Unidad II. Tema 5.

LA POSESIN
Derecho Civil II. Bienes y Derechos Reales
Prof. Francisco de Jongh Sarmiento

1. Nociones Generales

Antecedentes. Breve Resea

La Posesin es una de las instituciones jurdicas de mayor

relevancia en el desarrollo econmico, social y jurdico de toda
la sociedad, esto derivado por el hecho de que el hombre,
desde pocas remotas, ha necesitado apropiarse de cosas de
diferentes naturalezas que permitan la satisfaccin de sus
necesidades bsicas.

Tal apropiacin ha llevado a la consagracin de normas

que tiendan a regular jurdicamente esa situacin, es decir,
que legisle sobre la situacin fctica que se deriva de la
apropiacin.

Cuando se revisa la bibliografa sobre el origen de la

posesin, se observa que existe una gran discrepancia en
cuanto a su gnesis, cuya visin no es fcil de comprender,
sin embargo, se evidencia que se vincula el origen de la
posesin con el de la propiedad, por lo que se perciben tres
posiciones:

a) La primera, sustentada por quienes sostienen que en el

devenir histrico surge primero la posesin, fijndose, en este
 caso en la propiedad. Piensan que fue as porque el hombre,
en los primeros tiempos, se aprovechaba de las cosas que la
naturaleza le ofreca, convirtindose en una posesin de
hecho.

b) La segunda, por su parte, Considera que surge primero la

propiedad, argumentando que cuando el hombre se vala de
las cosas que la naturaleza le proporcionaba, ejerca sobre
ellas un verdadero dominio.

c) Por ltimo, la tercera posicin al respecto considera que en

los primeros tiempos no hubo diferencia entre posesin y
propiedad, puesto que resulta difcil afirmar cul surgi
primero. Al hombre primitivo no le importaba determinar la
naturaleza y el tipo de relacin que exista entre l y las cosas
de las cuales se aprovechaba.

No existe pues, una teora cierta que permita determinar

el origen de la posesin, puesto que las tres posiciones,
discrepantes entre s, no permiten que la doctrina acoja una
de ellas con gran satisfaccin. Ciertamente, en algn
momento empez un anlisis de cada una de las instituciones
de manera autnoma, para tal fin, se hace necesario el
estudio de la posesin segn la evolucin histrica de la
misma.

Evolucin Histrica de la Posesin

 Para Mrquez y Carrillo (1991)1[1], con relacin a la
evolucin histrica de la posesin, es menester hacer
referencia al modo de considerarla el derecho romano, el
derecho cannico, el derecho germnico y el derecho
contemporneo, siendo estos, la base del ordenamiento
jurdico actual de esta institucin civil. En ese sentido se tiene
que:

a) Derecho Romano: El anlisis de la posesin en Roma

seala que su nocin y efectos no fueron siempre los mismos
a travs de su historia o de sus tiempos, por lo que no puede
entenderse la posesin sin que se haga un estudio de la
misma en los perodos que comprendieron el derecho romano,
es decir, pre-clsico, clsico y post-clsico.

I. Perodo pre-clsico (siglo IV a.C. al siglo I d.C.): En el

perodo pre-clsico la posesin se consideraba como un poder
de hecho que no estaba reconocido por una norma de
carcter general, pero que gozaba de proteccin, la cual se
basaba en la decisin aislada del Pretor contenida en un
edicto.

II. Perodo clsico (siglo I al siglo III d.C.): En este

perodo, la doctrina romanista mayoritaria recoge las
relaciones materiales del hombre con las cosas en dos clases
o categoras:

1
a. Naturales Possessio: O relaciones de mera detentacin;
aquellas en las que la persona se relaciona con una cosa sin
tener el nimo de hacerla suya o el nimo de dueo.

b. Civilis Possessio: O relaciones posesorias jurdicas;

aquellas en las que la persona se relaciona con una cosa con
el nimo de dueo.

En este sentido, el que ejerca la civilis possessio era

reputado como un verdadero poseedor, a quien se le
concedieron dos derechos, el de usucapir (prescribir) e
intentar los interdictos para la proteccin y tutela judicial de la
posesin que ejerca.

III. Perodo post-clsico (siglo III d.C. hasta la cada del

Imperio Romano): En este tiempo se reconoce el estado de
hecho correspondiente al ejercicio de un derecho distinto al
derecho de propiedad, pero que, de cierta manera, se
relacionaba con ste. Se comenz a hablar de la iuris
possessio o quasi possessio, lo que permiti la extensin del
concepto posesorio material a las cosas incorporales, como
eran los derechos reales sobre una cosa ajena. Lo cual es
admitido hasta el da de hoy.

b) Derecho Cannico: El podero eclesistico, derivado de

la libertad de cultos del Edicto de Miln (ao 313 d.C.), influy,
de manera general, en todas las figuras jurdicas existentes,
influencia que tambin recay sobre la posesin, amplindose
su mbito y defensa. En este perodo se ampla el concepto de
posesin, considerndose que se poda ejercitar sobre
derechos reales y sobre otros derechos como los de familia y
los de estado, exceptuando los de crdito. Asimismo, crea
acciones tendientes a proteger la posesin en los casos en
que el mero detentador fuera perturbado en su ejercicio. Estas
acciones eran la exceptio spolii y la actio spolii. Sin embargo,
como una especie de medida, el derecho cannico crea la
possessium summarissima, instituida como una incidencia
tendiente a mantener su ejercicio durante su litigio.

c) Derecho Germnico: En el derecho germnico medieval

toda relacin de podero de un hombre sobre las cosas, bien
de hecho o de derecho, se denominaba Gewere, la cual no
distingua si el nimo con el que se ejerca era de dueo o no,
por tanto, tena Gewere tanto el propietario, como el
usufructuario o el arrendatario.

En virtud de la no distincin de las relaciones del hombre

con la cosa en este perodo, se hizo necesario, pues, distinguir
varios tipos de Gewere, en ese sentido se tena:

I. Gewere jurdica, que corresponda a la titularidad de

cualquier derecho sobre una cosa.

II. Gewere corporal o real, que implicaba el poder de hecho

que se tena sobre una cosa, prescindiendo del ttulo jurdico,
y
III. Gewere ideal, que era la que se tena sobre una cosa sin
necesidad de ejercer un seoro de hecho sobre ella, por
ejemplo, la que corresponda al heredero al momento de la
apertura de la sucesin. Situacin que en la actualidad se
puede evidenciar en el artculo 781 del Cdigo Civil
Venezolano, el cual establece que La posesin contina de
derecho en la persona del sucesor a ttulo universal.

d) Derecho Contemporneo: Ya en el derecho actual, los

principios que se consagraron en los derechos romano,
cannico y germnico sobre la posesin, tienen plena vigencia
y aplicacin.

Se puede ver que del derecho romano se ha mantenido la

distincin entre posesin y detentacin, entre posesin de
buena fe y de mala fe y la necesidad de proteger su ejercicio
a travs de los interdictos.

El derecho cannico, por su parte, influye en la extensin

del interdicto restitutorio a favor de toda clase de poseedor.

Del derecho germnico se conserva el paralelismo y los

grados posesorios sobre una misma cosa, es decir, la
coposesin y la concurrencia de posesiones, as como la
consagracin de la posesin ideal o presunta.

2. Definicin de la Posesin
 Para Pedro Pineda Len, citado por Pia Valles (2011) 2[2]
La posesin no constituye un derecho en el sentido tcnico-
jurdico de la expresin, sino que constituye un hecho
formado por la tenencia de la cosa o el goce de un derecho
que ejercitamos por nosotros mismos o por medio de otra
persona que detiene la cosa o ejerce el derecho en nuestro
nombre.

Para Roberto De Ruggiero, citado por Mrquez y Carrillo

(1991)3[3] La posesin es un estado de hecho por el cual
alguien tiene una cosa en su poder, sea en propia custodia o
en propio uso, haya o no en l la intencin de tenerla como
propia.

Para Florencia Mrquez y Cruz Omayda Carrillo (1991) 4[4],

la posesin es el ejercicio voluntario y ms o menos estable
de un poder de hecho sobre una cosa o del contenido de un
derecho susceptible de tal poder, protegido por la ley y sin
tomar en cuenta si se tiene o no legitimidad para ello.

De esta ltima definicin, aportada por las profesoras

Florencia Mrquez y Cruz Omayda Carrillo, se desprenden las
siguientes caractersticas:

4
 Es un ejercicio voluntario, puesto que en toda relacin
posesoria existe un mnimo inters por parte del sujeto,
es decir, no basta tener la cosa, sino querer tenerla.

Es ms o menos estable, puesto que existe cierta

permanencia en el seoro de hecho sobre las cosas.

Es un poder de hecho sobre una cosa o el contenido de

un derecho, puesto que se origina de una relacin
material del individuo con las cosas, por la cual quedan
sometidas a su voluntad. En cuanto al contenido de un
derecho, se debe sealar que el sujeto se comporta
frente a la cosa como un titular, por lo que se extiende la
posesin a los derechos que ejerce sobre la posesin
propiamente dicha.

No se toma en cuenta si se tiene o no legitimidad; quiere

decir esto que se puede ejercitar la posesin siendo o no
el titular de la cosa que se relaciona con el poseedor.

Proteccin legal, por cuya virtud un mero hecho social

pasa a ser hecho jurdico.

3. Definicin Legal

El Cdigo Civil Venezolano, influido en gran medida por el

Cdigo Civil Napolenico o francs, en su artculo 771 define
la posesin en los siguientes trminos: La posesin es la
tenencia de una cosa, o el goce de un derecho que ejercemos
por nosotros mismos o por medio de otra persona que detiene
la cosa o ejerce el derecho en nuestro nombre.

Como lo expresa Aguilar (2003)5[5], del espritu del

legislador se desprende que los actos que constituyen la
posesin se asimilan al ejercicio del derecho de propiedad
cuando se habla de posesin de cosas o al ejercicio de otro
derecho, caso en el que se hablara de posesin de
derechos, sin embargo, estos derechos no son derechos
propiamente dichos, sino que ocurre es que de hecho se
ejercen facultades derivadas de esos derechos.

De este artculo se desprende, implcitamente, la

existencia de dos situaciones, a saber, la primera que seala a
quien tiene la cosa o goza del derecho por s mismo o a travs
de otro y la segunda que plantea quien slo tiene la cosa o
goza del derecho en nombre de otro. Esas situaciones son el
fundamento de la distincin legal entre la posesin y la
detentacin, siendo la primera la que se ha definido
previamente y la segunda, aquella que se tiene sin el nimo
de poseerla en nombre propio.

Es, en todo caso, un poder de hecho tutelado

jurdicamente, de tal manera que la posesin desde un punto
de vista comn significa un poder de hecho que puede
definirse con relacin a los poderes fundados en el Derecho.

4. Naturaleza Jurdica de la Posesin

5
 Cuando se trata de determinar la naturaleza de una figura
jurdica siempre surgen diversas posiciones doctrinarias, cosa
que sucede con la posesin igualmente. A tal efecto se
distinguen cuatro teoras, las cuales se especifican a
continuacin.

a) Teora Emprica de la Posesin: Sus postuladores,

Pothier, Aubry et Rau y Bonfante, sostienen que la posesin es
un poder de hecho, puesto que se basa en circunstancias
materiales, fijndose en el hecho de que una persona que no
es propietaria del bien pueda aprehenderlo. Lgicamente,
fijndose que en la prctica existan perturbaciones a la
misma, no dejaron de lado los efectos jurdicos que produce el
ejercicio de la posesin, de los cuales, el ms inmediato es la
facultad de accionar la jurisdiccin a travs de los interdictos.

b) Teora Jurdica de la Posesin: Por su parte, Ihering, en

contraposicin a la teora anterior, se basa en que la posesin
es un derecho, porque hace un estudio sobre el derecho
subjetivo; parte de la teora del inters, puesto que dice que
los derechos existen para garantizar los derechos de la vida,
ayudar a sus necesidades y alcanzar sus fines. Adems,
agrega dos elementos, uno sustancial que es el fin prctico
querido por la persona y uno formal, que tiene que ver con la
proteccin jurdica. Concluye Ihering diciendo que el derecho
subjetivo no es ms que un inters jurdico, por lo que la
posesin es un inters jurdico tutelado por la ley.
c) Teora Mixta o Eclctica: Savigny, su principal exponente,
considera que la posesin posee dos aspectos, uno esttico y
otro dinmico. En cuanto al aspecto esttico, es un simple
hecho porque nace de circunstancias materiales, y tiene un
aspecto dinmico con relacin a sus efectos, puesto que al ver
que existen efectos jurdicos, como es el caso de la tutela
judicial, es un derecho.

d) Teora del Derecho Real Provisional: Parte de la doctrina

alemana, representada por Von Thur, considera que todo
poder sobre una cosa que est dotado de acciones es un
derecho pero, a pesar de ello, existe una diferencia entre la
posesin y la propiedad, siendo sta un derecho real
definitivo, en tanto que la posesin es un derecho real
provisional. Es decir, es la posesin un derecho ms dbil
frente al derecho de propiedad.

5. Elementos de la Posesin

De conformidad con la teora acogida por el legislador

venezolano, la posesin propiamente dicha implica dos
elementos, uno material y otro psicolgico: el corpus y el
animus, respectivamente.

Por costumbre, desde el derecho romano, se han

consagrado estos dos elementos, es decir, el fsico o corporal
conocido como corpus, que consiste en la relacin fctica
entre el poseedor y la cosa sujeta a su voluntad y otro, de
 naturaleza intencional, llamado animus, referido a la
intencin de poseer.

Sobre este punto, la doctrina plantea la existencia de

concepciones que discute y pretende brindarle ms
importancia a uno de los elementos respecto del otro. De tal
manera que son dos las corrientes principales que versan
sobre la materia.

a) Teora Subjetiva: Planteada por Savigny en 1803 en la que

seala que, existiendo ambos elementos, el nimo no es la
simple intencin de poseer, sino que se exige un nimo
calificado, es decir, que la persona tenga intencin de poseer
la cosa como si fuera propia. El elemento o determinante
calificador de la posesin es, pues, el Animus Domini,
porque tom en cuenta lo que se dijo en el derecho romano,
que era que el poseedor se comportara como el verdadero
propietario.

Para Savigny, en ese sentido, el corpus era la posibilidad fsica

de actuar sobre la cosa, aunque sta no est al alcance de la
mano de la persona que tiene la intencin de ejercer la
posesin.

b) Teora Objetiva: Formulada por Ihering, indica que la

posesin existe cada vez que se establezca una relacin
espontnea de la persona con la cosa, sin importar la
intencin de la persona de querer la cosa. Esta teora se
contrapone a la anterior en cuanto a que el elemento ms
importante es el objetivo, puesto que el corpus cumple con la
funcin de dar a conocer a los terceros la intencin de la
persona de poseer la cosa, es decir, el corpus lleva implcito el
animus.

Ihering lleg a decir que siempre que hubiese relacin

espontnea hay posesin, de lo contrario habra una mera
detentacin.

Semejanzas entre ambas teoras

Las dos admiten la existencia de los dos elementos.

Las dos sealan la existencia de relaciones posesorias y

otras de mera detentacin.

Ambas producen los mismos efectos.

Diferencias entre ambas teoras

Para la Teora Subjetiva el elemento calificador es el

animus domini, en tanto que para la Teora Objetiva es el
corpus.

En la Teora Subjetiva cada elemento es autnomo; en la

Teora Objetiva el corpus lleva implcito el animus.

En cuanto a la tutela jurdica, para Savigny, la persona

debe tener la intencin de poseer, caso contrario no
tendra derecho a los interdictos. Para Ihering toda
persona poseedora tiene derecho a los interdictos.
 Es ms fcil, para Ihering, probar en el caso de un
conflicto judicial sobre la posesin la relacin con la cosa,
que el animus requerido por Savigny.

Posicin del Derecho Civil Venezolano

Tomando en consideracin lo expuesto por el legislador

venezolano en el Cdigo Civil Venezolano vigente, a travs de
sus artculos 771, 772, 783, 785 y 786, se desprende que la
teora acogida por el derecho civil venezolano es la objetiva.

Observando que en el artculo 771 sustantivo civil se

define la posesin como la tenencia de una cosa o el goce de
un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio
de otra persona. Es visible que no se exige el animus domini
como elemento clarificador de la posesin.

En los artculos 783, 785 y 786 del mismo cuerpo

normativo se reputa como verdaderos poseedores a los que
ejercen un podero material sobre la cosa, sin tomar en cuenta
la intencin que tengan sobre ella. Finalmente, el artculo 772,
ejusdem, se corrobora la posicin objetiva de los elementos al
requerirse, de manera sine qua non, la intencin de tener la
cosa como suya propia., para poder calificarse la posesin
legtima.

6. Objeto de la Posesin
 A pesar de que en el artculo 771 del Cdigo Civil
Venezolano el legislador consagra como objeto de la posesin
la tenencia de una cosa, o el goce de un derecho, no
todas las cosas ni todos los derechos son objeto de posesin,
por lo que es necesario sealar cules pueden serlo y cules
no.

a) Pueden ser objeto de posesin

a. Las cosas corporales dentro del comercio, apropiables

(muebles e inmuebles), las cosas susceptibles de trfico
jurdico y las universalidades de muebles.

b. Las cosas incorporales, por ejemplo, la marca o los derechos

de autor.

c. Los derechos reales.

d. Los derechos de crdito.

e. Bienes patrimoniales del Estado (Art. 1960 del Cdigo Civil

Venezolano).

b) No pueden ser objeto de posesin

a. Las cosas cuya propiedad no puede adquirirse (Art. 778 del

Cdigo Civil Venezolano), por ejemplo, los bienes extra-
commercium.
b. Los derechos personalsimos, de familia, polticos,
electorales y los de crdito que se agotan recibiendo una
prestacin de tracto nico.

c. Bienes no patrimoniales del Estado.

7. Diferencias entre Posesin y Propiedad

a) La posesin subsiste en la medida en que se ejercite, en

tanto que la propiedad es un poder y un derecho jurdico
estable que subsiste con independencia de su ejercicio.

b) La propiedad, en principio, lleva implcita la posesin, la

situacin inversa no se da.

c) Los actos que puede ejercitar el poseedor dependen del tipo

de posesin que ejercite, pero en ningn caso son iguales a
los que puede ejercer el propietario.

d) La posesin est tutelada por acciones posesorias

(interdictos), las cuales se realizan por juicios especiales; la
propiedad est tutelada por acciones reales, las cuales se
ventilan por procedimientos ordinarios.

e) Resulta ms fcil probar la posesin que probar la

propiedad.

f) Goza de mayor relevancia la propiedad que la posesin.

8. Justificacin de la Posesin
 Existen mltiples razones para justificar la consagracin
normativa de la posesin; entre ellas se destacan:

a) De orden prctico: El legislador vio la conveniencia de su

consagracin puesto que en la prctica es corriente la
utilizacin constante de bienes por parte de las personas,
sean propietarias o no de los mismos.

b) De orden socio-jurdico: La posesin puede ser ejercida

tanto por el propietario como por otra persona. Como a
primera vista resulta un tanto difcil determinar tal situacin,
se consider lesivo el no consagrar la posesin, pues su no
reconocimiento resultara daoso para la paz social.

c) De orden econmico: La posesin es la actuacin de las

energas productoras de un bien que resultan
econmicamente ms beneficiosas para la vida de un pas, es
decir, la posesin resulta ms til que la vaca titularidad de
una cosa determinada.

9. Efectos Generales de la Posesin

a) Toda posesin est jurdicamente por medio de las acciones

interdictales y, en algunos ordenamientos adems, por la
autodefensa o accin directa.

b) La aplicacin de la disposicin consagrada en el artculo 775

del Cdigo Civil Venezolano, a saber, En igualdad de
circunstancias es mejor la condicin del que posee.,
desempea un papel importante en materia de
 procedimientos reivindicatorios cuando el actor no prueba
plenamente su derecho de propiedad.

c) El poseedor tiene derecho al reembolso por concepto de

mejoras realizadas.