Cabezas Pak

FACULTAD DE DERECHO
LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES,

LAS OBLIGACIONES QUE GENERAN Y SUS
PARTICULARIDADES EN EL CASO DEL DERECHO A LA
SALUD REPRODUCTIVA
PRESENTADA POR
ASTRID KELLY CABEZAS POMA
ASESOR
OMAR SAR SUREZ
TESIS PARA OPTAR EL TTULO PROFESIONAL DE ABOGADA
LIMA PER
2016
Reconocimiento - No comercial - Sin obra derivada
CC BY-NC-ND
El autor slo permite que se pueda descargar esta obra y compartirla con otras personas, siempre que se
reconozca su autora, pero no se puede cambiar de ninguna manera ni se puede utilizar comercialmente.
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UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES
FACULTAD DE DERECHO
LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y

CULTURALES, LAS OBLIGACIONES QUE
GENERAN Y SUS PARTICULARIDADES EN EL
CASO DEL DERECHO A LA SALUD
REPRODUCTIVA
Tesis para optar el Ttulo Profesional de Abogada
AUTORA
ASTRID KELLY CABEZAS POMA
ASESOR
DR. OMAR SAR SUREZ
LIMA PER
2016
Agradezco infinitamente a mis
padres, por su apoyo incondicional
en cada etapa de mi vida, y a mi
hermano, con quien he compartido
ilusiones y una parte importante de
mi camino
Tambin deseo expresar mi

especial gratitud a Edgar Carpio
Marcos, Omar Sar y Katty Aquize,
por su apoyo invaluable en mi
formacin profesional.
NDICE
Introduccin .......................................................................................5
PRIMER CAPITULO
LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Y SU APLICACIN
1. Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y su evolucin

histrica. ........................................................................................ 13
2. Evolucin histrica de los modelos de Estado..................................... 22
2.1. Estado Liberal. ........................................................................ 23
2.2. Estado Social de Derecho. ........................................................ 28
2.3. Estado Democrtico y Social de Derecho. ................................... 34
3. El modelo de Estado peruano y los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales. ........................................................................................ 38
4. Conclusiones. ................................................................................ 42
SEGUNDO CAPITULO
LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Y SUS
OBLIGACIONES
1. Obligaciones de los Estados que generan los Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales. ......................................................................... 43
1.1. Obligacin de adoptar medidas inmediatas. ................................ 64
1.1.1. La obligacin de no discriminacin. ....................................... 66
1.1.2. La obligacin de adoptar medidas. ........................................ 71
1.1.2.1. Adecuacin del marco legal. ........................................... 72
1.1.2.2. Obligacin de producir y publicitar informacin, vigilancia
efectiva y formulacin de plan. ................................................... 75
1.1.2.3. Provisin de recursos efectivos. ...................................... 77
1.2. Obligaciones bsicas. ............................................................... 86
1.3. Obligacin de progresividad y su correlativa prohibicin de
regresividad. ................................................................................. 93
2. Aplicacin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el
ordenamiento jurdico peruano. ......................................................... 104
3. Conclusiones. .............................................................................. 113
3
TERCER CAPITULO
UN CASO ESPECIAL: EL DERECHO A LA SALUD REPRODUCTIVA Y SUS
OBLIGACIONES
1. El derecho a la salud. ................................................................... 114

1.1. El derecho a la salud en el derecho internacional de los derechos
humanos. .................................................................................... 114
1.2. El derecho a la salud en el ordenamiento jurdico peruano. ......... 119
2. El contenido del derecho a la salud sexual y reproductiva. ................ 122
3. La interrelacin entre el derecho a la salud reproductiva y otros
derechos.. ...................................................................................... 127
4. Incumplimiento de las obligaciones estatales derivadas del derecho a la
salud reproductiva. .......................................................................... 130
4.1. Incumplimiento de la obligacin de adoptar medidas inmediatas. 133
4.2. Incumplimiento de las obligaciones bsicas. .............................. 135
4.3. Incumplimiento de la obligacin de progresividad. ..................... 137
5. La problemtica de la prohibicin de la Pldora del Da Siguiente y el
Derecho a la Salud Reproductiva. ...................................................... 138
5.1. El anticonceptivo oral de emergencia (en adelante AOE). ............ 138
5.2. El anticonceptivo oral de emergencia y los derechos de la mujer. 141
5.3. La distribucin gratuita de la Pldora del Da Siguiente y su
prohibicin: Itinerario legislativo y jurisprudencial. ........................... 143
5.3.1. Antecedentes normativos. ................................................. 144
5.3.2. Antecedentes jurisprudenciales. ......................................... 144
5.3.2.1. Caso Susana Chvez Alvarado y otras vs. Ministerio de
Salud (Expediente N. 07435-2006-PC/TC). ............................. 145
5.3.2.2. Caso ONG Accin de Lucha Anticorrupcin vs. Ministerio de
Salud (Expediente N. 2005-2009-AA/TC). ............................... 147
5.3.2.3. Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica. ................. 151
5.4. La prohibicin de la distribucin gratuita de la Pldora del Da
Siguiente en trminos de las obligaciones estatales. ......................... 156
5.4.1. La naturaleza regresiva de la STC 2005-2009-PA/TC. ........... 163
5.4.2. La situacin discriminatoria que gener la STC 2005-2009-PA/TC.
............................................................................................... 180
6. Conclusiones. .............................................................................. 182
CONCLUSIONES .............................................................................. 184

RECOMENDACIONES ........................................................................ 187
BIBLIOGRAFA ................................................................................ 189
4
INTRODUCCIN
DELIMITACIN DE LA INVESTIGACIN
1. rea de investigacin.-
La investigacin se relaciona con las reas de Derecho Constitucional y

Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
2. Tema de investigacin.-
El inters por analizar el tipo de obligaciones estatales que generan los

derechos econmicos, sociales y culturales (en adelante DESC), a partir del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en
adelante PIDESC), y de las observaciones generales que el Comit de DESC
ha interpretado del PIDESC, as como el grado de cumplimiento de tales
obligaciones por el estado peruano, nos condujo a la eleccin de un tema
que llam nuestra especial atencin por evidenciar el grado de
incumplimiento del Per con relacin a las obligaciones referidas: Los
derechos econmicos, sociales y culturales, las obligaciones que generan y
sus particularidades en el caso del derecho a la salud reproductiva.
De esta manera, en la presente investigacin se desarrollarn el origen y

caractersticas de los DESC, las diversas obligaciones que se generan de
5
Introduccin
estos ltimos en relacin con el derecho a la salud reproductiva, y ello, a su

vez, en funcin al caso de la prohibicin de la distribucin gratuita de la
Pldora del Da Siguiente por las instituciones pblicas.
3. Ttulo de la investigacin.-
La investigacin lleva por ttulo:
LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES,

LAS OBLIGACIONES QUE GENERAN Y SUS
PARTICULARIDADES EN EL CASO DEL DERECHO A LA SALUD
REPRODUCTIVA
4. Planteamiento del problema de investigacin
4.1 Descripcin del problema de investigacin
Los Estados contemporneos se caracterizan por establecer lmites al poder

y reconocer derechos cuyo fundamento es la dignidad humana. Estos
Estados surgen frente al poder absoluto del rey, con la Revolucin Francesa.
En su primera versin, se exiga el no intervencionismo Estatal, por lo que
los derechos reconocidos en esta etapa, a los que se les denominan civiles y
polticos, tenan como objeto proteger al ciudadano frente al Estado. Sin
embargo, posteriormente surgieron nuevas necesidades sociales que,
aunados a los problemas arrastrados de la etapa anterior, demandaron
mayor intervencin Estatal, razn por la cual los derechos reconocidos en
este perodo, a los que se les denominan derechos econmicos, sociales y
culturales, tienen por finalidad garantizar condiciones que permitan el goce
y ejercicio de tales facultades.
Ahora bien, en un principio se consider que los derechos econmicos,

sociales y culturales nicamente requeran de prestaciones positivas; sin
embargo, con el paso del tiempo esta perspectiva ha cambiado, pues en la
6
Introduccin
actualidad se entiende que estos derechos generan obligaciones positivas,

negativas, de respetar, proteger y garantizar. Con esto se ha superado la
tesis que diferenciaba a los derechos econmicos, sociales y culturales de
los derechos civiles y polticos en razn a las obligaciones que generan, y en
su reemplazo se concibe que ambos derechos tienen el mismo valor,
generan facetas prestacionales y no prestacionales, y son universales e
interdependientes.
En el derecho internacional de los derechos humanos se cre un Tratado

Internacional que desarrolla nicamente los derechos econmicos, sociales
y culturales. Esto se debe a que a la hora de redactar un solo documento
que contuviera todos los derechos de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos (tanto los derechos civiles y polticos como los derechos
econmicos, sociales y culturales), los Estados de oriente no lograron
ponerse de acuerdo con los de occidente, por considerar que deban primar
unos sobre otros y que su justiciabilidad era diferente, ergo se aprob el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que contiene a los
derechos civiles y polticos, y el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, que acoge a los DESC.
La adopcin de un solo Pacto que contuviera a los DESC conllev a la

creacin de un rgano especializado en su interpretacin y desarrollo de sus
alcances, al que se le denomin: Comit de DESC. Este Comit ha sealado
que los DESC generan obligaciones inmediatas, bsicas y de cumplimiento
progresivo. Tanto las obligaciones inmediatas como las bsicas son de
cumplimiento inmediato; aunque las primeras admiten justificacin
razonable en caso de su inobservancia, en tanto que las obligaciones
bsicas no permiten ninguna excusa en caso de incumplimiento, por
considerarse de contenido mnimo e irreductible. Por su parte, las
obligaciones de aplicacin progresiva son de cumplimiento paulatino, y su
justiciabilidad puede presentarse en dos supuestos, esto es, si el
incumplimiento deviene de la regresin de una poltica o norma progresiva,
entonces la medida es en principio irrazonable, aunque admite prueba en
7
Introduccin
contrario; y, por ltimo, si la inobservancia proviene de una falta de accin

estatal, su justiciabilidad depender de las circunstancias del caso concreto.
En la actualidad an hay un sector que considera que los DESC generan

slo obligaciones progresivas. Con el propsito de evidenciar si el Tribunal
Constitucional peruano ha tenido en consideracin las obligaciones
desarrolladas por el Comit de DESC, se ha escogido un caso concreto del
derecho a la salud reproductiva, el mismo que someteremos a un anlisis
para determinar si satisface o no las obligaciones referidas.
El caso particular es el de la prohibicin de la distribucin gratuita de la

Pldora del Da Siguiente, dispuesta por el Tribunal Constitucional peruano,
pues se advierte que ella constituye una medida regresiva sobre una poltica
pblica adoptada con el fin de garantizar el acceso a un mtodo
anticonceptivo, que forma parte del derecho a la salud reproductiva.
Tambin se observa que dicha prohibicin genera discriminacin en
perjuicio de las mujeres en situacin de pobreza, pues la sola negativa de
su distribucin gratuita impone una barrera, especialmente, en las mujeres
con escasos recursos econmicos, situacin que se agrava al advertirse que
se prohbe la distribucin gratuita por considerar que es abortiva, pero se
permite su venta. Finalmente, este caso adquiere mayor divergencia con
una decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante la
cual interpreta que el inicio de la vida es a partir de la implantacin, por lo
que desvirta la tesis que propona el Tribunal Constitucional, de considerar
que el punto de partida de la vida es la fecundacin, a partir de la cual
prohiba la distribucin gratuita referida.
Los problemas descritos ameritan una paciente investigacin a fin de

describir con mayor precisin la magnitud del asunto y sobre todo, para
buscar posibles soluciones.
5. Preguntas de investigacin
8
Introduccin
Nuestra investigacin pretende responder bsicamente las siguientes

interrogantes:
- Cmo el Estado peruano evita que el derecho a la salud

reproductiva, en relacin con el acceso a mtodos
anticonceptivos, sea una norma meramente programtica?
- Cules son las obligaciones que generan los DESC en salud
reproductiva, con relacin al Anticonceptivo Oral de Emergencia?
- La prohibicin de la distribucin gratuita de la Pldora del Da
Siguiente es contraria a las obligaciones estatales derivadas del
derecho a la salud reproductiva?
6. Justificacin de la investigacin
La investigacin permitir identificar los diferentes tipos de obligaciones que

generan los DESC, los criterios que les permiten ser exigibles inmediata y
mnimamente, y as como las esferas de las obligaciones que el Estado
peruano est incumpliendo a raz de la STC 02005-2009-AA/TC, resultando
de mucha relevancia para el mundo jurdico, al establecer propuestas de
reivindicacin del incumplimiento, y ser un instrumento til para la
poblacin, al establecer el grado de responsabilidad estatal.
7. Hiptesis
- El Estado peruano evita que el derecho a la salud reproductiva, sobre el

uso de mtodos anticonceptivos, sea una norma meramente
programtica cuando lo considera como un derecho que vincula a todos,
de obligatorio cumplimiento y exigible.
- El derecho a la salud reproductiva, como derecho social, genera
obligaciones de aplicacin inmediata, tales como las inmediatas y
bsicas; as como otras de cumplimiento progresivo.
- La prohibicin de la distribucin gratuita de la Pldora del Da Siguiente,
dispuesta por la STC 02005-2009-AA/TC, es contraria a la obligacin de
9
Introduccin
no regresividad, que es el correlato de las obligaciones progresivas, y a la

obligacin inmediata de no discriminacin, derivadas, ambas, del derecho
a la salud reproductiva.
8. Motivacin
La motivacin que me lleva a realizar esta tesis es el desconocimiento de la

existencia de obligaciones estatales distintas a las progresivas, que se
generan de los derechos econmicos, sociales y culturales. Y que, producto
de ellas se desprende la omisin del cumplimiento por el estado peruano de
obligaciones internacionales derivadas de un tratado internacional
(PIDESC), y sus instrumentos interpretativos, incumplimiento que se origin
en una decisin judicial (STC 02005-2009-AA/TC) y que contina
persistiendo hasta la actualidad.
9. Marco terico
El presente trabajo analiza el derecho a la salud reproductiva a partir de las

obligaciones que se generan de los DESC, en el contexto del Estado
democrtico y social de derecho. En este sentido, es necesario aclarar
algunos conceptos bsicos: el derecho a la salud reproductiva garantiza la
facultad de decidir sobre la capacidad reproductiva, esto es, el derecho de
decidir el nmero de hijos, el intervalo entre stos, la eleccin de mtodos
anticonceptivos de su preferencia, entre otros. En tanto que los derechos
econmicos, sociales y culturales garantizan condiciones de vida digna, y se
atribuye su reconocimiento a los problemas sociales arrastrados de la
primera oleada de derechos (los civiles y polticos), agudizados con la
revolucin industrial, por lo que se les denomina metodolgicamente
derechos de segunda generacin. Y, se entiende por Estado democrtico y
social de derecho al modelo de Estado de derecho en el que la Constitucin
es una norma poltica y jurdica a la vez, que organiza y distribuye al poder,
vincula al Estado y a la sociedad y es superior a todas las normas del
10
Introduccin
ordenamiento jurdico; adems, en este modelo de Estado, todos los

derechos son efectivos y exigibles, y hay participacin de la sociedad.
10. Estado de la Cuestin
- En la tesis intitulada La justiciabilidad del derecho a la salud, cuya autora

es Illari Zulema Aragn Noriega, sustentada en la Universidad de San Martn
de Porres, en el ao 2009, para optar el ttulo de abogada, se concluy que:
6. En particular, las obligaciones bsicas, encaminadas a asegurar la satisfaccin
de contenidos esenciales del derecho a la salud, resultan de gran relevancia para el
anlisis de la justiciabilidad. De igual forma, las obligaciones generales o `de efecto
inmediato ligados al deber de realizacin progresiva del derecho y por ende a la
prohibicin de regresividad, brindan tambin un parmetro de anlisis importante
para la justiciabilidad.
- En la tesis intitulada La justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales
y culturales desde una concepcin dinmica y evolutiva de la progresividad,
indivisibilidad e interdependencia: ms all de los tratados, cuya autora es
Renata Anah Bregaglio Lazarte, sustentada en la Pontificia Universidad
Catlica del Per, en el ao 2010, para optar el ttulo de mster, se concluy
que: 12. En la prctica, si bien el camino seguido por los DESC hasta su
positivizacin en tratados tiene como corolario la aparicin de mecanismos formales
de control limitados, los rganos de proteccin del sistema interamericano han
venido desarrollando una serie de mecanismos indirectos de judicializacin de
estos derechos. () En su razonamiento, los rganos de proteccin toman como
principal punto de partida la consagrada idea en torno a la interdependencia e
indivisibilidad de los derechos humanos, antes que un absoluto respeto por la
soberana estatal plasmada en los tratados.
- En la tesis intitulada La eficacia de los derechos sociales entre particulares.
Fundamento y posibilidades, cuya autor es Felipe Johan Len Florin,
sustentada en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en el ao 2013,
para optar el ttulo de mster, se concluy que: 8. La crtica de la
condicionalidad econmica () se derrota mediante tres argumentos: Asumiendo,
en primer lugar, que todos los derechos fundamentales requieren un aparato
11
Introduccin
institucional financiado pblicamente para funcionar como garantas a favor del

ciudadano. Controvirtiendo, en segundo lugar, la idea de la escasez de recursos
como impedimento para mejorar los niveles de realizacin de los derechos sociales;
impulsando, en este contexto, la presencia de controles polticos, administrativos o
judiciales estrictos que permitan vislumbrar las razones verdaderas de la escasa
provisin de recursos a favor de la realizacin de determinado derecho social, ().
Finalmente, la crtica de la condicionalidad se resuelve asumiendo la posibilidad de
que los jueces controlen las decisiones distributivas adoptadas por los gobiernos,
no diciendo cules son las medidas distributivas adecuadas, sino poniendo en
evidencia una insuficiente provisin de recursos a favor de la realizacin de
determinado derecho social, con el objeto de que la misma sea superada por los
medios que el gobierno considere ms adecuados.
- En la tesis intitulada La proteccin constitucional de los derechos sociales.
El caso de Mxico, cuya autora es Magda Yadira Robles Garza, sustentada
en la Universidad Carlos III de Madrid, en el ao 2002, para optar el ttulo de
doctor, se concluy que: CUARTA.- Los argumentos que afirman que la
efectividad de los derechos sociales es una cuestin dependiente del proceso
econmico y de criterios polticos no alcanzan a desvirtuar la eficacia jurdico-
normativa de estos derechos, sino todo lo contrario. Como se ha advertido, los
argumentos ms fuertes como la escasez de recursos y la dependencia de factores
externos nicamente nos indican la imposibilidad prctica de satisfacerlos, pero de
ningn modo nos indican una disminucin de su fuerza normativa.
11. Metodologa
La metodologa a trabajar es el mtodo descriptivo exploratorio, ya que lo

que busca esta tesis es observar una realidad, analizarla y explicar los
problemas que se presentan. Asimismo, el tipo de investigacin es
cualitativo o dogmtico, dado que se realiza un anlisis y evaluacin sobre
los DESC, en relacin con el derecho a la salud reproductiva, para su
aplicacin en la prohibicin de la distribucin gratuita de la Pldora del Da
Siguiente.
12
PRIMER CAPITULO

CULTURALES Y SU APLICACIN
1. Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y su evolucin

histrica.
A fines del siglo XVIII, se concret el efectivo reconocimiento de una serie

de derechos a los que se les denomin derechos civiles y polticos, tales
como la libertad, igualdad y propiedad, proclamadas en la Declaracin de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el contexto de la Revolucin
Francesa de 1789; as como en la Declaracin de Independencia de Estados
Unidos de 1776, que consagr la Independencia de las 13 colonias de
Norteamrica.
Con el reconocimiento de estos derechos, se buscaba que el Estado no

intervenga ilegtimamente en la esfera de la autonoma y de los bienes de
los individuos, pues tenan el objetivo de proteger a toda persona frente al
poder abusivo del Estado. Por ser los primeros derechos que lograron
garantizarse se les denomin metodolgicamente derechos de primera
generacin. Ejemplos representativos de esta fase son los derechos a la
13
Los derechos econmicos, sociales y culturales y su aplicacin
igualdad en su dimensin formal, libertad de pensamiento, expresin,

religin, propiedad, entre otros.
Sin embargo, los problemas sociales continuaron en el siguiente siglo y,

aunados al surgimiento de la revolucin industrial, terminaron colapsando el
escenario poltico, econmico, social y cultural de esa poca.
En efecto, en el siglo XIX las mujeres an no posean la facultad de elegir y

ser elegidas, y los hombres podan ejercer sus derechos polticos en tanto
fueran titulares de propiedades. A estas situaciones se les sum la
necesidad de trabajo ininterrumpido de las mquinas, que trajo consigo las
jornadas laborales de 20 horas al da, sin descanso de fines de semana, ni
vacaciones. Adems, en la lgica del Estado abstencionista, no haba un
salario bsico fijado, ni la edad mnima de trabajo; tampoco se
garantizaban condiciones mnimas de seguridad en las fbricas, y los
despidos arbitrarios procedan sin restriccin alguna. Asimismo, la
industrializacin tambin trajo consigo el traslado de una gran poblacin del
campo a las ciudades industrializadas, en busca de empleo en las fbricas,
lo que gener una urbanizacin apresurada con ausencia de servicios
bsicos y gran contaminacin.
En suma, frente a los problemas sociales que se venan arrastrando de la

etapa anterior y a las nuevas necesidades producto de la revolucin
industrial, surgieron las revoluciones obreras de los siglos XIX y XX1, cuya
fuerza social importante era la clase obrera, con base en ideologas
socialistas, que exigan el reconocimiento de derechos laborales de los
trabajadores y condiciones de vida dignas, y proponan soluciones
alternativas para mitigar las consecuencias de la industrializacin y el
capitalismo.
Con el afn de hacer frente a estos nuevos problemas sociales, se

empezaron a reconocer, en el ordenamiento interno de cada Estado, los
1
La bsqueda de la reivindicacin de estos derechos lleva a una oleada de revoluciones:
Mxico en 1910, Rusia en 1917, Alemania en 1919, entre otras.
14
derechos econmicos, sociales y culturales (en adelante, DESC), tales como

la libertad de trabajo, de asociacin y sindicacin, as como los derechos a
la seguridad social, al descanso y vacaciones, a la educacin, salud, la
proteccin de la niez y de la familia, entre otros ms. Uno de los primeros
Estados en proclamar estos derechos fue Mxico, con la Constitucin de
Quertaro de 1917, seguido de Alemania, con la Constitucin de Weimar de
1919, lo que fue continuado por otros Estados de manera paulatina. En el
Per, los primeros atisbos de los derechos sociales ya son posibles de
encontrar en la Constitucin de 1920.
En esta primera etapa del reconocimiento de los DESC, se les consideraba a

stos como derechos declarativos, cuyo cumplimiento y desarrollo estaba
sujeto a discrecionalidad estatal, por tanto no eran considerados exigibles.
Cabe sealar que los DESC han sido denominados derechos de segunda
generacin, por haber sido reconocidos ms de un siglo despus que los
derechos civiles y polticos.
El reconocimiento paulatino de los DESC impactara en el sistema universal

de proteccin de los derechos humanos. As, se cre la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT), en 19192, que fue de gran importancia para
el avance y defensa de los derechos laborales de los trabajadores3, y, se
adoptaron estos derechos en cartas universales como los Convenios de la
OIT de 1919, sobre las horas de trabajo, el desempleo, la proteccin de la
maternidad, el trabajo nocturno de mujeres, el trabajo nocturno de
menores, la edad mnima; y en 1929, sobre el descanso semanal; entre
otros.
Con el advenimiento de la Segunda Guerra Mundial, los Estados buscaron

crear un slido mecanismo internacional de proteccin de los derechos
2
Organizacin Internacional del Trabajo: Orgenes e Historia. Disponible en:
http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/history/lang--es/index.htm (visitado el 15.02.2016).
3
En la Declaracin de Filadelfia, de 1944, se reafirmaron fines y objetivos de la OIT. Los 4
principios reafirmados son: a) El trabajo no es mercanca, b) La libertad de expresin y de
asociacin es esencial, c) La pobreza en cualquier lugar constituye un peligro para la
prosperidad en todas partes, y d) La guerra contra las carencias se debe desatar con vigor
implacable.
15
humanos, suscribiendo as la Declaracin Universal de Derechos Humanos4

de 1948. Esta Declaracin reconoci derechos civiles, polticos, econmicos,
sociales y culturales y, con ella, se dispuso que la Comisin de Derechos
Humanos redacte un Tratado Internacional que desarrollara todos los
derechos que la Declaracin haba reconocido.
Sin embargo, la diferencia de ideologas e intereses de dos bloques de

pases se impuso sobre la redaccin de este nuevo tratado. En efecto, los
Estados con tendencia liberal (conformado por los Estados de occidente)
sostenan que slo se deba considerar en ste a los derechos civiles y
polticos por ser consustanciales a la democracia; mientras que el grupo de
pases comunistas (integrado esencialmente por los Estados del este)
abogaba por otorgarles prioridad a los derechos econmicos, sociales y
culturales, por ser stas las metas de la sociedad socialista. Aunque otros
autores consideran que la diferencia ms importante entre ambos bloques
de pases es que el sector de occidente sostena que nicamente los
derechos civiles y polticos podan ser protegidos de modo inmediato, en
tanto que los DESC slo podan serlo progresivamente5.
Esta discrepancia dio como resultado la adopcin de dos pactos por

separado, en vez de uno solo: a) el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos6 (en adelante PIDCP) y b) el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales7/8 (en adelante PIDESC).
4
Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su resolucin 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948. Esta Declaracin
es vinculante a todos los Estados por ser norma consuetudinaria, conforme a lo sealado por
la Corte Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction, Light & Power Co., CIJ, 1970,
# 33-34. En PINTO, Mnica. Los derechos econmicos, sociales y culturales y su proteccin
en el sistema universal y en el sistema interamericano. En: Edicin especial sobre derechos
econmicos, sociales y culturales. Revista IIDH, vol. 40, San Jos, Febrero de 2006, pg. 36.
5
Cfr. MARIO MENNDEZ, Fernando. Avances jurdicos en la proteccin de los derechos
econmicos, sociales y culturales dentro del marco de Naciones Unidas. En: Derechos y
Libertades. Revista del Instituto Bartolom de las Casas, ao 3, N 6. Madrid, 1998, pg. 86.
6
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en su resolucin 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966. Entr en
vigor el 23 de marzo de 1976.
7
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, aprobado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 2200 A (XXI), del 16 de diciembre
de 1966. Entr en vigor el 3 de enero de 1976.
16
Una de las diferencias que trajo consigo la adopcin de distintos cuerpos

normativos fue el sistema de control. El PIDCP previ un rgano de control
al que los individuos pudieran recurrir en caso de incumplimiento de las
obligaciones que estipula; en tanto que el PIDESC slo previ un examen de
informes peridicos de los Estados partes por el Consejo Econmico y
Social9.
Otra distincin se puede observar en su redaccin, pues en el PIDCP se

establece que los Estados Partes se comprometen a respetar y a garantizar
los derechos reconocidos en el Pacto10, en tanto que en el PIDESC se seala
que los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en el
Pacto11.
En consecuencia, la elaboracin de los dos Pactos por separado y las

diferencias entre ambos, contribuy a la concepcin errnea de que ambas
categoras de derechos (derechos civiles y polticos por un lado y derechos
econmicos, sociales y culturales por el otro) tendran diferente naturaleza
y valor.
8
Cfr. VILLN DURN, Carlos, Historia y descripcin general de los derechos econmicos,
sociales y culturales, En: GONZLES MONGUI, Pablo Elas (Coordinador), Derechos
econmicos, sociales y culturales, Universidad Libre de Colombia, Bogot, 2009, pg. 16.
9
Cfr. PINTO, M., Los derechos econmicos, sociales y culturales y su proteccin en el
sistema universal y en el sistema interamericano, Ob. cit., pg. 27.
10
Artculo 2 inciso 1 del Pacto internacional de derechos civiles y polticos:
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a
garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su
jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza,
color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
11
Artculo 2 inciso 1 del Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales:
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas,
tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales,
especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga,
para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.
17
Decimos que tal consideracin es errada puesto que ambas categoras de

derechos tienen el mismo valor, al partir de la dignidad humana. A tal
efecto, BAZN afirma que:
Partimos de una base indiscutible: la dignidad humana es unitaria;

razn por la cual la bifurcacin de los derechos humanos en
`categoras pretendidamente diversas y estancas (derechos civiles y
polticos, por una parte, y DESC, por la otra) slo conduce a la
creacin de falsas dicotomas que poco aportan en favor de la
indivisibilidad, la universalidad y la interdependencia de los derechos
humanos.
Entre las dos `categoras de derechos, no puede existir sino

complementacin e interaccin y no compartimentacin y antinomia
(podra por ejemplo negarse la estrecha relacin entre el derecho a la
vida y el derecho a la salud?). En otras palabras, se hace aconsejable
adoptar una visin sistmica de los derechos humanos, sean stos
civiles y polticos o econmicos, sociales y culturales, puesto que
como afirma Canado Trindade- la ptica escindida de aqullos
pertenece al pasado y, como reflejo de la confrontacin ideolgica de
otra poca, se encuentra desde hace tiempo superada12.
En este sentido, no es correcto considerarlas como categoras antinmicas y

estancas, sino, por el contrario, como categoras complementarias e
interdependientes, ya que para poder disfrutar de los derechos civiles y
polticos, es necesario que se garanticen los DESC y viceversa.
La doctrina de la universalidad, interdependencia e indivisibilidad de los

derechos humanos se inici13 con la Proclamacin de Tehern14 de 1968,
12
BAZN, Vctor. Los derechos econmicos, sociales y culturales en accin: sus
perspectivas protectoras en los mbitos interno e interamericano. En: Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, t. II. Uruguay, 2005, pgs. 548-549.
13
18
cuyo prrafo 13 afirm que [sic,] como los derechos humanos y las
libertades fundamentales son indivisibles, la realizacin de los derechos
civiles y polticos sin el goce de los derechos econmicos, sociales y
culturales resulta imposible.
Posteriormente, siguiendo la lnea de dicho instrumento, la ASAMBLEA

GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS seal enfticamente que todos los
derechos (sin distinguir entre las diferentes categoras) son universales,
indivisibles, interdependientes y adems tienen el mismo peso. A tal efecto,
afirm:
() todos los derechos humanos son universales, indivisibles e

interdependientes y estn relacionados entre s. La comunidad
internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de
manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el
mismo peso15.
As, la indivisibilidad implica que los derechos no pueden fraccionarse y la

interdependencia determina que los derechos se interrelacionan, sin
jerarqua entre s, siendo los unos sustento de los otros y viceversa.
En el mismo orden de ideas, LPEZ DAZA considera que:
A pesar de esta categorizacin por generaciones, es necesario

enfatizar que los derechos fundamentales son indivisibles e
interdependientes, ya que, para poder disfrutar unos derechos de
La Proclamacin de Tehern fue realizada en la Conferencia Internacional de Derechos

14
Humanos en Tehern, la misma que se llev a cabo del 22 de abril al 13 de mayo de 1968,
con motivo del vigsimo aniversario de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Esta
conferencia es la primera sobre derechos humanos, y durante ella se analizaron los avances
logrados luego de 20 aos de proclamada la Declaracin Universal de Derechos Humanos, y
se delimitaron los planes futuros. (ONU Doc. A/CONF.32/41)
15
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS, Distintos criterios y medios posibles
dentro del sistema de las Naciones Unidas para mejorar el goce efectivo de los derechos
humanos y las libertades fundamentales: Resolucin 32/130, literal a) prrafo 1, aprobada el
16 de diciembre de 1977, durante el 32 Perodo de Sesiones.
19
primera generacin, es indispensable tener asegurado un mnimo de

derechos econmicos, sociales y culturales16.
Esta interrelacin entre los derechos civiles y polticos y los DESC tambin
ha sido asumida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues
ha sealado que ambas categoras de derechos deben ser entendidas
integralmente como derechos humanos, sin jerarqua y con la capacidad de
ser exigibles. A tal efecto, la CORTE afirm que existe una
interdependencia [] entre los derechos civiles y polticos y los
econmicos, sociales y culturales, ya que deben ser entendidos
integralmente como Derechos Humanos, sin jerarqua entre s y exigibles en
todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para
ello17.
Asimismo, la COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ha

manifestado que la indivisibilidad e interdependencia entre ambas
categoras de derechos, involucra que la violacin de los DESC
generalmente traiga aparejada la violacin de los derechos civiles y
polticos. As, refiri:
Con el transcurso del tiempo se ha ido reconociendo la indivisibilidad

e interdependencia entre los derechos econmicos, sociales y
culturales, y los derechos civiles y polticos. Teniendo en cuenta esa
indivisibilidad de los derechos humanos, la Comisin desea puntualizar
que la violacin de los derechos econmicos, sociales y culturales
generalmente trae aparejada una violacin de derechos civiles y
polticos. () Una persona con escaso o deficiente acceso al sistema de
salud ver disminuido en diferentes niveles, o violado de un todo, su
derecho a la vida18.
16
LPEZ DAZA, Germn Alonso. Los derechos sociales en Alemania, Italia, Espaa y
Francia. En: Criterio Jurdico, vol. 12, N 1. Santiago de Cali, Enero de 2012, pgs. 15-16.
17
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acevedo Buenda y
otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) Vs. Per, 1 de julio de 2009, prr. 101.
20
Similar concepcin ha asumido el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL peruano al

entender que el derecho a la salud (DESC) se interrelaciona con los
derechos a la vida, a la integridad (derechos civiles) y el principio de
dignidad de la persona. Al respecto, el Tribunal afirm:
Si bien el derecho a la salud no est contenido en el captulo de

derechos fundamentales, su inescindible conexin con el derecho a la
vida (art. 2), a la integridad (art. 2) y el principio de dignidad (art.
1 y 3), lo configuran como un derecho fundamental indiscutible ().
Por ello, deviene en condicin necesaria del propio ejercicio del
derecho a la vida y, en particular, a la vida digna. De otra parte,
siempre que el derecho a la integridad resulte lesionado o amenazado,
lo estar tambin el derecho a la salud, en alguna medida19/20. [STC
01419-2002-HC/TC]21
Como se puede apreciar, en el ordenamiento jurdico peruano todos los

derechos son fundamentales, ergo tienen el mismo valor. Ello se desprende
del artculo 322 de la Constitucin, en el que se determina que la
fundamentalidad de los derechos reconocidos en el primer captulo de la
Constitucin se extiende a los que estn en los dems captulos, incluidos a
los no enumerados.
18
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Tercer Informe sobre la situacin
de los Derechos Humanos en Paraguay: OEA/Ser./L/VII.110.doc52, captulo V, apartado 4.
19
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N. 01429-2002-HC/TC, 19
de noviembre de 2002, fund. 14.
20
En la STC 1429-2002-HC/TC, los demandantes eran Juan Islas Trinidad y otros, quienes
solicitaban que se disponga el cese del aislamiento, incomunicacin y las condiciones
humillantes, degradantes e inhumanas de reclusin de treinta y cuatro internos trasladados
al Establecimiento Penal de Challapalca, y se ordene su retorno a su lugar de origen, el
Establecimiento Penal "Miguel Castro Castro" de Lima. En ese caso, el Tribunal Constitucional
seal que el derecho a la salud se encuentra vinculado con el derecho a la vida, la
integridad y dignidad humana.
21
El Tribunal Constitucional peruano no ha enumerado sus sentencias, pues slo las ha
identificado con el nmero de Expediente; por lo que, para fines prcticos, en el presente
trabajo de investigacin usaremos la expresin 'STC, seguida del nmero del Expediente.
22
Artculo 3 de la Constitucin Poltica del Per:"Artculo 3.- La enumeracin de los derechos
establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de
naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de
soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de
gobierno".
21
En suma, la concepcin que diferencia a los derechos civiles y polticos de

los DESC, que surge a partir de la adopcin de los 2 Pactos (PIDCP y
PIDESC), por separado, fue errada, puesto que ambas categoras de
derechos son interdependientes y tienen un mismo valor, que es tambin
jurdico.
Retomando lo sealado, en el contexto de la internacionalizacin de los

DESC, stos han continuado siendo reconocidos en la Declaracin sobre la
Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer de 1967, la Convencin
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, la Convencin sobre los Derechos del nio de 1989, la
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad del 2006,
y otros ms.
En suma, en la actualidad, en el marco del avance del Estado de Derecho

actual, se considera que los DESC pueden ser exigibles directamente,
vinculan a todos los poderes y personas, y garantizan una calidad de vida
adecuada, con base en el principio de dignidad humana.
2. Evolucin histrica de los modelos de Estado.
La proteccin de los DESC ha variado conforme ha ido evolucionando el

Estado de Derecho. El Estado de Derecho es un modelo de Estado que se
impuso frente al Estado absolutista; y constituye el hito a partir del cual se
reconocen derechos, cuyo fundamento es la dignidad humana.
A lo largo de la historia, el Estado de Derecho se ha desenvuelto a travs de

distintos tipos o modelos, conforme a la variacin de sus fines, relacin con
el individuo y las necesidades sociales de su tiempo. A estos distintos
modelos de Estado de Derecho, se les ha denominado de manera diferente,
siendo las ms aceptadas la propuesta del jurista espaol Elas Daz (seala
que frente al Estado absolutista, los tipos de Estado de Derecho que se
22
presentaron, han sido el Estado Liberal, Estado Social, y Estado

Democrtico de Derecho23), y la del jurista italiano Luigi Ferrajoli (afirma
que frente al Estado absolutista, los tipos de Estado que surgieron, han sido
el Estado Legislativo de Derecho, Estado Social y el Estado Constitucional de
Derecho o Nuevo Estado Social).
Por ello, a fin de determinar los alcances y variacin de los DESC,

desarrollaremos brevemente cada una de las formas o modelos de Estado
de Derecho que se han presentado hasta la actualidad, a partir de las tesis
de Elas Daz y Luigi Ferrajoli, pues en nuestro ordenamiento jurdico, la
Constitucin Poltica vigente ha determinado, en criterio que ha seguido el
Tribunal Constitucional, que el Estado peruano es un Estado Democrtico de
Derecho (conforme a la tesis de Elas Daz), y en otras oportunidades, ha
sealado el Tribunal, que es un Estado Constitucional de Derecho (conforme
a la propuesta de Luigi Ferrajoli).
2.1. Estado Liberal.
Elas Daz denomina a esta etapa del Estado de Derecho como Estado
Liberal. Por su parte, Luigi Ferrajoli la identifica como Estado Legislativo
de derecho.
Este modelo surge frente al poder absoluto del rey, del Estado
Absolutista24/25. Se origina con la revolucin francesa26 (Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789), y la
23
DAZ, Elas, Estado de Derecho y Sociedad Democrtica, 3era edicin, Taurus, Espaa,
1998, pg. 110.
24
La frase del rey de Francia, Luis XIV, ejemplifica el poder absoluto del monarca: El Estado
soy yo.
25
En el Estado Absolutista todos los poderes se concentran en un solo rgano, el rey, y es
quien decide sobre todo lo que hay en su reino. Por tanto, tal poder es ilimitado, y no hay
control sobre su ejercicio. En este contexto, los derechos no existen, al encontrarse todo
bajo la discrecionalidad del monarca.
26
EUGENIO SORIANO, Jos. El concepto de derecho administrativo y de la administracin
pblica en el Estado Social y Democrtico de Derecho. En: Revista de Administracin
Pblica, N 121. Madrid, Enero abril de 1990, pg. 150. Tambin en PLANAS, Pedro, El
Estado Moderno (Apuntes para una nueva biografa del Estado Social de Derecho), DESCO,
Lima, 1993, pg. 33.
23
norteamericana (Declaracin de Independencia de los Estados Unidos, del 4

de julio de 1776).
El Estado liberal deba ser mnimo y abstencionista, pues se le exiga la no

injerencia de los poderes pblicos en el ejercicio y goce de los derechos. En
consecuencia, el Estado liberal garantizaba los derechos de los ciudadanos a
travs de la prohibicin de toda injerencia arbitraria, lo que se traduca en
una obligacin de no hacer. Es por ello que de este modelo surgen los
principios de no arbitrariedad y no interferencia en la propiedad privada.
CRUZ ALLI ARANGUREN seala que los derechos y libertades reconocidos en

este periodo constituyen un lmite a la actividad del Estado:
Los derechos y libertades fundamentales constituyen un lmite a la

actividad del Estado en la concepcin del Estado liberal de Derecho, en
el que el sistema jurdico y poltico en su conjunto se orientar hacia el
respeto y la promocin de la persona humana en su estricta dimensin
individual27
A manera de ejemplo, en el caso de conflictos inter privados, el Estado

liberal se limitaba a salvaguardar la libre interaccin de los intereses
sociales, manteniendo la ley y el orden, y dejaba que las mismas fuerzas
sociales solucionen el conflicto. Es as como lo plantea VALLESPN OA:
Los conflictos de inters se resolvan dentro del libre juego de fuerzas

sociales sin que fuera precisa una activa mediacin del Estado. Este se
limitaba a salvaguardar la libre interaccin de los intereses sociales
manteniendo la ley y el orden y coadyuvando as a sostener la
infraestructura necesaria para la reproduccin de la economa
capitalista28.
CRUZ ALLI ARANGUREN, Juan. El derecho administrativo y la evolucin del Estado. En:
27
Estudios de Deusto. Revista de la Universidad de Deusto, vol. 49, N 1. Espaa, 2002, pg.
214.
28
VALLESPN OA, Fernando. Estado de Bienestar y Constitucin. En: Revista del Centro
de Estudios Constitucionales, N 1. Madrid, setiembre-diciembre de 1988, pg. 128.
24
Cabe sealar que los derechos y libertades fundamentales reconocidos en

este periodo, eran considerados en su visin meramente formal, es decir,
sus alcances eran para todo ciudadano en abstracto, sin observar
situaciones particulares de grupos desventajados29. Esta generalidad o
abstraccin se deba a que, en este periodo, la ley aparece ms como
expresin de la soberana nacional (nacin como un todo) que de la
soberana popular (la soberana perteneciente a todos y cada uno de los
ciudadanos)30.
Escribe FERRAJOLI, que existen tres principios fundamentales que

caracterizan el modelo de Estado Liberal, los cuales son31: legalidad,
publicidad y el doble control de legitimidad de todas las actividades
estatales.
Con relacin al principio de legalidad, en el Estado Liberal se plasma un

texto escrito, de disposiciones concernientes a la organizacin de los
poderes del Estado. Dicho texto escrito -la Constitucin- aspiraba a
establecer lmites al poder poltico32. Sin embargo, este texto slo era una
norma poltica, pues nicamente contena disposiciones que orientaban la
organizacin de los poderes pblicos, pero no vinculaban tanto al Estado
como a la sociedad.
Como ha recordado el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL peruano, la

Constitucin del Estado Liberal no era ms que una mera norma poltica,
esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta
29
Cfr. EUGENIO SORIANO, J., Ob. cit.
30
DAZ, E., Estado de Derecho y Sociedad Democrtica, Ob. cit., pg. 42.
31
Cfr. Citado por SILVA ESCUDERO, Mnica Paola, El Estado Constitucional de Derecho
segn Luigi Ferrajoli, En: QUICO PALOMINO, Rosario, SILVA ESCUDERO, Mnica y VALLEJO
ODRA, Ramn, Del Estado de Derecho liberal Al democrtico y constitucional, USMP, Lima,
2010, pg. 60.
32
Cfr. VALLEJO ODRA, Ramn, El Estado de Derecho Liberal, En: QUICO PALOMINO,
Rosario, SILVA ESCUDERO, Mnica y VALLEJO ODRA, Ramn, Del Estado de Derecho liberal
Al democrtico y constitucional, USMP, Lima, 2010, pg. 18.
25
nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los

poderes pblicos ()33.
Frente a una Constitucin meramente simblica, que nicamente

organizaba el poder, fue la Ley la que adquiere preponderancia. En efecto,
en el Estado Liberal se proclama la absoluta primaca o imperio de la Ley
(principio de legalidad). La Ley es entendida como el conjunto de
disposiciones emanadas de la Asamblea Nacional (Parlamento). Y la razn
de su primaca radica en que se considera que sta es una concretizacin de
la voluntad popular, al ser creada por el Parlamento, rgano que representa
al pueblo. En este sentido, la Ley no necesita justificarse en un orden
superior para ser justa, sino basta con ser una expresin de la voluntad
general.
De esta manera, el imperio de la ley involucra que todos los gobernantes y

gobernados se subordinan a ella34. Esta relacin de subordinacin es
advertida por GASCN ABELLN al sealar que en el Estado Legislativo de
Derecho, la Administracin y el juez se sometan al Derecho, y en particular
a la ley35.
En el Estado liberal de derecho, la seguridad jurdica se erige como valor

supremo, ya que la sociedad aspira a asegurar sus bienes jurdicos ms
preciados que giran en torno a la libertad, igualdad y propiedad. Dicha
seguridad jurdica se logra a travs del derecho, pues ste brinda un bagaje
normativo con el cual los rganos del Estado debern proteger los bienes y
la integridad de los gobernados. Por ello, el eje del sistema jurdico es la
33
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N. 05854-2005-AA/TC, 8
34
Cfr. DAZ, Elas. Teora General del Estado de Derecho. En: Revista de Estudios Polticos,
N 131. Madrid, Setiembre Octubre de 1963, pg. 25.
35
GASCN ABELLN, Marina. Los lmites de la justicia constitucional: la invasin del mbito
poltico. En: Revista de derecho pblico, GRIJLEY, Ao 10, N 18. Lima, Enero-Junio 2009,
pg. 52.
26
legalidad36. En estas condiciones, la seguridad jurdica se presenta como

valor y la legalidad es la objetivacin de ese valor37.
En relacin con el principio de publicidad, ste impone que todos los

poderes pblicos deban ejercer sus facultades de manera visible.
En tanto que el doble control de la legitimidad de todos los poderes

estatales establece que stos sern objeto de un control jurisdiccional, por
jueces independientes, y de un control poltico, por el Parlamento38.
Otra caracterstica de este modelo es el fortalecimiento del principio de

divisin de poderes. Se constituyeron tres poderes que conformaban la
organizacin poltica, vigilndose mutuamente, considerndose al Poder
Legislativo el primus inter pares por representar al pueblo, al que se le
deleg la facultad de crear leyes, mientras que el poder de aplicacin y
reglamentacin de las leyes al Poder Ejecutivo, y se estableci un Poder
Judicial, por la imposibilidad de ser la propia sociedad juez y parte39. De
esta manera, se intent evitar que un solo rgano concentre todos los
poderes40, como suceda con el monarca, en el Estado absolutista y, as,
acabar con el despotismo de los gobernantes41/42.
36
ORTIZ Y ORTIZ, Serafn. El modelo de Estado liberal de derecho y el surgimiento de la
polica. En: Instituto de Investigaciones Jurdicas. UNAM, t. 2, serie E, N 95. Mxico, 1998,
pg. 1420.
37
Loc. cit., pg. 1421.
38
Cfr. SILVA ESCUDERO, M., Ob. cit.
39
QUIROGA LAVI, Humberto, Las transformaciones del Estado Contemporneo a la
bsqueda del Estado Social en Iberoamrica, Ponencia presentada en el III Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, 1987. En Memorias del III Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional, t. I, UNAM, 1987, pg. 340.
40
Elas Daz seala que el significado histrico del principio de la separacin de poderes
reside precisamente en el hecho de que dicho principio, ms que una separacin de poderes,
lo que pretende es evitar la concentracin de los mismos. En DAZ, E. Teora General del
Estado de Derecho, Ob. cit., pg. 31.
41
Cfr. ORTIZ Y ORTIZ, S., Ob. cit., pg. 1419.
42
Cabe sealar que en el Estado Absolutista, el monarca aparece limitado moral y
religiosamente por el estamento eclesistico, y fcticamente por el estamento nobiliario. Sin
embargo, dicha restriccin no se encontraba jurdicamente institucionalizada, pues tales
limitaciones recprocas de poder se amparaban ms en criterios tico religiosos y sociales
que en criterios estrictamente jurdicos. En DAZ, E., Estado de Derecho y Sociedad
Democrtica, Ob. cit., pg. 38.
27
Los derechos que esencialmente se reconocieron en esta etapa fueron los

denominados civiles y polticos, tales como la libertad de expresin, libertad
de religin, igualdad en su dimensin formal, propiedad43, etc.
2.2. Estado Social de Derecho.
Tanto Elas Daz como Luigi Ferrajoli denominan a la etapa que intenta
repotenciar el Estado liberal como Estado Social.
El Estado Liberal slo constituy un paso en la proteccin de los derechos

de la persona, pues en el fondo contena serias limitaciones. En efecto, la
igualdad que se proclamaba en ese perodo solo era formal, los derechos
polticos solo se titularizaban en tanto se tena propiedades, e incluso en ese
contexto, las mujeres no tenan derecho a votar, haba un excesivo respeto
a la voluntad entre las partes en los contratos, pues no importaba si stas
pactaban condiciones irrisorias, entre otras contradicciones que se
agudizaron con la revolucin industrial.
Segn FERRAJOLI, las causas de la crisis del Estado Legislativo de derecho

fueron44:
a. La insuficiencia para satisfacer las desigualdades sociales y econmicas.

Por ejemplo, para ejercer el derecho de sufragio se impona como
precondicin el poseer un cierto nivel de renta, lo que haca poco
probable la representacin de la clase pobre que no alcanzaba tales
niveles; y
b. Los alcances de la legalidad, pues si bien en un comienzo el principio

de legalidad era una garanta del ciudadano frente al abuso del poder,
43
En el Estado liberal, el derecho de propiedad era definido como un derecho inviolable y
sagrado, lo que llev a considerar, en el contexto de una sociedad capitalista, menores
derechos y libertades para los que no tenan propiedades. As, los ciudadanos eran divididos
en dos tipos (activos y pasivos) en razn a su contribucin tributaria, que tomaba como base
impositiva la propiedad privada, siendo los ciudadanos activos quienes podan formar parte
del cuerpo electoral. En DAZ, E., Estado de Derecho y Sociedad Democrtica, Ob. cit., pg.
42.
44
Cfr. Citado por SILVA ESCUDERO, M., Ob. cit., pgs. 61-64.
28
luego colaps, debido al exceso de regulacin que trataba de abarcar

casi todos los aspectos de la vida, lo que haca complicado a cualquier
ciudadano, letrado o juez conocer la totalidad de las leyes promulgadas,
y al lenguaje cada vez ms confuso de la ley, que constitua un
obstculo en la comprensin de sus destinatarios, lo que abri camino a
la excesiva discrecionalidad de los jueces.
En este contexto surge la necesidad del reconocimiento de derechos

laborales y sociales, y de la intervencin estatal que equilibre la desigualdad
social. Estas necesidades pretendieron ser satisfechas por el Estado Social
de Derecho, que se plasm a partir45 de las constituciones de Quertaro
(1917) y Weimar (1919). Y es que, en el caso de la Constitucin de
Weimar, se reconocieron derechos encuadrados en un marco social, con
fines de justicia social en la economa, sociedad y educacin: la vida
econmica deba responder a principios de justicia para asegurar a todos
una existencia humana digna, se socializaron los medios de produccin y la
educacin deba procurar la formacin y el perfeccionamiento personal y
profesional conforme al espritu alemn de humanidad y de reconciliacin
entre los pueblos46.
En esta lnea, VALADS seala que el Estado Liberal al estatuir una

igualdad formal ante la ley, produce desigualdades econmicas. As, el
aparente paraso del Estado [sic, liberal] de derecho ocultaba profundas
contradicciones. Hermann Heller percibi con claridad esa situacin y
plante [sic, por primera vez] la transicin del Estado liberal (de derecho) al
Estado social de derecho47.
Por su parte, PREZ ROYO sostiene que el proceso de constitucin del

Estado Social es inverso al del Estado Liberal, pues el Estado Liberal surge
45
Pedro Planas considera que el Estado Social se consolida con las Constituciones de
Quertaro y Weimar, pues entiende que el trnsito del Estado liberal al social fue un proceso
que se inicia, incluso, antes de la promulgacin de tales Constituciones. En PLANAS, P., Ob.
cit., pg. 74.
46
Cfr. CRUZ ALLI ARANGUREN, J., Ob. cit., pg. 188.
47
VALADS, Diego. La no aplicacin de las normas y el Estado de derecho. En Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, vol. XXXV, N 103. Mxico, enero abril, 2002, pg. 231.
29
con la finalidad de eliminar los obstculos heredados del absolutismo y de

liberar a la sociedad de las ataduras del antiguo rgimen; en tanto que el
Estado Social se presenta con la finalidad de responder a las exigencias
generadas por el propio desarrollo de la sociedad, que ya est liberada:
() el proceso de concrecin del Estado [sic, liberal] de Derecho

puede entenderse en cierta medida como el proceso de remocin de
obstculos que impedan que el Estado fuera jurdicamente lo que
conceptualmente debera ser.
Por el contrario, esto no ocurre con el Estado Social. El proceso en este
caso es ms bien el inverso. No se trata de eliminar los obstculos
heredados de la organizacin social y poltica anterior, sino de
responder a las exigencias generadas por el propio desarrollo de la
sociedad nueva, de la sociedad civil. El proceso de constitucin del
Estado [sic, liberal] de Derecho era en buena medida el proceso de
liberacin de la sociedad civil de las ataduras del antiguo rgimen. El
Estado Social hace referencia a la sociedad civil totalmente liberada y
que se mueve segn sus propias leyes48.
El Estado Social tiene como propsito el de compatibilizar en un mismo

sistema, por un lado, el capitalismo y, por el otro, la consecucin de un
bienestar social general; es decir, un neocapitalismo orientado hacia el
bienestar49. Por ello, PLANAS seala que el Estado Social tiene la funcin
principal de garantizar la existencia, proteger el trabajo y procurar
asistencia social:
() Detectamos la estructura de ese Estado Social, tal como lo

precisa Huber, entendindolo como un Estado cuya funcin principal es
garantizar la existencia, obtener y mantener la plena ocupacin,
proteger el potencial trabajo y establecer mecanismos de
48
PREZ ROYO, Javier. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado Social. En
Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 4, N 10. Madrid, Enero abril de 1984,
pg. 160.
49
Cfr. DAZ, E., Estado de Derecho y Sociedad Democrtica, Ob. cit., pg. 111.
30
prevencin y asistencia social. O, como seal Forsthoff en su

conocida definicin acuada en 1938: aquel Estado que garantiza la
procura existencial (Daseinvorsorge) de los ciudadanos50.
El Estado Social se caracteriza por ser un ente altamente intervencionista,

en el que su poder Ejecutivo es el ms fuerte, pues plantea y coordina las
polticas econmicas y sociales, siendo capaz de hacer prevalecer el inters
reivindicatorio de la sociedad y la aptitud intervencionista del Estado sobre
la vocacin complaciente del parlamentarismo51. Y es que el Parlamento a
estas alturas era considerado lento, poco especializado e ineficiente.
En el mismo orden, DAZ advierte que el Estado Social es decididamente

intervencionista y activo, con un Poder Ejecutivo fuerte, con primaca frente
a los dems poderes, y crtico al Parlamento y a los partidos polticos:
() lo que se propugna en el Estado social de Derecho es un Estado

decididamente intervencionista, un Estado activo, un Estado dotado, se
repite, de un ejecutivo fuerte. Esta primaca del ejecutivo dar lugar
en seguida a una cierta crtica del parlamentarismo (insistir en la
ineficacia del Parlamento es habitual en esta concepcin), y tambin a
una crtica de la funcin de los partidos polticos y de otras
instituciones consideradas bsicas en el sistema liberal52.
Ahora bien, el Estado social de derecho incorpora las obligaciones de

prestacin, adems de las prohibiciones del Estado Liberal. Por ello, en
palabras de FERRAJOLI, el Estado social es:
aquel cuyo ordenamiento jurdico incorpora no solo prohibiciones, que

requieren prestaciones negativas en garanta de los derechos de
libertad (caracterstica del estado liberal); sino tambin obligaciones,
50
PLANAS, P., Ob. cit., pg. 56.
51
Cfr. VALADS, Diego, Constitucin y Derecho, segunda edicin, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1994, pg. 63.
52
DAZ, E., Estado de Derecho y Sociedad Democrtica, Ob. cit., pg. 103.
31
que requieren prestaciones positivas en garanta de derechos

sociales53.
As, en el Estado Social las obligaciones de prestacin siempre son

vinculadas con los derechos econmicos, sociales y culturales, en tanto que
las obligaciones de prohibicin o abstencin son, a su vez, relacionadas solo
con los derechos civiles y polticos.
Esta vinculacin diferente de los derechos es, tambin, advertida por

VALLESPN OA, quien afirma que en el contexto del Estado social, as
como los derechos y libertades civiles son derechos de los ciudadanos frente
al Estado, los derechos econmicos y sociales en cambio requieren la
intervencin y tutela activa del Estado:
() hay una tensin evidente entre los derechos negativos y

positivos, que estn sujetos a una lgica esencialmente distinta.
Mientras los derechos y libertades civiles tradicionales del Estado
[Liberal] de Derecho exigen una inhibicin o autolimitacin del Estado,
son derechos de los ciudadanos frente al Estado, los derechos
econmicos y sociales requieren la intervencin y tutela activa del
Estado54.
En suma, la vinculacin de los DESC con nicamente las obligaciones de

prestacin ocasion que se les considerara como derechos programticos;
es decir, como programas o planes de accin que el Estado cumplira
conforme a su discrecionalidad, en un futuro mediato, debido a que no eran
normas de eficacia inmediata y su aplicacin no poda ser exigible
directamente por necesitar de desarrollo estatal.
As, HAURIOU advierte que, en el Estado social, los derechos econmicos y

sociales son considerados prestacionales que implican acciones positivas del
Estado, y que estos derechos son ms bien invitaciones que rdenes, por lo
53
Cfr. Citado por SILVA ESCUDERO, M., Ob. cit., pg. 67.
54
VALLESPN OA, F., Ob. cit., pg. 130.
32
que su violacin es ms difcil de comprobar que las libertades individuales

clsicas (derechos civiles y polticos)55.
En el mismo orden de ideas, FERNANDEZ SEGADO afirma que en la

Constitucin de Weimar (conforme a lo advertido antes, es considerada el
hito a partir de la cual se constituye el Estado social) los derechos
fundamentales no vinculan al legislador, ya que solo valan como lneas
orientativas o proposiciones programticas56.
De igual forma, CARMONA, comparando la Constitucin de Bonn con la

Constitucin de Weimar, entiende que en el Estado Social los derechos
sociales eran normas programticas, sin eficacia ni fuerza jurdica como
para obligar:
En la elaboracin de la Ley Fundamental de Bonn se quiso evitar que

la Constitucin tropezara con las mismas dificultades a las que
sucumbi la Segunda Parte de la Constitucin de Weimar, en la cual
los derechos sociales permanecan como normas meramente
programticas, sin ninguna eficacia prctica ni fuerza jurdica de
obligar57.
De ah que la Constitucin del Estado Social haya sido calificada como una
simple declaracin de principios, que no est sujeta a interpretacin y cuya
efectividad depende de la discrecionalidad estatal, por lo que no es exigible
por los ciudadanos.
Los derechos sociales (denominados as en el derecho nacional), tambin

llamados Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (denominados as en
el derecho internacional), que surgen en esta etapa son los derechos
55
Citado por CRUZ ALLI ARANGUREN, J., Ob. cit., pg. 206.
56
FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El control de constitucionalidad de las omisiones
legislativas. Algunas Cuestiones Dogmticas. En Revista de Derecho Pblico, GRIJLEY, Ao
10, N 19. Lima, Julio-Diciembre 2009, pg. 44.
57
CARMONA CUENCA, Encarnacin. Las normas constitucionales de contenido social:
Delimitacin y Problemtica de su eficacia jurdica. En Revista de Estudios Polticos (Nueva
poca), N 76. Espaa, Abril-Junio de 1992, pg. 104.
33
laborales, el derecho a la sindicalizacin, el derecho a la salud, el derecho a

la educacin, el derecho a una vivienda digna, entre otros.
2.3. Estado Democrtico y Social de Derecho.
Elas Daz plantea que el modelo de Estado que supera al Estado Social de
derecho es el Estado Democrtico y Social de Derecho; en tanto que Luigi
Ferrajoli lo identifica como Estado Constitucional Garantista de derecho o
Nuevo Estado Social de derecho.
Pues bien, aun cuando el Estado Social buscaba equilibrar las desigualdades
sociales, con su desarrollo se evidenciaron serias limitaciones que motivaron
intentos por perfeccionarlo.
En efecto, en la prctica el Estado Social de Derecho slo brind bienestar

para un mayor nmero de personas (intervencin cuantitativa y no
cualitativa), mas no resolvi la explotacin econmica, igualdad social y la
mejora de la vida de los ciudadanos en sus aspectos esenciales, por lo cual
el modelo pierde legitimidad y se sumerge en una crisis.58 Adems, si bien
en el Estado Social se formularon polticas redistributivas y se implantaron
importantes servicios sociales, aprovechando el ciclo expansivo de las
economas occidentales, ello funcion hasta los aos setenta, cuando los
lmites de la financiacin de tales polticas sociales lo llevaron a una crisis
fiscal, lo que ocasion que el modelo del Estado Social de Derecho entre en
crisis59.
Por ello, frente al intervencionismo en exceso cuantitativo, a la falta de

resolucin de las desigualdades sociales y a la crisis fiscal del Estado Social,
58
Cfr. QUICO PALOMINO, Rosario Isabel, El Estado Democrtico de Derecho de Elas Daz,
En: QUICO PALOMINO, Rosario, SILVA ESCUDERO, Mnica y VALLEJO ODRA, Ramn, Del
Estado de Derecho liberal Al democrtico y constitucional, USMP, Lima, 2010, pg. 44.
59
Cfr. DAZ, Elas. Estado de Derecho y Derechos Humanos. En Ensayos Jurdicos en
memoria de Jos Mara Cajica C, vol. 1. Puebla, 2002, pg. 232.
34
se da paso al Estado Democrtico y Social de Derecho, en el que la

intervencin es mucho ms cualitativa y selectiva60.
Para el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL peruano, el trnsito del Estado Legal

de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso abandonar la tesis
de que la Constitucin era solo una norma poltica, para consolidar la
doctrina de que la Constitucin es una norma jurdica y poltica a la vez. En
sus palabras:
El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de

Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la
Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es, una
norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta
nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de
los poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la
Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con
contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o
privado) y a la sociedad en su conjunto61.
En esta lnea de ideas, FERRAJOLI sostiene que la Constitucin, que antes

era considerada un simple documento poltico con el mismo valor que las
leyes ordinarias, ahora, en el modelo Constitucional Garantista, adquiere un
cariz distinto, pues es considerada como una norma poltica y jurdica a la
vez, que organiza y distribuye el poder, vinculante a todos los poderes y a
la sociedad, y superior a todas las normas del ordenamiento jurdico, con
una fuerza especial que hace que no pueda ser modificada por leyes
ordinarias (Constitucin rgida)62.
En esta lnea, el principio de legalidad tambin se reformula, pues ya no

slo exige la existencia de condiciones formales (como la emisin de leyes
60
Cfr. Loc. cit., pg. 233.
61
62
Citado por SILVA ESCUDERO, M., Ob. cit., pgs. 72-75.
35
por el titular respectivo), impuestas por el Estado liberal, sino que, aunado
a ellas, requiere el cumplimiento de condiciones materiales para su validez
(como las exigencias de los derechos fundamentales).
Ahora bien, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL peruano ha sealado que para

que el Estado social y democrtico de derecho se configure, se requiere la
existencia de condiciones objetivas y reales para alcanzar sus metas, que
no son de cualquier ndole, sino de un claro contenido social. Eso es lo que,
al parecer, el referido Tribunal ha querido indicar, cuando seal:
La configuracin del Estado social y democrtico de derecho requiere

de dos aspectos bsicos: la existencia de condiciones materiales para
alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relacin directa con las
posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin
activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificacin del
Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda
evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su
accionar como su abstencin, evitando tornarse en obstculo para el
desarrollo social63.
ELAS DAZ considera que las caractersticas del Estado Democrtico de

Derecho son: a) Estado de intervencin cualitativa y selectiva; b) Existencia
de una sociedad civil; c) Economa plural y dinmica; y d) Efectiva
realizacin de los derechos fundamentales64.
En este modelo, el Estado interviene de manera cualitativa y selectiva

porque solo acta en los verdaderos intereses generales y en aquellas
obligaciones que nadie tendr inters ni posibilidad de atender como l,
superando el intervencionismo estatal en exceso65.
63
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N. 0008-2003-AI/TC, 11
64
Citado por QUICO PALOMINO, R., Ob. cit., pg. 46.
65
Cfr. Loc. cit., dem.
36
En el Estado democrtico, la participacin de los ciudadanos y su

protagonismo en los mbitos polticos y sociales alcanza a la Administracin
pblica, dado que se considera que el inters pblico no es exclusivo de la
actividad administrativa, sino tambin de la sociedad organizada66. Esta
sociedad civil se manifiesta a travs de diferentes grupos como las
organizaciones no gubernamentales o movimientos sociales.
En cuanto a la economa, bajo este modelo, tanto el Estado como la

empresa privada tienen responsabilidad social, por lo que debe actuar en
armona con el bien comn y el inters general. As, por ejemplo, lo ha
recordado el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: La empresa privada, como
parte importante de la sociedad, tiene especial responsabilidad frente al
Estado, debiendo realizar su actividad en armona con el bien comn y el
inters general67.
Finalmente, en el Estado democrtico y social los derechos fundamentales

deben ser efectivos; es decir, no basta, como ocurra en el Estado Social,
con que los derechos fundamentales sean reconocidos en el ordenamiento
jurdico, y que su realizacin dependa de la discrecionalidad estatal; sino,
por el contrario, los derechos fundamentales exigen que el Estado adopte
medidas para hacerlos efectivos.
En este sentido, en el Estado Constitucional se supera la tesis que

consideraba que slo los derechos civiles eran efectivos y, por tanto
exigibles, mientras que los DESC eran meramente programticos, con
eficacia mediata. Desechando la doctrina anterior, se consolida la tesis que
entiende que tanto los derechos civiles y polticos como los DESC tienen
plena efectividad, ergo son exigibles, poseen el mismo valor, son
interdependientes y generan obligaciones negativas y positivas a la vez.
Cfr. CRUZ ALLI ARANGUREN, J., Ob. cit., pg. 214.

66
67
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N. 0048-2004-AI/TC, 1 de
abril de 2005, fund. 15.
37
A tal efecto, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha sealado que en un Estado

democrtico y social, los derechos sociales son una ampliacin de los
derechos civiles y polticos, siendo ambos de igual valor, cuyo fin es el
respeto de la dignidad humana:
() en un Estado democrtico y social de derecho los derechos

sociales se constituyen en una ampliacin de los derechos civiles y
polticos, y tienen por finalidad, al igual que estos, constituirse en
garantas para el individuo y para la sociedad, de manera tal que se
pueda lograr el respeto de la dignidad humana, una efectiva
participacin ciudadana en el sistema democrtico y el desarrollo de
todos los sectores que conforman la sociedad, en especial de aquellos
que carecen de las condiciones fsicas, materiales o de otra ndole que
les impiden un efectivo disfrute de sus derechos fundamentales68
En esta etapa, sumado a los derechos civiles y polticos y a los DESC,

aparecen otros derechos que exigen su reconocimiento, tales como los
derechos de las minoras tnicas, sexuales, lingsticas, inmigrantes,
ancianos, nios, mujeres, y derechos en relacin con el medio ambiente, la
paz, etc.69
Como se puede advertir, en suma, la proteccin de los DESC ha variado

conforme ha ido evolucionando el Estado de Derecho, el mismo que se ha
presentado a travs de distintos tipos.
3. El modelo de Estado peruano y los Derechos Econmicos, Sociales

y Culturales.
La Constitucin Poltica del Per de 1993, vigente en la actualidad, recoge el

modelo de Estado Democrtico y Social de Derecho, conforme lo podemos
68
de marzo de 2005, fund. 5.
69
Cfr. DAZ, E. Estado de Derecho y Derechos Humanos, Ob. cit., pg. 236.
38
observar de manera conjunta en sus artculos 3 [ Estado democrtico de

derecho] y 43 [La Repblica del Per es democrtica, social, ].
A tal efecto, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha sealado que el Estado

peruano definido en la Constitucin de 1993, presenta las caractersticas
bsicas y los principios esenciales del Estado social y democrtico de
derecho, conforme se concluye de los artculos 3 y 43 de la Ley
Fundamental:
El Estado peruano definido por la Constitucin de 1993, presenta las

caractersticas bsicas de Estado social y democrtico de derecho. As
se concluye de un anlisis conjunto de los artculos 3 y 43 de la Ley
Fundamental. Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de
libertad, seguridad, propiedad privada, soberana popular, separacin
de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos
fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y
el necesario reconocimiento de que el desarrollo del pas se realiza en
el marco de una economa social de mercado70.
De la misma manera, en el caso Azanca Alhel Meza Garca, el TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL reiter que el Estado Peruano recoge el modelo de
Estado democrtico y social de derecho, al sealar que:
Conforme lo ha sealado el Tribunal Constitucional en la sentencia

recada en el caso Roberto Nesta Brero y ms de 5000 ciudadanos
contra la Presidencia del Consejo de Ministros (Expediente N. 008-
2003-AI/TC), el Estado peruano, definido por la Constitucin de 1993
presenta las caractersticas bsicas de un Estado social y democrtico
de derecho, en el cual se requiere la configuracin de dos aspectos
bsicos: la existencia de condiciones materiales mnimas para alcanzar
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N. 0008-2003-AI/TC, 11

70
39
sus presupuestos, y la identificacin del Estado con los fines de su

contenido social71.
Asimismo, el Estado peruano actual tambin es considerado como

Constitucional de Derecho, pues as lo ha calificado el Tribunal
Constitucional peruano en su preciada jurisprudencia. En efecto, en el caso
Lizana Puelles (STC 5854-2005-PA/TC) el Tribunal realiz un anlisis del
trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho, y,
asumiendo que el Per es uno Constitucional de Derecho, afirm que la
Constitucin de 1993 es una norma jurdica y poltica a la vez, con
supremaca normativa72.
Como consecuencia del modelo adoptado por el Estado peruano,

democrtico y social de derecho o constitucional de derecho, los principios
que lo ordenan son el principio de divisin de poderes (artculo 43 de la
Constitucin), de supremaca de la Constitucin (artculo 51 de la
Constitucin), igualdad formal y material (artculo 2.2 de la Constitucin),
democracia, solidaridad, legalidad formal y material, entre otros ms.
Como consecuencia del modelo de Estado recogido por nuestro

ordenamiento, los DESC no son considerados como meras normas
programticas (como se les considera en el Estado Social), sino como
71
de abril de 2004, fund. 8.
72
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N. 5854-2005-PA/TC, 8 de
noviembre de 2005, fund. 3-6.
3. El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso,
entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera
norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta
nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos,
para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica,
es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o
privado) y a la sociedad en su conjunto.
()
6. Bajo tal perspectiva, la supremaca normativa de la Constitucin de 1993 se encuentra
recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitucin
preside el ordenamiento jurdico (artculo 51), como aquella subjetiva, en cuyo mrito
ningn acto de los poderes pblicos (artculo 45) o de la colectividad en general (artculo
38) puede vulnerarla vlidamente.
40
normas de cumplimiento obligatorio, que exigen metas concretas para

garantizar su vigencia.
A manera de ejemplo, en el caso Azanca Alhel Meza Garca, el TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL, superando la concepcin programtica, seal que los
derechos sociales implican que el Estado tiene la obligacin de imponerse
metas claras para garantizar su vigencia. A tal efecto, indic:
El reconocimiento de estos derechos [sociales] implica, entonces,

superar su concepcin programtica, perfeccionando los mandatos
sociales de la Constitucin, as como la obligacin del Estado, en la
cual se impongan metas cuantificables para garantizar la vigencia del
derecho ()73.
En dicho caso, Azanca Meza solicitaba, a travs de una demanda de

amparo, que el Ministerio de Salud le otorgue, de manera constante,
medicamentos necesarios para el tratamiento del VIH/SIDA, as como la
realizacin de los exmenes peridicos y pruebas que el mdico tratante
disponga. Consideraba que la no provisin de lo solicitado vulneraba sus
derechos a la vida y salud. A su turno, el Ministerio demandado aleg que el
derecho a la salud y la poltica nacional de salud constituan normas
programticas que slo representaban un plan de accin para el Estado,
ms que un derecho concreto. Al respecto, el Tribunal Constitucional
peruano sostuvo que toda poltica pblica nace de obligaciones objetivas
concretas emanadas de los derechos, y que es errneo considerar que los
derechos sociales son derechos programticos74.

73

74
Cfr. Loc. cit., fund. 18:
Este Tribunal considera errneo el argumento de la defensa del Estado cuando seala que el
derecho a la salud y la poltica nacional de salud constituyen normas programticas que
representan un plan de accin para el Estado, ms que un derecho concreto. Debe
recordarse, entonces, que toda poltica pblica nace de obligaciones objetivas concretas que
tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a
la dignidad de la persona, y que en el caso de la ejecucin presupuestal para fines sociales,
esta no debe considerarse como un gasto sino como una inversin social.
41
4. Conclusiones.
1. En la actualidad se entiende que tanto los derechos civiles y polticos,

como los DESC se complementan, son universales, indivisibles e
interdependientes, tienen el mismo valor, pueden exigirse
directamente, vinculan a todos los poderes y personas y garantizan
una calidad de vida adecuada, con base en la dignidad humana.
2. La garanta de los DESC ha variado conforme ha ido evolucionando el

Estado de Derecho. En el Estado social, los derechos econmicos,
sociales y culturales eran considerados meramente programticos y
prestacionales; sin embargo, en el Estado Democrtico y Social de
derecho, los derechos econmicos, sociales y culturales son de
cumplimiento obligatorio, vinculantes y exigibles.
3. La Constitucin Poltica del Per de 1993 recoge el modelo de Estado

Democrtico y Social de Derecho, conforme se puede observar de
manera conjunta en sus artculos 3 y 43. Por consiguiente, los DESC
son considerados de cumplimiento obligatorio y vinculantes a todos los
poderes.
42
SEGUNDO CAPITULO

CULTURALES Y SUS OBLIGACIONES
1. Obligaciones de los Estados que generan los Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales.
En el contexto del modelo de Estado actual, todos los derechos,

independientemente de su categora, generan obligaciones, tanto para el
Estado, como para la sociedad.
Se han identificado varias clasificaciones de obligaciones que generan los

derechos, en funcin a la accin e inaccin, al objeto, entre otras ms.
En un primer momento, con la adopcin del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos y del PIDESC, por separado, se consider75 que
los derechos civiles y polticos generaban slo obligaciones negativas (no
75
La diferencia errnea de los derechos, en funcin a las obligaciones positivas y negativas
que generan, deducida luego de la adopcin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y del PIDESC, por separado, se suma a la otra concepcin, tambin equivocada, que
entenda que ambas categoras tenan diferente valor, tal como se expuso en el Captulo I,
apartado 1, del presente trabajo de investigacin.
43
Los derechos econmicos, sociales y culturales y sus obligaciones
hacer), en tanto que los DESC demandaban nicamente obligaciones

positivas (hacer).
Sin embargo, tal diferencia es errnea, puesto que la posicin actualmente

predominante propone que ambas categoras de derechos generan
obligaciones positivas y negativas a la vez. A fin de explicar esta postura
crtica a la diferencia sealada, es necesario que primero examinemos qu
se entiende por obligaciones negativas y positivas.
En el caso de las obligaciones negativas, stas imponen al Estado la

prohibicin de interferir arbitrariamente en el ejercicio y goce de los
derechos. En esta lnea, ABRAMOVICH y COURTIS afirman que: En cuanto
a las obligaciones negativas, se trata de las obligaciones de abstenerse de
realizar cierta actividad por parte del Estado76.
Por su parte, las obligaciones positivas exigen al Estado la adopcin de

medidas de dar o hacer, que permitan el ejercicio y goce de los derechos.
Las medidas que se adopten pueden ser diversas, tales como: la obligacin
de establecer regulaciones77, la obligacin de que las regulaciones
establecidas, limiten o restrinjan a terceros78 y la obligacin de proveer
servicios que garanticen el goce y ejercicio de derechos79. Estas medidas
son las advertidas por ABRAMOVICH y COURTIS, al expresar que:
76
ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos exigibles, Ob. cit.,
pg. 32.
77
As, por ejemplo, la obligacin de establecer regulaciones en derechos civiles como el de
propiedad de los pueblos indgenas, exige que los Estados regulen la consulta previa; o en
derechos polticos, como el de ser elegido, esta obligacin requiere que los Estados regulen
leyes de partidos polticos. En el caso de los derechos sociales, como el derecho a la salud, la
obligacin de regular exige que el Estado regule leyes de acceso a la salud sin
discriminacin.
78
Es el caso del derecho a la vida (derecho civil), que exige que los Estados regulen normas
que sancionen a los sujetos que causen muerte, como el homicidio, parricidio, etc. Por su
parte, en el caso del derecho a la sindicalizacin (derecho social), la obligacin de regular a
terceros impone a los Estados establecer normas que restrinjan a los empleadores despedir a
sus trabajadores afiliados a organizaciones sindicales; o en el derecho a la salud (derecho
social), los Estados tienen la obligacin de regular normas de responsabilidad mdica.
79
Es el caso del derecho a la salud (derecho social), que exige a los Estados que establezcan
medidas destinadas a garantizar el acceso a la salud de calidad, como la construccin de
postas mdicas, o la provisin de tratamientos mdicos especializados; o, en el caso del
44
() las obligaciones positivas no se agotan en obligaciones que

consistan nicamente en disponer de reservas presupuestarias a
efectos de ofrecer una prestacin (): a) Por un lado, algunos
derechos se caracterizan por la obligacin del Estado de establecer
algn tipo de regulacin (). b) En otros casos, la obligacin exige que
la regulacin establecida por el Estado limite o restrinja las facultades
de las personas privadas o les imponga obligaciones de algn tipo ().
c) Por ltimo, el Estado puede cumplir con su obligacin proveyendo
de servicios a la poblacin, sea en forma exclusiva, sea a travs de
formas de cobertura mixta que incluyan, adems de un aporte estatal,
regulaciones en las que ciertas personas privadas se vean afectadas a
travs de restricciones, limitaciones u obligaciones80.
As, pues, todos los derechos generan obligaciones positivas y negativas a

la vez. En esta lnea, la Corte Constitucional de Colombia precis que todo
derecho tiene facetas prestacionales (obligaciones positivas) y no
prestacionales (obligaciones negativas): la condicin de prestacional no se
predica de la categora derecho, sino de la faceta de un derecho. Es un
error categrico hablar de derechos prestacionales, pues, [] todo
derecho tiene facetas prestacionales y facetas no prestacionales81.
En el mismo sentido, PARRA entiende que todos los derechos, sean civiles y
polticos o sociales, son prestacionales, en la medida que involucran
obligaciones de hacer (obligaciones positivas) y que pueden ser
programticos:
() todos los derechos, sean civiles y polticos o sociales, son

prestacionales, en el sentido de que involucran obligaciones de hacer
derecho de propiedad (derecho civil), los Estados tienen la obligacin de proveer de agentes
policiales que garanticen el respeto de los bienes inmuebles frente a terceros.
80
pgs. 32-36.
81
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, recada en el Expediente T-760-2008,
prr. 3.3.5.
45
(obligaciones positivas) y que todos son programticos, es decir,

dependen de polticas pblicas que los desarrollan, por ejemplo las
polticas relacionadas con administracin de justicia (construccin de
tribunales, etctera), en cuanto al debido proceso82.
Este criterio, con relacin a los derechos civiles y polticos en el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos83, ha sido destacado por el
Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que en su Observacin
General N 3184, advierte que estos derechos generan obligaciones
estatales positivas y negativas a la vez.
En esta misma lnea, ABRAMOVICH y COURTIS han acotado que los

derechos civiles y polticos estn conformados por un complejo de
obligaciones positivas y negativas:
() la estructura de los derechos civiles y polticos puede ser

caracterizada como un complejo de obligaciones negativas y positivas
de parte del Estado: obligacin de abstenerse de actuar en ciertos
mbitos y de realizar una serie de funciones, a efectos de garantizar el
goce de la autonoma individual ()85.
82
PARRA VERA, Oscar, Justiciabilidad de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ante
el Sistema Interamericano, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico, 2011, pg.
12.
83
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 1966.
Artculo 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a
garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su
jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza,
color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
84
COMIT DE DERECHOS HUMANOS, Observacin General N 31, La ndole de la obligacin
jurdica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto: U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at
225 (2004), prr. 6.
6. La obligacin jurdica prescrita en el prrafo 1 del artculo 2 [del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos] es tanto de carcter negativo como positivo. ().
85
ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian, Hacia la exigibilidad de los derechos
econmicos, sociales y culturales. Estndares internacionales y criterios de aplicacin ante
los tribunales locales, En: ABREGU, Martin y COURTIS, Christian (coordinadores), Aplicacin
de los tratados sobre derechos humanos en los tribunales locales, Buenos Aires, Editores del
Puerto, 1997, pg. 3.
46
A manera de ejemplo: el derecho de acceso a la informacin exige, como

obligacin estatal negativa, que el Estado se abstenga de limitar
informacin con categora de pblica; en tanto que tambin demanda, como
obligacin estatal positiva, que el Estado regule normas de transparencia de
los actos de la administracin pblica y de acceso a la informacin pblica.
De la misma manera, en el caso del derecho a no ser detenido

arbitrariamente, la obligacin estatal negativa es la prohibicin del Estado
de detener arbitrariamente a toda persona dentro de su jurisdiccin;
mientras que la obligacin estatal positiva es la provisin de agentes
policiales que resguarden y protejan a los individuos de toda detencin
arbitraria, as como el establecimiento de rganos jurisdiccionales a los que
se pueda acudir en caso de amenaza o comisin de la detencin referida,
medidas que requieren de erogacin estatal.
Lo mismo ocurre con los derechos econmicos, sociales y culturales, los

que, como hemos sealado, generan obligaciones negativas y positivas a la
vez.
Este razonamiento ha sido acogido por el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

peruano al sealar que el derecho a la salud (derecho social) posee una
doble dimensin (referida a obligaciones), una negativa y otra positiva:
podemos afirmar que posee una doble dimensin: a) el derecho de

todos los miembros de una determinada comunidad de no recibir por
parte del Estado un tratamiento que atente contra su salud; y, b) el
derecho de exigir del Estado las actuaciones necesarias para el goce de
parte de los ciudadanos de servicios de calidad en lo relacionado a la
asistencia mdica, hospitalaria y farmacutica86.
A manera de ejemplo de esta dicotoma de obligaciones en los DESC,

tenemos: en el derecho a la educacin, una obligacin negativa ser la
86
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N. 03599-2007-PA/TC, 3
47
prohibicin del Estado de impedir el acceso a las escuelas por motivos

prohibidos (como el sexo, orientacin sexual, raza, origen, etc.), en tanto
que una obligacin positiva ser la obligacin del Estado de construir y
habilitar escuelas pblicas; por su parte, en el derecho a la salud, el Estado
tiene la obligacin negativa de no daar la salud de la poblacin, y posee la
obligacin positiva de proveer de medicamentos especiales para las
personas con VIH/SIDA.
Con todo, si bien tanto los derechos civiles y polticos como los DESC
generan el mismo tipo de obligaciones (negativas y positivas), ello no
quiere decir que el grado de visibilidad de sus facetas (obligaciones) sea
idntico.
En efecto, como lo hemos acabado de sealar, no existen diferencias

sustanciales entre los derechos civiles y polticos y los DESC, pero s se
observa que presentan distinciones de grado.
De grado, en este contexto, quiere decir mayor intensidad o grado de

visibilidad de una de las facetas (obligaciones) del derecho. As, es ms fcil
de visualizar la eficacia de las obligaciones negativas en los derechos civiles
y polticos, sin que ello implique eliminar a las obligaciones positivas.
Pinsese, por ejemplo, en el derecho a la vida, en el que la obligacin ms
evidente es la exigencia al Estado de no interferir arbitrariamente en el
ejercicio de este derecho (obligacin de no hacer), aunque tambin, y de
manera ms tenue, se advierte la obligacin positiva del Estado de invertir
en el sistema judicial, a fin de garantizar un sistema de justicia frente a
delitos contra la vida. Por su parte, los DESC adquieren mayor visibilidad en
las obligaciones positivas, motivo por el que a veces se les reconoce como
derechos de prestacin; sin embargo, esto no significa que dejen de
generar obligaciones negativas. Un ejemplo se presenta en el derecho a la
salud, donde la prestacin estatal representa la esencia o ncleo del
derecho, que se traduce en la asistencia sanitaria (obligacin de hacer),
48
pero tambin genera la obligacin de no interferir arbitrariamente en la

salud de los individuos (obligacin negativa).87
En esta ptica, ABRAMOVICH y COURTIS sealan que las diferencias entre

los derechos civiles y polticos y los DESC no son sustanciales, sino de
grado. Siendo la faceta de mayor intensidad o mayor grado de visibilidad en
los derechos civiles y polticos, la de las obligaciones negativas; del mismo
modo, la faceta de mayor intensidad o mayor grado de visibilidad de los
derechos econmicos, sociales y culturales, estara constituida por las
obligaciones positivas. A tal efecto, estos autores manifiestan:
las diferencias entre derechos civiles y polticos y derechos

econmicos, sociales y culturales son diferencias de grado, ms que
diferencias sustanciales. Puede reconocerse que la faceta ms visible
de los derechos econmicos, sociales y culturales son las obligaciones
de hacer, y es por ello que a veces se los denomina derechos-
prestacin. Sin embargo, no resulta difcil descubrir cuando se
observa la estructura de estos derechos la existencia concomitante de
obligaciones de no hacer: el derecho a la salud conlleva la obligacin
estatal de no daar la salud; el derecho a la educacin supone la
obligacin de no empeorar la educacin; el derecho a la preservacin
de un medio ambiente sano implica la obligacin de no destruir el
medio ambiente88.
En la misma lnea de ideas, CAMPOS BERNAL afirma que tanto los derechos
civiles y polticos, como los DESC, generan obligaciones de hacer
(obligaciones positivas), como de no hacer (obligaciones negativas), y que
lo que los distingue es la intensidad de tales obligaciones. En sus palabras,
manifiesta que:
87
Cfr. ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos exigibles, Ob.
cit., pgs. 24-25.
ABRAMOVICH, V. y C., Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Ob. cit.,
88
pg. 25.
49
() es posible decir que el Estado cumple una obligacin de hacer en

el caso de un derecho civil que una obligacin de no hacer en el caso
de un derecho social y viceversa. Lo que los distingue es, en todo caso,
la intensidad de esa obligacin, pero no la obligacin en s (pues
ambos tipos de derechos pueden ser objeto tanto de obligaciones de
hacer como de no hacer por parte del Estado)89.
De modo similar, SAETTONE afirma que las diferencias entre los derechos
civiles y polticos y los DESC, son de grado pero no sustanciales, pues
ambos comprenden un complejo de obligaciones estatales positivas y
negativas:
En realidad las diferencias entre los derechos civiles y polticos y los

DESC son diferencias de grado pero no sustanciales; si bien los DESC
se caracterizan por denominrselos derechos - prestacin, implican
concomitantemente obligaciones de no hacer. As, el derecho a la salud
presupone el deber estatal de no daar la salud, el derecho a la
educacin, el deber de no anularla; por lo tanto, los DESC al igual que
los derechos civiles y polticos, comprenden un complejo de
obligaciones positivas y negativas por parte del Estado90.
Asimismo, podemos advertir que las obligaciones positivas no siempre

involucran la disposicin de fondos presupuestarios, pues hay obligaciones
que, exigiendo un dar o hacer, no requieren exclusivamente de erogacin
econmica para cumplirlas. Por ejemplo, cuando se trata de la obligacin de
regular del legislador (Poder Legislativo), no es necesaria una disposicin
presupuestaria exclusiva adicional para cumplirla, pues tal deber se
encuentra dentro de sus funciones pre establecidas.
89
CAMPOS BERNAL, Herbert. Existen diferencia en la exigibilidad de los derechos civiles y
los derechos sociales? Una mirada crtica sobre la distincin entre derechos civiles y derechos
sociales a la luz del proceso de constitucionalizacin del derecho. En: Cuadernos de Trabajo
del Cicaj, N 4. Lima, 2013, pg. 12.
90
SAETTONE, Mariella. El estado de derecho y los derechos econmicos sociales y culturales
de la persona humana. En: Revista IIDH, vol. 40. San Jos, 2004, pgs. 148-149.
50
Al respecto, ABRAMOVICH y COURTIS afirman que la disposicin de fondos

es una de las formas ms caractersticas de las obligaciones positivas,
aunque no es la nica, pues stas tambin consisten en el deber de
establecer algn tipo de regulacin, de restringir las facultades de privados,
y la de proveer de servicios a la poblacin (conforme a lo expuesto lneas
arriba):
En cuanto a las obligaciones positivas, () Con cierto automatismo,

suele vincularse directamente las obligaciones positivas del Estado con
la obligacin de disponer de fondos. No cabe duda de que se trata de
una de las formas ms caractersticas de cumplir con obligaciones de
hacer o de dar, () Sin embargo, las obligaciones positivas no se
agotan en obligaciones que consistan nicamente en disponer de
reservas presupuestarias a efectos de ofrecer una prestacin (): a)
() la obligacin del Estado de establecer algn tipo de regulacin ().
b) () la obligacin exige que () limite o restrinja las facultades de
las personas privadas (). c) Por ltimo, () el Estado puede cumplir
con su obligacin proveyendo de servicios ()91.
En este sentido, dado que tanto los derechos civiles y polticos como los
DESC generan obligaciones positivas, ambos tienen tambin una faceta que
requerira de reservas presupuestarias, aunque, valga la salvedad, no sea la
nica.
As, el Instituto Iberoamericano de Derechos Humanos ha entendido que no

es cierto que los derechos civiles y polticos sean gratuitos, puesto que
tanto esta categora de derechos como los DESC, implican la movilizacin
de recursos estatales:
La garanta de los derechos civiles y polticos, como la de los derechos

econmicos, sociales y culturales, siempre implica la movilizacin de
91
pgs. 32-36.
51
recursos estatales, no es cierto que los primeros son gratuitos para el

Estado92.
En la misma lnea HOLMES y SUNSTEIN consideran que todos los derechos,

sean civiles y polticos o DESC, requieren de financiacin, al afirmar que:
La financiacin de derechos bsicos a travs de ingresos derivados de

los impuestos nos ayuda a ver con claridad que los derechos son
bienes pblicos: servicios sociales financiados por los contribuyentes y
administrados por el Estado para mejorar el bienestar colectivo e
individual. Todos los derechos son, entonces, derechos positivos93.
Para el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL peruano, los derechos civiles como el

derecho a la vida, libertad, propiedad - comprometen la obligacin de
invertir recursos necesarios:
el Estado est comprometido a invertir los recursos indispensables

para desarrollar las tareas necesarias que le permitan cumplir con el
encargo social de garantizar el derecho a la vida, la libertad, la
seguridad y la propiedad privada94.
En tanto que HOLMES y SUNSTEIN sostienen que incluso los derechos

civiles generan ms o menos gastos pblicos. As, sealan que defender el
derecho de propiedad -que es un derecho civil-:
es costoso. Identificar con precisin la suma exacta de dinero

dedicada a la proteccin de los derechos de propiedad plantea
complejos problemas contables. Pero algo est claro: un Estado
incapaz, en determinadas condiciones, de apropiarse de bienes
92
URQUILLA, Carlos, La justiciabilidad directa de los derechos econmicos, sociales y
culturales, Instituto Iberoamericano de Derechos Humanos, San Jos, 2009, pg. 191.
93
HOLMES, Stephen y SUNSTEIN Cass, El costo de los derechos, Siglo Veintiuno Editores,
Buenos Aires, 2011, pg. 69.
94
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N. 02945-2003-AA/TC,
20 de abril de 2004, fund. 26-39.
52
privados tampoco podra protegerlos con eficacia. La seguridad de las

adquisiciones y las transacciones depende, en un sentido rudimentario,
de la capacidad del gobierno de extraer recursos de los ciudadanos
particulares y aplicarlos a fines pblicos. A fin de cuentas, es posible
que los derechos de propiedad le cuesten al tesoro pblico ms o
menos tanto como nuestros voluminosos programas sociales95.
De lo expuesto podemos advertir que la distincin de los derechos conforme

al tipo de obligaciones que genera es desacertada, dado que tanto los
derechos civiles y polticos como los DESC exigen de obligaciones positivas
y negativas a la vez, siendo la nica diferencia, el grado. Adems,
observamos que las obligaciones positivas tienen varias facetas, siendo una
de ellas la erogacin de presupuesto pblico.
Es por esta inexistencia de distincin de los derechos que, como lo sealara

el juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, RODOLFO PIZA
en un Voto Separado: (...), la distincin entre derechos civiles y polticos y
derechos econmicos, sociales y culturales, obedece meramente a razones
histricas y no a diferencias de naturaleza jurdica de unos y otros ()96.
Cabe aadir que una situacin que ha surgido, y desbarata la tesis de la

distincin sustancial entre los derechos civiles y polticos y los DESC es que,
por un lado, los derechos civiles y polticos han adquirido un cariz social
[ejm. la prdida del carcter absoluto del derecho de propiedad debido a la
mayor importancia de su dimensin social, que cada vez le impone ms
lmites; o el derecho a la libertad de expresin, que toma cuerpo con su
dimensin social, manifestada a travs de la libertad de informacin]. Por
su parte, algunos DESC parecen ms derechos civiles y polticos, un
ejemplo de ello es el derecho a la sindicalizacin y huelga, en cuya
distincin entre las obligaciones positivas y negativas resulta infrtil; as,
95
HOLMES, S. y SUNSTEIN C., Ob. cit., pg. 83.
96
Voto del Juez Rodolfo Piza Escalante en la Opinin Consultiva N 4/84 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica
de Costa Rica relacionada con la naturalizacin, 19 de enero de 1984, prr. 6.
53
algunos autores incluso proponen llamarlo un caso especial de derechos

civiles y polticos. Estas situaciones demuestran una de las razones por las
que la categorizacin de los derechos no es debido a las obligaciones que
generan, sino que parten de criterios histricos y convencionales97.
Por otra parte, tambin se ha determinado que los derechos generan

obligaciones estatales de respetar y garantizar. As, en el Sistema
Interamericano, la Convencin Americana de Derechos Humanos expresa lo
siguiente:
artculo 1.1.- Deberes de los Estados y Derechos Protegidos

Los Estados en esta Convencin se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin
discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o
social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin
social.
De esta disposicin, junto al artculo 2 del mismo instrumento, la Corte

Interamericana de Derechos Humanos bsicamente ha identificado 2
obligaciones estatales:
La obligacin de respeto, exige que los Estados se abstengan de

realizar intromisiones arbitrarias o ilegtimas en el mbito privado de
las personas en su jurisdiccin. Ello se fundamenta en que el ser
humano es superior al poder del Estado; y, en consecuencia, stos se
encuentran en la obligacin de respetar los derechos humanos que son
inherentes a la dignidad humana98. Asimismo, la Corte IDH ha
sealado que esta obligacin establece un lmite en el ejercicio de la
97
Cfr. ABRAMOVICH, V. y C., Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Ob.
cit., pgs. 25-27.
98
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez
Vs. Honduras, 29 de julio de 1988, prr. 165.
54
autoridad pblica y presupone que hay determinadas esferas de la

existencia humana que el Estado no puede violar99.
La obligacin de garanta, exige que los Estados adopten las medidas

necesarias para garantizar el pleno ejercicio y proteccin de los
derechos de todas las personas sometidas a su jurisdiccin100. En tal
sentido, esta obligacin implica el deber de prevenir, investigar,
sancionar y reparar toda violacin de derechos humanos101.
En relacin con la obligacin estatal de respetar, el TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL peruano ha sealado que:
Sin embargo, como sucede con todo derecho fundamental, su

programa normativo no solo prev en relacin al Estado especficas
obligaciones de garantizar su goce y ejercicio. Consustancial a stas es
tambin el establecimiento de obligaciones de respetar, es decir, de no
afectar ninguna de sus posiciones ius fundamentales aseguradas102.
De otra parte, en la doctrina, autores como FRIED VAN HOOF, han

identificado que en materia de obligaciones estatales, existen cuatro niveles
de obligaciones, las que son103:
a) Obligaciones de respetar, relacionada con la obligacin de los

Estados de no injerir, obstaculizar o impedir el acceso y ejercicio de
los bienes que constituyen el objeto del derecho;
99
Opinin Consultiva OC-6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, La
expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 9
de mayo de 1986, prr. 6. Tambin en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, 26 de junio de 1987, prr. 165.
100
COMIT DE DERECHOS HUMANOS, Observacin General N 3, La aplicacin del Pacto a
Nivel Nacional: U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 140 (1981), prr. 1.
101
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez
Vs. Honduras, 29 de julio de 1988, prr. 66 y 177.
102
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N. 0002-2011-PI/TC, 23
de octubre de 2012, fund. 26.
103
Cfr. Citado por ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos
exigibles, Ob. cit., pgs. 28-29.
55
b) obligaciones de proteger, definida como la obligacin de los Estados

de no permitir que terceros interfieran, obstaculicen o impidan el
acceso y ejercicio de los bienes que constituyen el objeto del
derecho;
c) obligaciones de garantizar, constituida por la obligacin de los

Estados de asegurarse que el titular del derecho acceda a ste
cuando no haya logrado hacerlo por s mismo; y,
d) las obligaciones de promover, que obligan a los estados a facilitar o

desarrollar todas las condiciones para que los titulares accedan al
bien.
La utilidad de esta ltima clasificacin de las obligaciones estatales se puede

observar con el derecho a la salud: la obligacin de respetar este derecho
consistira en que el Estado no puede interferir arbitrariamente y
menoscabar la salud de las personas; la obligacin de proteger implica el
deber del Estado de prevenir y no permitir que terceros interfieran y
menoscaben arbitrariamente la salud de su poblacin. Por su parte, la
obligacin de garantizar requiere que los Estados adopten medidas
tendentes a asegurar el acceso de su poblacin al goce y ejercicio de la
salud, ejemplo que se cumple cuando el Estado agota hasta el mximo de
sus recursos disponibles para satisfacer su salud; y, en relacin con la
obligacin de promover, se hara efectiva cuando el Estado adopta
medidas como campaas de prevencin de enfermedades como el VIH, la
Tuberculosis, o la comn gripe.
ABRAMOVICH y COURTIS consideran que en los principales documentos

interpretativos del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (PIDESC), tales como la Observacin General N 3 (1990) La
ndole de las Obligaciones de los estados partes prrafo 1 del artculo 2del
PIDESC, la Observacin General N 4 (1991) El derecho a la vivienda
adecuada prrafo 1 del artculo 11 del Pacto, la Observacin General N 5
56
(1994) Personas con discapacidad, la Observacin General N 6 (1995)

Los derechos econmicos, sociales y culturales de las personas de edad,
Observacin General N 12 (1999) El derecho a la alimentacin adecuada,
Observacin General N 13 (1999) El derecho a la educacin, la
Observacin General N 14 (2000), El derecho al disfrute del ms alto nivel
posible de salud, los Principios de Limburgo (1986), los Principios de
Maastricht (1997), la Declaracin y Plan de Accin de Bangalore (1995),
el Encuentro Latinoamericano de Organizaciones de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, la Declaracin de Quito, entre otros, se ha asumido
que existen tres obligaciones generales de los Estados104: las obligaciones
de respeto, obligaciones de proteccin y obligaciones de
satisfaccin, considerando dentro de sta ltima a las obligaciones de
garantizar y promover mencionadas.
El COMIT DE AMRICA LATINA Y EL CARIBE PARA LA DEFENSA DE LOS

DERECHOS DE LA MUJER, entiende que las obligaciones estatales son las de
respetar, proteger y cumplir:
Las obligaciones estatales son las de respetar, proteger y cumplir los

derechos humanos. La obligacin de respetar se concreta en que el
Estado debe abstenerse de formular amenazas o realizar actos
(acciones u omisiones) que violen los DESCA.
La obligacin de proteger significa que el Estado debe garantizar que
sus propios agentes particulares, incluyendo delegatarios o
concesionarios del Estado, sectores eclesisticos e instituciones
financieras internacionales no violen los DESCA.
La obligacin de realizar o cumplir se refiere a que el Estado debe
adoptar medidas concretas, incluyendo acciones positivas a favor de
los grupos de atencin prioritaria para la vigencia de los DESCA 105.
104
cit., pgs. 28-29.
105
SOLEDISPA TORO, Azucena y SNCHEZ PINTO, Silvana, Gua para la identificacin,
seleccin y judicializacin de casos de violacin de derechos econmicos, sociales, culturales
y ambientales de las Mujeres, a Nivel Nacional, Comit de Amrica Latina y el Caribe para la
Defensa de los Derechos de las Mujer, Lima, 2011, pgs. 16-17.
57
Cabe precisar que cada uno de estos niveles de obligaciones (respetar,

proteger, garantizar y promover) puede exigir de obligaciones positivas y
negativas a la vez. Por ello, ABRAMOVICH y COURTIS, afirman que:
Ninguno de estos niveles puede caracterizarse nicamente a travs de

las distinciones obligaciones positivas/obligaciones negativas, y
obligaciones de resultado/obligaciones de medio, aunque ciertamente,
las obligaciones de respetar estn fundamentalmente ligadas a
obligaciones negativas o de abstencin, y las obligaciones de proteger,
asegurar y promover involucran un mayor activismo estatal, y por
ende, un nmero mayor de obligaciones positivas o de conducta106.
En este sentido, NASH explica que la obligacin de respetar exige de

obligaciones positivas y negativas a la vez, al sealar que la obligacin de
respeto:
() consiste en cumplir directamente la conducta establecida en cada

norma convencional, ya sea abstenindose de actuar o dando una
prestacin. El contenido de la obligacin estar definido, en
consecuencia, a partir del mandato normativo del derecho o libertad
concreta. Entre las medidas que debe adoptar el Estado para respetar
dicho mandato normativo se encuentran, las acciones de
cumplimiento, que pueden ser positivas (implican una actividad de
prestacin) y/o negativas (implican una actividad de prestacin) y
estarn determinadas por cada derecho o libertad107.
Para el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL peruano, la obligacin estatal de

proteger es parte del deber positivo del Estado de adoptar medidas para
proteger a los nios:
106
pgs. 28-29.
107
NASH ROJAS, Claudio. Los derechos econmicos, sociales y culturales y la justicia
constitucional latinoamericana: Tendencias Jurisprudenciales. En: Estudios Constitucionales,
Ao 9, N 1. Santiago, 2011, p. 67.
58
El Estado entonces, a travs de sus diferentes rganos, asume el

deber positivo de adoptar todas las acciones y medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas necesarias y eficaces orientadas
a proteger a los nios contra cualquier clase de violencia (abuso fsico
o mental, descuido, trato negligente, malos tratos o explotacin) de
que sean vctimas, ya sea ste proveniente de autoridades pblicas, de
sus familiares o de terceros, tales como el maltrato de uno de los
padres o el descuido de los padres para satisfacer sus necesidades
sociales bsicas. En estos casos, el Estado tiene el deber de intervenir
para protegerlos108.
Ahora bien, con la finalidad de interpretar el alcance y la naturaleza de las

obligaciones de los Estados derivadas del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, las Naciones Unidas convoc a un grupo
de expertos a una reunin en la Universidad de Maastricht, entre el 2 y 6 de
junio de 1986. Las conclusiones a las que arribaron estos especialistas son
conocidas como los Principios de Limburgo sobre la Implementacin del
PIDESC.
En estos Principios, se concluy que, aunque la plena efectividad de los

derechos del PIDESC se logra progresivamente, la aplicacin de algunos de
estos derechos puede hacerse justiciable de inmediato, como los contenidos
en el artculo 2.2 del PIDESC (sobre la no discriminacin). As, seala en su
documento:
Aunque la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto

se logra progresivamente, la aplicacin de algunos de estos derechos
puede hacerse justiciable de inmediato mientras otros derechos
pueden hacerse justiciables con el paso del tiempo.
108
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N. 1817-2009-HC/TC, 7
de octubre de 2009, prr. 12.
59
Posteriormente, con motivo del dcimo Aniversario de la creacin de los

Principios de Limburgo, entre el 22 y 26 de enero de 1997, se reunieron en
Maastricht un grupo de expertos, invitados por la Comisin Internacional de
Juristas, el Instituto de Derechos Humanos Urban Morgan y el Centro de
Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Maastricht, con la finalidad de ampliar el contenido de los Principios de
Limburgo. A las conclusiones a las que arribaron estos expertos se les
conoce como las Directrices de Maastricht.
En este documento se concluye que pese a que la plena efectividad de la

mayora de los DESC se puede lograr progresivamente, la naturaleza de la
obligacin legal de estos derechos requiere que los Estados adopten algunas
medidas de forma inmediata y otras a la mayor brevedad posible. As,
seala:
() El que la plena efectividad de la mayora de los derechos

econmicos, sociales y culturales solo pueda lograrse progresivamente,
como ocurre tambin con la mayora de los derechos civiles y polticos,
no cambia la naturaleza de la obligacin legal que requiere que los
Estados adopten algunas medidas de forma inmediata y otras a la
mayor brevedad posible109.
Asimismo, en las Directrices de Maastricht se afirma que los Estados Parte

del PIDESC incurren en violacin del Pacto si no cumplen con las
obligaciones mnimas esenciales de los DESC. De esta manera, seala:
Un Estado incurre en una violacin del Pacto cuando no cumple lo que

el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales denomina
"una obligacin mnima esencial de asegurar la satisfaccin de por lo
menos los niveles mnimos esenciales de cada uno de los derechos
[...]110.
Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Econmicos, Sociales y

109
Culturales, 22-26 de enero de 1997, principio 8.

Loc. cit., principio 9.
110
60
Cabe sealar que tanto los Principios de Limburgo como las Directrices de
Maastricht son parte del soft law111, pues no constituyen fuente de
observancia obligatoria para los Estados Parte del PIDESC. En efecto, los
Principios de Limburgo son un documento elaborado por un grupo de
expertos y adoptado por las Naciones Unidas mediante el documento UN
Document E/C 4/1987/17. En tanto que los Principios de Maastricht, si
bien fueron elaborados por un grupo de expertos, las Naciones Unidas no
los adoptaron formalmente; lo que no ha impedido que se empleen por el
Comit de DESC en sus Observaciones Generales y en las evaluaciones a los
Informes presentados por los Estados.
Por su parte, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha

emitido Observaciones Generales en las que ha interpretado el conjunto de
obligaciones de los Estados Parte del PIDESC, y el alcance y contenido de
los DESC. El Comit de DESC fue establecido por el Consejo Econmico y
Social de las Naciones112 (ECOSOC), mediante la resolucin 1985/17, del 28
de mayo de 1985, y se encarga de supervisar el cumplimiento del PIDESC a
travs de sus Observaciones Finales, formular recomendaciones al ECOSOC,
y emitir Observaciones Generales, las cuales son las interpretaciones ms
autorizadas del PIDESC. Las Observaciones Generales equivalen a la
jurisprudencia del Comit, en relacin con el contenido del Pacto, del cual es
el nico rgano de aplicacin, por lo que tienen carcter prescriptivo para
los Estados en relacin al procedimiento de informes113.
111
El soft law es una categora que determina que las fuentes del derecho no son
vinculantes, aunque s son relevantes. Considerando la estructura de fuentes del derecho
internacional, el soft law hace referencia a todos los actos y procedimientos que no
comprende el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En la categora de
soft law se recogen declaraciones de principios, de las Naciones Unidas, resoluciones,
recomendaciones y declaraciones de principios de organizaciones o conferencias
internacionales con valor exhortatorio, as como normas que por ser parte de acuerdos an
no entrados en vigencia o finalizados, no tienen efectos jurdicos. En BALDASSARE, Pastore.
Soft Law y la teora de las fuentes del derecho. En: Soft Power, Vol. 1, N 1. Ciudad,
enero-junio de 2014, pg. 76.
112
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales estableci que el
ECOSOC examine los Informes presentados por los Estados Parte del PIDESC.
113
cit., pg. 68.
61
En sus Observaciones Generales, el COMIT DE DESC ha planteado que

aunque el PIDESC contempla obligaciones de realizacin paulatinas,
tambin impone obligaciones con efecto inmediato. As, en su Observacin
General N 3, sobre La ndole de las obligaciones de los Estados Parte,
seal que:
En particular, aunque el Pacto contempla una realizacin paulatina y

tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitacin de los
recursos con que se cuenta, tambin impone varias obligaciones con
efecto inmediato114.
De lo sealado hasta ahora podemos observar que las obligaciones

estatales que se derivan del PIDESC no slo son de realizacin paulatina,
sino que hay obligaciones que imponen eficacia inmediata a los Estados.
Esta dicotoma de efectos de las obligaciones en materia de DESC tambin

ha sido acogida por la doctrina. En efecto, MEZA afirma que la
jurisprudencia colombiana, respaldada por la doctrina contempornea, ha
formulado que las obligaciones derivadas de los DESC son: a) la de
garantizar un contenido mnimo que conlleva a su aplicacin inmediata, y b)
la de cumplimiento progresivo. As, refiri que:
Conforme al modelo formulado por la jurisprudencia de la Corte

Constitucional colombiana, que cuenta con el respaldo de un sector de
la doctrina cientfica contempornea, deben de identificarse dos
obligaciones fundamentales derivadas de estos derechos econmicos,
sociales y culturales: a) la obligacin de garantizar un contenido
mnimo esencial perfectamente definido que conlleva obligaciones
inmediatas para los Estados, pues se encuentra, como veremos,
ampliamente relacionada con el goce de otros derechos; y b) una
obligacin de progresividad de los derechos econmicos, sociales y
114
COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Observacin General
N 3, La ndole de las obligaciones de los Estados Partes (prrafo 1 del artculo 2 del Pacto):
U.N. Doc. E/1991/23(1990), prr. 1.
62
culturales, atendiendo a las circunstancias particulares de cada Estado

y al mximo de los recursos disponibles115.
Igualmente, MARIO afirma que el PIDESC no slo obliga a los Estados la

realizacin progresiva de los DESC, sino tambin el cumplimiento de las
obligaciones con efecto inmediato:
Como se ha sealado, se ha admitido progresivamente que el PIDESC

no slo obliga a los Estados a dar realizacin progresiva a los d.e.s.c.
dentro de los lmites derivados de los recursos disponibles sino que
impone varias obligaciones de efecto inmediato.116.
Del mismo modo, la CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA seal que

hay obligaciones derivadas de un derecho fundamental que pueden ser de
cumplimiento inmediato, y otras de cumplimiento progresivo:
3.3.6. Algunas de las obligaciones que se derivan de un derecho

fundamental y que tienen un carcter prestacional, son de
cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata de una accin simple
del Estado, que no requiere mayores recursos (por ejemplo, la
obligacin de suministrar la informacin de cules son sus derechos a
los pacientes, antes de ser sometidos a un tratamiento mdico), o
porque a pesar de la movilizacin de recursos que la labor implica, la
gravedad y urgencia del asunto demandan una accin estatal
inmediata (por ejemplo, la obligacin de adoptar las medidas
adecuadas y necesarias para garantizar la atencin en salud de todo
beb durante su primer ao de vida art. 50, CP-). Otras de las
obligaciones de carcter prestacional derivadas de un derecho
fundamental son de cumplimiento progresivo, por la complejidad de
las acciones y los recursos que se requieren para garantizar
115
MEZA FLORES, Jorge. La proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales en
el Sistema Interamericano de Proteccin a los derechos humanos. En: Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 132. Mxico, 2011,
pg. 1139.
116
MARIO, FLORES, J., Ob. cit., pg. 94.
63
efectivamente el goce efectivo de estas facetas de proteccin de un

derecho117.
En suma, sobre la base de lo sealado, algunas de las principales

obligaciones de los Estados en materia de los DESC, que a continuacin
explicaremos, son: a) obligacin de adoptar medidas inmediatas, b)
obligacin de garantizar niveles esenciales de los derechos y c) obligacin
de progresividad y su correlativa prohibicin de regresividad118.
1.1. Obligacin de adoptar medidas inmediatas.
El artculo 2.1 del PIDESC establece que los Estados se comprometen a

adoptar medidas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente, la plena efectividad de los DESC, tal como reza a
continuacin:
Artculo 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete
a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y
la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas,
hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de
los derechos aqu reconocidos.
No obstante, conforme a lo sealado anteriormente, a la par de las

obligaciones de realizacin progresiva, existen obligaciones estatales que
pueden aplicarse inmediatamente. En efecto, en la Observacin General N
3, el Comit De DESC seal que aunque el Pacto contempla una
realizacin paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la
117
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, T-760, 2008, pg. 30.
118
Esta enumeracin ha sido realizada en ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos
sociales como derechos exigibles, Ob. cit., pgs. 79-116.
64
limitacin de los recursos con que se cuenta, tambin impone varias

obligaciones con efecto inmediato119.
As, las obligaciones inmediatas exigen que el Estado acte plena e

inmediatamente, sea eliminando cualquier discriminacin de iure o de facto,
o adoptando medidas, a fin de garantizar una esfera de los derechos del
PIDESC, sin que los Estados puedan justificar su omisin por la falta de
recursos o el argumento de la progresividad.
En este sentido, el Comit de DESC determin que entre las obligaciones

con efecto inmediato, dos resultaban particularmente importantes: la
obligacin de garantizar los derechos sin discriminacin y la obligacin de
adoptar medidas120.
Al respecto, la OFICINA EN COLOMBIA DE LA ORGANIZACIN DE LAS

NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS considera que del
PIDESC surgen las obligaciones de carcter inmediato y otras de tipo
progresivas, y que, entre las obligaciones inmediatas se encuentran la no
discriminacin y la obligacin de adoptar medidas:
() de los compromisos asumidos por los Estados al ratificar el

PIDESC surgen dos tipos de obligaciones: unas de carcter inmediato y
otras de carcter progresivo. Entre las obligaciones de carcter
inmediato se encuentran: 1) la obligacin de garantizar los derechos
socioeconmicos sin discriminacin alguna; 2) la obligacin de
adoptar medidas deliberadas, concretas y orientadas hacia la
satisfaccin de las obligaciones que se derivan del PIDESC, dentro de
un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto121.
119
N 3, Ob. cit., prr. 1.
120
Loc. cit., dem.
121
Organizacin de las Naciones Unidas, Manual de calificacin de conductas violatorias:
Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, t. 2, Oficina en Colombia de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogot, 2005, pg. 261.
65
En la misma lnea, ABRAMOVICH y COURTIS sealan que:
el Comit ha sostenido que, si bien el logro de la plena efectividad de

los derechos puede ser realizada paulatinamente, existen obligaciones
con efecto inmediato, entre las cuales puede sealarse como
principales, la ya referida obligacin de garantizar que los derechos
pertinentes se ejercern sin discriminacin y la obligacin de adoptar
medidas, compromisos que no quedan condicionados ni limitados por
ninguna otra consideracin122.
En tal sentido, podemos advertir que las obligaciones inmediatas

comprenden, por un lado, la obligacin de no discriminacin, y por el otro,
la obligacin de adoptar medidas.
1.1.1. La obligacin de no discriminacin.
Una de las medidas inmediatas que el Estado debe adoptar, sin ninguna
excusa, es la no discriminacin.
La discriminacin, llamada tambin diferenciacin negativa, es la

diferenciacin arbitraria realizada sobre un individuo o grupo de individuos.
La discriminacin puede manifestarse a travs de diferentes formas, y el
motivo o causa de ella puede ser tambin distinto.
Las formas de discriminacin se refieren a las diferentes modalidades en

que puede presentarse la discriminacin. Estas formas de diferenciacin
negativa pueden ser directas123 (consisten en el trato, poltica, prctica,
122
ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian, El umbral de la ciudadana, Estudios del
Puerto, Buenos Aires, 2006, pg. 50.
123
Un ejemplo de la forma de discriminacin directa es el acaecido en el caso Carson y otros
contra Reino Unido, recado en el Expediente N 42184/05, 16 de marzo de 2010, resuelto
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En este caso, el Tribunal seal que la
discriminacin directa implica la existencia de una diferencia de trato entre personas que se
hallen en situaciones anlogas o notablemente similares. Carson y otros eran un grupo de
jubilados que alegaban discriminacin en el incremento de sus pensiones, ya que dicho
incremento, segn la legislacin britnica, slo les corresponda a los residentes en el Reino
Unido o a los ciudadanos britnicos jubilados en los pases que tengan convenio de seguridad
66
norma o decisin menos favorable sobre un individuo o grupo de individuos,

con relacin a otros en situacin similar; esto se materializa en la expresin
trato diferente en situaciones similares), indirectas124 (se refieren al trato,
poltica, prctica, norma o decisin, que formalmente son neutros, sin
embargo, sus consecuencias afectan a un individuo o grupo de individuos;
lo que se traduce en el enunciado trato igual a situaciones diferentes),
mltiples (consisten en la diferencia de trato a un individuo o grupo de
individuos, en razn a dos o ms motivos de discriminacin a la vez), entre
otras.
Por otro lado, los motivos de discriminacin, tambin llamados categoras

sospechosas o motivos prohibidos, se refieren a las causas por las cuales
se realizan cualquiera de las formas de discriminacin, y pueden ser por la
raza, condicin econmica, sexo, orientacin sexual, discapacidad, edad,
etc.
As, el artculo 2.2 del PIDESC hace referencia a algunos motivos prohibidos,
como la raza, color, sexo, idioma, religin, etc.: los Estados Partes del
Pacto se comprometen a garantizar los derechos que en l se enuncian, sin
social con aqul, mas no se les aplicaba a aquellos ciudadanos britnicos jubilados que
residan en un pas extranjero que no tenga convenios con el pas demandado. El TEDH
seal que no haba discriminacin por el lugar de residencia, toda vez que los recurrentes
no se hallaban en una situacin similar a los ciudadanos que vivan en el Reino Unido o en
los pases con quienes ste haba realizado Convenios sobre seguridad social, ya que el
incremento de la pensin se derivaba del aumento del costo de vida en el Reino Unido. En
Cfr. CABEZAS POMA, Astrid, Igualdad y Discapacidad, En: CARPIO MARCOS, Edgar y SAR
SUREZ, Omar, Alcances del principio de igualdad, Lima, USMP, 2014, pg. 142.
124
En el caso D.H. y otros contra Repblica Checa, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos seal que la diferencia de trato puede consistir en unos efectos
desproporcionadamente perjudiciales de una poltica o medida general que, pese a estar
formulada de modo neutro, discrimine a un determinado grupo. En ese asunto, D.H. y otros
eran un grupo de nios gitanos quienes haban sido derivados a escuelas especiales debido a
aparentes deficiencias en su aprendizaje. Esta distribucin se debi a que el Estado
demandado haba dispuesto que todos los alumnos deban rendir pruebas generales a fin de
determinar si stos seran apartados de la educacin general, y por tanto ser adscritos en
escuelas especiales para personas con discapacidades intelectuales. Sin embargo, aunque la
prueba fue igual para todos, los estudiantes gitanos no estaban habituados al sistema
general de educacin, por lo que se encontraban en desventaja respecto de los otros
estudiantes. Fue por ello que entre el 80 y 90 por ciento de los estudiantes gitanos
obtuvieron malos resultados en el examen, por lo que fueron considerados con discapacidad
en el aprendizaje. En ese caso, el TEDH, consider que el estado demandado haba
discriminado de manera indirecta a los estudiantes gitanos, quienes no estaban habituados al
sistema general de educacin. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso
D.H. y otros contra Repblica Checa, del 13 de noviembre de 2007. En Loc. cit., pg. 144.
67
discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin,

opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. La categora
cualquier otra condicin social ha permitido incorporar otros motivos, tales
como la edad125, discapacidad, orientacin sexual, entre otros.
En el mismo sentido, el artculo 1.1 de la Convencin Americana de

Derechos Humanos seala que los motivos prohibidos o categoras
sospechosas de discriminacin son raza, color, sexo, idioma, religin,
opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social126.
Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia ha sealado que los

motivos prohibidos de discriminacin se fundan en i) rasgos permanentes
de las personas, de los cuales no pueden prescindir por voluntad propia a
riesgo de perder su identidad, ii) han estado sometidas histricamente a
patrones de valoracin cultural que tienden a menospreciarlas, y iii) no
constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una
distribucin o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas
sociales127.
En este sentido, la obligacin de no discriminacin prescribe que el Estado

tiene vedado establecer diferencias injustificadas en razn a los motivos
prohibidos de discriminacin. Por ello, el artculo 2.2 del PIDESC seala que
los Estados Parte del PIDESC tienen la obligacin de garantizar el ejercicio
125
SAR ha afirmado que, en el ordenamiento jurdico peruano, el artculo 2 inciso 2 de la
Constitucin peruana garantiza el trato equitativo y enumera una serie de criterios
sospechosos, que no es cerrada, pues concluye con la referencia a condiciones de cualquier
otra ndole, entre las que se encuentra la edad. Cfr. SAR, Omar, La discriminacin por razn
de la edad, En: Alcances del principio de igualdad, USMP, Lima, 2014, pg. 34.
126
En la Opinin Consultiva N 18, la Corte Interamericana de Derechos Humanos aadi
dentro de cualquier otra condicin a la conviccin, origen tnico, nacionalidad, edad,
patrimonio o estado civil. Opinin Consultiva N 18 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, 17 de setiembre
de 2003. Esta ampliacin obedece a que la interpretacin de la Convencin va de la mano
con la evolucin de los tiempos y la condicin de vida actuales. En la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso Villagrn Morales y otros (Caso de los Nios de
la Calle) Vs. Guatemala, 19 de noviembre de 1999, prr. 193.
127
Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, C-481/1998, 1998.
68
de los derechos que en l (PIDESC) se enuncian, sin discriminacin

alguna128.
As, en el artculo 3 del PIDESC se establece que los Estados Parte se

comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual ttulo para
gozar de todos los derechos enunciados en el PIDESC129; en tanto que en
el artculo 7 del PIDESC se seala que los Estados Parte del PIDESC se
comprometen a asegurar el goce de condiciones de trabajo equitativas ()
en especial () i) un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin
distinciones de ninguna especie130.
En el mismo sentido, en el artculo 13 prrafo 2 apartado a) del PIDESC se

establece que [l]a enseanza primaria debe ser obligatoria y asequible a
todos gratuitamente. De la misma manera, el COMIT DE DESC ha
establecido en sus Observaciones Generales, a propsito de determinar el
contenido y alcance de los DESC, que los Estados Parte se comprometen a
garantizar el derecho a la salud sin discriminacin131, o el disfrute de [el
derecho a una vivienda adecuada] no debe estar sujeto, segn el prrafo 2
del artculo 2 del Pacto, a ninguna forma de discriminacin132, o tambin
Los Estados Partes deben adoptar medidas eficaces para hacer efectivo el
derecho al agua sin discriminacin alguna133.
128
Artculo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
129
Loc. cit., dem.
130
Loc. cit., artculo 7.
131
N 14, El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (artculo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales): U.N. Doc. E/C.12/2000/4
(2000), prr. 30.
132
N 4, El derecho a una vivienda adecuada (prrafo 1 del artculo 11 del Pacto): U.N. Doc.
E/1991/23 (1991), prr. 6.
133
N 15, Aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, El
derecho al agua (artculos 11 y 12 del Pacto): U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 117 (2002),
prr. 1.
69
En tal sentido, de existir discriminacin de iure o de facto, los Estados

tienen la obligacin de derogar sin demora la norma, regulacin o prctica
discriminatoria que afecta el goce de los DESC134.
Con respecto a los grupos vulnerables, los Estados estn obligados a

sancionar normas que los protejan contra la discriminacin en el goce y
acceso a los DESC. El Comit ha identificado como parte los grupos
vulnerables a: las personas de bajos ingresos, las mujeres, los grupos
indgenas o tribales, la poblacin de territorios ocupados, los refugiados y
las personas desplazadas internamente, las minoras tnicas, nacionales,
religiosas o lingsticas, los adultos mayores, los nios, los campesinos sin
tierra, las personas con discapacidad y las personas sin techo.135
La obligacin de no discriminar no est supeditada a la disponibilidad de

recursos ni progresividad, por ello el Comit de DESC la ha definido como
obligacin con efecto inmediato (Observacin General 3, punto 1). En esta
lnea, en la Observacin General N 13, el COMIT DE DESC seal que:
la prohibicin de la discriminacin, consagrada en el prrafo 2 del

artculo 2 del Pacto, no est supeditada ni a una implantacin gradual
ni a la disponibilidad de recursos; se aplica plena e inmediatamente a
todos los aspectos de la educacin y abarca todos los motivos de
discriminacin rechazados internacionalmente136.
A manera de ejemplo, en el Caso Cuscul Piraval y otros vs. Nicaragua, la

COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS seal que
independientemente del carcter progresivo del derecho a la salud, existen
al menos 2 situaciones de exigibilidad inmediata, siendo una de ellas la no
discriminacin. As, pues, seal:
134
ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., El umbral de la ciudadana, Ob. cit., pg. 49.
135
Loc. cit., dem.
136
N 13, El derecho a la educacin (artculo 13 del Pacto): U.N. Doc. E/C.12/1999/10 (1999),
prr. 31.
70
Dichas reflexiones se aplican igualmente al derecho a la salud.

Independientemente de lo sealado respecto al carcter progresivo del
derecho a la salud, existen al menos dos situaciones de exigibilidad
inmediata. El primer supuesto es el de no-discriminacin, en el sentido
de que el Estado no puede garantizar el derecho a la salud de manera
discriminatoria. En el presente caso los peticionarios no sustentaron
una prctica discriminatoria en este mbito. En efecto, los peticionarios
no probaron que a las presuntas vctimas se les hubiese negado la
atencin mdica o los medicamentos que a otras personas que se
encuentran en la misma situacin se les haya dado. Tampoco
aportaron argumentos o pruebas para sustentar que los pacientes de
VIH/SIDA reciben un tratamiento diferenciado, sin una justificacin
racional, frente a personas que padecen otro tipo de enfermedades.
Por lo tanto, corresponde igualmente declarar la inadmisibilidad con
relacin al artculo 24 de la Convencin Americana137.
1.1.2. La obligacin de adoptar medidas.
La obligacin de adoptar medidas es otra obligacin de eficacia inmediata,

pues no est condicionada ni limitada por ninguna otra consideracin. De
ah que el Estado no podr excusarse en la falta de recursos o la
progresividad para garantizar estas obligaciones. La obligacin de adoptar
medidas exige que los Estados Parte del PIDESC implementen, en un plazo
razonablemente breve desde la ratificacin del PIDESC, actos deliberados y
concretos dirigidos a satisfacer las obligaciones reconocidas en el Pacto.138
As, para ABRAMOVICH y COURTIS, la obligacin de adoptar medidas

significa que el Estado tiene marcado un claro rumbo y debe comenzar a
137
Informe N 32/05 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Luis Rolando
Cuscul Piraval y otras personas afectadas por el VIH/SIDA vs. Guatemala, 7 de marzo de
2005, Peticin 642-03, Admisibilidad, prr. 43.
138
71
dar pasos, que tales pasos deben apuntar hacia la meta establecida, y que
debe marchar hacia esa meta tan rpido como le sea posible139.
En la Observacin General N 3, el COMIT DE DESC ha sealado que los

medios que deben emplearse para dar cumplimiento a esta obligacin (de
adoptar medidas) se definen en el prrafo 1 del artculo 2 del PIDESC como
todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de
medidas legislativas140.
En todo caso, las medidas que se empleen sern elegidas por cada Estado
Parte, de acuerdo a las circunstancias y en relacin con cada uno de los
derechos contemplados en el PIDESC. El Estado Parte deber fundamentar,
en sus Informes, la eleccin de las medidas que haya empleado, o, en caso
de omisin, tendr que justificar por qu no ha empezado a adoptar las
medidas, y si ha retrocedido, deber sealar las razones de dicho
retroceso141.
Entre las principales medidas que el Estado debe adoptar inmediatamente,

estn142: la obligacin de adecuacin del marco legal interno; la obligacin
de producir y publicitar informacin, vigilancia efectiva y formulacin de un
Plan; as como obligacin de provisin de recursos efectivos.
1.1.2.1. Adecuacin del marco legal.
Esta obligacin exige que los Estados Parte adecen su ordenamiento

interno conforme a las obligaciones internacionales sobre DESC. Medida que
139
140
Cfr. COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Observacin
General N 3, Ob. cit., prr. 2.
141
Cfr. Loc. cit., prr. 4; Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, 22-26 de enero de 1997, principio 8.
142
Estas medidas son las que principalmente el Comit de DESC ha referido a lo largo de sus
Observaciones Generales, y se han considerado tambin en los Principios de Limburgo y las
Directrices de Maastricht. En ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como
derechos exigibles, Ob. cit., pgs. 81-89.
72
debern realizar de manera inmediata y sin que la progresividad o el lmite

presupuestario sean excusas.
Una forma de adecuacin es la modificacin o eliminacin de todas aquellas

normas jurdicas que resulten contrarias a las obligaciones del PIDESC. Ej.
Los Estados deben derogar toda norma de su legislacin que permita el
desalojo forzado incompatible con el Pacto143.
Otra forma de adecuacin del marco legal interno ser la adopcin de

normas que garanticen el goce y ejercicio de los DESC. A manera de
ejemplo, tenemos que los Estados estn obligados a adoptar leyes para
velar porque la privatizacin del sector de la salud no represente una
amenaza para la disponibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de
atencin de la salud, as como para asegurar que los profesionales de la
salud renan las condiciones necesarias de educacin, experiencia y
deontologa144.
En el sistema regional, el artculo 2 de la Convencin Americana de

Derechos Humanos establece la obligacin de adecuacin del ordenamiento
interno a lo estipulado en la Convencin Americana:
artculo 2
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artculo 1
no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro
carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
143
N 7, El derecho a una vivienda adecuada (prrafo 1 del artculo 11 del Pacto): los desalojos
forzosos: U.N. Doc. E/1999/22, anexo IV (1997), prr. 9: () los Estados Partes deberan
revisar la legislacin y las polticas vigentes para que sean compatibles con las exigencias del
derecho a una vivienda adecuada y derogar o enmendar toda ley o poltica que no sea
conforme a las disposiciones del Pacto.
144
N 14, Ob. cit., prr. 35: Las obligaciones de proteger incluyen, entre otras, las obligaciones
de los Estados de adoptar leyes u otras medidas para () velar por que la privatizacin del
sector de la salud no represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y calidad de los servicios de atencin de la salud; controlar la comercializacin
de equipo mdico y medicamentos por terceros, y asegurar que los facultativos y otros
profesionales de la salud renan las condiciones necesarias de educacin, experiencia y
deontologa.
73
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta

Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Al respecto, la CORTE IDH ha sealado que el artculo 2 de la Convencin

Americana, establece que la adecuacin implica la adopcin de medidas en
dos vertientes: la supresin de normas y prcticas que involucren la
violacin de los derechos de la Convencin y b) la expedicin de normas y
el desarrollo de prcticas conducentes al goce y ejercicio de las garantas de
la Convencin:
() [e]l deber general del artculo 2 de la Convencin Americana

implica la adopcin de medidas en dos vertientes. Por una parte, la
supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que
entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin. Por la
otra, la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes
a la efectiva observancia de dichas garantas145.
Un ejemplo en el que la Corte IDH determin la responsabilidad por omisin

del Estado en su deber de adecuar su derecho interno a las disposiciones de
la Convencin Americana es el caso Caesar vs. Trinidad y Tobago. En la
sentencia recada en este proceso, la CORTE IDH seal:
[La Ley de Penas Corporales de Trinidad y Tobago] es incompatible

con el [derecho a la integridad personal reconocido en el] artculo 5 de
la Convencin Americana. Una vez que la Convencin entr en vigor
para Trinidad y Tobago, el Estado debi haber adaptado su legislacin
de conformidad con las obligaciones contenidas en dicho tratado, con
el fin de asegurar la ms efectiva proteccin de los Derechos Humanos
consagrados en la misma146.
145
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cinco pensionistas vs.
Per, 28 de febrero de 2003, prr. 165. Tambin en la Sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Caso Cantoral Benavides vs. Per, 18 de agosto de 2000, prr. 178.
146
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Caesar vs. Trinidad y
Tobago, 11 de marzo de 2005, prr. 93.
74
En base a lo expuesto, somos de la opinin que la obligacin inmediata de

adecuacin del marco legal involucra la adopcin, modificacin y supresin
de medidas legislativas, judiciales y prcticas, a fin de dar observancia a
los derechos y garantas del PIDESC.
1.1.2.2. Obligacin de producir y publicitar informacin, vigilancia efectiva y

formulacin de plan.
La obligacin de producir y publicar informacin garantiza, en primer orden,

el derecho de informacin147, lo que coadyuva a la vigilancia del ciudadano
sobre los actos (polticas pblicas, normas, prcticas) que se realicen para
la satisfaccin de los DESC.
Y es que con la vigilancia ciudadana se puede observar el grado de

cumplimiento de las obligaciones para garantizar los DESC, as como el
grado de eficacia de las polticas y actos aplicados.
Asimismo, los Estados Parte tambin tienen la obligacin de realizar una

vigilancia del grado de efectividad de las polticas pblicas en materia de los
DESC. As, en la Observacin General N 13, el COMIT DE DESC seal
que:
[l]os Estados Partes deben supervisar cuidadosamente la enseanza,

comprendidas las correspondientes polticas, instituciones, programas,
pautas de gastos y dems prcticas, a fin de poner de manifiesto
cualquier discriminacin de hecho y adoptar las medidas para
subsanarla. Los datos relativos a la educacin deben desglosarse
segn los motivos de discriminacin prohibidos148.
147
El derecho de acceso a la informacin pblica en su faz positiva () impone a los
rganos de la Administracin Pblica el deber de informar, en su faz negativa exige que la
informacin que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa.
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N. 5173-2011-PHD/TC, 11
de mayo de 2012, fund. 3.
148
N 13, El derecho a la educacin (artculo 13 del Pacto): U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at
154 (1984), prr. 37.
75
En el Programa Venezolano de Educacin Accin en Derechos Humanos

(PROVEA) se afirm que:
el derecho de informacin constituye una herramienta imprescindible

para hacer efectivo el control ciudadano de las polticas pblicas en el
rea econmica y social. Contribuye asimismo a la vigilancia por parte
del propio Estado del grado de efectividad y obstculos para la
satisfaccin de los DESC, teniendo en cuenta adems a los grupos que
se encuentran en situacin de vulnerabilidad149.
Finalmente, los Estados tambin tienen la obligacin inmediata de formular

un plan administrativo, financiero y social a fin garantizar los DESC. Con
esta obligacin inmediata, los Estados estn obligados a dar pasos, a travs
de la elaboracin de metas, adonde debern apuntar todos sus actos. En
esta medida, en la Observacin General N 1, el COMIT DE DESC seal
que:
"existe una obligacin comparable de elaborar y adoptar... un plan

detallado de accin para la aplicacin progresiva de cada uno de los
derechos contenidos en el Pacto, segn se deduce claramente de la
obligacin prevista en el prrafo 1 del artculo 2 en el sentido de
adoptar medidas... por todos los medios apropiados..."150.
Si bien la elaboracin de un plan puede requerir de recursos, ello no obsta

que sea una obligacin con efecto inmediato, pues, como se advierte en
algunas disposiciones del PIDESC y de las Observaciones Generales, est
formulada de tal manera que su efectividad no se encuentra sujeta al
desarrollo progresivo. As, el artculo 14 del PIDESC establece que los
149
Programa Venezolano de Educacin Accin en Derechos Humanos, Los derechos
econmicos, sociales y culturales (DESC) desde una perspectiva de integralidad, Caracas,
Provea, 2009, pgs. 21-22.
150
N 1, Presentacin de informes por los Estados Partes: U.N. Doc. E/1989/22 (1989), prr.
4.
76
Estados Parte tienen la obligacin de elaborar y adoptar un plan detallado

de accin para la aplicacin progresiva del principio de la enseanza
obligatoria y gratuita para todos, dentro de un plazo de 2 aos contado a
partir del momento de la entrada en vigor del Pacto. Al respecto, dicha
disposicin seala:
Artculo 14
Todo Estado Parte en el presente Pacto que, en el momento de

hacerse parte en l, an no haya podido instituir en su territorio
metropolitano o en otros territorios sometidos a su jurisdiccin la
obligatoriedad y la gratuidad de la enseanza primaria, se compromete
a elaborar y adoptar, dentro de un plazo de dos aos, un plan
detallado de accin para la aplicacin progresiva, dentro de un nmero
razonable de aos fijado en el plan, del principio de la enseanza
obligatoria y gratuita para todos.
En esta lnea, la OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES

UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS seal que: [hay] obligaciones
[que] requieren recursos, pero estn formuladas de tal forma que no
quedan sujetas al logro progresivo de su efectividad. Por ejemplo, los
Estados partes en el Pacto Internacional han de atenerse rigurosamente a
un plazo de dos aos para formular un plan de accin destinado a
garantizar la enseanza primaria obligatoria y gratuita para todos151.
1.1.2.3. Provisin de recursos efectivos.
La obligacin estatal de provisin de recursos efectivos es uno de los

medios apropiados para dar cumplimiento a la obligacin de adoptar
medidas con efecto inmediato, y consiste en la obligacin del Estado de
proveer recursos judiciales o de otro tipo, que permitan hacer exigibles los
DESC en caso de violacin.
151
OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS
HUMANOS, Preguntas frecuentes sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Folleto
informativo N 33, Naciones Unidas, Suiza, 2009, pg. 19.
77
A tal efecto, la exigibilidad de los DESC, es, por un lado, un proceso social y
poltico, que tiene por finalidad el cumplimiento de los DESC a partir de la
participacin activa de la sociedad civil de incidencia en las polticas
pblicas, y, por otro lado, un proceso jurdico, que tiene por objeto el
cumplimiento de los DESC a travs del escrutinio de los tribunales
jurisdiccionales pertinentes. A este ltimo proceso se le conoce como
exigibilidad jurdica o justiciabilidad.
En esta lnea, durante el Primer Encuentro Latinoamericano sobre la

Exigibilidad de los DESC, se afirm que: La exigibilidad es un proceso
social, poltico y legal. La forma y medida en que un Estado cumpla con sus
obligaciones respecto de los DESC no solamente ha de ser materia de
escrutinio de los rganos de verificacin del cumplimiento de las normas
que los consagran y garantizan, sino que debe abarcar la participacin
activa de la sociedad civil en esta tarea como una condicin sustancial del
ejercicio de su ciudadana152.
De lo sealado, podemos advertir que la exigibilidad se diferencia de la

justiciabilidad en la modalidad; esto es, la primera pretende la realizacin
de un derecho a travs de procesos sociales, polticos o incluso jurdicos;
mientras que la segunda busca la realizacin de ese derecho a travs de
instancias que administran justicia (procesos jurdicos), por ello se le
denomina (a la segunda) exigibilidad jurdica153.
As, el COMIT DE AMRICA LATINA Y EL CARIBE para la Defensa de los

Derechos De Las Mujer, entiende que la exigibilidad jurdica:
152
El Primer Encuentro Latinoamericano sobre la Exigibilidad de los DESC fue realizado en la
ciudad de Quito, Ecuador, desde el 22 al 24 de julio, en 1998, en el que participaron redes,
ONG de derechos humanos, de promocin del desarrollo, organizaciones sindicales, de
pueblos indgenas y de defensa de los derechos de la mujer. Lo debatido en este encuentro
dio lugar a un documento al que le denominaron Declaracin de Quito. La cita se refiere al
prrafo 19 de dicho documento.
153
Cfr. URQUILLA, C., Ob. cit., pg. 85.
78
Es el conjunto de acciones dirigidas a conseguir, por la va judicial, un

objetivo o varios, sobre la base de exigir al Estado el cumplimiento de
obligaciones que ha adquirido a travs de su normativa interna o de la
ratificacin de instrumentos internacionales. Como ejemplo podemos
mencionar la presentacin, por parte de un grupo de personas viviendo
con VIH-SIDA, de una accin constitucional en contra del Ministro de
Salud de determinado pas con el objetivo que a travs de una
sentencia, se ordene la inmediata e ininterrumpida entrega de los
medicamentos antirretrovirales que su estado de salud requiere, as
como el diseo de una poltica pblica especifica que las proteja154.
En un inicio, el Comit de DESC seal, en su Observacin General N 3,

que el deber de ofrecer recursos judiciales, como una de las medidas
apropiadas de la obligacin con efecto inmediato de adoptar medidas, se
circunscriba a los derechos que se considerasen justiciables segn el
sistema jurdico nacional155. Sin embargo, esta interpretacin restrictiva fue
ampliada con su Observacin General N 9, en la que estableci que no hay
ningn derecho reconocido en el PIDESC que no se pueda considerar que
posee, pese a la particularidad de cada sistema jurdico, por lo menos
dimensiones significativas de justiciabilidad156.
Ahora bien, la justiciabilidad implica, entre otros aspectos, el carcter

independiente e imparcial del ente decisor y el contenido de la decisin que
se adopte al final del procedimiento157.
El carcter independiente158 del ente decisor, supone que el juez administre

justicia libre de toda presin o injerencia que puedan ejercer los diferentes
154
SOLEDISPA TORO, A. y SNCHEZ PINTO, S., Ob. cit., pg. 22.
155
156
pgs. 85-86.
157
158
En la STC 2465-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional seal que la independencia debe
ser entendida desde una doble perspectiva:
7. Este principio supone un mandato para que en todos los poderes pblicos, los
particulares e, incluso, al interior del propio rgano, se garantice el respeto de la autonoma
79
actores, fuerzas, grupos o sectores; en tanto que el carcter imparcial159,

involucra que el juez se mantenga equidistante con relacin a las partes del
proceso160.
En tanto que el contenido de la decisin que se adopte al final del

procedimiento, implica que ste debe permitir declarar la responsabilidad
por incumplimiento de los DESC y, consecuentemente, establecer el
conjunto de obligaciones que integran la reparacin integral del dao161.
En el mismo orden de ideas, ABRAMOVICH y COURTIS consideran que la

efectiva justiciabilidad de todo derecho requiere algunas condiciones
mnimas, las que son: la posibilidad de determinar la conducta debida, la
identificacin del sujeto responsable y la existencia de acciones y remedios
judiciales adecuados al tipo de violacin de que se trate162.
del Poder Judicial en el desarrollo de sus funciones, de modo que sus decisiones sean
imparciales y ms an se logre mantener esa imagen de imparcialidad frente a la opinin
pblica.
8. Esta autonoma debe ser entendida desde una doble perspectiva: a) como garanta de la
administracin de justicia; b) como atributo del propio juez. Es en este ltimo plano donde
se sientan las bases para poder hablar de una real independencia institucional que garantice
la correcta administracin de justicia, pues supone que el juez se encuentre y se sienta
sujeto nicamente al imperio de la ley y la Constitucin antes que a cualquier fuerza o
influencia poltica. En Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N.
2465-2004-AA/TC, 11 de octubre de 2004.
159
En la STC 0197-2010-PA/TC, el Tribunal Constitucional seal que la imparcialidad tiene
una vertiente subjetiva y otra objetiva. En Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en
el Expediente N. 0197-2010-PA/TC, 24 de agosto de 2010.
15. En tanto que derecho fundamental, el derecho a un juez imparcial tiene un contenido
constitucionalmente protegido. Ese contenido est relacionado con aquello que el Tribunal ha
identificado como las dos vertientes de la imparcialidad, a saber: la imparcialidad subjetiva y
la imparcialidad objetiva.16. En lo que respecta a la imparcialidad subjetiva, sta se refiere
a cualquier compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o con el
resultado del proceso. Desde esta perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que
una persona no sea sometida a un proceso o procedimiento en el que el juez, o quien est
llamado a decidir sobre la cuestin litigiosa, tenga algn tipo de compromiso con alguna de
las partes o con el resultado del mismo.
17. Al lado de la dimensin subjetiva, el Tribunal tambin ha destacado en el principio de
imparcialidad una dimensin objetiva, referida a la influencia negativa que puede tener en el
juez la estructura del sistema, restndole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece
suficientes garantas para desterrar cualquier duda razonable. En Sentencia del Tribunal
Constitucional, recada en el Expediente N. 0197-2010-PA/TC, 24 de agosto de 2010.
160
161
162
80
Por otro lado, la existencia de la exigibilidad jurdica o justiciabilidad de los

DESC ha sido muchas veces cuestionada. A tal efecto, una de las principales
crticas es que los DESC no pueden ser exigidos jurdicamente porque en
su consideracin errnea- slo generan obligaciones positivas, las mismas
que siempre requieren gastos pblicos, y que, a su vez, invariablemente
estn sujetos a discrecionalidad estatal, sin que el juez pueda decidir sobre
ello; en tanto que entienden que los derechos civiles s seran justiciables,
puesto que slo generan obligaciones negativas.
Sin embargo, esta crtica parte de una interpretacin errnea sobre los
alcances de las obligaciones de los DESC. Efectivamente, conforme a lo que
hemos desarrollado anteriormente (en el apartado 1 del Captulo II del
presente trabajo de investigacin), los DESC, al igual que los derechos
civiles y polticos, generan obligaciones positivas y negativas a la vez.
En el caso del incumplimiento de las obligaciones negativas de los DESC

exigidas a los Estados, resulta menos controvertida su justiciabilidad, dado
que es fcil de identificarla, y, una vez verificada la vulneracin, el juez
proceder a privar de valor jurdico a la accin o manifestacin de voluntad
del Estado viciada, y le exigir corregirla y no volver a hacerla a fin que
respete el derecho afectado163.
Por otro lado, es ante el incumplimiento de las obligaciones positivas de los

DESC esto es, omisiones del Estado en realizar acciones estatales que
protejan, aseguren y promocionen los DESC- cuando se plantean los
mayores cuestionamientos sobre su justiciabilidad, por la multiplicidad de
facetas de las obligaciones positivas (hay facetas que requieren de
erogacin estatal, y otras que no), conforme se observa164:
Cuando hay incumplimiento total y absoluto de las obligaciones

positivas por parte del Estado, la justiciabilidad se vuelve en un caso
163
cit., pg. 42.
164
Cfr. Loc. cit., pgs. 42-44.
81
lmite, pues se estara exigiendo al juez que otorgue el cumplimiento

directo y completo del derecho no satisfecho. Esto es, el juez tendra
que actuar como un planificador de las polticas pblicas al exigir la
ejecucin forzada de una sentencia que ordene al Estado a realizar una
determinada prestacin omitida.
A este respecto, la capacidad de los jueces para exigir a los Estados el

cumplimiento de estas obligaciones depender del modelo de Estado
preponderante. As, ALEXY, haciendo referencia al rol del juez frente a
un legislador inoperante, seala:
Como lo ha mostrado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Federal (alemn), en modo alguno un tribunal constitucional es
impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus
posibilidades procesales constitucionales se extiende, desde la mera
constatacin de una violacin de la Constitucin, a travs de la fijacin
de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo una legislacin acorde
con la Constitucin, hasta la formulacin judicial directa de lo ordenado
por la Constitucin165.
Cuando hay incumplimiento parcial de las obligaciones positivas por

parte del Estado, las posibilidades de plantear judicialmente la violacin
de obligaciones del Estado y de corregirlas son ms evidentes. En la
mayora de los casos, los Estados cumplen en parte con la proteccin de
los DESC como por ejemplo: salud, educacin, entre otros-, a travs
del ejercicio a priori (a travs de autorizaciones, habilitaciones o
licencias), o a posteriori (a travs de la fiscalizacin), propios del poder
polica de los Estados, de modo que, cumplida en parte la obligacin de
tomar medidas tendentes a garantizar estos derechos, queda abierta la
165
Cfr. Alexy, Robert, citado por ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Hacia la exigibilidad de
los derechos econmicos, sociales y culturales. Estndares internacionales y criterios de
aplicacin ante los tribunales locales, Ob. cit., pg. 16.
82
posibilidad de plantear judicialmente la violacin de obligaciones del

Estado por asegurar discriminatoriamente el derecho166.
En cualquier caso, debe recordarse que el Pacto Internacional de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales, debe ser interpretado conforme a su
objeto y fin167. Esto es, dado que el objeto del PIDESC fue reconocer
derechos y establecer obligaciones, resultara irrazonable considerar que los
DESC, contenidos en el Pacto, no sean obligatorios, ergo, sera injustificado
entenderlos como no justiciables.168
Asimismo, el COMIT DE DESC ha sealado que incluso en los casos de

obligaciones de los DESC que demanden erogacin estatal, tambin pueden
ser exigibles, pues entender en sentido contrario, excluyndolas de toda
justiciabilidad, sera opuesto a la doctrina de la interdependencia e
indivisibilidad de los derechos. As, afirma:
() es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen

generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen
consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopcin
de una clasificacin rgida de los derechos econmicos, sociales y
culturales que los site, por definicin, fuera del mbito de los
tribunales sera, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio
de que los dos grupos de derechos son indivisibles e
interdependientes169.
166
cit., pg. 43.
167
Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, 1969. U.N. Doc A/CONF.39/27
(1969), 1155 U.N.T.S. 331.
31. Regla general de interpretacin. I. Un tratado deber interpretarse de buena fe
conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el
contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin ().
168
169
N 9, Aplicacin del Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Relacin entre las sanciones econmicas y el respeto de los derechos econmicos, sociales y
culturales: U.N.Doc. E/1998/22(1997).
83
En nuestro ordenamiento, el Tribunal Constitucional peruano ha establecido

criterios para determinar cundo un derecho social puede ser justiciable: la
exigencia judicial de un derecho social depender de factores tales como la
gravedad y razonabilidad del caso, su vinculacin o afectacin de otros
derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando
puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecucin de
polticas sociales170.
Finalmente, ante las dificultades que involucra la justiciabilidad de los DESC,

stas pueden reformularse en trminos de violacin de derechos civiles y
polticos demostrando que la consecuencia de la violacin de los DESC
vulnera el goce y ejercicio de un derecho civil y poltico. A esta exigibilidad a
travs de los derechos civiles y polticos se le denomina justiciabilidad
indirecta.
Sobre la justiciabilidad indirecta, el Instituto Iberoamericano de Derechos

Humanos seala que la justiciabilidad indirecta consiste en la bsqueda de
una proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, mediante
pretensiones jurdicas formuladas a partir de otros derechos que mediatizan
el objeto verdadero de la tutela171.
Para ello, ABRAMOVICH y COURTIS proponen 6 estrategias que permitirn

la justiciabilidad indirecta de los DESC, los que son: la exigibilidad de los
DESC a travs del principio de igualdad y prohibicin de discriminacin, a
travs del debido proceso, por medio de la proteccin de los derechos
civiles y polticos, a travs de otros derechos sociales, por la va de las
limitaciones que se encuentran en los derechos civiles y polticos, y por la
va del acceso a la informacin172.
170
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N. 02945-2003-AA, 20 de
abril de 2004, fund. 33.
171
INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, La justiciabilidad directa de los
derechos econmicos, sociales y culturales, IIDH, Costa Rica, 2009, pg. 196.
172
pgs. 168-248.
84
A manera de ejemplo, los siguientes casos permiten ilustrar la traduccin de

la exigibilidad de derechos econmicos, sociales y culturales en trminos de
derechos civiles y polticos:
a. La proteccin judicial del derecho a la salud puede ser optimizada en

funcin a la bsqueda de proteccin del derecho a la vida173, a no ser
sometido a torturas, tratos crueles, inhumanos y degradantes174, y el
respeto a la vida privada y familiar.
b. El derecho a la vivienda es canalizado con el derecho a la propiedad175,

la prohibicin del desplazamiento forzoso176, el derecho a la vida
privada, a la familia y el hogar177, e incluso la prohibicin de todo trato
cruel, inhumano y degradante178.
c. El derecho a la educacin puede ser efectivizado en funcin al deber de

proteccin especial de la niez179.
d. La efectividad del derecho a la educacin de las personas con

capacidades especiales se encuentra vinculada a la optimizacin del
derecho a la vida digna y la prohibicin de la discriminacin. As lo ha
173
En el caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos determin que el derecho a la vida incluye obligaciones negativas y
positivas del estado; en consecuencia, seal que la falta de acceso a servicios bsicos de
salud de las poblaciones marginadas constitua una grave violacin del derecho a la vida. En
la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Instituto de
Reeducacin del Menor vs. Paraguay, 2 de setiembre de 2004. Vase tambin en la
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ximnes Lpez vs Brasil,
4 de julio de 2006, prr. 149.
174
En el Caso D. vs. Reino Unido, la Corte Europea de Derechos Humanos seal que el
mantenimiento de la cobertura de salud tiene una conexin con el derecho a la prohibicin
de todo trato cruel, inhumano y degradante. Sentencia de la Corte Europea de Derechos
Humanos, Caso D. vs. Reino Unido, 2 de mayo de 1997.
175
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad de
Moiwana vs. Suriname, 15 de julio de 2005, prrs. 127-135.
176
Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Chipre vs. Turqua, 10 de
mayo de 2001, en relacin al derecho de las personas desplazadas forzosamente, prrs.
187-189.
177
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Masacres de Ituango
vs. Colombia, 1 de julio de 2006, prrs. 189-199.
178
Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Bilgin vs. Turqua, 16 de
noviembre de 2000, prrs. 100-104.
179
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Nias Yean y Bosico
vs. Repblica Dominicana, 8 de setiembre de 2005, prr. 185.
85
entendido la CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA: Se vulneran

los derechos fundamentales a la educacin, a la vida digna y a la
igualdad de los nios y nias con discapacidad cuando no se cumplen
las polticas de integracin en materia educativa, especialmente en la
perteneca y vinculacin al aula regular de cualquier institucin
educativa180.
Por otro lado, as como existe una justiciabilidad indirecta de los DESC,
tambin es viable una justiciabilidad directa de los mismos. Para el caso de
la justiciabilidad directa, sta consiste en la bsqueda de proteccin de los
DESC a travs de la pretensin jurdica directa de los mismos.
As, ABRAMOVICH y COURTIS entienden que la exigibilidad directa consiste

en la invocacin judicial de proteccin de un DESC, teniendo como sustento
directo al mismo. En este sentido, los autores afirman que: () el objeto
de la actuacin judicial tiene como sustento la invocacin directa de un
derecho econmico, social o cultural ()181.
1.2. Obligaciones bsicas.
En la Observacin General N 3, el Comit de DESC seal que los Estados

Partes del PIDESC tienen la obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de
por lo menos niveles mnimos esenciales de cada uno de los derechos; pues
si se interpretara negando la existencia de esta obligacin mnima, carecera
de su razn de ser. As, la referida Observacin General refiere:
() el Comit es de la opinin de que corresponde a cada Estado

Parte una obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de por lo
menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. (). Si el Pacto
180
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, recada en el Expediente N. T-473-09,
16 de julio de 2009.
181
pg. 132.
86
se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligacin

mnima, carecera en gran medida de su razn de ser182.
Esta interpretacin realizada por el COMIT DE DESC busca comprometer a

los Estados a, por lo menos, garantizar niveles mnimos de cada uno de los
derechos del Pacto, y no dejarlos a una mera efectividad progresiva. En
este sentido, PALACIO afirma que:
No obstante la naturaleza progresiva de las obligaciones del Pacto,

ste tiene que establecer una obligacin mnima sobre los Estados
Partes, o ste carecera de razn de ser. Por ello, se considera que
existe una obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de por lo
menos niveles esenciales de cada uno de los derechos183.
Y es que tales niveles mnimos o bsicos son la base mnima intangible de

los derechos, es decir, los puntos de partida esenciales a partir de los cuales
los Estados deben garantizar la efectividad de cada uno de los derechos
sociales, que en algunos casos implican adoptar medidas, y en otros
requieren que se conserve la situacin. Por ello, ABRAMOVICH y COURTIS
afirman que:
Los Estados tienen una obligacin mnima: la de asegurar la

satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los
derechos sociales. Se trata del punto de partida en relacin a los pasos
que deben darse hacia su plena efectividad. En algunos casos, esto
implicar adoptar medidas que conlleven algn tipo de accin positiva,
cuando el grado de satisfaccin del derecho se encuentre en niveles
182
N 3, Ob. cit., prr. 10.
183
PALACIO LAVN, Antonio, El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, Comisin Nacional de los Derechos Humanos Mxico, fascculo 4, Mxico, 2012,
pg. 10.
87
que no alcancen los mnimos exigibles. En otros casos tan slo

requerir conservar la situacin, no retroceder184.
A manera de ejemplo, el Comit de DESC ha sealado que entre las

obligaciones mnimas esenciales o bsicas del derecho a la salud estn185:
a) Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud
sobre una base no discriminatoria, b) Asegurar el acceso a una alimentacin
esencial mnima que sea nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie
padezca hambre; y c) Velar por una distribucin equitativa de todas las
instalaciones, bienes y servicios de salud. En tanto que entre las
obligaciones bsicas del derecho al trabajo estn186: a) Garantizar el
derecho de acceso al empleo, en especial por lo que respecta a las personas
y grupos desfavorecidos y marginados, de forma que ello les permita llevar
una existencia digna; y b) Evitar las medidas que tengan como resultado el
aumento de la discriminacin y del trato desigual en los sectores pblico y
privado de las personas y grupos desfavorecidos y marginados o que
debiliten los mecanismos de proteccin de dichas personas y grupos.
Ahora bien, en el transcurso de sus Observaciones Generales, el Comit de

DESC ha cambiado su interpretacin sobre los alcances de las obligaciones
mnimas esenciales o tambin llamadas obligaciones bsicas.
En efecto, en una primera etapa, el Comit de DESC seal, en la

Observacin General N 3, que si el Estado no poda cumplir con la
obligacin de asegurar niveles esenciales de cada uno de los derechos,
deba demostrar que hizo todo lo posible, utilizando el mximo de sus
recursos a su disposicin, para satisfacer tales obligaciones mnimas187. En
184
185
N 3, Ob. cit., prr. 47.
186
N 18, El derecho al trabajo: U.N. Doc. E/C.12/GC/18 (2006), prr. 31.
187
() se ha de advertir que toda evaluacin en cuanto a si un Estado ha cumplido su
obligacin mnima debe tener en cuenta tambin las limitaciones de recursos que se aplican
al pas de que se trata. El prrafo 1 del artculo 2 obliga a cada Estado Parte a tomar las
medidas necesarias "hasta el mximo de los recursos de que disponga". Para que cada
88
este sentido, una medida regresiva vulnerara prima facie la obligacin de

garantizar niveles esenciales; pero podra ser vlida si es que el Estado
demostraba que hizo todo lo posible para no aplicar la medida regresiva.
Sin embargo, en una segunda etapa, el Comit de DESC restringi los

alcances de los DESC, pues a partir de la Observacin General N 14 seal
que un Estado Parte no puede nunca, bajo ninguna circunstancia, justificar
su incumplimiento de las obligaciones bsicas188. En tal sentido, bajo este
criterio no cabe toda aplicacin regresiva.
Al respecto, PARRA VERA seala:
una primera etapa de la jurisprudencia Comit admita la posibilidad

de atribuir el no cumplimiento de las obligaciones mnimas la
posibilidad de atribuir el no cumplimiento de las obligaciones a la falta
de recursos disponibles si se llegaba a demostrar la realizacin de todo
esfuerzo para utilizar la totalidad de los recursos que un Estado Parte
tenga a su disposicin. Una segunda etapa iniciara en la Observacin
General sobre el derecho a la salud, a partir de la reseada prohibicin
absoluta de incumplir las obligaciones bsicas que se estimen
inderogables189.
En la misma lnea, ROSSI afirma:
en la Observacin General 3, el Comit estableci que los Estados

tienen obligaciones mnimas respecto de cada uno de los derechos
Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mnimas a una falta
de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos
los recursos que estn a su disposicin en un esfuerzo por satisfacer, con carcter prioritario,
esas obligaciones mnimas. En COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES, Observacin General N 3, Ob. cit., prr. 10.
188
() Cabe sealar sin embargo que un Estado Parte no puede nunca ni en ninguna
circunstancia justificar su incumplimiento de las obligaciones bsicas enunciadas en el
prrafo 43 supra, que son inderogables. En COMIT DE DERECHOS ECONMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES, Observacin General N 14, Ob. cit., prr. 47.
189
PARRA VERA, Oscar, El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibicin de
regresividad, En: COURTIS, Christian (Compilador), Ni un paso atrs. La prohibicin de
regresividad en materia de derechos sociales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pg.
59.
89
protegidos en el Pacto y que en caso de incumplimiento, deban

demostrar que desplegaron sus mayores esfuerzos para cumplir con
carcter prioritario tal obligacin y que utilizaron todos los recursos a
su disposicin. ()
Con posterioridad, en la Observacin General sobre Salud, el Comit
modific el estndar previamente referido. De este modo, estableci
que el contenido mnimo de los derechos contenidos en el Pacto es
inderogable. En otros trminos, no admite incumplimiento bajo
ninguna circunstancia. Hay un mnimo absoluto que los Estados deben
garantizar de forma inmediata190.
Esta segunda etapa es la que se encuentra vigente hasta la actualidad. Y,

podemos apreciar que, en trminos de la teora de los derechos
fundamentales, el Comit de DESC apost por una teora absoluta del
contenido mnimo esencial, pues no admite ningn incumplimiento o
regresin de las obligaciones bsicas. Bajo esta ptica, PARRA VERA
observa que:
el contenido inderogable (contenido mnimo esencial) es aquel

estndar que debe ser garantizado con independencia de la situacin
econmica o las condiciones desfavorables que enfrenten los Estados
Parte. En este punto, el Comit apuesta por una teora absoluta del
contenido mnimo esencial, dado que no admite justificacin alguna
para la no realizacin de estas garantas bsicas191.
Cabe acotar que en la teora de los derechos fundamentales existen varias

teoras que proponen cmo determinar el contenido esencial de los
derechos fundamentales, tales como la teora espacial absoluta, la teora
relativa, la teora mixta o eclctica y la teora temporal absoluta. En
190
ROSSI, Julieta, La obligacin de no regresividad en la jurisprudencia del Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, En: COURTIS, Christian (Compilador), Ni un
paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2006, pg. 96.
PARRA VERA, O., El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibicin de
191
regresividad, Ob. cit., pg. 59.
90
general, [sic ] segn las teoras absolutas, el contenido esencial nunca

puede ser afectado. Por el contrario, las teoras relativas consideran que son
admisibles las restricciones en todo el contenido del derecho siempre y
cuando se respete el principio de proporcionalidad192.
La teora espacial absoluta propone que el conjunto de todas las normas y

posiciones jurdicas de un derecho fundamental se dividen en dos
subconjuntos: el ncleo y lo accidental. El contenido esencial del derecho
est en el ncleo, y constituye lo irreductible, duro e indisponible por el
Legislador, mientras que lo accidental es el contorno o periferia que puede
ser modificado o restringido a discrecionalidad del legislador, segn las
necesidades que se deriven de otros derechos, o intereses relevantes en la
vida social193.
La teora mixta conjuga la teora espacial absoluta y la teora relativa; esto

es, fusiona el esquema del ncleo central y la periferia, propuesto por la
teora absoluta, con la admisin de una intervencin proporcional de la
periferia, planteado por la teora relativa. Por ello, BERNAL PULIDO entiende
que: Desde esta perspectiva, los derechos fundamentales son vistos con el
mismo esquema de la teora absoluta, es decir, como cuerpos que ocupan
un lugar en el espacio, cuya sustancia se subdivide en un ncleo esencial y
en una periferia. Sin embargo, () las intervenciones del Legislador en la
periferia () son admisibles slo si respetan el principio de
proporcionalidad194.
En tanto que la teora temporal absoluta propugna que el contenido esencial

de un derecho fundamental est compuesto por un conjunto de normas y
posiciones jurdicas que siempre permanecen en la estructura del derecho,
a pesar de que tal derecho sufra mutaciones con el paso del tiempo195.
192
Loc. cit., pg. 60.
193
BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,
3era edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pgs. 410-411.
194
Loc. cit., pg. 426.
195
Loc. cit., pg. 409.
91
Ahora bien, en cuanto a la relacin entre las obligaciones inmediatas y las

bsicas, podemos advertir, de una interpretacin sistemtica de las
Observaciones Generales del Comit de DESC, que ste ha adoptado la
teora mixta del contenido de los derechos fundamentales, pues entiende
que hay un contenido mnimo e irreductible, que no puede ser desconocido
bajo ninguna circunstancia, y otro que, siendo importante, puede ser
restringido siempre que responda a una justificacin imperiosa y
proporcional.
En efecto, como hemos advertido, las obligaciones bsicas se encuentran en

el ncleo esencial e inderogable de los derechos fundamentales, pues
recordemos que el Comit de DESC seal que estas obligaciones no
puede[n] nunca ni en ninguna circunstancia justificar su incumplimiento196.
Ello nos muestra que las obligaciones bsicas son un estndar mnimo
intangible de cada derecho, equivalente a un contenido mnimo esencial
inderogable, pues debe ser garantizado con independencia de la situacin
en la que se encuentre el Estado Parte197.
En tanto que las obligaciones inmediatas se ubican fuera del contenido

mnimo irreductible e indisponible de los DESC (donde se ubican las
obligaciones bsicas), pues prima facie son exigibles al Estado, pero si ste
no cumple con esta obligacin deber justificar mediante un juicio razonable
y proporcional las razones de su incumplimiento.
De esta forma, PARRA opina:
Una interpretacin sistemtica de las observaciones generales del

Comit permite diferenciar entre dos conceptos relacionados con los
niveles esenciales: el contenido esencial y el contenido mnimo
196
N 14, Ob. cit., prr. 47.
197
92
esencial. () Dentro del contenido esencial se incluyen, a su vez, las

obligaciones con efecto inmediato frente a los derechos sociales. ()
En este punto, la distincin que maneja el Comit DESC entre el
contenido esencial y contenido mnimo esencial corresponde a la teora
mixta. En efecto, y como ha sido anotado, existira un ncleo
inderogable de obligaciones bsicas que no pueden nunca ser
desconocidas () y unos elementos () que pueden ser objeto de
restricciones siempre que se responda a un juicio estricto de
proporcionalidad o de justificacin imperiosa198.
Como ejemplo de esta relacin entre el contenido esencial (obligacin de

adoptar medidas inmediatas) y el contenido mnimo esencial (obligaciones
bsicas) a partir de la teora mixta, tenemos que el contenido mnimo
esencial (obligacin bsica) del derecho a la salud est conformado, como lo
sealamos lneas arriba, por la obligacin de velar por la distribucin
equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud; en tanto
que el contenido esencial (obligacin de adoptar medidas inmediatas) est
conformado por la no discriminacin, adecuacin del marco legal, y la
provisin de recursos efectivos.
1.3. Obligacin de progresividad y su correlativa prohibicin de

regresividad.
La obligacin de progresividad de los DESC surge del artculo 2 prrafo 1 del

PIDESC, el mismo que reza:
Artculo 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete

a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y
la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas,
hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
198
regresividad, Ob. cit., pgs. 58-63.
93
particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de

los derechos aqu reconocidos. (El resaltado es nuestro)
Analizando el artculo 2 prrafo 1 del PIDESC, en la Observacin General N

3, el Comit de DESC seal que el PIDESC contempla obligaciones de
realizacin paulatina, as como de efecto inmediato: En particular, aunque
el Pacto contempla una realizacin paulatina (), tambin impone varias
obligaciones con efecto inmediato199.
En el mismo sentido, la OFICINA EN COLOMBIA DEL ALTO COMISIONADO

DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS entiende que
de los compromisos asumidos por los Estados al ratificar el PIDESC surgen
dos tipos de obligaciones: unas de carcter inmediato y otras de carcter
progresivo200.
Ahora bien, la obligacin de realizacin paulatina, que es tambin

identificada como obligacin de progresividad, abarca 2 sentidos: a)
gradualidad y b) progreso.201
La gradualidad constituye un reconocimiento de que todas las obligaciones

que generan los DESC no podrn ser garantizadas en un corto perodo de
tiempo, debido a la realidad de cada Estado Parte y a las dificultades que se
les presente. Sin embargo, si leemos a la progresividad a la luz del
objetivo general del PIDESC, esto es, el establecimiento de obligaciones
claras sobre la realizacin de los DESC a los Estados Parte, se entiende que
impone la obligacin de moverse tan rpida y efectivamente como sea
posible hacia la meta202.
199
200
Organizacin de las Naciones Unidas, Manual de calificacin de conductas violatorias:
Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, Ob. cit., pg. 15.
201
COURTIS, Christian, La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales:
apuntes introductorios, En: COURTIS, Christian (Compilador), Ni un paso atrs. La
prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2006, pg. 8.
202
Cfr. COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Observacin
General N 3, Ob. cit., prr. 9.
94
En tanto que progreso [sic, consiste] en la obligacin estatal de mejorar las

condiciones de goce y ejercicio de los derechos econmicos, sociales y
culturales203, esto es, el progreso involucra la mejora en la garanta de los
DESC. De esta obligacin de progreso o mejora surge la obligacin en
contrario sensu de no regreso.
En el sistema interamericano tambin se ha incluido una clusula sobre la

progresividad de los DESC en el artculo 26 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, el mismo que seala:
Artculo 26 Desarrollo Progresivo

Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a
nivel interno como mediante la cooperacin internacional,
especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la
plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas
en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada
por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos
disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados. (El
resaltado es nuestro)
Como podemos advertir la estructura de la disposicin de la CADH es similar

al artculo 2 prrafo 1 del PIDESC, pues en ambas disposiciones se
establece que los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas,
especialmente econmicas y tcnicas, en ambas se admite que pueden
realizarlas por s solos o mediante cooperacin internacional, y en ambas se
seala que con tales medidas podrn lograr de manera progresiva la
efectividad de los derechos consagrados. Esta semejanza se debe a que la
fuente del artculo 26 de la CADH es el artculo 2 prrafo 1 del PIDESC204.
203
COURTIS, C., La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes
introductorios, Ob. cit., pgs. 8-9.
204
Loc. cit., pg. 12.
95
Sin embargo, tambin notamos diferencias entre ambas disposiciones. A tal

efecto, mientras que el artculo 2 prrafo 1 del PIDESC seala que los
Estados lograrn progresivamente la plena efectividad de los derechos [sic,
del Pacto] reconocidos, el artculo 26 de la CADH estipula que los Estados
Parte lograrn progresivamente la plena efectividad de los derechos que se
derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y
cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos. Asimismo, otra diferencia que se advierte de tales
disposiciones es que mientras que el artculo 2 prrafo 1 del PIDESC afirma
que la adopcin de medidas es hasta el mximo de recursos que
disponga, el artculo 26 de la CADH seala que la adopcin de medidas es
en la medida de los recursos disponibles.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha entendido que la

progresividad del artculo 26 de la CADH, implica la obligacin de iniciar
inmediatamente el proceso encaminado a la completa realizacin de los
derechos, y, bajo ninguna circunstancia significa diferir indefinidamente su
realizacin205.
Ahora bien, como sealbamos, la obligacin de no regresar o prohibicin

de regresividad prohbe todo empeoramiento en la garanta de los DESC. En
esta lnea de ideas, ROSSI considera que la obligacin de no regresividad
comporta para el Estado la prohibicin de empeorar el nivel de goce y
ejercicio de un derecho desde la adopcin del PIDESC o respecto de cada
mejora progresiva206.
205
El carcter progresivo del deber de realizacin de algunos de estos derechos, segn lo
reconocen las propias normas citadas, no implica que Colombia pueda demorar la toma de
todas aquellas medidas que sean necesarias para hacerlos efectivos. Por el contrario,
Colombia tiene la obligacin de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa
realizacin de los derechos contenidos en dichas normas. Bajo ningn motivo, el carcter
progresivo de los derechos significa que Colombia puede diferir indefinidamente los esfuerzos
desplegados para su completa realizacin. En COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS, Tercer Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia:
OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 9 rev. 1, 26 de febrero de 1999, Captulo III, prr. 6.
206
ROSSI, J., Ob. cit., pg. 85.
96
Por un lado, esta obligacin (de no regresividad) constituye una limitacin a

todos los poderes pblicos de reglamentar de auspiciar toda prctica,
poltica o norma que elimine o reduzca el nivel de goce de los DESC, y, por
el otro, constituye una garanta para el titular del mantenimiento del goce
de los DESC desde la adopcin del tratado (PIDESC) o de la mejora
realizada207.
Del artculo 5 incisos 1 y 2208, y de la nota del artculo 11209 de las

Normas para la confeccin de los informes peridicos previstos en el
artculo 19 del Protocolo de San Salvador, adoptadas el 7 de junio de 2005,
por la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos, a
propsito de una determinacin en los indicadores de progreso del ejercicio
de los DESC, se pueden distinguir dos nociones de regresividad en los
DESC: La primera es la regresividad de resultados de una poltica pblica,
tambin llamada regresividad de resultados, y la segunda es la regresividad
de la extensin de los derechos concedidos en una norma, conocida como
regresividad normativa210.
207
Cfr. COURTIS, C., El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibicin de
regresividad, Ob. cit., pgs. 17-18.
208
Normas para la confeccin de los informes peridicos previstos en el artculo 19 del
Protocolo de San Salvador, 2005.
5. La presentacin de los informes se regir por el principio de progresividad y por un
sistema de indicadores de progreso.
5.1. A los fines de este documento, por el principio de progresividad se entender el criterio
de avance paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para garantizar el
ejercicio de un derecho econmico, social o cultural.
5.2. Un sistema de indicadores de progreso permite establecer, con un grado razonable de
objetividad, las distancias entre la situacin en la realidad y el estndar o meta deseada. El
progreso en derechos econmicos, sociales y culturales se puede medir a partir de considerar
que el Protocolo de San Salvador expresa un parmetro frente al cual se puede comparar, de
una parte, la recepcin constitucional, el desarrollo legal e institucional y las prcticas de
gobierno de los Estados; y de otra parte, el nivel de satisfaccin de las aspiraciones de los
diversos sectores de la sociedad expresadas, entre otras, a travs de los partidos polticos y
de las organizaciones de la sociedad civil.
209
Normas para la confeccin de los informes peridicos previstos en el artculo 19 del
Protocolo de San Salvador, 2005.
11. ()
Nota: Se recuerda que por medidas regresivas se entienden todas aquellas disposiciones o
polticas cuya aplicacin signifique un retroceso en el nivel del goce o ejercicio de un derecho
protegido. Se recuerda tambin que el carcter acotado en el tiempo de ciertas medidas
regresivas como consecuencia o a continuacin de situaciones excepcionales permite una
evaluacin distinta.
210
COURTIS, Christian, El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibicin de
regresividad, En: COURTIS, Christian (Compilador), Ni un paso atrs. La prohibicin de
97
La regresividad de resultados consiste en que una poltica pblica

desarrollada por el Estado es regresiva cuando sus resultados empeoran
con respecto al punto de partida anterior elegido como parmetro. Para
determinar esta regresin se requiere de indicadores empricos211.
Por su parte, la regresividad normativa consiste en que una norma jurdica

es regresiva cuando empeora los derechos o beneficios concedidos por una
norma jurdica primigenia. Para determinar esta regresin, se compara la
posterior norma jurdica con la anterior norma que ha limitado, modificado,
reemplazado, o eliminado212.
Ahora bien, es necesario advertir que no toda medida regresiva es invlida

o inconstitucional, pues, de una interpretacin sistemtica de las
Observaciones Generales sobre el PIDESC, podemos advertir que hay casos
en los que tal regresividad es razonable.
Para ello, primero debemos determinar si la medida regresiva empeora lo

garantizado por una obligacin bsica. Si este es el caso, tal medida
regresiva es siempre invlida, pues, en virtud de la teora mixta, asumida
por el Comit de DESC a partir de la Observacin General N 14, que calza
a las obligaciones bsicas como parte del contenido mnimo esencial
inderogable de los DESC (acotado en el apartado 1.2 de este captulo), la
regresividad de las obligaciones bsicas est prohibida, bajo toda
circunstancia. En esta lnea, COURTIS afirma que: de acuerdo con la
interpretacin del Comit, el PIDESC establece una prohibicin absoluta de
medidas regresivas que tengan como efecto el incumplimiento de la
obligacin de satisfacer niveles esenciales del derecho a la salud, y, por
extensin del criterio, de cualquier otro derecho213.
regresividad en materia de derechos sociales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pgs.
3-4.
211
Loc. cit., dem.
212
Loc. cit., pg. 4.
213
Loc. cit., pg. 39.
98
Por ejemplo, la adopcin de una legislacin que prohbe la atencin en

hospitales a las personas con VIH/SIDA constituye una medida regresiva
inconstitucional bajo toda circunstancia, y sin que valga justificacin alguna,
pues se trata de un empeoramiento de la obligacin bsica de garantizar el
acceso a centros, bienes y servicios de salud sobre una base no
discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o
marginados214.
Sin embargo, si se verifica que la medida regresiva empeora lo garantizado

por obligaciones distintas a las bsicas, entonces tal medida regresiva se
presume invlida. Este estndar de juicio se puede advertir de lo
interpretado por el Comit de DESC en varias Observaciones Generales. As,
al analizar los alcances del derecho al disfrute del ms alto nivel posible de
salud, el COMIT DE DESC seal que al igual que en el caso de los dems
derechos enunciados en el Pacto, existe una fuerte presuncin de que no
son permisibles las medidas regresivas adoptadas en relacin con el
derecho a la salud215; en el mismo sentido, sobre el derecho al agua, el
Comit de DESC seal existe una fuerte presuncin de que la adopcin de
medidas regresivas con respecto al derecho al agua est prohibida por el
Pacto216.
A partir de esta presuncin de invalidez, la carga de la prueba se invierte, y

por lo tanto el Estado Parte debe demostrar la validez de la medida
regresiva.
En este punto, el COMIT DE DESC seal, con respecto al derecho a la

educacin, que el Estado Parte tiene la obligacin de demostrar que la
medida regresiva fue realizada tras un examen de las alternativas posibles
y de su justificacin, en relacin con la totalidad de los derechos del PIDESC
y en el contexto del mximo de los recursos que disponga:
214
N 14, Ob. cit., prr. 43 a).
215
Loc. cit., prr. 32.
216
N 15, Ob. cit., prr. 19.
99
si deliberadamente adopta alguna medida regresiva, el Estado Parte

tiene la obligacin de demostrar que fue implantada tras la
consideracin ms cuidadosa de todas las alternativas y que se
justifica plenamente en relacin con la totalidad de los derechos
previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del
mximo de los recursos de que disponga el Estado Parte217.
Continuando con su lnea, el COMIT DE DESC plante, con respecto al

derecho a la salud, que el Estado debe demostrar que las medidas
regresivas que adopt se han aplicado tras un examen de todas las
alternativas posibles y de su debida justificacin, referida a la totalidad de
los derechos del PIDESC y en relacin con el mximo de los recursos que
disponga:
si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas,

corresponde al Estado demostrar que se han aplicado tras el examen
ms exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas
estn debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los
derechos enunciados en el Pacto en relacin con la plena utilizacin de
los recursos mximos disponibles del Estado Parte218.
En su misma lnea, el COMIT DE DESC afirm, sobre el derecho al agua,

que corresponde al Estado Parte demostrar que la medida regresiva fue
aplicada tras un examen de todas las alternativas posibles y de su
justificacin, por referencia a la totalidad de los derechos del PIDESC y en el
contexto del mximo de los recursos que disponga:
si se adoptan medidas deliberadamente regresivas, corresponde al

Estado Parte demostrar que se han aplicado tras un examen
217
N 13, El derecho a la educacin (artculo 13 del Pacto): U.N. Doc. E/C.12/1999/10 (1999),
prr. 45.
218
N 14, Ob. cit., prr. 32.
100
sumamente exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas

medidas estn debidamente justificadas por referencia a la totalidad de
los derechos enunciados en el Pacto en el contexto de la plena
utilizacin del mximo de los recursos de que dispone el Estado
Parte219.
Continuando con el mismo criterio, el COMIT DE DESC seal, sobre el

derecho de toda persona a beneficiarse de la proteccin de los intereses
morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones
cientficas, literarias o artsticas de que sea autor, que corresponde al
Estado Parte demostrar que la medida regresiva fue aplicada tras un
examen de todas las alternativas y de su debida justificacin:
si se adopta alguna medida deliberadamente regresiva, el Estado

parte tiene la carga de probar que fue implantada tras una cuidadosa
consideracin de todas las alternativas y que estn debidamente
justificadas a la luz de la totalidad de los derechos reconocidos en el
Pacto220.
En esa misma lnea, el COMIT DE DESC seal, sobre el derecho al

trabajo, que corresponde a los Estados Parte demostrar que la medida
regresiva fue aplicada tras la consideracin de todas las alternativas y de su
debida justificacin:
si se adopta alguna medida deliberadamente regresiva, los Estados

parte tienen la carga de probar que han sido introducida tras la
consideracin de todas las alternativas y que esas medidas estn
debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos
219
N 15, Ob. cit., prr. 19.
220
N 17, Derecho de toda persona a beneficiarse de la proteccin de los intereses morales y
materiales que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o
artsticas de que sea autor(a) (apartado c) del prrafo 1 del artculo 15 del Pacto), prr. 27.
101
enunciados en el Pacto en el contexto del aprovechamiento pleno del

mximo de los recursos de que disponga el Estado Parte221.
De lo expuesto en los prrafos de las Observaciones Generales expuestas,

se desprende que el Estado no puede alegar cualquier justificacin frente a
una medida regresiva, sino que debe demostrar:
a) La medida regresiva tiene la finalidad de avanzar en la proteccin de la

totalidad de los derechos garantizados en el PIDESC. Al respecto,
Christian Courtis considera que el Estado debe sealar concretamente
qu otros derechos previstos en el Pacto (es decir, derechos econmicos,
sociales y culturales, y no cualquier otro derecho) se vieron favorecidos
por la medida222. En el mismo sentido, ROSSI afirma que [sic, e]llo
significa que el Estado debe demostrar que la medida adoptada
regresiva respecto de alguno de los derechos previstos en el Pacto-
implica, sin embargo, un avance respecto del nivel de vigencia del resto
de los derechos previstos en el Pacto223.
b) La medida regresiva fue implantada tras el examen ms exhaustivo de

todas las alternativas posibles; es decir, la medida regresiva es la nica
opcin posible para lograr la finalidad buscada. Algunos autores calzan
este estndar de anlisis en el examen de necesidad, pues se trata de
buscar la medida que cumpliendo el mismo propsito, lmite en menor
medida el derecho afectado. A tal efecto ROSSI seala que:
[s]i bien el Comit no lo refiere textualmente, resulta lgico inferir

que la medida adoptada debe ser la menos lesiva para los derechos en
juego. De lo contrario y a la luz del requisito del Comit no sera
posible justificarla cuando se encuentran disponibles otras medidas
que, cumpliendo con el propsito del Estado, no infringen, o lo hacen
221
N 18, El derecho al trabajo: U.N. Doc. E/C.12/GC/18 (2006), prr. 21.
222
223
ROSSI, J., Ob. cit., pgs. 91-92.
102
en menor medida, el derecho afectado. En otros trminos, el Estado

debe demostrar que la medida es necesaria para alcanzar el fin
propuesto224.
c) El Estado Parte utiliz el mximo de sus recursos para evitar la medida

regresiva. Para esto, deber probar que:
c.1) Prioriz sus recursos en garantizar las obligaciones del PIDESC,

teniendo como orden de atencin las obligaciones mnimas y a los grupos
objeto de proteccin especial. En este orden de ideas, Julieta Rossi afirma
que en la asignacin de sus recursos disponibles el Estado debe dar
prioridad a las obligaciones del PIDESC. A su vez, debe considerar las
prioridades fijadas en el interior del Pacto. En este orden de ideas, el
Estado debe hacer frente en primer lugar a sus obligaciones mnimas y a
la proteccin de los grupos desaventajados225.
A manera de ejemplo, en un informe de 1994, realizado por el RELATOR

ESPECIAL SOBRE IRAK, se concluy con la violacin de los DESC por no
priorizar los recursos sobre los grupos ms desventajados. Al respecto,
seal el relator que el estado de Irak violaba sus obligaciones con
respecto a los derechos de alimentacin y salud en la medida que
realizaba gastos desproporcionados en armamento y dejaba de atender a
los ms vulnerables226.
c.2) Atendi de manera eficaz y equitativa. En el principio 27 de los

Principios de Limburgo, se indica que se deber prestar atencin a la
utilizacin eficaz y equitativa.
A lo desarrollado, vale aadir que COURTIS asemeja la finalidad de proteger

la totalidad de los derechos del PIDESC y el examen exhaustivo de todas las
alternativas posibles, con el juicio de razonabilidad, al sealar que:
224
Loc. cit., pg. 92.
225
Loc. cit., pg. 93.
226
Citado por MARIO, F., Ob. cit., pg. 93.
103
Pueden observarse aqu algunos fuertes paralelos con el juicio de

razonabilidad: el Pacto () le exige, para poder justificar la medida, la
demostracin de un fin legtimo la mejora del estado de goce de la
totalidad de los derechos establecidos por ese instrumento- de razones
estrictas para la justificacin de la necesidad de la medida la
evaluacin cuidadosa de alternativas y la consideracin del mximo de
los recursos disponibles antes de adoptar la medida-227.
2. Aplicacin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en

el ordenamiento jurdico peruano.
Conforme a lo sealado anteriormente, el Estado peruano se encuadra en el

modelo de Estado Democrtico y Social de Derecho. En este contexto, los
derechos generan un conjunto de facultades y obligaciones que vinculan a
todos los poderes y a la sociedad.
Para el caso del Estado, tales obligaciones, en virtud de lo referido en el

apartado anterior, pueden ser, en general, positivas, negativas, respetar,
proteger y garantizar.
En el caso especfico de los DESC, las obligaciones que generan estos

derechos, en el ordenamiento jurdico peruano, tambin pueden ser las
observadas por el Comit de DESC, en su condicin de rgano especializado
que interpreta el PIDESC, dado que la Constitucin se integra con los
tratados internacionales tanto a nivel positivo228 (artculo 55 de la
Constitucin), como a nivel interpretativo229 (IV disposicin final y
227
228
A nivel positivo hace referencia a la aplicacin de los tratados celebrados por el Estado,
pues forman parte del derecho nacional vigente. Ello se puede advertir en el artculo 55 de
la Constitucin Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional.
229
A nivel interpretativo implica que no slo los tratados forman parte del ordenamiento
nacional, sino tambin las interpretaciones que a estos tratados han realizado los rganos
especializados legitimados para ello. Es por eso que la IV disposicin final y transitoria de la
Constitucin dispone que Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
104
transitoria de la constitucin)230. Estas obligaciones son: aquellas de eficacia

inmediata, las bsicas, y las de cumplimiento progresivo.
Ahora bien, la aplicacin de estas obligaciones en algunos casos no exige

nuevos o mayores gastos pblicos de los ya presupuestados, dado que son
cumplidas por los rganos competentes en el ejercicio de sus funciones,
como la adecuacin del marco legal interno a las obligaciones
internacionales sobre DESC o la transparencia en la informacin
(obligaciones inmediatas); sin embargo, hay casos en los que el
cumplimiento de las obligaciones s genera nuevos o mayores gastos
pblicos, pues para su ejecucin es necesario sumar mayor presupuesto
pblico, como la obligacin bsica de garantizar el acceso a la educacin
primaria, al demandar mayor inversin pblica para la construccin de
escuelas y contratacin de docentes.
En cuanto al cumplimiento de obligaciones que no generan nuevos o

mayores gastos pblicos, es de advertir que en nuestro ordenamiento
jurdico no ha suscitado mayor inconveniente su exigibilidad.
En efecto, si bien la Constitucin no hace una referencia expresa a ellas, el

Tribunal Constitucional s se ha pronunciado al respecto. As, en la STC
0083-1992-AA/TC, el TRIBUNAL seal que la aplicacin normas
constitucionales, entre ellas las que reconocan los DESC, que slo
requeran reglamentacin y adems no demandaban la creacin de
condiciones econmicas, poda ser exigible de manera inmediata, pues no
requera de aplicacin progresiva. As, dijo:
se puede tornar exigible una norma que solo requiera previa

reglamentacin y cuyo incumplimiento se ha venido prolongando
durante un periodo de tiempo notoriamente irrazonable, [sic, en tanto
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de

Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Per.
230
de julio de 2005, fund. 9.
105
que] no se puede aplicar el mismo criterio, esto es, el de demandar la

exigibilidad de una norma, cuando aquella adems de la
reglamentacin demanda la creacin de condiciones econmicas, como
ocurre en el presente caso, ya que ello, no es ni podra ser, materia de
evaluacin conforme a criterios jurisdiccionales, sino de exclusiva
competencia poltica. Asumir una idea contraria, seria obligar a los
jueces, ya sea ordinarios o especializados a emitir fallos no
precisamente ajustados a Derecho sino a la discrecionalidad
correspondiente slo a los rganos polticos231. [El resaltado es
nuestro]
El caso se trataba de una demanda de amparo interpuesta por la Asociacin

de Servidores Civiles del Ejrcito, de Empleados del Ministerio de Guerra,
del Ministerio de la Marina y de la Fuerza Area, contra el Supremo
Gobierno, solicitando que el Ministerio de Defensa expidiera, de manera
inmediata e incondicional, un reglamento que desarrolle los alcances del
artculo 60 del Decreto Legislativo N 608232, el mismo que ordenaba que
se incorpore al personal civil nombrado de los Ministerios de Defensa e
Interior a la categora remunerativa de Oficiales y Subalternos de las
mismas instituciones, incorporacin que deba ser reglamentada en un plazo
de 90 das. Los demandantes alegaban que la omisin de la reglamentacin
vulneraba sus derechos a la vida, igualdad, bienestar, remuneracin justa,
principio de irrenunciabilidad de los derechos adquiridos y otros derechos
ms reconocidos por la Constitucin de 1979233. Vale decir que en dicho
caso, el Tribunal Constitucional declar Improcedente la demanda de
amparo por haberse producido la sustraccin de la materia, debido a que el
Decreto Legislativo N 608, ya haba perdido su vigencia por ser de carcter
presupuestal.
231
de diciembre de 1997.
232
Decreto Legislativo N 608, publicado en el diario oficial El Peruano, 10 de julio de 1990.
233
Para efectos del presente trabajo de investigacin, es vlido que utilicemos como ejemplo
de la aplicacin inmediata de los DESC, una sentencia que tuvo como parmetro de control
la Constitucin de 1979, porque la undcima disposicin final y transitoria de la Constitucin
de 1993, objeto de anlisis, mantiene los alcances de la sexta disposicin general y
transitoria de la Constitucin de 1979, la misma que rezaba as: Las disposiciones
constitucionales, que irrogan nuevos gastos e inversiones, se aplican progresivamente.
106
Durante este periodo, aunque era claro que el Tribunal Constitucional haba
tomado posicin a favor la solicitud de la aplicacin inmediata de las
disposiciones constitucionales que no demandaban nuevos o mayores
gastos pblicos, en la prctica fue poco utilizada. As SENZ DVALOS
considera que:
La respuesta a la interrogante de si las normas programticas que

requeran condiciones tcnicas, podan ser exigidas, aparentemente se
encontraba ya definida, aunque para ser consecuentes con la verdad,
tampoco result mayormente utilizada, quien sabe si por
desconocimiento o verdadera indiferencia234.
En la actualidad, la aplicacin inmediata de los DESC que no exijan nuevos

o mayores gastos pblicos contina siendo exigible.
Por otro lado, en cuanto al cumplimiento de obligaciones que s generan

nuevos o mayores gastos pblicos, es de notar que en nuestro
ordenamiento jurdico ha sido objeto de variada interpretacin, debido a
que existe una disposicin constitucional que dista de aclarar la duda sobre
su exigibilidad.
A tal efecto, la Undcima Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin

Poltica vigente seala de manera expresa que [l]as disposiciones de la
Constitucin que exijan nuevos o mayores gastos pblicos se aplican
progresivamente.
En una primera etapa, la regulacin e interpretacin de esta disposicin

constitucional fue restrictiva, pues entenda que el cumplimiento de
derechos que exijan nuevos o mayores gastos, slo era de aplicacin
234
SENZ DVALOS, Luis. La proteccin procesal de los derechos constitucionales
programticos. En: Revista Peruana de Derecho Pblico, Ao 6, N 11. Lima, julio-diciembre
de 2005, pg. 68.
107
progresiva de a futuro-, y por tanto, no estaba permitida su exigibilidad

inmediata.
As, el artculo 25 de la hoy derogada Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus

y Amparo, del 8 de diciembre de 1982235, estableca que No dan lugar a la
accin de amparo, los derechos a que se refiere la Sexta de las
Disposiciones Generales y Transitorias de la Constitucin236.
Cuando el artculo 25 de la Ley N 23506 alude a la Sexta de las

Disposiciones Generales y Transitorias de la Constitucin, se refiere a la
Sexta de las Disposiciones Generales y Transitorias de la Constitucin
Poltica de 1979, dado que entra en vigor en el marco anterior a la
promulgacin de la Constitucin Poltica de 1993. Por eso, con la vigencia
del nuevo parmetro constitucional (Carta Poltica de 1993), la lectura del
artculo 25 referido, que regul hasta el 2004 (fecha de entrada en vigencia
del nuevo Cdigo Procesal Constitucional), debe entenderse en alusin a la
Undcima Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993, que
reitera de manera casi idntica lo dispuesto por la Sexta de las
Disposiciones Generales y Transitorias referida.
De esta manera, observamos que la legislacin era cerrada al considerar

que no podan ser exigibles los derechos cuya eficacia requera nuevas o
mayores condiciones econmicas. En virtud a ello, sobre el referido artculo
25 de la derogada Ley N 23506, SENZ DVALOS seala:
235
La Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, fue promulgada bajo el parmetro de
la Constitucin Poltica del Per de 1979, y se mantuvo vigente, con sus respectivas
modificaciones, pese a que la Carta Poltica fuese reformada por la Constitucin Poltica del
Per de 1993. La vigencia de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo fue hasta el 2004, ao en
el que entr en vigencia el nuevo Cdigo Procesal Constitucional. En este sentido, el artculo
25 de la Ley N 23506, se mantuvo vigente en la primera etapa del nuevo parmetro
constitucional.
236
La Sexta de las Disposiciones Generales y Transitorias de la Constitucin de 1979
estableca Las disposiciones constitucionales, que irrogan nuevos gastos e inversiones, se
aplican progresivamente. (). De manera casi idntica, la Undcima Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin de 1993 establece Las disposiciones de la Constitucin que
exijan nuevos o mayores gastos pblicos se aplican progresivamente.
108
[l]a intencin de la clusula sealada, era pues incuestionable.

Simplemente no poda judicializarse aquellos reclamos que tuviesen
que ver con la eficacia de los derechos programticos que requeran
condiciones econmico sociales. Dichos atributos, en otras palabras,
podan ser cualquier cosa, menos derechos exigibles237.
En la misma lnea, durante la primera etapa de interpretacin de la

Undcima Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993, el
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL interpret que no era posible la exigibilidad de
una norma que demandaba la creacin de condiciones econmicas, pues
ello era de exclusiva competencia poltica. As, seal:
se puede tornar exigible una norma que solo requiera previa

reglamentacin y cuyo incumplimiento se ha venido prolongando
durante un periodo de tiempo notoriamente irrazonable, [sic, en tanto
que] no se puede aplicar el mismo criterio, esto es, el de
demandar la exigibilidad de una norma, cuando aquella adems
de la reglamentacin demanda la creacin de condiciones
econmicas, como ocurre en el presente caso, ya que ello, no es ni
podra ser, materia de evaluacin conforme a criterios jurisdiccionales,
sino de exclusiva competencia poltica. Asumir una idea contraria, seria
obligar a los jueces, ya sea ordinarios o especializados a emitir fallos
no precisamente ajustados a Derecho sino a la discrecionalidad
correspondiente slo a los rganos polticos238. [El resaltado es
nuestro]
Posteriormente, en una segunda etapa, la regulacin se ampla, pues el

Cdigo Procesal Constitucional, aprobado por la Ley N 28237239, derog el
artculo 25 de la Ley N 23506 referida, y no estableci una disposicin que
237
SENZ DVALOS, L., Ob. cit., pg. 69.
238
239
Cdigo Procesal Constitucional, Ley N 28237, publicado en el diario oficial El Peruano, 31
de mayo de 2004.
109
prohibiera la exigibilidad va amparo de la Undcima Disposicin Final y

Transitoria de la Constitucin de 1993.
Decimos, entonces, que se ampla porque, en virtud del principio pro

persona240, se interpret que la ausencia de regulacin significaba que el
nuevo Cdigo Procesal Constitucional no convalid el esquema restrictivo
establecido por la derogada Ley N 23506, y, en consecuencia, en el nuevo
marco procesal s podan ser exigibles las disposiciones que exijan nuevos o
mayores gastos pblicos. Al respecto, SENZ DVALOS seala:
Aun cuando podra especularse que tal supresin no significara

tampoco el habilitar la procedencia de mecanismos de tutela frente a
los derechos de tipo programtico, consideramos nosotros que tal
parecer no sera estrictamente correcto, pues eliminada la consabida
restriccin, automticamente y por lgica del principio pro homine
(usualmente expandible en todos aquellos mbitos en los que exista
mayor posibilidad de proteccin) quedara legitimada la opcin de
reclamar por todo tipo de derechos, incluidos naturalmente los
prestacionales, siempre que, como es obvio, nos sujetemos a las
propias reglas (incluido el principio de progresividad) establecidas por
la Constitucin241.
Siguiendo esta lnea cambiante, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL vari su

criterio en la STC 02945-2003-AA/TC, al establecer que, en general, los
derechos econmicos, sociales y culturales pueden ser exigibles, pese a que
para ello demanden ms gastos pblicos, en tanto que cumplan con
determinados criterios (gravedad, razonabilidad del caso, su vinculacin o
240
El principio pro persona antes era denominado principio pro hmine, el mismo que para el
Tribunal Constitucional implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del
modo que mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posicin preferente
de los derechos fundamentales. En Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el
Expediente N. 1049-2003-PA/TC, 30 de enero de 2004, fund. 4; tambin en Sentencia del
Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N. 2005-2009-PA/TC, 16 de octubre de
2009, fund. 33.
241
SENZ DVALOS, L., Ob. cit., pg. 83.
110
afectacin de otros derechos y la disponibilidad presupuestal). As, el

TRIBUNAL afirm:
En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social depender

de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su
vinculacin o afectacin de otros derechos y la disponibilidad
presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse
acciones concretas de su parte para la ejecucin de polticas
sociales242.
En la actualidad, la legislacin e interpretacin constitucional de la segunda

etapa es la que se encuentra vigente.
Asimismo, hoy por hoy se entiende que la progresividad a la que alude la

Undcima Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993, es una
obligacin real, con aplicacin efectiva del derecho en un tiempo y
circunstancia prudencial, y no una remisin a la aplicacin discrecional del
Estado.
Por ello, CARPIO MARCOS explica que el principio de progresividad

establecido en la Undcima Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin
exige evaluar la no regresividad por un lado, y la prestacin constante:
El principio de progresividad establecido en la Undcima Disposicin

Final y Transitoria de la Constitucin exige del intrprete evaluar, en
cada caso concreto, no solo que el legislador no establezca medidas
regresivas, esto es, destinadas a reducir los mbitos de eficacia ya
alcanzados, sino tambin evaluar que, en relacin con los que no
hayan sido objeto de ninguna prestacin estatal, que tal situacin no
permanezca en el mismo status quo que lo dej el constituyente243.
242
20 de abril de 2004, fund. 33.
243
CARPIO MARCOS, Edgar, La interpretacin de los derechos fundamentales, En: FERRER
MAC GREGOR, Eduardo (Editor), Interpretacin Constitucional, Editorial Porra, Mxico,
2005, pg. 529.
111
En el mismo sentido, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL tambin ha

interpretado el principio de progresividad en el gasto, al que hace alusin la
Undcima Disposicin Final referida, no puede servir de alegato para la
inaccin del Estado, pues no est exenta de plazos razonables, ni acciones
concretas y constantes:
no puede ser entendido con carcter indeterminado y, de este modo,

servir de alegato frecuente ante la inaccin del Estado, pues para este
Colegiado la progresividad del gasto no est exenta de observar el
establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y
constantes del Estado para la implementacin de polticas pblicas244.
Aunado a ello, el Tribunal Constitucional ha sealado que la undcima

disposicin final y transitoria de la Constitucin, interpretada en
concordancia con el artculo 2.1 del PIDESC, implica que la progresividad no
es un ideal de gestin, sino una obligacin perentoria a ser cumplida en
plazos razonables y acompaados de acciones concretas. As, considera:
Lo declarado en la undcima disposicin final y transitoria de nuestra

Constitucin es concordante con el artculo 2.1 del Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, que precisa que los estados se
comprometen a adoptar medidas hasta el mximo de recursos que se
disponga para lograr, progresivamente, la plena efectividad de los
derechos reconocidos en el Pacto, entre ellos la salud. Es evidente que
el Estado peruano no puede eximirse de esta obligacin, ni tampoco
asumirla como un ideal de gestin, pues se trata de una obligacin
perentoria a ser cumplida, si bien de manera progresiva, siempre en
plazos razonables y acompaados de acciones concretas245.
244
20 de abril de 2004, fund. 36, Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente
N. 01417-2005-AA/TC, 8 de julio de 2005, fund. 15.
245
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N. recada en el
Expediente N. 02945-2003-AA/TC, 20 de abril de 2004, fund. 37.
112
3. Conclusiones.
1. En el contexto del Estado actual, todos los derechos,

independientemente de su categora, generan obligaciones de
respetar, proteger y garantizar, y cada uno de ellos pueden exigir
obligaciones positivas y negativas a la vez, la nica diferencia es el
grado de visibilidad de dichas facetas.
2. Los derechos econmicos, sociales y culturales generan obligaciones

de cumplimiento inmediato, tales como las obligaciones inmediatas y
las obligaciones bsicas; as como otras de efectividad progresiva. El
incumplimiento de las obligaciones inmediatas se presume invlido; sin
embargo, los Estados Parte del PIDESC podrn justificarlo mediante un
juicio razonable y proporcional. En cuanto a las obligaciones bsicas,
los Estados no pueden nunca, bajo ninguna circunstancia, incumplirlas.
En el caso de las obligaciones progresivas, se presentan dos supuestos
de incumplimiento: si se aplica una regresin a una norma, poltica o
acto ejecutado progresivamente, dicha medida ser en principio
invlida, y la carga de la prueba se invierte, debiendo el Estado
demostrar su razonabilidad; en tanto que si no se cumple con la
gradualidad y progreso al que estn obligados los Estados, ser
justiciable dependiendo del modelo de Estado y del caso en concreto.
3. En nuestro ordenamiento jurdico, la legislacin y jurisprudencia

constitucional han variado en cuanto al tratamiento de las obligaciones
de los DESC que exigen nuevos o mayores gastos pblicos. En un
primer momento, se consideraba que no podan ser exigibles los
derechos cuya eficacia requera condiciones econmicas, pues se
estimaba que era de exclusiva competencia poltica; sin embargo,
luego se entendi que s pueden ser exigibles, pese a que para ello
demanden nuevos o mayores gastos pblicos, siempre que cumplan
con determinados criterios (gravedad, razonabilidad del caso, su
vinculacin o afectacin de otros derechos y la disponibilidad
presupuestal).
113
TERCER CAPITULO
UN CASO ESPECIAL: EL DERECHO A LA SALUD

REPRODUCTIVA Y SUS OBLIGACIONES
1. El derecho a la salud.
1.1. El derecho a la salud en el derecho internacional de los

derechos humanos.
El derecho a la salud fue proclamado por primera vez en la Constitucin de

la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), de 1946, en cuyo prembulo
se defini a la salud como un estado de completo bienestar fsico, mental
y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades246.
En el plano universal, la Declaracin Universal de Derechos Humanos247

menciona a la salud en su artculo 25248, como parte del derecho a un nivel
246
HUMANOS, El derecho a la salud. Folleto informativo N 31, Naciones Unidas, Geneva, 2008,
pg. 1.
247
Fue aprobada por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1948.
248
Declaracin Universal de Derechos Humanos
Artculo 25
114
Un caso especial: El derecho a la salud reproductiva y
de vida adecuado. En tanto que en el Pacto Internacional de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales, el derecho a la salud se encuentra
reconocido como derecho humano y tiene un artculo propio: el artculo
12249 del PIDESC reconoce el derecho al disfrute del ms alto nivel posible
de salud fsica y mental, y seala medidas concretas que permiten
asegurar la plena efectividad del derecho a la salud250.
A nivel de sistemas regionales, se encuentra la Carta Social Europea de

1961, en cuyo artculo 11251 establece una serie de medidas que deben
adoptar los Estados Partes para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a
la salud. De la misma manera, el artculo 16252 de la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981 reconoce que todo individuo
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la
asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los
seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de
prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad.
249
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Artculo 12
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute
del ms alto nivel posible de salud fsica y mental.
2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la
plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para:
a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los
nios;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales
y de otra ndole, y la lucha contra ellas;
d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en
caso de enfermedad.
250
OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE NACIONES UNIDAS, El sistema de tratados de
derechos humanos de las Naciones Unidas. Folleto informativo N 30, Naciones Unidas,
Nueva York y Ginebra, 2012, pg. 9.
251
Carta Social Europea
Artculo 11. Derecho a la proteccin de la salud.
Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la proteccin de la salud, las partes
contratantes se comprometen a adoptar, directamente o en cooperacin con organizaciones
pblicas o privadas, medidas adecuadas para entre otros fines:
1. Eliminar, en lo posible, las causas de una salud deficiente.
2. Establecer servicios educacionales y de consulta dirigidos a la mejora de la salud y a
estimular el sentido de responsabilidad individual en lo concerniente a la misma.
3. Prevenir, en lo posible, las enfermedades epidrmicas, endmicas y otras, as como
los accidentes.
252
Carta Africana de Derechos Humanos
Artculo 16
1. Todo individuo tendr derecho a disfrutar del mejor estado fsico y mental posible.
2. Los Estados firmantes de la presente Carta tomarn las medidas necesarias para proteger
la salud de su pueblo y asegurarse de que reciben asistencia mdica cuando estn
enfermos.
115
tiene derecho a disfrutar del mejor estado fsico y mental posible,

estableciendo para ello la obligacin de los Estados partes de tomar todas
las medidas necesarias para garantizarlo. En la regin de Amrica, si bien el
artculo 26253 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
establece de manera general la garanta progresiva de los DESC, es el
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1988 (Protocolo
de San Salvador), que hace una referencia expresa al derecho a la salud, en
cuyo artculo 10254 entiende que este derecho garantiza el disfrute del ms
alto nivel de bienestar fsico, mental y social, para lo cual establece una
serie de medidas que deben adoptar los Estados partes a fin de
garantizarlo.
As, pues, se advierte que los tratados de derechos humanos, tanto

universales como regionales, reconocen que el derecho a la salud garantiza
el disfrute del ms alto grado de bienestar fsico, mental y social, y para ello
establecen una serie de medidas que los Estados Parte deben cumplir para
hacerlo efectivo.
253
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Artculo 26.- Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel
interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica,
para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las
normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de
la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en
la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados.
254
Protocolo
Artculo 10
Derecho a la Salud
1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms alto nivel de
bienestar fsico, mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a
reconocer la salud como un bien pblico y particularmente a adoptar las siguientes medidas
para garantizar este derecho:
a. la atencin primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial
puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad;
b. la extensin de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos
a la jurisdiccin del Estado;
c. la total inmunizacin contra las principales enfermedades infecciosas;
d. la prevencin y el tratamiento de las enfermedades endmicas, profesionales y de
otra ndole;
e. la educacin de la poblacin sobre la prevencin y tratamiento de los problemas de
salud, y
f. la satisfaccin de las necesidades de salud de los grupos de ms alto riesgo y que
por sus condiciones de pobreza sean ms vulnerables.
116
As, el contenido que se le otorga al derecho a la salud no garantiza el

derecho a estar sano. Y es que el estar sano depende de varios factores,
como la estructura biolgica o la situacin socioeconmica de la persona,
que se encuentran fuera del control directo de los Estados. Es por ello que
es ms exacto identificar al derecho a la salud como el derecho al disfrute
del ms alto grado de bienestar, y no como el derecho incondicional a estar
sano255.
En rigor, el derecho a la salud garantiza el disfrute de toda una gama de

facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el ms
alto nivel posible de salud256.
Respecto a las obligaciones estatales que genera el derecho a la salud, el

COMIT DE DESC ha sealado, en la Observacin General N 14, que el
derecho a la salud genera obligaciones generales de aplicacin progresiva y
otras de efecto inmediato: Si bien el Pacto establece la aplicacin
progresiva y reconoce los obstculos que representan los limitados recursos
disponibles, tambin impone a los Estados Partes diversas obligaciones de
efecto inmediato257.
En relacin con las obligaciones de efecto inmediato relacionadas con el

derecho a la salud, el COMIT DE DESC ha destacado que se encuentran
conformadas por la no discriminacin y la obligacin de adoptar medidas.
As, seal:
() Los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas por lo que

respecta al derecho a la salud, como la garanta de que ese derecho
ser ejercido sin discriminacin alguna (prrafo 2 del artculo 2) y la
255
HUMANOS, El derecho a la salud. Folleto informativo N 31, Ob. cit., pg. 6.
256
257
N 14, Ob. cit., prr. 30.
117
obligacin de adoptar medidas (prrafo 1 del artculo 2) en aras de la

plena realizacin del artculo 12258.
En cuanto a las obligaciones de aplicacin progresiva que genera el derecho

a la salud, el COMIT DE DESC ha sealado que los Estados deben
garantizar la plena realizacin de este derecho, tan expedita y eficazmente
como sea posible y con el compromiso de que dicha realizacin sea un
avance constante, es decir, un progreso. En este sentido, afirma:
La realizacin progresiva del derecho a la salud a lo largo de un

determinado perodo no debe interpretarse en el sentido de que priva
de todo contenido significativo las obligaciones de los Estados Partes.
Antes al contrario, la realizacin progresiva significa que los Estados
Partes tienen la obligacin concreta y constante de avanzar lo ms
expedita y eficazmente posible hacia la plena realizacin del artculo
12259.
Tratndose de este tipo de obligaciones, si la medida adoptada en relacin

con el derecho a la salud es regresiva, existe la presuncin de que sea
invlida. Sin embargo, el Estado puede demostrar que la medida regresiva
se encuentra debidamente justificada, ha sido aplicada tras el examen ms
exhaustivo de todas las medidas posibles, y utiliz el mximo de sus
recursos disponibles para evitarla. As, el COMIT DE DESC ha sealado:
Al igual que en el caso de los dems derechos enunciados en el Pacto,

existe una fuerte presuncin de que no son permisibles las medidas
regresivas adoptadas en relacin con el derecho a la salud. Si se
adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas,
corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el
examen ms exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas
medidas estn debidamente justificadas por referencia a la totalidad de
258
Loc. cit., dem.
259
Loc. cit., prr. 31.
118
los derechos enunciados en el Pacto en relacin con la plena utilizacin

de los recursos mximos disponibles del Estado Parte260.
Finalmente, el COMIT DE DESC ha sealado que el derecho a la salud

tambin genera obligaciones bsicas, atribuyndoles la categora de
deberes de cumplimiento obligatorio e inderogable. Al respecto, ha
afirmado:
Cabe sealar sin embargo que un Estado Parte no puede nunca ni en

ninguna circunstancia justificar su incumplimiento de las obligaciones
bsicas enunciadas en el prrafo 43 supra, que son inderogables261.
En suma, en el derecho internacional se reconoce que el derecho a la salud

garantiza el disfrute del mximo grado de bienestar, y genera una serie de
obligaciones estatales, tales como las inmediatas, progresivas y bsicas.
La regresividad de las obligaciones progresivas, as como de las
inmediatas, que se derivan del derecho a la salud son en principio
invlidas, en tanto que las obligaciones bsicas son de cumplimiento
obligatorio e inderogable.
1.2. El derecho a la salud en el ordenamiento jurdico peruano.
En nuestro ordenamiento jurdico, el derecho a la salud se encuentra

reconocido en el artculo 7 de la Constitucin Poltica del Per, de la
siguiente manera:
Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar

y la de la comunidad as como el deber de contribuir a su promocin y
defensa.
260
Loc. cit., prr. 32.
261
Loc. cit., prr. 47.
119
Al respecto, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se puede

evidenciar cuatro periodos en la interpretacin del contenido del derecho a
la salud262:
a) En el primer periodo, establecido con el caso Juan Islas Trinidad y

otros, el Tribunal consider al derecho a la salud en la clusula de los
derechos innominados, vinculndolo con el derecho a la vida,
integridad y dignidad humana.263/264
b) En el segundo periodo, constituido con el caso Azanca Alhel Meza
Garca, el Colegiado presenta al derecho a la salud como un derecho
social, aunque considera que su fundamentalidad es a partir de su
vinculacin con otros derechos, como la vida.265/266
c) En el tercer periodo, fijado con el caso Jos Luis Correa Condori, el
Tribunal Constitucional afirm que la vinculacin del derecho a la
salud con otros derechos no determinaba su fundamentalidad, pero s
lo acentuaba.267/268
262
Cfr. LEN FLORIN, Felipe Johan, El derecho a la salud, En: Gaceta Constitucional, Los
derechos fundamentales, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pg. 507.
263
264
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N. 01429-2002-HC/TC,
19 de noviembre de 2002, fund. 14.
14. Si bien el derecho a la salud no est contenido en el captulo de derechos
fundamentales, su inescindible conexin con el derecho a la vida (art. 2), a la integridad
(art. 2) y el principio de dignidad (art. 1 y 3), lo configuran como un derecho fundamental
indiscutible, pues, constituye "condicin indispensable del desarrollo humano y medio
fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo" (art. I, Ttulo Preliminar de la
Ley N. 26842, General de Salud). Por ello, deviene en condicin necesaria del propio
ejercicio del derecho a la vida y, en particular, a la vida digna. ()
265
Cfr. LEN FLORIN, F., Ob. cit., pg. 507.
266
6.Si bien en nuestro ordenamiento jurdico el derecho a la salud no se encuentra
contemplado entre los derechos fundamentales establecidos en el artculo 2 de la
Constitucin, sino ms bien se lo reconoce en el captulo de los derechos econmicos y
sociales a que se refieren los artculos 7 y 9 de la Constitucin, este Tribunal, al igual que
nuestro similar colombiano, considera que cuando la vulneracin del derecho a la salud
compromete otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la integridad fsica o
el libre desarrollo de la personalidad, tal derecho adquiere carcter de derecho fundamental
y, por tanto, su afectacin merece proteccin va la accin de amparo.
267
Cfr. LEN FLORIN, F., Ob. cit., pg. 507.
268
5. Si bien en nuestro ordenamiento jurdico el derecho a la salud no se encuentra
contemplado entre los derechos fundamentales formalmente establecidos en el artculo 2 de
la Constitucin, y ms bien se le reconoce en el captulo de los derechos econmicos y
sociales a que se refieren los artculos 7 y 9 de la Carta, este Colegiado, al igual que
120
d) Finalmente, en un cuarto periodo, establecido con el caso Internos de

la Sala de Hospitalizacin de Adicciones del Instituto Nacional de
Salud Mental Honorio Delgado-Hideyo Noguchi, el Tribunal se decant
por darle autonoma al derecho a la salud269/270.
Ahora bien, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha sealado que la salud debe

ser entendida como el funcionamiento armnico del organismo tanto del
aspecto fsico como psicolgico del ser humano271. Por tanto, el derecho a
la proteccin de la salud, reconocido en el artculo 7 de la Constitucin, es
el derecho de la persona de alcanzar y preservar un estado de plenitud
fsica y psquica272.
En este sentido, el alto TRIBUNAL ha manifestado que este derecho

proyecta un doble aspecto: conservacin (comprende el acceso y goce de
las prestaciones de salud correspondientes) y restablecimiento del estado.
As, el Tribunal seala:
() El contenido o mbito de proteccin de este derecho

constitucional consiste en la facultad inherente a todo ser humano de
conservar un estado de normalidad orgnica funcional, tanto fsica
como psquica, as como de restituirlo ante una situacin de
perturbacin del mismo. (STC 1429-2002-HC/TC, FJ 12, segundo
prrafo). El derecho a la salud, entonces, se proyecta como la
conservacin y el restablecimiento de ese estado (STC 1429-2002-
HC/TC, FJ 13). Este doble aspecto del derecho a la salud se orienta
ciertamente a posibilitar un estado pleno de salud.
nuestro similar colombiano, considera que cuando la vulneracin del derecho a la salud
compromete otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la integridad fsica o
el libre desarrollo de la personalidad, tal derecho acenta su carcter fundamental y, por
tanto, su afectacin merece proteccin va la accin de amparo (STC T- 499, Corte
Constitucional de Colombia). (Resaltado nuestro)
269
Cfr. LEN FLORIN, F., Ob. cit., pgs. 507-508.
270
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N. 05842-2006-PHC/TC,
7 de noviembre de 2008, fund. 48.
271
272
Loc. cit., dem.
121
2. La conservacin del estado de salud en cuanto contenido del

derecho constitucional a la salud comprende, a su vez, el derecho de
acceso y goce de las prestaciones de salud. () En consecuencia, una
denegacin arbitraria o ilegal del acceso a la prestacin, una restriccin
arbitraria de la prestacin, una perturbacin en el goce de la misma o,
finalmente, una exclusin o separacin arbitraria o ilegal de la
prestacin, constituyen lesiones del derecho constitucional a la
salud273.
2. El contenido del derecho a la salud sexual y reproductiva.
Los derechos sexuales y reproductivos forman parte del derecho a la salud.

Al respecto, la OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE NACIONES UNIDAS
PARA LOS DERECHOS HUMANOS ha afirmado que la salud sexual y
reproductiva es un aspecto fundamental del derecho a la salud:
La salud sexual y reproductiva tambin es un aspecto fundamental del

derecho de la mujer a la salud. Los Estados deben permitir que la
mujer ejerza control y decida libre y responsablemente en los asuntos
relacionados con su sexualidad, en particular su salud sexual y
reproductiva, libre de toda coaccin, de falta de informacin, de
discriminacin y de violencia. En el Programa de Accin de la
Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo y en la
Plataforma de Accin de Beijing se puso de relieve el derecho de los
hombres y las mujeres a estar informados y a tener acceso a mtodos
seguros, eficaces, asequibles y aceptables de planificacin de la familia
de su eleccin, y el derecho de acceso a servicios de atencin sanitaria
apropiados que permitan a la mujer tener un embarazo y un parto sin
273
29 de agosto de 2006, funds. 1 a 2.
122
riesgo y ofrezca a las parejas las mayores probabilidades posibles de

tener hijos sanos274.
En el mismo sentido, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha entendido que el

mbito sexual y reproductivo es una de las ms importantes
manifestaciones del derecho a la salud. As, ha afirmado:
Es claro que algunas de las ms importantes manifestaciones del

derecho a la salud se relacionan con el mbito sexual y reproductivo,
es decir, con aquellas propiedades, entre otras, que permitan al
hombre y a la mujer el ejercicio normal de su actividad sexual, la
proteccin de su integridad fsica y psquica, la autodeterminacin en
cuanto a las posibilidades de reproduccin, la atencin mdica prenatal
y posnatal (atenciones de salud que permitan los embarazos y los
partos sin riesgos independientemente de su condicin social o
ubicacin geogrfica), as como, relacionado con los derechos a la
informacin y a la educacin, el acceso rpido y eficaz a informacin y
educacin sexual275.
Ambos derechos (derechos sexuales por un lado, y derechos reproductivos

por el otro) poseen contenido diferente aunque interrelacionado.
Y es que, los derechos sexuales garantizan la facultad de control de las

personas sobre su sexualidad. En tanto que los derechos reproductivos
garantizan la facultad de las personas de decidir sobre su capacidad
reproductiva, esto es, el derecho de decidir cundo y cuntos hijos tener, a
escoger el mtodo anticonceptivo de su preferencia, as como a gozar de la
informacin y medios adecuados para lograr ese fin276.
274
HUMANOS, El derecho a la salud. Folleto informativo N 31, Ob. cit., pgs. 18-19.
275
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N. 0008-2012-PI/TC, 12
de diciembre de 2012, fund. 85.
276
Defensora del Pueblo, La anticoncepcin oral de emergencia, Serie Informes
Defensoriales, N 78, Lima, 2003, pg. 13.
123
En efecto, VILLANUEVA afirma que los derechos sexuales garantizan que

las personas tengan control sobre su sexualidad. Por ello, () los
componentes de la sexualidad que deben considerarse protegidos son,
cuando menos, la identidad sexual, la orientacin sexual, la eleccin de
pareja y la ausencia de actividad sexual coercitiva277.
En este sentido, los derechos sexuales se encuentran interrelacionados con:

el derecho a la integridad personal, en referencia a la prohibicin de la
violencia sexual y la mutilacin genital; el derecho al debido proceso, en el
sentido de que garantiza la defensa mediante un abogado a las personas
vctimas de violencia sexual; el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
que se manifiesta cuando las personas vctimas de violencia sexual, o
discriminadas por su orientacin o identidad sexual, puedan recurrir a un
rgano jurisdiccional; el derecho a la libertad sexual, en tanto que prohbe
la esclavitud sexual, prostitucin sexual y violencia sexual; el derecho a la
igualdad, con relacin a la prohibicin de la discriminacin por opcin
sexual; el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la privacidad,
entre otros.
Por otro lado, cabe precisar que el trmino derechos reproductivos se

emple por primera vez en Estados Unidos, con la fundacin de la Red
Nacional de Derechos Reproductivos, en 1979. Sin embargo, el uso de dicha
expresin empez a generalizarse a partir de la Conferencia Internacional
Sobre Poblacin y Desarrollo278, llevada a cabo en el Cairo, en 1994.279
277
VILLANUEVA FLORES, Roco, Proteccin constitucional de los derechos sexuales y
reproductivos, t. 2, IIDH, San Jos, 2008, pg. 25.
278
La Conferencia Internacional Sobre Poblacin y Desarrollo fue organizada por la ONU, y
llevada a cabo en El Cairo, en 1994. La primera conferencia que organiz la ONU, sobre
poblacin, fue realizada en Bucarest, en 1974, donde, desde un punto de vista demogrfico,
los Estados consideraron que el control natal era una herramienta necesaria para el
desarrollo de la sociedad y se empezaron a crear programas de planificacin familiar.
Posteriormente, en 1984, la ONU organiz la segunda conferencia sobre poblacin, llevada a
cabo en Mxico, sin embargo, en esta oportunidad los gobiernos no lograron ponerse de
acuerdo sobre la relacin entre el desarrollo social, el desarrollo econmico y el desarrollo
demogrfico. Finalmente, la ONU organiz la tercera conferencia sobre poblacin, que tuvo
lugar en el Cairo, en 1994, llamada Conferencia Internacional Sobre la Poblacin y
Desarrollo, donde se consum un cambio fundamental en los conceptos, al considerarse que
la salud sexual y reproductiva es una de las soluciones a los problemas de poblacin y
desarrollo. En RODRGUEZ MARTNEZ, Yuriria. Los derechos sexuales de las y los jvenes
124
A tal efecto, en el captulo VII del Programa de Accin de la Conferencia

Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo, elaborado en la referida
Conferencia Internacional Sobre Poblacin y Desarrollo (la realizada en el
Cairo, en 1994), se define a los derechos reproductivos como:
() los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos

que ya estn reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos
internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos
pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos
derechos se basan en el reconocimiento del derecho bsico de todas
las parejas e individuos a decir libre y responsablemente el nmero de
hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos y a
disponer de la informacin y de los medios para ello y el derecho a
alcanzar el nivel mas elevado de salud sexual y reproductiva. Tambin
incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproduccin sin
sufrir discriminacin, coacciones ni violencia, de conformidad con lo
establecido en los documentos de derechos humanos280.
Como podemos observar, en esta definicin se afirma que los derechos

reproductivos abarcan derechos humanos ya reconocidos en normas
nacionales e internacionales. Esto se debe a que, si bien ninguno de los
pactos o convenios universales o regionales de proteccin de los derechos
humanos emplean la expresin derechos reproductivos281, los derechos
en el contexto jurdico nacional e internacional. En: IUS, Revista del Instituto de Ciencias
Jurdicas de Puebla A. C., N 20. Espaa, 2007, pg. 216.
En la tercera conferencia sobre poblacin, realizada en el Cairo, Conferencia Internacional
Sobre la Poblacin y Desarrollo se analizaron los desafos ligados al crecimiento poblacional
y al desarrollo sustentable, y tuvo un impacto muy importante porque los asuntos de la
poblacin fueron planteados desde un enfoque de derechos humanos. En VILLANUEVA
FLORES, R., Proteccin constitucional de los derechos sexuales y reproductivos, Ob. cit., pg.
17.
279
Cfr. VILLANUEVA FLORES, R., Proteccin constitucional de los derechos sexuales y
reproductivos, Ob. cit., pg. 17.
280
Programa de Accin de la Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo,
1994.
281
125
que los conforman s estn dispersos en todos, como el derecho a decidir

tener hijos y el intervalo entre ellos, reconocido en el CEDAW282.
Tal reconocimiento de los derechos que conforman los derechos

reproductivos, nos permite afirmar que s estn reconocidos
internacionalmente y s son jurdicamente vinculantes283.
A manera de ejemplo, el artculo 16 (inciso 1, literal e) de la CEDAW,

aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de
diciembre de 1979, se ocupa del alcance de los derechos reproductivos al
asegurar que tanto los hombres como las mujeres, en condiciones de
igualdad, tienen los mismos derechos para decidir libre y
responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre los
nacimientos y a tener acceso a la informacin, la educacin y los medios
que les permitan ejercer estos derechos.
En la misma lnea, en nuestro ordenamiento jurdico284, el artculo 6 de la

Constitucin Poltica vigente hace referencia a los derechos reproductivos al
reconocer que las personas tienen derecho a decidir tener hijos, el nmero
e intervalo de tiempo. As, la citada disposicin prescribe que:
[l]a poltica nacional de la poblacin tiene como objetivo difundir y

promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el
derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el
Estado asegura los programas de educacin y la informacin adecuada
y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. ().
282
Cfr. FACIO, Alda, Los derechos reproductivos son derechos humanos, t. 1, IIDH, San
Jos, 2008, pg. 25.
283
284
En el ordenamiento jurdico comparado, hay constituciones que presentan de manera
expresa el reconocimiento a los derechos reproductivos. As, en el artculo 43 de la
Constitucin Ecuatoriana seala: () El Estado promover la cultura por la salud y la vida,
con nfasis en la educacin alimentaria y nutricional de madres y nios, y en la salud sexual
y reproductiva, mediante la participacin de la sociedad y la colaboracin de los medios de
comunicacin social.
126
Finalmente, cabe sealar que si bien los derechos reproductivos les

corresponden tanto a los hombres como a las mujeres, es usual atribuirles
estos derechos especialmente a las mujeres, debido a que los roles
socialmente asignados han determinado que la responsabilidad en materia
reproductiva recaiga casi exclusivamente en ellas285.
En el mismo sentido, la CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA ha

afirmado que los derechos de la mujer sobre su propio cuerpo, su
sexualidad y reproduccin, son situaciones que afectan sobre todo y de
manera diferente a la mujer. A tal efecto, la referida Corte seal:
Cabe recordar ahora, que respecto de las mujeres es evidente que

hay situaciones que la afectan sobre todo y de manera diferente, como
son aquellas concernientes a su vida, y en particular aquellas que
conciernen a los derechos sobre su cuerpo, su sexualidad y
reproduccin286.
3. La interrelacin entre el derecho a la salud reproductiva y otros

derechos.
El derecho a la salud reproductiva se encuentra interrelacionado con otros

derechos, tales como: el derecho a la vida (en referencia a no morir por
causas evitables relacionadas con el parto y el embarazo), el derecho a la
libertad, seguridad e integridad personal (con relacin a no ser sometida a
explotacin sexual), el derecho a decidir el nmero e intervalo de hijos
(correspondiente a la autonoma reproductiva), el derecho a la intimidad
(referido a la facultad de decidir libremente y sin interferencias arbitrarias
sobre sus funciones reproductivas), el derecho a la igualdad y a la no
discriminacin (en alusin a la no discriminacin en la esfera de la vida y
285
286
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, recada en el Expediente N. C-355/06,
10 de mayo de 2006, fund. 7.
127
salud reproductiva), el derecho al empleo y la seguridad social (en relacin

con la proteccin legal de la maternidad en materia laboral, as como no ser
despedido por embarazo), el derecho a la educacin (concerniente a la
educacin sexual y reproductiva), el derecho a la informacin adecuada y
oportuna (respecto a ser informado sobre sus derechos y responsabilidades
en materia de sexualidad y reproduccin acerca de los beneficios, riesgos y
efectividad de los mtodos de regulacin de la fecundidad), entre otros287.
En el caso peruano, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha vinculado la salud

reproductiva con otros derechos, al sealar que el derecho a la
autodeterminacin reproductiva es un derecho implcito en el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, y tambin se desprende tanto del
principio de dignidad, como del derecho a la libertad. As, afirma:
El derecho a la autodeterminacin reproductiva es un derecho

implcito contenido en el ms genrico derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Este derecho consiste en la autonoma para decidir en
los asuntos que slo le ataen a la persona. Pero tambin puede
afirmarse que el derecho a la autodeterminacin reproductiva se
desprende del reconocimiento de la dignidad de la persona humana y
del derecho general de libertad que le es inherente288.
Siguiendo esta lnea, la interrelacin de los derechos reproductivos con

otros derechos ha permitido que los primeros tengan como base a los
diferentes tratados internacionales. As, por ejemplo, el derecho a decidir
sobre la capacidad reproductiva es protegido por el derecho de libertad
personal, reconocido en el artculo 7 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Con justa razn, la CORTE CONSTITUCIONAL DE
COLOMBIA ha sealado:
287
FACIO, A., Ob. cit., pgs. 26 28.
288
128
los diferentes tratados internacionales eran la base para el

reconocimiento de los derechos reproductivos de las mujeres, los
cuales partan de la proteccin a otros derechos fundamentales como
la vida, la salud, la igualdad y no discriminacin, la libertad, la
integridad personal, el estar libre de violencia as como el derecho a la
educacin289.
Por su parte, la CORTE INTERAMERICANA ha vinculado el derecho a la vida

privada con el derecho con la libertad de decidir ser madre o padre (derecho
reproductivo):
() Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Corte considera que la

decisin de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida
privada e incluye, en el presente caso, la decisin de ser madre o
padre en el sentido gentico o biolgico290.
Y, en la misma lnea, el COMIT DE DERECHOS HUMANOS ha interpretado

que el derecho a fundar una familia comprende la facultad de procrear
(derecho reproductivo):
El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de

procrear y de vivir juntos291.
En suma, los derechos reproductivos se interrelacionan con otros derechos,

sean civiles y polticos o sociales, por lo que encuentran proteccin a travs
de los distintos tratados internacionales.
289
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, recada en el Expediente N. C-355/06,
10 de mayo de 2006, fund. 7.
290
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Artavia Murillo y otros
Vs. Costa Rica, 28 de noviembre de 2012, prr. 143. En la misma lnea, el Tribunal Europeo
tambin ha considerado que la decisin de ser padre o madre forma parte del derecho a la
vida privada en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Evans vs.
Reino Unido (N 6339/05), 10 de abril de 2007, prrs. 71-72.
291
COMIT DE DERECHOS HUMANOS, Observacin General N 19, La familia: U.N. Doc.
HRI/GEN/1Rev.7 at 171 (1990), prr. 5.
129
4. Incumplimiento de las obligaciones estatales derivadas del

derecho a la salud reproductiva.
A continuacin expondremos algunos casos en los que se aprecian el

incumplimiento de las obligaciones derivadas del derecho a la salud
reproductiva, a partir de las obligaciones de los DESC desarrolladas en el
captulo II del presente trabajo.
Obligacin de respetar
La obligacin de respetar el derecho a la salud reproductiva implica que el

Estado se abstenga de interferir o limitar, de manera directa o indirecta, en
el libre goce y ejercicio de los aspectos relacionados con el sistema
reproductivo.
Al respecto, el COMIT DE DESC ha sealado que, como obligacin de

respetar, los Estados tienen la obligacin de abstenerse de limitar el acceso
a los anticonceptivos u otros medios de mantener la salud sexual y
gensica:
() los Estados deben abstenerse de limitar el acceso a los

anticonceptivos u otro medios de mantener la salud sexual y
gensica, censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la
informacin relacionada con la salud, incluida la educacin sexual y la
informacin al respecto, as como impedir la participacin del pueblo
en los asuntos relacionados con la salud292.
Ejemplo del incumplimiento de esta obligacin es la negacin de acceso a

servicios de atencin sanitaria por los Estados, o la imposicin por el Estado
de prcticas abortivas o esterilizaciones quirrgicas; tambin es la
limitacin por los Estados del acceso a los anticonceptivos o cualquier medio
que permita mantener la salud sexual y reproductiva; as como el retener,
292
N 14, Ob. cit., prr. 34.
130
censurar o falsear informacin sanitaria, y atentar contra el derecho a la

intimidad (por ejemplo, de las personas que viven con el VIH/SIDA)293.
Un caso en el que se observa el incumplimiento del Estado de respetar el

derecho a la salud reproductiva es el de Mara Mamrita Mestanza Chvez
vs. Per, que fue atendido por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos294.
En el asunto en cuestin, el incumplimiento de la obligacin estatal de

respetar el derecho a la salud reproductiva se manifiesta en la intervencin
arbitraria sobre la maternidad de una mujer, esto es, se concreta en la
prctica de la esterilizacin forzada.
En efecto, en este caso, la Seora Mestanza Chvez era una mujer de 33

aos y madre de 7 hijos, quien fue sometida de manera forzada a un
procedimiento quirrgico de esterilizacin, lo que ocasion su muerte.
Cuando el caso fue llevado ante la Comisin, el Estado peruano reconoci su

responsabilidad internacional por la violacin de los artculos 1.1, 4, 5 y 24
de la Convencin Americana de Derechos Humanos. A su vez, el Estado se
comprometi a, entre otros, llevar a cabo, permanentemente, cursos de
capacitacin calificada, para el personal de salud, en derechos
reproductivos, violencia contra la mujer, violencia familiar, derechos
humanos y equidad de gnero, en coordinacin con organizaciones de la
sociedad civil especializadas en estos temas, as como [sic, r]evisar
judicialmente todos los procesos penales sobre violaciones de los derechos
humanos cometidas en la ejecucin del Programa Nacional de Salud
Reproductiva y Planificacin Familiar, para que se individualice y se
sancione debidamente a los responsables, imponindoles, adems, el pago
de la reparacin civil que corresponda, lo cual alcanza tambin al Estado, en
293
294
Vale sealar que aunque en el Informe de la Comisin IDH no se atribuye responsabilidad
por el derecho a la salud reproductiva de la vctima, s se dispuso que el Estado llevara a
cabo medidas que garantizaban este derecho.
131
tanto se determine alguna responsabilidad suya en los hechos materia de

los procesos penales295. (El resaltado es nuestro)
Obligacin de proteger
La obligacin de proteger el derecho a la salud reproductiva implica que el

Estado impida que terceros interfieran o limiten, de manera directa o
indirecta, en el libre goce y ejercicio de los aspectos relacionados con el
sistema reproductivo.
A fin de impedir la interferencia arbitraria por un tercero, el Estado debe

adoptar medidas legislativas que exijan que los privados cumplan con la
reglamentacin sanitaria, controlar la comercializacin de equipo mdico y
medicamentos por los agentes privados, evitar que las mujeres sean
sometidas a prcticas tradicionales lesivas (como la esterilizacin),
asegurarse que terceros no limiten el acceso de las personas a la
informacin referida a mtodos anticonceptivos, entre otras296.
Ejemplo del incumplimiento de esta obligacin es la inaccin frente a la

prohibicin por un tercero del acceso a servicios de atencin sanitaria, por
motivos discriminatorios.
Obligacin de garantizar
La obligacin de garantizar el derecho a la salud reproductiva implica que el

Estado adopte medidas que permitan el ejercicio y goce de los aspectos
relacionados con el sistema reproductivo.
A fin de garantizar este derecho, el Estado debe adoptar medidas

legislativas, administrativas, presupuestarias, judiciales, de promocin y de
295
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe N 71/03, Peticin
12.191, Solucin Amistosa. Mara Mamrita Mestanza Chvez vs. Per. 10 de octubre de
2003, considerando decimoprimero.
296
HUMANOS, El derecho a la salud. Folleto informativo N 31, Ob. cit., pgs. 38-39.
132
otro tipo que sean apropiadas para la realizacin plena del derecho a la
salud.
Ejemplo del incumplimiento de esta obligacin es el descuido de las

infraestructuras de salud pblica presten servicios de salud sexual y
reproductiva, o la falta de asesoramiento sobre cuestiones como el
VIH/SIDA, medicamentos, anticonceptivos, y otros ms297.
4.1. Incumplimiento de la obligacin de adoptar medidas

inmediatas.
Conforme a lo desarrollado en el Captulo II de este trabajo, y en

concordancia con lo sealado por el Comit de DESC acerca de las
obligaciones que genera el derecho a la salud, existen obligaciones con
efecto inmediato, tales como la de velar porque todos los derechos se
ejerciten sobre la base de la no discriminacin y la obligacin de adoptar
medidas para lograr la plena efectividad de los DESC, incluido el derecho a
la salud, que deben ser concretas, deliberadas y especficas298.
En esta lnea, VSQUEZ afirma que los Estados tienen obligaciones de

desarrollo progresivo del derecho a la salud, as como otras de efecto
inmediato, tales como la obligacin de garantizar los servicios de salud sin
discriminacin:
En cuanto a las obligaciones de los Estados partes, si bien tanto el

Pacto [sic, Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales] como el Protocolo de San Salvador establecen que los
Estados se comprometen a adoptar las medidas necesarias hasta el
mximo de los recursos disponibles a fin de lograr el desarrollo
progresivo del derecho a la salud, esto no significa que no existan
obligaciones inmediatas para avanzar hacia la plena realizacin de este
derecho. Por ejemplo, los Estados deben garantizar que los servicios
297
Cfr. Loc. cit. pgs. 39 40.
298
133
de salud existentes sean proporcionados sin discriminacin, deben

adoptar medidas concretas de una manera constante ()299.
En el caso de la obligacin de no discriminacin, el Estado incurre en

incumplimiento cuando permite que se elaboren prcticas o polticas
sanitarias sobre la base de criterios prohibidos y en perjuicio de los grupos
vulnerables.
En esta medida, el artculo 11.2300 de la Convencin establece la obligacin

estatal de impedir que las mujeres sean vctimas de discriminacin en razn
a su maternidad.
De otro lado, se incumple con la obligacin de adoptar medidas cuando el

Estado no adeca el ordenamiento interno conforme al PIDESC, o cuando
no elabora informacin transparente relacionada con las polticas sanitarias
adoptadas.
Al respecto, el RELATOR ESPECIAL SOBRE EL DERECHO DE TODA PERSONA

AL DISFRUTE DEL MS ALTO NIVEL POSIBLE DE SALUD FSICA Y MENTAL
ha subrayado que desde el punto de vista del derecho a la salud, un
sistema de salud nacional debe tener varios componentes: un sistema
adecuado para recopilar datos que permitan hacer un seguimiento de la
realizacin del derecho a la salud; datos desglosados por factores como el
299
VSQUEZ, Javier. El derecho a la salud. En: Revista IIDH, vol. 40, San Jos, 2014, pg.
277.
300
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer
Artculo 11
()
2. A fin de impedir la discriminacin contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad
y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarn medidas
adecuadas para:
a. Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de
maternidad y la discriminacin en los despidos sobre la base de estado civil;
b. Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales
comparables sin prdida del empleo previo, la antigedad o beneficios sociales;
c. Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los
padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del
trabajo y la participacin en la vida pblica, especialmente mediante el fomento de la
creacin y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los nios;
d. Prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que
se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella.
134
sexo, la edad y las zonas urbanas/rurales; capacidad nacional parar

producir un nmero suficiente de trabajadores sanitarios competentes que
disfruten de buenas condiciones de empleo; un proceso para la preparacin
de evaluaciones del impacto en el derecho a la salud antes de dar el toque
final a las principales polticas relacionadas con la salud; disposiciones que
garanticen la participacin en la formulacin de las polticas de salud; y
mecanismos efectivos, transparentes y accesibles de rendicin de
cuentas301.
En el caso de la obligacin de proveer recursos efectivos, el Estado

incumple con esta obligacin cuando, por ejemplo, no provee tutela
jurisdiccional efectiva a mujeres que fueron vctimas de esterilizaciones
forzadas. Este incumplimiento es el que viene incurriendo el Estado peruano
en la actualidad.
Las esterilizaciones forzadas fueron cometidas en la dcada de los 90 como

parte de un programa de planificacin familiar. La comisin de este delito
vulnera el derecho a la salud reproductiva. Segn un Informe elaborado por
el Ministerio de Salud en el ao 2003, se determin que aproximadamente
200 mil mujeres fueron vctimas de esterilizaciones forzadas; sin embargo,
en la actualidad existe un proceso judicial interpuesto por 2 mil mujeres, lo
que evidencia que no se viene tutelando el acceso a la justicia de las 198
mil mujeres restantes. Asimismo, sobre el proceso judicial interpuesto por 2
mil mujeres, ste se encuentra en apelacin del archivo de la denuncia
fiscal por la comisin de tal delito; esto es, an se encuentra en etapa de
investigaciones preliminares, pese a que ya han transcurrido ms de 14
aos desde que se ha terminado el periodo de gobierno en el que se realiz
dicho delito, lo que demuestra que el Estado peruano viene vulnerando el
plazo razonable de las vctimas.
4.2. Incumplimiento de las obligaciones bsicas.
301
NACIONES UNIDAS, Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al
disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental: A/HRC/4/28, pp. 90 a 92.
135
El incumplimiento de las obligaciones bsicas es estricto; es decir, si no se

cumple con garantizar lo determinado por el Comit de DESC en su
Observacin General N 14, el Estado automticamente incurre en
incumplimiento, en virtud de la teora absoluta del contenido mnimo
esencial del derecho a la salud.
Vale recordar que las obligaciones bsicas que se derivan del derecho a la
salud son:
a) Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de

salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que
respecta a los grupos vulnerables o marginados;
b) Asegurar el acceso a una alimentacin esencial mnima que sea
nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie padezca hambre;
c) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones
sanitarias bsicos, as como a un suministro adecuado de agua limpia
potable;
d) Facilitar medicamentos esenciales, segn las definiciones peridicas
que figuran en el Programa de Accin sobre Medicamentos Esenciales
de la OMS;
e) Velar por una distribucin equitativa de todas las instalaciones,
bienes y servicios de salud;
f) Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiolgicas, una
estrategia y un plan de accin nacionales de salud pblica para hacer
frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la poblacin;
la estrategia y el plan de accin debern ser elaborados, y
peridicamente revisados, sobre la base de un proceso participativo y
transparente; esa estrategia y ese plan debern prever mtodos, como
el derecho a indicadores y bases de referencia de la salud que
permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; el proceso
mediante el cual se concibe la estrategia y el plan de accin, as como
136
el contenido de ambos, deber prestar especial atencin a todos los

grupos vulnerables o marginados302.
En este sentido, estas obligaciones son el mnimo, que el Comit de DESC

ha interpretado a partir del PIDESC, que se exige a los Estados en materia
de salud, por lo que su inobservancia deviene en incumplimiento estatal.
4.3. Incumplimiento de la obligacin de progresividad.
Generalmente, el incumplimiento de la obligacin de progresividad la

observamos en toda medida regresiva que se aplique sobre una situacin
jurdica que, en un primer momento, implic un avance o progreso en la
satisfaccin del derecho. Esta generalidad se debe a que la regresin es
ms visible, pues solo basta con comparar la poltica o norma posterior con
la anterior, que representa el punto de partida.
A manera de ejemplo, si el Estado decide distribuir gratuitamente un

mtodo anticonceptivo, como parte de la garanta progresiva del derecho a
la salud reproductiva, luego el retiro de esta distribucin constituira una
poltica regresiva. En este caso, cabe recordar que el Estado puede
demostrar la razonabilidad de su poltica regresiva.
Sin embargo, tambin se puede observar el incumplimiento de la obligacin

de progresividad del derecho a la salud cuando el Estado no prioriza en
garantizar los derechos sanitarios, en especial de los grupos ms
vulnerables. Es por ello que el anlisis del incumplimiento se realiza en cada
caso en concreto.
En este contexto, el ALTO COMISIONADO DE NACIONES UNIDAS PARA LOS

DERECHOS HUMANOS entiende que algunos elementos del derecho a la
salud se lograrn de manera progresiva, y en caso de que no se pueda
302
N 14, ob. cit., prr. 43.
137
cumplir en un plazo inmediato, el Estado debe demostrar que hace todo lo

posible para garantizarlo:
() en el prrafo 1 del artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales se subraya que los Estados tienen la
obligacin de lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos reconocidos en l, lo cual supone un reconocimiento implcito
de que los Estados poseen recursos limitados y que lleva tiempo
aplicar las disposiciones de los tratados. Por consiguiente, algunos
elementos de los derechos reconocidos en el Pacto, incluido el derecho
a la salud, estn sujetos a una realizacin progresiva. Tal vez no pueda
lograrse inmediatamente la efectividad de todos los aspectos de los
derechos reconocidos en el Pacto, pero los Estados deben demostrar
por lo menos que estn haciendo todo lo posible, dentro de los lmites
de los recursos disponibles, para proteger y promover todos los
derechos enunciados en l303.
En suma, en materia de salud, el incumplimiento de la obligacin de

progresividad puede ser por la adopcin de medidas regresivas o por la
inactividad estatal en materia sanitaria. Si bien la exigibilidad de la primera
es ms visible, en ambos casos son en principio invlidas, por lo que el
Estado debe demostrar que hizo todo lo posible para proteger y garantizar
el derecho de salud, y su anlisis se realiza en cada caso en concreto.
5. La problemtica de la prohibicin de la Pldora del Da Siguiente y

el Derecho a la Salud Reproductiva.
5.1. El anticonceptivo oral de emergencia (en adelante AOE).
En general, los mtodos anticonceptivos son mecanismos (medicamentos,

cirugas, soportes) utilizados para evitar el embarazo. Estos mtodos se
303
138
pueden aplicar, en algunos casos, antes de tener relaciones sexuales, y en

otros, despus.
El nico mtodo anticonceptivo que se puede usar para prevenir el

embarazo, despus de haber tenido relaciones sexuales, es el
anticonceptivo oral de emergencia (AOE)304, conocido en el pas como la
Pldora del Da Siguiente. Vale decir que en el Per, son cinco las marcas
autorizadas como Anticonceptivos Orales de Emergencia305: Glanique, Tibex,
Postinor 2, Nortrel y Post Day. En este sentido, el AOE es un mtodo
anticonceptivo al que recurre la mujer, dentro de los primeros das
posteriores a una relacin sexual sin proteccin, con la finalidad de evitar el
embarazo306.
El origen del uso de este mtodo data de la dcada de los sesenta, en

Holanda, donde un mdico le suministr una alta dosis de estrgenos a una
nia de 13 aos que haba sido vctima de violacin sexual307.
El mecanismo de accin del AOE es el siguiente: si es que an no se ha

ovulado, impide la ovulacin; y, si ya se ovul, impide que el
espermatozoide se traslade a las trompas de Falopio, donde se produce la
fecundacin. A travs de cualquiera de estos dos mecanismos, el AOE evita
la fecundacin308. Hasta el momento, tanto la inhibicin de la ovulacin
como la interferencia en la migracin espermtica a las trompas de Falopio,
304
Cfr. VILLANUEVA FLORES, Roco, La anticoncepcin oral de emergencia, El debate legal
en Amrica Latina, IIDH, Costa Rica, 2008, pg. 19.
305
de octubre de 2009, funds. 40 41.
306
Cfr. Organizacin Mundial de la Salud, Levonogestrel para anticoncepcin de emergencia,
boletn informativo, Ginebra, Octubre, 2005, pg. 1. Disponible en:
http://www.who.int/reproductivehealth/publications/family_planning/ec_factsheet_es.pdf
(visitado el 14.12.15)
307
VILLANUEVA FLORES, Roco, La anticoncepcin oral de emergencia, El debate legal en
Amrica Latina, Ob. cit.
308
Cfr. CROXATTO, Horacio, ORTIZ, Mara Elena y DAZ, Soledad, Nociones Bsicas sobre la
Generacin de un Nuevo Individuo y Sobre la Pldora Anticonceptiva de Emergencia, pg. 5.
Disponible en:
http://www.icmer.org/documentos/anticoncepcion_de_emergencia/nociones_basicas_proces
o_generativo_y_pae.pdf (visitado el 03.01.16)
139
son los nicos mecanismos documentados con datos experimentales que

pueden explicar cmo el AOE evita el embarazo309.
Sin embargo, hay un posible tercer efecto que se le atribuye al AOE, y que
es objeto de gran controversia (por la posible afectacin de la vida), el cual
es: impedir la implantacin del vulo fecundado al tero.
Para el grupo que niega la existencia del tercer efecto del AOE, este mtodo
anticonceptivo no afectara la vida, pues no tendra ninguna injerencia sobre
la etapa de la implantacin.
Sin embargo, para el sector que plantea la existencia del tercer efecto del
AOE, este mtodo anticonceptivo s podra intervenir en la vida en potencia,
dependiendo de la teora del inicio de la vida que se asuma. Y es que, si se
entiende que la vida comienza desde la fecundacin, entonces el
mecanismo del AOE, de impedir la implantacin del vulo fecundado al
tero, sera abortivo, por evitar la continuacin de la vida que ya habra
iniciado en la fecundacin. Sin embargo, si se entiende que la vida inicia a
partir de la implantacin, entonces el mecanismo del AOE, de impedir la
implantacin del vulo fecundado al tero, no sera abortivo, porque solo se
estara interfiriendo en un momento en el que an no ha iniciado la vida. En
consecuencia, el efecto de interferir en la vida por el AOE (PDS), dependera
de la postura y teora del inicio de la vida que se asuma.
Finalmente, si el AOE es administrado a una mujer que presenta embarazo

confirmado, este mtodo anticonceptivo ya no es efectivo, puesto que ya es
tarde para prevenirlo. En estos casos, estudios han demostrado que el uso
del AOE durante el embarazo no genera un dao a la mujer ni al feto310.
309
Cfr. Loc. cit., 7.
310
Cfr. Organizacin Mundial de la Salud, Boletn Informativo, Levonogestrel para
anticoncepcin de emergencia, Ginebra, octubre, 2005, pg. 2. En
http://www.who.int/reproductivehealth/publications/family_planning/ec_factsheet_es.pdf
(visitado el 14.12.15)
140
5.2. El anticonceptivo oral de emergencia y los derechos de la

mujer.
En la Observacin General N 14, el COMIT DE DESC ha sealado que una

de las obligaciones de los Estados generadas del derecho a la salud es la de
abstenerse de limitar el acceso a anticonceptivos:
() los Estados deben abstenerse de limitar el acceso a los

anticonceptivos u otro medios de mantener la salud sexual y gensica,
()311.
Y es que el acceso a mtodos anticonceptivos es uno de los elementos

importantes del derecho a la salud reproductiva, puesto que est
directamente relacionado con [sic, la] decisin acerca de cuntos hijos [sic,
se] quiere tener, con quin y cundo312.
As tambin lo ha entendido la CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, al

sealar que la educacin, informacin, acceso y posibilidad de elegir los
mtodos anticonceptivos, son formas de servicios de la salud
reproductiva, que, a su vez, conforma el derecho de salud reproductiva313,
incluyen:
Los servicios de salud reproductiva incluyen, entre otros:

(i) Educacin e informacin sobre toda la gama de mtodos
anticonceptivos, acceso a los mismos y posibilidad de elegir aqul de
su preferencia, ()314.
311
N 14, Ob. cit., prr. 34.
312
313
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, recada en el Expediente N. T-627/12,
10 de agosto de 2012, prr. 72: () los servicios de salud reproductiva son uno de los dos
grandes contenidos de los derechos reproductivos, los cuales son derechos fundamentales.
Estos servicios protegen, entre otros, la posibilidad de las mujeres de elegir libremente el
anticonceptivo de preferencia y el acceso al mismo.
314
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, recada en el Expediente N. T-627/12,
10 de agosto de 2012, prr. 35.
141
Por ello, podemos afirmar que toda persona tiene derecho de acceder a los
mtodos anticonceptivos, sin interferencia estatal, por ser parte del derecho
a la salud reproductiva. Ergo, la prohibicin o autorizacin de la distribucin
de un mtodo anticonceptivo, como la Pldora del Da Siguiente, repercute
en el derecho a la salud reproductiva, pues interviene en el acceso a un
mtodo anticonceptivo.
Vale acotar que dicha restriccin o permisin tambin incide en otros

derechos, como el libre desarrollo de la personalidad, la libertad personal, la
igualdad y no discriminacin, entre otros.
En efecto, el Tribunal Constitucional peruano ha afirmado que el derecho a

la autodeterminacin reproductiva es un derecho implcito contenido en el
derecho al libre desarrollo de la personalidad. Y es que, este derecho (al
libre desarrollo de la personalidad) consiste en la facultad de decidir sobre
los asuntos que slo le atae a la persona, siendo uno de tales asuntos la
decisin de procrear o no, con quin reproducirse, y qu mtodo
anticonceptivo elegir. As, el alto TRIBUNAL explica:
El derecho a la autodeterminacin reproductiva es un derecho

implcito contenido en el ms genrico derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Este derecho consiste en la autonoma para decidir en
los asuntos que slo le ataen a la persona315.
Asimismo, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL tambin ha sealado que el

derecho a la autodeterminacin reproductiva se encuentra vinculado con el
derecho a la libertad, en el sentido de la libertad de decidir el momento de
reproducirse, con quin hacerlo y la forma o mtodo para lograrlo o
impedirlo. As, afirma:
() Pero tambin puede afirmarse que el derecho a la

autodeterminacin reproductiva se desprende del reconocimiento de
315
142
la dignidad de la persona humana y del derecho general de libertad

que le es inherente. Dignidad y libertad concretizadas a partir de la
necesidad de poder optar libremente y sin ninguna interferencia en el
acto de trascender a travs de las generaciones. Libertad para poder
decidir como ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el momento
adecuado u oportuno de la reproduccin; 2) la persona con quin
procrear y reproducirse; y, 3) la forma o mtodo para lograrlo o para
impedirlo316.
En la misma lnea, el COMIT DE DERECHOS HUMANOS tambin ha

entendido que el acceso a los anticonceptivos se vincula con el derecho a la
igualdad y no discriminacin, al aseverar que las polticas de planificacin
familiar, de las que forma parte el acceso a los anticonceptivos, deben ser
adoptadas sin discriminacin:
El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de

procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados Partes adopten polticas
de planificacin de la familia, stas han de ser compatibles con las
disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias ni
obligatorias317.
Por tanto, el acceso o prohibicin a mtodos anticonceptivos, como el AOE,

guarda relacin, fundamentalmente, con el derecho a la salud reproductiva,
el libre desarrollo de la personalidad, la libertad, y la igualdad y no
discriminacin de la mujer.
5.3. La distribucin gratuita de la Pldora del Da Siguiente y su

prohibicin: Itinerario legislativo y jurisprudencial.
A fin de comprender mejor la problemtica de la prohibicin de la

distribucin gratuita de la Pldora del Da Siguiente, es necesario exponer el
Loc. cit., dem.

316
317
COMIT DE DERECHOS HUMANOS, Observacin General N 19, La familia: U.N. Doc.
HRI/GEN/1Rev.7 at 171 (1990), prr. 5.
143
panorama normativo y jurisprudencial que le dieron lugar, y que incluso en

la actualidad genera efectos.
5.3.1. Antecedentes normativos.
En el Per, mediante la Resolucin Ministerial 465-99-SA/DM, expedida en

el ao 1999, se aprobaron las normas de planificacin familiar, en cuyo
artculo 1 dispona: Aprobar las NORMAS DE PLANIFICACION FAMILIAR
que constituyen el documento integrador de todos los aspectos involucrados
en la salud reproductiva. Su objetivo era poner a disposicin de mujeres y
hombres del Per la ms amplia informacin y servicios de calidad para que
puedan alcanzar sus ideales reproductivos318.
Posteriormente, mediante la Resolucin Ministerial N 399-2001-SA/DM,

publicada el 17 de julio de 2001, en el diario oficial El Peruano, se incorpor
al anticonceptivo oral de emergencia (AOE) como un mtodo anticonceptivo
de planificacin familiar adicional a los ya incorporados en la Resolucin
Ministerial 465-99-SA/DM referida319. A tal efecto, en su artculo nico
resolvi: Ampliar las NORMAS DE PLANIFICACIN FAMILIAR, aprobadas
por Resolucin Ministerial N. 465-99-SA/DM del 22 de setiembre de 1999,
incorporndose en el literal C ANTICONCEPTIVOS ORALES del Ttulo VIII
METODOS ANTICONCEPTIVOS, el numeral 3. Anticoncepcin Oral de
Emergencia (AOE).
5.3.2. Antecedentes jurisprudenciales.
El Tribunal Constitucional peruano ha analizado la distribucin de la Pldora

del Da Siguiente en 2 casos que se sometieron a su jurisdiccin. En el
presente trabajo resulta imperioso estudiar ambos casos, pues en ellas se
advierte una variacin completa en su tratamiento, esto es, en un primer
momento el Tribunal entiende que la distribucin gratuita de la PDS
318
CORCUERA, Ricardo, HIDALGO, Catalina y QUINTANA, Alicia, Derecho a la salud:
ejercicio, exigencia y cumplimiento, Consorcio de Investigacin Econmica y Social, Lima,
2006, pg. 30.
319
Loc. cit., pg. 30-31.
144
constitua un mandato vigente, cierto, claro y no objeto de controversia ni a

interpretaciones dispares; sin embargo, en un segundo momento decidi
que, por una posible afectacin a la vida, se deba prohibir dicha
distribucin gratuita.
La ltima decisin ha ocasionado que hasta la actualidad se encuentre

prohibida la distribucin gratuita de la Pldora del Da Siguiente en el
ordenamiento jurdico peruano. Sin embargo, esta situacin se puede ver
alterada por una decisin de la Corte IDH, que, con fecha posterior a las dos
sentencias del Tribunal Constitucional referidas, interpret el inicio de la
vida desde la tesis de la anidacin, con la que ya no habra duda acerca de
la posible afectacin de la vida, es por ello que tambin resulta necesario
examinar este fallo, sus alcances y su pertinente aplicacin.
5.3.2.1. Caso Susana Chvez Alvarado y otras vs. Ministerio de Salud

(Expediente N. 07435-2006-PC/TC).
El Expediente N 07435-2006-PC/TC, versa sobre un proceso de

cumplimiento iniciado por un grupo de mujeres (Susana Chang A. y otras)
contra el Ministerio de Salud, en el que, en cumplimiento de las
Resoluciones Ministeriales N 465-99-SA/DM320 y 399-2001-SA/DM321, se
solicitaba que se cumpla con proveer informacin y distribuir de manera
gratuita el anticonceptivo oral de emergencia (AOE), en los hospitales y
centros de salud bajo la direccin del Ministerio de Salud.
El Stimo Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declar

fundada la demanda, por considerar que las resoluciones, cuyo
320
La Resolucin Ministerial N 465-99-SA/DM aprueba las Normas de Planificacin
Familiar, que tena como objetivo el contribuir a poner a disposicin de las mujeres y
hombres del Per la ms amplia informacin y servicios de calidad para que puedan alcanzar
ideales reproductivos. En su numeral VII.A.1.a) seala, en referencia a la informacin: Se
asegurar la libre eleccin y acceso informado de la persona en la opcin anticonceptiva que
quieran tomar. Bajo ninguna circunstancia se aplicar algn mtodo, sea temporal o
definitivo, sin su consentimiento. Adems, sobre la distribucin de mtodos anticonceptivos,
dispuso: VII.A.1.k) La atencin y provisin de informacin y/o de insumos de mtodos
anticonceptivos son gratuitas en las instituciones del sector pblico.
321
La Resolucin Ministerial N 399-2001-SA/DM, ampla las normas de planificacin
familiar, incorporando el AOE como uno de los mtodos anticonceptivos.
145
cumplimiento se exiga, constituan un mandato cierto y expreso. A su

turno, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declar
la sustraccin de la materia, y dispuso el archivo de la causa, ya que
consider que la Resolucin Ministerial N 536-2005-MINSA haba dejado
sin efecto la Resolucin Ministerial N 465-99-SA/DM, cuyo cumplimiento se
demandaba en el proceso de autos, y de esta manera no exista mandato
vigente como requisito indispensable para que la demanda de cumplimiento
sea amparada.
Mediante sentencia del 13 de noviembre de 2006, el Tribunal Constitucional

declar fundada la demanda de cumplimiento interpuesta, y, en
consecuencia, orden la provisin de informacin y la distribucin gratuita
del AOE.
En relacin con la sustraccin de la materia, el Tribunal consider que,

desde una perspectiva material, la nueva reglamentacin (Resolucin
Ministerial N 536-2005-MINSA) mantena las mismas obligaciones que
derivaban del mandato de la Resolucin Ministerial N 465-99-SA/DM, ya
que tambin reconoce como uno de los mtodos anticonceptivos la
anticoncepcin oral de emergencia (numeral VIII).
Sobre el fondo del caso, el alto Tribunal entendi que el mandato exigido
era vigente, cierto y claro, no estaba sujeto a controversia compleja ni
a interpretaciones dispares, era de ineludible y obligatorio cumplimiento
e incondicional.
Por otro lado, el Tribunal estim que las guas nacionales de atencin
integral de Salud Reproductiva, que eran repartidas por el MINSA como
cumplimiento de la Resolucin Ministerial N 465-99-SA/DM, eran un
documento de 272 pginas dirigido solo a los profesionales del Sector Salud
que atendan y reciban consultas de los pacientes y de las personas, sobre
el AOE, y no tenan por objeto la difusin masiva a todos los ciudadanos.
146
En consecuencia, el Tribunal Constitucional record que el caso se

encuadraba en el marco de un incumplimiento material322, puesto que el
MINSA inici un reparto que luego fue detenido, y adems el reparto fue de
guas nacionales que no tuvieron alcance masivo.
Como podemos observar, en esta decisin el Tribunal Constitucional tuvo la

oportunidad de pronunciarse sobre la naturaleza de la Pldora del Da
Siguiente, por ser objeto de controversia o interpretaciones dispares; sin
embargo, no lo hizo. Esta omisin, en la realidad, implica la aceptacin de
la constitucionalidad de la PDS, pues sentenci que el mandato era vlido,
aunque, como veremos en el siguiente apartado, el Tribunal no lo entendi
as.
5.3.2.2. Caso ONG Accin de Lucha Anticorrupcin vs. Ministerio de Salud

(Expediente N. 2005-2009-AA/TC).
La STC 2005-2009-AA/TC fue expedida por el Tribunal Constitucional en un

proceso de amparo iniciado por la ONG Accin de Lucha Anticorrupcin
contra el Ministerio de Salud (Minsa), en el que se solicitaba que este ltimo
se abstenga de a) iniciar el programa de distribucin gratuita de la Pldora
del Da Siguiente en todas las entidades pblicas, asistenciales, policlnicos
y dems centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita
y b) distribuir, bajo etiquetas promocionales, proyectos que el Poder
Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Mtodo de
Anticoncepcin Oral de Emergencia, sin previa consulta del Congreso de la
Repblica.
El Vigsimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declar

fundada en parte la demanda, por considerar que la ejecucin del Programa
de distribucin de la Pldora del Da Siguiente por el demandado puede
generar una amenaza sobre el derecho a la vida del concebido, e infundada
322
El incumplimiento formal implica que la administracin no efecta acto alguno para dar
cumplimiento al mandato, en tanto que el incumplimiento material involucra que la
administracin realiza cierta actividad, sin que con ello se cumpla el mandato de la norma.
147
respecto al extremo que solicitaba la previa consulta al Congreso de la

Repblica, por la parte demandada.
Por su parte, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima

revoc la sentencia en el extremo en que se declaraba fundada la demanda,
y reformndola la declar fundada slo en parte, esto es, declar fundada la
demanda en el extremo que se invocaba la vulneracin del derecho a la
informacin, pues consider que en las Guas Nacionales de Atencin
Integral de Salud Sexual no consignaban que los Anticonceptivos Orales de
Emergencia no eran totalmente determinantes para impedir la implantacin,
pero infundada en los dems extremos, tanto en la parte que cuestionaba la
vulneracin del derecho a la vida al considerar que el anticonceptivo oral de
emergencia tena carcter abortivo, como en la que se solicitaba que se
excluya al AOE del programa de planificacin familiar.
A su turno, el Tribunal Constitucional, mediante sentencia del 16 de octubre

de 2009, declar fundada la demanda, y, en consecuencia, orden al
Ministerio de Salud que se abstenga de desarrollar como poltica pblica la
distribucin gratuita de la Pldora del Da Siguiente, y prescribi a los
laboratorios a incluir en la posologa la advertencia de que dicho producto
podra inhibir la implantacin del vulo fecundado.
En la referida sentencia, el Tribunal Constitucional seal que no exista

determinacin cientfica que identifique el momento del inicio de la vida,
dado que existan varias teoras que la explicaban, tales como: la de la
fecundacin, que entiende que la vida empieza desde la fecundacin, la
teora de la anidacin, que comprende que la vida inicia a partir de la
anidacin del vulo fecundado en el interior del tero, y la teora de la
actividad cerebral, que plantea que la vida comienza desde el instante en
que se inicia la actividad cerebral.
Frente a esta indeterminacin del momento del inicio de la vida, el Tribunal

Constitucional acogi la teora de la fecundacin, pues, aplicando los
148
principios de interpretacin institucional (con la que se considera al ser

humano como el prius tico y lgico del Estado Social, y Democrtico de
Derecho), pro hmine (con el cual se entiende que ante una pluralidad de
normas aplicables, se debe optar por aquella que garantiza de manera ms
efectiva y extensa posible los derechos fundamentales reconocidos) y el
principio pro debilis (que determina que ante situaciones de derechos
fundamentales en conflicto, debe tenerse especial consideracin con la
parte ms dbil), entendi que en el ordenamiento jurdico interno exista
una norma (Resolucin Ministerial N 729-2009-SA/DM, La Salud Integral;
Compromiso de todos Modelo de Atencin Integral de Salud) que de
alguna manera comprometa su posicin respecto al momento desde el cual
se deba brindar proteccin al ser humano, que era a partir de la
fecundacin.
En contraste con lo sealado, el Tribunal Constitucional advirti que el

tercer efecto de la Pldora del Da Siguiente era interferir o impedir la
implantacin.
En consecuencia, teniendo como base a la teora sobre el momento del

inicio a la vida asumida, esto es, la fecundacin (proceso que se desarrolla
antes de la implantacin), y el posible tercer efecto de la Pldora del Da
Siguiente, que es evitar la implantacin, el Tribunal Constitucional consider
que haban suficientes elementos que conducan a la duda razonable de que
el AOE afectara la vida del concebido, por su efecto antimplantatorio.
Ante esta duda razonable, el Tribunal, aplicando el principio precautorio,

que prescribe que frente a un conflicto se debe optar por prevenir la
afectacin de bienes o valores constitucionales como el derecho a la vida del
concebido, orden el cese de la distribucin de la Pldora del Da Siguiente.
Posteriormente, el Ministerio de Salud demandado present una solicitud de

aclaracin a fin de que el Tribunal esclarezca: a) si exista una aparente
contradiccin entre la sentencia del expediente de autos (EXP N. 2005-
149
2009-AA/TC) y la sentencia expedida en el Expediente N 07435-2006-

PC/TC, b) si el Ministerio de Salud poda vender la Pldora del Da Siguiente,
ya que la sentencia haba prohibido la distribucin gratuita, y c) a partir de
cundo se deba aplicar la sentencia.
A ello, el Tribunal Constitucional seal, sobre la primera cuestin, que no

exista alguna contradiccin entre la sentencia del EXP N. 07435-2006-
PC/TC y la expedida en el EXP N. 2005-2009-AA/TC, pues ambos procesos
tenan naturaleza distinta, esto es, en la primera se trataba de un proceso
de cumplimiento, en el que se solicitaba que se ordene al MINSA cumplir
con lo previsto en las Resoluciones Ministeriales N 465-99-SA/DM y 399-
2001-SA/DM, que disponan la entrega gratuita de la pldora, en tanto que
en la segunda se trataba de un proceso de amparo que tena por objeto el
reponer las cosas al estado anterior a la vulneracin del derecho
fundamental invocado, por lo que en este proceso se deba ingresar al fondo
de la controversia, ponderar informes y privilegiar el valor de la vida frente
a la duda surgida.
En cuanto a la posibilidad de venta de la Pldora del Da Siguiente por el

Minsa, el Tribunal consider que dicha venta implicaba desconocer lo
establecido por la sentencia, que buscaba proteger al ser humano en virtud
del derecho a la vida y a los principios pro homine y pro debilis.
Finalmente, sobre los efectos de la sentencia, el Tribunal Constitucional

determin que la sentencia tena carcter retroactivo, puesto que el proceso
de amparo tiene como finalidad proteger los derechos fundamentales
reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin de estos, por lo que
prohibi la distribucin de lotes de pldoras del da siguiente obtenidos con
anterioridad a la emisin de dicha sentencia.
En esta decisin, se advierte que el Tribunal Constitucional asumi que

existe el tercer efecto de la Pldora del Da Siguiente, el anti implantatorio.
En este contexto, observamos que el alto Tribunal se apart del mandato de
150
distribuir gratuitamente la PDS por el Ministerio de Salud, lo que finalmente

resulta ser una garanta regresiva en el acceso a un mtodo anticonceptivo,
adems de generar un obstculo en dicho acceso, por razn de la condicin
econmica, dado que se prohibi la distribucin gratuita, pero no su venta.
5.3.2.3. Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica.
El artculo IV de la Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin enuncia

que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
Esta disposicin constitucional incorpora al Derecho Internacional de los

Derechos Humanos en el ordenamiento jurdico peruano, lo que implica que
la Constitucin ya no debe ser interpretada como un sistema cerrado, sino
en concordancia y compatibilidad con el Derecho Internacional.
Es en este mismo sentido que CANADO TRINDADE afirma que en la

actualidad el derecho internacional y el derecho constitucional no pueden
ser abordados de manera esttica:
Ya no se justifica que el derecho internacional y el derecho

constitucional sigan siendo abordados de forma esttica o
compartimentalizada, como lo fueron en el pasado323.
Asimismo, la compatibilidad con el Derecho Internacional no slo involucra

la integracin de tratados y acuerdos internacionales, sino tambin la
interpretacin de derechos que hayan realizado rganos especializados,
como la Corte Interamericana, el Comit de derechos humanos, el Comit
323
CANADO TRINDADE, Antonio, Reflexiones sobre la interaccin entre el derecho
internacional y el derecho interno en la proteccin de los derechos humanos. En: A.A.V.V., V
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNAM, Mxico, 1998, pg. 9.
151
de DESC, entre otros, dado que stos elaboran interpretaciones autorizadas

sobre el alcance y contenido de los derechos reconocidos en los Tratados.
En esta lnea, CARPIO MARCOS entiende que de la IV Disposicin Final y

Transitoria de la Constitucin Poltica del Per se extiende a la
interpretacin de los tratados que han realizado rganos de proteccin de
derechos humanos, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
Pero los alcances que se han atribuido a dicha Disposicin Final y

Transitoria de la Constitucin no solo han quedado en afirmar que all
se encuentra disciplinada la actividad interpretativa de los operadores
jurdicos en materia de derechos o en la constitucionalizacin de una
tcnica de la interpretacin de los derechos constitucionales.
Apoyndose en esta ltima, el Tribunal Constitucional ha sostenido que
de ella se infiere otra tcnica de interpretacin de los derechos, pues
comprende o se extiende a la interpretacin que de los tratados
puedan haber realizado los rganos de proteccin de los derechos
humanos y, en particular, la expresada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos324.
Igualmente, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha entendido que la

interpretacin conforme con los tratados sobre derechos humanos contiene,
implcitamente, la adhesin a la interpretacin realizada por los rganos
supranacionales de proteccin:
Tal interpretacin, conforme con los tratados sobre derechos

humanos, contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin
que, de los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de
proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en particular,
el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
guardin ltimo de los derechos en la Regin325.
324
CARPIO MARCOS, E., Ob. cit., pg. 526.
325
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N. 00218-2002-HC/TC,
152
En base a lo expuesto, entendemos que uno de los puntos vitales en la

problemtica de la prohibicin de la distribucin gratuita de la Pldora del
Da Siguiente, relacionado con el inicio de la vida, debe ser analizado en
concordancia con la interpretacin que sobre el derecho a la vida y su inicio
ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, ya que en ste, la Corte toma una
postura al respecto.
As las cosas, mediante Sentencia de 28 de noviembre de 2012, la Corte

Interamericana de Derechos Humanos declar fundada una demanda
interpuesta por Artavia Murillo y otros contra el Estado de Costa Rica326.
La parte demandante alegaba que la prohibicin general de Fecundacin in

vitro, establecida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
de Costa Rica, generaba la vulneracin de los derechos a la vida privada, a
formar una familia y a la igualdad.
Sobre el contenido de los derechos invocados, consider la Corte IDH que la

decisin de ser madre o padre en el sentido biolgico es parte del derecho a
la vida privada, puesto que este derecho es una condicin indispensable
para el libre desarrollo de la personalidad de las mujeres, que a su vez
contiene como parte esencial a la maternidad. As mismo, entendi que la
posibilidad de procrear es una parte del derecho a fundar una familia, el
cual se encuentra protegido por el derecho de la honra y dignidad (artculo
11.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos) y la proteccin a
la familia (artculo 17.2 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos).
Del mismo modo, consider que el derecho a la autonoma reproductiva,

reconocido en el artculo 16 inciso e) de la Convencin para la Eliminacin
de todas las formas de Discriminacin contra la mujer, es vulnerado cuando
326
Vs. Costa Rica, 28 de noviembre de 2012.
153
se obstaculizan los medios a travs de los cuales la mujer puede controlar

su fecundidad, pues este derecho comprende la facultad de las mujeres de
decidir el nmero de sus hijos, el intervalo entre los nacimientos, y el
acceso a la informacin, educacin y medios que les permitan ejercer tales
derechos.
Finalmente, la Corte IDH indic que el alcance de los derechos a la vida

privada, autonoma reproductiva y a fundar una familia se extiende al
derecho de toda persona de beneficiarse del proceso cientfico y de sus
aplicaciones, del cual, a su vez, se derivan la prohibicin de restricciones
desproporcionadas e innecesarias para ejercer las decisiones reproductivas
que correspondan a cada persona, y el derecho de acceder a los mejores
servicios de salud en tcnicas de asistencia reproductiva.
En consecuencia, sobre la base del contenido de estos derechos, la Corte

IDH consider que la prohibicin del procedimiento de la Fecundacin In
Vitro, dispuesta por el estado de Costa Rica, s constitua una intervencin
en los derechos invocados.
De otro lado, la Corte IDH observ que la prohibicin de la prctica de la

Fecundacin In Vitro, dispuesta a partir de la sentencia de la Sala
Constitucional de Costa Rica, constitua una proteccin absoluta de la vida
del embrin.
Sin embargo, al interpretar el contenido que garantiza el derecho a la vida,

reconocido en el artculo 4.1 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, la Corte IDH entendi que este artculo no consideraba persona
al embrin. As, advirti que la concepcin inicia a partir del momento en
que ocurre la implantacin, pues era imposible entender que la concepcin
poda ser fuera del cuerpo de la mujer, esto es, cuando se fecunda un vulo
en el laboratorio, como parte del procedimiento de la Fecundacin In Vitro,
dado que el embrin no tiene posibilidad alguna de sobrevivir si la
implantacin no sucede.
154
A su vez, para la Corte IDH, en el marco de una interpretacin sistemtica,

el trmino en general327, dispuesto en el artculo 4 inciso 1 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, se relacionaba con la
previsin a posibles excepciones a la regla particular del respeto de la vida.
En este sentido, entendi que la previsin de excepciones implicaba que la
proteccin del derecho a la vida no es absoluta.
Asimismo, en el contexto de una interpretacin evolutiva, que entiende a

los tratados de derechos humanos como instrumentos cuya interpretacin
evoluciona con el tiempo, la Corte IDH observ que las tendencias de
regulacin en el derecho internacional no llevan a la conclusin de que el
embrin sea tratado de manera igual a una persona, o que tenga un
derecho a la vida. Y, debido a que la mayora de los Estados Parte de la
Convencin Americana de Derechos Humanos permiten la prctica de la
FIV, concluy que el embrin no puede ser entendido como persona, pues
dicha admisin est asociada a la proteccin gradual y no absoluta de la
vida prenatal.
Adems, la Corte IDH concluy, a la luz del principio de interpretacin ms

favorable y el objeto y fin del tratado, que el objeto y fin de la clusula en
general del artculo 4.1 de la CADH es la de permitir un adecuado balance
entre derechos e intereses en conflicto, lo que en el caso se manifestaba
con la no proteccin absoluta del embrin anulando otros derechos, como
los de la mujer.
Como podemos observar, si bien en el plano cientfico an no hay consenso

sobre el inicio de la vida, es, en el campo jurdico, que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, rgano especializado en la
interpretacin de la Convencin Americana, del que el Per es parte, ha
327
Convencin Americana de Derechos Humanos
Artculo 4.- Derecho a la vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la
ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. () [El resaltado es nuestro]
155
tomado una postura, y ha considerado que la vida inicia desde la anidacin

o implantacin.
5.4. La prohibicin de la distribucin gratuita de la Pldora del Da

Siguiente en trminos de las obligaciones estatales.
Con la emisin de la Resolucin Ministerial N 465-99-SA/DM, se

328
aprobaron las Normas del Programa de Planificacin Familiar, cuyo
329
objetivo fue poner a disposicin de mujeres y hombres del Per la ms
amplia informacin y servicios de calidad sobre mtodos anticonceptivos de
planificacin familiar, para que puedan alcanzar sus ideales reproductivos.
En relacin con la disposicin de informacin sobre mtodos anticonceptivos

de planificacin familiar, podemos advertir que es un caso de cumplimiento,
por el Estado peruano, de la obligacin inmediata de garantizar el acceso a
la informacin sobre cuestiones relacionadas con el derecho a la salud
reproductiva.
En efecto, la disposicin de informacin sobre los mtodos anticonceptivos

forma parte de la obligacin inmediata de los Estados de garantizar el
acceso a la informacin de cuestiones relacionadas con la salud
reproductiva.
328
Resolucin Ministerial N 465-99-SA-DM, Normas del Programa de Planificacin Familiar
SE RESUELVE:
1.- Aprobar las NORMAS DE PLANIFICACIN FAMILIAR que constituyen el documento
integrador de todos los aspectos involucrados en la salud reproductiva.
329
Cfr. Resolucin Ministerial N 465-99-SA-DM, Normas del Programa de Planificacin
Familiar
I. INTRODUCCIN
()
El Programa de Planificacin Familiar del Ministerio de Salud, con el presente documento
busca asegurar el respeto al derecho del hombre y de la mujer a obtener informacin sobre
todos los mtodos anticonceptivos, acceso a una amplia gama de los mismos y a recibir
atencin de calidad.
()
II. OBJETIVOS DE LAS NORMAS
A. OBJETIVO GENERAL
Las presentes Normas contribuirn a poner a disposicin de mujeres y hombres del Per la
ms amplia informacin y servicios de calidad para que puedan alcanzar sus ideales
reproductivos.
156
A su vez, la obligacin de acceso a la informacin sobre cuestiones

relacionadas con la salud reproductiva se deriva del derecho a la salud,
conforme ha sido interpretado por el COMIT DE DESC, en su Observacin
General N 14, al sealar que:
El Comit interpreta el derecho a la salud, definido en el apartado 1

del artculo 12, como un derecho inclusivo que no slo abarca la
atencin de salud oportuna y apropiada sino tambin los principales
factores determinantes de la salud, como el () acceso a la educacin
e informacin sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la
salud sexual y reproductiva330.
En la misma lnea, ABRMOVICH y COURTIS afirman que El estado tiene

adems la obligacin [sic, inmediata]331 de garantizar el acceso a la
informacin sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud
sexual y reproductiva332.
En suma, podemos afirmar que la disposicin de informacin sobre los

mtodos anticonceptivos, dispuesta en la Resolucin Ministerial N 465-99-
SA/DM, cumple con una obligacin de efecto inmediato (conforme a lo
sealado en el Captulo II del presente trabajo, en el sentido de que el
acceso a la informacin es parte de la obligacin estatal de adoptar medidas
inmediatas), derivada del derecho a la salud (en base a lo concluido en el
prrafo anterior).
Por otro lado, con relacin a la disposicin de servicios de calidad sobre

mtodos anticonceptivos de planificacin familiar, advertimos que se trata
de un caso de cumplimiento de la obligacin estatal de garantizar
progresivamente una esfera del derecho a la salud reproductiva.
330
N 14, Ob. cit., prr. 11.
331
Lo referido en corchetes es agregado nuestro, a fin de hacer una precisin sobre el tipo
de obligacin que los mismos autores expusieron en el libro citado.
332
pg. 84.
157
Antes de explicar lo sealado en el prrafo precedente, es pertinente

sealar que la disposicin de servicios de calidad sobre mtodos
anticonceptivos, expresada como uno de los objetivos generales333 de la
Resolucin Ministerial N 465-99-SA/DM334, se refiere al acceso a una
amplia gama de [sic, mtodos anticonceptivos] y a recibir atencin de
calidad335.
As, los mtodos anticonceptivos a los que se tienen acceso son los incluidos
en el Plan Nacional de Planificacin Familiar; en tanto que la atencin de
calidad a recibir, guarda relacin con336: el consentimiento informado en la
opcin anticonceptiva que se decida tomar; la prohibicin de todo trato
discriminatorio por razn de sexo, edad, raza, estado civil, credo, o
cualquier otra ndole; el respeto de la privacidad y confidencialidad del
paciente; la prohibicin de toda forma de disuasin, presin o coaccin para
optar por algn mtodo anticonceptivo; la atencin y provisin de
informacin y/o de insumos de mtodos anticonceptivos de manera
gratuita en las instituciones del sector pblico337; entre otras.
333
II. OBJETIVOS DE LAS NORMAS
A. OBJETIVO GENERAL
Las presentes Normas contribuirn a poner a disposicin de mujeres y hombres del Per la
ms amplia informacin y servicios de calidad para que puedan alcanzar sus ideales
reproductivos. (El resaltado es nuestro)
334
SE RESUELVE:
1.- Aprobar las NORMAS DE PLANIFICACIN FAMILIAR que constituyen el documento
integrador de todos los aspectos involucrados en la salud reproductiva.
335
La cita ha sido extrada de la parte Introductoria de la Resolucin Ministerial N 465-99-
SA-DM, Normas del Programa de Planificacin Familiar, donde tambin se hace referencia
al objetivo de las normas del programa de planificacin familiar, aunque de manera ms
precisa sobre lo que ser objeto de acceso de informacin, atencin y servicios. El texto de la
cita, en estricto, seala:
I. INTRODUCCIN
()
El Programa de Planificacin Familiar del Ministerio de Salud, con el presente documento
busca asegurar el respeto al derecho del hombre y de la mujer a obtener informacin sobre
todos los mtodos anticonceptivos, acceso a una amplia gama de los mismos y a
recibir atencin de calidad. [El resaltado es nuestro]
336
Cfr. Resolucin Ministerial N 465-99-SA-DM, Normas del Programa de Planificacin
Familiar. Disposiciones para la atencin en los servicios de planificacin familiar.
Disposiciones generales.
337
Resolucin Ministerial N 465-99-SA-DM, Normas del Programa de Planificacin
Familiar. Disposiciones para la atencin en los servicios de planificacin familiar.
Disposiciones generales.
158
En este apartado, analizaremos la disposicin del servicio de atencin y

provisin de insumos de mtodos anticonceptivos de manera gratuita en las
instituciones del sector pblico, debido a que est vinculado con la
distribucin gratuita de la Pldora del Da Siguiente, que es objeto de
estudio en la presente investigacin.
Pues bien, la provisin de mtodos anticonceptivos de manera gratuita

busca garantizar el acceso a mtodos de planificacin familiar. A su vez, el
acceso a mtodos de planificacin familiar es parte del contenido del
derecho a la salud reproductiva.
As, pues, el Comit de DESC ha entendido que la disposicin de servicios

en materia de planificacin familiar es una obligacin que se genera del
derecho a la salud, a partir del artculo 12 inciso 2 apartado a) del PIDESC,
que establece:
Artculo 12
()
2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el
Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn
las necesarias para:
a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el
sano desarrollo de los nios;
En efecto, dicho COMIT ha sealado que del artculo 12 inciso 2 apartado

a) del PIDESC, se desprende la obligacin de los Estados de adoptar
medidas para mejorar los servicios de salud sexuales y gensicos, incluido
el acceso a la planificacin de la familia:
A. DISPOSICIONES PARA LA ATENCIN EN LOS SERVICIOS DEPLANIFICACIN FAMILIAR

1. DISPOSICIONES GENERALES
()
k) La atencin y provisin de informacin y/o de insumos de mtodos anticonceptivos son
gratuitas en las instituciones del sector pblico.
159
La disposicin relativa a "la reduccin de la mortinatalidad y de la

mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios" (apartado a) del
prrafo 2 del artculo 12) se puede entender en el sentido de que es
preciso adoptar medidas para mejorar la salud infantil y materna, los
servicios de salud sexuales y gensicos, incluido el acceso a la
planificacin de la familia, la atencin anterior y posterior al parto, los
servicios obsttricos de urgencia y el acceso a la informacin, as como
a los recursos necesarios para actuar con arreglo a esa informacin338.
En suma, la provisin gratuita de mtodos anticonceptivos por las

instituciones pblicas, dispuesta en la Resolucin Ministerial N 465-99-SA,
busca cumplir con la obligacin progresiva de garantizar plenamente el
acceso a mtodos de planificacin familiar, que es parte del contenido del
derecho a la salud reproductiva. Esto se encuadra en el cumplimiento de
una obligacin progresiva por las siguientes razones:
- Conforme a lo expuesto, la provisin gratuita de mtodos

anticonceptivos, en tanto que garantiza el acceso pleno a los mtodos
de planificacin familiar, s constituye una obligacin estatal; aunque su
realizacin es paulatina o progresiva, pues demanda recursos
econmicos que no todo Estado puede asumirla plenamente.
Esta discrecionalidad estatal depende de las condiciones de cada Estado,

conforme se puede advertir en la Observacin General N 14, en la que
se seala que el derecho a la salud abarca los elementos esenciales de
accesibilidad (donde se encontrara el acceso pleno a los mtodos
anticonceptivos), adems de disponibilidad, aceptabilidad y calidad,
cuya aplicacin depender de las condiciones prevalecientes en cada
Estado:
El derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca

los siguientes elementos esenciales e interrelacionados, cuya
338
N 14, Ob. cit., prr. 14.
160
aplicacin depender de las condiciones prevalecientes en un

determinado Estado Parte:
()
b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud
deben ser accesibles a todos, sin discriminacin alguna, dentro de la
jurisdiccin del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro
dimensiones superpuestas:
()339.
- Conforme a lo expuesto en el Captulo II del presente trabajo (en lo que

se refiere a la clasificacin de las obligaciones estatales generadas por
los DESC), no se advierte que la obligacin de provisin gratuita de
mtodos anticonceptivos sea una obligacin con efecto inmediato o
bsico.
Ahora bien, con fecha posterior, mediante Resolucin Ministerial N 399-

2001-SA/DM se incorpor al anticonceptivo oral de emergencia (AOE) como
un mtodo anticonceptivo de planificacin familiar adicional a los ya
integrados en la Resolucin Ministerial N 465-99-SA/DM. De esta manera,
el Estado peruano se comprometi con la disposicin de informacin y de
servicios del AOE.
Sin embargo, luego de la emisin de la Resolucin Ministerial N 399-2001-

SA/DM, no se cumpli con la disposicin de informacin y servicios de
manera gratuita del AOE en las instituciones pblicas. Frente a ello, se
solicit al juez constitucional, a travs de un proceso de cumplimiento, que
ordene dicha ejecucin.
A su turno, mediante STC 07435-2006-PC/TC340, el Tribunal Constitucional

declar fundada la demanda y orden la ejecucin de lo solicitado. Con esta
sentencia estimatoria, el Tribunal asumi que el mandato ordenado por la
339
Loc. cit., prr. 12.
340
Los argumentos esbozados de las partes y as como del Tribunal Constitucional han sido
expuestos en el apartado 5.3.2.1 del captulo III de la presente investigacin.
161
Resolucin Ministerial N 399-2001-SA/DM, de distribuir gratuitamente la

Pldora del Da Siguiente, no estaba sujeto a controversia.
Y es que para determinar la procedencia de todo proceso de cumplimiento,

se analiza si el mandato solicitado es: vigente, cierto y claro, no est
sujeto a controversia ni interpretaciones dispares, es de ineludible y
obligatorio cumplimiento, y es incondicional.
As lo ha sealado el TRIBUNAL en la STC 0168-2005-PC/TC, donde

estableci que el mandato solicitado en un proceso de cumplimiento deba
satisfacer determinados requisitos para que pudiera ordenarse su
consecucin, las cuales son:
(...) a) Ser un mandato vigente; b) Ser un mandato cierto y claro; es

decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal; c) No estar
sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) Ser
de ineludible y obligatorio cumplimiento; y, e) Ser incondicional,
excepcionalmente, podr tratarse de un mandato condicional, siempre
y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin
probatoria341.
De esta manera, y en base a estos requisitos, el TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL determin que la solicitud de atencin y provisin de
informacin y/o de insumos del AOE, cumpla con los requisitos mnimos
exigidos:
Las recurrentes alegan que los mandatos cuyo cumplimiento se exige

son:
a) Asegurar la libre eleccin y acceso informado de la persona en la
opcin anticonceptiva que quiera tomar.
341
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N. 0168-2005-PC/TC, 29
de setiembre de 2005.
162
b) La atencin y la provisin de informacin y/o de insumos de

mtodos anticonceptivos son gratuitas en las instituciones del sector
pblico.
c) La anticoncepcin oral de emergencia (AOE) es uno de los mtodos
anticonceptivos reconocidos por la norma tcnica de Planificacin
Familiar.
d) El cumplimiento de las disposiciones descritas es obligatorio para las
Direcciones Regionales de Salud y establecimientos de salud pblicos
y privados que realicen actividades de Planificacin Familiar.
Este colegiado considera que los mandatos cumplen con los

requisitos mnimos exigidos en el precedente constitucional citado
[Expediente N 0168-2005-PC/TC]342.
Asimismo, con esta decisin el Tribunal Constitucional revalid el

cumplimiento de la obligacin progresiva de garantizar el acceso pleno a los
mtodos anticonceptivos de planificacin familiar, derivado del derecho a la
salud reproductiva.
Sin embargo, con fecha posterior, en la STC 2005-2009-PA/TC343, el

Tribunal Constitucional prohibi la distribucin gratuita del AOE, por las
instituciones pblicas, por considerar que exista la duda de que sus efectos
sean abortivos (entendi que la PDS produce el tercer efecto anti
implantatorio). Esta decisin produjo dos efectos: a) gener la regresin de
una poltica pblica adoptada en el marco de la garanta progresiva del
derecho a la salud reproductiva, y b) gener una situacin discriminatoria.
5.4.1. La naturaleza regresiva de la STC 2005-2009-PA/TC.
Mediante la STC 02005-2009-AA/TC, el Tribunal Constitucional prohibi la

distribucin gratuita de la Pldora del Da Siguiente por las instituciones
342
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N 07435-2006-AC/TC, 13
343
Los argumentos esbozados de las partes y as como del Tribunal Constitucional han sido
expuestos en el apartado 5.3.2.2 del captulo III de la presente investigacin.
163
pblicas, bajo el supuesto de la existencia del efecto anti implantatorio de la

PDS.
Esta prohibicin constituy una medida regresiva tendiente a retroceder en

la garanta del derecho a la salud reproductiva; en especfico, el acceso a un
mtodo anticonceptivo que forma parte del Programa Nacional de
Planificacin Familiar.
Consideramos que retrocede en la garanta del derecho a la salud

reproductiva porque detiene la poltica dispuesta previamente (mediante la
Resolucin Ministerial N 399-2000-SA, cuyo mandato fue asumido como no
controvertido por la STC 7435-2006-PC/TC), de distribuir la Pldora del Da
Siguiente, de manera gratuita, por instituciones pblicas; disposicin que
buscaba garantizar el acceso pleno a un mtodo anticonceptivo, contenido
en el derecho a la salud reproductiva.
Esta regresin no es de resultados, por lo que calzara en una de tipo

normativa, pues para determinar el efecto regresivo de la STC 02005-2009-
AA/TC solo basta con comparar la extensin del derecho concedido en sta
(prohibicin de acceder a un mtodo anticonceptivo especfico en las
instituciones pblicas), con respecto a lo otorgado por la Resolucin
Ministerial N 399-2000-SA, validado por la STC 7435-2006-PC/TC
(disposicin de acceder a un mtodo anticonceptivo particular en las
instituciones pblicas), para observar que con la STC 2005-2009-AA/TC se
prohbe lo que con las anteriores se haba permitido.
Ahora bien, conforme a lo expuesto en el Captulo II.1.1.3 del presente

trabajo de investigacin, no toda medida regresiva es invlida, pues puede
que sea razonable.
Recordemos que para determinar tal razonabilidad, debemos establecer si la

medida regresiva limita lo garantizado por una obligacin diferente a las
obligaciones bsicas, y, de ser distinta a estas ltimas, se presumira que la
164
regresin es invlida. Ante esta presuncin, el Estado debe, por la inversin

de la carga de la prueba, demostrar: a) que el fin de la medida regresiva
implica un avance teniendo en cuenta la totalidad de los derechos del
PIDESC, b) la medida regresiva fue implantada tras un examen exhaustivo
de toda las alternativas posibles y c) el Estado us el mximo de los
recursos posibles para evitar la medida regresiva344.
As, en el presente caso, la prohibicin de distribuir gratuitamente la Pldora

del Da Siguiente, por instituciones pblicas, es una medida regresiva que
limita lo garantizado por una obligacin progresiva, derivada del derecho a
la salud reproductiva, la misma que es diferente a las obligaciones bsicas.
En consecuencia, por ser una medida distinta a las obligaciones bsicas, se

presume su invalidez; sin embargo, dado que tal presuncin admite
justificacin en contrario, pasaremos a analizar la razonabilidad de la
medida, siguiendo los criterios expuestos anteriormente.
Pues bien, observamos que el fin de la medida regresiva [prohibicin de la

distribucin gratuita de la Pldora del Da Siguiente, por instituciones
pblicas] es la proteccin absoluta de la vida, desde el momento en el que
el Tribunal Constitucional entiende que se inicia la vida, esto es, con la
fecundacin.
La proteccin absoluta de la vida la advertimos cuanto el TRIBUNAL afirma,

en la STC 2005-2009-AA/TC, que frente a la duda del efecto anti
implantatorio de la Pldora del Da Siguiente, se ordenar el cese de la
distribucin de esta ltima, en aplicacin del principio precautorio, para
prevenir la afectacin de la vida del concebido por el citado producto:
Por lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta, () que existen

dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada
Pldora del Da Siguiente afecta al endometrio y por ende el proceso
344
Esta lnea de anlisis fue acotada en el Captulo II.1.1.3 del presente trabajo de
investigacin.
165
de implantacin; se debe declarar que el derecho a la vida del

concebido se ve afectado por accin del citado producto. En
consecuencia, el extremo de la demanda relativo a que se ordene el
cese de la distribucin de la denominada Pldora del Da Siguiente,
debe ser declarado fundado345.
Pues segn el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL la concepcin se produce desde

la fecundacin:
() la concepcin se introduce durante el proceso de fecundacin,

cuando un nuevo ser se crea a partir de la fusin de los proncleos de
los gametos materno y paterno, proceso que se desarrolla antes de la
implantacin; ()346.
La cuestin, por tanto, es: nuestro ordenamiento jurdico garantiza tal

proteccin absoluta?
El derecho a la vida se encuentra reconocido en el artculo 2.1. de la

Constitucin Poltica del Per, segn el cual:
artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a
su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en
todo cuanto le favorece.
Esta disposicin constitucional debe ser interpretada -en base a la IV

Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Per y el
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional- de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos de
345
de octubre de 2009.
346
166
los que el Per es parte, as como con las decisiones de tribunales

internacionales constituidos segn los tratados.
En este sentido, en el sistema interamericano, el derecho a la vida se

encuentra reconocido en el artculo 4.1 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, en los siguientes trminos:
artculo 4.- Derecho a la vida

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente347.
En base a una interpretacin literal de esta disposicin convencional,

podemos advertir que el trmino en general, admite excepciones a la
regla. As lo entendi la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, al sealar que:
Segn la estructura de la segunda frase del artculo 4.1 de la

Convencin, el trmino en general se relaciona con la expresin a
partir de la concepcin. La interpretacin literal indica que dicha
expresin se relaciona con la previsin de posibles excepciones a una
regla particular348.
Asimismo, al analizar el artculo 4.1 de la Convencin Americana de

Derechos Humanos conforme al objeto y fin del tratado, en virtud del
artculo 31349 del Convenio de Viena, que establece que las disposiciones de
347
Artculo 4.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
348
Vs. Costa Rica, 28 de noviembre de 2012, prr. 188.
349
Convenio de Viena, Sobre el derecho de los tratados, 1969.
31. Regla general de interpretacin. I. Un tratado deber interpretarse de buena fe
conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el
contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
2. Para los efectos de la interpretacin de un tratado. el contexto comprender, adems del
texto, incluidos su prembulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con
motivo de la celebracin del tratado:
167
los tratados se interpretan conforme a su objeto y fin, advertimos que

tampoco hubo la intencin de darle proteccin absoluta a la vida.
En efecto, en el primer borrador a la Convencin Americana, que data de

1959, se estableca que este derecho [a la vida] estar protegido por la ley
desde el momento de la concepcin. Luego de 1965, la Comisin
Interamericana agreg, en sus comentarios sobre el borrador de la
Convencin, la expresin en general, desde el momento de la concepcin,
con la finalidad de evitar que la Convencin constituyera una prohibicin
absoluta al aborto. En un nuevo examen, en julio de 1968, la Comisin
estim fundamental mantener la frase en general, por razones de
principios y por recomendacin del Consejo de la Organizacin de Estados
Americanos. Finalmente, en el debate final sobre el texto de la Convencin,
la mayora de las delegaciones estuvieron de acuerdo en mantener el
trmino, pues resultaba abierta a las interpretaciones futuras y a la
discrecionalidad de los Estados parte de contemplar los diversos casos de
aborto en sus legislaciones internas350.
Este criterio fue compartido por la COMISIN INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS, que en el caso baby boy vs. Estados Unidos, seal
que el derecho a la vida, definido en el artculo 4.1 del Primer Proyecto de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, constitua un concepto
absoluto de la vida si no se agregaba el trmino en general:
En relacin con el derecho a la vida, la definicin dada en el Proyecto

del Comit Jurdico era incompatible con las leyes que rigen la pena
b) todo instrumento formulado por una o ms partles con motivo de la celebracin del
tratado y aceptado por las dems como instrumento referente al tratado;
3. Juntamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la
aplicacin de sus disposiciones:
b) toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el
acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado:
c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes.
350
Cfr. CASAS BECERRA, Lidia. La batalla de la Pldora. El acceso a la anticoncepcin de
emergencia en Amrica Latina. En: Revista de Derecho y Humanidades, N 10. Chile, 2004,
pg. 195.
168
capital y el aborto en la mayora de los Estados americanos. En efecto,

la aceptacin de este concepto absoluto el derecho a la vida desde la
concepcin- habra implicado la derogacin de los artculos de los
cdigos penales que regan en 1948 en muchos pases, porque dichos
artculos excluan la sancin penal por el crimen de aborto si se le
ejecutaba en uno o ms de los siguientes casos: A) cuando es
necesario para salvar la vida de la madre; B) para interrumpir la
gravidez de una vctima de estupro; C) para proteger el honor de una
mujer honrada; ().
30. () Las implicaciones jurdicas de la clusula en general, desde el
momento de la concepcin son sustancialmente diferentes de la
clusula ms corta desde el momento de la concepcin, que aparece
repetida muchas veces en el documento de los peticionarios351.
En consecuencia, en virtud de la interpretacin conforme al objeto y fin del

tratado referida, el trmino en general fue incorporado de manera
deliberada en el artculo 4.1 de la Convencin, con la finalidad de no
garantizar el derecho a la vida de manera absoluta, y dejarla abierta a
interpretaciones futuras o a la discrecionalidad estatal.
Del mismo criterio ha sido CASAS BECERRA, quien considera que la

expresin general fue utilizada en la disposicin convencional con la
finalidad de admitir excepciones a la proteccin absoluta del derecho a la
vida:
En la disposicin la expresin general ha sido utilizada previendo la

posibilidad de salvaguardar situaciones que constituyen excepciones a
una proteccin absoluta al derecho a la vida, sin que por ello sean
contrarias al marco establecido por dicha Convencin. Ms an, si los
redactores de esta disposicin hubieran querido consagrar una
351
Resolucin N 23/81 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Caso baby
boy Vs. Estados Unidos, 6 de marzo de 1981, prrs. 29-30.
169
proteccin absoluta del derecho a la vida del que est por nacer, jams
habran incluido la voz en general352.
En la misma lnea, en el sistema universal de derechos humanos, el Comit

de Derechos Humanos, interpretando el artculo 6353 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, que reconoce el derecho a la vida, se ha
alejado de su proteccin absoluta, al sealar que se viola el derecho a la
vida y salud de la mujer cuando las leyes que regulan el aborto la obligan a
recurrir a una prctica clandestina, donde se expone a morir.
As, el COMIT DE DERECHOS HUMANOS afirm, en sus Observaciones

Finales sobre el Estado de Paraguay, que las leyes restrictivas de aborto
inducen a las mujeres a exponerse a abortos ilegales, poniendo en gran
riesgo sus vidas y salud:
() The Committee reiterates its concern about Paraguays restrictive

abortion laws, which induce women to seek unsafe, illegal abortions, at
potential risk of their life and health (articles 6 and 24 of the
Covenant).
The State party should take effective action to reduce infant and
maternal mortality by, inter alia, revising its legislation on abortion to
bring it into line with the Covenant, and ensuring that contraceptives
are available to the general public, especially in rural areas354.
352
CASAS BECERRA, Lidia. La batalla de la Pldora. El acceso a la anticoncepcin de
emergencia en Amrica Latina. En: Revista de Derecho y Humanidades, N 10. Chile, 2004,
pg. 195.
353
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Artculo 6
1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por
la ley.
Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente.
354
COMIT DE DERECHOS HUMANOS, Concluding Observations of the Human Rights
Committee, Paraguay: U.N. Doc. CCPR/C/PRY/CO/2 (2006), prr. 10.
La traduccin del texto, realizada por nosotros es:
El Comit reitera su preocupacin por las respectivas leyes de aborto en Paraguay, las
cuales inducen a las mujeres a buscar abortos ilegales e inseguros, con un riesgo potencial a
su vida y salud (artculos 6 y 24 de la Convencin).
El Estado parte debe tomar medidas efectivas para reducir la mortalidad materna e infantil,
entre otras cosas, haciendo una revisin de su legislacin sobre el aborto, para que sea
170
En el mismo sentido, el Comit del CEDAW, asumiendo una postura

contraria a la proteccin absoluta de la vida del no nacido, destac que la
no regulacin del acceso al aborto teraputico, genera condiciones de
discriminacin de la mujer:
La conducta omisiva y negligente del Estado en la regulacin del

acceso al aborto teraputico cre las condiciones para que agentes del
Estado discriminaran a L. C. y le impidieran acceder a los tratamientos
mdicos que requera, lo que constituye igualmente una violacin de
los artculos 1 y 12 de la Convencin355.
En base a lo anterior, consideramos que la STC 2005-2009-AA/TC cometi

un error al dotarle de proteccin absoluta al derecho a la vida.
Por otro lado, sobre la tesis de la fecundacin adoptada por el Tribunal

Constitucional en la STC 2005-2009-AA/TC, para determinar el momento
del inicio de la vida y dotarle de proteccin absoluta, a continuacin
analizaremos si tal postura es viable en la actualidad.
En nuestros das, en el mbito cientfico an no hay un consenso sobre el

momento de inicio de la vida, pues existen aproximadamente tres teoras
que plantean tal punto de partida: la teora de la fecundacin, que entiende
que la vida comienza en el primer momento, con la unin entre el vulo y el
espermatozoide; la teora de la anidacin, que considera que la vida tiene
inicio en la segunda etapa, cuando el embrin (que resulta de la unin entre
el vulo y el espermatozoide) se anida o implanta en el tero; y, la teora
de la actividad cerebral, que sostiene que la vida empezara en un tercer
momento, con el desarrollo del sistema nervioso del individuo por nacer.
acorde a la Convencin, y asegurando que los mtodos anticonceptivos estn disponibles

para todos, en especial en las reas rurales.
355
COMIT PARA LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER, Dictamen
aprobado por el Comit en su 50 perodo de sesiones, celebrado del 3 al 21 de octubre de
2011: CEDAW/C/50/D/22/2009, prr. 7.12.
171
Frente a esta falta de consenso sobre el inicio de la vida, el Tribunal

Constitucional, en la STC 2005-2009-AA/TC, acogi la tesis de la
fecundacin, que resulta distinta a la interpretacin realizada,
posteriormente, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, en la que adopt la tesis de la anidacin.
Con esto, tenemos la interpretacin de un Estado parte de la Convencin
diferente de otra realizada por un rgano internacional especializado como
la Corte IDH, por lo que cabe interrogarse cul de las teoras sobre el inicio
de la vida es pertinente aplicar en el ordenamiento jurdico peruano actual.
Al respecto, el artculo 29 inciso b) de la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos ha establecido que ninguna de sus disposiciones puede
ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por los Estados:
Artculo 29. Normas de Interpretacin
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser

interpretada en el sentido de:
()
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda

estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados
Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de
dichos Estados.
Esta disposicin convencional es una manifestacin del principio pro

homine356. En efecto, el principio pro homine es un criterio hermenutico
que informa a todo el derecho internacional de derechos humanos, en virtud
del cual se debe optar por la interpretacin o norma ms amplia, que
resulta ms beneficiosa a los derechos de la persona, e, inversamente, se
debe acudir a la norma o interpretacin ms restringida cuando se trata de
356
En la actualidad, el principio pro homine es denominado pro persona, por una cuestin de
gnero.
172
limitar derechos357. Es por ello que se considera que esta pauta

interpretativa coincide con el rasgo fundamental de los derechos humanos
de estar siempre a favor del hombre358.
SAGUS observa que el principio pro homine tiene dos variantes: la

preferencia interpretativa y la preferencia de normas359.
La preferencia interpretativa estipula que se debe optar por la interpretacin

que ms optimice derechos fundamentales360.
En tanto que la preferencia normativa establece que se debe aplicar la

norma que ms favorece a la persona, con independencia de su nivel
jurdico361.
En el presente caso, observamos que en un primer periodo no exista

interpretacin jurdica alguna sobre el momento del inicio de la vida, por lo
que el Tribunal Constitucional peruano acogi la tesis de la fecundacin
(STC 2005-2009-AA/TC). Esta interpretacin es una manifestacin del
principio pro homine, en su versin de directriz de preferencia
interpretativa, dado que frente al vaco sobre el momento del inicio de la
vida, que se deriva de la disposicin constitucional que reconoce el derecho
a la vida, el Tribunal opt por interpretar de la manera ms beneficiosa a la
existencia del no nacido, esto es, desde la fecundacin, que es el primer
momento propuesto en el debate cientfico.
Sin embargo, en un segundo periodo, vigente hasta la actualidad,

advertimos que existen dos interpretaciones distintas sobre el momento de
inicio de la vida en el ordenamiento jurdico peruano: la tesis de la
357
PINTO, Mnica. El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la
regulacin de los derechos humanos, En: ABREGU, Martin y COURTIS, Christian
(coordinadores), Aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en los tribunales
locales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997, pg. 163.
358
Loc. cit., dem.
359
Citado por CARPIO MARCOS, E., Ob. cit., pgs. 471 a 472.
360
361
173
fecundacin adoptada por el Tribunal Constitucional peruano (STC 2005-

2009-AA/TC) y la tesis de la anidacin acogida por la Corte IDH (caso
Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica).
La tesis de la fecundacin, adoptada por el tribunal peruano, es ms

beneficiosa para el no nacido, con respecto a la teora acogida por la Corte
IDH, puesto que ampara la vida desde el primer momento propuesto por un
sector de la ciencia (fecundacin). Por lo que, de aplicarse el principio pro
homine en su variante de preferencia interpretativa, en virtud del artculo
29 inciso b) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
correspondera aceptar la interpretacin adoptada por el Estado peruano
(Tribunal Constitucional), teniendo en cuenta que lo regulado por el
ordenamiento jurdico interno protege en mayor medida al no nacido que la
interpretacin internacional. Cabe sealar que en este supuesto se limitan
los derechos de la mujer.
Por su parte, la tesis de la anidacin, adoptada por la Corte IDH, optimiza

en mayor medida los derechos a la salud reproductiva, libertad, libre
desarrollo de la personalidad, integridad, intimidad y vida en su dimensin
material de la mujer, con respecto a la teora acogida por el Tribunal
Constitucional peruano, puesto que al amparar la vida desde el segundo
momento propuesto por el debate cientfico (anidacin), la mujer tendra la
posibilidad de acceder al AOE sin mayor objecin. Por lo que, de aplicarse el
principio pro homine en su variante de preferencia interpretativa, en virtud
del artculo 29 inciso b) de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, correspondera aceptar la interpretacin adoptada por la Corte
IDH, puesto que la interpretacin internacional es aplicable al beneficiar en
mayor medida los derechos de la mujer que el ordenamiento interno. Vale
acotar que en este supuesto no se reconoce la vida del no nacido hasta la
implantacin.
En consecuencia, acoger cualquiera de las dos teoras involucrara la

limitacin de los derechos de una de las partes, sean los de la mujer, en el
174
caso de la teora de la fecundacin, o del no nacido, en el supuesto de la

tesis de la anidacin.
En este extremo, cabe recordar que la limitacin o restriccin de los

derechos est permitida, siempre que se encuentre justificada. As, el
artculo 29 inciso 2 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
establece que toda persona estar sujeta a limitaciones siempre que el fin
sea asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de
los dems, adems de la moral, orden pblico y bienestar general:
Artculo 29
()
2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades,
toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas
por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto
de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas
exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en
una sociedad democrtica.
En el mismo sentido, el artculo 4 del Pacto Internacional de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales determina que los Estados podrn limitar
derechos slo en la medida que sean compatibles con la naturaleza de esos
derechos y promuevan el bienestar general:
Artculo 4
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de

los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado,
ste podr someter tales derechos nicamente a limitaciones
determinadas por ley, slo en la medida compatible con la naturaleza
de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar
general en una sociedad democrtica.
Y, en el mismo orden, el artculo 30 de la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos seala que las restricciones de los derechos reconocidos
175
en la Convencin estn permitidas, siempre que obedezcan a razones de

inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas.
Artculo 30. Alcance de las Restricciones
Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce

y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no
pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por
razones de inters general y con el propsito para el cual han sido
establecidas.
En suma, las restricciones a los derechos son posibles, siempre que se

encuentren debidamente justificadas.
Ahora bien, el principio pro homine tiene como correlato que toda
restriccin debe ser interpretada lo ms limitada posible362.
A tal efecto, la Corte IDH ha explicado que la relacin entre el principio pro
homine y las restricciones de los derechos humanos involucra que entre
varias opciones para alcanzar el objetivo debe escogerse aquella que
restrinja en menor escala el derecho protegido Es decir, la restriccin debe
ser proporcionada al inters que la justifica y ajustarse estrechamente al
logro de ese legtimo objetivo363.
As, en el caso bajo anlisis, para determinar cul de los lmites (de las dos
tesis) es justificable, por restringir en menor medida derechos y por ser
proporcional al fin que persigue, utilizaremos el test de proporcionalidad,
para el que efectuaremos los siguientes pasos364:
362
363
Citada por cfr. PINTO, M., El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas
para la regulacin de los derechos humanos, Ob. cit., pg. 170.
364
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N 0045-2004-AI/TC, 31
de marzo de 2006, fund. 33; Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente
N 0033-2007-AI/TC, 25 de setiembre de 2009, fund. 60.
176
a) Examen de idoneidad. El Tribunal Constitucional ha sealado que

consiste en la relacin de causalidad, de medio a fin, entre el medio
adoptado, a travs de la intervencin legislativa, y el fin propuesto
por el legislador. Se trata del anlisis de una relacin medio-fin365.
b) Examen de necesidad. Con relacin a este examen, el Tribunal

Constitucional ha sealado que: Bajo este test ha de analizarse si
existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean
gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del
anlisis de una relacin medio-medio366.
c) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin. El

Tribunal ha sealado que este juicio consiste en la comparacin
entre el grado de afectacin del fin constitucional con el grado de
optimizacin de otros derechos: Cuanto mayor es el grado de la no
satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor tiene que
ser la importancia de la satisfaccin del otro367.
a. Tesis de la fecundacin
El medio est constituido por la proteccin de la vida desde la fecundacin.

Este medio tiene la finalidad de garantizar el derecho a la vida, reconocido
en el artculo 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y el
artculo 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica del Per.
Por otro lado, no encontramos un medio alternativo que revista, por lo

menos, la misma idoneidad, para garantizar la vida desde la fecundacin.
Finalmente, en cuanto a la ponderacin en sentido estricto, advertimos que

el grado de optimizacin del derecho fundamental a la vida, en su
dimensin formal, desde la fecundacin es alto o elevado.
365
Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N 0045-2004-AI/TC, Ob.
cit., fund. 38.
366
Loc. cit., fund. 39.
367
Loc. cit., fund. 40.
177
En cuanto al grado de afliccin de los derechos de la mujer, observamos

que la medida es alta o elevada, pues al garantizar la vida desde la
fecundacin, limita la decisin de la mujer sobre su capacidad reproductiva,
si es que quisiera utilizar el AOE (en el supuesto de que la PDS tenga el
efecto anti implantatorio), as como sus derechos a la integridad fsica,
libertad, libre desarrollo de la personalidad y al proyecto de vida.
b. Tesis de la anidacin
El medio est constituido por la proteccin de la vida desde la anidacin.

Para los efectos del AOE (en el supuesto de que sea anti implantatorio),
este medio tiene la finalidad de garantizar los derechos a la salud
reproductiva de la mujer, as como sus derechos a la integridad fsica,
libertad, libre desarrollo de la personalidad y al proyecto de vida.
Por otro lado, no encontramos un medio alternativo que revista, por lo

menos, la misma idoneidad, para garantizar los derechos de la mujer, pues
nicamente si se garantiza la vida del no nacido desde la anidacin, no
surgirn cuestionamientos en el uso del AOE.
Finalmente, en cuanto a la ponderacin en sentido estricto, advertimos que

el grado de optimizacin de los derechos a la salud reproductiva de la
mujer, as como sus derechos a la integridad fsica, libertad, libre desarrollo
de la personalidad y al proyecto de vida es alto o elevado.
En cuanto al grado de afliccin del derecho a la vida en su dimensin formal

del no nacido, observamos que la medida es media, dado que si bien hay un
lmite en la maximizacin de la vida del no nacido, est permitida tal
restriccin, ya que, como lo sealamos anteriormente, su proteccin no es
absoluta.
Consecuentemente, si comparamos el grado de afectacin de los derechos

de la mujer (alta), al acoger la tesis de la fecundacin, con el grado de
restriccin del derecho a la vida en su dimensin formal del concebido
178
(media), en el contexto de la tesis de la anidacin, podemos concluir que la

teora sobre el inicio de la vida que restringe derechos en menor intensidad
es la tesis de la anidacin.
De esta manera, aplicando el principio de control de convencionalidad, la

interpretacin realizada por la Corte IDH sobre el contenido y alcances del
derecho a la vida, reconocido en el artculo 4.1 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos, debe ser observada en el ordenamiento jurdico
peruano, con lo que tendramos que el inicio de la vida es a partir de la
implantacin.
Cabe sealar que el control de convencionalidad consiste en la aplicacin del

ordenamiento interno por los jueces y tribunales internos con sujecin a la
Convencin americana y a la interpretacin que sobre ella ha realizado la
Corte IDH. As lo seal la CORTE IDH en el caso Almonacid Arellano vs.
Chile:
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn

sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin
estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de
las disposiciones dela Convencin no se vean mermadas por la
aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas
jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la
179
interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,

intrprete ltima de la Convencin Americana368.
En la prctica existen dos tipos de control de convencionalidad, aquella que

es realizada en sede internacional, efectuada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, cada vez que somete a evaluacin normas nacionales,
incluso Constituciones que se encuentran contrarias a la Convencin
Americana; y el control de convencionalidad en sede nacional, a travs de la
cual ser el juez nacional quien descartar las normas nacionales contrarias
al Pacto de San Jos de Costa Rica junto con la interpretacin a las reglas
contenidas en el Pacto dadas por la Corte369.
Por consiguiente, concluimos afirmando que la finalidad de la prohibicin de

la distribucin gratuita de la Pldora del Da Siguiente, por instituciones
pblicas, que es la de proteger la vida a partir de la fecundacin, no tiene
asidero jurdico actualmente en nuestro pas, pues, de conformidad con la
interpretacin realizada por la Corte IDH, es a partir de la implantacin que
inicia la vida.
En este sentido, consideramos que la finalidad de la medida regresiva,

dispuesta en la STC 2005-2009-PA/TC, no es suficiente para justificar la
razonabilidad de la regresin.
5.4.2. La situacin discriminatoria que gener la STC 2005-2009-PA/TC.
La distribucin gratuita de la Pldora del Da Siguiente, por las instituciones

pblicas, era una medida positiva destinada a garantizar el acceso pleno a
un mtodo anticonceptivo, que forma parte del derecho a la salud
reproductiva, de personas que no tenan suficiente disponibilidad
econmica.
368
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y
otros Vs. Chile, 26 de septiembre de 2006, prr. 124.
369
SAGES, Nstor Pedro. Obligaciones Internacionales y Control de Convencionalidad. En:
Estudios Constitucionales, Ao 8, N 1. Chile, 2010, pgs. 120-121.
180
Decimos que es una medida positiva porque genera una accin del Estado
que se encuentra destinada a beneficiar a un grupo que tiene menor
capacidad de acceder a una parte del derecho a la salud reproductiva
(acceso a mtodos anticonceptivos), y que est conformado por las
personas que no tienen suficientes recursos econmicos.
Entonces, una suspensin de la medida, como la dispuesta por el Tribunal

Constitucional en la STC 2005-2009-PA/TC, afecta al grupo que se buscaba
proteger. Esta situacin se agrav con la resolucin, por el mismo Tribunal,
de suspender la distribucin gratuita de la Pldora del Da Siguientes, pero s
permitir su venta.
Y es que con esta suspensin se genera una discriminacin en base a la

condicin econmica, pues se impone una barrera en el acceso al AOE para
las mujeres que no tienen disponibilidad econmica, con relacin y en
diferencia de las mujeres que s poseen dicha disponibilidad.
Es por esto que advertimos que la prohibicin de la distribucin gratuita de

la PDS afecta la obligacin del Estado peruano de velar por el acceso pleno
a una esfera del derecho a la salud reproductiva, sobre una base no
discriminatoria.
Sin embargo, como se ha expuesto en el captulo II del presente trabajo de

investigacin, una intervencin en la obligacin de no discriminacin, que es
de cumplimiento inmediato, es prima facie discriminatoria, pues,
excepcionalmente, s admite justificacin razonable.
Analizando la justificacin de prohibir la distribucin gratuita de la Pldora

del Da Siguiente, recordamos que su objeto es evitar la vulneracin del
derecho a la vida del no nacido, entendiendo que la vida empieza desde la
fecundacin.
181
No obstante, como ya ha sido demostrado antes, en nuestro ordenamiento

jurdico debemos entender que la vida inicia con la anidacin (tesis de la
anidacin), de conformidad con lo dispuesto por la Corte IDH en el caso
Artavia Murillo vs. Costa Rica. Es por tal razn que el posible tercer efecto
de la Pldora del Da Siguiente, de impedir la implantacin, no vulnerara el
derecho a la vida del no nacido, pues hasta antes de ese momento, an no
existe.
En virtud de lo expuesto, la justificacin de prohibir la distribucin gratuita

de la Pldora del Da Siguiente no tiene asidero jurdico en la actualidad.
6. Conclusiones.
1. El derecho a la salud reproductiva se deriva del derecho a la salud, y

garantiza el control de la persona sobre su capacidad reproductiva,
esto es, la facultad de decidir sobre el nmero de hijos, el intervalo,
cundo tenerlos, o el tipo de mtodo anticonceptivo. En este sentido,
el acceso a mtodos anticonceptivos es parte del contenido del
derecho reproductivo.
2. La distribucin gratuita de la Pldora del Da Siguiente tuvo por objeto

cumplir con la obligacin progresiva de garantizar plenamente el
acceso a mtodos de planificacin, que es parte del contenido del
derecho a la salud reproductiva. Y, mediante la STC 07435-2006-
PC/TC se asumi que la distribucin gratuita de la PDS no estaba
sujeta a controversia.
3. La prohibicin de la distribucin gratuita de la PDS, por las

instituciones pblicas (dispuesta por la STC 2005-2009-PA/TC),
vulnera el derecho a la salud reproductiva, pues genera la regresin
invlida de una poltica pblica que garantizaba de manera progresiva
el acceso a mtodos anticonceptivos, y, a su vez, origina un trato
discriminatorio sobre la base de la condicin econmica. Es una
182
regresin invlida porque su finalidad, de proteger la vida a partir de la

fecundacin, no es razonable, al acoger la tesis de la fecundacin, en
sentido contrario a lo interpretado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, sobre el punto de inicio de la vida, que entiende
es desde la implantacin.
183
Conclusiones
CONCLUSIONES
1. El Estado peruano evita que el derecho a la salud reproductiva, en

relacin con el acceso a mtodos anticonceptivos, sea una norma
meramente programtica al haberse autodefinido como un Estado
democrtico y social de derecho, conforme a los artculos 3 y 43 de la
Constitucin, en el que todos los derechos tienen el mismo valor, son
vinculantes y exigibles, y la Constitucin no es entendida como una
mera declaracin de principios, sino como una norma suprema, que
vincula a todos los poderes y a la sociedad. Finalmente, y no por eso
menos importante, tambin se evidencia la real efectividad del derecho
a la salud reproductiva en el estado peruano, al haber este ltimo
ratificado el PIDESC, aunado a las interpretaciones que de l se han
realizado, conforme al artculo 55 y la IV disposicin final y transitoria
de la Constitucin y el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional.
2. El derecho a la salud reproductiva, como derecho social, genera

obligaciones de aplicacin inmediata, tales como las obligaciones
inmediatas y las obligaciones bsicas, cuyo cumplimiento es exigible
inmediatamente a los Estados, sin que la disponibilidad presupuestaria
sea una excusa para su efectividad. Las obligaciones inmediatas se
184
Conclusiones
encuentran compuestas por: la obligacin de no discriminacin, como

el garantizar el acceso a los mtodos anticonceptivos para todos, sin
imponer barreras, y la obligacin de adoptar medidas de adecuacin
del ordenamiento interno al PIDESC, como el deber de eliminar toda
norma o poltica que obligue a las mujeres a utilizar mtodos
anticonceptivos contra su voluntad, de elaboracin de un plan, de
provisin de recursos efectivos, entre otros, siendo que su
incumplimiento se presume invlido. En tanto que las las obligaciones
bsicas del derecho a la salud reproductiva tienen un contenido
establecido en la Observacin General N 14, determinado por el
Comit de DESC, y no pueden nunca, bajo ninguna circunstancia, ser
incumplidas.
3. Asimismo, el derecho a la salud reproductiva, en materia de acceso a

mtodos anticonceptivos, tambin genera obligaciones progresivas,
como la distribucin gratuita de la Pldora del Da Siguiente, que tiene
por objeto cumplir con garantizar plenamente el acceso a mtodos de
planificacin familiar. El incumplimiento de la obligacin de
progresividad puede ser: en el caso de la eliminacin de una norma o
prctica que garantizaba el acceso a los mtodos anticonceptivos, en
principio ser invlido, por lo que se invierte la carga de la prueba,
debiendo el Estado demostrar su razonabilidad; en tanto que en el
caso de la omisin de gradualidad y progreso, ser justiciable
dependiendo del caso en concreto. En nuestro ordenamiento jurdico
se ha dispuesto que para la justiciabilidad de cada caso concreto, se
deben evaluar determinados criterios (gravedad, razonabilidad del
caso, su vinculacin o afectacin de otros derechos y la disponibilidad
presupuestal), pese a que las medidas demanden nuevos o mayores
gastos pblicos.
4. La prohibicin de la distribucin gratuita de la PDS, por las

instituciones pblicas (dispuesta por la STC 2005-2009-PA/TC),
vulnera el derecho a la salud reproductiva, pues genera la regresin
185
Conclusiones
invlida de una poltica pblica que garantizaba de manera progresiva

el acceso a mtodos anticonceptivos, y, a su vez, origina un trato
discriminatorio sobre la base de la condicin econmica. Es una
regresin invlida porque su finalidad, de proteger la vida a partir de la
fecundacin, no es razonable, al acoger la tesis de la fecundacin, en
sentido contrario a lo interpretado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, sobre el punto de inicio de la vida, que entiende
es desde la implantacin.
186
RECOMENDACIONES
1. El Poder Ejecutivo debera promover judicialmente, y de ser el caso ante

el Tribunal Constitucional, el restablecimiento de la poltica de distribuir
gratuitamente la Pldora del Da Siguiente por las instituciones pblicas,
adoptada con la STC 2005-2009-PA/TC. Para ello, debe poner en autos
los avances cientficos acerca de los efectos de la Pldora del Da
Siguiente y la teora sobre el inicio de la vida adoptada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros
vs. Costa Rica.
2. En el proceso de amparo en trmite ante el Primer Juzgado

Constitucional de Lima, a travs del cual se ha solicitado que se
restablezca la entrega gratuita de la Pldora del Da Siguiente370, es
necesario que juez constitucional considere los avances cientficos sobre
los efectos de la Pldora del Da Siguiente y la interpretacin realizada
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el inicio de la
vida, a fin de que, ejerciendo un control de convencionalidad, declare
fundada la demanda.
370
Informacin revisada en La pastilla que pondra en jaque al Per. Disponible en:
http://elcomercio.pe/sociedad/peru/pastilla-que-pondria-jaque-al-peru-noticia-1903599
(visitado el 5 de agosto de 2016).
187
Recomendaciones
3. La sociedad civil debera, en el caso de que la demanda de amparo

referida en el apartado anterior sea desestimada de manera definitiva
en el ordenamiento nacional, ser promovida ante organismos
supranacionales, como el Sistema Interamericano.
188
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artculo 19 del Protocolo de San Salvador, 2005.
21. Opinin Consultiva OC-6/86 de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, 9 de mayo de 1986.
22. Opinin Consultiva N 18 de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados, 17 de setiembre de 2003.
200
Bibliografa
23. Carta Social Europea, 1961
24. Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981
25. CEDAW, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18

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diciembre de 1948.
30. Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Econmicos,

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31. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 1966.
32. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,

1966.
33. Proclamacin de Tehern, 1968.
34. Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos

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35. Programa de Accin de la Conferencia Internacional sobre la Poblacin y

el Desarrollo, 1994.
Ponencias
1. QUIROGA LAVI, Humberto, Las transformaciones del Estado

Contemporneo a la bsqueda del Estado Social en Iberoamrica,
Ponencia presentada en el III Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional, Mxico, 1987.
201

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FACULTAD DE DERECHO

LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES,

ASTRID KELLY CABEZAS POMA

OMAR SAR SUREZ

TESIS PARA OPTAR EL TTULO PROFESIONAL DE ABOGADA

LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y

Tesis para optar el Ttulo Profesional de Abogada

Tambin deseo expresar mi

1. Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y su evolucin

1. Obligaciones de los Estados que generan los Derechos Econmicos,

1. El derecho a la salud. ................................................................... 114

CONCLUSIONES .............................................................................. 184

La investigacin se relaciona con las reas de Derecho Constitucional y

El inters por analizar el tipo de obligaciones estatales que generan los

De esta manera, en la presente investigacin se desarrollarn el origen y

estos ltimos en relacin con el derecho a la salud reproductiva, y ello, a su

La investigacin lleva por ttulo:

LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES,

4. Planteamiento del problema de investigacin

4.1 Descripcin del problema de investigacin

Los Estados contemporneos se caracterizan por establecer lmites al poder

Ahora bien, en un principio se consider que los derechos econmicos,

actualidad se entiende que estos derechos generan obligaciones positivas,

En el derecho internacional de los derechos humanos se cre un Tratado

La adopcin de un solo Pacto que contuviera a los DESC conllev a la

contrario; y, por ltimo, si la inobservancia proviene de una falta de accin

En la actualidad an hay un sector que considera que los DESC generan

El caso particular es el de la prohibicin de la distribucin gratuita de la

Los problemas descritos ameritan una paciente investigacin a fin de

Nuestra investigacin pretende responder bsicamente las siguientes

- Cmo el Estado peruano evita que el derecho a la salud

La investigacin permitir identificar los diferentes tipos de obligaciones que

- El Estado peruano evita que el derecho a la salud reproductiva, sobre el

no regresividad, que es el correlato de las obligaciones progresivas, y a la

La motivacin que me lleva a realizar esta tesis es el desconocimiento de la

El presente trabajo analiza el derecho a la salud reproductiva a partir de las

ordenamiento jurdico; adems, en este modelo de Estado, todos los

10. Estado de la Cuestin

- En la tesis intitulada La justiciabilidad del derecho a la salud, cuya autora

institucional financiado pblicamente para funcionar como garantas a favor del

La metodologa a trabajar es el mtodo descriptivo exploratorio, ya que lo

LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y

1. Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y su evolucin

A fines del siglo XVIII, se concret el efectivo reconocimiento de una serie

Con el reconocimiento de estos derechos, se buscaba que el Estado no

igualdad en su dimensin formal, libertad de pensamiento, expresin,

Sin embargo, los problemas sociales continuaron en el siguiente siglo y,

En efecto, en el siglo XIX las mujeres an no posean la facultad de elegir y

En suma, frente a los problemas sociales que se venan arrastrando de la

Con el afn de hacer frente a estos nuevos problemas sociales, se

derechos econmicos, sociales y culturales (en adelante, DESC), tales como

En esta primera etapa del reconocimiento de los DESC, se les consideraba a

El reconocimiento paulatino de los DESC impactara en el sistema universal

Con el advenimiento de la Segunda Guerra Mundial, los Estados buscaron

humanos, suscribiendo as la Declaracin Universal de Derechos Humanos4

Sin embargo, la diferencia de ideologas e intereses de dos bloques de

Esta discrepancia dio como resultado la adopcin de dos pactos por

Una de las diferencias que trajo consigo la adopcin de distintos cuerpos

Otra distincin se puede observar en su redaccin, pues en el PIDCP se

En consecuencia, la elaboracin de los dos Pactos por separado y las

Decimos que tal consideracin es errada puesto que ambas categoras de

Partimos de una base indiscutible: la dignidad humana es unitaria;

Entre las dos `categoras de derechos, no puede existir sino

En este sentido, no es correcto considerarlas como categoras antinmicas y