DIREITO ROMANO CLSSICO E DIREITO BRASILEIRO:

APROXIMAES E DISTANCIAMENTOS

Gabriel da Silva Pereira 1

O Direito Romano importante no apenas por ter sido a fonte do direito

do mundo como conhecemos atualmente, visto que tal valor efmero, segundo

VON IEHRING apud CASTRO (2007, p. 77- 78). Para ele, a autoridade do Direito
Romano encontra-se na revoluo que provocou na forma como o Ocidente elabora

seu pensamento jurdico e por ter alcanado o status de elemento civilizador

moderno, assim como o Cristianismo.

O Direito Romano se fundamentava nas seguintes fontes: costumes

(matriz espontnea e antiga do Direito e serviam de orientao para a ao e da

moral do bom romano, que se baseava na observao atenta dos costumes dos

antepassados mos maiorum: fides, pietas, gravitas, honor, gloria), leis e plebiscitos

(indica uma deciso volitiva com efeitos obrigatrios e se divide em Leges Privatae,

Lex Colegii, Lex Publicas, Lex Rogata e Lex Data), editos dos pretores (mesmo

sendo consideradas diferentes e inferiores ao Ius Civile, as decises dos pretores

confirmavam ou criavam novas normas, que se estabeleciam na sociedade romana),

nos pareceres dos jurisconsultos (que, como jurisprudncia, orientavam a deciso

dos magistrados), nas deliberaes do senado e nas constituies imperiais

(CASTRO, 2007, p. 86- 91).

As fontes do Direito no Brasil variaram de acordo com a poca. Entre os

sculos XVI e XIX, os rgos da administrao portuguesa e a sociedade colonial

1
Aluno do Curso de Direito Noturno (1 Perodo, Turma A), da Faculdade Sul-Americana, Goinia-
Gois. Mestre em Histria, linha de pesquisa: Identidades, Fronteiras e Cultura de Migrao - UFG.

1
foram regidos e normatizados tanto por leis e decretos que provinham de El-Rey

quanto por instituies que emanavam o seu poder a exemplo do Conselho

Ultramarino. A vida dos colonos foi profundamente influenciada pelos costumes de

uma sociedade bastante religiosa e pelas normas presentes no Cdigo Filipino 2, que

repercutia na Amrica portuguesa 3 os princpios oriundos do Direito Romano. Como

exemplo, podemos citar a condio civil das mulheres, nos sculos XVIII e XIX.

Conforme PEREIRA (2013, p. 78), elas eram consideradas incapazes para a vida

civil e, na prtica cotidiana, enfrentavam obstculos sociais e jurdicos que visavam

controla-las sob a autoridade masculina, designando-lhes papeis sociais

secundrios: filhas obedientes, solteiras castas, esposas fieis, vivas honestas. As

razes para tais designaes sociais so encontradas nos costumes portugueses e

nas Ordenaes Filipinas, que buscavam limitar o protagonismo social feminino

reverberando a Lei de Velleano um princpio do Direito Romano conforme

explica o autor (2013, p. 78):

Os costumes portugueses e as Ordenaes Filipinas elaboraram

uma medida de proteo s mulheres, a Lei de Velleano4, que
tornava sem efeito qualquer acordo feito por elas, porque as
exoneravam de cumpri-lo. Segundo Borges Carneiro, citado por
Almeida (1870, p. 858), tal benefcio era baseado no costume
romano de considerar a fiana5 como um acordo solene, cujo rito
exigia atitudes civil e viril, das quais as mulheres estavam
distantes, naquela sociedade. Alm disso, este benefcio visava
garantir a equidade, j que as Ordenaes Filipinas compreendiam

2
O Cdigo Filipino, tambm conhecido como Ordenaes Filipinas, reuniu dispositivos que
promoveram a reforma do Cdigo Manuelino, durante a Unio Ibrica (1580- 1640), o perodo em que
Portugal e Espanha se uniram dinasticamente, com reflexos no controle poltico do territrio
portugus e nos territrios de seus domnios coloniais, que ficaram a cargo de reis hispnicos.
3
A historiografia atual prefere utilizar a expresso Amrica portuguesa ao invs de Brasil para se
referir ao perodo colonial brasileiro (1500- 1822).
4
Cdigo Philipino ou Ordenaes do Reino. Livro IV, Ttulo LXI.
5
No sentido de pr-se de acordo, acordar, empenhar a palavra no sentido de dar validade a
promessa, contrato ou outro documento pblico.

2
 que as mulheres estavam imbudas de uma fraqueza de
entendimento, que lhes prejudicavam o proceder.

Aps a independncia, ao longo do Brasil Imprio, vigorou a Constituio

de 1824, outorgada por D. Pedro I. A partir de suas principais caractersticas,

presumimos que ela teve como fundamentos dispositivos presentes nos cdigos e

nos costumes portugueses que vigoravam no perodo colonial, visto que manteve a

forma de governo monrquico e hereditrio, uma forte centralizao poltica 6, o

Estado confessional7, os privilgios polticos das elites rurais e urbanas 8 (MARTINS,

2011, p. 70) e o modo de produo baseado no trabalho do africano escravizado 9.

Aps a proclamao da Repblica, o Brasil promulga nova Constituio, a

de 1891, adotando como fonte princpios do Direito e da poltica dos Estados

Unidos. Assim, a Repblica brasileira assume o federalismo atpico, desvincula o

catolicismo do Estado10, adota a diviso dos poderes em Legislativo, Executivo e

Judicirio harmnicos e independentes entre si, etc. (MARTINS, 2011, p. 70- 71).

Contudo, mantm os privilgios dos grupos aristocrticos que dominavam a poltica,

a economia e a sociedade brasileira desde tempos coloniais.

Durante o perodo republicano brasileiro, houve a vigncia de diversas

Constituies, cenrios que denotam a disputa de diversos grupos sociais pelo

6
A forma de Estado unitria, as provncias no tinham autonomia; havia o Poder Moderador
faculdade exclusiva do imperador que convivia e era superior aos outros poderes: Legislativo,
Executivo e Judicirio. Cf. MARTINS, 2011, p. 70.
7
O Estado brasileiro, na poca, adotou o catolicismo como religio oficial. Cf. MARTINS, 2011, p. 70.
8
O voto censitrio, baseado em bens de razes, ou seja, tudo que tivesse valor financeiro. Desse
modo, no s a aristocracia votaria, mas o comrcio tambm poderia votar. Aqueles que no
tivessem renda lquida anual de cem mil ris estavam excludos do processo eleitoral. Cf. MARTINS,
2011, p. 70.
9
A primeira Constituio do Brasil no trouxe avanos significativos quanto cidadania de africanos
e seus descendentes, que continuaram submetidos ao regime da escravido.
10
O Brasil passa por um processo de Laicizao ou Secularizao, em razo da separao entre
Estado e Igreja, em 1890. Cf. MARTINS, 2011, p. 71.

3
poder poltico e jurdico, os chamados fatores reais de poder, na anlise de

LASSALE (2006).

Tais Constituies tiveram fontes diversas como, por exemplo, a de 1934

fruto da Revoluo de 1930 e da ascenso das camadas mdias e urbanas,

durante o getulismo que se inspirou na Constituio Alem de 1919 (Weimar) 11. A

de 1937, por sua vez, fora inspirada num modelo fascista da Carta ditatorial

polonesa de 1935, extremamente autoritria, e que inaugurou o perodo ditatorial

getulista conhecido como Estado Novo. A de 1967, no entanto, baseia-se nos

anseios militares de garantir a segurana nacional contra a ameaa comunista, o

que provocou a supresso de direitos individuais e polticos (MARTINS, 2011, p. 71-

73).

Atualmente, so consideradas fontes do Direito Brasileiro os costumes

institucionalizados pela cultura nacional/regional, as experincias externas (direito

comparado), as sugestes ou presses da comunidade internacional (tratados,

convenes), as autoridades competentes para propor leis, bem como a

jurisprudncia (DURN Y LAGUNA apud VASCONCELOS; MIRANDA, 2013, p.

244).

Contudo, o magistrado nem sempre encontrar uma lei que poder ser

aplicada a determinados problemas jurdicos, visto que existem lapsos no nosso

Direito. Caber ao juiz, utilizando o mtodo de analogia, comparar tais problemas

jurdicos com problemas semelhantes efetivamente julgados com base em leis

anteriores. Se no subsistir tal anlise, o magistrado dever, por sua vez, atentar

aos costumes da sociedade civil brasileira, para ento decidir apesar de nosso

ordenamento jurdico no privilegiar o common law. Se o no fundamento para a

deciso ainda persistir, deve o magistrado verificar os princpios gerais que orientam

o nosso sistema jurdico (BRASIL, Artigo 4, Lei n 4657, de 4 de setembro de 1942).

11
A Constituio Alem de 1919 (Repblica de Weimar) fruto do Constitucionalismo do Estado
Social, perodo em que o Estado imbudo de garantir prestaes sociais tambm conhecidas como
direitos positivos. Cf. MARTINS, 2011, p. 71.

4
 Nesse sentido, sempre em suas decises, o magistrado dever observar

o bem comum e o fim social da lei, ou seja, a forma como interpretar a lei deve

atender melhor possvel o cenrio posto, evitando as lacunas e as discrepncias

normativas (BRASIL, Artigo 5, Lei n 4657, de 4 de setembro de 1942).

5
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BRASIL, Lei n 4657, de 4 de setembro de 1942.

CASTRO, Flvia Lages. Histria do Direito Geral e do Brasil. 5 Ed. Lumen Juris. Rio

de Janeiro, 2007.

MARTINS, Flavia Bahia. Direito Constitucional. 2 Ed. Impetus. Niteri, 2011.

PEREIRA, Gabriel da Silva. Senhoras de bens: famlias, negcios e patrimnios

administrados por mulheres no serto dos Guayazes 1760- 1840. Dissertao de

Mestrado: Universidade Federal de Gois (UFG), Faculdade de Histria, 2013.

VASCONCELOS, Yumara Lcia. MIRANDA, Kleyvson Jos de. Jusnaturalismo e

Juspositivismo: Objetos e Orientaes Doutrinrias. In: Revista de Cincias

Jurdicas e Empresariais, UNOPAR. Cf.:

http://www.pgsskroton.com.br/seer/index.php/juridicas/article/view/417. Acesso em

28 de maro de 2017.