesa el crdito del actor, mientras que la reconvencin es
independiente de la negativa o reconocimiento de aquel. Adems, en la
reconvencin el demandado se convierte en actor y ste en demandado, mientras
que en la compensacin la condicin jurdica procesal de las partes no vara.
Tambin, el que compensa no puede hacerlo por ms cantidad que aquella que se
le reclama, y si su crdito es mayor nicamente podr reclamar el excedente por
va de reconvencin. Finalmente, en la compensacin el actor nunca puede resultar
condenado, mientras que en la reconvencin puede serlo si se reclama cantidad
mayor.
La reconvencin compensatoria permite al demandado en un proceso de
conocimiento por cobro de pesos, que invoca a su favor un crdito ilquido contra el
actor, contrademandarlo para que se lo reconozca y liquide sin necesidad de pagar
previamente la deuda que se le reclama. Se puede operar as la compensacin
judicial para la cual se requiere ineludiblemente el planteo reconvencional (98).
Siguiendo el lineamiento trazado []: Cuando la procedencia de la
compensacin legal se halla excluida en razn de no reunir el requisito de liquidez
el crdito del demandado, ste debe recurrir forzosamente a la va reconvencional,
ya que en tal hiptesis la compensacin slo puede oponerse judicialmente
mediante el pronunciamiento de la sentencia que declare la existencia del crdito
opuesto al invocado por el actor y condene al recproco pago de ambos (99).
Ahora bien si la sentencia hace lugar a la demanda y reconvencin, y uno de
los crditos no fuere lquido, corresponde su liquidacin por va de proceso
sumarsimo, por lo que no podrn ambos crditos compensarse, pues falta la

97
. Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1994, ps. 630 y ss.
98
. CNCiv., Sala C, 1982/12/21, Bisaccia, Alejandro A. c. Confalonieri, Jos y otro, La Ley, 1983-B, 155.
99
. CNCiv., Sala E, 2004/07/15, S., R. c. Ibarra, Alicia S., DJ, 2005/01/12, 87.
condicin de liquidez exigible para la procedencia de la compensacin legal y
judicial.
En lneas generales ser procedente plantear la excepcin de compensacin
cuando los crditos sean lquidos, debiendo el juez compensar hasta el monto del
que sea menor, pero si el monto por el cual se opone la compensacin es mayor, y
lo que se pretende es cobrar el excedente, deber indefectiblemente plantearse la
reconvencin compensacional.
Dems est decir que si opto por la compensacin, nada impide que
posteriormente promueva el correspondiente proceso para requerir el cobro del
excedente.

El procedimiento en la reconvencin
La autonoma que tiene el derecho a postular la reconvencin, que es en
definitiva una facultad de quien se cree con derecho a tener pretensiones propias
respecto al mismo objeto que la demanda le plantea, se advierte en el
procedimiento reglado para el trmite de la reconvencin, donde queda en claro
que:

a) La reconvencin se deduce en forma conjunta con la contestacin de la

demanda, debiendo ser clara y concreta. Esto significa que debe tener
autosuficiencia y no quede oculta en su propia ambigedad o condicionada con
otras defensas o excepciones. La carga de especificacin del objeto pretendido,
tanto en la demanda como en la reconvencin, impone precisar la peticin en
trminos claros y positivos tanto respecto de las pretensiones principales como de
las accesorias.
Este acto se produce en una sola oportunidad, que como los dems plazos y
trminos procesales, tiene carcter perentorio y preclusivo. La regla que veda las
rplicas o dplicas a las contestaciones de demanda o reconvencin, lejos de
afectar la igualdad de las partes, tiende a protegerla, toda vez que preserva el buen
orden del proceso. Ello implica modos y oportunidades preclusivas para que las
partes ejerzan el derecho de contradiccin y de defensa en juicio.
Lo que se pierde, es la posibilidad de articular la reconvencin cuando no se
deduce con la contestacin de la demanda, porque el derecho subjetivo se
mantiene intacto por ser potestativo de la parte y disponible para utilizarlo en la
oportunidad que estime ms oportuno.
Este es un criterio amplio que facilita el derecho de defensa en juicio, y no
constrie a las partes accionadas a tener que aplicarlo solamente cuando es
demandado, con el apercibimiento de perder el derecho y la accin hacia el futuro,
como sucede en otros ordenamientos procesales.
En fin, para determinar los efectos de la falta de contestacin de la
reconvencin, los arts. 357 y 358 del Cdigo Procesal remiten a lo dispuesto en el
art. 356 del mismo cuerpo legal, crendose una presuncin simple o judicial que
debe ser apreciada por el juez en ocasin de dictar sentencia segn la naturaleza
del proceso y los elementos de conviccin que se hubieren aportado, para
establecer si el silencio -en este caso del actor reconvenido- era o no susceptible de
determinar el acogimiento de la pretensin (100).

b) La reconvencin es admisible si la relacin jurdica es la misma o se

vincula por conexidad. En tal sentido, si bien el art. 357 del Cdigo Procesal

100
. CNCiv., Sala A, 1999/03/19, "N., M. A. c. B., S. E.", La Ley, 1999-E, 537 - DJ, 1999-3-675.
establece como requisito de admisibilidad de la reconvencin que las pretensiones
deducidas deriven de la misma relacin jurdica o sean conexas con las invocadas
en la demanda, sin determinar expresamente el trmite a seguir, no procede
cuando las reglas procesales son diversas o el conocimiento que se imprime para
una u otra causa es distinta.
Los puntos sobre los cuales no ha mediado reconvencin expresa del
demandado no deben integrar el pronunciamiento de fondo, toda vez que los
mismos han sido consentidos al quedar firme y amparada con el principio de la
preclusin procesal la declaracin de puro derecho (101).

c) Los documentos que aporta el demandado pueden ser o no parte del

fundamento de la reconvencin. En el primer caso, se integran al traslado que se le
corre al actor para que conteste la pretensin reconvencional; pero en el segundo
caso, la notificacin es por cinco (5) das, toda vez que se trata de prueba
instrumental que se puede introducir en el marco del art. 334 (hechos invocados
como contrademanda) y con las condiciones del art. 335 (documentos posteriores o
desconocidos), ambos del cdigo federal..

d) Notificacin: La reconvencin se debe notificar por cdula o actuacin

notarial al domicilio constituido, y en la persona de los apoderados.
Al contestarse el traslado, el actor debe concentrar su atencin nicamente
en el planteo reconvencional, sin poder realizar dplicas respecto a los dichos o
afirmaciones que correspondan a la contestacin de la demanda, propiamente
dicha. Recurdese que no existe la posibilidad de rplicas en nuestro sistema
escrito, de modo tal que si ello ocurriera, el juez podr mandar que se testen los
trminos inoficiosos que se han manifestado por exceso.
Cabe aclarar que con relacin a los documentos que acompae el traslado,
hay que hacer una diferencia. Si corresponden a simple aporte probatorio de
carcter instrumental que se vincula en los trminos del art. 334, el responde se
debe concretar en el trmino de cinco das; pero si integran el contenido fundante
de la demanda reconvencional, el trmino de contestacin sobre su autenticidad o
recepcin, coincide con el acordado para contestar la reconvencin.

e) Resoluciones posteriores: Una vez que se contesta la reconvencin,

corresponde alguna de las siguientes resoluciones: i) Si con la contestacin a la
reconvencin, se alegan nuevos hechos o se agregan documentos vinculados con
aqulla que, a pesar de estar en conexidad con la pretensin principal, no se
acompaaron al plantear la demanda; corresponde correr vista al reconviniente a
los fines de reconocer la autenticidad de la prueba instrumental y, en su caso, para
que ofrezca prueba documental relacionada con esos nuevos hechos. ii) Si la
reconvencin queda sin respuesta, concierne aplicar los efectos y consecuencias del
art. 356 inciso 1 CPCC, aunque no procede la declaracin de rebelda como es
obvio. iii)c) Si con la contestacin de la demanda o la reconvencin se hubieran
articulado excepciones de previo y especial pronunciamiento, el juez deber
resolver al respecto y considerar si son manifiestas y se resuelven de inmediato; si
debe acordar un plazo para el saneamiento del vicio denunciado; o si posterga para
cuando dicte sentencia definitiva la decisin respectiva; iv) d) Si de la lectura de los
escritos constitutivos del proceso surge que no hay discrepancia entre las partes
respecto a la forma como suceden los hechos, aunque difieren en la calificacin
jurdica, no existe propiamente controversia, en cuyo caso, la cuestin se declara

101
. CNCiv., Sala K, 1999/08/09, "F. de S., A. L. c. F., L.", La Ley, 2000-D, 703, con nota de Federico R.
Highton.
como de puro derecho. De esta resolucin se corre un traslado a las partes, por su
orden, y una vez que queda firme, el expediente puede dictar la providencia de
autos para dictar sentencia. v) En cambio, si existen hechos alegados por las partes
donde no exista conformidad entre ellas sobre la produccin como ocurrieron, se
advierte la necesidad de abrir el proceso a prueba, con el fin de dar a cada parte la
oportunidad de verificar la verdad de sus dichos.

Reconventio reconventionis
Se llama reconventio reconventionis al aprovechamiento de la instancia
abierta para articular, conjuntamente con la contestacin de la reconvencin, un
argumento nuevo que vinculado con la causa de origen, inserta una pretensin
contra el reconviniente. No es una contrademanda porque los hechos son los
mismos, a diferencia de sta que usa la va abierta para defenderse con hechos a
probar sin que ellos importen una demanda concreta.
S podra fundarse en la acumulacin de acciones, aunque la posibilidad
concreta no est prevista en nuestras leyes procesales. No obstante, la
jurisprudencia lo admite en casos excepcionales, argumentando que, de obstruirlo,
podran dejar en una manifiesta desventaja procesal al actor, vulnerando tanto su
derecho constitucional de igualdad ante la ley, la garanta de defensa en juicio, as
como el principio de economa procesal (102).
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvi en el plenario
Gilardino (103) []: El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separacin
personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los artculos 204 y 214 inc.
2 del Cdigo Civil, puede, a su vez, deducir una reconvencin, sin que, a tal efecto,
resulte indispensable que sea haya formulado reserva acerca de no haber dado
causa a la separacin.
La resolucin judicial resuelve as la problemtica que presentaba las
reconvenciones planteadas en el marco de divorcios o separaciones personales
iniciados por la causal objetiva de separacin de hecho por ms de dos o tres aos
segn lo dispuesto por los arts. 204 y 214 inc. 2 del Cdigo Civil, toda vez que en
las acciones mencionadas no cabe la posibilidad de discutir la culpa en la disolucin
del vnculo. Suceda entonces que planteada y ofrecida la prueba en una pretensin
de estas caractersticas, la parte demandada se presentaba y reconvena por las
causales subjetivas del art. 202 del mismo cdigo, donde s se accionaba imputando
la culpabilidad del cnyuge en la disolucin, circunstancia que colocaba en una
notoria desigualdad procesal al actor principal, que haba dirigido y preparado su
pretensin sobre otros presupuestos normativos (104).
En el citado plenario la minora expuso el riesgo de convertir al juez en
legislador, y de provocar una extensin de pretensiones que vulnera el thema
decidendum enmarcado por la demanda, su contestacin y la reconvencin.
La reconvencin de la reconvencin, no solo fue aceptada en los procesos de
divorcio, sino tambin cuando se demand por consignacin de las cuotas pactadas
como precio de la compraventa y el demandado reconvino por resolucin del
mismo, dando lugar a una nueva pretensin de escrituracin, al haber consignado
la ltima cuota y en virtud de que su derecho a pedirlo tras haber cumplido la
prestacin (105).

102
. Ponce, Carlos Ral, Reconvencin a la Reconvencin, Reconventio-reconventionis, Revista de
Derecho Procesal, 1-2004, Demanda y Reconvencin, Rubinzal Culzoni, 2004, p. 121.
103
. CNCiv., en pleno, G., S. N. c/ F., F.J. s. Separacin Personal, 1998/08/11, JA 1998-IV-369.
104
. Torres Traba, La reconvencin, cit., p. 130.
105
. CNCiv., Sala C, La Ley, 135-1158.
 En su lugar, la reconventio reconventionis, no debera admitirse si la parte
actora tuvo posibilidad de prever los hechos y derechos que sustentan ahora la
nueva pretensin, resultando lgica y previsible la circunstancia de que lo
reconvinieran (106).
En nuestra opinin, la doble reconvencin, o reconventio reconventionis,
como se la conoce por la doctrina, debe resolver dos conflictos principales, y
algunas proyecciones de orden procesal.
Los primeros suceden con el principio dispositivo y el de preclusin. Vale
decir, el actor promueve la demanda e inserta sus pretensiones, dando lugar a la
contradiccin sobre los hechos que provoca; y eventualmente a la necesidad de
defenderse contra una reconvencin. Con este marco, se cierra la litiscontestatio y
se concretan los hechos constitutivos que sern objeto de la prueba.
La idea es evitar sorpresas, y trabajar en la dialctica del procedimiento con
la seguridad sobre cules son las pretensiones, y dnde estn los argumentos de la
resistencia. Como se advierte, el tema central es la bilateralidad y el derecho de
defensa.
Ahora bien, las proyecciones adjetivas de dichos principio no son inflexibles,
y si el procedimiento es secuencial y progresivo, no se advierte de qu manera
quede una de las partes afectado en su derecho de defensa, si de cada peticin o
propuesta se le ofrece la oportunidad de rplica o contestacin.
Es cierto que el principio de preclusin procura impedir la serie indefinida de
replanteos, pero tambin lo es que el rgimen procesal admite la acumulacin
objetiva de acciones. El hecho de poner un lmite en la notificacin de la demanda
no es obstculo.
En efecto, ya vimos que existe la posibilidad de reconvenir si la demandada
reconvino, cuando el marco de los hechos es congruente con la pretensin o las
pretensiones de contenido material. Es decir, cuando entre ellas no se excluyen (por
ejemplo, si demand por resolucin de contrato, se reconvino por derecho de
retencin, no se podra duplicar la reconvencin por rescisin del acuerdo
contractual) y pueden tener el mismo procedimiento.
En alguna causa se dijo que []: En otro orden, la decisin de permitir que
el actor que en su momento silenci la exposicin de causales subjetivas, optando
por requerir nicamente que se declarara la separacin de su esposa- ante la
actitud de sta ajustada plenamente al derecho que le acuerda la ley- de
reconvenir por divorcio vincular, reconvenga por las causales subjetivas que en un
momento crey innecesario o no quiso exponer, no puede ser tildada de arbitraria,
ya que traduce la voluntad del tribunal de permitir la mayor amplitud de debate y
prueba, para en su momento resolver en justicia en un asunto de tanta
trascendencia como son todos los vinculados al derecho de familia (107).
En consecuencia, compartimos la probabilidad de sustanciar un proceso de
pretensiones, rplicas y dplica, con la nica limitacin de la congruencia objetiva y
subjetiva, es decir, manteniendo el conflicto con las partes presentadas y con la
unidad de circunstancias que se desencadenan de un mismo hecho.

106
. Ponce, ob.cit., p. 128.
107
. Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, 2005/11/17, M.,O.E. c./L.L.V. S/ Separacin de hecho
tenencia rgimen de visitas y alimentos.
 EL GARANTISMO PROCESAL

Por Adolfo Alvarado Velloso

"El garantismo postula, una vez ms, el irrestricto acatamiento de la

Constitucin y la aplicacin efectiva de lo que es su mxima garanta:
el proceso".

Hace ya tiempo que en el mundo del derecho se ha instalado un importante

debate acerca de las diferencias existentes entre los denominados activismo judicial
y garantismo procesal, sobre los cuales existe arduo debate doctrinal en la
Argentina
Me propongo explicar aqu qu es el movimiento filosfico autodenominado
garantismo procesal, hoy con ramificaciones en toda la Amrica hispanoparlante y
en Brasil, Espaa e Italia. De tal modo, el lector podr comparar su contenido con
el de la filosofa que muestra en su discurso el activismo judicial, acerca del cual
ilustra abundante literatura en todos los pases de este continente.
Para esto, debo advertir que los autores que sostienen las respectivas ideas
discrepan grandemente entre ellos por ver en el proceso tener diferentes causas,
fuente y fin.
Y esto es as porque el garantismo postula y pretende la irrestricta y plena
vigencia del sistema acusatorio o dispositivo de enjuiciamiento, tanto en lo penal
como en lo civil, mientras que el activismo acepta y mantiene el sistema inquisitorio
o inquisitivo para todo tipo de juzgamiento. Y, como luego se ver, ambos son
claramente antagnicos e incompatibles, lgica, jurdica y moralmente.
Que esta explicacin sirva de respetuosa excusa para reiterar ac y dar por
ledo el artculo publicado en La Ley, 2010-C, 1001 con el nombre de Proceso y
debido proceso.

1. Qu es el garantismo procesal
Ya creo estar en condiciones de referir al tema, lamentablemente
bastardeado hasta el cansancio por el periodismo que se ha adueado de los
sistemas de justicia de nuestros pases e insiste en aconsejar a los jueces cmo
deben actuar en sus respectivos juzgamientos, tanto en lo civil cuanto en lo penal.
Y, muchas veces con supina ignorancia, les reprocha dura y pblicamente si hacen
lo contrario, sin advertir que ellos no pueden apartarse sin ms, con alegra y sin
consecuencias personales disvaliosas de la normativa constitucional, de la de los
Pactos que integran el bloque constitucional que nos consigui el advenimiento de
la democracia y de las leyes vigentes. Y todo ello no es bueno para la salud de la
Repblica. (1)
Insisto en esto: es por todos conocido que la justicia meditica que se ha
impuesto en nuestro tiempo por la recurrente y tenaz actuacin de alguna prensa
amarilla y de ciertos programas televisivos de inexplicable vigencia en un pas que
se dice culto, ha originado en la poblacin una decidida vocacin popular (claro
producto de la inseguridad reinante en nuestros pases) sostenida por numerosos
medios de informacin (2) que pregona la necesidad de castrar al violador, matar
al homicida, cortar la mano del ladrn, aumentar las penas de los delitos de moda,
hacer que no haya excarcelacin alguna, etc.
Ya se sabe que esta posicin filosfica se conoce en el derecho penal con la
denominacin de solidaria, generadora del solidarismo penal (3) y ste, a su turno,
del solidarismo o decisionismo (4) judicial, y que se caracteriza por la tendencia
doctrinal que procura denodadamente que los jueces sean cada ms activos, ms
viriles y a la par ms piadosos, ms comprometidos con su tiempo y decididos a
vivir peligrosamente, (5) con la Verdad y con la Justicia.
Gracias entonces a la recurrencia de ese periodismo de barricada y
mostrando una filosofcula progre y light a la cual se ha sumado inexplicablemente
importante nmero de procesalistas, se ha entendido que la palabra garantismo
representa cosa anmala, perversa y extravagante, pues se afirma con insistencia
que slo se intenta con sus postulados dejar prontamente en libertad a los ms
crueles y desfachatados facinerosos que, segn los crticos, deberan estar presos
de por vida como ejemplar escarmiento. Y si es sin sentencia, mejor! (6) (7)
Nada de ello es exacto: como movimiento filosfico que en definitiva es, lo
que el garantismo pretende es el irrestricto respeto de la Constitucin y de los
Pactos internacionales que se encuentran en su mismo rango jurdico. Los autores
as enrolados no buscan a un juez comprometido con persona o cosa distinta de la
Constitucin, sino a un juez que se empee en respetar y hacer respetar a todo
trance las garantas constitucionales. (8)
Se colige de lo expuesto que el garantismo se muestra antagnico con el
solidarismo judicial (no quiere ni admite castrar ni matar ni cortar la mano de nadie
sin el previo y debido proceso legal; tampoco pretende que no haya presos sino que
los que lo estn se encuentren en esa calidad por razn de una sentencia judicial).
(9)
Y es que el proceso judicial es la gran y mxima garanta que otorga la
Constitucin para la defensa de los derechos individuales desconocidos por
cualquiera persona comenzando por el de libertad y, muy particularmente, por
la propia autoridad, con la cual el individuo puede igualarse jurdicamente slo en el
proceso, ya que all hay un tercero que le otorga un trato absolutamente igualitario
desde su propia imparcialidad. De ah el nombre de garantista o libertaria (por
oposicin a la antagnica, claramente totalitaria).
La voz garantista o su sucedneo garantizador proviene del subttulo que
Luigi Ferrajoli puso a su magnfica obra Derecho y Razn y quiere significar que, por
encima de la ley con minscula est siempre la Ley con mayscula (la
Constitucin). En otras palabras: guarda adecuado respeto a la gradacin de la
pirmide jurdica.
No se me escapa que las banderas que levanta el solidarismo (la Justicia, la
Verdad, el compromiso del juez con su tiempo, con la sociedad, con el litigante mal
defendido por su joven o ignaro novel abogado, etctera) ganan adeptos
rpidamente, pues quin no quiere la Justicia? Quin no quiere la Verdad?
Pero no se trata de abandonar o de sustituir esas banderas para siempre
sino as de simple de no colocarlas por encima de la Constitucin (ruego
recordar que los cdigos procesales nazi, fascista y comunista sovitico pretendan
un juez altamente comprometido con la filosofa poltica imperante en el gobierno
del Estado. Y ruego tambin recordar en qu y cmo terminaron los pases que todo
ello proclamaban...!) (10) (11)
Reitero: el garantismo procesal no tolera alzamiento alguno contra la norma
fundamental (que, en el caso, prohbe la tortura en cualquiera de sus
manifestaciones); por lo contrario, se contenta modestamente con que los jueces
insisto que comprometidos slo con la ley declaren la certeza de las relaciones
jurdicas conflictivas otorgando un adecuado derecho de defensa a todos los
interesados y resguardando la igualdad procesal con una clara imparcialidad
funcional para, as, hacer plenamente efectiva la tutela legal de todos los derechos.
Y ello, particularmente en el campo de lo penal, pues las garantas
constitucionales son como el sol, que sale para todos. Muy especialmente, para
quienes ms las necesitan: los sometidos a juzgamiento...
Como se ve, el tema es reflejo actualizado del antiguo enfrentamiento de
dos sistemas de enjuiciamiento que ya he mencionado antes: inquisitivo y
dispositivo, que sigue vigente en forma inexplicable y con visos de no mejorar, al
menos en el campo del derecho procesal civil.
En efecto: reitero ac que los procesalistas civiles sostienen cada da ms
denodadamente la necesidad de dotar al juez de mayores poderes instructorios; a
tal punto, que se ha llegado al glorioso extremo de sostener algn autor la
irrelevancia del debate procesal cuando al juez actuante sin escuchar
previamente a aquel contra quien se dirige la pretensin y que ha de sufrir de
inmediato los efectos de la respectiva orden dirigida contra l le parece que quien
pretende tiene directamente la razn (... se habla de la existencia de indicios
vehementes...).
Y por ello, aconsejan doctrinalmente otorgrsela sin ms (por ejemplo, en lo
que denominan como medidas autosatisfactivas).
En cambio, los procesalistas penales que trabajan con la vida, el honor y la
libertad de las personas (y no slo con sus patrimonios) exigen cada da con ms
fuerza que se retacee desde la ley toda posibilidad de actividad probatoria en el
juez.
En fecha relativamente reciente 1998 ha comenzado la vigencia de un
nuevo cdigo procesal penal en la Provincia de Buenos Aires que, enrolado en un
claro sistema acusatorio, ha logrado que su interpretacin casatoria prohba bajo
pena de nulidad que el juez decrete oficiosamente medios de prueba.
Extrao movimiento conceptual ste que muestra un extico cruzamiento
filosfico doctrinal: en tanto se pretende penalizar cada vez ms al proceso civil, se
civiliza cada vez ms el proceso penal... (12)
La trascendencia de la eleccin garantista es obvia en nuestro mundo y,
particularmente, en la asignatura procesal: hay temas estudiados en ella que son
eminentemente tcnicos (preclusin procesal, por ejemplo) en tanto que hay otros
que son decididamente polticos (si los jueces pueden o no, por ejemplo). Y todo lo
poltico tiene que ver con el ejercicio del Poder, condicionado desde siempre por un
cmulo de factores conocidos: la economa, la sociologa, el derecho, la iglesia, las
fuerzas armadas, los sindicatos, los medios de comunicacin, etc., etc.
Todos ellos son medianamente controlables, cual se ha comprobado en la
Argentina en las ltimas dcadas.
Pero aceptar sin ms un nuevo factor desconocido hasta hace poco el
solidarismo judicial parece realmente peligroso para la vigencia de la Repblica,
pues, sostenindose al socaire de la interpretacin de la ley, es materialmente
imposible de controlar por inexistencia de rganos con competencia fijada al efecto.
Ya sufriendo en nuestros pases el fenmeno devastador que ha dado en
conocerse como globalizacin, nos encontramos inmersos en un nuevo estatismo
imperialista diferente a los conocidos hasta ahora: el del dinero, notablemente ms
importante que el del puro abuso de la fuerza sin lgica.
Y la tranquilidad ciudadana, al amparo de las garantas prometidas desde la
Constitucin, no puede aceptar despreocupadamente la existencia de un factor
incontrolable que puede llegar a poner en juego nada menos que el valor libertad.
 De ah la importancia de conocer el tema, a lo cual aspira contribuir el texto
de este trabajo.

2. Qu es el activismo judicial desde la ptica garantista

Es indudable que la Justicia de Amrica se encuentra en gravsima crisis: el
nmero de jueces y de funcionarios existentes en las plantas de personal de los
diversos Poderes Judiciales no se corresponde con la magnitud del trabajo que
deben cumplir diariamente; (13) la crisis es persistente por coexistencia de un
cmulo enorme de causales (14) que nadie quiere enfrentar y, en su caso, revertir;
(15) ha crecido desmesuradamente el ndice de litigiosidad, tanto en lo civil (16)
como en lo penal; en numerosos pases se exhibe una clara y a veces descarada
injerencia del poder poltico de turno en su operatoria diaria (17) cuando no un
indebido control del contenido de las sentencias de los jueces; (18) etc., que no es
posible solucionar desde el Derecho Procesal y en tanto no haya voluntad poltica de
hacerlo.
Pero, adems, la crisis ha sido alimentada por otros factores: la inexplicable
complacencia de la justiciabilidad de casos claramente no justiciables; (19) la
aceptacin inmediata por parte de los jueces de los llamados derechos de tercera
generacin que se aplican sin ms aun sin haber sido reglamentados; (20) la
indebida importacin de soluciones jurisprudenciales vigentes en el sistema del
common law (21) y que resultan extraas al orden jurdico nacional; (22); la
prdica constante, apasionada y de buena fe de los autores que se enrolan en la
doctrina publicista (23) y el desconocimiento casi generalizado del orden de los
valores jurdicos que consagra la Constitucin; (24) la fascinacin que sobre el
pueblo en general y, particularmente, de los jueces consagrados a su ministerio
(25) despierta siempre el sistema inquisitivo en homenaje al valor justicia que all
puede lograrse segn el particular sentido de cada uno; etc.
Y todo ello, en conjunto, ha logrado instalar en la mente de muchos jueces
argentinos la idea de un sano activismo que, si bien al comienzo y sin decirlo se
presentaba como una suerte de derecho de excepcin (26) termin generalizndose
en:
a) la prueba de oficio por el juez de las pretensiones improbadas de las
partes, que en la Argentina se hace en lo civil mediante el uso de las llamadas
medidas para mejor proveer, (27)
b) la aplicacin de instituciones ajenas a la idea constitucional del debido
proceso: la inversin de las cargas probatorias legales mediante la utilizacin del
concepto de cargas dinmicas, (28)
c) la tutela anticipada de toda suerte de pretensiones, (29)
d) la eliminacin del proceso mismo como medio de debate cuando al juez
actuante le parece que no hace falta sustanciarlo pues le cree lisa y llanamente al
peticionante y, con ello, dicta sentencias autosatisfactivas, (30)
e) la flexibilizacin de la regla procesal de la congruencia, lo que le permite
al juez fallar un asunto litigioso de esencia transigible ms all de lo pretendido y
aceptado por las partes,
f) el desconocimiento del valor poltico de la cosa juzgada cuando hay jueces
que no aceptan el sentido de justicia contenido en la sentencia que gan tal efecto,
(31)
g) la eliminacin de la preclusin procesal (32) pues ella hace prevalecer la
pura forma por sobre el sentido de justicia, etc.
En suma: en todos los supuestos mencionados en la nmina precedente, se
elimina la idea de proceso como mtodo de discusin y se lo utiliza como medio de
investigacin, ahondando con ello la aplicacin del sistema inquisitivo que, a mi
juicio, sigue colocado en los arrabales de la Constitucin.
Pero algo mucho ms grave ha ocurrido en los ltimos tiempos: al socaire de
una afirmada defensa de la Constitucin, algunos jueces con vocacin de
protagonismo meditico han comenzado a intervenir en toda suerte de asuntos,
propios de la competencia constitucional exclusiva de otros Poderes del Estado,
interfiriendo con ello en la tarea de gobernar al asumir el cumplimiento de
funciones que son privativas de otras autoridades. Y, de tal forma, han abandonado
el juicioso acatamiento de la ley para entrar al campo del cogobierno y, aun ms,
ingresando a un terreno muy peligroso: el de una suerte de increble desgobierno,
ya imposible de controlar.
De este modo y porque quienes as actan sostienen que lo hacen por
elemental solidaridad con el ms dbil, con el mal defendido, con el ms pobre, con
el que "tiene la razn pero no alcanza a demostrarla", etctera, se gener el
movimiento que ya lo adelant es conocido doctrinalmente con la denominacin
de solidarismo (33) y que, porque se practica aun a pesar de la ley, decidiendo lo
que algn juez quiere a su exclusiva voluntad, tambin se llama decisionismo. (34)
Si bien se mira, quien as acta no cumple una tarea propiamente judicial,
en razn de que con ello no se resuelven conflictos intersubjetivos de intereses, que
es la esencia de la tarea de otorgar justicia conmutativa. Antes bien, practica
justicia distributiva sin tener los elementos para poder hacerlo: en primer lugar, la
legitimidad de la eleccin por los votos del pueblo; luego, presupuesto adecuado,
conocimiento de la realidad general y del impacto que causar en la sociedad el dar
a unos lo que las circunstancias de la vida niegan a otros, etctera.
Vanse ahora algunos ejemplos de lo que acabo de afirmar. A este efecto,
me concretar a mencionar slo el ttulo de la noticia judicial que diariamente ha
aparecido en la tapa de algn peridico un par de aos atrs (35)
* "La Justicia tiene en sus manos el futuro del tren Rosario-Retiro"; (36)
* "Fren Justicia el aumento en trenes"; (37)
* "Ferrocarriles: la Justicia suspendi la renegociacin de los contratos";
(38)
* "Ecologistas van a la Justicia para que el gobierno ejecute una obra"; (39)
* "La Justicia autoriz la red cloacal de Bustinza"; (40)
* "Sorpresa y disgusto en la Intendencia, minutos antes de firmar el
contrato: la Justicia orden suspender la adjudicacin de los semforos"; (41)
* "La Justicia orden suspender la obra de remodelacin en la Estacin
Fluvial"; (42)
* "La Justicia orden que se implemente el monopasaje"(43)
* "Un juez orden al gobierno porteo que cierre los minimercados de
estaciones de servicio"; (44)
* "Un juez anul en un amparo sanciones a una alumna cordobesa"; (45)
* "La Justicia orden la suspensin del cobro del servicio de informacin
110"; (46)
* "Las telefnicas siguen sin cobrar el 110"; (47)
* "Una jueza paraliz un aumento de tarifas en la telefona celular"; (48)
* "Celulares: qued en suspenso la modalidad el que llama paga"; (49)
* "Por orden judicial, la Nacin deber becar a una rosarina campeona de
tae kwondo"; (50)
 * "La Justicia orden la suspensin del monotributo para abogados"; (51)
* "La Justicia le puso un freno a las rebajas en los sueldos pblicos"; (52)
* "Un fallo judicial hace tropezar a la ley de emergencia econmica: una
jueza orden suspender pos dos meses los descuentos a los maestros"; (53)
* "La Justicia rechaz un aborto teraputico"; (54)
* "La Justicia aconsej usar preservativos a un matrimonio para evitar un
indeseado embarazo: rechaz una demanda en la que la mujer pretenda que le
fueran ligadas las trompas de falopio"; (55)
* "La Justicia dice que no es delito que los travestis muestren sus senos en
la calle"; (56)
* "La Justicia aprob cambio de sexo de un hombre"; (57)
* "Fallo a favor de un homosexual en la herencia de su concubino"; (58)
* "Un Juez orden al IAPOS que pague la costosa ciruga de un chico sordo
que no es beneficiario del sistema"; (59)
* "Obligan a una obra social a atender a un nio postrado"; (60)
* "Una joven fue autorizada por la Justicia para ligarse las trompas por
razones socioeconmicas: la Municipalidad no lo recomienda y la Iglesia se opone";
(61)
* "Un juez autoriz a un transexual a cambiar de identidad: el fallo fue
considerado progresista por la Sociedad de Integracin Gay Lsbica Argentina";
(62)
* "Condenaron a muerte a un perro que mordi a una mujer en Neuqun";
(63)
* "La Justicia orden a un supermercado que alimentara a una familia
durante un mes y que compensara el precio de la mercadera con impuestos
adeudados"; (64) etc., etc. (65)
Cuando se glosa el tema de la solucin en va cautelar de cualquier problema
y sin necesidad de ocurrir a la previa tramitacin de un proceso en serio y
legtimamente llevado, advierto que los jvenes abogados impresionados por la
excesiva morosidad de los pleitos en general se entusiasman con el rpido final
que se brinda a un problema dado y se enamoran de la autosatisfactividad. (66)
Pero tambin advierto que todos miran el problema desde la ptica del actor
que se beneficia con la inmediatez del resultado y jams desde la del demandado
que no ha sido escuchado previamente y que debe sufrir de inmediato los efectos
contrarios a su inters que le provoca la resolucin judicial. (67)
Como siempre ocurre, todas las instituciones autoritarias seducen hasta que
se sufren en carne propia... Me gustara ver qu cara pone uno de estos
enamorados de la rapidez y de la efectividad cuando, al llegar una noche a su casa,
se encuentra con que est ocupndola otra persona a quien un juez le otorg la
tenencia porque, con cuasi divina inspiracin, vio en sus ojos un indicio vehemente
de propiedad acompaado de argumentos que lo convencieron de la sinceridad de
los dichos. Tanto, que no precis escuchar al ocupante antes de disponer el cambio
de la tenencia.
Supongamos por un instante que ese recin notificado de que ya no puede
habitar en su casa, acepta resignadamente sufrir el perjuicio porque sigue
enamorado de la expeditividad judicial y porque, a la postre, sabe que an no est
terminada la cuestin, ya que siempre existe la posibilidad de impugnar. Y, as,
desde la calle y no desde su casa, como buenamente puede, sale a deducir algn
recurso contra la decisin que orden su desplazo del hogar, en el angustioso plazo
de das que exige una revocatoria o una apelacin. Pero cuando advierta que no es
lo mismo contestar una demanda que impugnar una decisin judicial, pues en este
caso se achica enormemente el campo de la discusin, descarto que no mantendr
los fogosos mpetus de sostn de la rapidez que aoraba antes de sufrir los efectos
del rayo que le cay sobre la cabeza.
Por si ya no se advirti con claridad, es posible y aconsejable cautelar los
resultados de una eventual sentencia a dictar en un litigio. Pero es manifiestamente
ilegtimo resolver el litigio mismo con puras cautelas.
Y ello porque todo lo cautelar se resuelve (68) sin audiencia previa del
interesado, cosa que es absoluta, racional, lgica y constitucionalmente inadmisible.
Insisto: los jueces no pueden aspirar a equipararse a los comisarios de
polica por buenos y justicieros que stos pudieren ser en aras de lograr una
eficiencia que no encuentran respetando la Constitucin. No es eso lo que
precisamente juraron cuando fueron investidos de sus cargos.
Hasta aqu he pasado revista a algunas actitudes decisionistas:
* la solucin de conflictos en vas cautelares y eliminando directamente el
mtodo procesal de discusin en homenaje a una meta difusa que se muestra como
justa y verdadera;
* la irrupcin de algunos jueces en campos de actuacin que le estn
vedados casos no justiciables en razn de que all deben operar en forma
exclusiva y excluyente otros Poderes del Estado;
* el notable apartamiento de lo dispuesto expresamente en la ley positiva,
con abandono de la dogmtica para lograr el imperio del valor relativo de la
equidad.
Aunque muchos jueces se encuentran muy contentos con los resultados de
rapidez y justicia que descubren en la aplicacin activista del sistema, utilizando a
veces la ley o apartndose definitivamente de ella cuando no sirve para la solucin
justiciera que desean dar a un determinado problema litigioso, si se le pregunta a
cualquier abogado serio y responsable en el ejercicio de su profesin si se ha
logrado con ello un mejor sistema de Justicia, invariablemente dir que no. Por lo
contrario, argumentar en pro de la justicia del pasado cuando los resultados de las
sentencias eran predecibles.
Hoy, activismo mediante, se ha llegado a una inseguridad jurdica en estado
terminal gracias a la imprevisibilidad absoluta de la mayora de las soluciones
judiciales y, gracias a ello, la abogaca seria tiende a desaparecer.
Nada de todo esto podra decir yo si viere que, como resultado del activismo
vigente en el pas, el pblico en general aplaude a los jueces cuando pasan por la
calle; si los abogados no permanecen jams sentados ante la augusta presencia de
un juez en lugar de ponerse de pie como muestra de simple respeto a su
investidura; si la generalidad de la gente confa ciegamente en la justicia de todas
las resoluciones y, por ello, prefiere seguir la tediosa, larga, angustiante y costosa
incertidumbre de un pleito antes que llegar rpidamente a un arreglo que no lo
beneficiar tanto como lo hara el juez en su pronunciamiento; si la solucin a
lograr en la Justicia es previsible en orden al mandato legal y al estricto y puntual
cumplimiento por parte de los abogados y de los jueces de las claras y expresas
reglas del fair play que domina toda la escena procesal; si no se cambian a
voluntad esas mismas reglas, hacindoles perder toda vigencia cuando no gustan o
no resultan tiles para torcer la vara de la justicia hacia un lado distinto al del que
tiende a caer; etc. (69)
Pero como el activismo muestra que nada de ello tiene sentido en la
aplicacin justiciera de la voluntad del eventual cad de turno, ya que el pblico no
aplaude a los jueces, los abogados no los respetan como lo merece el Oficio, la
gente prefiere el peor de los arreglos al mejor de los pleitos y todo se ha convertido
en la inmensa inseguridad reinante precisamente por la impredecibilidad de los
fallos, es que sostengo todas las ideas publicadas en este trabajo, que amplo
constantemente y reitero desde el ao de 1999 cuando inaugur en la ciudad de
Azul el Primer Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista (70) y del cual
han salido numerosos trabajos elaborados por la cada vez mayor concurrencia
habitual a los Encuentros anuales que all se realizan.

3. Eplogo
Aunque es habitual or hoy que el garantismo nada ha logrado para mejorar
la situacin crtica reinante, afirmo que si lo ha hecho al pregonar y mantener
invariable y permanentemente la necesidad de guardar absoluto respeto por la
Constitucin nacional y de lograr tanto en la ley como en las sentencias judiciales
una adecuada e irrestricta coherencia de ellas con sus normas. Lo que no es
poco en un mundo, cual el argentino, siempre situado vocacionalmente en los
arrabales del Derecho.
Y en esa prdica ha tratado de hacer docencia constitucional al recordar por
todos los medios a su alcance que el proceso es garanta de los derechos
individuales y, en especial, del de la libertad que, aun cuando implcito, es el
mximo valor de la norma fundamental.
Si bien se mira, se ha producido con ello un nuevo cambio de paradigma,
reivindicando as y ahora un valor de antigua prosapia y por cuyo mantenimiento se
ha vertido tanta sangre en los ltimos siglos.
Y esto ocurre cuando se ha instalado en casi toda Amrica el sistema
acusatorio, con cuya plena vigencia son incompatibles la mayora de las normas que
han nacido y se mantienen solo al amparo de las leyes inquisitoriales de las cuales
el legislador desea hoy apartarse, al institucionalizar y constitucionalizar un cambio
del sistema mismo de enjuiciamiento, tales como las que imponen la prueba
oficiosa; la aplicacin de la regla jura novit curi en todo tipo de sentencias; la
solucin de conflictos en pura sede cautelar, convirtiendo las respectivas medidas
en fines y no en medios; la ampliacin inaudita de poderes judiciales; la
subrogacin de la actividad de las partes por la del juez, particularmente en
materia penal; el apartamiento de la regla de congruencia; el desconocimiento de
los efectos de la cosa juzgada; etc.
Tanto es as que diariamente adquiere mayor consistencia la sensacin de
que el sistema acusatorio ya ha fracasado. Y si ello parece ser cierto es porque no
se lo ha aplicado correctamente hasta hoy en pas alguno de Amrica toda vez que
los jueces encargados de procesar y de juzgar a base de sus directivas tienen todos
una clara formacin inquisitorial y, por ello, han aplicado los postulados de esta y
no los que deban haber utilizado.
Finalmente reconozco que la Justicia argentina est en crisis, antigua,
importante y, por lo que parece, duradera. Esto se muestra descarnadamente a
travs de muchos sntomas que no es el momento de inventariar ahora, pero que
todo el mundo conoce y acepta en forma cansina y resignada.
Pero no creo que el modo eficaz de terminar con ella sea suprimiendo lisa y
llanamente todo el mtodo procesal, insisto en que creado como mtodo de
discusin entre hombres naturalmente desiguales para evitar la justicia por mano
propia y, gracias a ello, mejorar la convivencia y asegurar una perpetua paz social.
Por lo contrario, y no obstante o gracias a haber sido juez casi toda mi vida,
creo que la solucin est en el mantenimiento del proceso, pero constitucionalizado
en los trminos antes descritos, para ser aplicado como medio de debate y no como
medio de investigacin. Que es lo que corresponde hacer en el sistema acusatorio,
todava en paales en toda Amrica latina y, muy especialmente en la Argentina,
pues los encargados de su aplicacin persisten en actuar con las calidades y
actitudes propias del sistema inquisitivo. (71)
En otras palabras: el garantismo postula, una vez ms, el irrestricto
acatamiento de la Constitucin y la aplicacin efectiva de lo que es su mxima
garanta: el proceso.
Y ello por una simple pero decidora lgica: si la democracia de la cual me
enorgullezco practicar ensea que hay que acatar la decisin de la mayora
plasmada en norma, y si se y no otro es el origen de nuestra Constitucin, parece
que lo sensato y sistmicamente coherente es acatarla en su plenitud y no
incumplirla para buscar soluciones que gusten.
Y lo nico que modestamente pretende hacer la filosofa jurdica del
garantismo procesal es cumplirla. Que no es poco. Al menos en estos tiempos y en
este pas, donde se practica cotidiana y alegremente el deporte de irrespetar la ley.
Especialmente sus gobernantes, segn se ve a diario.

NOTAS
(1) Desde hace aos, los argentinos nos llenamos la boca hablando de democracia
sin advertir que la palabra slo refiere, en esencia, al origen del poder, y de que lo
que verdaderamente importa es la idea de repblica, donde hay separacin de
funciones e intercontrol de poderes. Y la Argentina, mal que le pese a algunos
polticos actuales, es repblica por expresa manda constitucional.
(2) Convertidos hoy en jueces definitivos de las conductas de los hombres al
amparo de la notable ineficiencia del Poder Judicial cuyos pronunciamientos,
adems, condicionan gravemente.
(3) Ser solidario es mostrar o prestar adhesin o apoyo a una causa ajena, idea de
la cual surge el solidarismo, considerado como una corriente destinada a ayudar
altruistamente a los dems. La nocin se ha impuesto hace aos en el derecho
penal y, particularmente, en el derecho procesal penal, donde existen autores y
numerosos jueces animados de las mejores intenciones que, solidarizndose con la
vctima de un delito, tratan de evitarle a ella un estado de revictimizacin que
podra operar, por ejemplo, con slo enfrentarla al victimario. Este movimiento
doctrinal y judicial se ha extendido tambin hacia los procesalistas que operan en el
campo de lo civil, donde ha ganado numerosos y apasionados adeptos. Reconozco
que la idea y la bandera que ellos despliegan son realmente fascinantes: se trata
nada menos que de ayudar al dbil, al pobre, al que se halla mal o peor defendido,
etctera. Pero cuando un juez adopta esta postura en el proceso no advierte que,
automticamente, deja de lado lo que siempre ha de ser irrestricto cumplimiento de
su propio deber de imparcialidad. Y, de esta forma, vulnera la igualdad procesal.
(4) Se conoce como decisionismo a la misin que cumple el movimiento formado
por ciertos jueces solidaristas que resuelven los litigios que les son presentados por
los interesados sobre la base exclusiva de sus propios sentimientos o simpatas
hacia una de las partes, sin sentirse vinculados con el orden legal vigente.
(5) Esta frase, tan repetida actualmente en el procesalismo proclive a instaurar un
fuerte decisionismo judicial en la Argentina, pertenece en rigor de verdad a Benito
Mussolini y fue dicha en una arenga a sus camisas negras que, cantando La
giovinezza, se lanzaban a tomar Etiopa...
(6) Gracias a la constante prdica del Ilanud, se sabe que el 60% de los presos en
las crceles de Amrica latina est all sin sentencia y preventivamente Y aterra
pensar que, para mucha gente, el derecho penal siempre es cosa de los otros,
nunca de nosotros.
(7) Hasta se ha llegado a decir en algn medio televisivo que la mxima aspiracin
garantista es colocar una puerta giratoria en la entrada de las comisaras de polica
para que los detenidos puedan salir de la prisin aprovechando el mismo envin de
entrada
(8) Que es precisamente lo que el juez jura hacer cuando es investido del cargo. En
mi larga vida en el Poder Judicial nunca he jurado hacer justicia ni buscar la verdad
en el proceso sino "respetar y hacer respetar la Constitucin y las leyes que en su
consecuencia se dicten"
(9) Ya he afirmado antes de ahora que la prisin preventiva nada cautela y que, en
esencia, constituye lisa y llanamente un adelanto de pena.
(10) Hay autores que ironizan con esta afirmacin y me imputan que, con ella,
pretendo instaurar la mentira y la injusticia en el proceso. Nada ms alejado de la
realidad. Lo que afirmo es que el juez, por buscar el valor puramente subjetivo de
la justicia que siempre ha de procurar no debe dejar de cumplir la fundamental
funcin que deben realizar todos los jueces, que consiste en tutelar efectivamente
los derechos prometidos en la Constitucin y en la Ley y, con ello, posibilitar el
mantenimiento de la paz en la convivencia social.
(11) Recuerde el lector que la Inquisicin espaola, por ejemplo, procurando la
Verdad y con la confesada vocacin de hacer Justicia a todo trance, institucionaliz
la tortura como adecuado mtodo para lograr los fines que se propusiera...
(12) Cmo puede comprender este desfase un alumno de Derecho? Cmo
explicarle que el juez de lo penal, que maneja derechos no disponibles, no puede
salir a probar a favor de una de las partes en tanto que el juez de lo civil, que
habitualmente s maneja derechos disponibles, no slo puede sino que debe salir a
probar a favor de una y en contra de otra de las partes procesales? No se ve que
esto, adems de ilegtimo, es absolutamente esquizofrnico?
(13) Y ello ocurre desde hace aares.
(14) En la actualidad se asiste a un fenmeno complejo que se presenta en todas
las latitudes y que se denomina universalmente crisis de la justicia. Tal como lo he
sealado en El debido proceso de la garanta constitucional, estas causas pueden
agruparse convenientemente con diferentes pticas: a) orgnicas: Porque estoy
convencido de que la crisis judicial es consecuencia de la asistemicidad de su
funcionamiento, creo importante remarcar entre ellas a: 1) la defectuosa regulacin
de la actuacin del Poder Judicial por parte de las leyes que lo reglamentan; 2) la
notable incoherencia que existe entre las leyes procesales heredadas de Espaa y la
Constitucin argentina, que sigue el modelo norteamericano; 3) la ausencia hasta
hoy de un adecuado sistema de designacin de jueces, que muy lamentablemente,
no ha sido mejorada por la existencia de Consejos de la Magistratura; 4) la
defectuosa regulacin de la competencia judicial; 5) la existencia de excesivos
grados de conocimiento; 6) la inexistencia de juzgados que entiendan
eficientemente en los litigios de menor cuanta, solucionndolos expeditamente;
etc.;b) normativas: entre ellas pueden ser mencionadas: 1) la defectuosa
regulacin procedimental de elevado nmero de tipos de juicio; 2) la falta de
comprensin por el legislador de lo que es un debido proceso como objeto de una
instancia bilateral (y, a raz de ello, la normal ruptura del principio de igualdad de
las partes procesales; la instauracin del deber legal de bsqueda de la verdad real;
la indebida regulacin de los principios procesales, confundidos con las reglas de
procedimiento; la falta de definicin coherente de las funciones del juez y de las de
las partes, etctera); 3) la existencia de elevado nmero de tipos procedimentales
y la enorme disimilitud de plazos procesales, defensas oponibles y medios de
impugnacin existentes en cada uno de ellos; 4) el deficiente manejo de la oralidad
en su adopcin slo por tribunales de instancia nica; 5) la excesiva duracin de los
trmites de todo procedimiento; 6) la excesiva intervencin del Ministerio Pblico
en asuntos que esencialmente no le conciernen; 7) la aplicacin del principio de
legalidad en materia penal, con una poltica criminal marginada del tiempo que se
vive; 8) la hiperinflacin legislativa que, para colmo, contiene normas oscuras, mal
redactadas y sin tcnica especfica suficiente y generadoras de microsistemas
legales, cuyo articulado o lgica interna contradicen al sistema general y se
convierten en cuerpos extraos, obligando a la tortura de interpretaciones
contradictorias, creando dudas respecto de la legislacin realmente aplicable a un
caso y posibilitando infinitos planteos de inconstitucionalidad; etc.;c) sociolgicas:
cabe mencionar a: 1) la existencia de una justicia posmoderna light, de tipo
utilitario; 2) la notable influencia en la sociedad de los medios televisivos, lo que ha
generado un inusual vedettismo judicial; 3) la falta de ejemplaridad de la conducta
de algunos jueces; 4 ) la inadecuacin del sistema legal con lo que hacen sus
destinatarios; 5) la existencia de demasiados abogados, con notable cada del nivel
acadmico profesional generado por una permisiva obtencin de ttulos acadmicos
que permiten, sin ms, el total ejercicio de la abogaca; 6) la falta de credibilidad
del pueblo en general en su judicatura, con la plena certidumbre de los particulares
de que no comparecen ante los tribunales iguales en poder sino desiguales en su
poder econmico y poltico; 7) idntica falta de credibilidad respecto de los
abogados, muchos de los cuales practican impunemente la utilizacin de inconducta
procesal maliciosa; 8) la adopcin en las sentencias de un lenguaje crptico y
esotrico, que las hacen incomprensibles para sus verdaderos destinatarios y,
muchas veces, su inusual extensin (a veces, ms de cien hojas y, algunas, con
citas de autores franceses del siglo XIX!); 9) la ausencia de control de los jueces
por parte de sus superiores; 10) la creciente litigiosidad actual; 11) el excesivo
coste del servicio judicial; 12) la falta de contraccin al trabajo de muchos
funcionarios judiciales; 13) la intromisin de muchos jueces en cuestiones de
especfica competencia de otros poderes del Estado; etc.; d) econmicas: cabe
mencionar: 1) la endmica reduccin presupuestaria del Poder Judicial, con la
consiguiente carencia de adecuada infraestructura; 2) la carencia de completa y
adecuada informatizacin del movimiento de expedientes; 3) el escaso material
existente en la generalidad de las bibliotecas de los tribunales, 4) la permanente
escasez de personal y el mantenimiento de estructuras bsicas prcticamente
similares a las que estaban en vigencia en el ao de 1930; 5) la excesiva
desproporcin entre la cantidad de asuntos justiciables que ingresan cada ao
judicial y el nmero de jueces existentes para resolverlas; 6) el mal
aprovechamiento de los presupuestos de los Poderes Judiciales, destinados en
enorme proporcin a sufragar sueldos y no para hacer inversiones de base; etc.; e)
polticas: cabe mencionar: 1) la permanente comprobacin de que el Poder Judicial
no acta como un verdadero poder de control de los dems Poderes del Estado (al
tiempo que esto escribo y gracias a una correcta actuacin del Poder Judicial a raz
del uso de un decreto de necesidad y urgencia, se ha desatado un increble,
ilegtimo y fenomenal ataque a lo que desde la jerga poltica se ha denominado
partido judicial); 2) el recurrente sometimiento financiero que le imponen al Judicial
los otros dos Poderes mediante la reduccin presupuestaria a lmites intolerables;
3) la notable injerencia de los poderes polticos en el sistema judicial mediante los
ms variados artilugios a partir de la designacin de jueces y funcionarios menores;
4) el desajuste interno del Poder por la influencia de los medios de comunicacin;
5) los excesivos problemas gremiales que se han dado en las ltimas dcadas; 6)
los diversos problemas aislados que afectan la estructura del Poder: falta de
utilizacin de los mecanismos de control, sancin y exclusin por parte de los
Tribunales superiores respecto de los jueces y funcionarios inferiores; el recurrente
y endmico problema que genera la designacin de parientes y afines de los jueces
en las distintas oficinas judiciales, creando las imaginables situaciones de tensin y
de compromiso (este problema ha sido denunciado recientemente en valiente obra
titulada La sagrada familia, publicada en Crdoba respecto de la justicia federal de
esa provincia); la recurrente designacin de funcionarios judiciales afines
polticamente al partido de turno en el gobierno; la atribucin legal de tareas de
superintendencia a jueces en actividad que no se hallan preparados al efecto y que,
con ello, logran grave resentimiento de la eficiencia de sus labores especficamente
judiciales; etc.; f) culturales: cabe mencionar: 1) la escasa preparacin jurdica de
muchos jueces, que ingresan muy jvenes y sin base suficiente al Poder Judicial; 2)
la pertinaz y antigua negativa de las autoridades polticas y judiciales de crear y
organizar una verdadera Escuela Judicial cuyo trnsito sea obligatorio para ingresar,
ascender y permanecer en los cuadros del Poder; 3) la insuficiente preparacin de
los abogados en las Universidades en general, en las cuales no se ensean
asignaturas propias y especficas de la funcin: redaccin de sentencias, control de
eficiencia en la gestin judicial, direccin de personal, etc.; 4) la carencia de cursos
obligatorios y peridicos de actualizacin profesional para jueces y funcionarios; 5)
el marcado desinters de los magistrados en general para lograr una adecuada
preparacin en sus menesteres especficos; 6) la falta de capacitacin de
funcionarios menores y empleados; 7) la evidente falta de formacin educativa de
la ciudadana en general, que la hace carecer de conocimientos respecto de cmo
debe funcionar republicanamente el Poder Judicial, etc.; g) burocrticas: cabe
mencionar: 1) existencia de demasiadas oficinas que se retroalimentan con el
cruzamiento de los ms diversos trmites; 2) cada juzgado acta como unidad
nica de gestin, repitiendo y multiplicando al infinito la misma funcin del juzgado
que est al lado; 3) la notable prdida de la eficiencia en el expedienteo judicial; 4)
el predominio de la labor de la oficina por sobre la labor personal del juez; 5) la
notable delegacin en funcionarios inferiores de las tareas que le competen al juez
con carcter exclusivo; 6) la ineficacia final que genera la tarea de controlar todo lo
delegado; 7) la recurrente distribucin deficiente de los recursos humanos, etc. A
todas ellas agrego hoy la exagerada actividad inquisitiva que practican todos los
jueces al tiempo de procesar, ocupndose de un cmulo de cosas cuya
efectivizacin conspira grande y definitivamente contra la eficiencia del servicio.Sin
pretensin de exhaustividad, vanse algunas de las cosas que se le exigen cumplir
al juez en el ejercicio de su tarea de dirigir y llevar adelante un proceso para que
las realice puntualmente y, todas, dentro de las seis horas que, en general, atiende
al pblico. Para ello, clasificar sus diferentes actividades a fin de relacionarlas con
lo administrativo, lo impositivo fiscal y parafiscal y lo judicial propiamente dicho;
esta ltima, la referir en cuanto al fondo del litigio mismo, en cuanto a los hechos
controvertidos, en cuanto al trmite de la prueba, en cuanto a la conducta de las
partes y de sus letrados y en cuanto a la sentencia que pone fin al pleito. As,
entonces, todo lo que debe hacer un juez durante todos los das de toda su vida
profesional. 1) en lo administrativo: en primer trmino, debe ser el natural
administrador de su Juzgado, con todo lo que tal actividad conlleva y el tiempo que
se pierde en la gestin, que no es sencilla; como resulta materialmente imposible
despachar personalmente todas las peticiones que le presentan los interesados,
debe delegar gran parte de su tarea de proveer los escritos judiciales, generando
as una nueva funcin que no puede obviar so capa de incurrir en eventual
responsabilidad personal: supervisar el despacho diario que ha preparado el
personal inferior; debe hacer las estadsticas que cada vez en mayor nmero le
exigen los superiores jerrquicos a los ms diversos efectos y que muy pocas veces
han servido para algo til; adems, debe ejercer el poder disciplinario sobre su
propio personal; etc.; 2) en lo impositivo fiscal: por expresa disposicin legal y bajo
las ms severas penas y responsabilidades personales, el juez debe controlar el
pago de los sellados, tributos o impuestos que gravan toda la actividad procesal y, a
veces, debe actuar como agente cobrador de ellos; etc.;3) en la tributacin
parafiscal: debe controlar el puntual pago de los honorarios de los profesionales
intervinientes en todos los expedientes de su respectivo Juzgado y de los aportes a
las Cajas Previsionales; etc.; 4) en lo judicial: 4.1) en cuanto al fondo del litigio:
debe ser conciliador de las partes litigantes en un sinnmero de asuntos justiciables
y, algunas veces, mediador entre ellas, proponiendo frmulas de avenimiento al
efecto (con lo cual resulta a veces peor el remedio que la enfermedad, ya que son
recusados por la causal de prejuzgamiento); 4.2) en cuanto a los hechos
controvertidos: debe investigar la verdad de lo ocurrido y, adems, debe probarlos
personalmente o encauzar su prueba. Para esto, 4.3) en cuanto al trmite de la
prueba, debe definir los hechos a probar y establecer su procedencia probatoria y
su conducencia o pertinencia probatoria. Adems, presidir las audiencias de prueba
y estar presente durante todo su desarrollo; y all, interrogar personalmente a las
partes y a los testigos, formulando las preguntas del caso o modificando las
propuestas por las partes y ordenar los careos que fueren menester; y ordenar
puntos de pericia; 4.4) en cuanto a la conducta de los litigantes durante todo el
trmite procesal debe vigilar la moral de las partes procesales y de sus letrados y,
eventualmente, sancionarlos mediante decisin adecuadamente fundada pues ser
materia de impugnacin; etc.; 5) al momento de sentenciar debe ser justiciero en
el reconocimiento de la pretensin deducida y, para lograrlo, es necesario que se
involucre espiritualmente en el contenido del pleito y, adems, debe regular los
honorarios de todos los profesionales intervinientes y, en cualquier momento, debe
cautelar bienes, personas y derechos, etc. Por si todo esto fuera poco, se le
encomienda adems administrar los bienes involucrados en todos los juicios
universales que tramitan ante l, autorizar matrimonios y la inscripcin de ciertos
nombres y de nacimientos que no se inscribieron oportunamente ante el Registro
Civil, as como otorgar tutelas y curatelas, etc., etc. Y, finalmente, deben atender
cordialmente a los litigantes que as lo solicitan (lo que tambin consume un tiempo
enorme cada da judicial). A esta altura del inventario de funciones que cumple un
juez en rigor, todos los jueces cabe hacer una elemental y demorada pregunta:
haciendo tanta y tanta cosa, cundo tiene tiempo para sentenciar? Se advierte la
razn de la importancia que le doy a esta causal como gran generadora de mora
judicial? Paradojalmente, todas las reformas procedimentales habidas en mi pas en
los ltimos aos han ahondado profundamente el sistema, con ms y ms cargas
laborales intiles a los jueces. En definitiva, ms de lo mismo. Lo que hace pensar:
cmo se cree que pueden obtenerse resultados diferentes utilizando siempre el
mismo exacto mtodo de procesamiento?
(15) Esto salta a la vista. No hay antecedente alguno en las Legislaturas argentinas
de que alguien se haya preocupado mnimamente y en serio del problema. Todos
los intentos de reforma han pasado siempre por ahondar ms el sistema inquisitivo,
otorgando mayores poderes y deberes a los jueces, suprimiendo muchas veces la
idea lgica del proceso, aumentando las cautelas para que los pleitos finalicen slo
con ellas, reduciendo las posibilidades de defensa y acortando los plazos acordados
para ellas, suprimiendo medios de impugnacin. No se ha hecho, en cambio, una
propuesta que abarque todo el sistema, una suerte de barajar y dar de nuevo, que
siempre ha sido rechazada por los sectores interesados al socaire de que toda
reforma molesta a los operadores y cambia las estructuras con las cuales nos
manejamos
(16) De ah que resulta explicable que, segn dato estadstico proporcionado por el
propio Poder Judicial, exista una morosidad terminal imposible de erradicar. Veamos
la veracidad de esta afirmacin: en la tapa del diario La Capital de Rosario del 22 de
marzo de 2000, se publica un dato proporcionado por la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Santa Fe: durante el ao de 1999 ingresaron a los tribunales de
dicha ciudad un total exacto de 212.947 causas justiciables civiles; y en el mismo
lapso, slo se dictaron 29.847 sentencias, lo que revela a ms de una
extraordinaria morosidad que el rendimiento de eficiencia en el ao judicial apenas
supera el 14%. En otras palabras: se sentencian slo catorce de cada cien
expedientes que ingresan anualmente. En lo penal, las cosas no fueron mejor:
contemporneamente, La Capital inform que en el mismo ao de 1999, se hicieron
82.562 denuncias (7500 ms que en 1999). Eso quiere decir que hay una denuncia
cada siete minutos! Y por lo que se sabe, la tendencia era a aumentar. Y la realidad
de los aos posteriores mostr que los nmeros aumentaron en constante
progresin. Hasta hoy. Qu Poder Judicial acepta semejante presin de
litigiosidad? Y si en lugar de estar dedicados todos los jueces a dictar las sentencias
que exige tan alto nivel de conflictividad, pasan su escaso tiempo tribunalicio
entretenidos en el cumplimiento de la enorme carga de la tarea parajudicial que he
descrito precedentemente, cmo no comprender que la morosidad y la ineficiencia
han de venir inexorablemente? Una importante corriente doctrinal y jurisprudencial
que ha cautivado a quienes estn desesperados por tanta morosidad e ineficiencia,
sostiene que gran parte de la demora se debe a la mala fe de abogados
inescrupulosos que no trepidan en incidentar sin razn con tal de dilatar el
desarrollo de los pleitos, generando as una suerte de insoportable e inaceptable
industria de la deuda. E insiste que ello debe ser erradicado a cualquier precio. Aun
a costa de la eliminacin definitiva del proceso como medio de debate.
(17) Cual se ha visto en este enero de 2010, cuando el gobierno nacional pretendi
echar por decreto a un funcionario pblico que contaba con acuerdo legislativo y,
por tanto, con inamovilidad propia hasta tanto se obtuviera su desafuero. Y para
mayor muestra de ajuridicidad complaciente, ello fue aceptado alegremente por el
Poder Judicial al omitir el trmite propio del desafuero.
(18) Increblemente este mecanismo perverso lo ha utilizado un Consejo de la
Magistratura altamente politizado para quitar del medio a jueces que molestaban al
mandams de turno
(19) Esto se ve diariamente en los medios periodsticos: se judicializa importante
nmero de asuntos polticos buscando soluciones de alternativa a las que no brinda
el quehacer de los otros poderes del Estado en su constante actuacin caprichosa y
muchas veces al margen de la ley.
(20) Al incorporarse al bloque constitucional los pactos internacionales que declaran
y consagran los que ha dado en llamarse derechos de la tercera generacin, el
Parlamento argentino no se ha molestado hasta ahora en reglamentar su ejercicio.
Y en razn de que los jueces han entendido que tales derechos no son
programticos sino directamente operativos y, por tanto, de inmediata ejecucin,
los aplican a casos concretos y puntuales cometiendo para ello graves tropelas con
otros derechos individuales tan importantes como los que quieren proteger. Ya se
ver ms adelante un paneo de la jurisprudencia decisionista que impera hoy en el
pas con el beneplcito de los activistas judiciales. Pero como para muestra basta
un botn, recuerdo aqu el caso de la provincia de Entre Ros que se puede ver en
http://www.diarioc.com.ar/inf_general/Reemplazan_al_juez_que_ordeno_entregar_
alimentos_a_un_desocupado/1328 y en http://www.nbi.org.ar/wp-
content/uploads/2009/08/Defensor-del-Superior-Tribunal-de-Justicia-c.-Provincia-
de-Entre-Rios.doc
(21) Por ejemplo, el certiorari negativo que tan rpido prendi en la jurisprudencia
de la Corte y que ha echado por la borda todo el sistema romanista del que ha
hecho siempre gala la Argentina. Y es que, a efectos de lograr su intervencin
cuando fuere menester y ms all de la ley y de la admisin de un recurso
extraordinario, se import desde los Estados Unidos de Amrica el writ of certiorari,
mediante el cual la Corte de all abre a voluntad, discrecionalmente y sin
fundamentacin alguna, los casos que estima deben ser tratado por ella en tanto el
tribunal es un obvio rgano de cogobierno en el pas. En puridad de verdad, esto es
una simple avocacin de la Corte respecto de un caso concreto. Y desde esta ptica
es que debe ser estudiado el tema. Y esto es bueno dentro de un orden jurdico
sistmico, pues se permite al mximo tribunal del que se trate intervenir frente a
situaciones cuya gravedad puede poner en peligro la existencia o subsistencia de
los valores que rigen toda la normativa legal. Claro es que tales situaciones generan
estados de excepcin y deben ser tratadas como lo son: excepcionalmente. En esta
tesitura, la Corte local permiti la apertura de su sede luego de decir que tena
facultades de avocacin no obstante carecer de ley reglamentaria al respecto. Y,
as, dijo que para ello se exige la existencia clara de cuestin federal y de gravedad
institucional, que opera slo en el marco de la competencia federal, que puede
interponerse directamente ante la propia Corte y que no es menester guardar en la
presentacin los recaudos formales propios del recurso extraordinario. Sin perjuicio
de lo expuesto, el certiorari se utiliz tambin por la Corte para cerrar su
competencia, no slo para abrirla. Y esto se produjo mediante la ley 23.774 que
modific los arts. 280 y 285 del CPC Nacin con pautas que no se condicen con el
sistema jurdico vigente en nuestros pases que exigen desde las propias
Constituciones la fundamentacin congruente de todas las resoluciones judiciales. Y
esto parece, a primera vista, ser de manifiesta ilegitimidad, no obstante que la
mejor doctrina nacional haya aplaudido largamente esta novedosa institucin
sosteniendo que "vino para quedarse" como frmula aceptable para terminar con la
fenomenal mora de la Corte. Y es que con ello, y sin fundamento alguno, la Corte
rechaza por infundado el ms fundado de los recursos. En verdad: una ofensa para
la abogaca seria que an cree en la Justicia.
(22) Cuyo sistema de derecho viene de Roma y pertenece a la familia jurdica de
Europa continental, con derecho codificado y donde la ley es lo que el legislador
estableci al efecto.
(23) En la Argentina dominan la escena procesal por hacerse eco de la aosa y
constante prdica acerca de las bondades del sistema inquisitorial.
(24) Y lo hacen en pro de la bsqueda de la verdad y del hallazgo del valor justicia,
con olvido de todo lo que he apuntado en el texto en cuanto a los valores que la
propia Constitucin consagra y que no vienen de Roma ni de la Europa continental
con su historia de Santa Inquisicin sino de la Carta Magna de Inglaterra de 1215 y
de todas las normas jurdicas que en ella se han originado a partir de la Declaracin
de los Derechos del Hombre.
(25) Como se trata de un sistema de investigacin y no de debate igualitario, el
sistema se basa en la figura hegemnica del propio juez, con poderes adecuados al
efecto.
(26) As lo afirman hoy los propios sostenedores del activismo. Ver, por ejemplo, los
trabajos contenidos en la obra "Activismo judicial y garantismo procesal", editada
por la Academia Nacional de Derecho de Crdoba bajo la direccin del Prof. Ariel
lvarez Gardiol. No obstante, lo que naci como excepcin es hoy regla contenida
en los cdigos de algunas provincias argentinas y su uso ha generado abuso.
(27) Las leyes en general refieren como ejemplos de estas medidas que los jueces
pueden ordenar la agregacin de documentos existentes en poder de las partes y
terceros, pedir informes, ordenar reconocimientos, avalos o algunas otras
diligencias necesarias, aceptar u ordenar la ampliacin del nmero de testigos,
etctera. Como ejemplo de la desmesura legal, la Ley 50 facultaba a los jueces a
poner posiciones a las partes! No estoy de acuerdo con esta extensin. Creo que el
juez de lo civil, atado legalmente a las reglas del onus probandi, slo puede dictar
este tipo de medidas cuando tiene pruebas convictivas que son claramente
contradictorias y, entonces, busca argumentos para poder fundar su
pronunciamiento en una de ellas. Y nunca para suplir a las partes, subrogndolas
en su actividad de probar. Por su parte, el juez de lo penal est atado
constitucionalmente a la presuncin de inocencia, por lo que no deben decretarse
jams y bajo ninguna circunstancia salvo que tengan la nica finalidad de beneficiar
al reo. Ac es donde se ve con total claridad que si el juez penal dicta prueba de
oficio para formar conviccin acerca de la autora imputada al reo, lo hace para
suplir la inactividad del fiscal y tiene la nica finalidad de lograr la condena del
imputado. Esto, que suena tan fuerte, se comprende con facilidad si se tiene
presente que las medidas para mejor proveer slo pueden ordenarse en caso de
duda (carencia de conviccin) y que precisamente por ello, resultan asaz
improcedentes en el campo de lo penal en razn de que tal duda autoriza sin ms a
decretar la absolucin del imputado, por simple aplicacin del antiguo brocrdico in
dubio pro reo. Veamos: si el juez tiene dudas acerca de la culpa del imputado, debe
absolver sin ms conforme con el principio que muestra y acepta el constitucional
estado de inocencia de todo ciudadano. Si no lo hace y pretende salir de la duda
mediante el resultado de una eventual medida para mejor proveer, parece obvio
que la intencin del juez al declararlas es lograr siempre la posibilidad de una
condena, con lo cual muestra una clara parcialidad que destroza la idea del debido
proceso. En efecto: si las ordena y no se practican o resultan anodinas para el
resultado de la causa, el juez persiste en la duda y debe absolver; si las practica y,
a la postre, resultan favorables al reo, tambin persiste la duda y debe absolver a
base de ella; si las practica y salen en contra del reo, el juez condenar. No parece
as claro que dicta tales medidas slo para posibilitar la condena y, con ello, no
resulta ya obvia su inconstitucionalidad?
(28) Esto es tanto o ms grave y preocupante que todo lo ya expuesto: se trata de
una notable institucin gracias a la cual el juez cambia, al sentenciar, las reglas del
juego que escrupulosamente respetaron los litigantes durante todo el desarrollo del
proceso, en clara muestra de decisionismo pues el juez falla como le parece aun en
contra de lo expresamente establecido para el caso en la ley positiva. Aares ha
llevado lograr la compleja elaboracin que determina con precisin a quin incumbe
la carga de confirmar en el proceso: hoy se ha llegado a establecer desde la propia
ley un claro criterio objetivo que indica al juez qu hacer cuando no hay elementos
probatorios suficientes como para producir conviccin. En efecto: si al momento de
sentenciar, un juez se encuentra con un caso en el que hay varias declaraciones
testimoniales acordes entre s, un buen peritaje que responde adecuadamente al
interrogatorio formulado al efecto y varios documentos que acreditan los hechos
litigiosos, el juez falla segn la interpretacin que haga de la suma de tales medios
y, por supuesto, no se pregunta a quin le incumba la carga de probar. No le hace
falta hacer esa indagacin. En cambio, si el juez carece de elementos probatorios
suficientes para que pueda formar su conviccin en uno u otro sentido, como no
puede ordenar por si mismo la produccin de medio alguno de prueba (ya se ha
visto que esa actividad vulnera la imparcialidad) y como tampoco puede hacer valer
su conocimiento personal del asunto a fallar, recin ah se interroga acerca de quin
deba probar determinado hecho y no lo hizo. Y la respuesta a ese interrogante
sella definitivamente la suerte del litigio: quien debi probar un hecho afirmado y
negado por su antagonista y no lo hizo, pierde el pleito aunque su contraparte no
haya hecho nada al respecto. As de fcil. Comprender ahora el lector la enorme
importancia del tema en estudio: se trata, simplemente, de facilitar la labor del juez
al momento de fallar, otorgndole herramientas que le imposibiliten tanto el
pronunciamiento non liquet como su propia actuacin probatoria, involucrndose
con ello personalmente en el resultado del juicio. Ya se puede colegir que las reglas
de la carga de la prueba constituyen, en verdad, directivas para el juzgador, pues
no tratan de fijar quin debe asumir la tarea de probar sino de quin asume el
riesgo de que falte al momento de resolver el litigio. Sin embargo, este fatigoso y
largo esfuerzo para lograr parmetros de pura objetividad a fin de permitir un
rpido y seguro juzgamiento de cualquier litigio por un juez que se concreta a
mantener la paz social dando certeza a las relaciones de las partes encontradas y
asegurando el efectivo cumplimiento de las promesas y garantas brindadas por el
constituyente y por el legislador, est siendo dejado de lado en los ltimos aos. Al
comienzo, y sin entender bien el concepto de carga, alguna jurisprudencia la hizo
pesar absurdamente sobre ambas partes por igual. Con posterioridad, conocida
doctrina americana comenz a insistir en la necesidad de lograr la vigencia en el
proceso de una adecuada y justa tica de la solidaridad entre ambos contendientes,
exigiendo para ello la plena y total colaboracin de una parte con la otra en todo lo
que fuere menester para lograr la produccin eficiente de un medio cualquiera de
confirmacin. A mi juicio, esta doctrina es extica y divorciada de la realidad de la
vida tribunalicia, por lo que no debe ser atendida. Sin embargo, tal doctrina ha ido
actualmente mucho ms lejos respecto de la vigencia de la carga de probar. Y es
que, so pretexto de que la justicia debe merecer un tratamiento ms gil y eficiente
en esta poca que ha dado en llamarse posmodernista, algunos jueces con alma de
pretores desean volver raudamente a las incertidumbres del pasado. En esta
tesitura, sin sentirse vinculados a un orden jurdico previo, creen que pueden
cambiar las reglas procedimentales segn sus propias opiniones hacindose eco
de otros sistemas jurdicos no vigentes en nuestros pases y con olvido del claro
mandato constitucional que establece la inviolabilidad de la defensa en juicio. Y as,
han decidido dejar de lado las reglas normativas de la incumbencia probatoria
recin explicadas, varindolas en cada caso concreto por la mera aplicacin
caprichosa de las antiguas reglas subjetivas de la facilidad o de la mejor posibilidad
de "probar". Con estos alcances es que se habla hoy de las cargas dinmicas
probatorias que, ms all de las buenas intenciones que animan a sus
sostenedores, no puedo compartir en tanto repugnan al texto expreso de la ley y,
con ello, se acercan peligrosamente al prevaricato. Para que se entienda
adecuadamente la seriedad de la crtica, debo recordar que hay cdigos en Amrica
latina que nada establecen en cuanto al tema en trato. En los lugares donde ello
ocurre (por ejemplo, en la provincia de Santa Fe, Argentina) es la sola doctrina la
que se encarga de explicitar a quin incumbe la tarea de efectuar la confirmacin
procesal. Por tanto, si un juez sostiene algo diferente, no viola el texto expreso de
la ley y puede imponer la incumbencia confirmatoria que se le ocurra.Y as, con
indudable actitud justiciera, alguna jurisprudencia comenz a sostener, en el
momento mismo de sentenciar un recurso de apelacin es decir, despus de que
el proceso termin que si bien no fue adecuadamente confirmado por el actor el
hecho constitutivo de la imputada responsabilidad aquiliana, ello careca de
importancia en la especie pues la respectiva carga (cabra preguntar de qu?)
corresponda a la contraparte y, por tanto, al nada haber acreditado sta, deba
acogerse sin ms la pretensin demandada. En otras palabras: quien as sentenci
el pleito vari a su voluntad las reglas del juego a las cuales se ajustaron los
contrincantes durante todo el proceso. Slo que lo hizo despus de que el juego
termin! Y esto parece de ilegitimidad manifiesta por ms que pueda ser justa la
solucin dada al caso. Pero hay lugares donde ocurre exactamente lo contrario a lo
hasta aqu relatado. Por ejemplo, en el CPC de la Nacin Argentina, en cuyo artculo
377 se establece con absoluta claridad que: "Incumbir la carga de la prueba a la
parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico
que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes
deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que indicare como
fundamento de su pretensin, defensa o excepcin..." Resulta ya claro que la tesis
que acepta sin ms la vigencia de las cargas dinmicas "probatorias" no puede
coexistir con la norma pretranscrita, por cuya razn creo que no es menester
insistir abundando en el tema. En definitiva: la ley y slo la ley, nunca la
jurisprudencia es la que debe regular todo lo referente a la incumbencia
probatoria a fin de dar total y objetiva seguridad a la actividad que los jueces
cumplen al sentenciar, evitando as que ellos puedan alterar las reglas del onus
probandi a discrecin y una vez que el pleito ha finalizado. En otras palabras y
recurrentemente: cambiar las reglas del juego despus de que el juego termin,
convirtiendo en ganador al claro perdedor segn las normas tenidas en cuenta por
los jugadores durante todo el desarrollo del certamen, no slo es actitud tramposa
sino que, en el proceso, viola la garanta de la defensa en juicio. Por mucho
empeo justiciero que ostente el juez actuante! Reitero conceptos para fijarlos en el
lector: como se ha visto hasta aqu, el tema en tratamiento relativo a la
incumbencia probatoria que habitualmente se estudia con el nombre de carga de
la prueba no es en s mismo un tema propio de la prueba judicial sino que es, en
esencia, una clara regla de juzgamiento dirigida al juez para que sepa a qu
atenerse cuando carece de elementos de confirmacin acerca de los hechos
litigiosos sobre los cuales debe fallar. Y como es obvio, tal regla no slo debe ser
precisa sino de cumplimiento objetivo y acatamiento irrestricto.
(29) Mediante esta va. el actor trata de alterar una situacin fctica sobre la cual
no ha empezado an la discusin procesal y que desea evitar obteniendo,
anticipadamente y sin previa discusin, el resultado que debe ser el necesario
contenido de la sentencia a dictar en un litigio despus de transitar todas las fases
de un proceso regularmente llevado, con previa y completa audiencia de ambos
interesados. En otras palabras: el juez oye a una sola de las partes, con cuya
versin unilateral estima que le asiste un derecho verosmil y le da la razn sin
ms, interfiriendo sorpresivamente en la esfera de libertad de quien ha de sufrir los
efectos de la respectiva decisin. Para ello, algunas leyes toleran la anticipacin de
la sentencia con la sola y unilateral presencia del pretendiente cuando: 1) existe
verosimilitud del derecho en un grado mayor que en las medidas cautelares
ordinarias; 2) se advierte en el caso una urgencia impostergable tal que si la
medida anticipatoria no se adoptare en el momento, la suerte de los derechos se
frustrara; 3) se efectivice la contracautela suficiente; 4) la anticipacin no produzca
los efectos irreparables de la sentencia definitiva. Y, a veces, la misma norma que
todo ello consagra y autoriza termina diciendo que "la decisin no configurar
prejuzgamiento". Obtenido de tal guisa el resultado pretendido, lo que se hace
habitualmente en el foro ducho que todo esto ha aprendido con rapidez y notable
beneficio es dilatar lo ms posible algunas veces, sine die la duracin del pleito,
pues con el resultado ya inicialmente asegurado no es cosa de posibilitar su prdida
con una eventual sentencia adversa. Y esto se muestra como una clara trampa que
se realiza con la bendicin judicial y que genera ms descrdito en el sistema de
justicia. Pongo especial nfasis en lo que acabo de decir: se obtiene tal resultado
por va cautelar y sin audiencia previa del interesado que sufrir los efectos de la
orden respectiva. Como se colige de inmediato con meditar mnimamente sobre el
tema, existe en tal supuesto una grosera violacin del inviolable derecho de
defensa en juicio. Y eso se ha hecho factible por la insistente prdica decisionista de
muchos aos, tmidamente primero y con mucha fuerza luego al amparo del poder
cautelar genrico que refer supra. Ello es una muestra ms de que: todo lo
cautelar est ideado y legislado a partir del embargo preventivo, que
necesariamente es consecuencia de una instancia de peticin y no de accin
procesal, por las varias razones que ya he expuesto al tratar el tema. Y parece
obvio sostener que la medida innovativa as concebida, nada tiene de cautelar sino
que, antes bien, se muestra como clara anticipacin de lo que debe ser resuelto en
la sentencia que ponga fin al pleito. De donde surge su manifiesta ilegitimidad
cuando se la estudia, legisla o considera como si fuere una cautela. Por cierto, es
posible imaginar casos de extrema urgencia obviados por el legislador, en los cuales
la sentencia dictada luego de prolongado proceso podra ser inicua. Pero si en tal
hiptesis es menester brindar inmediata respuesta judicial para evitar la
consumacin de mal mayor, lo que cabe es ordenar la sustanciacin de un proceso
con horas de audiencia previa y no soslayar sta bajo la ilegtima apariencia de una
seudo cautela. Si se revisa la normativa procesal de los pases de Amrica, esta
figura cautelar no se encuentra legislada en parte alguna. Con excepcin, por
cierto, del CPC del Per y, en la Argentina, partir de la irrupcin en el concierto
nacional de algunos Proyectos de claro corte decisionista y que increblemente son
comprados por algunos legisladores que ignoran el mal que causan con ello a la
juridicidad argentina.
(30) Esto es consecuencia del activismo de los jueces: inteligente doctrina ha
generado una nueva suerte de medida cautelar que se conoce con el nombre de
medida autosatisfactiva que, en el sentir y en el discurso de quienes la propician,
viene a constituirse en la solucin eficaz para los planteos urgentes. Y esto lo hacen
bajo el lema: derechos evidentes, satisfaccin inmediata. Claro est, esta nueva
institucin que se basa en la adopcin del sintagma indicio vehemente, de antigua
prosapia en el Derecho Cannico no tiene naturaleza cautelar pues no accede a
proceso alguno. Tal vez porque esto no se ha advertido o, quizs, porque la gente
est cansada de tanta ineficiencia procesal, la idea ha prendido en la jurisprudencia
nacional y se ha institucionalizado la figura que, a la postre, ha servido para hacer
mayor dao a la Justicia. Por supuesto, el resolver cualquier cosa sin el control
previo de todos los interesados e imponer a voluntad un resultado que no puede ser
desconocido por quien sufre sus efectos inmediatos, puede ser subyugante para
todos los miembros de la administracin en general y, particularmente, para las
autoridades policiales o militares, que se concretan a ordenar y no admiten
discusin alguna sobre lo ordenado. Pero cuesta creer que algunos pocos
magistrados judiciales ejerciendo una profesin que desde siempre es clara muestra
de ponderacin y mesura acepten realizar lo mismo. Descarto que lo hacen con la
ms absoluta buena fe profesional y con el elogiable deseo de que pueda obtener
pronta y fcil justicia quien la requiere con urgencia. Pero creo que, maguer ello,
proceden ilegtimamente a tenor de expresas clusulas constitucionales que operan
como firmes garantas para todos los justiciables. En este tren de cosas, la
actividad se retroalimenta en forma circular y crece sin parar cada da ms. Y as,
desde la posibilidad de resolver autosatisfactivamente, algunos jueces, los menos,
claro est, han empezado a apartarse del orden jurdico al cual parecen no sentirse
vinculados. Y copiando asistmicamente aspectos puntuales propios del realismo
norteamericano, hacen ahora juzgamiento mental acerca de la bondad, oportunidad
y justicia intrnseca de la norma que corresponde aplicar a un caso concreto segn
el sistema vigente. Y si no les gusta otra vez lo good por sobre lo right fallan en
equidad en rigor, a voluntad y en contra de la norma expresa de la ley. Vanse
algunos pocos ejemplos de ello en casos que tomo de la prensa escrita,
concretndome al efecto a insertar aqu un resumen de la nota periodstica: 1)
"Como no poda competir contra los precios subsidiados de los productores del
Brasil, una Cmara de Productores avcolas de Concepcin del Uruguay pidi que la
Justicia prohibiera autosatisfactivamente la importacin de pollos eviscerados de
aquel pas, o bien que estableciera un cupo. El juez que actu en la emergencia as
lo hizo y orden a la Subsecretara de Comercio Exterior, a la Administracin
Nacional de Aduanas y al Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria
que implementara medidas inmediatas para que slo pudiera importarse
determinada cantidad de kilos de pollo". 2) "Un abogado rosarino quera instalar en
su telfono un identificador de llamadas, pero la respuesta de Telecom. era que no
poda hacerlo porque la calidad de la lnea no lo permita. Por eso pidi a un juez
que le ordenara a la empresa telefnica que, en el plazo de cinco das, le brindara el
servicio en condiciones normales. Y el juez acogi el pedido". 3) "Una mujer
desempleada de Lomas de Zamora pidi a un juez bonaerense que su obra social
continuara prestando el servicio asistencial a su hijo oxgenodependiente ms all
del plazo del cese de su cobertura porque el hospital pblico de la ciudad todava no
contaba con el equipamiento necesario para atender al chico". 4) "En un amparo de
un particular contra la Organizacin Veraz para que acreditara documentadamente
una supuesta deuda del interesado con el Banco Francs, respecto de la cual
apareca como moroso, se conden a Veraz como responsable y se extendi la
responsabilidad al propio Banco Francs y, adems, al Banco Central de la
Repblica por carencia de control efectivo sobre el tema". 5) "Un particular cliente
de un servicio de cable de TV sostuvo haberlo contratado para poder ver la
transmisin de los partidos de basketball de la NBA de los Estados Unidos. Por
razones contractuales entre el prestador del servicio Galavisin y la cadena de
transmisin ESPN, los partidos dejaron de ser transmitidos. Sobre esta base pidi
que se dispusiera la continuidad de la prestacin, lo que fue ordenado
autosatisfactivamente". Los ejemplos pueden continuar en gran nmero. Pero ya es
suficiente para que se aprecie la magnitud de esta novedosa "institucin". Pero el
movimiento jurisprudencial no par all. Ahora, y siempre desde lo cautelar, dando o
no audiencia previa a quien ha de sufrir los efectos de lo resuelto, este movimiento
judicial ha comenzado a tomar decisiones acerca de numerosos asuntos que
doctrinalmente son claros actos no justiciables, so pretexto de que nada puede
quedar en el mundo jurdico sin control judicial. Y as, se vari extraordinariamente
la funcin de resolver y cambi la actividad habitual del juez como normador.
(31) Eso fue lo que ocurri, precisamente, en el caso que gener importante
polmica entre conocidos procesalistas argentinos y espaoles. Sus antecedentes y
resultados se han publicado en el importante libro Proceso civil e ideologa (Tirant
Lo Blanch, Valencia, Espaa, 2000).
(32) Como un avance importante hacia el desconocimiento final de la idea misma
de proceso en aras del mantenimiento del valor justicia, la doctrina italiana actual
pretende eliminar el instituto de la preclusin, so pretexto de con su vigencia se
coartan derechos y se impone la forma por sobre el fondo.
(33) El nombre proviene de la actitud de solidaridad que muestra el juez que as
acta respecto de las partes procesales a las cuales les dedica su simpata o su
piedad.
(34) La denominacin encuentra su origen en el deseo de resolver algo a todo
trance que muestra el juez y que est basado en su propia voluntad aunque, a
veces, el resultado as obtenido repugne al orden jurdico.
(35) Me abstengo deliberadamente de mencionar los ltimos y ms resonantes
casos.
(36) Diario La Capital, s/d.
(37) Diario mbito Financiero del 4 de febrero de 1999.
(38) Diario La Capital del 7 de diciembre de 1999.
(39) Diario La Capital del 18 de julio de 1998.
(40) Diario La Capital del 25 de julio de 1998.
(41) Diario La Capital del 5 de junio de 1999.
(42) Diario La Capital del 12 de agosto de 1999.
(43) Diario La Capital del 19 de diciembre de 1998.
(44) Diario La Nacin del 8 de mayo de 1998
(45) Diario La Capital del 16 de diciembre de 1999.
(46) Diario La Capital del 30 de diciembre de 1999
(47) Diario La Capital del 20 de enero de 2000.
(48) Diario La Capital del 30 de agosto de 2001.
(49) Diario La Capital del 1 de setiembre de 2001.
(50) Diario La Capital del 22 de mayo de 1999.
(51) Diario El Ciudadano del 31 de octubre de 1998.
(52) Diario La Capital del 17 de junio de 2000.
(53) Diario La Capital del 21 de octubre de 1999.
(54) Diario La Capital del 3 de octubre de 2001.
(55) Diario La Capital del 22 de setiembre de 2001.
(56) Diario La Capital del 16 de mayo de 2000.
(57) Diario La Capital del 29 de julio de 2001.
(58) Diario La Capital del 28 de setiembre de 1999.
(59) Diario La Capital, s/d.
(60) Diario La Capital del 15 de junio de 2001
(61) Diario La Capital del 28 de enero de 2000.
(62) Diario La Capital del 30 de noviembre de 1998
(63) Diario La Capital del 18 de noviembre de 2000.
(64) Vale la pena leer los fundamentos del fallo y de la medida cautelar previa en
los sitios de internet mencionados en la nota 91.
(65) Todas estas resoluciones la mayora unilaterales y dictadas en carcter de
cautela procesal pero con efecto inmediato no son novedad en la historia jurdica
universal sino recurrente actuacin de funcionarios que se mueven dentro de
sistemas autoritarios que, como tales, son notable y definitivamente
inconstitucionales. Relata Michel Foucault que el rgimen absolutista francs
aplicaba unilateralmente soluciones parecidas en las entonces conocidas lettres de
cachet que expedan los comisarios de polica y que caan como un rayo sobre los
particulares que sufran las rdenes ms dispares y antojadizas, propias de un
verdadero estado de decisionismo, en ese entonces policial y hoy judicial. Veamos
algunos ejemplos de su uso: ordenar el arresto de las mujeres que engaaban a
sus maridos (por supuesto, a pedido de stos) o de un hijo considerado muy
gastador (a pedido del padre) o del cura del pueblo que no mostraba buena
conducta con alguna feligresa (a pedido de las vecinas del lugar) u ordenar el
desalojo de un inquilino a quien el locador consideraba deudor de alquileres o la
internacin en un convento de algn minusvlido mental (a pedido de la familia que
deseaba deshacerse de l), etctera, etctera. Qu diferencia esencial existe entre
aquella actividad del pasado y sta del presente, si ambas avasallan por igual y con
idntica efectividad la libertad individual?
(66) Realmente no creo que pueda ser por otro motivo.
(67) Un claro ejemplo de esto se ha visto hasta el cansancio con motivo de los
amparos judiciales que gener el corralito financiero impuesto a los depsitos
bancarios durante el ao 2002. Por un raro, efectivo y claramente ilegtimo invento,
a la relacin de derecho privada depsito bancario existente entre un particular que
guard su dinero como depositante en un Banco y que ste lo recibi como
depositario, con obligacin de devolverlo ante el slo requerimiento del interesado,
se aplic normativa de derecho pblico. De tal forma, y en razn de que el Gobierno
nacional dispuso ordenar a todos los Bancos que no devolvieran sus depsitos a los
depositantes, stos se ampararon contra el Estado nacional y algunos jueces
acogieron la pretensin amparista con informe previo del Estado pero no de los
Bancos, a los que finalmente se orden que devolvieran los dineros all depositados.
Cuando stos que eran los obvios, primarios y directos damnificados por la orden
emitida quisieron impugnar la decisin bajo los ms variados argumentos, les fue
invariablemente negado el recurso interpuesto so pretexto de que no eran parte en
el amparo. Pero eran nada menos que los que pagaban...!
(68) Y as debe ser, ya que en todos los posibles casos de medidas precautorias se
trata siempre de interponer un pedido que constituye esencialmente una instancia
de peticin y no de accin procesal (lo que significa que el juez acta administrativa
y no jurisdiccionalmente).
(69) Todo, en pos de una difusa meta justiciera que hay que lograr al amparo de
nuevas ideas filosficas presentadas pregonando la existencia de un
postmodernismo aplicado al proceso judicial. Y ello, en un pas que desde hace aos
reza laicamente la palabra democracia (que en definitiva sirve slo para marcar el
origen del poder) sin advertir que lo importante es la repblica, donde existe
intercontrol de poderes y que se encuentra tan olvidada en este rincn del
continente! Si bien se mira el fenmeno sealado, se trataba en rigor, se trata,
pues es la moda actualmente reinante en materia jurisprudencial de invertir la
frmula de privilegio que John Rawls mostr en su Teora de la Justicia, al
preguntarse acerca de qu debe prevalecer en una sociedad bien ordenada: si la
bsqueda de lo bueno (lo good) o la del derecho (lo right). l se decidi por lo right
entendiendo que, en tal tipo de sociedad, el derecho debe prevalecer sobre lo que
se considera el bien comn. Glosando el tema en su columna editorial, Mariano
Grondona tomaba idntico partido en abril de 2002, sosteniendo: "Parece absurdo
dejar de hacer algo que se percibe como bueno, como conveniente, slo porque lo
prohbe una regla. Pero esta primera impresin ignora la naturaleza de las reglas,
sean ellas morales o jurdicas, porque cundo adquiere su plena vigencia una
regla? Slo cuando no conviene cumplirla. Supongamos que alguien se ha impuesto
como regla el despertarse a las seis de la maana. Cuando se despierta
naturalmente diez minutos antes de las seis, esa regla resulta redundante. Ella se
pone a prueba, en cambio, cuando despus de una larga noche en vela el sueo lo
invita a seguir descansando. Cuando es duro cumplirla. Por eso los romanos, que
inventaron el Derecho, decan dura lex, sed lex. Ms aun: slo es verdadera ley
cuando es dura. Imaginemos ahora una nacin que en lugar de seguir la tablas de
valores de Rawls adhiere a la primaca de lo bueno (o de lo que gusta) por sobre las
reglas. Har en cada caso lo que ms le convenga. Pero al comportarse as vivir,
en los hechos, sin reglas. Cuando ellas convengan, las cumplir, pero no porque
sean rectas (right) sino porque son buenas (good). Pero cuando las perciba como
inconvenientes, como malas, no las cumplir. Al proceder as, esa nacin creer
que optimiza lo que ms conviene al bien comn pero, al hacerlo, se volver
impredecible: sI aprueba un contrato o emite una ley, los violar cada vez que no
convengan. De esta manera destruir la confianza de los dems en sus promesas,
en sus contratos, en sus leyes...Y es que hay dos ideas del bien: los pequeos
bienes, con minscula, a los que desestima Rawls, se obtienen con las reglas. El
Bien con mayscula resulta al contrario de renunciar a los pequeos bienes
cuando lo exige una regla vigente. Olvidar las reglas por atender a los pequeos
bienes con minscula destruye el Bien con mayscula. Ese bien es, en definitiva, la
confianza de los dems. Este es el bien que la Argentina ha perdido. Y que Dios
quiera que no sea para siempre..."Y todo esto sucede, claro est, en un mundo
cuyos habitantes no desean cumplir la ley y que se encuentra gobernado por una
execrable oclocracia. Esto es ya antigua costumbre en la Argentina, donde desde
siempre se practica el autoritarismo, el desprecio al otro, el facilismo, la igualacin
hacia abajo, la frustracin impuesta por el gobernante de turno, etctera, en
recurrencia histrica que ha hecho decir a Marcos Aguinis, importante pensador del
pas, que aqu nos preocupamos por acatar lo que dice la ley con minscula para
desconocer olmpicamente, con alegra y despreocupacin, lo que manda la Ley con
mayscula... Y en esa tnica, nos han formado desde la propia Universidad y en
todos los estudios posteriores o paralelos, mostrndonos una cultura que ensea
que la ley no sirve para adecuar la convivencia a una autntica pacificacin social
sino al individual y egosta inters particular, que debe ser privilegiado por sobre
toda otra cosa. Se trata, en definitiva y perversamente, de apaar la prctica de
una suerte de autoritarismo pasivo que nos prepara para aceptar
subconscientemente la existencia del verdadero autoritarismo y de no cuestionar a
quienes lo practican desde antao y en claro beneficio personal o de unos pocos,
aunque lo hagan al margen de la Constitucin y de las leyes. Marginalmente: sin
esta cultura sera imposible aceptar el mtodo de enjuiciamiento inquisitivo, que ya
lleva rigiendo ms de quinientos aos en estas tierras sin que la minora poltica
dominante a quien, por cierto, ello sirve haya aceptado erradicarlo. As, hay
abogados no todos, afortunadamente que aconsejan de modo habitual a no
asustarse pues sa es, en definitiva, su cultura incumplir la ley, evitar sus efectos,
evadir el pago de los impuestos, incoar un concurso para no pagar a los acreedores,
etctera, para lo cual interpretan, o malinterpretan, o desinterpretan, o acomodan,
o desacomodan o desconocen la ley. En sus dos versiones: con y sin mayscula. En
los ltimos aos la jurisprudencia argentina mostr ese rumbo, que rpidamente
estn adoptando otros pases vecinos. Pues bien: cuando esta actitud se generaliz
y numerosos tribunales superiores se plegaron a esa interpretacin seudorealista y
refundadora de la ley afortunadamente no fueron todos los que se enrolaron en
esta lnea de pensamiento la Justicia, como institucin de poder y cogobierno, dej
de ser predecible y la jurisprudencia que por decenas de aos fue muestra cabal del
estudio, la dedicacin, el sosiego, la mesura, la prudencia y la mansedumbre de los
jueces argentinos se torn de golpe en algo autntica e incomprensiblemente
catico. De verdad, se ha logrado con ello una Justicia que acta ilegtimamente en
procura de obtener una vaga, difusa y cada ms incomprensible justicia particular...
que, adems, es un concepto diferente para cada uno de los miles de jueces que
actan contemporneamente!
(70) La ciudad de Azul, en el centro geogrfico de la Provincia de Buenos Aires,
Argentina, se ha convertido en el polo del garantismo procesal. Y es que en el ao
de recal all la Universidad Nacional de Rosario a instancias de la Asociacin de
Abogados de la localidad, para instalar un curso de postgrado de Especializacin en
Magistratura Judicial que logr un xito sorprendente. Se manejaron all y ante un
compacto e importante nmero de jueces de todas las localidades cercanas, las
ideas garantistas que se exponen en este trabajo y, a instancias de los propios
abogados de la zona presididos por Luis Miralles, notable estadista local, realiz en
el mes de noviembre del ao de 1998 el Primer Congreso Nacional de Derecho
Procesal Garantista que se repiti anual y regularmente hasta el celebrado en el
mes de noviembre de 2008: en total, diez congresos que contaron con nutrida
asistencia de nacionales y extranjeros de toda Amrica, Espaa e Italia. Los
numerosos trabajos all presentados han tenido notable influencia en el desarrollo
del pensamiento garantista. Quien desee acceder a toda la correspondiente
informacin relativa al tema as como a los numerosos trabajos escritos acerca de
el, debe ingresar a http://www.e-derecho.org.ar/congresoprocesal/index.html
(71) Bueno sera establecer la adecuada capacitacin filosfica de que la que hoy
muchos carecen y, as, podra ser posible ver a jueces actuando slo como tales y
no supliendo permanentemente las actividades de las partes, cual se hace en casi
todo el continente en materia penal al dar, por ejemplo, instrucciones de actuacin
a los fiscales
 LA CONFIRMACION PROCESAL Y LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL

Por Adolfo Alvarado Velloso

1. INTRODUCCIN

El sistema inquisitivo de enjuiciamiento que est inserto en casi toda

Amrica latina desde siempre (aunque algunas veces notablemente disfrazado de
dispositivismo atenuado en lo civil), espera de los jueces que lo practican un
esforzado averiguamiento la verdad de lo acontecido en el plano de la realidad
social (ms all de lo que los propios interesados las partes procesales quieran
sostener o confirmar al respecto) para lograr hacer justicia a todo trance en cada
caso concreto.

A este efecto, aplican sus facultades-deberes (?) de producir oficiosamente

la prueba del caso ordenando al efecto medidas para mejor proveer o actuando
directamente en forma oficiosa...

Para comprender la crtica que se har luego acerca de tales deberes, creo
imprescindible detenerme antes en

2. EL CONCEPTO DE CONFIRMACIN Y SU RELACIN CON EL VOCABLO PRUEBA

Al igual que otras muchas palabras que se utilizan cotidianamente en el

Derecho, el vocablo prueba ostenta un obvio carcter multvoco y, por tanto, causa
equivocidad al intrprete y extraordinaria perplejidad al estudiante.

En efecto: si castizamente el verbo probar significa examinar las cualidades

de una persona o cosa y su resultado es demostrar la verdad de una proposicin
referida a esa persona o cosa y a salvo su tercera acepcin vulgar de justificar,
manifestar y hacer patente la certeza de un hecho o la verdad de una cosa, con
razones, instrumentos o testigos parece que es, al menos, excesiva la extensin
que desde antao se ha dado en el derecho a la palabra prueba.

Y as, se la usa con diversos significados que muestran entre s claras

diferencias sustanciales que no pueden ser toleradas por la inteligencia media.

Una rpida visin panormica por la doctrina autoral nos muestra que hay
quienes asignan a la palabra prueba un exacto significado cientfico (aseveracin
incontestable y, como tal, no opinable), en tanto que muchos otros ingresando ya
en el campo del puro subjetivismo y, por ende, de la opinabilidad hablan de:

acreditacin (semnticamente es hacer digna de crdito alguna cosa),

y de
verificacin (es comprobar la verdad de algo), y de
 comprobacin (es revisar la verdad o exactitud de un hecho), y de
bsqueda de la verdad real, de certeza (conocimiento seguro y claro
de alguna cosa), y de
conviccin (resultado de precisar a uno, con razones eficaces, a que
mude de dictamen o abandone el que sostena por convencimiento logrado a
base de tales razones; en otras palabras, aceptar una cosa de manera tal que,
racionalmente, no pueda ser negada), etctera.

En estas condiciones, haciendo un uso extensivo del vocablo que, as, resulta
omnicomprensivo de muchos significados que ostentan diferencias de matices que
se exhiben tanto como sustanciales cuanto como levemente sutiles, los cdigos
mezclan el medio (y el resultado) de la prueba pericial, por ejemplo, con el medio
confesional, el documental con el testimonial, etctera, y para mayor confusin
no otorgan paralelamente al juzgador reglas claras para efectuar una adecuada
valoracin acerca de lo que en realidad puede obtenerse como resultado confiable
con cada uno de tales medios, que se muestran siempre harto dismiles entre si.

Insisto en ello: la experiencia judicial ensea que la confesin ha dejado de

ser la prueba por excelencia: cuntos padres asumen la autora de delitos
cometidos por sus hijos, confesndola espontneamente para salvarlos de una
segura prisin que admiten cumplir por amor o como deber emergente de la
paternidad! O, inmoralmente, cuntas personas aceptan ir a la crcel por dinero
que le abonan los verdaderos autores de los delitos imputados y que aqullas
confiesan haber cometido en homenaje a concretar un vil negocio!

Y con estos ejemplos de rigurosa actualidad, puede decirse seriamente que

esta prueba es segura a punto tal de erigirse en la ms eficaz de todas las
pruebas (la probatio probatissima)?

El derecho procesal penal acepta desde hace ya muchos aos que la

confesin no es un verdadero medio de prueba cual lo sostienen alegremente
todos los procesalistas civiles sino un medio de defensa que puede o no esgrimir
el imputado a su exclusiva voluntad... Otro ejemplo de la relatividad del medio
probatorio puede verse en el testimonio de terceros: hay algo ms cambiante y
menos convincente que la declaracin de un tercero procesal que muchas veces se
muestra teida de clara o de velada parcialidad? O, sin llegar a ello, condicionada
por o sujeta a un cmulo de imponderables que resultan por completo ajenos al
juzgador?

Para demostrar tal relatividad, recuerdo que en el ao de 1880, el

codificador procesal de Santa Fe, en la Argentina, legisl en norma todava vigente:

La admisibilidad de la prueba testimonial no puede ser objeto de

controversias. Los jueces debern decretar siempre el examen de los
testigos, sea cual fuere su opinin al respecto108.

Y qu decir de la tan fcilmente posible adulteracin de documentos

escritos o de registraciones fotogrficas o visuales, de fotocopias, etctera?

Como se ve, el tema es de la mayor importancia y exige una adecuada

explicacin.

108
Cmo estara de desprestigiada esta prueba que fue menester ordenarle a los jueces desde la propia
ley que no juzgaran acerca de su bondad antes de ordenar su produccin!
 En el plano de la pura lgica, cuando una afirmacin cualquiera (el cielo es
azul, por ejemplo) es contestada (negada: por ejemplo, el cielo no es azul) por
alguien, pierde de inmediato la calidad de verdad definitiva con la cual pudo ser
expresada y se convierte, automticamente, en una simple proposicin que
requiere ser demostrada por quien desea sostenerla109.

No puede escaprsele al lector dados los alcances de la ciencia actual

que, por otra parte, existen afirmaciones cientficas definitivamente incontestables:
por ejemplo, la existencia de la ley de gravedad, la rotacin del planeta alrededor
del sol, etctera.

Advirtase que si se lanza un objeto hacia el cielo, por ejemplo,

inexorablemente caer: una o un milln de veces (en rigor, tantas cuantas se arroje
el objeto).

Esto permite la formulacin de una ley fsica cuya existencia se probar

siempre, en todo tiempo, en todo lugar y por toda persona, sin admitir jams la
posibilidad de la coexistencia de opiniones encontradas acerca de ella, pues el
estado de la ciencia no lo admite.

Lo mismo ocurre, por ejemplo, si se desea verificar el movimiento de la

Tierra: Galileo Galilei ya no podra tener contestatarios...

En ambos casos, hay una prueba cientfica acerca de la proposicin.

Compare ahora el lector estos resultados incontestables con el que arrojan

cuatro testimoniales acerca de un mismo hecho: la experiencia judicial demuestra
hasta el hartazgo que, aun si los testigos obran de buena fe, darn versiones
distintas y, muchas veces, claramente antagnicas (recuerde el lector la magnfica
obra de Marco Denevi Rosaura a las 10110 y comprobar cun exacta es esta
afirmacin).

Y es que, adems de que cada testigo es l y sus propias circunstancias (su

salud, su cultura, su educacin, su inteligencia, su agudeza mental y visual, su
poder de observacin, etctera), resulta que un testigo puede ver un hecho desde
un ngulo diferente al que ocupa otro para ver el mismo hecho.

Esto es corriente en el mbito judicial cuando desde cuatro esquinas de

una misma bocacalle, por ejemplo cuatro personas presencian un accidente de
trnsito. Interrogadas testimonialmente al respecto, presentarn siempre versiones
que pueden ser muy diferentes y que esto es importante de destacar pueden
ser todas reales aunque luzcan antagnicas.

Y es que son subjetivamente reales, toda vez que en tanto uno vio el choque
desde el norte, por ejemplo, otro lo vio desde el sur.

Y parece obvio sealar que, en tales circunstancias, ambos testigos vieron

de verdad cosas realmente diferentes.

Esta enorme diferencia conceptual existente entre los diversos medios de

prueba hace que la ms moderna doctrina se abstenga de utilizar dicha palabra

109
Eso es, precisamente, la consecuencia de enfrentar una tesis con una anttesis.

110
La novela est diagramada sobre la base de distintos testimonios, ninguno de los cuales concuerdan
entre si.
prueba y prefiera el uso del vocablo confirmacin (significa reafirmar su
probabilidad): en rigor, una afirmacin negada se confirma con diversos medios que
pueden generar conviccin (no certeza o crdito) a un juzgador en tanto que no la
generan en otro.

De tal modo, no necesariamente se confirma siempre con prueba cientfica

(o prueba propiamente dicha) que no admite opinabilidad alguna.

Ya se ver ms adelante cuntas implicaciones tcnicas tiene la adopcin de

la palabra confirmar, dndole a ella el amplio sentido que en el derecho ha tenido
hasta ahora la palabra probar.

3. LOS PROBLEMAS FILOSFICO POLTICOS DE LA CONFIRMACIN

Varios y dismiles son los problemas que muestra el tema cuando se

pretende conocerlo en toda su extensin.

El primero de ellos filosficamente, el ms importante y, polticamente, el

ms contradictorio se vincula con la asignacin del papel que le toca cumplir al
juzgador respecto de la actividad de confirmar los hechos: se trata de determinar a
priori desde la propia ley cul debe ser su actuacin procesal en cuanto a la
bsqueda y captacin de los hechos litigiosos.

El segundo de los problemas aludidos tiene que ver con los deberes y
facultades que los jueces deben o pueden ejercitar durante el desarrollo de la etapa
confirmatoria.

Los tratar a continuacin.

3.1. LA POLTICA LEGISLATIVA EN CUANTO A LA CONFIRMACIN

PROCESAL

Analizando la actividad que debe cumplir el juzgador en la etapa

confirmatoria (o probatoria, en el lenguaje habitual), la doctrina y las diferentes
leyes han establecido parmetros muy dismiles en orden a la filosofa que inspira al
legislador de una normativa dada.

En otras palabras: son distintas las respuestas que pueden darse en cuanto
a la tarea que debe cumplir el juzgador en la etapa confirmatoria, debatindose
acerca de si le toca

verificar los hechos, o bien si debe

comprobarlos, o
acreditarlos, o
buscar la certeza de su existencia o
la verdad real de lo acontecido en el plano de la realidad o, ms
simplemente,
contentarse con lograr una mera conviccin acerca de los hechos
controvertidos en el litigio (advierta el lector la correspondencia existente entre
estas posibles actividades y las referencias efectuadas en cuanto al concepto de
prueba en el nmero anterior).
 Por cierto, entre cada una de estas tantas inocentes palabras que se
presentan como equipolentes en el lenguaje diario existe diferencia sustancial.

En rigor, un mundo de distancia que separa inconciliablemente a quienes

practican el autoritarismo111 procesal (clara muestra de totalitarismo poltico) que
los hay, y muchos de quienes sostienen que el proceso no es medio de control
social o de opresin sino que es garanta de libertad en un plano constitucional.

Esta dicotoma no es novedosa, ya que tiene profundas raigambres en la

historia, tanto antigua como reciente.

En la actualidad, los bandos antagnicos se hallan claramente configurados:

decisionistas y garantistas, tal como es de pblica notoriedad en el ambiente
acadmico procesal.

3.2. LA ACTIVIDAD DEL JUZGADOR EN LA ETAPA CONFIRMATORIA

El tema merece una aclaracin previa pues ste es el que mejor permite
explicar cmo se ha llegado a una situacin de crudo enfrentamiento doctrinal, toda
vez que ahora cabe definir y ampliar o limitar la actividad de los jueces en cuanto a
la tarea de confirmar procesalmente.

Para que se entienda cabalmente el tema, es menester recordar muy

brevemente la historia de los sistemas de enjuiciamiento: dispositivo o acusatorio e
inquisitivo o inquisitorio.

Durante casi toda la historia del Derecho en rigor, hasta la adopcin

irrestricta del sistema inquisitivo como perverso mtodo de enjuiciamiento,
admitido polticamente y justificado filosfica y jurdicamente durante ms de
quinientos aos! se acept en forma pacfica y en todo el universo entonces
conocido que al juzgador actuando dentro de un sistema dispositivo slo tocaba
establecer en su sentencia la fijacin de los hechos (entendindose por tal la
definicin de aqullos acerca de los cuales logr durante el proceso la conviccin de
su existencia, sin que preocupara en demasa a este sistema si los as aceptados
coincidan exactamente con los acaecidos en el plano de la realidad social) y, luego,
aplicar a tales hechos la norma jurdica correspondiente a la pretensin deducida.

La irrupcin del sistema inquisitivo gener entre sus rpidamente numerosos

partidarios una acerba crtica respecto de esta posibilidad de no coincidencia entre
los hechos aceptados como tales en el proceso y los cumplidos en la realidad.

Y esta fue la causa de que la doctrina comenzara a elaborar larga distincin

entre lo que los autores llamaron la verdad formal (la que surge de la sentencia por
la simple fijacin de hechos efectuada por el juez a base de su propia conviccin)
(especfica del sistema dispositivo) y la verdad real (la que establece la plena y
perfecta coincidencia entre lo sentenciado y lo ocurrido en el plano de la realidad)
(ilusin propia del sistema inquisitivo).

Por supuesto, la funcin del juzgador cambia radicalmente en uno y otro

sistema:

111
Se entiende por autoritario lo que se funda o apoya exclusivamente en la autoridad. Pero tambin
refiere al que abusa de su autoridad o la impone a todo coste. De donde viene autoritarismo, que
menciona al abuso de autoridad o a la exigencia de sumisin total a ella.
 a) en tanto en el primero el juez slo debe buscar con clara imparcialidad
en su actuacin el otorgamiento de certeza a las relaciones jurdicas a partir de
las posiciones encontradas de los litigantes (aceptando sin ms lo que ellos mismos
aceptan acerca de cules son los hechos sobre los cuales discuten), con lo que se
logra aquietar en lo posible los nimos encontrados para recuperar la paz social
perdida,

b) en el segundo el juez acta comprometiendo su imparcialidad como

un verdadero investigador en orden a procurar la Verdad para lograr con ella hacer
Justicia conforme con lo que l mismo entiende que es ese valor, convirtindose as
en una rara mezcla del justiciero Robin Hood, del detective Sherlock Holmes y del
buen juez Magnaud...

El tema no slo es fascinante. Es preocupante. Gravemente preocupante.

Quienes aconsejan adoptar legislativamente la figura del juez investigador lo

hacen partiendo de la base de que la Verdad y la Justicia son valores absolutos.

El asunto no es novedoso: el pensamiento griego se ocup largamente de l

al plantear los problemas axiolgicos, entre los cuales cabe recordar uno de los de
mayor importancia: puede decirse que los valores de la vida valen por s mismos,
esencialmente, o, por lo contrario, que valen tan slo porque alguien los valora...?

En otras palabras: los valores, como tales, son absolutos o relativos? (Una
puesta de sol o la Gioconda, por ejemplo, son absoluta y esencialmente bellas o
son bellas relativamente para m, que las encuentro bellas, en tanto que pueden no
serlo para otro?)

Trado el problema al terreno judicial parece fcil de resolver.

En efecto: pinsese en un juzgador justiciero que, con rectitud y honestidad

de espritu, hace todo lo que est a su alcance para llegar a la verdad real de los
hechos sometidos a su juzgamiento.

Y, despus de ardua bsqueda, cree haber logrado esa verdad en rigor, la

Verdad, nica y con maysculas y, a base de ella, emite su fallo, por ejemplo,
absolviendo al demandado o reo.

Advirtase que esta ptica muestra a la Verdad como un valor absoluto. De

tal modo, la Verdad es una e idntica en todo tiempo y lugar y para todas las
personas por igual.

Pinsese tambin en que ese fallo es impugnado por el demandante o

acusador perdidoso y, as, elevado el asunto a un tribunal superior donde tambin
hay juzgadores justicieros, con igual o mayor rectitud y honestidad de espritu que
el juez inferior.

Imagnese ahora que tales juzgadores, despus de ardua bsqueda, creen

haber llegado por ellos mismos a la Verdad otra vez con mayscula que,
lamentablemente, no coincide con la que haba pregonado el inferior... Y, de tal
manera, revocan su sentencia y, en su lugar, condenan al demandado o reo.

Y parece obvio destacar que la segunda Verdad debe privar por sobre la
primera Verdad, por simple adecuacin lgica del caso a la verticalidad propia de
los estamentos que integran el Poder Judicial, en el cual la Verdad ser slo la que
declare el ltimo juzgador previsto como tal en el sistema de que se trate....

Lo primero que se le ocurrir a quien esto advierta de seguro es que

lgicamente no pueden coexistir dos Verdades antagnicas acerca de un mismo
tema, a menos que, en lugar de ser la Verdad, ambas sean la simple verdad de
cada uno de los juzgadores (en rigor, sus verdades, que pueden o no coincidir con
la Verdad).

Represe en que, desde esta ptica, la verdad es un valor relativo y, como

tal, cambiante en el tiempo, en el espacio y entre los diferentes hombres que
hablan de ella. Esta aseveracin es bblica 112 y lo que all se relata est vigente
hasta hoy inclusive.

Igual adjetivacin puede usarse con el criterio de justicia.

De tal modo, lo que es justo para uno puede no serlo para otro o lo que fue
justo en el pasado o aqu puede no serlo en el presente o all.

En otras palabras, hay tantas verdades o justicias como personas pretenden

definirlas (recurdese, por ejemplo, que Aristteles justific la esclavitud... Quin
piensa lo mismo hoy?).

El problema ejemplificado excede el marco de una explicacin lineal del

tema. Pero sirve para comprender cabalmente que la simple posibilidad de que el
juzgador superior revoque la decisin del juzgador inferior muestra que la verdad
(as, con minscula) es un valor relativo.

Si esto es correcto y creo firmemente que lo es cmo puede

implementarse un sistema judicial en el cual se imponga al juez actuante el deber
de buscar la verdad real...? Cul es la lgica de tan imprudente imposicin?

Sin embargo, exactamente eso ha ocurrido en casi todas las legislaciones

procesales (civiles y penales) del continente con el auspicio de importantes
nombres de autores de prestigio que, increblemente, continan pontificando acerca
de la necesidad de brindar ms y mayores potestades a los jueces para buscar esa
Verdad, a todas luces inalcanzable...

Soslayando momentneamente la exposicin, debo decir aqu y ahora que

ese continuo otorgamiento de mayores facultades a los jueces ha convertido a
muchos de ellos en normadores primarios, alejndolos del formalismo propio del
sistema de la dogmtica jurdica, donde deben actuar exclusivamente como

112
El Evangelio de Juan (18, 33-38) relata el siguiente dilogo ocurrido cuando Poncio Pilatos interroga a
Jess privadamente: Pilatos entr de nuevo en el Pretorio, llam a Jess y le dijo:
- Eres t el Rey de los judos? Jess respondi:
- Dices esto por ti mismo o te lo han dicho otros de m? Pilatos contest:
- Es que soy yo judo? Tu pueblo y los sumos sacerdotes te han entregado a m. Qu has hecho?
Jess le dijo:
- Mi reino no es de este mundo. Si mi reino fuera de este mundo, mis sbditos lucharan para que no
fuese entregado a los judos. Pero mi reino no es de aqu'. Pilatos le dijo:
- Luego, t eres Rey?
- T lo dices respondi Jess. Yo soy Rey, yo he nacido y he venido al mundo para esto, para dar
testimonio de la verdad; todo el que es de verdad, escucha mi voz. Pilatos le dijo:
- Qu es la verdad?
normadores secundarios (creando la ley slo cuando ella no est preordenada por
el legislador).

Y esto ha trado enorme desconcierto en los justiciables, que se enfrentan no

con un sistema que permite prever las eventuales soluciones de los jueces, sino con
una suerte de realismo jurdico absolutamente impredecible, en el cual cada
juzgador no sintindose vinculado a orden jurdico alguno hace literalmente lo
que quiere... Cual el cad.

Sentadas estas ideas bsicas para la plena comprensin del tema, sigo
adelante con su explicacin.

En razn de que el objeto del proceso es la sentencia, en la cual el juzgador

debe normar especficamente (aplicando siempre la ley preexistente o crendola al
efecto en caso de inexistencia) el caso justiciable presentado a su decisin, parece
obvio sealar que debe contar para ello con un adecuado conocimiento del litigio a
efectos de poder cumplir con su deber de resolverlo.

Por cierto, todo litigio parte siempre y no puede ser de otra manerade la
afirmacin de un hecho como acaecido en el plano de la realidad social (por
ejemplo: le vend a Juan una cosa, la entregu y no me fue pagada; Pedro me
hurt algo), hecho al cual el actor (o el acusador penal) encuadra en una norma
legal (...quien compra una cosa debe abonar su precio; el que hurtare...).

Y, a base de tal encuadramiento, pretende (recurdese que lgicamente

no puede haber demanda civil ni acusacin penal sin pretensin) el dictado de una
sentencia favorable a su propio inters: que el juzgador condene al comprador a
pagar el precio de la cosa vendida o a cumplir una pena...

Insisto particular y vivamente en esto: no hay litigio (civil o penal) sin

hechos afirmados que le sirvan de sustento.

De tal forma, el juzgador debe actuar en forma idntica a lo que hace un

historiador cualquiera para cumplir su actividad: colocado en el presente debe
analizar hechos que se dicen cumplidos en el pasado. Pero de aqu en ms, las
tareas de juzgador e historiador se diferencian radicalmente: en tanto ste puede
darse por contento con los hechos de cuya existencia se ha convencido y, por ello,
los muestra y glosa el juzgador debe encuadrarlos necesariamente en una norma
jurdica (creada o a crear) y, a base de tal encuadramiento, ha de normar de modo
imperativo para lo futuro, declarando un derecho y, en su caso, condenando a
alguien al cumplimiento de una cierta conducta.

En otras palabras y para hacer ms sencilla la frase: el juzgador analiza en

el presente los hechos acaecidos en el pasado y, una vez convencido de ellos, dicta
una norma jurdica individualizada que regir en el futuro para todas las partes en
litigio, sus sucesores y sustitutos procesales.

Huelga decir, finalmente, que un juez que sale oficiosamente a confirmar (o

probar) las afirmaciones que ha hecho una parte procesal y que han sido negadas
por la otra, en aras de encontrar la Verdad resplandeciente y final, pertenece por
derecho propio a lo ms granado del elitismo inquisitorial.

Y este juez es, precisamente, el que se concibe como el paradigma de la

tendencia doctrinal que se ha apropiado de nuestros ordenamientos procesales
civiles (va prueba oficiosa o en calidad de medidas para mejor proveer) y que,
adems, busca lograr la meta de la Justicia aun con desmedro del mtodo de
discusin.

4. LA INCUMBENCIA DE LA CONFIRMACIN (QUIN DEBE CONFIRMAR)

Si al momento de sentenciar, el juez ignora a quin debe dar la razn

cuando se encuentra con versiones antagnicas entre s y que han sido esgrimidas
acerca de un mismo hecho por ambas partes en litigio, es menester proporcionarle
legalmente reglas claras a las cuales deba sujetarse en el supuesto de no lograr
conviccin acerca de la primaca de una de las versiones por sobre la otra.

Pues bien: el problema de determinar a quin le incumbe aportar al proceso

la confirmacin de los hechos afirmados por una de las partes y negados por la otra
(itero que esos son los hechos controvertidos) es tan antiguo como el derecho
mismo y ha preocupado por igual a la doctrina y a la jurisprudencia de todos los
tiempos.

Parece ser que en los juzgamientos efectuados en los primeros perodos del
desenvolvimiento del derecho romano, el pretor o el magistrado luego de conocer
cules eran los hechos susceptibles de ser confirmados convocaba a las partes
litigantes a una audiencia para establecer all a quin le incumba hacerlo sobre la
exclusiva base de la mejor posibilidad de confirmar cada uno de los hechos
controvertidos.

De aqu en ms pesaba en el propio inters particular de cada litigante el

confirmar el hecho atribuido por el magistrado, so pena de tenerlo por inexistente
al momento de sentenciar.

Llegada la oportunidad de resolver el litigio, si el magistrado encontraba que

careca de hechos (en rigor de verdad, de confirmacin o prueba acerca de esos
hechos) o de norma que pudiera aplicar clara y directamente al caso, pronunciaba
una frase que terminaba el proceso dejando subsistente el conflicto que lo haba
originado.

A este efecto, deca non liqueat no lo veo claro113 y, por ello, se abstena
de emitir sentencia (si bien se piensa ese no juzgamiento es lo que se conoce
doctrinalmente con el nombre de sobreseimiento).

Pero en algn momento de la historia fue menester cambiar la pauta relativa

a la mejor posibilidad o facilidad de confirmar pues ella estaba est conformada
por criterios de pura subjetividad y, por ende, de total relatividad: advirtase que lo
que puede resultar fcticamente sencillo de hacer para uno puede ser imposible
para otro.

Cuando el pretor dej de establecer en cada caso concreto a quin incumba

la tarea de confirmar a base de la facilidad que tena para hacerlo y se gener una
regla de carcter general, la cosa cambi: ahora, la incumbencia de probar
(confirmar) comenz a pesar exclusiva y objetivamente en cabeza del propio actor
o pretendiente (en rigor, quien haba afirmado el hecho litigioso y no del que lo
haba negado, por sencillo que le resultara probar lo contrario).

113
Nihil habere quod liqueat: no sacar nada en claro.
 Y ello qued plasmado en el brocrdico el que afirma, prueba, de uso judicial
todava en la actualidad.

A mediados del siglo XIX, el codificador argentino advirti el grave problema

que entraa la posibilidad de emitir un pronunciamiento non liqueat y decidi
terminar con ella.

Y as, estableci en el art. 15 del Cdigo Civil que

Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio,

oscuridad o insuficiencia de las leyes.

Otro tanto ha ocurrido en casi todos los pases de Amrica latina.

No obstante tal disposicin, el problema se mantuvo idntico pues la norma

transcrita resolvi qu hacer en caso de carencia de derecho pero dej irresuelto el
supuesto de carencia de hechos o, mejor an, de carencia de prueba acerca de
esos hechos.

Y ello porque la regla que establece que el que afirma es el que debe probar
en el proceso result incompleta por su extremada y excesiva latitud.

Otro tanto ocurre respecto del llamado hecho negativo.

Ya que, segn se ve, el problema no fue resuelto por el codificador, la

doctrina procesalista ha debido encarar el tema y buscar su solucin a base de
pautas concretas y de pura objetividad.

Para ello se han sustentado diversas teoras, defendidas y criticadas con

ahnco por los estudiosos que se han ocupado del tema.

Y entre ellas, comenzando por reiterar algunas de las ya mencionadas al

presentar el problema, se ha dicho que incumbe la carga confirmatoria:

a) al actor en todos los casos, pero le otorga esta calidad al demandado

en cuanto a sus excepciones;
b) a quien afirma un hecho y no al que simplemente lo niega;
c) al actor respecto de los hechos en que se basan sus pretensiones, y
al demandado en cuanto los que justifican sus excepciones;
d) a quien alega un hecho anormal respecto del estado habitual de las
cosas, ya que la normalidad se presume lgicamente;
e) a quien pretende innovar en una relacin cualquiera, entendiendo con
ello que lo que se modifica es la normalidad;
f) a cada una de las partes respecto de los presupuestos de hecho de la
norma jurdica que le es favorable (esta tesis ha sido recibida y es norma
expresa en la mayora de las legislaciones contemporneas). En rigor de verdad,
si se comprende sistmicamente su significado y no se la deforma para forzar su
aplicacin, la norma que consagra esta teora es ms que suficiente para que
todo el mundo sepa a qu atenerse;
g) a quien busca lograr un cierto efecto jurdico;
h) a quien en su inters debe ser considerado como verdadero un hecho
afirmado;
i) a quien afirma un cierto tipo de hecho, que luego explicar con
 detenimiento.

En general, nada de ello ha servido para lograr hacer sencilla la obvia regla
de juzgamiento implcita en la determinacin de la incumbencia de la carga de
confirmar.

Antes bien, todas las tesis reseadas han sido desinterpretadas por la
jurisprudencia generalizada desde hace mucho tiempo, ocasionando a veces con
ello un caos evidente que resulta imposible de soportar.

A mi juicio, la mejor forma de explicar el tema se ha logrado a partir de la

aplicacin de la pauta citada precedentemente en el punto f), generadora de reglas
que cubren todos los supuestos fcticos susceptibles de ser esgrimidos en un
proceso, dejando con ello definitivamente erradicada la posibilidad de emitir un
pronunciamiento non liqueat.

Tales reglas indican que debe tenerse en cuenta el tipo de hecho que se
afirma como sustento del encuadre o implicacin jurdica que esgrime el
pretendiente en su demanda o quien se defiende en oportunidad de deducir
excepciones.

Debe quedar claro ahora que se entiende por hecho la accin y efecto de
hacer algo o, mejor aun, todo acontecimiento o suceso susceptible de producir
alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de un derecho u
obligacin.

As concebido, un hecho puede ser producido por la naturaleza (granizo,

inundacin) o por el hombre (contrato, dao).

Reiterando: a los efectos de esta explicacin, el hecho puede ser:

a) generador del derecho o de la responsabilidad que se afirma en la

demanda como fundante de una pretensin cualquiera, y
b) eximente de responsabilidad o demostrativo de la inexistencia o
inexigibilidad del derecho pretendido, que se afirma como fundamento de una
excepcin cualquiera.

Y, ahora s, ya se puede explicar que debe confirmar quien alega la

existencia de un hecho constitutivo, de un hecho extintivo, de un hecho
invalidativo, de un hecho convalidativo o de un hecho impeditivo, no importando al
efecto que sea actor o demandado. Veamos qu es cada uno de ellos.

a) Hecho constitutivo:

Es el que sostiene todo pretendiente al imputar responsabilidad civil o

demandar la declaracin de un derecho con basamento en ese especfico hecho del
que afirma que emerge el efecto pretendido.

Por ejemplo, se sostiene en la demanda la existencia de un prstamo de

dinero que no ha sido devuelto, o la comisin de un ilcito civil generador de
responsabilidad aquiliana o penal o, en trminos similares, que ha transcurrido el
plazo necesario para que la posesin pueda derivar en derecho de propiedad o para
declarar la prescripcin liberatoria, etctera.

Caso de ser negado el hecho constitutivo, debe ser confirmado por el propio
pretendiente y nada debe hacer al respecto el demandado que simplemente lo ha
negado.

Si la confirmacin es convincente para el juez, ganar el pleito el actor. Caso

contrario, lo perder sin que el demandado haya realizado tarea alguna al respecto;

b) Hecho extintivo:

Es el que afirma todo resistente para liberarse de la responsabilidad

imputada o de la declaracin del derecho pretendido a base del hecho constitutivo,
pues implica la inexistencia de tal responsabilidad o derecho.

Por ejemplo, el demandado sostiene al oponer excepciones en la etapa de

negacin que ha pagado la obligacin cuyo cumplimiento le reclama el actor o que
la posesin alegada fue interrumpida, etctera.

Caso de ser alegado este tipo de hecho, debe ser acreditado exclusivamente
por el propio excepcionante, con lo cual se releva de toda carga confirmatoria al
actor respecto del hecho constitutivo alegado por l.

En otras palabras: si el excepcionante afirma haber pagado el mutuo

alegado por el actor, debe confirmar dicho pago. Y, ntese bien, en este caso nada
debe confirmar el actor en cuanto al hecho constitutivo por l alegado, toda vez que
no se justifica lgicamente la afirmacin de un pago sin reconocer implcitamente la
existencia del prstamo que tal pago extingui.

As, toda la tarea confirmatoria pesar en el caso sobre el excepcionante,

quien ganar el pleito en el supuesto de lograr la respectiva confirmacin y lo
perder en el caso contrario (y, as, ganar el actor aunque nada haya hecho en el
campo confirmatorio).

Como se ve y se ratificar luego, en el juego de posibles confirmaciones se

trabaja siempre slo sobre el ltimo hecho afirmado en la cadena de constitucin,
extincin, invalidacin y convalidacin antes referida;

c) Hecho invalidativo:

Es el que afirma todo aqul contra quien se ha opuesto un hecho constitutivo

o un hecho extintivo del hecho constitutivo alegado para fundar la respectiva
pretensin, que invalida114 o le resta validez para lograr su cometido.

Por ejemplo: si Pedro sostiene que contrat un mutuo con Juan, afirmando
que ste recibi el dinero y que no lo devolvi oportunamente (hecho constitutivo)
y, a su turno, Juan afirma que pag a Pedro tal dinero (hecho extintivo), el mismo
Pedro puede alegar ahora que el pago se hizo indebidamente a un tercero (hecho
invalidativo) y que, por ende, no lo recibi; por tanto, como quien paga mal debe
pagar dos veces, espera ahora la condigna condena a su favor.

Este tipo de hecho debe ser confirmado por quien lo alega. Caso de no
hacerlo (y slo este hecho, ya que el constitutivo se encuentra exento de
confirmacin pues es lgico presumir que quien pag es porque deba y que el
hecho extintivo tambin est exento de confirmacin ya que si se afirma que el
pago es invlido es porque se reconoce el hecho de haber sido realizado) ganar

114
Invalidar es hacer invlida o de ningn efecto alguna cosa.
el pleito el que aleg el ltimo hecho implcitamente aceptado: el del pago, al que
se tendr como existente.

d) Hecho convalidativo:

Es el que afirma todo aqul contra quien se ha opuesto un hecho invalidativo

de un hecho extintivo de un hecho constitutivo, alegando que la invalidez alegada
fue purgada o convalidada115 de alguna manera.

Por ejemplo, si en el caso recin relatado, Juan reconoce haber pagado a un

tercero y afirma que, a la postre, ste entreg el dinero al propio Pedro con lo
cual recibi finalmente su acreencia parece claro que la invalidez del pago ha
quedado convalidada.

De modo similar al expresado antes, aqu Juan habr de confirmar slo el

hecho convalidativo, quedando todos los dems fuera de la tarea confirmatoria. Y
resultar con ello que ganar el pleito si logra hacerlo y lo perder en caso
contrario.

(S que a esta altura de la explicacin ella se asemeja grandemente a una

suerte de extrao trabalenguas. Pero insisto con la buscada repeticin de palabras
pues creo que de tal forma ayudo a que el lector fije definitivamente el concepto);

e) Hecho impeditivo:

Es el que afirma una parte sosteniendo la ausencia en el hecho constitutivo o

en el hecho extintivo de alguno de los requisitos generales que son comunes a
todas las relaciones jurdicas (por ejemplo, la capacidad de las partes, la libertad
con la cual fue expresado el consentimiento -cuando ste es necesario- la
existencia de vicios del consentimiento, la ilicitud de la causa obligacional, etctera)
o, tambin, la existencia de una cuestin de procedibilidad que evita la formacin o
la continuacin del proceso ya incoado.

La carga de confirmar este tipo de hecho pesa exclusivamente sobre la parte

que lo invoc.

Con toda esta compleja elaboracin para determinar con precisin a quin
incumbe la carga de confirmar en el proceso, se ha llegado a establecer desde la
propia ley un claro criterio objetivo que indica al juez qu hacer cuando no hay
elementos suficientes confirmatorios productores de conviccin.

En efecto: si al momento de sentenciar, un juez se encuentra con un caso en

el que hay varias declaraciones testimoniales acordes entre s, un buen peritaje que
responde al interrogatorio formulado al efecto y varios documentos que acreditan
los hechos litigiosos, el juez falla segn la interpretacin que haga de la suma de
tales medios y, por supuesto, no se pregunta a quin le incumba la carga de
confirmar. No le hace falta hacer esa indagacin.

En cambio, si el juez carece de elementos confirmatorios suficientes para

que pueda formar su conviccin en uno u otro sentido, como no puede ordenar por
s mismo la produccin de medio alguno de confirmacin y como tampoco puede
hacer valer su conocimiento personal del asunto a fallar, recin ah se interroga
acerca de quin deba confirmar determinado hecho y no lo hizo.

115
Convalidar es ratificar, confirmar, dar por vlido.
 Y la respuesta a ese interrogante sella definitivamente la suerte del litigio:
quien debi confirmar su afirmacin y no lo hizo, pierde el pleito aunque su
contraparte no haya hecho nada al respecto. As de fcil.

Comprender ahora el lector la enorme importancia del tema en estudio: se

trata, simplemente, de facilitar la labor del juez al momento de fallar, otorgndole
herramientas que le imposibiliten tanto el pronunciamiento non liqueat como su
propia actuacin confirmatoria, involucrndose con ello en el resultado del juicio.

Sostuve antes que las reglas de la carga de la prueba constituyen, en

verdad, directivas para el juzgador, pues no tratan de fijar quin debe asumir la
tarea de confirmar sino de quin asume el riesgo de que falte al momento de
resolver el litigio.

Sin embargo, este fatigoso y largo esfuerzo para lograr parmetros de pura
objetividad a fin de permitir un rpido y seguro juzgamiento de cualquier litigio por
un juez que se concreta a mantener la paz social dando certeza a las relaciones de
las partes encontradas y asegurando el efectivo cumplimiento de las promesas y
garantas brindadas por el constituyente y por el legislador, est siendo dejado de
lado en los ltimos aos.

Al comienzo, y sin entender bien el concepto de carga, alguna jurisprudencia

la hizo pesar sobre ambas partes por igual (!).

Por ejemplo, durante la dcada de los 60 rigi en la Argentina una ley que
congelaba todas las locaciones de inmuebles urbanos e impeda actualizar el monto
del alquiler a menos que el inquilino tuviera suficientes medios de fortuna (u otras
propiedades) como para poder pagar un canon liberado.

Este precepto que en la jerga tribunalicia se denomin como de inquilino

pudiente gener una ola de pleitos en los cuales el actor deba lograr del juez la
plena conviccin de la pudiencia del inquilino, cosa que no era fcil de hacer.

Como en rigor de verdad se trataba de una prueba diablica por el carcter

local de los diversos Registros de Propiedades con que todava cuenta el pas,
algunos jueces comenzaron a imponer una suerte de extraa inversin o
complementacin de la carga confirmatoria, sosteniendo que la pudiencia era un
hecho que deba ser acreditado por ambas partes por igual.

Por cierto, el argumento rea con la tcnica procesal y, sobre todo, con la
lgica.

Con posterioridad, muy buena doctrina americana comenz a insistir en la

necesidad de lograr la vigencia en el proceso de una adecuada y justa tica de la
solidaridad entre ambos contendientes, exigiendo para ello la plena y total
colaboracin de una parte con la otra en todo lo que fuere menester para lograr la
produccin eficiente de un medio cualquiera de confirmacin.

A mi juicio, esta doctrina es extica y divorciada de la realidad de la vida

tribunalicia116, por lo que merece ser sepultada en el olvido.

116
Y es que nadie comienza un pleito con alegra y despreocupacin, como quien sale a pasear en da
festivo. Por el contrario, se realizan previamente muchas conversaciones e intimacionespara tratar
de evitarlo. Cuando ya el pretendiente acreedor, por ejemplo est seguro de que no lograr una
autocomposicin con el resistente deudor, que en el ejemplo afirma que pag no tiene ms remedio
(recordar que esta la ltima alternativa pacfica) que concurrir al proceso (para ello, debe pagar
 Sin embargo, actualmente tal doctrina ha ido mucho ms lejos respecto de
la vigencia de la carga de confirmar

Y es que, so pretexto de que la justicia debe merecer un tratamiento ms

gil y eficiente en esta poca que ha dado en llamarse posmodernista, algunos
jueces con alma de pretores desean volver raudamente a las incertidumbres del
pasado.

En esta tesitura, sin sentirse vinculados a un orden jurdico previo, creen que
pueden cambiar las reglas procedimentales segn sus propias opiniones
hacindose eco de otros sistemas jurdicos no vigentes en nuestros pases y con
olvido del claro mandato constitucional que establece la inviolabilidad de la defensa
en juicio.

Y as, han decidido dejar de lado las reglas normativas de la incumbencia

confirmatoria recin explicadas, varindolas en cada caso concreto por la mera
aplicacin caprichosa de las antiguas reglas subjetivas de la facilidad o de la mejor
posibilidad de probar.

Con estos alcances es que se habla hoy de las cargas dinmicas probatorias
que, ms all de las buenas intenciones que animan a sus sostenedores, no puedo
compartir en tanto repugnan al texto expreso de la ley y, con ello, se acercan
peligrosamente al prevaricato.

Para que se entienda adecuadamente la seriedad de la crtica, debo recordar

que hay cdigos en Amrica latina que nada establecen en cuanto al tema en trato.

En los lugares donde ello ocurre (por ejemplo, en la provincia de Santa Fe)
es la sola doctrina la que se encarga de explicitar a quin incumbe la tarea de
efectuar la confirmacin procesal.

Por tanto, si un juez sostiene algo diferente, no viola el texto expreso de la

ley y puede imponer la incumbencia confirmatoria que se le ocurra.

Y as, con indudable actitud justiciera, alguna jurisprudencia comenz a

sostener, en el momento mismo de sentenciar un recurso de apelacin es decir,
despus que el proceso termin que si bien no fue adecuadamente confirmado
por el actor el hecho constitutivo de la imputada responsabilidad aquiliana, ello
careca de importancia en la especie pues la respectiva carga (cabra preguntar de
qu?) corresponda a la contraparte y, por tanto, al nada haber acreditado sta,
deba acogerse sin ms la pretensin demandada (!).

En otras palabras: quien as sentenci el pleito vari a su voluntad las reglas

del juego a las cuales se ajustaron los contrincantes durante todo el proceso.

Slo que lo hizo despus que el juego termin!

honorarios de abogados y carsimas tasas de justicia), donde el deudor, ahora demandado, vuelve a
oponerle la misma tenaz oposicin que antes, afirmando haber hecho por ejemplo un pago que no
existi en la realidad de la vida...
Como puede aceptarse fcilmente a esta altura del relato, el actor piensa con visos de razonabilidad
comprensible en destruir para siempre a su demandado y deudor impenitente. En tales condiciones,
cmo puede serle exigido que colabore solidariamente con su enemigo y, que si no lo hace, se
considere que ha cado en inconducta procesal?
 Y esto parece de ilegitimidad manifiesta por ms que pueda ser justa la
solucin dada al caso.

Pero hay lugares donde ocurre exactamente lo contrario a lo hasta aqu

relatado.

Por ejemplo, en el CPC de la Nacin Argentina, en cuyo artculo 377 se

establece con absoluta claridad que:

Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia

de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o el tribunal
no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deber probar el
presupuesto de hecho de la norma o normas que indicare como fundamento
de su pretensin, defensa o excepcin...

Resulta ya claro que la tesis que acepta sin ms la vigencia de las cargas
dinmicas probatorias no puede coexistir con la norma pretranscrita, por cuya
razn creo que no es menester insistir abundando en el tema.

En definitiva: la ley y slo la ley, nunca la jurisprudencia es la que regula

todo lo referente a la incumbencia confirmatoria a fin de dar total y objetiva
seguridad a la actividad que los jueces cumplen al sentenciar, evitando as que ellos
puedan alterar las reglas del onus probandi a discrecin y una vez que el pleito ha
finalizado.

En otras palabras y recurrentemente: cambiar las reglas del juego despus

que el juego termin, convirtiendo en ganador al claro perdedor segn las normas
tenidas en cuenta por los jugadores durante todo el desarrollo del certamen, no
slo es actitud desleal sino que, en el proceso, viola la garanta de la defensa en
juicio. Por mucho empeo justiciero que ostente el juez actuante!

Reitero conceptos para fijarlos en el lector: como se ha visto hasta aqu, el

tema en tratamiento relativo a la incumbencia confirmatoria que habitualmente
se estudia con el nombre de carga de la prueba no es en s mismo un tema propio
de la confirmacin procesal sino que es, en esencia, una clara regla de juzgamiento
dirigida al juez para que sepa a qu atenerse cuando carece de elementos de
confirmacin acerca de los hechos litigiosos sobre los cuales debe fallar. Y como es
obvio, tal regla no slo debe ser precisa sino de cumplimiento objetivo y
acatamiento irrestricto.

Finalmente: se sostiene en doctrina que las reglas de la carga confirmatoria

no pueden ser alteradas por las partes, so pretexto del orden pblico que domina la
legislacin procedimental.

No coincido con tal afirmacin. Antes bien, he sostenido supra que no hay
orden pblico procesal en materia transigible y, que el principal creador de normas
procesales debe ser el propio litigante.

Por lo dems, no creo que nada pueda evitarlo en un rgimen constitucional

en el que est permitido todo lo no expresamente prohibido por la ley.

Hasta aqu me he ocupado del tema desde una ptica propia de la

pretensin civil.

Veamos ahora si los conceptos ya expuestos pueden o no aplicarse al campo

de lo penal.

Afirma la doctrina generalizada computo aqu a la mayora de los autores

que imponen actualmente opinin jurisprudencial en los diferentes pases de
nuestro continente que el concepto de carga probatoria (confirmatoria) ha
fracasado al ser transportado al proceso penal, donde antes que de cargas cabe
hablar de deberes funcionales administrativos del Ministerio Pblico Fiscal.

En esta tesitura, sostienen que no cabe afirmar jurdicamente que el Fiscal

sea titular de un inters interno en antagonismo con el del imputado.

Por ello afirman que nunca puede decirse que el rgano de la acusacin
resulta vencido cuando no prueba la imputacin pues el inters de la sociedad est
en el castigo del culpable y en la represin del delito en tanto exista, precisamente,
un culpable y de deberes jurisdiccionales del juez en los sistemas inquisitivos
consagrados legalmente en casi toda Amrica latina.

En esta tnica, tales autores se manejan exclusivamente con el sintagma in

dubio pro reo y exigen ingenuamente la colaboracin del propio imputado, a quien
s hacen soportar una especie de minicarga probatoria que le permita ayudarse a
salir con bien del proceso!

El tema entraa notable gravedad.

En la Relacin (Exposicin de Motivos) del Proyecto de Cdigo para Italia de

1930 se dijo:

Sagrado e inviolable es, sin duda, el derecho de defensa. Cierto e

indiscutible el principio de que al imputado no se le puede considerar
culpable antes de la sentencia irrevocable de condena. Pero que se lo haya
de conceptuar inocente mientras se procede contra l por serle imputado el
delito, es una tal enormidad, una tan patente inversin del sentido comn,
lgico y jurdico, que no se puede admitir ni aun como forma retrica.
Mientras hay un proceso en curso, no hay ni culpable ni inocente sino
nicamente imputado. Slo en el momento en que recaiga sentencia se
sabr si es culpable o inocente117.

Como es fcil de comprender, estas posturas se explican slo si forman la

glosa de un sistema inquisitivo. Pero resultan por completo inexplicables en un
proceso de corte acusatorio puro.

D ah que crea que nada empece a aplicar literalmente los principios que
regulan la carga confirmatoria en proceso penal donde el Fiscal parte acusadora
acta como representante de la sociedad toda, con obvio inters jurdico en
erradicar la actividad delictiva y, as, mantiene una actitud procesal antagnica con
la del imputado.

Por supuesto, descarto totalmente que el juez pueda llevar adelante por s
mismo la pretensin punitiva de la sociedad y que est facultado para producir
personalmente medios de confirmacin que hacen al cargo imputado.

Finalmente: el principio o estado de inocencia que se encuentra nsito en la

clusula in dubio pro reo, no juega cuando existe carencia de medios de
confirmacin (a la que se aplican las reglas del onus probandi) sino todo lo
117
Esto no podra decirse seriamente al da de hoy...
contrario cuando hay suficientes elementos de confirmacin que, no obstante, no
logran forjar la conviccin de culpabilidad en la mente del juez.

Ello es lo que genera la duda y tal duda es la que lleva a la absolucin.

No obstante todo lo precedentemente explicado en orden a sostener la

vigencia de un verdadero sistema legal (que, en materia procesal, se encuentre
acorde con las garantas constitucionales), las leyes disponen exactamente lo
contrario, los autores de la asignatura son cada da ms proclives a mantener un
autoritarismo ilegal y muchos jueces se enrolan en el movimiento decisionista que
se ha puesto de moda merced a la prdica de quienes dice ser posmodernistas.

4. COROLARIO

Si el concepto definitorio de la imparcialidad judicial comprende no slo la

idea de imparcialidad propiamente dicha (no tener inters en el resultado del
litigio), sino tambin el de la impartialidad (no ser parte en el litigio), parece claro
que el juez imparcial no debe ni puede hacer las cosas propias de ellas, a quienes
compete exclusivamente la tarea de afirmar, de pretender y, por ende, la de
confirmar toda afirmacin negada.

Tal obviedad no ha sido advertida por la doctrina ni por la jurisprudencia

vigentes en Amrica latina.

De ah que, en un moderno sistema acusatorio cual el que acaba de

inaugurarse en muchos de los pases de la regin, la tarea de probar de oficio es de
manifiesta ilegitimidad y debe ser erradicada.

Similar afirmacin cabe hacer respecto de los resabios inquisitoriales que

todava seguimos soportando en el campo de juzgamiento de todo lo no penal, pues
an en l existe clara incompatibilidad lgica entre las tareas de juzgar y de probar
oficiosamente afirmaciones que slo incumbe probar a los propios interesados en
lograr el acogimiento de una pretensin o de una excepcin procesal.
 VISIN CRTICA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINMICAS

Por Omar Abel Benabentos

I. INTRODUCCIN.
Para arribar a una visin crtica que, adelanto, me merecen la teora de
cargas probatorias dinmicas me ha parecido oportuno efectuar una breve
introduccin sobre los reparos que en general- desde la visin garantista del
proceso civil se alzan contra el modelo procesal publicista (por denominar de
forma suavizada al sistema procesal autoritario que campea en Amrica Latina) y
que los sostenedores del mismo denominan eufemsticamente como mixto.
Es que ambos modelos plantean, desde sus respectivas ptica iusfilosficas,
visiones antagnicas en algunos temas centrales de la teora general del proceso.
Uno de ellos, quizs el principal, se vincula con los poderes del juez en materia
probatoria. Los publicitas propugnan otorgarle el magistrado civil fuertes poderes
en torno a la prueba de oficio y a la alteracin de las reglas clsicas de la carga de
la prueba (que como todos sabemos puede resumirse en esta mxima: la parte
tiene la carga de probar los hechos en los que se funda su pretensin o defensa).
Luego, la doctrina de las cargas probatorias dinmicas, en este contexto publicista
es recibida con beneplcito. Es ms: proclaman que ese el derecho procesal que
debe regir en estos tiempos de la pos-modernidad (un derecho flexible y no atado
a rigideces).
Los publicistas miran con recelo buena parte de las teoras clsicas que
dieron nacimiento al derecho procesal cientfico, entre ellas la teora de la prueba.
A partir de la publicizacin del proceso ellos sostienen que todo ha
cambiado. La visin publicista supone un juez sumamente activo, a las partes
colaborando en bsqueda de la verdad real y al litigio como de inters publico,
superior al de las propias partes. En el contexto de estos postulados se encuentra el
apoyo a la doctrina de las cargas probatorias dinmicas. Por tanto, para guardar un
cierto orden en mi exposicin me ha parecido oportuno, como ya lo anticip,
desarrollar el la crtica a esta teora desplegando el siguiente esquema
argumentativo:
-En primer lugar, exponer las ideas centrales del modelo publicista o
autoritario- en general- y, en particular referida a las cargas probatorias dinmicas.
-En segundo lugar, considero necesario exponer ciertos argumentos
principales de la teora procesal garantista en torno a la prueba.
-Finalmente, explicada la idea de las cargas probatorias dinmicas, me
dedicar a su crtica.
-Por ltimo, exhibir las conclusiones de mi ponencia.

II. IDEAS CENTRALES DEL SISTEMA PROCESAL PUBLICISTA (MIXTO

EN LO CIVIL Y NEO-INQUISITIVO EN LO PENAL) SOBRE LAS QUE SE
SOSTIENE LA BONDAD DE LA TEORIA DE LAS CARGAS PROBATORIAS
DINMICAS
El ideario central de los sistemas procesales publicitas en materia civil y que
hoy son los que animan en forma predominante a los cdigos procesales civiles de
la regin, podra resumirse, por supuesto que una ajustadsima sntesis, de la
siguiente manera.

II.1. El proceso, su publicizacin y el mal social que supone

La corriente publicita ha partido la idea de las ideas centrales de Frank Klein
(sostenidas para justificar el cdigo autoritario que haba ideado para el Estado
Austro-Hngaro) aceptando que el proceso debe verse como mal social.
Por tanto, debe resolverse cuanto antes y a toda costa el litigio que se lleva
ante el juzgador.
El juez es un activista/director de este nuevo proceso y se ubica como la
figura estelar y excluyente del conflicto.
Ahora bien: para cumplir con su misin el juez Latinoamericano, as como
lo quera Klein para el juez austriaco, debe (necesariamente) estar dotado de
fuertes poderes de investigacin, en especial en materia probatoria. En esa
inteligencia el juez no slo puede sino que debe despachar pruebas de oficio y,
por supuesto, cuando considera que a una parte le es ms difcil confirmar un
hecho (aunque fuera sta la que lo hubiera afirmado como presupuesto de su
pretensin y, por tanto acreditarlo) alterar libremente el rgimen de las cargas de la
prueba y trasladarlo, por caso, en cabeza del demandado aunque ste slo se
hubiera ceido a negar el hecho afirmado por la actora.

II.1.2. Deber de colaboracin de las partes

Adems, siempre para los publicistas las partes deben actuar
colaborativamente para que en conjunto con el Juzgador- se arribe a la verdad
real en el litigio y se consagre la justicia del caso concreto.
Precisamente, de esa idea de colaboracin es donde se desprende el
fundamento de hacer pesar segn su criterio- la carga probatoria de un modo
dinmico (en el sentido que no se debe estar hoy a las reglas formales sobre las
que se asienta el derecho probatorio) sino que se le endilga la carga probatoria a
quin tambin se le adjudica el deber () de colaborar para desentraar la verdad
de los hechos. En suma, este es el sostn ideolgico que justifica el dinamismo
en materia probatoria.
Hasta aqu y en una resumida sinopsis quedan expuestos los argumentos de
la tesis que anima la bondad de las cargas probatorias dinmicas.
A partir de este tramo comenzar con la descalificacin de esta teora, que
no slo encierra un sofisma sino que tambin se alza contra el diseo constitucional
del debido proceso, contradice el estado de inocencia de todo aqul contra quin se
pretende en un litigio privarlo de un bien de la vida (sea ese bien de la vida, su
libertad, su honra o su patrimonio).
Previo a esta faena me parece necesario formular una aclaracin preliminar:
buena parte de mi obra autoral, mi tesis de magister y mi tesis doctoral giran en
torno al debate instalado entre el llamado derecho procesal garantista y el derecho
procesal publicista. Me modo tal que algunas de mis ideas expuestas en esta
ponencia se apoyan en mi propia bibliografa. Si se desea profundizar en los
argumentos esta batalla ideolgica que hoy se est librando, cito a pie de pgina la
obra publicada que contiene reflexiones profundizadas sobre el tema abordado
aqu118

III. IMPUGNACION DOCTRINAL A LA TEORIA DE LAS

CARGAS PROBATORIAS DINMICAS.

III. 1. La teora de las cargas probatorias dinmicas no puede

aplicarse a todas las ramas del derecho procesal

Primer reparo contra esta teora: se resume en el siguiente argumento: la

doctrina de las cargas probatorias dinmicas slo puede aplicarse, en todo caso, en
el derecho procesal civil. En el derecho procesal penal a partir del estado de
inocencia del imputado esta propuesta deviene directamente inconstitucional
(porque se alzan contra el mismo) y, de suyo, no ha tenido ni tendr cabida.
Tengo para m que cuando se enuncian tesis cientficas (es una propuesta
cientfica el dinamismo probatorio) esta tesis, deben ser vlidas para ser aplicadas
en todo tipo de procesos.
En el proceso penal el imputado, siguiendo la tesis de las cargas probatorias
dinmicas, sera -de ordinario- quin se encuentra en la mejor situacin para
probar como ocurrieron los hechos del ilcito penal que se le imputa.
Pero, a partir del principio constitucional que coloca a todo imputado de un
delito en estado de inocencia aqul que se lo imputa (sea el Estado por medio del
Ministerio Pblico o un particular en los delitos de accin privada) debe siempre
construir la culpabilidad del imputado en un proceso.
Luego, la tesis de las cargas probatorias dinmicas queda sepultada en el
proceso penal y jams nadie ha tenido la osada jurdica de hacerla valer en este
fuero.

III.1.2. Argumentos que esgrimira la lnea publicista para justificar

la aplicacin de las cargas probatorias dinmicas en el proceso civil.

Me apresuro a anticiparme a los reparos que podran deslizar los autores

publicistas a la crtica antes expuesta: claro que nadie ha pretendido que esta
teora se aplique al derecho procesal penal, puesto que en el proceso penal el
imputado goza de un claro estado de inocencia!
Pues bien, esta imaginada rplica implicara por contrario sensu, que es en
el proceso civil donde el demandado no gozara de este estado- () la teora s
funciona y, por tanto, aqu s es aplicable.

III.1.3. Ratificando la invalidez de la propuesta el estado de

inocencia hoy ya se extiende a todo tipo de procesos

Por lo pronto, la tesis que sostiene el estado de inocencia no rige en los

procesos civiles se alza contra la doctrina judicial sentada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que sostiene precisamente la contrario.

118
Benabentos, Omar, Tesis de Magister Teora General Unitaria del Derecho Procesal, Rosario,
Argentina, 2001, Editorial Juris.
 Ha dicho la Corte que EL ESTADO DE INOCENCIA RIGE PARA TODOS LOS
FUEROS EN LOS QUE UNA PERSONA ES SOMETIDA A UN PROCESO Y PRETENDE
PRIVRSELO DE UN BIEN DE LA VIDA.
Osvaldo Gozani, en su excelente obra Derecho Procesal Constitucional, El
debido proceso119 nos informa sobre paradigma sentado por el Tribunal
Trasnacional.
Me ha parecido oportuno transcribir el contexto, invocado por Gozani, en
donde la Corte sienta su doctrina
.5. Interpretacin de la Corte Interamericana sobre el debido
proceso. Lneas generales.
En el Sistema Interamericano de derechos humanos, los derechos al debido
proceso y a un juicio justo estn establecidos fundamentalmente en los artculos
XVIII y XXVI de la Declaracin Americana y los artculos 8 y 9 de la Convencin
Americana sobre Der4echos Humanos, que sealan lo siguiente:
Declaracin Americana
Art. XVIII. Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer
sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el
cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo,
alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.
Art. XXVI. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe
que es culpable.
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial
y pblica, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con
leyes preexistentes y a que no se les imponga penas crueles, infamantes o
inusitadas.
Convencin Americana
Remisin Artculo 8 antes trascripto
Art. 9 Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable.
Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento
de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone
la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
Como se ha hecho notar a los largo de este captulo, todo el sistema
Interamericano, de los que la Declaracin y el Pacto forman parte, se preocupa y
esfuerza por reforzar las garantas en el Proceso Penal.
Cobran relieve especial la presuncin de inocencia y los principios nullum
crimen sine lege, nulla poena sine lege, y non bis in idem. Pero, al mismo tiempo,
se ampla hacia todo tipo de procesos (derecho a un proceso con todas las
garantas) el derechos ser odo, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un tribunal competente, independiente e imparcial, y un nmero no
taxativo de garantas procesales que se consideran esenciales para un juicio justo.
Como se ha dicho el informe de la comisin interamericana de derechos
humanos sobre terrorismo y derechos humano (OEA/ ser.L/V/2.116, doc. 5 rev. 1,
del 22 de octubre de 2002): las normas y principios consagrados en las
protecciones mencionadas, son relevante no slo para los procesos penales, sino

119
Gozani Osvaldo Derecho Procesal Constitucional. El Debido Proceso, Ed. Rubinzal-Culzoni.
2004, pgs 60, 61, 62.
tambin, mutatis mutandi, para otros procedimientos a travs de los cuales se
determinen los derechos y obligaciones de carcter civil, laboral, fiscal y de otra
ndole.
Vease CORTE IDH, caso del tribunal constitucional, sentencia del 31 de enero
de 2001, serie C, nmero 7, prrafo 69, 70 (donde se llega a la conclusin de que
las garantas mnimas establecidas en el ART. 8.2 de la convencin no se limitan a
los procedimientos judiciales en sentido estricto, sino que tambin se aplica a los
procedimientos que involucran la determinacin de derecho y obligaciones de
naturaleza civil, laboral, fiscal y de otra ndole). Vese tambin Corte IDH, opinin
consultiva 11/90, excepciones al agotamiento de recursos internos (arts. 46.1,
46.2. a, 46.2. b : convencin americana de derechos humanos), 10 de agosto de
1990, serie A, nermo 11, prrafo 28. Vese, anlogamente, comit de derechos
humanos de la ONU, observacin general 13, art. 14 (sesin 21 ava., 184),
compilacin de observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas
por los rganos de los tratados de derechos humanos ONU, doc. HRI/GEN/1/red. 1,
14 (1994), prrafo 2 [en adelante, observacin general nmero 13 del comit de
derechos humanos de la ONU]

Pues bien, partir de la clara lnea doctrinaria sentida por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido insisto- que EL ESTADO DE
INOCIENCIA (entre otras garantas del debido proceso) SE EXTIENDE NO SOLO AL
PROCESO PENAL SINO A TODO TIPO DE LITIGIOS, es obvio que para el proceso
civil cabe por idnticos motivos a los alega para el proceso penal- la
inaplicablilidad de la teora de las cargas probatorias puesto que toda vez que un
demandado o imputado deba construir su estado de inocencia tal criterio
repugna, directamente, el orden constitucional y las garantas mnimas que un
imputado o demandado goza en un proceso.
Esto explica por que en las modernas codificaciones procesales penales de
fines del siglo XX, y las que vern a luz en el siglo XXI, el sistema mixto (variar la
carga de la prueba y que fuera el imputado que se presuma culpable- el que
demostrara su inocencia) no tiene ya cabida.
La doctrina procesal ms prestigiosa del continente logr la descalificacin
de ese hijo dilecto de la ms rancia inquisicin (la que auspiciaba un Juez que
alterara el juego defensivo de las partes en un proceso segn se libre criterio)
Luego de una titnica batalla, ha triunfado en el proceso penal la tesis
garantista. El recordado Francisco DAlbora, para recordar la simetra que debe
guardar el proceso con la constitucin, es el autor de una feliz metfora: el derecho
procesal penal garantista es -simplemente- hoyderecho constitucional aplicado.
Por tanto, es obvio que en el proceso penal moderno se hubiera dejado de
lado la peligrosa tesis de conferir poderes al juez para que altere el rgimen de la
carga de la prueba (debe siempre probar o construir la culpabilidad El Estado)
Este paradigma del sistema autoritario, tan fuertemente arraigado en el
campo del proceso civil por los sostenedores de la tesis publicista, aqu ha perdido,
directamente, toda credibilidad.
Pero extraa (o tendenciosamente?) los hacedores de los cdigos
procesales civiles Latino Americanos no acusaron recibo del cambio ideolgico que
se viene operando en el proceso penal.
Es ms: la codificacin procesal civil, sostenida por importante doctrina y
jurisprudencia contina siendo congruente con el ideario autoritario que todava
alimenta. Resultado: han mantenido frreamente la bondad - en esta rea- de la
libertad judicial en materia probatoria, y, como una de sus variantes, la libre
alteracin de las reglas de la carga de la prueba.
 III. 1.4. Las antinomias que supone sostener tesis autoritarias

Por lo pronto la grotesca antinomia que reflejan las distintas potestades

probatorias otorgadas a los jueces -segn se trate de procesos civiles y penales-
nos deja perplejos.
Propongo que juntos reflexionemos y nos indaguemos sobre los siguientes
cuestionamientos:
Si la agresin de los bienes jurdicos tutelados por el derecho penal es la
que -supuestamente- debe protegerse con mayor celo, (asumiendo que es el ilcito
penal el que provoca mayor alarma social) cmo se entiende la tendencia a
recortar los poderes de investigacin y prueba del rgano jurisdiccional penal?
Cmo se explica que se prohba al juez penal investigar y probar de oficio y,
su suyo, alterar la carga de la prueba y a la par, se le genere al juez civil -hasta en
simples cuestiones de ndole patrimonial- el deber de probar oficiosamente para
esclarecer la verdad de los hechos o variar la carga probatoria de forma libre?
Ser ms importante para el poder judicial civil comprobar si el demandado
le debe al actor efectivamente una suma de dinero o acreditar en un proceso penal
que el imputado es autor de un delito aberrante, por ejemplo, la violacin o el
homicidio de una vctima?
Resultan ms trascendentes los conflictos civiles que los conflictos penales
para que se justifique que el Estado, en representacin de la sociedad, est ms
interesado en llegar a la verdad real en el mbito civil, autorizando pruebas de
oficio o alteracin de las reglas de la carga de probar en los primeros, pero.
prohibindolas en los segundos?
Cmo se ha cado en la esquizofrenia cientfica de vetar en el campo
procesal penal poderes probatorios a los jueces y, a la par, ampliarlos cada vez ms
en el proceso civil?
Pues bien, quienes postulan un derecho procesal civil autoritario, con jueces
inquisidores y buscadores de la verdad real es obvio que no pueden dar una
respuesta coherente a las flagrantes contradicciones que vengo sealando.
Luce directamente extico que a los jueces penales no se los quiera
investigando y probando de oficio (y tampoco alterando el rgimen de la carga de
la prueba) y a los jueces civiles -a la par - se les imponga el deber de investigar y
probar oficiosamente o se admita que varen las reglas de la carga de la prueba
establecidas por las leyes procesales.

III.1.5. Respuestas desde el garantismo procesal

Desde la visin de un derecho procesal garantista (o de estricto apego a los

mandatos constitucionales en orden al debido proceso) las respuestas se
simplifican, pues queda claro que la justificacin de los recortes a los poderes de los
jueces penales (y tambin civiles) en torno a la investigacin y la prueba obedece,
insisto, al respeto del diseo del debido proceso constitucional.
En este sentido, es el apego a la congruencia ideolgica que debe
corresponderse entre los Cdigos Procesales (civiles y penales) y el diseo previsto
para ellos en la carta magna, la que lleva a los sistemas acusatorios en
desinteresarse de que el juez penal acceda a la verdad real despachando
pruebas de oficio o alterando el rgimen de la carga de la prueba (teniendo
presente que el precio a pagar por esta licencia procesal importa -directamente-
la prdida de la imparcialidad del juzgador, la conculcacin de la figura del juez
natural y rompe con el estado de inocencia).
Este es el marco en donde debe instalarse el debate y el garantismo
procesal, a partir de su base filosfica, se ve obligado a redoblar sus esfuerzos para
buscar soluciones congruentes que alineen (no que desacoplen) a los poderes de
los jueces, en especial el de investigacin y prueba y alteracin del rgimen de la
carga de acreditar un hecho, que debe imperar de un modo similar en los procesos
civiles y penales.
No cabe duda que deben quitarse a los jueces civiles los poderes de
investigacin y prueba oficiosa o libre manejo de las cargas probatorias. Slo
procediendo de esta forma se eliminarn las antinomias de jueces probando
oficiosamente en lo civil y jueces que no hacen lo propio en los procesos penales.
Es que los argumentos para otorgar poderes probatorios oficiosos tienen que
ser sustentables y nunca lo han sido. En este sentido, es casi caer en un lugar
comn afirmar que el objetivo de la jurisdiccin es resolver los litigios (civiles o
penales) en un tiempo razonable, accediendo a la verdad y consagrando la
justicia del caso.
Pero, a diferencia de los sistemas publicistas que se desinteresan o tratan
superficialmente la cuestin de la simetra probatoria y no se aquejan por las
potestades del juez para alterar el rgimen de las cargas de la prueba entre ambos
fueros, el garantismo se esfuerza por construir un nuevo y ms slido discurso
jurdico en este punto.
As, sin olvidar que los conflictos civiles y penales tienen que solucionarse
expeditivamente, no admite que el camino sea seguir transitando por la tortuosa
senda trazada hasta hoy por la mayora del procesalismo de la regin. Insisto: el
garantismo busca uniformar un ideario comn en torno a los poderes de los jueces,
limitndolos y aplicndolos con simtrica intensidad tanto en el proceso penal como
en el proceso civil.
Y si de buscar simetras se trata: las hiptesis de trabajo, para lograr esta
pretendidaalineacin seran solamente dos:
-O se mantiene el sistema mixto (autoritario) para todos los cdigos
procesales civiles y penales (claro est, ahondando an ms los perjuicios
provocados por esa ideologa, en especial si tenemos en cuenta la firme doctrina
judicial trasnacional que es moralmente vinculante para nuestros jueces que
considera extendido a todos los fueros el estado de inocencia que goza el imputado
en los procesos penales)
-o bien dotamos a ambos procesos de un diseo (-garantista/acusatorio para
el proceso penal y plenamente dispositivo para el proceso civil-).
En el proceso penal moderno la opcin -en rigor falsa opcin- porque slo
una de ellas puede ser escogida (sino queremos colisionar con el diseo
constitucional en torno a los poderes de los jueces cuestin), ya est, como se
anticipara, largamente zanjada. En este mbito la posibilidad que los jueces
asuman la investigacin y pruebas de oficio y alteracin de su rgimen, suponen
una autntica paleontologa procesal.

IV. SOSTEN DOCTRINARIO QUE DESMIENTE EL DEBER DE

COLABORACION DE LAS PARTES CON LA VERDAD Y LA JUSTIFICACION DE
LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS
 Afirma el procesalista italiano Franco Cipriani 120 - uno de los idelogos que
sostienen desde Europa la concepcin garantista del proceso civil que para el
ideario autoritario (en este caso el comentario se refiere al Cdigo Procesal Italiano
de 1940) esta normativa cay en una lamentable confusin:
El proceso ya no deba ser ms lo que lamentablemente o
afortunadamente haba siempre sido (y siempre lo ser), es decir una
lucha, una batalla entre las partes contrapuestas que tratan de ganar (o
perder los menos posible) .
El proceso ahora debe ser sino un lugar en el cual, frente a la
iluminada figura del juez, se discute apaciblemente sobre aspectos de la
controversia, se aclaran lealmente los puntos oscuros y se eliminan los
equvocos y los errores, no slo de la contraparte, sino la correccin de
los propios, con la finalidad de hacer triunfar la verdad y hacer
justicia rpido y bien a quien tiene efectivamente la razn
Cipriani, con fina irona, ante esta visin colaboracionista de dos partes
que claramente estn enfrentadas en un combate civilizado, pero que se les exige,
ms all de toda razn, que colaboren para buscar la verdad (aunque esto las
perjudique) no regala esta frase:

estas consignas demuestran una concepcin romntica y al mismo tiempo

autoritaria y fascista del proceso civil (y de la vida) que implica que tan quimrica
empresa - para obtener resultados- habra tenido que reformar no slo el Cdigo
Procesal Civil, sino tambin el mundo, o al menos a Italia, poblndola de hombres
un poco distintos de aquellos que desde haca milenios la poblaban121

Por mi parte agrego a lo acotado por Cipriani: si ese supuesto deber de

colaboracin se extiende al letrado de la parte todo el sistema abogadil se
desbarrancara. Si el abogado debe suministrar todas las pruebas que tenga en su
poder, a conciencia que las mismas perjudicaran a su cliente la relacin de
confianza y secreto profesional quedaran sepultados.
Por cuanto un extremo es que el abogado no actu en forma obstruccionista
y otro, muy distinto, es que el abogado aporte la prueba que selle la suerte del
cliente en el litigio.
Si en un proceso penal el abogado recibe la confesin del imputado que, por
caso, cometi el crimen y el arma con la cual lo perpetr se encuentra en cierto
lugar, no puede, a riesgo de perder su matrcula profesional, develar este dato. As
que la tesis de colaboracin de las partes con la verdad en el proceso se
enfrenta con un valor que para todo profesional es supremo: el quedar liberado de
declarar sobre un punto perjudicial para su cliente y mucho menos denunciarlo ante
el juez de la causa.
Insisto la tesis de la colaboracin procesal es sencillamente improponible.
Si esa es la base sobre la que se sustenta la teora de las cargas probatorias
dinmicas, la misma es invlida e inconstitucional y no correr mejor suerte la
teora de las cargas probatorias dinmicas. De su descalificacin me ocupar en
extenso ms adelante.

120
CIPRIANI, Franco, Las batallas por la justicia Civil, traduccin de Eugenia Ariano, Lima, Per, Ed.
Cultural Cuzco. 2003, pg. 11.
121
CIPRIANI, Franco, Ob. Cit., pg. 9.
 V. LA DEMOSTRACION QUE LA SUPUESTA BONDAD DE LAS CARGAS
PROBATORIAS DINMICAS NO ES TAL

Por lo pronto, las reglas de la carga de la prueba, en su elaboracin

cientfica, tienen unos pocos aos. Recuerdo que Isidoro Eisner en la Argentina en
los aos setenta fue casi precursor en el estudio de este tema.
En los cdigos procesales, normas del preciosismo tcnico como contenida
en el artculo 377 del Cdigo de la Nacin Argentina expresa con toda claridad:
cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o
normas que invoquen como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin...
Sin duda, la claridad de esa regla sobre la carga de la prueba ha significado
un extraordinario avance para ordenar la faena probatoria de las partes y una clara
directiva emitida al juzgador.
Es obvio que las partes deben saber de antemano a quin le incumbe la
carga de la prueba de un hecho invocado en el proceso. La incertidumbre sobre
quin recae esa carga de probar el hecho constitutivo de la pretensin o de la
defensa que se esgrime en un litigio compromete gravemente el derecho de
defensa en juicio
Sin embargo, ahora se propone, desde la lnea doctrinaria que vengo
criticando, la libre interpretacin judicial de esa clara y preciosa regla que
distribuye la carga de la prueba entre los que hubieran invocado hechos favorables
(constitutivos, extintivos, impeditivos o modificativos) como presupuesto de su
pretensin o defensa.
La idea de las cargas probatorias dinmicas es reemplazar esta
concepcin, insisto, de impecable factura tcnica y robusto sostn constitucional,
por un sistema mucho ms voluble, contingente, e imprevisible para las partes.
En definitiva este pensamiento puede resumirse as: partiendo de la premisa
que algunas circunstancias fcticas son de difcil acreditacin (de sujetarnos, segn
ese ideario al esquema rgido que fijan los cdigos procesales respecto a quin debe
asumir la carga de la prueba) se propone que deber correr con la carga de la
prueba aquel que se encuentre en una mejor posicin de acreditar el hecho,
aunque no fuera la parte que hubiera invocado el hecho sobre el que apoya su
pretensin o defensa.

V.1. La tesis se aplicara, por ejemplo, a los litigios sobre mala praxis
mdica, simulacin, etc.

El supuesto tpico de aplicacin de es tesis se inserta en los pleitos de mala

praxis mdica. Se alega que cuando se demanda por una vctima la reparacin del
dao patrimonial o moral, producto de lesiones incapacitantes provocadas por una
mala prctica mdica, o bien cuando la vctima directa de la mala praxis mdica ha
fallecido y son los reclamantes legitimados para perseguir los daos materiales o
extrapatrimoniales que la muerte de la causante ha desencadenado, el demandante
(en ambos casos) no sabe que ha ocurrido en la soledad del quirfano y, por
tanto, se encuentra en una notoria orfandad para poder demostrar la culpabilidad
del mdico.
Por el contrario, el mdico, o su equipo s sabe lo que aconteci. l es el
tcnico, el experto, y sobre l recae acreditar su estado de inocencia. Conclusin:
es el mdico el que debe probar, aunque fue la vctima la que afirm, como
presupuesto de los hechos sobre los que asentaba su pretensin resarcitoria, el
factor atributivo de responsabilidad, imputndole al galeno imprudencia, impericia
o negligencia.

V.2. Insistiendo en la falsedad de la tesis

Qu tiene de negativo y perjudicial para el derecho de defensa en juicio
esta novedad que, para ms, ha sido aceptada como doctrina judicial en
numerosos precedentes judiciales en la Argentina?122
En primer trmino, es al momento de fallar que el juzgador decide, en el
caso concreto sometido a su juzgamiento, de acuerdo a su puro subjetivismo quien
se encontraba en mejor situacin para probar el hecho.
Sabido es que las reglas de la carga de la prueba se presentan en el
raciocinio del juez al momento de fallar, como lo ensea Alvarado Velloso. En
efecto, es en ese momento cuando por insuficiencia de prueba de un hecho
afirmado por alguna de las partes se pregunta quin deba correr con la carga de
acreditar ese extremo fctico?
Tengo para m, que vulnera el derecho de defensa en juicio que el juez,
recin all, decide, a espaldas de las partes, insisto, segn su subjetivismo, quin,
segn su criterio se encontraba en mejor condicin de probarlo, alterando el
rgimen normal de la carga de la prueba.
Se me dir que hoy, para un mdico, atento a lo repetitivo de la idea
instalada en la cierta doctrina y jurisprudencia, ya no puede sorprenderse de
termine siendo l quien debe asumir la carga de acreditar que de su parte no hubo
culpa; de explicar y probar, en definitiva, lo que ocurri en la soledad del
quirfano, etc.
Demostrar, con un ejemplo, que la idea de la soledad del quirfano es un
sofisma y que esta tesis encierra, adems, un grave peligro para el derecho de
defensa en juicio. Es que se ha levantado utilizando axiomas falsos en su contenido
jurdico y contraviniendo, adems, las reglas de la lgica formal en la construccin
del pensamiento.
El ejemplo es el siguiente: un mdico es demandado por mala praxis
mdica, basado en la imputacin de que un paciente suyo, en grave estado, muri
(por no haber desplegado, supuestamente, el facultativo, todos los esfuerzos para
salvarlo). El paciente haba ingresado casi moribundo (producto de lesiones
mltiples e importantes, provocadas en un accidente de trnsito).
En el ejemplo imaginado, consta en la historia clnica el ingreso del paciente
con el padecimiento de esas mltiples y graves lesiones a que se haca mencin
(por caso: traumatismo de crneo con prdida del conocimiento, perforacin del
pulmn, o mutilacin de rganos vitales, etc.).
Pues bien: bajo el imperio de la lgica que encierra la tesis de las cargas
probatorias dinmicas y que sera aplicable a todos los casos en que una
demanda se funda en actos de presunta mala praxis mdica - sera el mdico el que
siempre se encuentra en la mejor condicin de probar que, en este supuesto,
como en cualquier otro, puso los medios de su ciencia para evitar el resultado
luctuoso.

122
Pesa sobre el mdico la carga de alegar y probar que el dao sufrido por su paciente no le es
imputable por haber mediado caso fortuito, fuerza mayor, hecho del paciente o de un tercero por quien
no debe responder o que de su parte no hubo culpa; ello, conforme a la teora moderna de "la carga
dinmica de la prueba" y a la regla "res ipsa loquitur" (las cosas hablan por s mismas)Datos: (CCivil,
Com. y Contencioso administrativo, Ro Cuarto, marzo 19, 1998.. G. de A., A. M. c. O., M. C. y otro),
LLC, 1998. 1334
 Es que aqu si es por la remanida tesis de la soledad del quirfanolos
familiares de la vctima tampoco saben cmo falleci, qu aconteci en el quirfano,
etc.
Me pregunto: se compadece con el orden normal y natural de las cosas el
exigir al mdico que, pese a la condicin casi de moribundo de un paciente, por el
simple hecho de operarlo, y ante el hecho final de muerte, deba acreditar, a todo
trance, que de su parte no hubo culpa en ese desenlace fatal?.
Por cierto que no. En este caso, el mdico nada debe probar.

V.3. La teora de las cargas probatorias dinmicas debe dejarse de

lado y volver a la clsica idea que el que afirma un hecho ordinario est
exento de probarlo y que el que se apoya en un hecho extraordinario debe
acreditarlo

La solucin, a las llamadas pruebas le vioris (de difcil acreditacin) debe

venir por otro lado y sus fundamentos se apoyarn en construcciones racionales y
jurdicamente validas. Como ya lo enseara Eduardo Couture, que la parte que
invoca un hecho que se compadece con el curso normal y ordinario del acaecer
cotidiano no debe acreditarlo.
Por el contrario: quien se ampara en hechos que se presentan como
anormales o extraordinarios, para fundar su pretensin debe acreditar este
extremo.
As lo expresa el procesalista uruguayo:
la regla, en el sentido que acaba de exponerse, es la que los hechos
normales no son objeto de prueba. El conocimiento de estos hechos forma parte de
esa especie del saber privado del juez, que ste puede invocar en la
fundamentacin de la sentencia. Lo contrario de lo normal, es, eso s, objeto de
prueba. La parte que sostenga que la visibilidad era perfecta durante la noche, o
que una casa nueva y bien construida amenaza ruina, o que el acto del comerciante
fue a ttulo gratuito, deber producir prueba de tal extremo123
Pues bien: si un paciente entra moribundo a un quirfano lo normal es que,
pese a la intervencin quirrgica, a los cuidados dispensados por el galeno o su
equipo, la muerte se produzca de igual forma.
Entonces no es por la soledad del quirfano que el mdico debe probar lo
que aconteci en esa sala. Tampoco es por ser el experto o por conocer
exactamente cul fue la prestacin suministrada al paciente deba demostrar
procesalmente que actu con diligencia para evitar la muerte de su paciente.
Aqu entran a jugar otros factores de ponderacin; quin en trminos de
probabilidades, por la importancia y gravedad de las lesiones sufridas, de ordinario
debera fallecer, pese a los cuidados mdicos que se le puedan suministrar, y
supone un hecho que integra una estadstica regular, previsible y dramtica.
Pero lo que es mas importante: torna inaplicable la tesis que en este caso,
de ser demandado el profesional mdico sea ste el que deba demostrar la
ausencia de culpabilidad, relevndose a los damnificados indirectos de acreditar (y
probar) el factor de imputacin subjetiva.
Para resumir:

123
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Argentina, 1981, Edit.
Depalma, pg. 231
 Los mdicos no son dioses, si alguien pretende que un organismo afectado
por gravsimas lesiones deba ser curado (cuando de ordinario el final previsible es
su muerte) debe probar la negligencia mdica. Lo contrario sera, precisamente,
elevar el deber mdico a una categora sobrehumana, propia de lo divino.

VII. MAS EJEMPLOS QUE DEMUESTRAN LA INVALIDEZ DE LA TEORA

DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS
Otro ejemplo, que muestre la otra cara de la moneda en temas de mala
praxis mdica, pero que paradjicamente (aqu, adelanto tiene la carga de probar el
galeno) contribuir a demostrar el error lgico-jurdico sobre el que se asienta la
tesis de las cargas probatorias dinmicas, en especial cuando pretende aplicarse
como un axioma general en casos de mala praxis mdica.
El ejemplo buscado es el siguiente: un paciente ingresa a un sanatorio de
primer nivel para llevar a cabo una ciruga programada de apndice. Recuerdo el
caso de quienes deben trasladarse a la Antrtida por razones laborales y
permanecer all por espacio de un ao. En este caso se impone una operacin
preventiva. Como en la Antrtida no hay servicios mdicos, en el supuesto de
producirse una apendicitis, la persona correra serios riesgos de muerte.
De modo tal que esa persona joven, sana, se decide operarla y extirpar un
apndice tambin sano, simplemente por prevencin y para evitar el riesgo casi
seguro de muerte que podra producirse si la apendicitis se desata en un lugar
donde no hay ni puede llegar la asistencia mdica.
Pues bien: el paciente muere en el acto quirrgico y, sus familiares
demandan al mdico, imputndole mala praxis mdica, por los daos y perjuicios
que la muerte de la vctima les provoca.
Nuevamente me interrogo quin debe acreditar la impericia, imprudencia o
negligencia del mdico? los actores? el mdico demandado?
Se advierte que, apelando nuevamente a la idea del normal acontecer de
las cosas ese paciente, fuerte, joven y sano, que se somete a una ciruga
programada y en un centro de alta complejidad, no corra sino un nfimo porcentaje
de riesgo de muerte (porcentaje que siempre entraa todo acto quirrgico) y que
segn estadsticas de la Organizacin Mundial de la Salud no superan un dos por
ciento.
Entonces: si las chances de sobre-vida de la vctima a la intervencin
quirrgica eran de un 98% sera lgico que fueran los actores los que acrediten el
acto de negligencia mdica o, por el contrario, aparece como razonable que el
mdico sea el que deba explicar, es ms demostrar, que esa muerte inesperada se
produjo, no por un acto negligente suyo o de su equipo, sino por una circunstancia
imprevisible y extraordinaria (por ejemplo: un shock anafiltico ante el suministro
de anestesia, a pesar de haberse realizado las pruebas de compatibilidad con la
anestesia a suministrar).

VI.1. Los ejemplos pueden buscarse en otras reas litigiosas, pero,

de igual forma persistir la inconsistencia de la tesis de las cargas
probatorias dinmicas

Un ltimo ejemplo, ya ubicados en otro tipo de litigios, contribuir a ratificar

lo endeble de las ideas sobre las que se apoya la tesis de las cargas probatorias
dinmicas. Nos posicionamos frente al hecho de aquella persona que vende todos
los bienes valiosos que integran su patrimonio el da despus de haber
protagonizado un accidente de trnsito (en el que aparece como claramente
culpable) y en el cual ha provocado graves lesiones a una vctima.
El victimario, adems, no cuenta con un seguro de responsabilidad civil que
ampare al vehculo con el que provoc el siniestro y, por ltimo, continua viviendo,
pese a la venta de todos sus bienes, y la formalizacin de las pertinentes escrituras
traslativas de dominio de sus propiedades, en especial de su casa habitacin.
En este caso: frente a un cmulo de hechos extraordinarios y anormales
que no se compadecen con el curso ordinario del acontecer fctico (nadie, de
ordinario liquida todo su patrimonio de un da para otro, o contina viviendo en el
inmueble que traspas) ser el demandado quien debe tambin acreditar, si se le
promueve una pretensin de simulacin de esas supuestas ventas por la vctima,
que la venta de sus bienes ha sido real (quin compr, su capacidad econmica,
etc.) y demostrar tambin por que contina ocupando, por caso, una vivienda que
supuestamente vendi.
El fundamento de esta exigencia probatoria es el mismo que vengo
enunciando: el demandado sostendra una postura jurdica articulando hechos
extraordinarios o anormales y, por tanto, es quien debe probar que efectivamente,
tales extremos.

VIII. CONCLUSIONES EN ESTE TRAMO

Creo haber demostrado fehacientemente con los argumentos y con los
ejemplos expresados que en todos estos casos no se est frente a un
desplazamiento de las reglas de la carga de la prueba, sino de una liberacin
probatoria otorgada a la parte que alega el hecho ordinario y una exigencia
probatoria constituida en cabeza de quien defiende su postura jurdica invocando
para su defensa hechos extraordinarios. As de simple.
Por lo que llevo expuesto afirmo que la teora de las cargas probatorias
dinmicas no slo atenta contra la previsibilidad que garantizan las reglas de la
carga de la prueba, sino que confunde la idea de liberacin probatoria (que
beneficia a quien invoca un hecho que se produce segn el orden normal y habitual
de su ocurrencia).
En suma, no hay tal desplazamiento de la actividad probatoria. Por el
contrario existe una carga probatoria propia, no desplazada, que debe asumir quin
invoca un hecho que se levanta contra el acontecer ordinario de las cosas.

IX. CONCLUSIONES FINALES

1. Primera conclusin

Las reglas de la carga de la prueba cada parte prueba el presupuesto de

hecho de su pretensin o de su defensa- tienen apego con el diseo
constitucional que diagrama el debido proceso y ubica a la parte frente a quin
se pretende un bien de la vida en estado de inocencia.

2. Segunda conclusin
 La doctrina judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
que establece que el estado de inocencia es una de las garantas mnimas que
se le otorga a todo imputado o demandado, impide seguir manteniendo la
validez de la tesis de las cargas probatorias dinmicas por cuanto se alza contra
el estado de inocencia que goza el demandado, a partir del ideario del Tribunal
Trasnacional, en los litigios civiles.

3. Tercera conclusin

La teora de las cargas probatorias dinmicas debe ser dejada de lado y

solucionar los problemas que se presentan en ciertos litigios mediante la
indagacin siguiente: que parte esta afirmando un hecho normal -que quedara
liberado de la carga de la prueba- y parte sostiene un hecho anormal? que
debe acreditarlo-.

4. Cuarta y ltima conclusin

Son excepcionales los supuestos en los que la parte, para no responder por
un bien de la vida pretendido en un proceso, no slo se liberar probando que de
su parte no hubo culpa (de ordinario el demandado no prueba su inocencia) sino
que, adems, debe acreditar un eximente distinto (por ejemplo culpa de la
vctima).
La excepcionalidad de tener que demostrar la inexistencia de culpa propia y
probar adicionalmente la culpa de la vctima, que slo se da un casos muy
especiales (en el derecho civil argentino cuando el daador provoca perjuicios
valindose de cosas riesgosas o viciosas, art. 1113, 2 prrafo, apartado segundo,
contrato de transporte, art. 184 del Cdigo de Comercio y algunos pocos ejemplos
ms), permite sostener que la regla es, en los procesos civiles, que es el actor el
que debe construir la culpa o responsabilidad del demandado, basado esta carga,
precisamente en el estado de inocencia.
En resumen, afirmo que no tiene cabida en el ideario constitucional
Latinoamericano que dibuja un debido proceso a partir de ciertas garantas mnimas
(una de ellas el estado de inocencia de los imputados o demandados en procesos
penales y civiles) la aplicacin de la teora de las cargas probatorias dinmicas
porque esta supone que sea el demandado el que deba acreditar su inocencia y no
esta exigencia no se compatibiliza con las garantas mnimas que hoy se le otorgan
al justiciable desde la carta magna.

BIBLIOGRAFIA UTILIZADA

ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El debido Proceso de las Garantas

Constitucionales. Ed. Zeus, Rosario, Argentina, 2003.

BENABENTOS, Omar Abel, Teora General Unitaria del Derecho Procesal, 1.

ed., Ed. Juris, Rosario, Argentina, 2000.

CIPRIANI, Franco, En el centenario del reglamento de klein (EI proceso civil

entre libertad y autoridad) Bari, Italia 1995. Separata publicada por la Academia de
derecho y de altos estudios judiciales, Biblioteca virtual, ao 2000.

COUTURE, Eduardo, Fundamentos de derecho procesal civil, Ed. Depalma,

1958, Buenos Aires, Argentina.
GOZAINI, Osvaldo Derecho Procesal Constitucional. El Debido Proceso,
Buenos Aires, Argentina, Ed. Rubinzal-Culzoni. 2004, pgs. 60, 61, 62.
 Problemas actuales del derecho procesal
Garantismo vs. Activismo judicial

Por Osvaldo Alfredo Gozani

INTRODUCCIN GENERAL

1. Balance de situacin
Decir que la situacin de la justicia latinoamericana atraviesa malos
momentos no constituye novedad alguna; es ms, hasta se podra afirmar que es
una constante que no ha sabido de buenos tiempos, desde que ellas se manifiestan
en las crticas permanentes que se profieren.
Pero tambin esto no es cierto, porque pese a sus fisuras, contrariedades,
falta de estmulos, entre muchos otros desconciertos, nuestros jueces y nuestros
abogados han sabido evolucionar, y mostrar permanentemente con hechos el
desarrollo y el progreso hacia una justicia ms efectiva.
Es cierto que la realidad cotidiana nos enfrenta con situaciones que poco
tienen que ver con la seguridad y eficiencia que de todos los operadores jurdicos se
espera; tambin lo es que las estructuras de todo tipo (edilicias, cientficas y
humanas) que actan dentro del sistema judicial dejan bastante que desear; y sin
embargo, al mismo tiempo, hay muestras manifiestamente evidentes de que
Argentina crece y es ejemplo en Latinoamrica, por nuestros jueces, por nuestros
juristas, por nuestra legislacin, y en definitiva, por los impulsos permanentes para
ver ms all de lo fatdico que parece no tener solucin.
Argentina no tiene paralelos en Amrica Latina -a excepcin de Mxico-, con
relacin al modo de resolver los conflictos entre personas. Cada provincia dispone
de una Ley Fundamental (Constitucin) y de un Cdigo Procesal (Civil y Penal,
como mnimo). La conflictividad se resuelve as en sistemas orales, escritos y
mixtos; con recursos ilimitados o casacin restrictiva; beneficiando la inmediacin
judicial o confiando en los funcionarios o auxiliares; actuando la ley o persiguiendo
la equidad. En suma, los modelos se aproximan pero no se identifican como
comunes.
Este no es un detalle menor, aunque los problemas suelen tener simetras
entre cada jurisdiccin. Hay casos autnticamente paradigmticos como ocurre con
la provincia de Buenos Aires, que bajo un modelo procesal del siglo XIX resuelve las
crisis de su poblacin colocndolos en un molde idntico, cuando el centro no tiene
relacin con la costa, o el conurbano bonaerense no se puede medir con la
controversia tpica del sur de la provincia. En los hechos, el Gran Buenos Aires se
influye e influye con la Capital Federal, sin embargo entre ellos, el sistema de
enjuiciamiento es diferente, y hasta totalmente distinto como sucede en los
conflictos laborales.
Tambin es verdad que las leyes no ayudan en algunos tpicos particulares
de modo que puedan generar confianza en los mecanismos de resolucin de
controversias; en realidad, algunas leyes propician la especulacin (como sucede
con los pedidos de quiebra, o los concursos autoconvocados), el desnimo
(accidentes de trabajo; juicios de desalojo; ejecutivos, etc.), la incredulidad
(jurisdiccin penal en prcticamente todo el sistema), entre cuantas ms
circunstancias que no es momento de analizar.
Este ensayo pretende abordar nicamente el dilema de la confianza
institucional, una suerte de manifestacin sobre la crisis de respaldo que la justicia
expone a los dems, y en particular, la erosin del sistema previsto para el control
de constitucionalidad. Es decir, cmo se puede fortalecer un sistema judicial,
cuando ni los prestadores del servicio estn conforme con lo que tienen y pueden
llevar a cabo?, y los destinatarios (en definitiva, la gente) no respetan la
magistratura ni ella les merece confianza. Cmo es posible que la justicia
meditica sea preferible a la que el Estado aporta?.
Est implcito en este cuestionamiento la manera como nos relacionamos,
jueces y abogados con la gente, dando por cierto que asumimos un lenguaje
original, estructurado y poco receptivo con el usual lenguaje del hombre comn.

Dnde comienza la polmica?

2. Los jueces aplican la ley o hacen justicia? Acaso no es lo mismo?
El derecho procesal tiene entre sus pilares fundacionales explicar el deber de
los jueces y los poderes que estos tienen en el proceso judicial.
La teora procura mostrar las opciones a valorar, y as las polaridades se
reflejan entre quienes opinan que los jueces deben aplicar la ley sin importar que
ella sea injusta, porqu en definitiva, una norma es la expresin de la voluntad
general, lo que el pueblo quiere a travs de sus representantes y, si tienen stos
legitimidad popular, no pueden los jueces convertirse en legisladores al anular la ley
o invalidarla en sus fallos. Un Juez que no aplica la ley -se dice- comete
prevaricato; no garantiza ni afianza los preceptos constitucionales.
Otros, en cambio, han dicho que es preferible asignar a la funcin
jurisdiccional el "decir el derecho" (juris-dictio), esto es, que se diga en el conflicto
entre personas quien tiene razn para obtener una sentencia favorable; y si la ley
invocada para una u otra parte apoya la decisin, pues mucho mejor, pero no es lo
esencial. Lo ms importante es que se haga justicia, observando la equidad antes
que aplicar el brocardo "dura lex sed lex".
En realidad -dice Lorca Siero- lo distintivo de juzgar es entrar a valorar el
hecho y la norma, adecundolos a la visin personal del que enjuicia. En este
orden, enjuiciar es hacer un ejercicio de racionalidad. Aqu estriba el elemento
diferencial de la simple aplicacin de la ley en su proceso de ejecucin: no hay
racionalidad porque viene dada previamente (Los Jueces y la Constitucin, Madrid,
1999).
Ahora bien, entre una u otra idea no hay tanta distancia, a no ser que se
crea que toda ley es injusta, o se persiga lograr desde la sentencia justicias
individuales.
La accin de juzgar es, en definitiva, el desenlace esperado por los
justiciables. El fin de los movimientos tcnicos que los abogados y las partes han
cubierto procurando persuadir al Juez de sus respectivas razones.
La polmica que actualmente se instaura interpreta que la cuestin puesta
en escena, en realidad es ms grave que el conflicto terico que se plantea. Se
afirma que se trata, nada ms ni nada menos, de preservar a la Constitucin y su
rgimen de garantas judiciales.
 Ya no es nicamente el dilema del Juez que aplica una ley injusta, sino la
dimensin que adquiere el pronunciamiento judicial que contiene un alto contenido
de subjetividad postergando los preceptos centrales de una ley fundamental.
Deca Radbruch que el conflicto entre justicia y seguridad jurdica pone de
manifiesto la tendencia a establecer la preferencia de la ley del poder aunque sea
injusta, salvo que el conflicto entre ley y justicia llegue a ser tan insoportable que
ceda en favor de sta ltima (Arbitrariedad Legal y derecho supralegal, Buenos
Aires, 1962)

Es cierto que los jueces que aplican su criterio de justicia son autoritarios?
3. Proceso y Constitucin
Para resolver la verdad de tan rotunda afirmacin, es preciso entonces
observar cmo se relacionan el proceso y la Constitucin, para ver si el primero
puede afectar al segundo al punto de semejante desatino.
Las leyes fundamentales de cualquier Nacin constituyen la gua del
ordenamiento jurdico. Son los principios y valores supremos que se persiguen para
la formacin institucional y, por eso, cada Constitucin es la Ley Superior que tiene
primaca sobre cualquiera otra disposicin.
La supremaca de la Ley Fundamental obliga a las leyes de inferior jerarqua
a respetar sus mandamientos; esto est claro y apenas tiene alguna diferencia de
criterio cuando se trata de interpretar la influencia de los Tratados y Convenciones
Internacionales que se incorporan al derecho interno y pueden, de alguna manera,
modificar algunos preceptos constitucionales.
En el caso de Argentina, el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin no tiene
interpretaciones secundarias respecto al lugar que asigna a los Tratados y
Convenciones sobre Derechos Humanos, dndoles un lugar preponderante, con una
jerarqua superior a las leyes.
Con este marco de presentacin, surge la nocin de "debido proceso", el
cual no ha sido indiferente a la influencia supranacional, porqu cuando estuvo
contemplado desde los preceptos garantistas del artculo 18 -antes de la reforma
constitucional de 1994-, siempre se afirm en la nocin invulnerable del derecho a
la defensa en juicio, mientras que con la incorporacin de los tratados y
convenciones apareci un ingrediente antes no previsto, como es la idea de la
"jurisdiccin transnacional" que aporta reglas y principios comunes para todos los
Estados partes que deben articular sus normas internas con los postulados de los
derechos humanos.
En resumen, si tenemos en cuenta que el art. 75 inciso 22 de la Constitucin
Nacional argentina establece la complementariedad de estos tratados y
convenciones supranacionales con las garantas y derechos reconocidos en la
primera parte de la ley superior, queda demostrado que todas las garantas
enumeradas deben formar parte de los mnimos requeridos para el debido proceso
legal.
De este modo, las relaciones entre el proceso y la Constitucin no son
ya tan lineales como antes, cuando se afirmaba que el proceso debido era el que
respetaba el derecho de defensa y aplicaba el principio de razonabilidad (seguridad
jurdica) en las decisiones.

El debido proceso ha cambiado? Son iguales sus contenidos?

4. Debido proceso
 Para una mejor interpretacin, es conveniente regresar a la doble lectura del
principio establecido en el artculo 18 de la Constitucin Nacional, de modo tal que,
por una parte deben analizarse las condiciones previstas para la seguridad personal
y las garantas individuales; y por otra, las que en todo proceso judicial deben
mantenerse vigentes.
La defensa en juicio supone varias cuestiones esenciales. Entre ellas
se encuentran: el resguardo para el acceso a la justicia (derecho de accin), que
otorga un procedimiento y un juez o tribunal para que lo tramite (derecho a la
jurisdiccin), y que en su amplia conceptualizacin se integra con los siguientes
derechos:
a) Derecho a un proceso rpido, sencillo y eficaz
b) Derecho a un proceso con todas las garantas de imparcialidad y
justicia.
c) Derecho a la prueba y a los recursos, o en otros trminos, a la
regularidad de la instancia.
d) Derecho de acceso a la justicia, sea como garanta para ser odo
en cualquier circunstancia, o como cobertura asistencial para el carente de
recursos.
e) Derecho a ejecutar de inmediato lo resuelto.

Mientras que el procedimiento penal contrae algunas garantas

especiales, como son:
a) La presuncin de inocencia
b) A ser informado en el idioma del inculpado de las causas de la
acusacin
c) Derecho al abogado o a la autodefensa
d) A ser juzgado sin dilaciones indebidas
e) Derecho a la prueba, y a recurrir la sentencia condenatoria
f) Derecho a la indemnizacin por error judicial

Hemos desarrollado estas cuestiones en otra obra, pero sirven de recuerdo y

afirmacin para desarrollar la idea sobre cules son las novedades que van
surgiendo en el terreno procesal, que sigue abonado a concepciones antiguas y
poco receptivas de estos reclamos sociales.

Cmo influyen estas ideas en una reforma procesal?

5. El proceso como garanta
El proceso se integra, necesariamente, con dos partes antagnicas y un
tercero imparcial que resolver con poderes suficientes para dotar su decisin de
las notas de definitividad y fuerza compulsoria propia. Es decir: poder y autoridad,
componen este aspecto de la prctica judicial.
Para que dicho imperio y "autorictas" no excedan lmites tolerables, el
procesalismo pone la valla del principio de razonabilidad, el cual supone que toda la
actividad jurisdiccional se moviliza bajo la legalidad del obrar y fundamentando
adecuadamente cada una de sus resoluciones.
 Estas son garantas debidas al justiciable que se integran en la nocin de
"debido proceso formal (o procesal). Mientras que la otra faceta del "proceso
debido" que refiere a lo sustancial o material del principio, se manifiesta en el
conjunto de exigencias procedimentales que deben garantizarse a cualquier
persona que exige el cumplimiento de sus derechos y libertades.
En sus comienzos, el derecho de entrada al proceso (accin, pretensin y
demanda), el derecho a ser odo, as como las garantas del Juez predeterminado,
la independencia del rgano y su imparcialidad, entre otras, eran vistas como
partes del "debido proceso sustancial", actualmente pareciera mejor incluirlos
dentro del "derecho a la jurisdiccin", por el cual la garanta se ampla al
trascenderla del reducto procesal, tal como vimos en el captulo anterior.
Hoy da, se han ampliado notablemente los deberes de la jurisdiccin y, en
su consecuencia, los lmites de la llamada tutela judicial efectiva no se sostienen
nicamente en el respeto por el derecho de defensa en juicio.
Precisamente, esta lectura de vanguardia conspira contra el modelo clsico
de la estructura procesal y abre brechas que resisten el mpetu de estas realidades
que emergen del reclamo social antes que de una ilusin terica sin fundamentos.
Por ello, el modelo tradicional que discuti si el proceso era solo cosa entre
partes donde el Juez asista al debate para luego definir con su sentencia el derecho
aplicable a uno u otro; y la renovacin que trajo la llamada publicizacin que le
asign al Juez mayores poderes y deberes, obligndolo a dirigir el conflicto para
encontrar la verdad real antes que la confirmacin de una u otra de las versiones de
las partes; entre ambos modelos existen aproximaciones y diferencias que conviene
informar para que a nadie lo tome por sorpresa esta supuesta afectacin a la
Constitucin Nacional y sus principios.
No obstante, debe quedar en claro que si hablamos de garantas
constitucionales, en definitiva, no hay ms garanta que el proceso judicial porqu
ser ste el que en definitiva persiga la consagracin de los derechos y libertades
que trae la Ley Fundamental.

Derecho Procesal Garantista

6. Qu sostiene el llamado derecho procesal garantista?
Conceptan que el proceso judicial se basa y argumenta desde la
Constitucin, de modo tal que a nadie se le puede privar del "debido proceso
adjetivo", lo que supone entablar un conflicto entre dos partes, en igualdad de
condicin y de oportunidades, frente a un tercero imparcial (independiente) e
impartial (que no ayuda ni beneficia a ninguna de las partes) que resuelve la
controversia.
Este Juez que dirige el debate dialctico entre las partes debe garantizar
permanentemente la bilateralidad y el derecho a la contradiccin, porqu esa es la
base del sistema (alguien que pide ante otro que consiente, acepta o discrepa, y
frente a alguien que decide).
El proceso es un problema entre partes, y de este modo, cualquier conflicto
celebrado ante Jueces o Tribunales, se rige por el principio dispositivo, segn el
cual, nemo iudex sine actore y ne procedat iudex ex officio, es decir que no hay
proceso sin peticin de parte, y no puede el Juez promover l mismo un conflicto
entre partes.
Al ser el litigio "cosa de partes" solamente stos aportan los hechos y
afirman las realidades. Estas debern ser confirmadas o verificadas, y el Juez
resolver secundum alegata et probata, es decir, segn lo alegado y probado por las
partes.
La prueba de las partes se convierte en una suerte de juego de
persuasiones, porqu hay que convencer al Juez de la razn, antes que demostrarle
la verdad autntica de las realidades.
Cuando desde otra perspectiva se dice que esto es por dems peligroso
porqu deja al proceso como un juego de ficciones, donde quizs ninguna est
diciendo la verdad (por ejemplo: un juicio de divorcio), se indica la conveniencia de
auspiciar en el Juez iniciativa probatoria, de modo que l pueda requerir de las
partes la prueba que necesita para encontrar la verdad.
A esta iniciativa el garantismo dice: "estas ideas llegan del cdigo italiano de
1940, heredero de un ideario fascista, y con una clara tendencia publicista,
autoritaria e inquisitiva" (Cfr. Franco Cipriani, Ideologa y modelo del proceso civil,
editorial cientfica italiana, 1997).
Montero Aroca dice que frente a la idea de que el proceso es cosa de partes,
a lo largo del siglo XX se ha ido haciendo referencia a la llamada publicizacin del
proceso, estimndose que esta concepcin arranca de Klein y de la Ordenanza
Procesal Civil austraca de 1895. Las bases ideolgicas del legislador austraco,
enraizadas en el autoritarismo propio del imperio austro-hngaro de la poca y con
extraos injertos, como el del socialismo jurdico de Menger, puede resumirse en
estos postulados: 1) el proceso es un mal, dado que supone una prdida de tiempo
y de dinero, aparte de llevar a las partes a enfrentamientos con repercusiones en la
sociedad, y 2) el proceso afecta a la economa nacional, pues impide la rentabilidad
de los bienes paralizados mientras se debate judicialmente sobre su pertenencia.
Estos postulados llevan a la necesidad de resolver de modo rpido el
conflicto entre las partes, y para ello el mejor sistema es el que el Juez no se limite
a juzgar sino que se convierta en verdadero gestor del proceso, dotado de grandes
poderes discrecionales, que han de estar al servicio de garantizar, no slo los
derechos de las partes, sino principalmente a los valores e intereses de la sociedad.
A partir de Klein puede seguirse toda una evolucin en la que, de una u otra
forma, se destaca una pretendida funcin social del proceso, su conversin en un
fenmeno de masas, en torno al que se consagra la publicizacin del mismo, y
sobre la que la doctrina ha debatido y sigue debatiendo.
Dice Benabentos (Teora General Unitaria del Derecho Procesal, editorial
Juris, Rosario, 2001) que en ese nivel de discusin, se ha llegado a sostener la
conveniencia de suprimir el principio de iniciacin del proceso a instancia de partes,
como se hizo en los pases comunistas.
"Naturalmente -agrega- que en el mejor desarrollo del proceso civil est
interesado el Estado es algo obvio, y lo es tanto que no ha sido negado por nadie,
pero desde esta obviedad no puede llegarse en el razonamiento posterior a la
conclusin de negar la plena aplicacin del principio dispositivo en el proceso civil,
pues ello implicara negar la misma existencia de la naturaleza privada de los
derechos subjetivos materiales en juego".
Sobre esta argumentacin, el garantismo sostiene que los jueces inspirados
en la publicizacin en realidad esconden un autoritarismo manifiesto que se hace
mucho ms evidente en los procesos penales.
"El fenmeno de la publicizacin se ha basado -entiende Benabentos- en una
gravsima confusin entre las facultades materiales y las facultades procesales de
direccin del proceso. Una cosa es aumentar los poderes del Juez respecto del
proceso mismo (en su regularidad formal, en el control de los presupuestos
procesales, en el impulso, por ejemplo) y otra, aumentarlas con relacin al
contenido del proceso y de modo que pueda llegarse a influir en el contenido de la
sentencia".
En alguna medida, el garantismo no cuestiona la direccin procesal que se
manifiesta en acciones propias del impulso procesal, el control de la conducta de las
partes, las facultades disciplinarias, el control de la admisin formal y sustancial de
la demanda, la regularidad de los presupuestos procesales, entre otras facultades
generadas por la publicizacin. En cambio, se opone rotundamente a que el Juez se
entrometa en el material litigioso, en la investigacin de los hechos, en la
determinacin de prueba no ofrecida por las partes, en la declaracin de la
existencia de un derecho que no tenga previa contradiccin, en la inversin de
reglas procesales como la carga de la prueba.
En definitiva, el garantismo concreta su posicin afirmando que un juez con
muchos poderes es un juez que inexorablemente se alejar de la labor cognoscitiva
de la causa que debe resolver. Se corren graves riesgos que ese juez "poderoso"
imponga su voluntarismo sobre la racionalidad. Queda claro que la racionalidad
proviene del saber no del poder y el desprecio por el conocimiento es hijo directo
del poder, que tiende a sustituir los espacios cognoscitivos por espacios
decisionistas de los magistrados.

7. Qu es la publicizacin?
El proceso judicial tiene dos variables. Por un lado se puede interpretar que
es una actividad poltica del Estado por medio de la cual ejerce el poder de resolver
el conflicto que tienen las personas que habitan en su suelo. Ese poder es una
derivacin de la confianza de las personas que antes resolvan por s mismas las
diferencias (siendo una evolucin que va desde la venganza privada a la confianza
en un tercero que puede ser el ms anciano, el buen padre de familia, el jefe del
clan, etc.), y por ello, la recepcin de esa delegacin del poder de juzgar se
convierte, al mismo tiempo, en un deber inexcusable.
Por otro lado, el proceso judicial es una garanta constitucional. Preexiste al
conflicto y es la reserva de justicia que tiene asegurada cualquier persona cuando
encuentra que sus derechos estn afectados. Esta garanta puede ser vista desde
un modelo estanco y simple, que asegura el derecho de defensa en juicio y con ello,
dejar en manos de las personas el ejercicio activo de esa defensa y en el poder del
Estado la facultad de ofrecerle un instrumento, medio o lugar donde debatir en
igualdad de condiciones y bajo un sistema de absoluta imparcialidad. O bien, se
puede exigir del Estado algo ms, es decir, que la justicia que ofrece sea til y
efectiva. Que no se destine a un formalismo simplista de dar u ofrecer el
instrumento o medio de debate, sino que esos jueces estn atentos y vigilantes al
contenido de la contienda, para dar un servicio activo, basado en la prudencia,
donde la oportunidad y la justicia deben llegar juntos. Es decir, el proceso judicial
es una esperanza que no se puede desvanecer por su ineptitud para llegar a tiempo
con sus respuestas.
Desde esta perspectiva, el modelo clsico del litigio ha sido siempre
estructurado en tres etapas, donde superada una no es posible regresar a ella
(salvo el supuesto de nulidades absolutas), debiendo pasar a otra hasta llegar a la
sentencia que culminar, en cada caso, la instancia.
Las normas de procedimiento, esto es, las reglas tcnicas no son de suyo, de
orden pblico; algunas s, pero por regla general ello no sucede y compete a los
jueces decidir, en cada caso, si los derechos en juego son o no renunciables.
El juego de etapas tiene consideraciones distintas entre las teoras en juego,
que despus se analizarn.
 En lo que respecta a la etapa probatoria, conviene apuntar que si bien con
algunas reservas como para sostener que existan actualmente dos conceptos
enfrentados, podemos sealar que el criterio de considerar a la prueba como objeto
de demostracin se ha puesto en duda para entenderla como mecanismo de
confirmacin.
Es decir que se abandonara la idea tradicional de investigacin de la verdad
para dar lugar a la verificacin de las afirmaciones. En esto el abogado desarrolla el
principal rol, al tener que averiguar previamente para afirmar en su demanda la
pretensin que promueve y obtener sentencia favorable si confirma el contenido de
su postulacin.
Para ser claros, al oponer los conceptos de averiguacin y verificacin no
queremos decir que los trminos estn contrapuestos, sino que tienen significados
diferentes, pero que son indudablemente complementarios porque el prefijo latino
"a" significa caminar hacia algo y verificar significa caminar hacia la verdad.
Entonces, si averiguar significa caminar hacia la verdad, verificar significar
presentar esa verdad. Siendo as, primero se averigua y despus se verifica, con la
necesaria advertencia de que la etapa de averiguacin no constituye actividad
probatoria, sino procedimiento previo, pero actividad procesal al fin.
En este sentido, se dice que al juez no se le puede pedir que averige
porque no es esa su misin; hay que darle o presentarle, esto es, afirmarle los
hechos averiguados. Y hay que ofrecerle elementos que prueben que esa
averiguacin ha sido correcta. Realizar tal labor ante-procesal o preprocesal es
funcin del particular o de la polica; normalmente, del primero en cuanto al
proceso civil y de la segunda en cuando al derecho penal.
La base de la doctrina estara en la actividad exclusiva del abogado, y en el
rol espectante del Juez. Este, asistira al conflicto de intereses suscitados entre dos
partes sin tener posibilidad de instruir oficiosamente, dado que de admitirse,
quebrara el juego limpio que su-pone otorgar disponibilidad a los litigantes para
confirmar cada uno el aserto que porta su pretensin. El activismo judicial, violara
las reglas de bilateralidad y contradiccin.
En definitiva, la publicizacin fue el pasaje del proceso en manos privadas,
hacia el inters pblico. El quid no est asentado, desde entonces, en la mera
facultad de ejecutar lo juzgado, sino en un conjunto de atribuciones que dinamizan
la funcin jurisdiccional convirtindolo en director del proceso.

8. La autoridad y el autoritarismo
El tema que nos ocupa es uno de aquellos que mayor fascinacin trae a la
doctrina, porque de sus respuestas depende, en gran medida, el tipo poltico de
proceso que se disea.
El garantismo sostiene que el Juez no puede tener poderes de conduccin
que afecten los derechos subjetivos de las partes, es decir, que a partir del
decisionismo se resuelvan situaciones de derecho que debieron ser las partes
quienes las articularan y defendieran en idntica situacin actitud de bilateralidad y
contradiccin.
El principio extrema la regla segn la cual el Juez no puede actuar si no es a
pedido de parte (ne procedat iudex ex officio).
A este primer tipo de intervencin suele denominarse: Juez espectador, y
desde el plano de poltica procesal se acua como modelo de ideologa liberal,
conforme al cual el rgano jurisdiccional debe mantenerse ajeno al conflicto privado
para situarse distante e imparcial. Slo las partes generan y producen la prueba
que hace a la demostracin de sus respectivas informaciones sin que tenga el Juez
actividad investigadora.
 Ahora bien, la publicizacin del proceso modific este cuadro de presentacin
que contundentemente sostiene el garantismo.
El Juez neutral, dijimos, fue llamado Juez espectador, por su caracterstica
de agente pasivo que asiste al conflicto entre partes tomando de uno y otro la
razn que afirme un criterio que incida en su fallo definitivo.
A esta singularizacin se enfrenta el denominado Juez dictador, propio de
Estados autoritarios donde predominan el principio de investigacin o de aportacin
de hechos por parte del mismo rgano jurisdiccional.
Este sistema interesa el fenmeno de la desprivatizacin absoluta del
proceso, ingresando no slo en terreno de lo puramente adjetivo, sino tambin, en
cuanto ocupa al derecho subjetivo (o material).
En una concepcin intermedia, sin generar el antagonismo que presuponen
las corrientes anteriores, se habla del Juez director.
Este sera un magistrado que potencia sus poderes de iniciativa y direccin.
Respecto a la instruccin se confirma el papel activo que le toca asumir en el
proceso, confirindole una amplia iniciativa en la verificacin de los hechos
relevantes para la solucin del litigio, tal como fue sometido a su conocimiento, es
decir, sin rebasar los lmites que marca la litis contestatio.
En lneas generales, se robustece el juzgamiento ms que la composicin,
esto es, se dota al juez de poderes - deberes de investigacin, sin asignarle otro
cuadro que no sea el que las partes concretan.
El uso de estas facultades provoca cierto conflicto con la imparcialidad, la
cual resulta respondida con los fines objetivos que persigue el proceso: falla
conociendo la verdad ms prxima a lo verdaderamente ocurrido (verdad jurdica
objetiva).
Podemos reconocer aqu, el riesgo de una actuacin parcial del Juez, que se
concretara si l ejercitare sus poderes en el inters exclusivo de una de las partes.
Ms el riesgo de la parcialidad ronda al Juez, que es y no puede dejar de ser
humano, a lo largo de toda su actividad; y la nica manera de eliminarlo
completamente sera confiar a una mquina la direccin del proceso. Atar las
manos al Juez en la investigacin de la verdad es pagar un precio demasiado alto
por la prevencin de un peligro que, aun sin tal exorcismo, normalmente
permanecer en "estado de peligro" y slo en casos excepcionales se convertir en
dao actual. El remedio ms eficaz contra el riesgo de la parcialidad no consiste en
argir obstculos en la investigacin de la verdad. Consiste s, en imponer al juez el
respeto escrupuloso de la contradiccin en la actividad instructoria y la estricta
observancia del deber de motivar sus decisiones, mediante el anlisis cuidadoso de
la prueba producida y la indicacin de las razones de su convencimiento acerca de
los hechos.

9. El principio dispositivo y la iniciativa probatoria de oficio

Si el dualismo que enfrenta la conduccin y direccin del proceso muestra,
de alguna manera, el diseo poltico institucional del ordenamiento adjetivo; al
principio dispositivo y la iniciativa de prueba en el Juez, le cabe resolver una
cuestin metodolgica.
El principio dispositivo cuenta con un bagaje de presupuestos que no lo
instalan solamente en el campo de la prueba; sus condiciones y manifestaciones
estructuran una experiencia propia que llega, inclusive, a resolver problemas sobre
la naturaleza pblica o privada del proceso.
Quizs por esta caracterstica, el principio suele interpretarse al conjuro de
esa confrontacin procesal, como si de ello dependiera la pertenencia del proceso y
su adscripcin a una corriente determinada. La polarizacin entre el proceso como
"cosa de las partes", a veces, consigue idealizarse en la tipologa de lo dispositivo;
pero el proceso, como "cosa pblica" no tiene rplica contra la disposicin del
objeto procesal.
El principio dispositivo, a nuestro criterio, debe reducirse a la libertad que
tienen las partes en el proceso civil, para deducir de ese marco la esfera de
derechos, deberes, posibilidades y cargas que acondicionan el inicio y el
desenvolvimiento procedimental.
En puridad de conceptos, el principio dispositivo persigue que sean las
partes quienes proporcionen los fundamentos para alcanzar la sentencia, a partir de
los autos de postulacin, demostracin y alegacin; de modo tal que, sea
consecuencia de ello que el Juez debe tener por verdad lo no controvertido.
La disposicin involucra numerosos aspectos que pueden resumirse en dos
direcciones: una dirigida hacia la relacin jurdica sustancial que traba el proceso; y
otra focalizada a lo puramente procedimental o formal.
El primero contiene, los mecanismos de disponibilidad de los hechos e
intereses que se portan al proceso con su incidencia en la transformacin y
extensin del mismo; el restante, atrapa el desenvolvimiento, y la serie de
actividades tendientes a probar y alegar.
El principio dispositivo en sentido material (disponibilidad de los derechos) se
presenta por los aforismos "ne procedat iudex ex officio", y "nemo iudex sine
actore". En ambos casos supone la libertad de incoar al rgano jurisdiccional sin
restricciones de acceso.
La postulacin del derecho determina el inters concreto que se tiende
tutelar; por su parte, la contestacin de la demanda fija el contenido litigioso, de
modo tal que el objeto procesal dispuesto por los contradictores se cuadra en los
lmites que fijan la pretensin y la resistencia.
Si son las partes quienes disponen del material en disputa, son ellas tambin
quienes pueden modificarlo, transformarlo, o extinguirlo. Por eso, puede el
demandado allanarse a la pretensin y someterse voluntariamente a las exigencias
deducidas en el juicio. Tambin el actor est facultado para desertar del proceso,
debiendo contar con la anuencia de la contraparte si el litigio estuviese notificado;
ambos pueden transigir, o componer el conflicto ante terceros elegidos (amigables
componedores, rbitros, juicios de peritos, etc.).
Asimismo, como la disposicin del objeto supedita la actuacin del rgano
jurisdiccional en los lmites de la demanda, tambin la sentencia est recortada a
pronunciarse dentro de esa parcela, sin ir ms all (ne eat iudex ultra petita
partium) ni por menos de lo pedido (citra petita).
El castigo por sentenciar con alguna de estas deficiencias, es decir,
resolviendo fuera del marco de congruencia con los hechos litigiosos importa la
nulidad del decisorio. La nica libertad que ostenta el Juez radica en el
conocimiento y aplicacin del derecho, provocando con esta facultad la calificacin
jurdica del hecho (iura novit curia) y la deduccin de los efectos consecuentes a
partir de las previsiones legales dispuestas.
La caracterstica anticipada por la cual el principio favorece el inters de las
partes, determina que la sentencia lograda slo pueda impugnarse por quien sufre
el agravio, es decir, la diferencia negativa entre lo que pidi y fue resuelto. Tambin
este principio fija los lmites de la intervencin de la alzada por cuanto sus
facultades de revisin no pueden exceder el marco de la queja (tantum devolutum
quantum appellatum).
 Atendido en su aspecto formal el principio dispositivo informa el proceso civil
en distintas etapas de su secuencia. El impulso de las instancias y la aportacin de
la prueba, especialmente, son ejemplos de esta previsin.
Referir al impulso procesal dentro del principio en comentario lleva a
relacionarlo con un modelo de proceso donde el inters privado supedite la
actividad jurisdiccional.
La distincin efectuada entre proceso pblico y proceso privado cobra en la
especie una significativa trascendencia porque faculta la injerencia del rgano en la
continuidad y celeridad del proceso cuando se ventila una cuestin que importa
atraer el inters pblico.
Por ejemplo, en los procesos penales y laborales, se privilegia la actividad
oficiosa por la naturaleza de la cuestin, desplazando el impulso de los actos hacia
el tribunal. En cambio, cuando no existen esas consideraciones sociales, el
monopolio de la rapidez en la marcha del juicio reposa en la voluntad exclusiva que
las partes dispongan.
La mayor preocupacin del principio dispositivo radica en la aportacin de la
prueba, toda vez que, estando a los lineamientos tericos puros, solamente las
partes pueden allegar los medios de confirmacin que pretenda desarrollar, sin que
el Juez tenga posibilidad alguna de investigacin oficiosa (iudex iudicare debet
secundum allegata et probata partium).
El giro hacia la toma de posicin directa del Juez en el proceso, muestra
como la historia recorre esa visin esttica del Juez espectador en oposicin al Juez
inquisidor del absolutismo, o del Juez dictador de algunos regmenes totalitarios. El
tramo final de este camino lo cubre el rol activo del rgano judicial para convertirse
en el Juez director.
La iniciativa probatoria no desnaturaliza el principio dispositivo, sino que
coexiste con l. En materia probatoria referimos al principio respecto al poder de
disposicin de los elementos de conviccin, sin interesar la relacin jurdica
procesal.
El producto que se obtiene de esta evolucin, no es poltico como lo entiende
GUASP, sino de tcnica procesal porque facilita alcanzar los resultados axiolgicos
del proceso sin someterse a los designios interesados de las partes.
Es cierto que la verdad quizs nunca se alcance en su trascendente y
significativa dimensin, pero la aproximacin que consigue el Juez a partir de su
decisin y compromiso con ella permite avizorar un decisiorio ms cercano a la
justicia y de bases m s reales que las expuestas por los litigantes.

10. Las medidas para mejor proveer

Las medidas para mejor proveer responden al principio de autoridad en el
proceso desde que entroniza la figura del Juez como rector del instituto. Pero
tambin estas medidas proponen esclarecer hechos, en controversia, de modo tal
que, en principio, no puede suprimir la contradiccin inicial en base a investigar
contingencias o aportar medios que no fuesen ofrecidos por los litigantes. El
principio de igualdad quedara indefenso si el Juez obrara abusando de la
discrecionalidad que obtiene, llegando a ser parcial y sin la debida distancia que
caracteriza su gestin desinteresada.
Se afirma tambin que el rgano jurisdiccional verifica sin averiguar; esto
es, comprueba pero no inquiere, porque esas son obligaciones (cargas) del propio
inters.
 Empero tal rigidez debe instalarse en la distincin imperiosa entre fuentes y
medios de prueba, porque unos responden a la disposicin de las partes, y otros
son resortes exclusivos del rgano judicial.
GUASP deca que el Juez no poda ir en busca de testigos porque no los
conoce, y aun conocindolos lo sabe por declaraciones que los sealan; en cambio,
las otras pruebas: confesin, documentos, peritajes, reconocimiento judicial,
preexisten al proceso y llegan a l como fuentes que el propio magistrado adopta
para su prctica (Derecho Procesal Civil, editorial Instituto de Estudios Legislativos,
Madrid, 1957, pg. 328) )
Las providencias en comentario ostentan, en nuestra opinin, una
particularidad inicial que las contiene: ellas no pueden suplir la negligencia de las
partes, pero tampoco pueden evadir, a sabiendas, el compromiso hacia la verdad y
la justicia.
Las etapas a superar estribaran en el ofrecimiento, la produccin, y la
incorporacin oficiosa de una prueba que propicie el esclarecimiento definitivo de
los hechos.
Por eso interpretamos que, aun ante la ausencia de prueba ofrecida, puede
el Juez convocarla y producirla si considera que, mediante ella, reportara un
elemento decisivo para solucionar el conflicto.
Asimismo, si llega a su conocimiento la existencia de una prueba que puede
trascender en el proceso, y aun siendo sta de testigos, podr generar su
desenvolvimiento sin quebrar por ello el principio de igualdad procesal, porque con
esa decisin no sustituye la actividad de al-guna de las partes, sino que tiende a
despejar las dudas emergentes de la situacin enojosa.
Bajo el marco que presentan nuestros cdigos, puede afirmarse que el juez
debe procurarse el conocimiento de los hechos controvertidos y conducentes
cuando ello le sea imprescindible para poder dictar una sentencia justa, pudiendo a
esos fines valerse de todas las medidas de prueba que a su juicio sean razonables y
suficientes, a condicin de que no medie agravio sustancial para el derecho de
defensa, ya que una actividad pasiva o de libertad negativa que adscribe el
pronunciamiento final a una solucin formal o aparente, no se conforma con el
servicio de justicia.
El garantismo resiste estas facultades y se apoya, ltimamente, en la
derogacin efectuada de ellas por la ley de enjuiciamiento civil espaola (LEC).
Sostienen que un Juez que requiere medidas para mejor proveer sorprende
a las partes y abusa de sus facultades de investigacin en una etapa que ya fue
clausurada. De una u otra forma viola la imparcialidad y suple la negligencia de la
parte.
Sin embargo, no es cierto que la LEC haya derogado las medidas para mejor
proveer, pues estas se mantienen como "diligencias finales", que son actuaciones
de prueba complementarias que resultan necesarias por razones diversas.
Explica Ramos Mendez que estas diligencias finales se pueden esquematizar
como sigue:
Las diligencias se acuerdan mediante auto del tribunal slo a
instancia de parte;
No pueden practicarse pruebas que hubieran podido
proponerse en tiempo y forma por las partes, incluidas las que hubieran
podido proponerse tras la iniciativa probatoria del tribunal;
Caben en este momento la prctica de pruebas admitidas que,
por causas ajenas a la parte que las ha propuesto, no se hubiesen practicado
 (Cfr. Gua para una transicin ordenada a la LEC, editorial Bosch, Barcelona,
2001)
Tampoco se deben admitir y practicar las pruebas pertinentes y tiles, que
se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia; excepcionalmente, el tribunal
puede acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas
sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores
no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e
independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan
motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirn adquirir certeza
sobre aquellos hechos.
En sntesis, cuando el garantismo sostiene que la nueva LEC espaola
refuerza su argumentacin, caen en un error muy grueso porque si hay algo
manifiesto de la nueva normativa, es el aumento en los poderes del Juez, y hasta
se podra hablar de algn autoritarismo judicial en materia de ejecuciones.
La sistemtica dispuesta se enrola como lo ha hecho toda la reforma
procesal del mundo, en los poderes y facultades del Juez actuados oportunamente,
esto es, en la audiencia preliminar. La prueba se flexibiliza y se admiten variaciones
en la apreciacin de ella como en la produccin de la misma. En materia de
decisiones, se advierte la incorporacin de tabes del garantismo, como es la
sentencia anticipada, el complemento de la sentencia ya pronunciada, la extensin
objetiva de la cosa juzgada, y las sentencias de futuro.

11. La tutela de urgencia

Actualmente se ha abierto una etapa nueva en la evolucin del derecho
procesal, que algunos denominan derecho procesal posmoderno, dando lugar a
nuevas facultades judiciales que quiebran el tradicional esquema de la peticin, la
rplica y la decisin consecuente.
La bilateralidad se posterga cuando la urgencia es manifiesta y la pretensin
tiene motivos y fundamentos ms que suficientes para darle cierta razn ab initio,
de modo tal que se admite anticipar la sentencia respetar el trnsito de todas las
etapas secuenciales del proceso.
No son medidas cautelares, aunque se les parecen; se tratan de medidas
urgentes que resuelven sobre la urgencia y la verosimilitud del derecho, impidiendo
que el respeto por las formas postergue una decisin que, siendo provisoriamente
estimable, se anulara en su eficacia si se dictara tardamente. Y ser tarda, cuando
los tiempos del proceso se cumplen en su deleznable mezquindad y sofisma (no
olvidemos que los plazos del cdigo, sumado a la contradiccin necesaria, lleva a
que 48 hs. se puedan convertir en una semana, o 10 das en un largusimo mes).
Estas tutelas urgentes tienen variables: a) sentencias anticipadas; b)
medidas autosatisfactivas; ambas responden a este esquema de urgencia, que el
garantismo resiste atacndolas por inconstitucional.
Al no respetar la bilateralidad y la contradiccin, no respetaran el debido
proceso.
Pero como antes se dijo, el proceso constitucional no es solo defensa en
juicio, sino antes que todo, proceso til y efectivo (no utilitarista ni concreto, sino
confiable y eficaz).

12. Sntesis
 En suma este breve trabajo que presentamos pretende introducir la
problemtica actual del derecho procesal en las diversas etapas del procedimiento
cuando se tratan de analizar los lmites de la potestad jurisdiccional.
Lo desarrollado como introduccin, seala la seria y fundada corriente -que
no compartimos- para crear una ciencia nueva que se denominara "Derecho
Procesal Garantista", cuando en realidad, nosotros creemos que todo proceso es
una garanta, y que no puede haber una ciencia que postule estudiar una
caracterstica del fenmeno nico y extraordinario del conflicto judicial.
En lo que sigue, pretendemos elaborar una teora simple que se asienta en
los siguientes postulados:
1) La funcin jurisdiccin es el rol del Estado en el proceso judicial. Los
jueces representan esa autoridad investida de un poder que, al mismo tiempo,
supone un deber de eficacia y justicia hacia las personas. Por ello, en la tarea de
decidir no se puede echar mano a cuestiones tcnicas, o sutilezas, que posterguen
el derecho a una tutela judicial efectiva.
2) En la entrada de estas consideraciones ha de estar presente que no
se puede privar a persona alguna de su derecho a tener un proceso y un juez que
lo escuche. Por tanto, el problema de la legitimacin para actuar tampoco puede
seguir leyndose en la captura tradicional del concepto de "legitimacin ad causam"
y "legitimacin ad processum".
3) Es fundamental asegurar la relacin efectiva entre el Proceso y la
Constitucin y, de este modo, lograr que se vaya hacia una unificacin o
armonizacin de los principios. Inclusive, no se podr desatender la influencia del
derecho procesal transnacional y la vigencia absoluta en todo tiempo y lugar, de los
derechos humanos.

I. Qu es la jurisdiccin?

1. El principio de la historia comienza con la organizacin voluntaria de la

sociedad. El hombre comprende que para vivir en armona debe solidarizar sus
intereses y compartir sus inquietudes. La idea del orden comn asume un rol
trascendente, y se prohibe la autotutela, por los graves peligros que esta encierra
para la comunidad que se inicia.
El Estado asume la misin de impartir justicia, aun cuando no priva al
individuo de manifestarse en actos personales y directos de composicin. La
autodefensa, por ejemplo, advierte sobre la permanencia de formas directas de
justicia.
Un paso avanzado en la evolucin del uso directo de la fuerza, fue la llamada
Ley del Talin, donde la agresin era devuelta en igual medida que la recibida.
La constitucin poltica del Estado oblig al individuo a postergar en favor de
la comunidad el derecho de autosuficiencia. De este modo, se canaliza hacia la
funcin jurisdiccional el ejercicio pleno del derecho de juzgar los conflictos entre los
hombres.
El problema posterior se encuentra en que el Estado cumple sucesivas veces
la funcin de tutelar controversias intersubjetivas; sea en la dimensin de sus
derechos polticos (V.gr: juicio poltico), o en la rbita de sus facultades legislativas
(V.gr: comisiones investigadoras del Congreso).
Esta situacin admite relacionar a la jurisdiccin con el Poder Judicial,
procurando distanciarla de funciones legislativas o de pura administracin. Empero,
tal parentesco solo puede utilizarse excepcionalmente, porque existen actos no
jurisdiccionales del Poder Judicial, como posibilidades de juzgamiento en los otros
poderes del Estado.
As tambin, dentro de esta evolucin de los medios de resolver en justicia
los conflictos, pervive la autocomposicin, mediante la cual, las partes de comn
acuerdo ponen fin al litigio entre ellos planteado.
Difiere de la autotutela en que la decisin no se impone de forma coactiva
por la parte ms fuerte, sino en solucionar el conflicto a travs del acuerdo de
voluntades o de la resignacin de una de ellas. Por esta razn, los mtodos
autocompositivos pueden ser unilaterales y bilaterales. Entre los primeros figuran el
allanamiento y la renuncia, donde la decisin del interesado genera la inmediata
terminacin del proceso.
Los bilaterales son el desistimiento, la transaccin, la conciliacin y la
mediacin.
La caracterstica primordial es el ejercicio pleno de las partes de sus
respectivas voluntades para el acuerdo, sin que las formas procesales aniden en
estas decisiones.
Por su parte la mediacin supone la injerencia de un tercero,
voluntariamente designado por las partes, de quien esperan un dictamen que
propicie una frmula de acercamiento (amigable componedor); o bien, para que
emita una opinin resolutiva de acatamiento inmediato (rbitro); o simplemente,
para que a travs de sus buenos oficios las partes concierten alternativas de arreglo
(mediacin).
La sntesis de lo expuesto, muestra que la jurisdiccin acontece en la vida
organizada de los pueblos para resolver conflictos de intereses.

2. Al mismo tiempo, se vincula ntimamente como funcin esencial del

Estado.
En uno y otro caso, la simbiosis con el proceso es inmediata, al punto que el
proceso no solamente est ligado al nacimiento de la jurisdiccin, sino que ambos
resultan en todo tiempo y lugar conceptos indisolubles. Sin sta no existe aqul,
puesto que, en el proceso uno de sus sujetos, el situado supra partes, ha de ser
indefectiblemente el rgano jurisdiccional.
Advertimos as que la jurisdiccin constituye un verdadero poder del Estado,
anterior a su misma constitucin, siendo al mismo tiempo, un deber para con el
ciudadano, a quien se debe respuesta en equidad y razn para con sus problemas
intersubjetivos.
En un caso interesa apuntalar la esencia misma de la naturaleza
jurisdiccional; en otro, resulta imperioso observar sobre quien recae la funcin
jurisdiccional y el marco socio poltico donde se configura.

3. La jurisdiccin puede ser un PODER

Analizar la jurisdiccin como poder supone admitir, liminarmente, que existe
una atribucin especfica del rgano judicial que lo particulariza en el conjunto de
poderes del Estado.
En realidad, ms propio sera hablar de funcin jurisdiccional del Estado,
permitiendo entonces afirmar la unidad del Poder Estatal, fraccionado en la clsica
divisin de funciones (legislativa, ejecutiva y judicial).
 El punto principal apunta a resolver si la jurisdiccin es por s misma un
poder; o si por el contrario, ella solo constituye un ejercicio funcional del Estado.
No debe olvidarse al respecto, como punto de partida al planteo formulado,
que la teora del poder, cuidadosamente elaborada desde la Edad Media, fue
abandonada con el advenimiento del concepto de soberana nacional, del cual se
pretende que todo emana.
La idea tiene dos facetas, mientras algunos interpretan que se debe dar
prioridad a la tarea de identificar las normas que han de aplicarse en el caso
concreto; otros prefieren apuntar al sentido de justicia (equidad) que los jueces
imparten.
En los hechos, el Poder Judicial, lato sensu, evidencia en la triparticin de
funciones un activismo diferente: aplica las leyes y persigue la paz social. En
esencia su finalidad es nica: decir el derecho (iuris-dictio).
Sin embargo, la declaracin de la norma aplicable no es en todos los casos
exclusivo menester de los jueces; tambin existen rganos legislativos y
administrativos que se ocupan de determinar el derecho en una situacin
determinada. Acontece as que algunos pueden hablar de una jurisdiccin judicial,
otra ejecutiva y hasta de una parlamentaria, sin perjuicio de otras especiales, como
la jurisdiccin militar, o la eclesistica.
Desde esta perspectiva podra negarse la existencia de un poder
jurisdiccional, para reducir el concepto a una funcin que, cuando es realizada por
magistrados asume particularidades que en otros no sucede, como son las
caractersticas de definitividad de las resoluciones; y la posibilidad de hacerlas
cumplir de manera compulsiva, en lo que constituye un ejercicio de fuerza
legitimada.
En cambio, si pensamos en el origen de la institucin vemos la razn
que tiene Biscaretti de Ruffia, cuando afirma que "la actividad jurisdiccional
resulta, adems, una actividad sustitutiva y subrogatoria, en cuanto que el
Estado-Juez se mueve solo porque aquellos que deberan haber realizado
espontneamente determinados intereses, actuando as la voluntad de la
ley, no lo han hecho, y porque los que miraban a obtener tal realizacin han
sido constreidos por la prohibicin de la autodefensa (afirmada por todos
los modernos ordenamientos estatales) a dirigirse al magistrado (segn los
casos, con una accin o un recurso) para ser reconocidas sus propias
pretensiones" (Derecho Constitucional, editorial Tecnos, Madrid, 1987, pg.
520 ).
Lo cierto es que aun dependiente de la voluntad particular, la jurisdiccin
expresa el poder de quien se la otorga, esto es el pueblo mismo. Es este quien tuvo
la potestad de autojuzgarse, de organizarse, de limitarse y finalmente, de
socializarse en base al principio de los derechos compartidos.
Por eso la jurisdiccin no deja de ser una funcin del Estado, pero el poder
no le pertenece porque el mismo reside en el pueblo.

4. Habra entonces que distinguir tres conceptos, de un lado el poder, por el

otro la potestad y luego la funcin.
El poder le pertenece al pueblo, y por el principio de autoridad radica en la
Nacin; la potestad de hacer las leyes corresponde al legislativo; y al ejecutivo cabe
la potestad de hacerlas cumplir. Al poder judicial le est atribuida la potestad de
aplicar las leyes, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.
Nuestra organizacin fundamental, cimenta la nocin de PODER en la
jurisdiccin (cuando la establece en las Cartas Magnas federales), incorporando
algunas provincias argentinas el control de la constitucionalidad de las leyes y de la
le-galidad en los actos administrativos, hechos que afirman la calificacin de "Poder
del Estado" en el judicial.

5. La jurisdiccin tambin es un DEBER

La contrapartida del concepto anterior se detiene en observar que la
finalidad de la jurisdiccin es resolver conflictos.
En el derecho argentino tal deber del Estado nacional emana de las
disposiciones constitucionales. Sin embargo, entender en esta medida a la
jurisdiccin reduce notoriamente el desenvolvimiento de la funcin, en tanto
quedan sin respuestas los procesos denominados de jurisdiccin voluntaria o
aquellos donde la solucin al conflicto proviene de la exclusiva composicin entre
las partes.
Asimismo, si la jurisdiccin fuese solamente el deber de solucionar en
justicia los litigios, existiran procesos inadaptados a esa regla, como los de la
jurisdiccin penal.
Ocurre que en el estudio del problema, aparecen estas dos extremas
concepciones: de un lado, aquella que podramos denominar abstracta, donde el
derecho pblico aflora como contenido esencial, dando primaca a la jurisdiccin
como poder, es decir, resaltando la actuacin del derecho objetivo; y por otra
senda, la corriente concreta, que privilegia la jurisdiccin en terreno del derecho
privado, dando preferencia a la concreta tutela de intereses en conflicto, sean estos
violados o amenazados.
Ambas concepciones responden a un tiempo histrico determinado, que
reconoce no ya un enfrentamiento o polarizacin, sino un entendimiento comn que
los integra y complementa.
Por eso autores de esta ltima generacin indican que la jurisdiccin "es un
poder - deber del Estado. Es un poder en cuanto se manifiesta como la finalidad de
lograr la sujecin de todas las personas, incluso el propio Estado, a sus mandatos,
como medio para preservar la paz social al impedir que tales personas tengan
necesidad de hacerse justicia por mano propia".
"Como de tal forma existe un monopolio por parte del Estado para
ejercer la jurisdiccin, los individuos tienen la facultad, de raigambre
constitucional, de requerir a los rganos particulares la prestacin de tutela,
que al presentarse como el ejercicio de un derecho, constituye por
consiguiente, correlativamente un deber para el propio Estado" (Alfredo J. Di
Iorio, Temas de Derecho Procesal, editorial Depalma, Buenos Aires, 1985,
pg. 34 )

6. Esta apretada sntesis, observa cmo se origina el conflicto que en la

actualidad se plantea para interpretar la funcin que tienen los jueces en el proceso
y, desde otra perspectiva, cul es la finalidad del derecho procesal.
El punto de partida vuelve a considerar las dos posiciones clsicas: o es la
jurisdiccin una funcin del Estado, destinada a una finalidad especfica, diversa a la
de sus pares en el ejercicio del Poder; o constituye una manifestacin autntica,
independiente del Estado, que surge como consecuencia de la restriccin cada vez
mayor a la accin directa de las partes.
Es decir, mientras por un lado se persigue idealizar la proteccin de los
derechos; por el otro se entiende que hay que hacer justicia sin mirar el contenido
intrnseco de las normas.
 Lo cierto es que, desde todos los tiempos la actuacin del juez en el proceso
contrajo innumerables planteos acerca de la autoridad que investa. No era muy
claro el origen de su poder y menos aun de la legitimacin que daba fundamento a
sus "autorictas".
La exclusividad para desarrollar la jurisdiccin parece una obviedad; pero
adems es una caracterstica ineludible al estar dotados de los atributos de
independencia y definitividad en sus pronunciamientos.
Precisamente se persigue justificar en ambos trminos el contenido y
esencia de la misin jurisdiccional. No solo el ejercicio monoplico de la tarea de
juzgar, sino tambin la determinacin de como se ingresa a la funcin judicial, o
como se verbalizan las potestades en un proceso dado. Igual extensin le cabe al
atributo de la cosa juzgada, natural consecuencia del poder de juzgamiento.
Estas consideraciones sobre el contenido esencial de la jurisdiccin permiten
comprender como esta expresin abarca usualmente dos interpretaciones de
alcance distinto.
Por un lado: el OBJETO, representado por la concreta actuacin del derecho
objetivo, con el fin de tutelar derechos e intereses especficos; por otro: el complejo
de los ORGANOS que la realizan.

7. Al cabo de lo expuesto, uno fcilmente podra conciliar su inters

otorgando razn a quienes predican la relatividad del concepto de jurisdiccin, o
bien, practicando un escepticismo estril cuyos frutos no reportaran beneficio
alguno.
Lo cierto es que en el desarrollo acometido emergen dos manifestaciones
principales.
Inicialmente, el saber que es la jurisdiccin; luego, la resolucin de sus
funciones y caractersticas donde gran parte de los autores la distinguen de las
actividades administrativas y legislativas.
Esta dualidad de intereses en vas de propiciar una frmula definitiva ha
llevado a pendular entre orientaciones objetivas y subjetivas, sea que refieran a la
actuacin del derecho material, o a la garanta que supone hacia el ordenamiento
jurdico.
Se comprueba as, de manera inevitable, que han sido pocos quienes
afrontaron el problema desde el plano de los hechos donde acontecen (GUASP),
esto es, en terreno del proceso judicial; o bien, ante la realidad social que enfrenta
y sus particulares circunstancias (SATTA, SERRA DOMINGUEZ).
Esta modalidad, huelga sealarlo, priv de flexibilidad a los conceptos, para
enraizarlos en ncleos estancos, desentendidos del contexto donde anidaron.
Asimismo, todas las teoras desarrolladas* trataron de concretar en un
momento la actividad jurisdiccional, sea en la sentencia, en la admisin de la
demanda, o en los efectos definitivos que consigue el pronunciamiento sin
detenerse en el anlisis de otras particularidades, o en una visin conjunta de ellas,
como son: el origen del poder, autoridad o facultad; la naturaleza del juicio
jurisdiccional; la esencia misma de la sentencia como acto trascendente de la
jurisdictio; o los componentes indispensables para su configuracin absoluta a
travs de la perduracin inmutable de los criterios alcanzados.
Los autores alemanes (SCHNKE, ROSENBERG, KISCH, GOLDSCHMIDT,
entre otros) no han prestado mayor importancia al tema, simplificando esos
enunciados sobre la base de precisar el ejercicio de la administracin de justicia en
asuntos de naturaleza civil.
 Los franceses, en cambio, ingresaron en el espinoso terreno de explicar por
qu y la razn de la justicia administrativa, hecho que les permite -a su criterio-
contar con una verdadera jurisdiccin diferenciada, aun cuando presente entre las
funciones administrativas.
Los italianos y espaoles fueron quienes dieron lecciones superiores de
profundizacin y magisterio, pero no encontraron criterios unvocos, abriendo
diferentes corrientes.
Entre los latinoamericanos, hemos tributado el esfuerzo de los franceses e
italianos, contndose aun as, notables colaboraciones como la de PALACIO en
Argentina, o ALCALA ZAMORA en Mxico, que muestran posiciones propias que las
singularizan.

8. En nuestra opinin, pensar en la jurisdiccin como tutela del derecho

subjetivo, adscribe a una corriente superada por los estudios sobre la ACCION,
donde se recortan diferencias entre el derecho y el proceso. De todos modos es
innegable la inspiracin sociolgica de ella.
Basar las caractersticas esenciales de la jurisdictio en responder a una lucha
de intereses contrapuestos es recortar la vexata questio a un hecho posterior al
tema que debemos clarificar, pues el conflicto precede al proceso, tanto como el
derecho preexiste a lo procesal; adems, no toda situacin jurisdiccional tiene como
pilar al conflicto o la controversia.
De igual manera, si fuese tan solo una justa composicin del litigio,
retornamos al punto de inicio, porque la jurisdiccin es anterior al tiempo de su
mxima expresin con la sentencia, y nadie asegura, en trminos de realidad vital,
que el pronunciamiento sea justo en lenguaje de reparto equitativo del derecho.
Si en cambio, fuera la jurisdiccin el campo de actuacin natural del derecho
objetivo, su base sera utpica o meramente hipottica, en tanto obrara desde una
perspectiva esttica donde el individuo sometido a la voluntad del Estado
fatalmente realiza sus designios sin libertad ni posibilidad de desconocimiento. Va
de suyo que esta posicin evade la realidad del acontecimiento, donde la
jurisdiccin llega a aplicar una justicia correctiva o de equidad, mas que una
sancin operada por va del desconocimiento al precepto.
Estas teoras, por lo general, apuntan a discernir el cometido de la funcin
jurisdiccional, sin resolver por qu est presente en el entramado legal.
CHIOVENDA trajo consigo una explicacin diferente que fue captada y
seguida por la doctrina mayoritaria.
La idea responde con suficiencia al mecanismo por el cual la jurisdiccin
aplica el ordenamiento jurdico, desmenuzando sus generalidades abstractas para
convertirlas en singularidades que se concretan e individualizan en un supuesto
determinado.
Sin embargo, el desarrollo es parcial y deja numerosos interrogantes, como
ocurre con las sentencias declarativas; o en el papel del Estado como parte, entre
otras.
Observar a la jurisdiccin como instrumento para satisfacer pretensiones,
inscribe tambin un aspecto parcial de su problemtica, pues no todo proceso
judicial desenvuelve pretensiones -lato sensu-, y a veces las partes autocomponen
sus conflictos al margen del espritu de la judicatura.
Por otra parte, parece ms aceptable entender que la funcin procesal es
absolutamente jurdica, sin condicionamientos de quienes acuden a ella. La
persistencia del conflicto social, no autoriza a imponer la ley sino adecuar, en el
marco de la actividad litigiosa, la justa realizacin del derecho, objetivo final para
llegar a la paz social y a la justicia.
De todos modos, esta ltima posicin es la que mayor predicamento tiene a
nuestro respecto, sobre todo cuando se aclara que
... "la jurisdiccin tiene como funcin ltima, material, el satisfacer
intereses. Normalmente pretensin y resistencia supondrn intereses
incompatibles, y la jurisdiccin habr de establecer cual es el inters
protegido por el ordenamiento jurdico; se tratar , pues, de solucionar un
conflicto. En otros casos el conflicto no existir , pero aun as al satisfacer la
pretensin o resistencia, o las dos cuando contienen la misma peticin, la
jurisdiccin materialmente satisfar intereses" ( Juan Montero Aroca,
Introduccin al derecho procesal, editorial Tecnos, Madrid, 1976, pg. 111 )

9. A diferencia de temperamentos relativos, la jurisdiccin tiene naturaleza

propia y especfica, absoluta, si se quiere, en oposicin al relativismo mencionado.
Es el papel del Estado en el proceso, agregando que es el rol poltico que
tiene pensado el sistema para los procedimientos y para la funcin a cumplir en
ellos.
Por eso, debemos resolver ab initio qu es la jurisdiccin?, hasta llegar al
mecanismo de actuacin, propio, de la funcin jurisdiccional.
La unidad de inteleccin llega desde los tiempos del derecho romano: el
ejercicio jurisdiccional es nico, y se lleva a cabo por jueces y magistrados.
Tal deduccin no pretende desconocer actividades similares que orquestan
otras reas del Poder, entendiendo ste como nico e intransferible del Estado, aun
cuando divida sus funciones especficas.
El derecho poltico y constitucional consagran la jurisdiccin en el Poder
Judicial, y ello es un hecho irrefutable que no admite miradas huidizas. A lo sumo,
si existen funciones tpicamente judiciales en la administracin o en el rgano
legislativo, se procura responder dogmticamente a ellas, sea para excusarlas o
justificarlas, o bien para exonerar el desvo otorgndoles un carcter que, por va
de principio, no es jurisdiccional.
La nica relatividad que puede encontrar este desenlace deviene de la
inestabilidad de la administracin de justicia ante Estados absolutos, dictatoriales o
totalitarios; pero superados en la historia estos modelos despticos no cabe duda
en recibir el criterio organicista para saber cundo existe jurisdiccin.
Claro est que la definicin por el rgano que la ostenta es superficial y
contingente; pero tambin lo es que, utilizada como premisa, excluye sin esfuerzo a
aquellos que quieran decirse jurisdicentes cuando no tienen la atribucin natural
que proviene de la misma soberana del Estado.
El acto jurisdiccional reviste especialidad por el funcionario que ostenta la
facultad de actuarlo y porque, precisamente, esa autoridad que inviste constituye la
representacin misma de la autoridad del Estado.
Ahora bien, dicha asimilacin llevara de suyo que jurisdiccional sera,
entonces, el Poder Judicial. Pero aunque la coincidencia existe, normalmente no
toda la actividad de ste rgano del Estado desenvuelve funciones jurisdiccionales.
En cierto modo, la dificultad para establecer una absoluta absorcin,
proviene de la extralimitacin de funciones que, de continuo, abusan los poderes
legislativo y sobre todo, ejecutivo, llevndolos a desarrollar funciones tpicamente
judiciales.
 Sin embargo, la custodia del orden jurdico resulta consustancial a los
jueces, sin importar por ahora la presunta sumisin que existe respecto al inters o
iniciativa para activar dicha tutela.
Instalada la jurisdiccin en el Poder Judicial, ella misma se convierte en un
poder. Pero poder en el sentido de potestad, cuya contracara reconoce un deber
hacia el justiciable.
Ese poder-deber est presente y nutre la esencia misma de la jurisdiccin:
deben resolverse conflictos de intereses porque se debe evitar el ejercicio de la
accin privada de composicin, admitindose en consecuencia, excepcionalmente,
la fuerza en manos del hombre.
Es un poder por la transferencia que obtiene el Estado para que a travs de
los jueces apliquen el ordenamiento jurdico, comn y natural de toda comunidad
organizada que persigue la paz social y la seguridad jurdica.
No nos convence el atributo de autoridad (autorictas) que otros autores
sealan en sustitucin del concepto de potestad. Sobre todo cuando advertimos que
el criterio se toma del derecho romano donde el juez obtena ciertas condiciones de
idoneidad ("autorictas patrum"; "autorictas prudentium") que difieren y se
distinguen del valor potestad, que supone una fuerza socialmente reconocida.
Adems, la potestad se caracteriza por una serie de componentes que
constituyen elementos siempre presentes en la jurisdiccin; condiciones que no se
dan por el simple hecho de la autoridad.
En cambio puede aceptarse a las autorictas, como saber o verdad admitida
en el seno de una comunidad organizada, donde quien la ostenta goza de
superioridad moral, prestigio y dignidad. Ellas acontecen as, como sucedneas de
la potestad y concurrentes con el rgano jurisdiccional a fin de que sus decisiones
se impongan, no tanto por la mera existencia de un procedimiento de ejecucin que
las respalda, cuanto por la propia autoridad o prestigio del sujeto del que emanan.
Conocido que la jurisdiccin es un poder-deber sostenido en un monopolio o
exclusividad mentado como atributo de la soberana, resta por saber para que
sirve.
Al respecto existen dos corrientes principales, sin perjuicio de las variaciones
precedentemente expuestas: a) resuelve conflictos o controversias; o bien, 2) acta
el derecho objetivo.
Tenemos por cierto que el ejercicio de la actividad jurisdiccional emana de la
misma necesidad de conciliar intereses en una sociedad civilizada. Si antes la figura
del pater familias, del jefe, etc. era de simple pacificador entre individuos con
aspiraciones contrapuestas, en la actualidad se privilegian fines especficos de
prevencin a partir de un ordenamiento jurdico determinado; y de represin
tendientes a penetrar en la causa del desvo procurando restablecer el orden
primitivo.
Si fuera entonces finalidad de la jurisdiccin resolver conflictos o
controversias, encontraramos una gran zona de actuacin judicial que no ingresa
en el terreno de la mera composicin.
A su turno, si fuese de actuacin del derecho objetivo, sera forzoso trazar
distancias con los otros poderes del Estado que tambin aplican en su campo
normas sustanciales.
Basados en la garanta fundamental que establece la jurisdiccin en el
concierto de los poderes del Estado se impone considerar la proteccin suprema
que esa atribucin significa, de modo tal que la tlesis esencial de la jurisdictio, no
sea tanto la de aplicar el orden jurdico preestablecido, como si darle el valor y
respeto que esas normas ponderan al conjuro de un cuerpo jurdico superior. De
esta forma, a la jurisdiccin no solo cabe aplicar las leyes, sino controlar su
constitucionalidad y fiscalizar la legalidad de los actos administrativos. Este sera el
verdadero contrapeso del Poder Judicial, en el equilibrio pensado para los poderes
del Estado.

Qu es la accin?

1. La accin no es mas que un acto de contenido estrictamente procesal

destinado a efectuar un reclamo a la autoridad jurisdiccional, para que acte
consecuentemente, contra un adversario a quien tendr que emplazar para
someterlo a las reglas del proceso judicial.
Este acto de pedir informa al mismo tiempo una manifestacin tpica del
derecho constitucional de peticin. Para obrar as, basta con presentar la demanda,
se tenga o no razn, o respaldo normativo alguno; el Estado debe garantizar el
acceso.
A igual tiempo, tiene que otorgar un proceso, porqu ese es el mandamiento
fundamental que nutre los derechos y garantas provenientes de la Constitucin
Nacional.
Por eso, tambin la accin es un derecho subjetivo inspirado en el deber del
Estado de otorgar tutela jurdica, y para que sta se cumpla, la accin no slo
afianza el primer espacio abierto, es decir, la entrada al proceso, sino, toda la
instancia, lo cual significa llegar a la sentencia sobre el fondo del problema
planteado.
Para Quiroga Lavie, el nacimiento de la garanta est implcita como
derecho subjetivo pblico, de modo tal que, en definitiva, la exigencia de la
legitimacin subjetiva para el ejercicio de las acciones pblicas -en el caso
argentino del amparo colectivo previsto en el art. 43 de la Constitucin
nacional- lo es slo para abrir la accin; la reparacin del accionante no se
fundamenta en aquella legitimacin procesal sino en la violacin del derecho
objetivo que genera la reaccin que da origen al derecho pblico en
cuestin. Ello es as, porque la violacin del derecho del sujeto afectado,
impacta y lesiona la estructura social (El Amparo Colectivo, editorial Rubinzal
Culzoni, Santa F, 1998, pg. 133).

2. Pero entre ambas cuestiones se abren interrogantes que deben explicarse

independientemente.
Por un lado est el derecho subjetivo pblico que dirigido al Estado le obliga
a abrir las puertas de la jurisdiccin. Sera esto, ni ms ni menos, que el deber
estatal a prestar la actividad jurisdiccional.
Sin embargo, captar a la accin como un derecho sin ms resultados que la
apertura de un proceso, no tiene justificativos lgicos; es preciso confrontar estas
consecuencias con la otra parte de la cuestin.
En ella aparece la naturaleza procesal de la accin, con sus presupuestos
necesarios para dar vida al proceso incoado y llegar a una sentencia vlida entre las
partes que no debe ser necesariamente favorable para quien demanda.
La accin cobra naturaleza procesal porqu ms all de la garanta que
supone, tiene como finalidad la proteccin jurisdiccional. Es el derecho a la
jurisdiccin. Entonces, si por la accin existe el proceso, el desarrollo de ste
tambin sucede por la actividad de las partes, de tal manera que la accin resulta
del conjunto de las actuaciones de las partes.
En este aspecto, el derecho procesal constitucional es la sumatoria de
reclamos constantes para resolver el problema del acceso a la justicia.
Sostiene Morello que la consolidacin definitiva est en las cartas y tratados
internacionales, cuya idea rectora es la de que toda persona -todas las
personas- han de contar con un remedio efectivo -art. 6, Declaracin
Europea de los Derechos del Hombre-, que en sede administrativa y judicial
se halle siempre en disponibilidad. Ese right to an effective remedy, supone
el derecho a la tutela, a la jurisdiccin, al cabo a la Justicia como quiera que
es uno de los derechos fundamentales de la persona, al que se debe atribuir
un concepto autnomo -en evolucin dinmica- y, por cierto, de complejo
significado (Constitucin y Proceso. La nueva edad de las garantas
constitucionales, editorial Platense-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998)..
En su juridicidad la accin es peticin del juicio y, en ltimo extremo,
exigencia del derecho. Si el derecho no existe sin el juicio, ste no existe sin la
accin.
Desde esta perspectiva, resulta muy interesante observar que la accin es
un tema de naturaleza estrictamente procesal-constitucional. No puede elaborarse
sobre ella una teora que abandone alguna de estas facetas. Tanto interesa su
funcin como derecho fundamental; como lo es su medida para la eficacia de los
presupuestos que todo proceso exige desde el comienzo (V.gr.: legitimacin;
representacin; defensa de un inters jurdicamente relevante; etc.).
Es menester agregar que esta idea de la accin, como garanta
fundamental para el acceso a la justicia, no reconoce categora de derechos
o intereses a tutelar, es decir, no atiende la famosa diferencia entre derechos
subjetivos e intereses plenos y debilitados. Tan slo es un marco referencial
que muestra el fenmeno de entrada al proceso como una cuestin que
atae a las garantas mnimas que todo proceso debe resguardar. Por eso,
cuando los intereses se expanden a toda la sociedad, y no se puede trazar la
relacin entre titular y derecho reclamado (no olvidemos que el proceso
tradicional tutela intereses privados bajo la consigna de respetar el derecho
de peticin de quien es el legtimo titular del derecho invocado), la necesidad
de garantizar el acceso a la justicia resulta ineludible. El derecho o inters
difuso se identifica por corresponder a los sujetos de un grupo
indeterminado. Mientras que los derechos de incidencia colectiva (para
adoptar el signado de la Constitucin Nacional) reconocen y definen un
sector particular del gravamen. Para lograr su defensa o proteccin, deben
precisarse como derechos antes que simples intereses, o bien, aceptar que
hay intereses que por su cualidad merecen ser atendidos de inmediato sin
importar el carcter que inviste la persona o el grupo que para s los
reclama. En uno u otro caso, no puede trabarse el derecho a ser odos
poniendo obstculos de corte eminentemente tcnico (Cfr. nuestra obra,
Derecho Proceal Constitucional, editorial de Belgrano, Buenos Aires, 2000).

3. Emplazada la accin entre los derechos bsicos de la persona, la conexin

con el proceso se da a travs de la demanda. Esta, a su vez, presenta la
pretensin, que es el objeto sobre el cual tendr que resolver el Juez de la causa.
Entablada la litis nos adentramos en el proceso, donde debe reafirmarse la
condicin de garanta a travs de mnimos inmodificables que consoliden la nocin
del "debido proceso" constitucional.
Ahora la garanta inicial debe proyectarse. No es suficiente para su plenitud
quedarse en la admisin formal del inters a tutelar. La defensa judicial efectiva
exige que las partes del proceso debatan en posiciones iguales, tengan idnticas
posibilidades de alegacin y prueba, y que la sentencia que resuelva el conflicto
suscitado sea suficientemente motivada.
Esta proteccin judicial hemos de ubicarla en torno del derecho a la
jurisdiccin, y se resume en: a) derecho al juez predeterminado con
anterioridad a la causa (garanta del juez natural); b) que el magistrado
asuma su competencia sin desbordes paralizantes (excusamientos
incausados); c) que den curso a la instancia judicial con la asignacin del
trmite pertinente; d) que satisfagan con prudencia el control de la
legitimacin en el proceso; e) que, en su oportunidad, valore a conciencia y
razn las pruebas cumplidas en la litis; f) finalmente, que produzca una
sentencia fundada en derecho y con adecuada constatacin de las
circunstancias efectivamente comprobadas.
En este campo, inclusive, se han desarrollado extensiones dinmicas
que interpretaron las reglas del debido proceso legal, donde podemos
resear, entre otras garantas, las siguientes: a) la prevalencia del carcter
bilateral del proceso a fines de evitar toda actuacin esquiva con el principio
de igualdad; b) la eficacia del servicio jurisdiccional; c) la colaboracin y
ayuda legal del abogado, que se representa en la asistencia letrada idnea y
en la defensa jurdica gratuita; d) sobrellevar las complejidades del actual
proceso comn a una dimensin acorde con los requerimientos del proceso
justo (due process of law), que consigan, en suma, armar un procedimiento
til y efectivo.
La tutela judicial efectiva surge del art. 24 de la Constitucin italiana,
despus adoptada por el mismo numeral de la ley fundamental espaola de 1978.
Con ello se pretende asegurar algo ms que el derecho de acceso a la instancia
jurisdiccional (que supone ver al proceso como garanta anterior a la jurisdiccin);
se trata de afirmar la legalidad absoluta durante el proceso.
El jurista peruano Vctor Ticona Postigo afirma -con acierto- que en
sentido estricto el debido proceso no comprende el acceso a la justicia
(derecho a la tutela jurisdiccional antes del proceso) ni el derecho a la
ejecucin de las resoluciones judiciales, pues todos estos aspectos estn
comprendidos dentro del derecho genrico a la tutela jurisdiccional efectiva.
Asimismo, sostiene que, el derecho a esta tutela es un concepto ms amplio
que el de debido proceso, no obstante que ambos se refieren a derechos
fundamentales de toda persona. Desde que se reconoce el derecho a la
tutela jurisdiccional antes del proceso y durante el proceso (El debido
proceso y la demanda civil, tomo I, editorial Rodhas, Lima, 1998).
En materia penal, a partir de la comprensin del derecho de defensa (art.
18, Constitucin Argentina), la Corte Suprema de Justicia llega a sostener en la
base de la jurisprudencia americana que: la garanta constitucional de la defensa en
juicio, especialmente cuando se trata de un pronunciamiento condenatorio en causa
penal, requiere que haya tenido lugar vlidamente en el proceso, la acusacin,
defensa, prueba y sentencia final.

4. Queda supuesto que si es una garanta el derecho de acceder a las

instancias jurisdiccionales, tambin lo son los pasos que continan el desarrollo.
Tema que, particularmente la Constitucin espaola, lo consagra como el derecho a
la tutela judicial efectiva.
Este derecho fundamental tiene como contenido esencial el de lograr de los
rganos judiciales una respuesta a todas las pretensiones planteadas, so riesgo de
provocar el "desamparo procesal" (equivalente en mi pas a la efectiva privacin de
justicia).
 Dice Morello que el ejercicio del acceso a la justicia no es libre, ni
discrecional, sino reglado; condicionado -por la ley- a requisitos necesarios
para que los valores coimplicados (orden, seguridad, igualdad de trato) sean
asimismo preservados. Las acciones (pretensiones) y los recursos -en
general- cuyo uso o el poder valerse el justiciable del proceso est (debe
estar) resguardado por la exigencia de determinados presupuestos, si son
razonables han de ser acatados porque ello se impone por los ordenamientos
procesales de modo general, uniforme, sin odiosas discriminaciones. O lo
que es similar, tales requisitos no pueden ser fijados arbitrariamente por el
legislador; deben responder a la naturaleza del proceso y a las finalidades
que justifiquen su exigencia, y han de interpretarse de acuerdo con esas
finalidades, evitando que se conviertan en meros obstculos procesales
(Estudios de Derecho Procesal, tomo II, editorial Platense-Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1998).
Para el derecho procesal constitucional, el derecho a la jurisdiccin supone
privilegiar la actuacin del juez en cualquiera de las actividades esenciales que
dinamizan su obrar, es decir que, dadas las caractersticas que tiene el proceso
constitucional, no es posible pensar que se obstruya su intervencin sobre la base
de normas de pura tcnica o que precisen rituales tradicionales del procedimiento
comn u ordinario.

5. Desde otro punto de vista, se trata de sostener que la jurisdiccin no est

solamente para resolver conflictos entre personas (y aun cuando fuese sta su
nica misin, debiera -debe- garantir el libre acceso y el camino abierto para
reinstalar el derecho que a cada parte le corresponde), sino tambin, fiscalizar la
supremaca constitucional y ejercer el control de legalidad de los actos
administrativos y de particulares.
Es esta una funcin de complementacin del ordenamiento jurdico
-sostiene Gimeno Sendra-, por ello, a todo juez o tribunal le corresponde
extraer nuevos significados a las normas, de manera que cobren todo su
sentido lgico y actual, con independencia de que hayan sido expresamente
previstos por la mens legislatoris (Constitucin y Proceso, editorial Tecnos,
Madrid, 1988).
Quiroga Lavi afirma que, por encima del planteo pico que tiene el
proceso tradicional, tambin sirve para lograr el equilibrio del sistema social,
y por ello no tiene por qu presuponer el conflicto previo como lo presupone
el proceso especficamente privado. No se trata de que slo haya que
resolver conflictos y suprimir interferencias; se trata de lograr que el sistema
social no pierda energa, que vigorice su funcionamiento, que se equilibre (El
amparo colectivo, editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998).
El derecho a la jurisdiccin precisa tambin la garanta a tener jueces, lo cual
se ocupa de afirmar algo ms que la simple entrada al proceso prestando odos
para que escuchen la splica (en rigor, un juez que provea la demanda).
Este primer aspecto puede ubicarse en un tramo anterior ya referido, esto
es, como derecho al proceso o a la jurisdiccin antes del proceso.
El estudio de Horacio D. Rosatti es muy puntual y preciso para
profundizar esta temtica. Sostiene entre otros valiosos conceptos, que el
derecho a la jurisdiccin antes del proceso se puede conformar como
"derecho a exigir del Estado -monopolizador del servicio de administracin
de justicia- el cumplimiento de los presupuestos jurdicos y fcticos
necesarios para satisfacer el cometido jurisdiccional ante la eventualidad de
una litis concreta" (El derecho a la jurisdiccin antes del proceso, editorial
Depalma, Buenos Aires, 1984).
 El trecho siguiente para la caracterizacin se vincula con el derecho a un
proceso debido, es decir, a sustanciar (tramitar) un procedimiento que, en la lucha
por obtener el reconocimiento de los derechos, le permita a las partes debatir sin
resultar sorprendidos por actos de autoridad que vulneren la posibilidad de llegar a
una sentencia sobre el fondo del problema.
Son stas las garantas constitucionales del proceso que veremos ms
adelante.
Sera este el espacio que ocupa la garanta del debido proceso (due process
of law) y que se traduce en el artculo 18 de la Constitucin Nacional. Agrega
Rosatti que la exigencia (entendida como derecho al proceso) supone tambin la
obligacin estatal de no frustrar, impedir, menoscabar, obstaculizar o dificultar el
acceso de un particular desavenido -o un grupo social- a la arteria cultural que
significa el proceso, nica posibilidad lcita de obtener el resultado querido por la
norma cuando su realizacin fisiolgica se ha visto impedida. Porque en el fondo,
detrs de la negacin al servicio de justicia se oculta una negacin a la cultura (op.
cit.).
El tercer lado que perfila el derecho a la jurisdiccin contempla al proceso en
funcionamiento desde la ptica de las facultades de los jueces. Constituye, de
alguna manera, el grado de compromiso que establece la Constitucin y el sistema
legal interno con las potestades y deberes establecidos para asegurar el
cumplimiento efectivo de cada una de las garantas, la supremaca de las normas
fundamentales y la tutela efectiva de los derechos humanos.

6. Recapitulemos lo expuesto: las garantas constitucionales que preservan

la eficacia y el cumplimiento de los derechos depende de los instrumentos
establecidos para hacer efectiva la tutela prometida.
Ese mecanismo instrumental es el proceso, observado en este plano, como
nica garanta posible.
De todos modos conviene advertir, como bien lo apunta Gelsi Bidart,
que el proceso funciona como un medio de frontera del orden jurdico: lo que
no se desea aplicar pero no hay otro medio (re-medio) que hacerlo; de ah,
de esa renuencia a su utilizacin, porque mejor sera la aplicacin directa y
espontnea del orden jurdico, que se haya hablado de patologa o de mal
menor, cuando del proceso se trata (De derechos, deberes y garantas del
hombre comn, editorial Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo,
1987).
Ahora bien, para lograr llegada a los jueces y obtener las decisiones
correspondientes es preciso tener ciertas aptitudes (presupuestos procesales, como
la legitimacin, entre otras), pero stas nunca pueden alterar o frustrar los
derechos que se quieren proteger.
Por eso sostenemos que la accin es un derecho constitucional afincado en el
derecho de peticionar a las autoridades, y sostenido especficamente por las
garantas fundamentales que reporta toda Constitucin.
A su vez, para referirnos a las garantas de la jurisdiccin tenemos que
sealar cules son los reaseguros que muestran los jueces hacia las dems
garantas, recordando para ello que, en esencia, la eficacia de los derechos
fundamentales se reflejan en la posibilidad concreta de actuar los controles cuando
ellos se vulneran o amenazan.
Dice Hernndez Valle que tambin la garanta es un control; pero este
no agota todas las garantas, dado que unas veces aqul acta como nica
 garanta, pero en otras, ms bien hace operativas garantas preexistentes o
pone en operacin otras subsiguientes, por medio tambin de un control a
posteriori. Por ello conviene aclarar la confusin tan frecuente que realiza la
doctrina en esta materia, al identificar un sector de las garantas
constitucionales con todos los medios para la defensa de la Constitucin
(Derecho Procesal Constitucional, editorial Juricentro, San Jos de Costa
Rica, 1995).
Ese proceso puesto en marcha lo dirige la magistratura; por tanto, el
enfoque real del "derecho a la jurisdiccin", supone el acceso a los jueces; o desde
otro punto de vista, puede focalizarse desde la perspectiva del justiciable que confa
en la justicia y acude a ella para ser protegido.
Cappelletti y Vigoriti destacan que el derecho de las partes a un juicio
justo ante un juez independiente e imparcial es una garanta incuestionable
de la parte incluida en el concepto del derecho al debido proceso,
deduciendo el derecho al juez independiente e imparcial de los arts. 3, 24,
101 a 110 de la constitucin italiana, conceptualmente separado del derecho
al juez natural garantizado por el art. 25 (Fundamental guarantees of the
parties in civil litigation, editorial Giuffr, Miln, 1994).

7. La confianza es un aditamento a la garanta, por eso es tan importante

tener cubierto este espacio de la sociologa procesal. Una justicia confiable reporta
aspectos positivos (neutralidad, idoneidad, equidad, etc.) y negativos (comisionado,
de excepcin, arbitrario, injusto, etc.) que, puestos en su lugar, consiguen dar una
mayor cobertura al proceso judicial.
Es decir, cuando la figura del juez puede por s misma garantir las
necesidades de la sociedad y del Estado de Derecho, la tutela prometida
constitucionalmente est segura y tiene pacfica aceptacin.
En cambio, cuando el origen de las magistraturas no es habitual ni ordinario,
sino excepcional y contingente; cuando los jueces no responden al principio de
absoluto desinters o disponen arbitrariamente y sin fundamentos, el proceso ya no
es "debido". Se viola la garanta fundamental y, por ello, todo el juicio se
descalifica.
De suyo, tambin, la secuencia reposa en otra circunstancia que
interesa al mismo sistema, pues como derecho fundamental, o como
derecho subjetivo de la libertad, esta garanta de la jurisdiccin tutela por un
lado los intereses comprometidos procesalmente y que esperan un resultado
equitativo; y por otro encierra un significado institucional al velar por la
preservacin de intereses propios de la magistratura y del Estado de
Derecho, en cuanto que permite -como sostiene Snchez Cruzat- la fijacin
del juez competente, impidiendo la sustraccin de un caso determinado del
juez natural, y en cuanto busca la realizacin de la justicia, a travs de un
proceso regular (Derecho Fundamental al proceso debido y el tribunal
constitucional, editorial Aranzadi, Pamplona, 1992).

8. La imparcialidad e independencia del juez son nexos imprescindibles para

concretar las garantas. En todo proceso constitucional es importante conservar la
libertad de criterio porque cualquier limitacin estorba o elimina la fortaleza del
derecho fundamental.
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional ningn juez puede hallarse en
condicin sumisa, soportando las indicaciones interesadas que otros le aporten;
individualmente, tampoco podra estar subordinado a decisiones producidas por
otros, salvo las provenientes del sistema jurisprudencial (stare decisis, o doctrina
del precedente obligatorio, tambin, los fallos plenarios).
En suma, las garantas de la jurisdiccin consideran la libertad de actuacin
del rgano judicial respecto a otros; y respecto al propio sistema procesal. Mientras
por un lado se espera el mximo de respeto por las garantas de imparcialidad e
independencia; por el otro, se pretende que el control de constitucionalidad (o la
tutela de los derechos fundamentales) no sufra limitaciones absurdas.
Resumiendo: hay diferentes variables que influyen en el grado de
independencia funcional que referimos en este punto, y bsicamente son: 1) un
primer aspecto comprendido dentro de las estructuras procesales que influye sobre
las cuestiones que son materia de litigio; 2) otra que decide sobre la independencia
institucional y las distintas formas de acceso a la jurisdiccin; 3) una tercera,
asentada en la autonoma de los jueces respecto a los dems poderes estatales;
vinculando en este espacio los problemas de cumplimiento de la sentencia o
ejecucin de la condena; 4) la propia independencia institucional puede estar
limitada o influida por la estructura interna, si la organizacin es dependiente de
otro poder pblico (a este respecto, una primera medida ms drstica es el control
de las decisiones del sistema judicial estableciendo el control de revisin de las
sentencias por estructuras ajenas a la jurisdiccin).

9. Un proceso efectivo es tambin un conjunto de garantas puestas en

funcionamiento. Sin embargo, la plenitud del sistema no requiere que operen todas
al mismo tiempo, es ms, no existe la idea que lleve a todo el derecho procesal la
base de constitucionalizar cualquier proceso.
Con ello queremos significar que los procedimientos siguen la suerte que le
marca cada ordenamiento en particular, pero que las reglas mnimas que
consideran al debido proceso no pueden -ni deben- estar ausentes.
Para la proteccin efectiva de las garantas constitucionales del proceso
(todo proceso) es necesario, en consecuencia, ir elaborando una serie de
precisiones que indiquen al operador cules son estos requisitos mnimos.
a) Desde la posicin de "partes" o "interesados" (aquellos que estn
afectados por la amenaza o lesin a un derecho fundamental) la garanta ms
importante es el derecho de defensa. Obviamente, como una proyeccin necesaria
para la correcta implementacin del derecho, la asistencia jurdica idnea es tan
necesaria como la primera.
b) Para la jurisdiccin, a las cualidades mencionadas de independencia e
imparcialidad, debe agregarse la dinmica de la funcin judicial, obligando de
alguna manera a los jueces a asumir el rol constitucional que tienen y ejercen. Con
esto, se quiere evitar la aplicacin de normas ordinarias del proceso comn a otros
que tienen finalidades de promocin o proteccin de derechos constitucionales.
Tambin, en este sector y enlazados con las garantas del debido proceso, aparecen
el derecho a obtener una resolucin fundada que ponga fin al conflicto; que los
defectos subsanables no se conviertan en insubsanables por inactividad del rgano;
que la resolucin judicial dictada sea efectivamente cumplida y se respete la cosa
juzgada emergente; en suma, se trata de propiciar como un deber judicial el de
promover y colaborar en la realizacin de la efectividad de la tutela.
En sntesis, una proteccin efectiva de los derechos y garantas supone
presentes el derecho de acceder a la justicia sin restricciones irritantes; que el juez
privilegie este principio constitucional del favor actionis o pro actione. Que en la
bsqueda por un servicio judicial efectivo el rgano colabore en la realizacin de la
tutela; que el proceso se desarrolle sin ficciones absurdas como ocurre con ciertos
actos procesales; y que, finalmente, la sentencia dictada sea razonable y motivada,
ejes principales e ineludibles en un autntico proceso constitucional.
 Es, entonces, un conjunto de garantas que superan la nocin simplista de
los derechos fundamentales clsicos, que vea a estos como un debate dialctico
entre libertad y autoridad; ahora, se trata de resaltar el aspecto positivo que
vincula a los jueces a un obrar tambin positivo, casi asistencial.

Qu es el proceso?

1. El proceso cumple una funcin de servicio. Es cierto que tiene principios y

presupuestos que lo especifican en la teora general, pero ellos no pueden
instalarse en terrenos estancos, o de poca movilidad, porque precisamente su vida
se desarrolla en la transformacin social. Un proceso purista e ideolgico, formal e
hipottico, no cumple con la funcin garantista que tiene.
De ah que el proceso no tenga un fin por s mismo, sino para realizar el
derecho que viene a consolidar.
No debe creerse -dice Gelsi Bidart- que por ser el proceso un
instrumento que se construye para una finalidad que le es extrnseca, l
mismo (la garanta) no tenga una propia finalidad. Ello as, en la medida que
un mismo fin puede lograrse por diferentes caminos o medios, lo cual pone
de relieve que el fin no integra la consistencia del medio, aunque sta debe
ser adecuada para alcanzarlo. Por ende, cada medio ha de utilizarse segn
su propio modo de ser, respetndolo y cambindolo para que mejor llegue al
fin perseguido. Cabe modificar el medio siempre que se mantengan sus
aspectos fundamentales, pero no cambiando alguno de stos, de tal manera
que se pierda la manera de ser o consistir del instrumento. Si ello se hace,
estamos ante un medio diferente, mejor o peor, pero no ante el mismo (op.
cit.).
Tradicionalmente, se acepta que el proceso es la herramienta que permite la
actuacin del derecho. Sin embargo, hoy da pueden sealarse otras funciones.
No decimos que el proceso abandone el rol que permite ejercer los derechos
materiales; ni que haya perdido su condicin de modelo tcnico; se trata
simplemente de advertir que su fisonoma debe resultar permeable a las exigencias
del tiempo en que ocurre, de forma tal que no sea un mero procedimiento, sino una
garanta esencial para los derechos humanos.
En definitiva, el proceso jurisdiccional tiene suprema importancia para el
derecho procesal constitucional porqu es la autntica proteccin de las garantas.
Desde este punto de vista, hasta podra afirmarse que es la nica garanta.
Con su habitual agudeza, sostiene Gelsi Bidart que el proceso es, ni
ms ni menos, un medio o instrumento de garanta, al servicio de todos los
derechos invocados o alegados por un hombre cualquiera. Tiene en s, pues,
un sentido de universalidad: garanta para todo y cada hombre, con relacin
a cualquiera de sus derechos...Se trata de un instrumento para hacer
funcionar al orden jurdico en casos concretos, individuales de la realidad,
cuando los involucrados en el mismo no quieren o no pueden efectuar esa
aplicacin adecuadamente (op. cit.).

2. El proceso resulta una garanta, porque es un instrumento anterior al

conflicto y una va de accin especfica cuando se producen las amenazas o
violaciones a los derechos fundamentales.
 As presentado, el concepto se relaciona con la eficacia de la tutela
(proteccin procesal); cuestin que muestra dos facetas sucesivas: una que se
vincula con la entrada y puesta en marcha del aparato judicial (accin y derecho de
accin); y otra que enlaza las garantas mnimas que debe suponer y desarrollar
todo procedimiento (el principio del debido proceso).
Ahora bien, ambas cuestiones, tambin conocidas como derecho a la accin
y a la jurisdiccin (expuestas precedentemente), constituyen contenidos esenciales;
lo que equivale a decir que no son meras proposiciones de principios o
procedimientos, sino componentes indispensables para la eficacia del proceso como
tal.
Peter Hberle ha puesto de relieve que, aunque doctrina y
jurisprudencia coinciden en atender el contenido esencial mencionado como
aspectos de las "garantas" o del "derecho de defensa"; tambin supone
constituir un mandato a los poderes pblicos, de naturaleza positiva, cuyo
contenido principal es el desarrollo de los derechos fundamentales. En otras
palabras, son lmites para el accionar de gobierno, sea por reglamentos o
legislacin. As, por ejemplo, cuando en Alemania se habla de los contenidos
esenciales, se proporcionan bases para que ninguna legislacin pueda
afectar un derecho fundamental en esos mnimos inescrutables (Derecho
Constitucional comn europeo, en "Derechos Humanos y constitucionalismo
ante el tercer milenio, editorial Marcial Pons, Madrid, 1996).
A qu nos referimos cuando hablamos de cambios sustanciales en la
interpretacin que reconoce un proceso til y efectivo?
La respuesta tiene distintos tems que abordar, los que demostraran que los
conceptos tradicionales afincados en la teora general del derecho procesal, han
sufrido modificaciones y que, por ello, la pretensin de remozar la ciencia con el
intrincado concepto de "derecho procesal garantista", es una idea forzada que no
encuentra utilidad y menos aun actualidad cientfica.

3. El criterio que captura los principios procesales clsicos y pretende con

ellos responder a los problemas actuales, se encuentra con severas dificultades.
El principal problema est en que la habitual preferencia por la proteccin de
los derechos individuales (tpica raigambre en el derecho subjetivo codificado) hoy
no es la principal atencin del fenmeno que pretende resolver un conflicto.
Con ello queremos decir que, si el proceso tradicional tutela intereses
privados bajo la consigna de respetar el derecho de peticin de quien es el legtimo
titular del derecho invocado; hoy se aceptan otras pretensiones indirectas que se
conciben en una dimensin ms amplia en el derecho de pedir.
El concepto clsico de la entrada al proceso, en definitiva, trata de reducir
toda la cuestin del acceso a la jurisdiccin, a un problema de consistencia jurdica,
que determina la adecuacin entre la titularidad jurdica que se afirma y el objeto
jurdico que se pretende.
Es el sistema codificado de reafirmacin del derecho subjetivo que surge con
el constitucionalismo liberal de fines del siglo XVII y se consolida en los inicios del
siglo XIX, con los derechos individuales.
La puerta de acceso al proceso viene determinada por "alguien" a quien se
conoce, se personaliza, y sobre el que se proyectan los requisitos de acreditar la
pertenencia exclusiva del derecho invocado (legitimacin ad causam). Por supuesto,
tambin sobre l, los ordenamientos procesales requieren que la pretensin
esbozada lo encuentre en una relacin de causalidad suficiente y adecuada con los
hechos que presenta.
 Es decir, se vincula sucesivamente a la persona, la cosa y las acciones para
que tengan una relacin jurdica que admita la tutela judicial.
El derecho subjetivo es el nico que logra calidez receptiva en el sistema
jurisdiccional, porque tiene y define una personalidad procesal. Se conoce a la
persona, se sabe de sus derechos y de los conflictos que individualmente le aquejan
y necesitan de resolucin por la justicia.
Resulta, entonces, la proteccin otorgada de una lgica indiscutible, donde
predomina asimismo un factor ideolgico que le sirve de soporte.
La certeza del derecho est asegurada a travs del status de persona que
convive en un contexto social.
As se desenvuelven los sistemas codificados, sobre todo los que nacen a
partir el cdigo civil francs, al que tanto apego tuvo Vlez Sarsfield, el codificador
argentino.
Es un sistema terico por el cual el derecho est constituido por un sistema
de proposiciones donde las normas atribuyen predicados jurdicos a sujetos
determinados.
El derecho privado no tiene matices. Todo se desliza desde la pertenencia y,
por eso, se entroniza el derecho de propiedad, de indiscutida raiz individualista.
En cambio, la dimensin social que tuvo el proceso en su evolucin, advirti
que estos derechos subjetivos, originarios y exclusivos que se podan oponer frente
al Estado, requeran de un reconocimiento superior. As se incorporan en el
fenmeno constitucional como derechos de una primera generacin, receptados
generalmente, en los dogmas fundamentales de las Normas Supremas de un
Estado.
Esta nueva columna signific una variable impensada. En efecto, al
encontrarse adscriptos a un sistema organizacional "de todos", los derechos
subjetivos, antes personales y exclusivos, comenzaron a ser de muchos, dando
lugar a los denominados derechos subjetivos pblicos.
Sin embargo, persiste la idea de reconocer las individualidades, aun cuando
fueran agrupadas o compartieran sus intereses.
Todo esto contribuy para determinar la conviccin que por detrs del
concepto de derecho subjetivo exista una concreta y efectiva realidad que estaba
desprotegida.
La necesidad de proteger esos intereses dispersos o annimos, fue el
trnsito hacia una nueva etapa. La solidaridad es el valor principal que se pondera,
as como la libertad lo fue para los derechos fundamentales del Estado liberal y la
igualdad para los derechos socioeconmicos y culturales.
No debe interpretarse el fenmeno como un debilitamiento de los derechos
individuales (subjetivos), sino su fortalecimiento a partir de la comprensin que
supone reunir varios integrantes en conflicto por una misma situacin.

4. El trnsito de la defensa de las individualidades que tipific buena parte

de los cdigos de fondo, hacia la tutela de los derechos difusos, obedece a claras
situaciones de indefensin de los derechos sociales o colectivos.
Una de ellas llega con la grave repercusin de las guerras mundiales, las que
advierten como las individualidades eran incapaces de frenar las intemperancias de
la conflagracin. Tanto como le sucedi al Pacto de Versalles de 1919 que, bajo la
Sociedad de las Naciones, no pudo impedir el sacrificio general de derechos y el
furibundo envilecimiento de la dignidad humana.
 El resurgimiento de los derechos del hombre viene con las Declaraciones
Americana y Universal de mediados del siglo XX, que dan lugar a una nueva
categora de derechos: los derechos humanos, entre los que se encontraban los que
se llam de la tercera generacin.
Estos, fueron destinados a tutelar una diversidad de conflictos de masa, una
generalidad de perjuicios que no tenan un particular damnificado, sino a toda un
grupo o categora social.
Por eso suelen llamarse tambin intereses difundidos, expresando en
consecuencia el aspecto de indeterminacin, o propagacin subjetiva del motivo a
defender.
Son los derechos a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, los
derechos del consumidor de bienes y servicios, los derechos que provienen del arte,
los derechos de las razas y de las culturas, entre otros notables por su dimensin.
Lo caracterstico de ellos es que aparecen considerados en declaraciones
sobre Derechos Humanos, pactos y convenciones internacionales; se trasladan
despus a las Cartas Fundamentales, y recin al final, consiguen organizar un
sistema autonmico de cobertura normativa. A veces, el pasaje en el ltimo tramo
es inverso. Se d primero la ley y despus el reconocimiento constitucional.
La traspersonalizacin caracteriza el objeto, pero es la dimensin del grupo
subjetivo lo que determina la verdadera nocin de difuso o colectivo, pues entre
ambos, hay cierta identificacin que confunde y corresponde esclarecer.
El derecho o inters difuso se identifica por corresponder a los sujetos de un
grupo indeterminado. Mientras que los derechos de incidencia colectiva (para
adoptar el signado de la Constitucin Nacional) reconocen y definen un sector
particular del gravamen.
Por ello, resulta ms correcto hablar de derechos o intereses cuya
pertenencia es difusa o colectiva. En el primer grupo hallamos aquellos derechos
que no tienen un titular efectivo, sino varios que tienen, algo as, como cuotas
indeterminadas del inters que persiguen (V.gr.: medio ambiente, ecologa,
salubridad, etc.). Mientras que son colectivos los que pueden protegerse a travs
de asociaciones o grupos que asumen la representacin correspondiente del inters
agraviado (V.gr.: derechos del consumidor, defensa de la competencia,
discriminacin, etc.).
En sntesis: el acceso a la justicia no se puede continuar atendiendo en el
enclave clsico de ver si quien pide es el dueo objetivo del derecho (subjetivo).
Esto es correcto para algunas situaciones de defensa personal de intereses
particulares; pero no se puede aplicar como criterio general que restrinja el
presupuesto procesal de entrada al proceso.
Ser en adelante ms importante atender la pretensin que la persona que
reclama un resarcimiento o una restitucin. Es decir, antes que analizar la
legitimacin habr que observar qu es lo que se pide, y deducir desde all, el
derecho a la jurisdiccin.

5. Resuelta la entrada al proceso, suceden otras problemticas que van

cambiando. El tema ms polmico se presenta en la prueba.
Hemos sostenido que, sin calificar a la prueba como un mero procedimiento
de fijacin normal de los hechos controvertidos, el anlisis debe estar circunscripto
a su finalidad, es decir, al fin de producir en el nimo del juzgador una certeza, no
lgica ni matemtica, sino psicolgica sobre la existencia o inexistencia de los
hechos afirmados.
 De este modo, a las partes les corresponde asumir la demostracin de los
presupuestos de hecho contenidos en la norma sustancial fundante de sus
respectivas pretensiones (carga probatoria), sin perjuicio de la iniciativa personal
que el director del proceso decida, ante la insuficiencia, y en vista de arribar a la
verdad jurdica objetiva (concepto este, un tanto huidizo, pero que refleja en cada
uno de sus vocablos la finalidad ltima que se persigue con la actividad).
Se inspira la idea en la posibilidad de otorgar al Juez impulso propio sin
quedar restricto por el principio judex debet judicare secundum allegata et probata
a partibus.
La postergacin del dogma sostenido en el principio dispositivo se debe a la
priorizacin de la direccin material del proceso (en oposicin al criterio de direccin
formal) con la cual el magistrado, una vez instaurado un proceso civil, el modo, el
ritmo y el impulso del proceso mismo son separados de la disponibilidad, inmediata
o mediata de las partes, y por consiguiente tambin de las maniobras dilatorias y
retar-datarias de alguna de las partes.
Ambos temperamentos, como vemos, enfrentan el concepto de
"pertenencia" del proceso; para los primeros, el litigio es una cosa privada, en tanto
los segundos se definen como publicistas, desprivatizando el objeto del proceso.
Esta idea ha progresado notoriamente en el mundo, desplazando
prcticamente por completo la idea del Juez neutral y desinteresado. A pesar de
que el garantismo sostenga que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil espaola
retorna al principio dispositivo a ultranza y evita los actos que llam de
"autoritarismo judicial", demostrando as que el progresismo publicista va camino al
abandono, creemos absolutamente errada dicha afirmacin tal como veremos ms
adelante.
Deca el profesor de Pars ROGER PERROT en oportunidad del
Congreso Internacional de Derecho Procesal celebrado en Wurzbrg
(Alemania) en 1983, que el rol activo del Juez contemporneo, enfrenta a
aquel otro, neutro y pasivo que aguardaba que los litigantes le aportaran
todo el material probatorio. Este magistrado es hoy una imagen caduca, y, si
bien el rgano judicial no puede establecer mas all de las pretensiones de
las partes, el Juez moderno est llamado, sin embargo, a desempear un
incanjeable papel en la bsqueda de prueba, en la medida que es su deber
descubrir la verdad (o hacer todo lo posible para descubrirla).
En suma, la visin individualista de la prueba se abandona por la solidaridad
que proviene del principio de publicizacin, que privilegia la colaboracin de las
partes en la bsqueda de una solucin real -no formal- del conflicto que los
enfrenta.
CAPPELLETTI examina esta caracterstica y seala lo siguiente: "La
abolicin, aun total del poder monopolstico de las partes respecto de las
pruebas, es un aspecto -quizs el ms importante- de la sustraccin a las
partes del poder de direccin "formal" del proceso. Este no es ya cosa de las
partes, como era tipicamente el lento proceso comn y el proceso "liberal"
del siglo XIX. Les queda a las partes (normalmente) privadas, el poder
exclusivo de elegir entre pedir o no la tutela jurisdiccional de un (pretendido)
derecho suyo; les queda a ellas el poder exclusivo de determinar los lmites
esenciales de la accin -lmites subjetivos (personal), objetivos (petitum),
causales (causa petendi)- y por consiguiente los lmites esenciales de la
decisin y del fallo. El Juez no puede, en principio, ni obrar de oficio, ni
sobrepasar aquellos lmites queridos y determinados por las partes privadas.
Subsiste, por consiguiente, en sustancia, para el proceso civil su ncleo o, si
se prefiere, su objeto privado. Pero sobre este ncleo, dejado a la exclusiva
potencia de disposicin del sujeto (normalmente) privado, se construye una
"cscara", una envoltura -un proceder-, que est en cambio sustraido a
aquella potencia de disposicin; una vez instaurado un proceso civil, el
modo, el ritmo, el impulso del proceso mismo son separados de la
disponibilidad, inmediata o mediata de las partes, y por consiguiente
tambin de las maniobras dilatorias y retardatarias de alguna de las partes,
regulados en cambio por la ley misma con normas absolutas, o bien -y ms
a menudo- por el Juez con poderes discrecionales, en el ejercicio de los
cuales l podr y deber tener en cuenta las concretas exigencias del caso,
en un espritu no de vejacin, sino de activa colaboracin con las partes" (La
oralidad y las pruebas en el proceso civil, editorial Ejea, Buenos Aires,
1972 )