54 Biblioteca Digital Frum de Direito Urbano e Ambiental -

FDUA,
Belo Horizonte, ano 9, n. 54, nov. 2010

El derecho y la poltica de suelo en Amrica Latina: nuevos paradigmas y

posibilidades de accin*

Edsio Fernandes (FDUA/54)

Mara Mercedes Maldonado Copello (FDUA 54)

La rpida e intensa urbanizacin que se produjo en Amrica Latina en los ltimos 50 aos
se contrasta frecuentemente en la literatura con un sistema de planeamiento urbanstico ina-
decuado para explicar los mltiples problemas sociales resultantes: alto precio del suelo y
especulacin en propiedades, informalidad rampante, segregacin socioespacial extrema,
infraestructura y servicios urbanos inadecuados, degradacin ambiental, etc. Sin embargo,
la literatura omite, en gran medida, el rol de los sistemas legales nacionales, que han
contribuido a esta situacin a la vez que tambin han reaccionado en su contra. El rol
central cumplido por el rgimen legal no se puede subestimar.

Los sistemas legales tambin han contribuido al desarrollo informal por dos mecanismos
principales: disposiciones legales de exclusin del suelo, derechos de propiedad y normas
de registro; y los sistemas de planeamiento deficientes adoptados en muchas grandes
ciudades. Tanto la falta de regulacin del suelo como la aprobacin de leyes de
planeamiento elitistas que se niegan a reflejar las realidades socioeconmicas, que limitan
el acceso al suelo y viviendas a los pobres, han jugado un rol perverso, agravando, y a
veces hasta determinando, la segregacin socioespacial. Las disputas institucionales entre
gobiernos locales y nacionales sobre el poder para regular el desarrollo urbano tambin han
producido problemas legales adicionales.

La jurisprudencia progresiva, las demandas de varios movimientos sociales y un creciente

debate legislativo desatado por los intereses divergentes de las diversas partes interesadas
han dado lugar a perspectivas legales en conflicto. Como consecuencia, los debates legales
en Amrica Latina oscilan entre las interpretaciones anacrnicas de las clusulas legales
existentes y un llamado a la construccin de un sistema legal ms legitimado y socialmente
receptivo. Este artculo intenta exponer estas tensiones y ofrecer algunas nuevas direcciones
de debate.

La bsqueda de un paradigma legal coherente

En muchas ciudades, los sistemas legales que regulan el desarrollo urbano son significa-
tivamente obsoletos e incoherentes, generando un incumplimiento generalizado y una
creciente desconexin entre la ciudad legal y la ciudad real. Importantes avances en la
gestin urbana, promovidos por administraciones locales progresivas, han sido socavados
frecuentemente por los obstculos creados por regmenes legal-urbansticos nacionales
caducos. En el contexto ms amplio de los procesos voltiles de democratizacin en la
regin, se ha puesto un nfasis ms grande en la posibilidad de que un ordenamiento legal-
urbanstico renovado podra avanzar la reforma urbana. Muchos acadmicos, polticos,
funcionarios pblicos y organizaciones comunitarias comprenden que la promocin de
mercados de suelo eficientes, inclusin socioespacial y sustentabilidad ambiental slo ser
posible por medio de la adopcin de nuevo paradigmas legales claramente definidos y
coherentes.

Los principios legales en general, y en particular los que regulan los derechos de desarrollo
del suelo y las relaciones inmobiliarias, se determinan polticamente y se asimilan
culturalmente. Los sistemas legales tienden a ser complejos, ya que incluyen disposiciones
distintas, contradictorias y hasta en conflicto, adoptadas en el transcurso del tiempo como
consecuencia de procesos sociopolticos en evolucin. El mantenimiento de un sistema
legal que no exprese de manera fundamental las realidades de los procesos socio-
econmicos y poltico-institucionales que se propone regular genera distorsiones de todo
tipo.

La racionalizacin de un sistema legal es una tarea exigente pero crucial, que requiere la
aprobacin de nuevas leyes y tambin un esfuerzo continuo para (re)interpretar los
principios y clusulas en vigencia. No obstante, dicha interpretacin puede variar
significativamente segn el paradigma legal adoptado por el intrprete. Distintos
paradigmas pueden coexistir en la misma cultura legal, causando ambigedades legales y
conflictos judiciales potenciales, sobre todo en pases donde la divisin tradicional entre el
derecho pblico y el derecho privado todava no est claramente delineada.

En Amrica Latina existen tres paradigmas legales en competencia: el derecho civil, el

derecho administrativo y el derecho urbanstico. Histricamente, el paradigma civilista
hegemnico, que se basa en lecturas altamente parciales de los cdigos civiles y expresa los
valores del lega- lismo liberal clsico, ha sido reformado gradualmente por el paradigma
ms intervencionista provisto por el derecho administrativo. Un movimiento incipiente
reciente ha avanzado un paso ms, reclamando que slo el marco ms progresivo del
derecho urbanstico podra proporcionar un paradigma legal comprensivo para la era
contempornea.

Los cdigos civiles y el laissez faire en el desarrollo urbano

La interpretacin dominante de los cdigos civiles, provista por la doctrina y la jurispruden-

cia, y arraigada en la imaginacin popular a lo largo del siglo veinte, sigue tendiendo a
realzar los derechos de los propietarios en detrimento de sus responsabilidades, y no
considera otros intereses sociales, ambientales y culturales que derivan de la tenencia de la
propiedad. Esta interpretacin brinda poca consideracin a los valores de uso, ya que la
tenencia del suelo y la propiedad se concibe mayormente como una mercanca cuyo valor
econmico queda determinado principalmente por los intereses del dueo. Los principios
tradicionales del derecho privado, como la condena de toda forma de abuso de poder y el
requisito de justa causa para justificar el enriquecimiento legtimo, han sido poco menos
que ignorados en esta definicin poco equilibrada de los derechos de propiedad.

Desde esta perspectiva, el accionar del Estado en la gestin del suelo y polticas urba-
nsticas est seriamente restringido, y las iniciativas significativas de planeamiento urbano
han generado frecuentes conflictos judiciales Los grandes proyectos pblicos generalmente
requieren expropiaciones onerosas de suelo, y el pago de compensacin se calcula sobre los
valores plenos de mercado. Las obligaciones de los emprendedores son pocas y la carga de
la construccin de infraestructura y provisin de servicios recae mayormente sobre el
Estado. Si bien los derechos de desarrollo y construccin se suponen expresiones
intrnsecas de los derec hos individuales de propiedad del suelo, no hay un mbito
establecido para la nocin de que la administracin pblica debera recuperar el valor
incremental del suelo generado por las obras y servicios pblicos. Esta tradicin legal ha
sido agravada ms an por la burocratizacin de las transacciones contractuales y
comerciales, y tambin por las exigencias excesivas del registro de propiedades y el acceso
al crdito.

Dentro de esta tradicin legal individualista, el derecho a usar y disponer de la propiedad se

malinterpreta frecuentemente como el derecho a no usar o disponer de la propiedad. Casi
no hay obligaciones legales ni rdenes compulsivas ms sustanciales. La preponderancia de
este paradigma en Brasil, por ejemplo, ha significado que mientras el dficit de viviendas se
ha estimado en 7,9 millones de unidades y el pueblo vive en 12 millones de construcciones
precarias, otras 5,5 millones de unidades estn vacas o subutilizadas. En algunas ciudades
se estima que del 20 al 25 por ciento del suelo con acceso a servicios se encuentra vacante.

Tambin es tpico de este paradigma del derecho civil el absolutismo de la libertad indi-
vidual en detrimento de las formas colectivas o restrictivas de los derechos de propiedad,
como los derechos de arrendamiento o comunales, de rea y posesin. Muchos cdigos
civiles contienen estos derechos, pero en general se los ignora o subestima. Si bien los
derechos de adquisicin por prescripcin exigen perodos prolongados de ocupacin del
suelo, hay un arsenal de instrumentos legales disponibles para desalojar a sus ocupantes e
inquilinos.

Como resultado de este enfoque laissez faire en el desarrollo del suelo, el ordenamiento
urbanstico-legal en las ciudades de Amrica Latina no se puede considerar como
plenamente democrtico. El proceso de desarrollo informal refleja la realidad de que cada
vez ms personas han tenido que violar la ley para obtener acceso al suelo y la vivienda
urbana.

Derecho administrativo e intervencin del Estado

El planeamiento urbano en algunas grandes ciudades ha sido respaldado por los principios
legales del derecho administrativo. Este paradigma de derecho pblico ha intentado
reformar la tradicin del derecho privado, pero ha limitado el alcance de la nocin de la
"funcin social de la propiedad". Este concepto ha existido en la mayora de las
constituciones nacionales como principio nominal desde la dcada de 1930. Este paradigma
ms intervencionista reconoce el "poder de polica" del Estado para imponer restricciones y
limitaciones externas sobre los derechos de propiedad individual en el nombre del inters
pblico, respaldando as formas tradicionales de planeamiento regulador.

stos han sido intentos tmidos, sin embargo, porque la imposicin de obligaciones legales,
rdenes compulsivas y requisitos de reservacin del suelo siguen encontrando fuerte
resistencia popular y judicial. En la mayora de los pases, los tribunales han dictaminado
que el Estado puede imponer ciertas limitaciones sobre los derechos de propiedad, pero la
imposicin de obligaciones sobre los terratenientes y emprendedores ha sido ms difcil.
Esto es particularmente cierto con las leyes locales que han intentando imponer la
obligacin de asignar suelos o unidades para vivienda social como condicin previa para la
aprobacin de un proyecto inmobiliario, pero han sido declaradas inconstitucionales.

Muchas ciudades siguen aprobando nuevas subdivisiones del suelo, si bien ya existe un in-
ventario considerable de lotes vacantes. El problema es que no cuentan con instrumentos
legales para imponer un uso acorde con la funcin social. Si bien los emprendedores han
sido obligados a asumir una creciente responsabilidad por la construccin de
infraestructura, algunos desarrollos significativos, incluyendo comunidades cerradas de
altos ingresos, han sido aprobados sin condiciones de reserva del suelo o unidades de
viviendas para trabajadores domsticos o de servicio. Ello ha causado la aparicin de
nuevos proyectos inmobiliarios informales y una mayor densidad de edificacin en asenta-
mientos existentes para dar cabida al sector de bajos ingresos.

En algunas ciudades que han intentado imponer cdigos de zonificacin, planes maestros y
otras leyes urbanas complejas, ha emergido una tradicin de planeamiento burocrtico que
refleja una incomprensin de cmo las regulaciones urbanas y ambientales afectan la
formacin y el movimiento de los precios del suelo. Los urbanistas siguen teniendo
dificultades para contradecir la nocin establecida de que los dueos del suelo y la
propiedad tienen el derecho automtico a las ganancias resultantes del planeamiento y
desarrollo urbano. En la mayora de los casos, las administraciones pblicas no han
recuperado el generoso incremento del valor del suelo producido por las obras y los
servicios pblicos, como tambin por los cambios en la legislacin urbana que gobierna los
derechos de uso y desarrollo de los suelos.

La mayora de los sistemas de planeamiento no han reconocido la capacidad limitada del

Estado para garantizar el cumplimiento de la legislacin urbana. Como consecuencia, no se
han puesto en prctica dichos planes apropiadamente y muchas violaciones del orden legal
han sido ignoradas. En algunas ciudades se tarda aos en obtener la licencia para ciertos
procesos de desarrollo importantes, como la subdivisin del suelo, lo cual afecta tambin el
proceso de desarrollo informal.
Otro problema recurrente es el desarrollo paralelo y a veces antagonista de regmenes lega-
les urbansticos y ambientales separados. Las clusulas ambientales se usan frecuentemente
para oponerse a las polticas de viviendas con orientacin social. En trminos
sociopolticos, la mayora de las leyes de planeamiento no cuentan con una participacin
popular sustancial, ya sea en su formulacin o ejecucin.

Al no cambiar la dinmica de los mercados de suelo, las polticas de planeamiento supues-

tamente contemporneas frecuentemente terminan reforzando los procesos tradicionales de
especulacin del suelo y la propiedad, y la segregacin socioespacial. A menudo El
planeamiento urbano ha sido ineficiente para promover un desarrollo equilibrado del suelo,
y en cambio ha beneficiado a los emprendedores del suelo, inversores en propiedad y
especuladores. Estas ganan- cias se han potenciado por el crecimiento significativo de
precios causado por las regulaciones que establecen los lmites del desarrollo urbano. Las
reas que han quedado para los sectores urbanos pobres, como los suelos pblicos y las
reas ecolgicamente sensibles, no son reguladas por el mercado.

Esta tensin entre la interpretacin de los cdigos civiles y las leyes de planeamiento
burocrtico ha promovido en la prctica el desarrollo informal y la segregacin
socioespacial: la ley ha sido uno de los factores determinantes de la ilegalidad urbana. En
los casos en que se hicieron intentos significativos para promover la inclusin socioespacial
y la sustentacin ambiental, el rgimen urbanstico-legal sigue sin respaldar por completo la
prctica preponderante de gestin urbana.

Por ejemplo, unos aspectos de las sociedades pblico-privadas y la participacin de ONGs

en la provisin de servicios pblicos han sido cuestionados debido a la confusin entre los
valores privados y pblicos. Los derechos sociales reconocidos nominalmente, como el
derecho a la vivienda, no se han hecho cumplir plenamente debido a la carencia de
procesos, mecanismos e instrumentos necesarios.

Derecho urbanstico y principios de la reforma legal

A partir de la dcada de 1980, un importante movimiento de reforma legal comenz a

cuestionar este ordenamiento legal exclusionista, y un nuevo paradigma ha emergido en
algunos pases. Los proponentes del derecho urbanstico han argumentado que es posible, y
de hecho necesario, analizar los cdigos civiles para encontrar principios legales que
respalden una intervencin decidida por parte del Estado en la regulacin y el control social
de los procesos relacionados con el suelo y la propiedad. La reinterpretacin de principios
legales tradicionales, como tambin el nfasis en principios ignorados previamente (como
la nocin de que ningn enriquecimiento es legtimo sin una justa causa) pueden coadyuvar
a un progreso significativo en la formulacin de la poltica urbanstica de suelos.

Este esfuerzo exige conocimientos legales complejos, ya que potencialmente involucra de-
bates legales y disputas judiciales cuyos resul- tados no son para nada ciertos. Desde el
punto de vista de las comunidades urbanas y las administraciones pblicas comprometidas
a promover polticas de inclusin, este enfoque trata de organizar el marco regulador
general, en parte por medio de la promulgacin de nuevas leyes que expresen ms
claramente los principios del derecho urbanstico.

Si bien este proceso est ms avanzado en Brasil (principalmente a travs de la Consti-

tucin Federal de 1988 y la ley municipal de 2001) y Colombia (principalmente a travs de
la Constitucin de 1991 y la Ley 388/1997), se ha incorporado una serie de principios
comunes en los ordenamientos legales de otros pases de Amrica Latina (FERNANDES,
2007a; 2007b; MALDONADO COPELLO, 2003; 2007).

El principio estructural ms importante es la nocin de la funcin social de la propiedad,

incluyendo la propiedad pblica y el registro de la propiedad. Las ciudades son el producto
de un proceso colectivo, y la promocin de un rgimen territorial equilibrado es al mismo
tiempo un derecho colectivo y una obligacin del Estado. El ordenamiento urbanstico no
se puede determinar exclusivamente por los derechos individuales y los intereses de los
propietarios del suelo, ni tampoco por los derechos del estado nicamente. Se debera
promover la intervencin pblica imponiendo limitaciones administrativas sobre los
derechos de propiedad, responsabilidades legales y requisitos de desarrollo.

Otros principios legales similares se pueden usar para establecer una distribucin justa de
los costos y oportunidades del desarrollo urbano entre dueos, emprendedores, el Estado y
la sociedad; afirmar el rol central del Estado para establecer un ordenamiento territorial
adecuado por medio de un sistema de planeamiento y gestin; establecer una clara
separacin entre los derechos de propiedad y de desarrollo/construccin; establecer criterios
distintos para calcular la compensacin de expropiaciones y otros contextos; reducir el
plazo requerido para legalizar la posesin de hecho con el fin de materializar viviendas
sociales; y reconocer ms firmemente los derechos de los ocupantes e inquilinos.

El uso y desarrollo del suelo es guiado por una amplia gama de derechos colectivos, como
el derecho al planeamiento urbano, una vivienda adecuada y un medio ambiente
equilibrado; el derecho de la comunidad y la obligacin del Estado de recuperar el
incremento en el valor del suelo generado por la accin del Estado y la legislacin
urbanstica; y el derecho a la regulariza cin de asentamientos informales consolidados.

Algunas ciudades colombianas han amasado recursos financieros significativos por medio
de mecanismos de recuperacin de plusvalas del suelo, haciendo posible (si bien no
siembre practicable) formular un proceso ms sustentable de acceso legal al suelo con
acceso a servicios por parte de los sectores urbanos pobres. En Brasil, algunas
municipalidades tambin han podido generar recursos financieros significativos como
resultado de sus "operaciones urbansticas", donde se negocian derechos de desarrollo y
construccin dentro del marco de un plan maestro. Tambin se han promovido en varios
pases programas de regularizacin para modernizar y legalizar asentamientos
consolidados.

No obstante, la disputa entre estos paradigmas legales contina, y todos estos nuevos
principios y derechos siguen siendo objeto de un debate feroz. La Corte Constitucional de
Colombia ha adoptado en forma consistente una interpretacin progresiva, respaldando la
nocin de la funcin social de la propiedad y el derecho social a la vivienda. Un estudio
reciente de decisiones judiciales dictadas por las cortes superiores de varios estados
brasileos demuestra que el nuevo paradigma legal ha sido asimilado en aproximadamente
el 50 por ciento de sus decisiones, mientras que las restantes siguen siendo orientadas por el
paradigma conservador del Cdigo Civil (MATTOS, 2006).

En muchos pases, la jurisprudencia progresiva ha sido restringida por la fuerte tradicin

del positivismo y legalismo formal, que sigue viendo el derecho meramente como una
herramienta tcnica para resolver conflictos, como si estuviera completamente divorciado
de los procesos sociopolticos y econmicos. La mayo ra de los jueces observa el
paradigma civilista que se ensea en los programas de estudio anacrnicos de las facultades
de derecho. Las decisiones progresivas de jueces locales son revocadas con frecuencia por
las cortes superiores ms tradicionales.

El segundo principio estructural importante de este rgimen urbanstico-legal emergente es

la integracin del derecho y la gestin en el marco de tres cambios legales-polticos
interrelacionados:

La restauracin de la democracia local, sobre todo en Brasil, por medio del

reconocimiento de varias formas de participacin popular en la legislacin
(una condicin necesaria para otorgar legitimidad y validez legal a las
nuevas leyes urbanas) y la gestin urbanstica (por ejemplo, mediante los
procesos de presupuesto participativo);
La descentralizacin de los procesos de toma de decisin, fortaleciendo las
administraciones locales, analizando la nece sidad de un nivel poltico y un
accionar metropolitano, y articulando sistemas intergubernamentales para
resolver problemas urbanos, sociales y ambientales acumulados; y
La creacin de una nueva serie de referencias legales para brindar mayor
respaldo a las nuevas relaciones que se estn estableciendo entre el Estado
y la sociedad, sobre todo por medio de sociedades pblico-privadas y otras
formas de relacin entre el Estado y los sectores privados, comunitarios y
de voluntarios.

Independientemente de las deficiencias que existen en este proceso, el enorme desafo que
tienen los pases y ciudades al promover la reforma del derecho urbanstico es garantizar el
pleno cumplimiento de las nuevas leyes aprobadas.

El derecho a la ciudad

Adems de reinterpretar y reformar sus sistemas legales nacionales, los juristas, polticos y
activistas sociales de Amrica Latina han promovido un debate internacional sobre un Esta
tuto del Derecho a la Ciudad, que reconozca plenamente los derechos colectivos. Al mismo
tiempo, estos conceptos progresivos acerca de los derechos de propiedad y la naturaleza del
accionar del Estado con respecto al uso del suelo y el control del desarrollo han sido
enfrentados combativamente por aqullos que siguen favoreciendo un enfoque
incondicional de los derechos de propiedad y la homogenizacin de los regmenes de suelo
y de propiedad.

En este contexto de incertidumbre conceptual, se debe ir construyendo un marco de regu-

lacin sobre el desarrollo y la gestin del suelo urbano. El planeamiento espacial es un
proceso poderoso; si las leyes urbansticas han beneficiado por mucho tiempo a ciertos
grupos econmicos, contribuyendo as al proceso de segregacin socioespacial, la
promocin de la reforma del derecho urbanstico debera contribuir a crear las condiciones
para ciudades ms inclusivas y equitativas.

La participacin continua de juristas y polticos - como tambin de agencias nacionales e

internacionales, universidades y organizaciones de investigacin - es crucial, y puede tomar
muchas formas:

proporcionar un marco de referencia para permitir la reinterpretacin de

princi pios y clusulas legales;
diseminar informacin sobre las nuevas leyes;
respaldar el debate sobre una nueva organizacin territorial y leyes de
planeamiento;
brindar incentivos para realizar investigaciones interdisciplinarias y
anlisis crticos donde se consideren las dimensiones legales;
respaldar la publicacin y contribuciones a doctrinas legales jurisprudencia
coherentes;
evaluar sistemticamente las polticas y proyectos a la luz de las nuevas
leyes;
concientizar a profesionales del derecho, como jueces, fiscales y abogados;
brindando capacitacin legal a profesionales de otras reas; y
respaldar a instituciones comprometidas con promover la reforma legal.

La construccin de un nuevo orden urbanstico-legal en Amrica Latina y otras regiones es

un debate cambiante, lleno de contradicciones y desafos, y ninguno de los acontecimientos
recientes se puede dar por hecho. Si la mayor politizacin de la legislacin urbanstica ha
creado un marco ms amplio para la participacin popular en el proceso de defensa de sus
derechos colectivos e intereses sociales, por la misma razn las nuevas leyes han generado
una mayor resistencia en los sectores conservadores.

La plena concrecin de las posibilidades introducidas por el nuevo ordenamiento urba-

nstico-legal en Brasil, Colombia y otros pases depender de varios factores, pero sobre
todo de la renovacin de los procesos de movilizacin sociopoltica, el cambio institucional
y la reforma legal.

Referncias

FERNANDES, Edsio. 2007a. Implementing the urban reform agenda in Brazil.

Environment and Urbanization 19(1): 177-189.
FERNANDES, Edsio. 2007b. Constructing the "right to the city" in Brazil. Social and
Legal Studies 16(2):201-219.
MALDONADO COPELLO, Mara Mercedes. 2003. Reforma territorial y desarrollo
urbano - Experiencias y perspectivas de aplicacin de las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997.
Bogot: CIDER-Universidad de los Andes/LILP/FEDEVIVIENDA.
MALDONADO COPELLO, Mara Mercedes. El proceso de construccin del sistema
urbanstico colombiano: entre reforma urbana y desarrollo territorial. In: FERNANDES,
Edsio; ALFONSIN, Betnia. Direito urbanstico: estudos brasileiros e internacionais.
Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
MATTOS, Liana Portilho. Funo social da propriedade na prtica dos tribunais. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006.

* Este artculo fue originalmente publicado en ingls en la revista del Lincoln Institute of
Land Policy - Land Lines julio 2009. Inventory I LLA090704SP; English, Spanish. Las dos
versiones de este artculo, ingls y espaol, estn disponibles en la pgina Web del Lincoln.
Una versin ms actualizada de este artculo est disponible como parte del Captulo 7 del
CD-ROM Perspectivas urbanas: Temas crticos en poltica de suelo de Amrica Latina.
1
Contacto: <edesiofernandes@compuserve.com>.
2
Contacto: <mmmaldonadoc@unal.edu.co>.

Informaes bibliogrficas:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico
eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

FERNANDES, Edsio; MALDONADO COPELLO, Mara Mercedes. El derecho y la poltica de suelo en Amrica Latina: nuevos
paradigmas y posibilidades de accin. Biblioteca Digital Frum de Direito Urbano e Ambiental - FDUA, Belo Horizonte, ano 9, n. 54,
nov./dez. 2010. Disponvel em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=70130>. Acesso em: 3
fevereiro 2011.