FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO SISTEMA DE COTAS NO

ENSINO SUPERIOR

Elson Mikio Kato Ito

Presidente Prudente/SP
Outubro/2003
FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO SISTEMA DE COTAS NO

ENSINO SUPERIOR

Elson Mikio Kato Ito

Monografia apresentada como

requisito parcial de Concluso de
Curso para obteno do grau de
Bacharel em Direito, sob orientao
do Prof. Srgio Augusto Frederico.

Presidente Prudente/SP
Outubro/2003
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO SISTEMA DE COTAS NO
ENSINO SUPERIOR

Trabalho de Concluso de Curso aprovado

como requisito parcial para obteno do
Grau de Bacharel em Direito.

__________________________
Srgio Augusto Frederico

____________________
Leila Raquel Garcia

_______________________________________
Gilmara Pesquero Fernandes Mohr Funes

Presidente Prudente, 02 de dezembro de 2003.

O mal da igualdade que a queremos apenas
com os nossos superiores

Henri Becque
AGRADECIMENTOS

Agradeo

Primeiramente a DEUS, por essa vida

maravilhosa que ele me deu e por sempre me dar
foras para superar todos os obstculos.

A meus pais, Emerson e Helena, que sempre me

apoiaram e me incentivaram. Obrigado por tudo,
principalmente pela confiana em mim
depositada. Amo vocs.

A minha namorada, Mariane, sempre

compreensiva e amorosa e que me ajudou muito
neste trabalho. Te Amo!

Ao meu orientador, Srgio A. Frederico, minha

admirao por sua pessoa e meu total
agradecimento pela ateno dispensada na
realizao deste trabalho.

A Gilmara e Leila, pessoas queridas, que

aceitaram compor minha banca examinadora.

Aos meus irmos, Nikolas e Leonardo, eternos

companheiros, que mesmo longe, sempre me
apoiaram.

Aos meus queridos e inesquecveis avs, que l

de cima esto sempre me iluminando.

A Cludia, Diana, Rodrigo, Waldir, Amanda,

Daniel, Fernando, Ernesto, Carol, Marquinho,
Marclio, Marcel, Renato,... pela amizade sincera
e porque sem eles estes 5 anos de faculdade no
seriam os mesmos.

E a todos os outros, familiares e amigos, que de

alguma maneira contriburam, meu muito
obrigado.
 RESUMO

O presente trabalho tem por finalidade analisar o sistema de cotas para

estudantes negros e pardos adotado pelas universidades pblicas estaduais do
Estado do Rio de Janeiro sob o aspecto jurdico.

De incio o autor aborda a histria do princpio da igualdade, mostrando

uma breve evoluo do tema desde os tempos remotos at os dias atuais e o
surgimento do princpio da igualdade em nossas constituies. Analisou-se
tambm o racismo e as formas de discriminao que existiram, e que ainda
existem, e o combate a sua erradicao ao longo do tempo para melhor
compreender o surgimento das atuais polticas de cotas.

Fez-se tambm um estudo jurdico do princpio da igualdade, na qual se

buscou demonstrar a diferena entre igualdade formal e material, a igualdade na
lei e a igualdade perante a lei, o cabimento do tratamento diferenciado, j que se
sabe que nenhum homem igual ao outro, mas sem que isso implique numa
nova discriminao, e quando esse tratamento diferenciado inconstitucional.

O autor fez ainda um breve comentrio sobre as aes afirmativas para

que pudesse adentrar no tema em questo: o sistema de cotas para alunos
negros e pardos. Por fim, analisou a reserva de vagas em face de alguns
princpios constitucionais, alm da competncia para legislar sobre o tema, para
que se pudesse verificar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do sistema
de cotas, sem se olvidar das vrias polmicas que envolvem o tema.

Palavras-chave: ao afirmativa; sistema de cotas; princpios constitucionais;

igualdade; inconstitucionalidade; ensino superior; racismo; negros.
 ABSTRACT

The present work has for purpose to analyze the quotas system for black
and brown students, adapted by the state public universities of the state of Rio de
Janeiro, under juridical aspect.

At the beginning the author approaches the history of equality principle

showing a short evolution of the theme, since a long time ago to the running days
and the appearance of the equality principle in our constitutions. Afterwards its
analyzed the racism and the past discrimination forms that still exist, and their
eradication along the years for better understanding the appearance of the current
politics of quotas.

It was also made a juridical study about the equality principle in which it
tried to demonstrate the differences among formal and material equality and
equality in and before the law. The monograph also faced the pertinence of the
different treatment, since it is known that no man is same to the other, but no
implying in a new discrimination, and when that differentiated treatment is
unconstitutional.

Its presented a brief analysis about the affirmative actions, so that it could
be inside the issue: the quotas system for black and brown students. Finally it
analyzed the supply of vacancies according to some constitutional principles
besides the efficiency to legislate on the theme, in order to verify the
constitutionality or unconstitutionally of the quotas system without forgetting the
several controversies involving the theme.

Key words: affirmative action; quotas system; constitutional principles; equality;

unconstitutionality; higher education; racism; black people.
 SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................................ 9

1 ASPECTOS HISTRICOS .................................................................................. 11

1.1 Princpio da igualdade: breve evoluo histrica .............................................. 11
1.1.1 A igualdade na poca pr-constitucional ........................................................ 11
1.1.2 A igualdade e o constitucionalismo ................................................................ 14
1.2 As Constituies Brasileiras e o princpio da igualdade ..................................... 16
1.3 Racismo ............................................................................................................. 19

2 O ESTUDO JURDICO DO PRINCPIO DA IGUALDADE ................................... 25

2.1 Igualdade material e igualdade formal .............................................................. 25
2.2 Igualdade perante a lei e igualdade na lei ......................................................... 27
2.3 Os destinatrios do princpio da igualdade ....................................................... 28
2.4 O sentido e o alcance do princpio da igualdade ............................................... 30
2.5 Igualdade e tratamento diferenciado ................................................................. 31
2.6 Igualdade e inconstitucionalidade ..................................................................... 34
2.6.1 O fator de discriminao ................................................................................ 35
2.6.2 Correlao lgica entre o fator de discrmen e a desequiparao procedida .. 37
2.6.3 Consonncia da discriminao com os interesses protegidos na Constituio
Federal ..................................................................................................................... 38
2.6.4 Consideraes Finais ..................................................................................... 39

3 AO AFIRMATIVA ............................................................................................ 41
3.1 A origem da expresso ..................................................................................... 41
3.2 Conceito ............................................................................................................ 42
3.3 A ao afirmativa no Brasil................................................................................. 45

4 O SISTEMA DE COTAS ...................................................................................... 47

4.1 O sistema de cotas nos EUA ............................................................................ 47
4.2 O sistema de cotas no Brasil ............................................................................. 49
4.2.1 O sistema de cotas nas universidades pblicas do Rio de Janeiro................. 50
4.3 A constitucionalidade do sistema de cotas......................................................... 53
4.3.1 O sistema de cotas em face do princpio da igualdade ................................... 53
4.3.2 A violao ao princpio do mrito .................................................................... 64
4.3.3 A violao ao princpio da autonomia das universidades................................ 69
4.3.4 A incompetncia para legislar sobre o tema ................................................... 70
4.4 O sistema de cotas no Poder Judicirio ............................................................ 72
4.5 A nova lei sobre o sistema de cotas nas universidades pblicas cariocas ........ 73

CONCLUSO .......................................................................................................... 77

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ......................................................................... 80

ANEXOS .................................................................................................................. 90
 9

INTRODUO

Com a Lei n. 3.078/01, o Governo do Estado do Rio de Janeiro instituiu o

sistema de cotas para estudantes negros nos vestibulares das universidades
pblicas estaduais (Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Uerj e a
Universidade Estadual do Norte Fluminense - Uenf).

Desta maneira, partindo da afirmao acima, o presente trabalho ir

enfocar se tal lei compatvel com o nosso ordenamento jurdico e, ainda, se
viola alguns dos princpios constitucionais, j que a Constituio Federal de 1988
em seu artigo 5 diz que todos so iguais perante a lei e o artigo 3 declara que
expressamente proibido o preconceito por motivo de sexo, raa, religio, idade ou
quaisquer outras formas de discriminao.

Sendo assim, como seria possvel que fosse criado uma lei que privilegia
os estudantes negros a ingressarem na universidade somente por eles
pertencerem a certa raa se nossa prpria carta magna veda esse tipo de
discriminao?

de se ver que ao longo da histria de nosso pas, vrios grupos sofreram,

e ainda sofrem, algum tipo de discriminao ou preconceito (negros, mulheres,
ndios, homossexuais, estrangeiros, judeus, nordestinos, portadores do vrus HIV,
dentre muitos outros) e que vrias medidas foram tomadas para que se pudesse
erradicar essas atitudes, ou pelo menos, tentar reparar as vtimas deste tipo de
ao (discriminao).

As aes afirmativas esto dentre essas medidas que visam a favorecer

certos grupos que se encontram em piores condies de competio, em
qualquer sociedade, em razo da prtica de discriminaes, sejam elas presentes
ou passadas, sendo a lei supracitada um exemplo delas.

No entanto, a implementao de um tratamento mais benfico em favor de

um grupo social implica a concesso de vantagens para determinadas pessoas,
apenas em razo de elas estarem inseridas nesse grupo, mas de forma
dissociada dos mritos e das qualidades individuais, demonstrando claramente o
conflito entre os direitos individuais dos que no foram beneficiados e os direitos
conferidos a determinado grupo.
 10

Dessa forma, no h como proteger um direito em favor de uma categoria

de pessoas, sem suprimir um direito de outra categoria de pessoas. A
necessidade de restrio a um direito individual advm da imprescindibilidade de
harmonizao e conciliao com outro direito individual ou interesse, mas toda
limitao aos direitos individuais deve ser adequada, necessria e proporcional
para que no seja inconstitucional.

A monografia apreciar tambm questes pertinentes ao critrio a ser

utilizado para se definir o candidato negro, o possvel aumento da tenso racial, o
combate a uma discriminao pretrita com a prtica de uma nova discriminao,
a questo do mrito, a competncia para legislar sobre o tema, dentre outros.

Estudar-se-, pois, os aspectos histricos que envolvem a questo,

analisando o sistema de cotas, mais especificamente em face do princpio
constitucional da isonomia, e suas conseqncias para poder verificar a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de tal medida, sobretudo da Lei n.
3.078/01.
 11

1 ASPECTOS HISTRICOS

1.1 Princpio da igualdade: breve evoluo histrica

Enquanto ideal almejado, a igualdade, tanto como aspirao poltica e

social, quanto como princpio jurdico, revela-se, desde a Grcia antiga, pedra de
toque de inmeras teorias jurdicas e de projetos polticos. O raciocnio jurdico,
ao defrontar-se com a interpretao do princpio constitucional da igualdade, parte
sempre da mxima da igualdade como tratamento igual aos iguais e desigual na
proporo de sua desigualdade. Faz-se, pois, referncia ao princpio da igualdade
desde os primrdios da humanidade, sendo ento necessrio uma breve
evoluo histrica desse importante princpio, agora, constitucional.

1.1.1 A igualdade na poca pr-constitucional

A igualdade como ideal surgiu entre os filsofos gregos (Slon - 640/560

A.C., Pricles - 460/429 A.C., Tucdides - 460/400 A.C., etc.).

Todavia, foi Plato um dos primeiros a estudar a igualdade na sua

essncia, vendo nela o fundamento da democracia. Nas Leis advertiu que
"quando a igualdade conferida a coisas desiguais, o resultado ser o desigual, a
menos que se aplique medida devida" (ALBUQUERQUE, 1993, p. 15), ou seja,
distinguia a igualdade em absoluta e proporcional. A primeira implica as mesmas
oportunidades de acesso aos cargos pblicos; j a proporcional implica o
provimento no governo na proporo dos mritos, devendo esta ser observada
acima de tudo, pois ela seria a justia.

Aristteles, ao estudar o tema, afirmara que a igualdade essncia da

justia e que havia uma justia distributiva (concernente s honras e aos cargos,
de acordo com o mrito) e uma correctria (relativa s transaes, baseando-se
na reciprocidade). Porm, defendia a desigualdade natural como essncia dos
homens, visto que alguns seres so capazes de se determinarem por um fim
 12

racional e outros no. Da que a escravatura seja uma instituio natural, pois o
escravo corresponde ao no racionalmente livre de origem.

Coube a Ccero e aos esticos superar este inigualitarismo de base, ao

afirmar que "no h na natureza igualdade to completa como a existente entre
os homens", afinal, todos os homens tem a mesma origem e o mesmo princpio.

Assim, de acordo com Martim de Albuquerque (1993, p. 15), o Mundo

Antigo legou humanidade, em matria de igualdade, uma aportao que se
traduz nas seguintes proposies:

Todos os homens so naturalmente iguais; a igualdade essncia da

Justia; a igualdade pressupe a comparao e no tem sentido entre
coisas no comparveis; a igualdade obriga a tratar igualmente, o igual,
desigualmente o desigual; a igualdade a base da democracia; a
igualdade contem uma componente de adequao s situaes e aos
fins; a igualdade implica a participao das oportunidades.

Os grandes juristas romanos, assim como os Padres da Igreja, tambm

seguiram essa linha de idia, afirmando que todos os homens nascem livres e
so iguais por natureza (direito natural). O que ir refletir tambm nas teorias
medievais, sendo a temtica desenvolvida em sedes diversas: a do direito natural,
da justia e da lei.

O direito natural implicava diretamente a igualdade natural do homem. Ele

configurava-se como verdadeira ordem vinculatria, pois tratava-se de um setor
jurdico que se sobrepunha vontade dos governantes e de todo e qualquer
membro de uma comunidade por ser anterior ao prprio poder poltico e
coletividade. Entendiam, assim, os tericos medievais, que impondo o direito
natural igualdade, ela deveria presidir ao direito positivo, sob pena de este
representar ato lesivo da Ordem Jurdica na sua plenitude.

A respeito da Justia, seguiram-se os ensinamentos de Aristteles, em que

a justia e o direito, que dela deriva, so igualdade. S. Toms tambm pregava
que o direito igualdade, ordem, proporo e sua doutrina, durante sculos, foi o
modelo para o pensamento jurdico.

Distinguiu-se aqui tambm, a justia em universal e particular: a primeira

a reunio de todas as virtudes; e a segunda uma virtude especfica, que atribui
 13

o seu a cada um. Residindo, pois, a Justia no dar o seu de cada qual, criou-se
dentro desta (a justia particular), uma justia comutativa e a distributiva.

Para a justia comutativa teria que haver uma absoluta igualdade entre o
que se d e o quanto se recebe, havendo o dever de restituir quando assim no
ocorre. J a distributiva impe que os representantes da comunidade repartam os
encargos, segundo a capacidade de resistncia de cada membro e os bens
pblicos e prmios, de acordo com a respectiva dignidade e mrito. No exige,
portanto, a justia distributiva uma igualdade absoluta (pois, tratar igualmente o
desigual, traduzir-se-ia numa desigualdade), mas sim que a relao entre o mrito
e a recompensa, a capacidade e o encargo seja a mesma e igual para todos.

A temtica da igualdade recebeu tratamento jurdico especfico tambm na

relao entre a lei e o privilgio. Os comandos gerais, de carter genrico e
abstrato, eram chamados de lei propriamente dita; enquanto os comandos
particulares do poder, de carter individual, eram designados de privilgios. A
universalidade, pois, distinguia a lei do privilgio. Desse modo, quando no existir
a generalidade no subsistir a igualdade. Lei, portanto, seria todo o comando de
vontade geral destinado para o bem geral.

Corrente mais acolhida e menos rigorosa, pensava, todavia, que a

generalidade da lei no se destinava totalidade dos membros da comunidade,
mas poderia ser destinada para uma pluralidade, somente sendo excludos do
conceito de lei os atos destinados a satisfazer interesses individuais.

Entretanto, o poder soberano poderia, por via de privilgio, realizar atos

que violassem os direitos adquiridos dos cidados, desde que houvesse uma
justa causa para tanto, tendo os prejudicados, direito indenizao. Sendo por
intermdio de uma lei geral, essa violao no se exigiria justa causa, uma vez
que toda lei era instituda para a realizao de um bem geral.

Em suma, a lei deve ser formalmente e substancialmente geral e abstrata,

sem violar a igualdade exigida pela justia. Havendo uma justa causa, a
generalidade poderia ser afastada, restando ao prejudicado buscar, atravs dos
meios impugnatrios, uma indenizao referente ao prejuzo que sofrera.

O perodo que decorre do fim do Mundo Antigo at ao constitucionalismo, a

respeito da igualdade, segundo Albuquerque (1993, p. 43):
 14

Conservou o acervo patrimonial anterior e desenvolveu-o, repetindo,

inclusive, a lio de Aristteles e Ulpiano; somou o ensino dos Padres da
Igreja, que acentuaram a idia de igualdade natural e inseriram a
aequitas na Justia; tratou a respectiva temtica em vrias sedes -
direito natural, justia e direito, essncia da lei, dispensa da lei...;
reconduziu-a, com a mxima clareza, s idias de medida, ordem,
adequao, proporcionalidade...; ligou-a intimamente universalidade da
lei, negando, por conseqncia, como regra, o privilgio, o qual apenas
admissvel a ttulo excepcional, com justa causa, mas abrindo-se ento
em geral via indenizatria; aceitou o princpio circa aequalas equalia, et
circa inequales servantur inequalia; definiu mecanismos processuais
adequadas para a defesa da igualdade.

2.1.2 A igualdade e o constitucionalismo

Foram, pois, com as constituies americana de 1787 e francesa de 1793,

que a igualdade foi erigida em princpio jurdico-politco: o princpio da igualdade.

Ao contrrio do que muitos imaginam, foram as constituies americanas

que, primeiramente, consagraram a igualdade como princpio constitucional.

A Constituio americana de 1787 se limitou somente a abolir os ttulos de

nobreza. Foram, portanto, as constituies de alguns estados, no esprito da
Constituio comum, que realmente dispuseram expressamente a igualdade
como sendo um princpio constitucional. (Virgnia -1776; Carolina do Norte -1776;
e principalmente a de Massachusetts -1780, que alm de proclamar a igualdade
como sendo um direito de todos, imps em contrapartida, como sendo um dever,
a obrigao de contribuir para a sua proteo).

A legislao francesa se tornou clebre, portanto, to-somente pelo seu

famoso enunciado de que todos os homens nascem livres e iguais, sendo que a
Declarao de Direitos de 1779 foi a que primeiramente aboliu as distines
sociais, exceto as fundadas na utilidade comum.

J a Declarao de 1789 definiu a lei como expresso da vontade geral,

devendo ela ser a mesma para todos, quer proteja quer puna. E, ainda, criou uma
obrigao recproca do direito igualdade, em que a garantia desse direito
carecia de uma fora pblica, sendo indispensvel, portanto, uma contribuio
 15

comum, a qual deveria ser igualmente repartida por todos os cidados, em razo
de suas possibilidades.

O mesmo raciocnio seguiu a Constituio de 1791, a qual aboliu,

irrevogavelmente, as instituies que ofendiam a liberdade e a igualdade de
direitos. No haveria privilgio algum, nem exceo ao direito comum de todos os
franceses, para nenhuma parte da Nao nem para nenhum indivduo.

A Declarao de 1795 somente definiu o direito igualdade estabelecendo

que h igualdade sempre que a lei a mesma para todos. As constituies de
1799 e 1802, bem como a de 1804, que criou o imprio, so, naturalmente,
omissas quanto aos direitos naturais.

A Carta Constitucional de 1814 foi mais prdiga ao deixar de fazer qualquer

aluso a direitos naturais, essenciais, inalienveis ou imprescritveis e
proclamando que todos so iguais diante da lei, sejam quais forem os seus ttulos
ou classes. Mas, criou, ao mesmo tempo, um dever de igualdade, qual seja,
contribuir para as despesas pblicas, em proporo ao seu haver.

As declaraes e constituies francesas seguem, portanto, a mesma linha

evolutiva que decorre das constituies americanas, embora com maior ou menor
desenvolvimento. A igualdade traduz-se, sucessivamente, na proibio de
distines, abolio de privilgios e na afirmao e igualdade de nascimento. O
tema da igualdade move-se, ento, no quadro dos direitos naturais, essenciais e
imprescritveis, sendo que a igualdade no se esgota no conceito de direito,
porquanto abarca tambm o campo dos deveres e obrigaes.

Como no podia deixar de ocorrer, as constituies posteriores e de outros

pases, consagraram, de acordo com a ideologia generalizada pelas Revolues
Americana e Francesa, o princpio da igualdade.

Porm, foi somente aps a Segunda Guerra Mundial, em 1948, com a

Declarao Universal dos Direitos do Homem, das Naes Unidas, que se
consagrou o carter de aceitabilidade praticamente universal do Princpio da
Igualdade, o qual se seguiram diversos outros textos como a Declarao da
UNESCO sobre a Raa, formulada em Paris em 1950 e a Conveno n. 111 da
Organizao Internacional do Trabalho (OIT) de 1958.
 16

No entanto, tais documentos, com a ausncia de instrumentos coercitivos

efetivos, no foram capazes de evitar regimes como o do apartheid, na frica do
Sul, e a manuteno de preconceitos raciais bastante fortes a orientar prticas
sociais excludentes, visivelmente em alguns pases, como por exemplo a
segregao racial nos E.U.A e o anti-semitismo da 2 Guerra Mundial.

2.2 As Constituies Brasileiras e o princpio da igualdade

Todas as constituies brasileiras trouxeram expressamente em seu texto

o princpio da igualdade, declarando solenemente a igualdade de todos perante a
lei. No entanto, tal princpio foi, e ainda , amplamente desrespeitado, chegando
at mesmo a conviver com a escravido.

A primeira constituio brasileira foi a proclamada em 1824, sendo

conhecida como Carta Imperial. Inspirada nas Declaraes Francesas, em seu
artigo 179, inciso XIII declarou que a Lei ser igual para todos, quer proteja, quer
castigue, e recompensar em proporo dos merecimentos de cada um". Apesar
dessa aparente igualdade para todos, a realidade da poca mostrava um cenrio
bastante diferente.

Isso porque a sociedade se fundava nas desigualdades encontradas nos

ttulos e posies sociais, assim como na escravido. A mencionada Constituio
exclua, pois, da definio de cidado a populao negra escravizada, sendo
estes, na maioria das vezes, considerados apenas como mercadorias de seus
senhores.

A primeira constituio republicana, proclamada em 1891 (a abolio da

escravatura se deu trs anos antes, em 1888), tomou por modelo a constituio
norte-americana e em seu artigo 72, 2, definiu que todos so iguais perante a
lei. Assim, no se admitia qualquer tipo de privilgio, prerrogativas ou regalias,
seja por nascimento, ttulos ou ordem.

Com o advento da Repblica e a extino da escravatura, vrias

modificaes surgiram na forma de interpretao do princpio da igualdade, visto
que a repblica igualitria em sua denominao constitucional. Foram
 17

ampliados, assim, os direitos civis e polticos dos cidados, mas, ainda, vrios
grupos estavam merc destes direitos, como por exemplo, os negros (por serem
analfabetos) e as mulheres que no podiam votar.

A Constituio da Repblica de 1934 tambm preceituou o princpio da

igualdade em seu texto1. No entanto, ao proclamar o princpio da igualdade,
proibindo a discriminao racial, ao mesmo tempo em que prescreveu o ensino da
eugenia2 e fixou restries tnicas na seleo dos imigrantes3, a presente carta
constitucional mostrou o quo tal princpio foi afrontado.

A Constituio de 1937 (art. 122, 1), assim como a Constituio de 1946

(141, 1), simplificou os termos da disposio sobre a igualdade, preceituando
que todos so iguais perante a lei.

J as Constituies de 1967 e 19694 no apenas associam o princpio da

igualdade proibio de discriminao em razo de raa como tambm
determinam punio ao preconceito racial.

Como se denota, todas as constituies outorgadas pelo regime militar

assinalavam a existncia de desigualdades de natureza racial na sociedade
brasileira e inscreveram declaraes solenes de repdio ao preconceito racial.

Aps a promulgao da Constituio de 1988, pode-se afirmar, em

definitivo, que o Brasil entrou no rol dos pases democrticos, firmando-se como
Estado Democrtico.

A Constituio Federal de 1988 - a Constituio "Cidad" - abordou o tema

de maneira mais profunda, j que afirma o princpio da igualdade em inmeras
disposies de seu texto, inclusive no prembulo.5

1
Art. 113 Todos so iguais perante a lei. No haver privilgios, nem distines por motivo de
nascimento, sexo, raa, profisses prprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenas religiosas
ou idias polticas.
2
Eugenia (higiene racial): ideologia formulada em 1908 pelo ingls Francisco Dalton, que
preconizava a idia de pureza racial como contraposio alegada degenerao decorrente dos
cruzamentos raciais.
3
Art. 138, "b" - Incumbe Unio, aos Estados e aos Municpios, nos termos das leis
respectivas... b) estimular a educao eugenica; e Art. 121, 6 - A entrada de imigrantes no
territrio nacional sofrer as restries necessrias garantia da integrao tnica e capacidade
psquica e civil do imigrante...;
4
CF/67, art. 150, 1 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho,
credo religioso e convices polticas. O preconceito de raa ser punido pela lei; CF/69, art. 153,
1 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e
convices polticas. Ser punido pela lei o preconceito de raa.
 18

Assim tambm o faz ao enumerar os objetivos fundamentais da Repblica,

em seu art. 3, IV: "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao"; ao declarar os
princpios regentes das relaes internacionais; ao inaugurar o captulo dos
direitos e deveres individuais e coletivos; alm dos incisos do prprio art. 5 e
outros artigos esparsos em nossa constituio6.

O princpio vem, pois, repetido em diversos dispositivos constitucionais,

realando a preocupao do constituinte com a questo da busca da igualdade
em nosso pas.

Ademais, existem nos tratados internacionais, em que o Brasil signatrio,

normas que tratam da matria e que por fora do 2 do art. 5 tem fora de lei.
o caso, por exemplo, da Conveno n. 111 da OIT7 e a Conveno relativa luta
contra a discriminao no campo do ensino8.

Constata-se, deste espectro normativo, que o ordenamento jurdico

constitucional brasileiro vigente abriga as concepes formal e material do
princpio da igualdade, claramente expressas pela garantia da igualdade perante
a lei e da igualdade na formao da lei, tema que ser abordado mais
profundamente no captulo seguinte.

Em sntese, foi com a Constituio vigente, que a igualdade figurou pela

primeira vez no prembulo, trazendo consigo o peso de ser um princpio
determinante da elaborao, e que depois posto como sistema normativo
fundamental. , pois, o princpio da igualdade o norteador do sistema
constitucional brasileiro, juntamente com a liberdade, formando o binmio base da
democracia.

5
Prembulo - Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo
pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da
Repblica Federativa do Brasil (grifo nosso)
6
Art. 4; art. 5, caput e incisos I, VI e VIII; Art. 7, XXX a XXXII e XXXIV; art. 201, 1; art. 206, I;
art. 226, 5.
7
Conveno concernente discriminao em matria de emprego e profisso, promulgada pelo
Decreto n. 62.150 de 23 de janeiro de 1968.
8
Promulgada pelo Decreto n. 63.223 de 6 de setembro de 1968.
 19

2.3 Racismo

Racismo, segundo os dicionrios brasileiros, " a teoria que afirma a

superioridade de certas raas humanas sobre as demais" ou a "crena em uma
hierarquia de valor dos grupos humanos" ou ainda "doutrina que prega a
superioridade de uma raa sobre as outras"9.

O racismo consiste, pois, em um fenmeno histrico cujo substrato

ideolgico preconiza a hierarquizao dos grupos humanos. Diferenas
meramente culturais e/ou fenotpicas so utilizadas como justificaes para
atribuir desnveis intelectuais e morais aos seres humanos, a partir do que estes
passam a ser classificados em grupos raciais.

A Declarao sobre a Raa e os Preconceitos Raciais, em seu art. 2, item

10
2 , definiu o racismo e entendeu que, para sua prtica, basta somente que ela
reflita o contedo nuclear da ideologia, ou seja, que tal prtica se baseie em
critrio racial, que tenha como finalidade ou efeito a violao de direitos.

Como todo ato fruto do processo histrico, as razes remontam ao sculo

V a.C.: Aristteles justificava a escravido na Grcia argumentando que os
escravos pertenceriam quela categoria de homens, que "por natureza", estariam
predestinados a ser comandados, uma vez que seriam privados de alma racional.

No se pode esquecer tambm que a noo de desigualdades inatas ir

ganhar chancela cientfica nos sculos XIX e XX, na Europa, quando a teoria
darwinista da seleo natural transportada para o reino humano, passando a ser
usada para justificar o domnio colonial: os europeus, supostamente favorecidos

9
Dicionrio Brasileiro da Lngua Portuguesa, Mirador Internacional, So Paulo, 4 edio,
1980, pg. 1450; Grande Dicionrio Larousse Cultural da Lngua Portuguesa, Editora Nova
Cultural, So Paulo, pg. 761; Dicionrio Tcnico Jurdico, Editora Rideel, So Paulo,
Deocleciano Torrieri Guimares (org.), pg. 465.
10
Art. 2, item 2 - O racismo engloba as ideologias racistas, as atitudes fundadas em preconceitos
raciais, os comportamentos discriminatrios, as disposies estruturais e as prticas
institucionalizadas que provocam a desigualdade racial, assim como a idia falaz de que as
relaes discriminatrias entre grupos so moral e cientificamente justificveis; manifesta-se por
meio de disposies legislativas ou regulamentares, e de prticas discriminatrias, assim como
por meio de crenas e atos anti-sociais; obstaculiza o desenvolvimento de suas vtimas, perverte
aqueles que o praticam, divide as naes em seu prprio seio, constitui um obstculo para a
cooperao internacional e cria tenses polticas entre os povos; contrrio aos princpios
fundamentais do direito internacional e, por conseguinte, perturba gravemente a paz e a
segurana internacional. SILVA JR., Hdio. Direito de Igualdade Racial. 1. ed. So Paulo: Juarez
de Oliveira, 2002, p. 20-21.
 20

por fatores hereditrios, sendo uma espcie mais forte, seriam os depositrios do
progresso da civilizao.

Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino (2000, p. 1060)

afirmam em sua obra Dicionrio de Poltica, que:

... o negro seria preguioso, indolente, caprichoso, sensual, incapaz de

raciocinar; por isso colocado prximo ao reino animal. A raa amarela
no teria imaginao, seria materialista, capaz de se realizar apenas no
comrcio e nos negcios, entregue exclusivamente aos interesses
materiais. A raa branca - ou melhor, ariana - possuiria qualidades
superiores de que carecem as outras duas: seria uma raa superior,
porque as suas qualidades so superiores sensualidade dos negros e
ao materialismo dos amarelos.

Joseph-Auguste de Bobineau (Ensaio sobre as desigualdades das raas

humanas/1853-1855), Houston Stewart Chamberlain (Fundamentos do sculo
XIX/1899), Alfred Rosenberg (Mito do sculo XX/1930) e Adolf Hitler (A minha
luta/1930) figuram como alguns dos prceres da galeria dos tericos das
desigualdades inatas entre humanos.

Com esse pensamento predominante (de que algumas raas eram

superiores a outras), nasceu em vrios pases um idealismo baseado na crena
de que havia uma raa superior e que as minorias deviam ser exterminadas.

Hitler pregava que a raa ariana era superior e desprezava os latinos e

eslavos, os quais julgava que deveriam ser reduzidos escravos e se opunha
arduamente aos judeus, num anti-semitismo nunca visto anteriormente. Se j no
bastasse o racismo existente contra os negros e os amarelos, passou a perseguir
tambm outros grupos considerados impuros, principalmente os judeus e os
homossexuais.

A Igreja tambm teve sua contribuio para a prtica do racismo, sendo

conivente com a atuao de Hitler na perseguio aos judeus na 2 Guerra
Mundial. E ainda hoje, como se denota no livro, que acaba de ser lanado nas
livrarias italianas, fica evidente o preconceito existente na Igreja. O Lexicon,
organizado pelo Conselho Pontifcio para a Famlia, um dos braos da Cria
Romana, trata a homossexualidade como uma doena, dizendo que a
 21

homossexualidade um "conflito psquico no resolvido que a sociedade no

pode institucionalizar"11.

Outros casos tpicos foram a segregao racial nos EUA na dcada de 60

e o apartheid na frica do Sul, assim como os ndios americanos que foram
submetidos explorao pelos colonizadores europeus, dentre muitos outros
exemplos.

No Brasil, a prtica do racismo crime inafianvel e imprescritvel, sujeito

pena de recluso. Um dos princpios fundamentais de nosso pas, nas suas
relaes internacionais, o repdio ao terrorismo e ao racismo. H, ainda,
inmeras leis que visam combater a discriminao em nosso pas12.

Nosso pas, ainda hoje, configura-se como uma espcie de paraso das
relaes raciais, lugar original onde homens e mulheres de todas as origens
gozariam das mesmas oportunidades e dos mesmos direitos. No entanto, a
histria brasileira est repleta de exemplos de grupos que foram escravizados,
explorados e discriminados e que, ainda hoje o so, apesar de serem em menor
escala ou de forma camuflada, mas que acabam por contradizer essa afirmao.

A raa negra o maior exemplo da existncia de racismo em nosso pas,

no somente por ser um grupo bastante numeroso, mas por serem eles as
maiores vtimas.

Caso clebre na histria brasileira, segundo o prof. Hdio Silva Jr. (2002,
p. 20), o do mdico Raymundo Nina Rodrigues, cuja obra, no final do sculo
passado, incluiu estudos de medies de crnio e de largura do nariz para
justificar alegadas tendncias inatas dos negros para a criminalidade. Ademais, o
Cdigo Penal da Repblica, revogado em 1941 pelo Cdigo vigente, criminalizava
a capoeira, uma das mais populares manifestaes culturais de matiz africano.

Hoje, mesmo atravs de conquistas, conseguidas pela mobilizao da

populao negra, as diferenas e a discriminao em relao populao branca,
ainda so gritantes. A desigualdade entre brancos e negros evidente se
analisarmos alguns dados do Dieese/Seade (Departamento Intersindical de

11
VEJA: 9 de abril de 2003, pg. 90 - "A bomba do Vaticano", Mario Sabino.
12
Constituio Federal - Art. 5, XLII e Art. 4, VIII; Lei n. 4.117/62 art. 53, e e 64; Lei n.
4.737/65 art. 243, I; Lei n. 7.210/84 art. 3, pargrafo nico; Lei n. 7.716/89 define os
 22

Estatstica e Estudos Socioeconmicos/Fundao Sistema Estadual de Anlise de

Dados), do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea) e do Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE)13:

- O Brasil ocupa a 69 posio no ranking mundial do IDH (ndice de

Desenvolvimento Humano). Se fosse considerada s a populao
negra, ocuparia o 101 lugar. Na conta feita apenas com brancos, o pas
sobe para a 46 posio;

- Entre os brasileiros com mais de 25 anos que tm curso superior

completo, h um negro para cada cinco brancos hoje, s 16% dos
estudantes universitrios so negros ou pardos;

- Para cada brasileiro branco que no sabe ler nem escrever h dois
negros nessa condio. a taxa de analfabetismo entre negros o triplo
da verificada entre brancos.;

- Na mdia, os brancos tm 7 anos de estudo, enquanto os negros

chegam a 5 anos;

- Em So Paulo, a taxa de desemprego dos homens brancos de 14%, a

dos negros 21%;

- Os salrios de negros so 50% mais baixos que os dos brancos.

Mas a desigualdade fica claramente demonstrada atravs dos dados,

segundo o qual, os negros e pardos representam 45% da populao brasileira,
mas no universo de miserveis eles so 70%.

Outro grupo discriminado a populao indgena: os colonizadores

apresaram os ndios, utilizando-os no cultivo da terra e em outros servios, num
sistema de escravido domstica. Mas foi com o ciclo das bandeiras que os
ndios foram duramente perseguidos e transformados em escravos. Trata-se,
pois, de um grupo tnico minoritrio que conseguiu resistir a um holocausto de

crimes resultantes de preconceito de raa ou cor; Lei 8.069/90 art. 5 e 35, I; Lei n. 9.394/96
art. 3, I e IV e 26, 4; etc.)
13
Veja, 5 de setembro de 2001, A Batalha em torno do Racismo, p. 102-103; Veja, 4 de
dezembro de 2002, Onde esto os negros?, p. 56-57; Folha de So Paulo, 21 de dezembro de
2002, Desigualdade entre preto e branco continua, Caderno Cotidiano, pg. C3 e Folha de So
Paulo, 13 de maio de 2003, Salrios de negros so 50% mais baixos, Caderno Cotidiano, pg.
C1.
 23

500 anos e s recentemente recebeu do Estado brasileiro compromissos de

proteo especial assumidos nacional e internacionalmente14.

Em relao s minorias religiosas, de se saber, que no Brasil, o

catolicismo foi a religio oficial at a Constituio de 1946. Isso quer dizer que
algumas religies foram, inclusive, perseguidas, especialmente as religies
africanas de espiritismo (candombl, umbanda). Tanto que, ainda hoje, o
casamento religioso, praticado por outras religies, no reconhecido civilmente
como o casamento religioso catlico. Ainda nos tempos da Inquisio, em
Portugal e na Espanha, houve uma perseguio aos judeus, sendo muitos
levados do Brasil a Portugal para serem executados.

Outro exemplo o das mulheres. consabido que as mulheres sempre

estiveram historicamente em posio de desigualdade, relativamente aos
homens, no que atine aos direitos (isto porque, houve a presena constante do
patriarcalismo). Assim, as profundas distines entre homens e mulheres, no
curso da histria universal, sempre resultaram na condio marginalizada
feminina, do ponto de vista econmico, poltico, social, jurdico e religioso,
inobstante as transformaes que se tm notado neste contexto.

Sendo assim, existem hoje leis, normas e decises que se esforam em

estabelecer, no somente na teoria como na prtica, a igualdade entre homem e
mulher. Mas o que se v, ainda hoje , que apesar dos esforos, da boa vontade
e dos avanos verificados neste sentido, h ainda muito caminho a percorrer.

Podemos, ainda, exemplificar muitos outros grupos que sofreram ou ainda

sofrem algum tipo de preconceito: os idosos, os portadores de deficincia, os
homossexuais, os portadores do vrus HIV, os usurios de drogas, os ex-
carcerrios, nordestinos15, dentre muitos outros.

No obstante haja vrios tipos de discriminao e contra diversos grupos

ou minorias, nos prenderemos, particularmente, situao dos negros, por serem
eles os beneficiados do sistema de cotas, implementado pelo Governo do Estado

14
Art. 231 e 232 da CF; Lei 6.001/73; Conveno n. 107 da OIT de 5 de junho de 1957,
promulgada pelo Decreto n. 58.824 de 14 de julho de 1966.
15
A recente declarao do Ministro Jos Graziano de que os nordestinos so os responsveis
pela violncia nos grandes centros mostra o quo est presente discriminao em nosso pas. O
Estado de So Paulo, 08 fev. 2003. Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/eleicoes/
governolula/noticias/2003/fev/08/8.htm> Acesso em 25 set. 2003.
 24

do Rio de Janeiro nos vestibulares para ingresso nas universidades estaduais

cariocas, e por ser, conseqentemente, este o objeto de nosso estudo.
 25

2 O ESTUDO JURDICO DO PRINCPIO DA IGUALDADE

O princpio da igualdade um dos princpios de mais difcil tratamento

jurdico. Isto em razo do entrelaamento existente no seu bojo de ingredientes
de direito e elementos metajurdicos.

A igualdade traduz-se numa relao entre dois entes quando estes

apresentam as mesmas caractersticas, a mesma estrutura e a mesma forma, ou
seja, quando no apresentam desigualdades que nos afiguram como relevantes.

Em Direito, o princpio da igualdade torna-se de mais difcil conceituao,

porque o que ele assegura no a mesma quantidade de direito para todos os
cidados. A igualdade, nesse sentido, uma utopia, j que se sabe que numa
sociedade h sempre distines pessoais. Assim, afirma Celso Ribeiro Bastos
(1999, p. 181), o quadro natural predispe o homem para ser desigual.

Assim, este captulo far um estudo da extenso do princpio constitucional

da igualdade, fixando seus limites, seus elementos e destinatrios, assim como o
contedo jurdico do referido princpio.

2.1 Igualdade material e igualdade formal

A igualdade material (ou substancial) postula o tratamento uniforme de

todos os homens. Trata-se, como se v, de uma igualdade real e efetiva perante
os bens da vida.

Essa igualdade, contudo, a despeito da carga humanitria e idealista que

traz consigo, at hoje, nunca se realizou em qualquer sociedade16. Segundo
Bastos (1999, p. 179), muitos so os fatores que obstam a sua implementao:

16
Celso Ribeiro Bastos: no campo poltico-ideolgico, a manifestao mais acendrada deste tipo
de igualdade foi traduzida no iderio comunista, que procura ainda traduo na realidade emprica,
na vida das chamadas democracias populares. Ainda aqui, entretanto, a procura da igualdade
material no foi de molde a eliminar as efetivas desigualdades existentes na vida das sociedades
sujeitas a tal regime.
 26

a natureza fsica do homem, ora dbil, ora forte; a diversidade da

estrutura psicolgica humana, ora voltada para a dominao, ora para a
submisso, sem falar nas prprias estruturas polticas e sociais, que na
maior parte das vezes tendem a consolidar e at mesmo a exacerbar
essas distines, em vez de atenu-las.

Conclui-se que, devido a diversos fatores, a ampla e total realizao da

igualdade material entre os homens de difcil concretizao.

O princpio da igualdade material est na Constituio sob a forma de

normas programticas, tendentes a planificar desequiparaes muito acentuadas
na fruio dos bens, quer materiais, quer imateriais. No art. 7, XXX e XXXI, h
regras que probem distines fundadas em certos fatores, ao vedarem diferena
de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil e qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios
de admisso do trabalhador portador de deficincia.

A previso de que a Repblica Federativa do Brasil tem como objetivos

fundamentais reduzir as desigualdades sociais e regionais, veemente repulsa a
qualquer forma de discriminao e uma educao baseada em princpios
democrticos e de igualdade de condies para o acesso e permanncia na
escola. Enfim a preocupao com a justia social, como objetivo das ordens
econmica e social, constituem reais promessas de busca da igualdade material.
(CF/88, Art. 3, III e IV; 170; 193; 196 e 205).

Entretanto, o princpio da igualdade, hoje encontrada em praticamente

todas as constituies, o da igualdade chamada formal.

Historicamente, sabemos que a proclamao ftica, deste princpio da

igualdade de todos perante a lei, data da poca da Revoluo Francesa.

Mas, naquela ocasio conhecia-se, perfeio, o endereo do preceito.

Tratava-se de abolir a sociedade estamental, ento vigorante, extinguindo os
privilgios de certas classes sociais. Assim era todo um sistema de valores sendo
contestado quer quanto sua legitimidade, quer quanto sua legalidade.

A derrubada da sociedade estamental foi, de certa forma, absoluta, a tal

ponto que seria hoje inconcebvel, diante dos princpios democrticos vigentes,
que algum pretendesse, com seriedade, ser discriminado em funo da sua
ascendncia. Contudo, a necessidade da reafirmao constante do princpio da
 27

igualdade manteve-se intacta. Isso porque, outros critrios (como a raa e a cor
dos indivduos) deixaram de ser viveis como elementos discriminadores entre os
homens.

A igualdade formal consiste, portanto, no direito de todo cidado no ser

desigualado pela lei seno em consonncia com os critrios albergados, ou ao
menos, no vedados pelo ordenamento constitucional.

Assim, como explica Siqueira Castro, apud Silva (2001, p. 37):

A regra de que todos so iguais perante a lei, ou de que todos merecem

a mesma proteo da lei, entre outros enunciados expressivos da
isonomia puramente formal e jurdica, traduz, em sua origem mais
genuna, a exigncia de simples igualdade entre os sujeitos de direito
perante a ordem normativa, impedindo que se crie tratamento diverso
para idnticas ou assemelhadas situaes de fato. Impede, em suma,
que o legislador trate desigualmente os iguais.

No entanto, tal afirmao, de carter puramente negativo, visando a abolir

privilgios, isenes pessoais e regalias de classe acabou por gerar as
desigualdades econmicas, uma vez que se fundou numa viso individualista do
homem, membro de uma sociedade liberal relativamente homognea.

Com efeito, ser essa igualdade formal que ser tratada em nosso estudo.

2.2 Igualdade perante a lei e igualdade na lei

No Direito estrangeiro, faz-se distino entre o princpio da igualdade

perante a lei e o da igualdade na lei. Conforme Jos Afonso da Silva (2003,
p.214), aquele corresponde obrigao de aplicar as normas jurdicas gerais aos
casos concretos, na conformidade com o que elas estabelecem, mesmo se delas
resultar uma discriminao, o que caracteriza a isonomia puramente formal,
enquanto a igualdade na lei exige que, nas normas jurdicas, no haja distines
que no autorizadas pela prpria constituio.

O Supremo Tribunal Federal j se pronunciou a respeito:

 28

STF: O princpio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade,

no enquanto postulado fundamental de nossa ordem poltico-
jurdica suscetvel de regulamentao ou de complementao
normativa. Esse princpio cuja observncia vincula,
incondicionalmente, todas as manifestaes do Poder Pblico deve ser
considerado, em sua precpua funo de obstar discriminaes e de
extinguir privilgios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade
na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei que opera
numa fase de generalidade puramente abstrata constitui exigncia
destinada ao legislador que, no processo de sua formao, nela no
poder incluir fatores de discriminao, responsveis pela ruptura da
ordem isonmica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei j
elaborada, traduz imposio destinada aos demais poderes estatais,
que, na aplicao da norma legal, no podero subordin-la a critrios
que ensejem tratamento seletivo ou discriminatrio. A eventual
inobservncia desse postulado pelo legislador impor ao ato estatal por
ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade (Pleno MI
n. 58/DF rel. p/Acrdo Min. Celso de Mello, Dirio da justia, Seo I,
19 abr. 1991, p. 4.580)17

Entre ns, portanto, essa distino desnecessria, porque tanto a

doutrina como a jurisprudncia j firmaram, h muito, a orientao de que a
igualdade perante a lei tem o sentido que, no exterior, se d expresso
igualdade na lei, ou seja, o princpio da igualdade tem como destinatrios tanto o
legislador como os aplicadores da lei, conforme veremos a seguir.

2.3 Os destinatrios do princpio da igualdade

O princpio constitucional da igualdade tem como destinatrios tanto o

legislador como os aplicadores da lei, uma vez que no s perante a norma posta
se nivelam os indivduos, mas, a prpria edio dela est sujeita ao dever de
dispensar tratamento equnime s pessoas.

Devem, portanto, tanto o legislador quanto o aplicador da lei, dispensar

tratamento igualitrio a todos os indivduos, sem distino de qualquer natureza.

Francisco Campos, citado por Celso A. Bandeira de Mello (2002, p.9-10),

na mesma linha afirma:

17
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 2 ed., So Paulo: Atlas, 1998.
Coleo Temas Jurdicos, volume 3, pg. 94.
 29

Assim, no poder subsistir qualquer dvida quanto ao destinatrio da

clusula constitucional da igualdade perante a lei. O seu destinatrio ,
precisamente, o legislador e, em conseqncia, a legislao; por mais
discricionrios que possam ser os critrios da poltica legislativa,
encontra no princpio da igualdade a primeira e mais fundamental de
suas limitaes.

O princpio significa, para o legislador, que ao elaborar a lei, deve reger,

com iguais disposies os mesmos nus e as mesmas vantagens situaes
idnticas, ou seja, normas que criem diferenciaes abusivas, arbitrrias, sem
qualquer finalidade lcita, sero incompatveis com a Constituio Federal.

Dessa forma, de acordo com Alexandre de Moraes (2002, p. 65), no

exerccio de sua funo constitucional de edio normativa, o legislador no
poder afastar-se do princpio da igualdade, sob pena de flagrante
inconstitucionalidade.

No entanto, o princpio no pode ser entendido em sentido individualista,

que no leve em conta as diferenas entre grupos. Quando se diz que o legislador
no pode distinguir, isso no significa que a lei deva tratar todos abstratamente
iguais, pois o tratamento igual no se dirige a pessoas integralmente iguais entre
si, mas quelas que so iguais sob os aspectos tomados em considerao pela
norma. Isso implica que os iguais podem diferir totalmente sob outros aspectos
ignorados ou considerados como irrelevantes para o legislador. As pessoas ou
situaes so iguais ou desiguais de modo relativo, ou seja, somente sob certos
aspectos.

Esses fundamentos, esclarece Silva (2003, p. 215-216), que permitem

legislao, tutelar pessoas que se achem em posio inferior, buscando realizar o
princpio de igualizao.

J ao executor da lei, o princpio consiste numa proibio de aplicar a lei e

atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades
arbitrrias. O intrprete est, portanto, obrigado a aplic-la de maneira igualitria,
sem estabelecimento de qualquer tipo de diferenciao.

O referido princpio atinge tambm os particulares, por isso, o cidado

possui o direito de no ser diferenciado por outros particulares nas mesmas
situaes em que a lei tambm no poderia diferenciar. Assim, o particular no
 30

poder pautar-se por condutas discriminatrias, preconceituosas ou racistas, sob

pena de responsabilidade civil e penal, nos termos da legislao em vigor,
embora essas condutas sejam de difcil comprovao.

Em suma: no h dvida de que, ao se cumprir uma lei, todos os

abrangidos por ela ho de receber tratamento parificado, sendo certo, ainda, que
ao prprio ditame legal, interdito deferir disciplinas diversas para situaes
equivalentes e que, sendo os particulares lesados, podem buscar pela via judicial
a devida reparao.

2.4 O sentido e o alcance do princpio da igualdade

Celso Antnio Bandeira de Mello (2002, p. 10), bem sintetizou que a lei
no deve ser fonte de privilgios ou perseguies, mas instrumento regulador da
vida social que necessita tratar eqitativamente todos os cidados.

Sendo este o contedo poltico-ideolgico absorvido pelo princpio da

igualdade e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo
assimilado pelos sistemas normativos vigentes, certo que, ao se cumprir uma
lei, todos os abrangidos por ela ho de receber tratamento parificado, sendo
proibido ao prprio ditame legal, deferir disciplinas diversas para situaes
equivalentes.

Todavia, sendo a questo da igualdade tratada sob o vrtice da mxima

aristotlica, que preconiza o tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais,
na medida dessa desigualdade, esta parece no concretizar explicao adequada
quanto ao sentido e ao alcance do princpio da isonomia. Isso porque a grande
dificuldade reside exatamente em determinar, em cada caso concreto, quem so
os iguais, quem so os desiguais, qual a medida dessa desigualdade e que tipo
de desigualdade faculta a discriminao de situaes e de pessoas, sem quebra e
agresso aos objetivos transfundidos no princpio constitucional da isonomia.

Essas so algumas indagaes que, de acordo com Mello (2002, p. 11),

devem ser respondidas para que tal preceito tenha cunho operativo seguro,
 31

capaz de converter sua terica proclamao em guia de uma praxis efetiva,

reclamada pelo prprio ditame constitucional.

2.5 Igualdade e tratamento diferenciado

Sabe-se que o princpio da igualdade probe o tratamento desuniforme s

pessoas. No entanto, sabido tambm que entre elas h claras diferenas e que
a funo precpua da lei reside, exata e precisamente, em discriminar situaes,
moda que as pessoas, compreendidas em umas ou em outras, vm a ser colhidas
por regimes diferentes.

Dessa forma, vrios so os exemplos de tratamento diferenciado na

legislao ptria: aos maiores dispensado tratamento inequiparvel quele
outorgado aos menores; aos advogados se deferem certos direitos e encargos
distintos dos que calham aos economistas ou aos mdicos, tambm diferenados
entre si no que diz respeito s respectivas faculdades e deveres; as mulheres se
aposentam aos trinta anos de servio, os homens aos trinta e cinco.

Nos casos citados, a lei exigiu algo em elemento diferencial, ou seja,

atribuiu importncia para algum ou alguns pontos, nas diversas situaes, para
fins de discriminar, impondo a cada qual efeitos jurdicos correlatos e,
conseguinte, desuniformes entre si.

Hans Kelsen (1962, p. 190) a respeito considerou que:

A igualdade dos sujeitos na ordenao jurdica, garantida pela

Constituio, no significa que estes devam ser tratados de maneira
idntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na
Constituio. A igualdade assim entendida no concebvel: seria
absurdo impor a todos os indivduos exatamente as mesmas obrigaes
ou lhes conferir exatamente os mesmo direitos sem fazer distino
alguma entre eles, como, por exemplo, entre crianas e adultos,
indivduos mentalmente sadios e alienados, homens e mulheres.

Portanto, conclui Mello (2002, p. 13), para conhecimento do princpio

constitucional da igualdade, necessrio saber quando vedado lei
estabelecer discriminaes, ou seja, quais os limites que adversam este exerccio
 32

normal, inerente funo legal de discriminar. Obtida a resposta para esta

indagao, o problema do contedo real da isonomia ter recebido preciosa ajuda
para nortear-lhe o deslinde.

Assim, apesar do aspecto funcional das leis ser o de discriminar e

classificar situaes e pessoas, far-se- necessrio conhecer quais so as
discriminaes juridicamente tolerveis e quais as discriminaes intolerveis,
para que se possa apurar a constitucionalidade ou no da medida diante do
princpio isonmico.

Nesse particular, a temtica da proporcionalidade ou razoabilidade

elemento essencial a fim de que se conheam os critrios para identificao do
desrespeito isonomia.

O princpio da proporcionalidade, quando dirigido ao legislador, pressupe

uma correlao precisa entre o meio adotado e o fim a ser atingido, de modo que
a soluo mais satisfatria, coerente e menos gravosa seja a acolhida.

Logo, no podia ser outra a soluo. O legislador, ao adotar um critrio

discriminatrio, que resultar em tratamento diferenciado, deve escolher aquele
que, ponderando a carga de restrio em funo dos resultados, mantenha
adequada relao com o fim a ser atingido, ou seja, de maneira a garantir-se uma
equnime distribuio de nus.

Assim, a igualdade obriga o legislador, quando tratar diversamente

categorias de pessoas, a manter certo equilbrio entre essas, porm sem que haja
a presena de privilgios. Sobretudo, implica que, cada tratamento legal imposto
a cada categoria, seja proporcional s situaes reais, dentro dos quais se
encontram estas categorias.

A respeito J. J. Gomes Canotilho (ano, p. 577):

A frmula o igual deve ser tratado igualmente e o desigual

desigualmente no contm o critrio material de um juzo de valor sobre
a relao de igualdade (ou desigualdade). A questo pode colocar-se
nestes termos: o que que nos leva a afirmar que uma lei trata dois
indivduos de uma forma igualmente justa? Qual o critrio de valorao
para a relao de igualdade? ... existe observncia da igualdade quando
indivduos ou situaes iguais no so arbitrariamente (proibio do
arbtrio) tratados como desiguais. Por outras palavras: o princpio da
 33

igualdade violado quando a desigualdade de tratamento surge como

arbitraria.
O princpio da igualdade no probe, pois, que a lei estabelea
distines. Probe, isso sim, o arbtrio; ou seja, probe as diferenciaes
de tratamento sem fundamento material bastante, que o mesmo dizer
sem qualquer justificao razovel, segundo critrios de valor objectivo
constitucionalmente relevantes. Probe tambm que se tratem por igual
situaes essencialmente desiguais. E probe ainda a discriminao: ou
seja, as diferenciaes de tratamento fundadas em categorias
meramente subjectivas ... existe uma violao arbitrria da igualdade
jurdica quando a disciplina jurdica no se basear num: (i) fundamento
srio; (ii) no tiver um sentido legtimo; (iii) estabelecer diferenciao
jurdica sem um fundamento razovel.

Alexandre de Moraes (2002, p. 64-65) em igual sentido sustenta que:

... o que se veda so as diferenciaes arbitrrias, as

discriminaes absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos
desiguais, na medida em que se desigualam, exigncia tradicional do
prprio conceito de Justia, pois o que realmente protege so certas
finalidades, somente se tendo por lesado o princpio constitucional
quando o elemento discriminador no se encontra a servio de uma
finalidade acolhida pelo direito...
A igualdade se configura como uma eficcia transcendente de
modo que toda situao de desigualdade persistente entrada em vigor
da norma constitucional deve ser considerada no recepcionada, se no
demonstrar compatibilidade com os valores que a constituio, como
norma suprema, proclama.

O vcio da inconstitucionalidade pode, portanto, incidir em qualquer norma

desde que no d um tratamento razovel, eqitativo, aos sujeitos envolvidos.
Toda vez que uma lei perde o critrio da proporcionalidade, ela envereda pela
falta de isonomia.

Dessa forma, no basta apenas uma relao de adequao entre o fator

discriminante e o tratamento adotado para a aceitao da diferenciao. Exige-se
tambm que haja um equilbrio entre esse tratamento e os demais valores
constitucionalmente considerados.

Em sntese, o que a ordem jurdica busca, por via do princpio da

igualdade, a impossibilidade de desequiparaes fortuitas ou injustificadas,
assegurando que os preceitos genricos, os atos abstratos e atos concretos
colham a todos sem especificaes arbitrrias, assim proveitosas que
detrimentosas para os atingidos.
 34

2.6 Igualdade e inconstitucionalidade

Para que se possa saber quando a desequiparao arbitrria, ou seja,

quando a lei viola o princpio da igualdade, deve-se observar as seguintes
questes: o elemento tomado como fator de desigualao; a correlao lgica
abstrata existente entre o fator erigido em critrio de discrmen e a disparidade
estabelecida no tratamento jurdico diversificado; e a consonncia dessa
correlao lgica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e
destarte juridicizados.

Nas seguintes palavras, Mello (2002, p. 21-22) esclarece:

... tem-se que investigar, de um lado, aquilo que adotado

como critrio discriminatrio; de outro lado, cumpre verificar se h
justificativa racional, isto , fundamento lgico, para, vista do trao
desigualador acolhido, atribuir o especfico tratamento jurdico construdo
em funo da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar
se a correlao ou fundamento racional abstratamente existente , in
concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo
constitucional. A dizer: se guarda ou no harmonia com eles.

O princpio da isonomia, como nos ensina Luiz Alberto David Arajo (1999,
p. 81), ver-se- implementado, ento, quando reconhecidos e harmonizados os
seguintes elementos:

a) fator adotado como critrio discriminatrio;

b) correlao lgica entre o fator discriminatrio e o tratamento jurdico
atribudo em face da desigualdade apontada;
c) afinidade entre a correlao apontada no item anterior e os valores
protegidos pelo nosso ordenamento constitucional.

Desse modo, nenhum elemento, em si, poder ser tido como vlido ou
invlido para a verificao da isonomia. Portanto, s a conjuno desses trs
aspectos que permite anlise correta do problema, o que ser feito nos
prximos tpicos.
 35

2.6.1 O fator de discriminao

Qualquer elemento residente nas coisas, pessoas ou situaes pode ser

escolhido pela lei como fator discriminatrio, desde que a lei no crie trao to
especfico que singularize no presente e definitivamente, de modo absoluto, um
sujeito a ser colhido pelo regime peculiar.

Com efeito, interdito a lei singularizar no presente, de modo absoluto, o

destinatrio porque a igualdade princpio que visa a duplo objetivo, qual seja,
propiciar garantia individual contra perseguies e impedir favoritismos. Se
singularizasse o destinatrio, estaria incorrendo em uma dentre as duas
hipteses.

Seria o caso, por exemplo, de uma lei que concedesse um regime

previdencirio especial ao advogado que houvesse atuado no caso X e Y,
lecionado na Universidade Z, com ttulo de doutorado e que tivesse publicado 15
livros.

Assim, impondo um gravame incidente ou atribuindo um benefcio para um

nico indivduo, se estaria minando as oportunidades para os demais. Ento,
conforme Mello (2002, p. 24), se a norma enunciada em termos que prefiguram
situao atual e nica, logicamente insuscetvel de se reproduzir ou
materialmente invivel, denuncia-se sua funo individualizadora, incorrendo,
pois, no vcio indigitado.

Ser a lei constitucional, mesmo beneficiando somente uma nica pessoa,

se, e somente se, no momento da edio da lei, o futuro beneficirio for
indeterminado ou indeterminvel, a fim de afastar a idia de uma lei feita para
beneficiar especfica pessoa. o caso, pois, de uma lei que conceda benefcios
ao primeiro brasileiro que ganhar o prmio Nobel, sabendo que at o momento
nenhum brasileiro ganhou tal prmio.

Ainda, uma lei geral (aplicvel a uma classe de pessoas) e de

individualizao abstrata (situao reproduzvel) no ofende o princpio da
igualdade. Seria o caso de uma lei que concedesse iseno tributria aos
pequenos agricultores que tiverem suas propriedades atingidas por secas ou
excesso de chuvas prejudiciais a sua atividade de plantio.
 36

Sem agravos isonomia, portanto, a lei pode atingir uma categoria de

pessoas, ou ento, voltar-se para um s indivduo, se, em tal caso, visar a um
sujeito indeterminado e indeterminvel no presente. Ou ainda, se a lei geral,
pouco importa que ao momento de sua edio haja apenas um, desde que, no
futuro, outros se venham a abrigar debaixo da mesma situao, quando
reproduzida.

inadmissvel tambm, perante a isonomia, discriminar pessoas, situaes

ou coisas mediante trao diferencial que no seja nelas mesmas residentes. Um
fator neutro em relao s situaes, coisas ou pessoas diferenadas inidneo
para distingui-las.

Por esse motivo, o fator tempo nunca poder ser um critrio diferencial,
visto ser ele um elemento neutro, necessariamente idntico para todos os seres.
O que pode tomar como elemento discriminador o fato, o acontecimento,
transcorrido em certo tempo por ele delimitado.

Isto posto, conclui Mello (2002, p. 32), que aquilo que , em absoluto rigor
lgico, necessrio e incontestavelmente igual para todos no pode ser tomado
como fator de diferenciao, sob pena de opor-se ao princpio isonmico.
Diversamente, aquilo que diferencivel, que , por algum trao ou aspecto,
desigual, pode ser distinguido, fazendo-se remisso existncia ou sucesso
daquilo que desigualou as situaes.

O que, portanto, autoriza discriminar a diferena que as coisas possuem

em si e a correlao entre o tratamento desequiparador e os dados diferenciais
radicados nas coisas.

Todavia, no s sob o aspecto da individualizao do destinatrio da lei

que a constitucionalidade de uma norma jurdica deve ser posta a teste pelo
princpio da igualdade, mas, sobretudo, pela correlao lgica existente entre a
diferena material a que foi dada relevncia jurdica e o regime jurdico
diferenciador que, em funo daquela diferena, foi criado.
 37

2.6.2 Correlao lgica entre o fator de discrmen e a desequiparao

procedida

natural que se reconhea uma norma diferenciadora quando se percebe

uma congruncia entre a distino de regimes estabelecidos e a desigualdade de
situaes correspondentes. E, ao contrrio, uma repulsa regra que no guarda
pertinncia com a desigualdade de tratamento jurdico dispensado.

O vnculo de conexo lgica entre os elementos diferenciais colecionados e

a disparidade das disciplinas estabelecidas em vista deles, , pois, o motivo
determinante da validade ou invalidade de uma regra perante a isonomia. Assim,
o que tornaria uma lei inadmissvel, seria a ausncia de correlao entre o
elemento de discrmen e os efeitos jurdicos atribudos a ela.

Dessa maneira, a lei que autorizasse somente os homens altos a faltarem

ao trabalho para assistir uma palestra, vedando os baixos, seria totalmente
inconstitucional, j que no h qualquer nexo plausvel entre o elemento de
discrmen (altura) e os efeitos jurdicos atribudos a ela (faltar ao servio para
assistir palestra).

H, portanto, a necessidade do fator de discriminao manter uma conexo

lgica (ou legtima), com a diferenciao que dela advm, ou seja, a
discriminao no pode ser gratuita ou fortuita. Porm, havendo a adequao
lgica entre o fator de desequiparao e a diversificao de regime, que se lhe
faria corresponder, no h que se falar em afronta ao princpio da isonomia.

Logo, a lei no pode conceder tratamento especfico, vantajoso ou

desvantajoso, em ateno a traos e circunstncias peculiarizadoras de uma
categoria de indivduos, se no houver adequao racional entre o elemento
diferencial e o regime dispensado, aos que se inserem na categoria diferenada.

Em suma: no h ofensa igualdade quando o fator diferencial, adotado

para qualificar os atingidos pela regra, guarda relao de pertinncia lgica com a
incluso ou excluso no benefcio deferido ou com a insero ou arrendamento
do gravame imposto.
 38

de se ressaltar ainda que a correlao lgica nem sempre absoluta,

isenta da penetrao de ingredientes prprios das concepes da poca. Por
esse motivo, a mesma lei, ora poder ser ofensiva isonomia, ora ser
compatvel com o preceito isonmico.

2.6.3 Consonncia da discriminao com os interesses protegidos na

Constituio Federal

No , pois, qualquer diferena que possui suficincia para discriminaes

legais. necessrio, alm da correlao lgica existente entre o critrio
desigualador e a desigualdade de tratamento, que este nexo lgico retrate
concretamente um bem, e no um desvalor, absorvido no sistema normativo
constitucional.

Segundo Mello (2002, p. 17):

... as discriminaes so recebidas como compatveis com

a clusula igualitria apenas e to-somente quando existe um vnculo de
correlao lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente
no objeto, e a desigualdade de tratamento em funo dela conferida,
desde que tal correlao no seja incompatvel com interesses
prestigiados na Constituio.

No caso, violaria o preceito isonmico a lei que concedesse benefcios

fiscais exclusivos para empresas pblicas em detrimento das empresas privadas,
uma vez que nossa Carta Magna, em seu art. 173, 2, veda o tratamento
diferenciado entre tais tipos de empresas.

Deveras, a lei no pode atribuir efeitos valorativos ou depreciativos, a

critrio especificador, em desconformidade ou contradio com os valores
transfundidos no sistema constitucional ou nos padres tico-sociais acolhidos
neste ordenamento.

Assim, afirma Moraes (1998, p. 93), os tratamentos normativos

diferenciados so compatveis com a Constituio Federal quando verificada a
existncia de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado.
 39

Como diz Mello (2002, p. 43):

... no basta a exigncia de pressupostos fticos diversos

para que a lei distinga situaes sem ofensa isonomia. Tambm no
suficiente o poder-se argir fundamento racional, pois no qualquer
fundamento lgico que autoriza desequiparar, mas to-s aquele que se
orienta na linha de interesses prestigiados na ordenao jurdica
mxima. Fora da ocorrer incompatibilidade com o preceito igualitrio.

2.6.4 Consideraes finais

Para que as diferenciaes normativas possam ser consideradas no

discriminatrias, torna-se indispensvel que exista uma justificativa objetiva e
razovel, de acordo com critrios e juzos valorativos genericamente aceitos, cuja
exigncia deve aplicar-se em relao finalidade e efeitos da medida
considerada. Deve estar presente, por isso, uma razovel relao de
proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre
em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.

Desse modo, conclui Mello (2002, p. 47-48), existir ofensa ao princpio

constitucional da igualdade quando:

I A norma singulariza atual e definitivamente um

destinatrio determinado, ao invs de abranger uma categoria de
pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada.
II A norma adotada como critrio discriminador, para fins
de diferenciao de regimes, elemento no residente nos fatos,
situaes ou pessoas por tal modo desequiparadas. o que ocorre
quando pretende tomar o fator tempo que no descansa no objeto
como critrio diferencial.
III A norma atribui tratamentos jurdicos diferentes em
ateno a fator de discrmen adotado que, entretanto, no guarda
relao de pertinncia lgica com a disparidade de regimes outorgados.
IV A norma supe relao de pertinncia lgica existente
em abstrato, mas o discrmen estabelecido conduz a efeitos
contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses
prestigiados constitucionalmente.
V A interpretao da norma extrai dela distines,
discrimens, desequiparaes que no foram professadamente
assumidos por ela de modo claro, ainda que por via pblica.
 40

Visto isso, passamos agora a analisar o sistema de cotas para estudantes

negros e pardos adotado pelas Universidades estaduais cariocas no vestibular em
face do princpio ora estudado.
 41

3 AO AFIRMATIVA

3.1 A origem da expresso

As chamadas polticas de ao afirmativa so muito recentes na histria da

ideologia anti-racista. Nos pases onde j foram implantadas, elas visam a
oferecer aos grupos discriminados e excludos um tratamento diferenciado para
compensar as desvantagens devidas sua situao de vtimas do racismo e de
outras formas de discriminao. Da os termos de equal opportunity policies,
ao positiva, discriminao positiva ou polticas compensatrias.

A origem da poltica, que resultou nos procedimentos de Ao Afirmativa,

pode ser encontrada em 1941, quando o presidente norte-americano Franklin D.
Roosevelt emitiu um ato executivo pelo qual as empresas de material blico
deveriam abrir vagas para trabalhadores negros. Em grande parte, esse Ato era
mais uma poltica de governo contra a falta de mo-de-obra nos EUA, em funo
da Segunda Grande Guerra, do que uma preocupao altrusta com o fim da
negativa de emprego s pessoas negras.

A expresso "ao afirmativa" (affirmative action) atribuda ao presidente

Kennedy, quando determinou a adoo de "medidas positivas" s empresas que
quisessem contratar com o governo no que se refere a uma representao mais
eqitativa das diversas raas na constituio de seu corpo de empregados.

Mesmo com o banimento formal dos atos discriminatrios, atravs da Lei

dos Direitos Civis (Civil Rights Act of 1964), no houve mudanas sociais
concretas para as minorias. Foi, ento, em 1972, atravs do plano Filadlfia, que
o presidente Nixon modificou as leis existentes para que a discriminao positiva
fosse possvel de se concretizar. Em outras palavras, os critrios de raa ou sexo
poderiam ser tomados como fator de discriminao, desde que no sentido inverso
ao que historicamente tinham servido, beneficiando assim as minorias.

A partir do governo Reagan, em 1981, o modelo da discriminao positiva

passou a ser visto com outros olhos. O que comeou a se traduzir por decises
de juizes e governos no sentido de vetarem crescentemente a discriminao
 42

positiva. Em 1978, a Suprema Corte norte-americana j havia declarado

inconstitucional o sistema de cotas utilizado pela Universidade da Califrnia.

Diante disso, casos judiciais famosos repercutiram na opinio pblica e

fizeram os tribunais questionarem a legalidade das aes afirmativas. Houve
programas de aes afirmativas que tiveram a sua constitucionalidade
reconhecida (United Steelworkers of America v. Weber; Fullilove v. Klutznick),
mas houve tambm julgamentos em que foram proferidas decises contrrias a
essas prticas, como no caso Wygant v. Jackson Board of Education.

Em 1996, a populao do Estado da Califrnia, atravs de um plebiscito,

aprovou a Proposition 20918 que proibia as aes afirmativas. Aps a medida
entrar em vigor, a presena de grupos minoritrios diminuiu drasticamente nas
faculdades de maior prestgio do Estado (Berkeley teve queda de 61% na
admisso de negros, latinos e indgenas). J em Houston, tambm por plebiscito,
a populao votou pela manuteno dos programas de ao afirmativa nos
contratos municipais.

Recentemente, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu manter as

aes afirmativas, declarando-as constitucionais, tendo, no entanto, que se
restringir a certos limites19.

Vrios pases, alm dos EUA, incluram em seus textos legais as medidas
de ao afirmativa, dentre eles o Canad, a frica do Sul, a Austrlia, a Nova
Zelndia, a ndia, entre outros.

3.2 Conceito

A ao afirmativa pode ser entendida como um conjunto de medidas

especiais que buscam eliminar os desequilbrios existentes entre determinadas

18
Proposition 209: o Estado no discriminar contra, nem dar tratamento preferencial a qualquer
indivduo ou grupo com base em raa, sexo, cor, etnia ou origem nacional, no que diz respeito a
emprego pblico, educao pblica ou contratao pblica. Aprovada em 5 de novembro de 1996
com 54% dos votos.
19
DIAS, Roberto. EUA mantm ao afirmativa, mas com limites. Folha de So Paulo. So
Paulo: 24 jun. 2003. Folha Mundo, Caderno 1, p. 9 e O Imparcial. Supremo reafirma
constitucionalidade da ao afirmativa nos Estados Unidos. Pres. Prudente: 24 jun. 2003.
Caderno 1, Internacional, p. 5-A..
 43

categorias sociais at que eles sejam neutralizados, o que se realiza por meio de
providncias efetivas em favor das categorias que se encontram em posies
desvantajosas.

um termo de amplo alcance, designador do conjunto de estratgias,

iniciativas ou polticas que visam a favorecer grupos ou segmentos sociais que se
encontram em piores condies de competio em qualquer sociedade, em
razo, na maior parte das vezes, da prtica de discriminaes negativas, sejam
elas presentes ou passadas.

So, de acordo com Sandro Cesar Sell (2002, p. 9):

... estratgias polticas, cuja finalidade , em ltima anlise, promover a

igualdade de oportunidades sociais, mediante um tratamento preferencial
daqueles que historicamente tm sido os perdedores na disputa pelos
bens escassos de nossa sociedade. Tambm pode ser definida como
polticas de discriminao positiva dispensada aos segmentos
populacionais que, devido ao preconceito que sofrem, encontram-se em
posio de desvantagem na disputa pelas oportunidades sociais.

Em geral, o que se pretende com as aes afirmativas reconhecer que a

igualdade de oportunidade entre os cidados no alcanada na prtica se o
Estado e a sociedade no passarem a tratar de forma diferenciada, pelo menos
temporariamente, aqueles que se encontram nas camadas menos favorecidas da
populao.

Essas normas so tendencialmente temporrias e vigoram enquanto se

verificar a situao desfavorvel, deixando de vigorar logo que ultrapassada a
desigualdade.

Dessa forma, as medidas de discriminao positiva pretendem assegurar

s pessoas pertencentes a grupos particularmente desfavorecidos uma posio
idntica a dos outros membros da sociedade, proporcionando, assim, uma
igualdade no exerccio de direitos.

Deveras, o princpio de no-discriminao, ao proclamar a igualdade de

todos perante a lei, implica uma igualdade de jure. Porm, essa igualdade no
implica automaticamente em uma igualdade material (ou de fato), em vista das
 44

diferentes condies do indivduo, o que culminaria numa desigualdade no

exerccio de direitos.

A ao afirmativa, portanto, tem por finalidade implementar uma igualdade

concreta (igualdade material), no plano ftico, que a isonomia (igualdade formal),
por si s, no consegue proporcionar.

Assim, os programas de ao afirmativa normalmente so encontrados em

pases que, alm de consagrarem a igualdade perante a lei, tambm reprimem,
quase sempre, no mbito penal, as prticas mais comuns de discriminao.
Portanto, at no aspecto temporal, a ao afirmativa normalmente apresenta-se
como um terceiro estgio, depois da isonomia e da criminalizao de prticas
discriminatrias, na correo de distores sociais.

As desigualdades sociais combatidas pela ao afirmativa tm, pois, como

origem, na maioria dos casos, a prtica reiterada de algum tipo de discriminao
negativa. Embora essa ainda seja a principal justificativa para se estabelecer um
tratamento diferenciado em favor de algum grupo social, a viso atualmente sobre
o assunto mais ampla, na medida em que sustentam a promoo de uma maior
diversidade social, mediante a ascenso e o fortalecimento de grupos sub-
representados na sociedade, independentemente das causas que originaram tal
quadro20.

Razo pela qual Paulo Lucena de Menezes (2001, p. 33-34) afirma:

... compreensvel, portanto, que os destinatrios dos

programas de ao afirmativa normalmente estejam entre os grupos
sociais que sempre so alvos de maiores discriminaes nas sociedades
atuais, e que os principais critrios adotados na aplicao dessas
polticas levem em conta os elementos que costumam estigmatizar
esses mesmos grupos, como, por exemplo: a raa, o sexo, a origem
tnica, a religio, a idade e as condies de sade dos indivduos
(deficincias fsicas).
A ao afirmativa no eqivale a um direito de minorias, pois as
desigualdades sociais que so combatidas por meio delas no esto
obrigatoriamente relacionadas situao numericamente desvantajosa

20
Tal pensamento se reflete na recente indicao para Ministros do Supremo Tribunal Federal,
feita pelo Presidente da Repblica, Luiz Igncio Lula da Silva, na qual foram indicados para as
vagas o Procurador da Repblica Joaquim Benedito Barbosa Gomes (primeiro negro a ocupar tal
cargo) e o professor da Universidade Federal de Sergipe Carlos Ayres de Britto (de origem
nordestina). Folha de So Paulo, 08 maio 2003. Lula indica afinados com reformas ao STF.
Caderno 1, Folha Brasil, p. 6 e poca, 12 maio 2003. Rompendo as barreiras, n. 160, p. 36-39.
Editora Globo.
 45

do grupo favorecido. O que se tem por pressuposto que o grupo

beneficiado pela ao afirmativa no se encontre em uma posio
dominante, sendo reconhecida a existncia contra ele de algum tipo de
desvantagem ou discriminao. Assim, no incomum o favorecimento
de segmentos que apresentam inequvoca representatividade social (o
caso das mulheres) ou, at mesmo, de segmentos majoritrios (a
situao dos negros na frica do Sul).

As polticas de Ao Afirmativa so, portanto, implementadas com a

finalidade de diminuir as desigualdades raciais, mediante a adoo de medidas
temporrias que garantam a igualdade de oportunidades at que sejam corrigidas
as distores causadas pela discriminao.

3.3 A ao afirmativa no Brasil

A Constituio Federal de 1988 no contempla uma norma que autorize,

expressamente, a prtica rotineira e generalizada da ao afirmativa. A ao
afirmativa foi implementada em vrios pontos do pas, mas como medidas
isoladas, e no como polticas ou programas de maior alcance, estruturados e
integrados. Referidas iniciativas, como era de se esperar, terminaram gerando
srias controvrsias em vrios setores da sociedade.

No Brasil, so exemplos recentes de aes afirmativas, o Programa Fome

Zero, o Programa Bolsa-Escola e o Programa Primeiro Emprego. So ainda
exemplos de ao afirmativa, cotas para deficientes fsicos em empresas com
mais de cem trabalhadores e cursos de preparao para concursos voltados
apenas para a populao negra ou de baixa renda.

Como bem observa Menezes (2001, p. 149-150), um mesmo assunto,

como o caso da incluso obrigatria de artistas negros em publicidade oficial,
embora encontre-se textualmente previsto na Constituio Estadual da Bahia e na
legislao dos municpios do Rio de Janeiro e de So Paulo21, foi vetado pelo

21
Art. 289 da Constituio do Estado da Bahia: sempre que for veiculada publicidade estadual
com mais de duas pessoas , ser assegurada a incluso de uma raa negra.; Lei 2.325 do
Municpio do Rio de Janeiro, de 15 de maio de 1995, prev a incluso de, no mnimo, quarenta
por cento de artistas e modelos negros na idealizao e realizao do comercial ou anncio. (art.
1); Lei 12.353 do Municpio de So Paulo, de 13 de junho de 1997, assegura a participao de
indivduos negros em eventos publicitrios promovidos pela Prefeitura, mas sem estabelecer um
determinado percentual. O Projeto de Lei 258/97 previa uma quota mnima de 25%, mas esta foi
 46

Governador do Estado do Mato Grosso do Sul, em duas oportunidades, sob a

alegao de inconstitucionalidade.

As divergncias, s vezes, so observadas no campo do direito

comparado. A Lei 9.100/95 imps que 20%, no mnimo, das vagas de cada
partido ou coligao devero ser preenchidas por candidaturas de mulheres22, na
esteira de algumas experincias estrangeiras (Argentina e Noruega), no
obstante exigncias similares tenham sido consideradas inconstitucionais na Itlia
e na Frana.

A ao afirmativa ganhou grande destaque e criou muita polmica com a

adoo do sistema de cotas nas universidades estaduais cariocas, que
reservaram um percentual de vagas do vestibular para os estudantes advindos da
rede pblica, estudantes negros e pardos e estudantes portadores de deficincia.

A tendncia a de que essa polmica venha a ampliar-se

significativamente, pois, alm do sistema de cotas, j implantado nas
universidades estaduais cariocas, h vrios projetos de lei que esto em trmite
perante o Poder Legislativo e iniciativas privadas estabelecendo medidas de ao
afirmativa.

A grande questo, portanto, se as aes afirmativas, mais precisamente

o sistema de cotas, no plano constitucional brasileiro, seriam compatveis com o
princpio da igualdade, presente em nossa Constituio Federal, e os direitos
individuais dele decorrentes.

vetada pelo Prefeito Celso Pitta, com base nos arts. 5, IV, IX e XIII, e 220 da Constituio
Federal.
22
Art. 11, 3 da Lei 9.100, de 29 de setembro de 1995: Cada partido ou coligao poder
registrar candidatos para a Cmara Municipal at cento e vinte por cento do nmero de lugares a
preencher... 3 Vinte por cento, no mnimo, das vagas de cada partido ou coligao devero ser
preenchidas por candidaturas de mulheres....
 47

4 O SISTEMA DE COTAS

O sistema de cotas consiste basicamente em garantir parte das vagas

disponveis nas universidades, reparties pblicas ou no mercado de trabalho
para grupos desfavorecidos (negros, ndios, alunos egressos de escolas pblicas,
portadores de deficincia), mesmo que esses no estejam entre os melhores
colocados.

No raro, as aes afirmativas so confundidas com a poltica de cota, por

ser esta poltica a mais expressiva e utilizada. No entanto, reservar vagas para
determinadas minorias apenas uma das maneiras, talvez a mais polmica, de
colocar em prtica esse tipo de ao.

que o sistema de cotas, alm de violar princpios constitucionais, resolve

apenas a incluso do aluno na universidade, sem que ele tenha a garantia de que
vai se formar. Cria, ainda, o estigma de que os alunos negros so menos
qualificados um motivo que leva muitos universitrios negros a se posicionarem
contra as cotas alm da possibilidade de queda na qualidade do ensino superior
(alunos menos preparados ingressariam na universidade no lugar de outros mais
qualificados). H tambm o problema da identificao da pessoa negra e o
possvel aumento da discriminao contra essa populao. Por fim, a reserva de
vagas rompe com o princpio de seleo por mrito.

Por essas razes, o sistema de cotas causou grande polmica no pas e

ganhou destaque nacional.

4.1 O sistema de cotas nos EUA

Faremos uma pequena anlise do sistema de cotas no EUA, j que , sem

dvida alguma, o modelo mais citado nas discusses no Brasil.

Nos Estados Unidos, as polticas de aes afirmativas j existem h mais

de 30 anos, mas ainda no pararam de gerar polmica. Em 1954, no caso Brown
versus Board of Education, a Suprema Corte declarou inconstitucional a
 48

segregao racial nas escolas e, por conseguinte, em outras esferas da vida

americana.

Em 1978, uma deciso julgou que o sistema de cotas praticado ento pela
Universidade da Califrnia era ilegal.

O caso clebre ocorreu porque Alan Bakke, branco, pleiteou uma vaga na
faculdade de Medicina da referida faculdade. Em 1974 ele foi reprovado, mas
sabendo que a instituio mantinha um programa especial de admisso, que
separava 16 vagas de um total de 100 para indivduos em condies
desvantajosas (econmicas e/ou educacionais) e para membros de grupos
minoritrios (negros, ndios ou norte-americanos descendentes de mexicanos ou
asiticos) e que sua nota obtida era superior mdia obtida pelos alunos que
foram aprovados no aludido programa, decidiu processar a Universidade,
alegando que ele havia sido discriminado em razo de sua raa, o que atentava
contra o Ttulo VI do Civil Right Act de 196423, contra a Constituio da Califrnia
e contra a Dcima Quarta Emenda Constitucional.

Na Suprema Corte, por 5 votos a 4, Bakke ganhou o direito de ser admitido

na Faculdade de Medicina, pois o Ttulo VI do Civil Right Act de 1964 teria sido
desrespeitado, mas ficou decidido tambm que no haveria impedimentos para
que, observadas determinadas condies, a raa ou a etnia fosse adotada como
critrio seletivo em programas elaborados para beneficiar determinados grupos
sociais. Ou seja, a Suprema Corte norte-americana admitiu que questes raciais
poderiam ser utilizadas como critrio de admisso, mas que no poderia haver
cotas predeterminadas.

O caso Regents of the University California v. Bakke, embora tenha dado

margem para o fortalecimento de polticas de ao afirmativa na rea educacional
e nos campos cobertos pelo Ttulo VI, vedou a utilizao de cotas, considerando o
sistema de reserva de vagas ilegal e inconstitucional.

de se ressaltar que a utilizao do sistema de cotas nas universidades e

na administrao pblica fizeram com que a classe mdia negra dobrasse nos

23
Estava em discusso o art. 601 do texto legal, verbis: Nenhuma pessoa nos Estados Unidos
poder, com base na raa, cor ou origem nacional, ser excluda de participar de, ter negado
benefcios de, ou estar sujeita a discriminao segundo qualquer programa ou atividade que
receba ajuda financeira federal. A referida instituio recebia recursos do governo federal.
 49

ltimos vinte anos. Em 1945, 10% dos negros americanos era de classe mdia
hoje eles so 50%.

Recentemente, a Suprema Corte norte-americana reafirmou, por 5 votos a

4, a constitucionalidade dos programas de ao afirmativa, estabelecendo que a
Universidade de Michigan pode levar em considerao a raa dos candidatos de
minorias tnicas no processo de admisso sua escola de Direito, buscando um
corpo de alunos diversificado. S que ao mesmo tempo, por 6 votos a 3, disse
que o mecanismo de pontos24 ilegal, o que significa que a raa no pode ser o
fator determinante da deciso de aceitar ou rejeitar um estudante nos cursos de
graduao.

4.2 O sistema de cotas no Brasil

Antes mesmo da polmica envolvendo o sistema de cotas nas

universidades pblicas cariocas, o Brasil j havia adotado tal sistema. No art. 37,
inciso VIII, a Constituio Federal reservou percentual dos cargos e empregos
pblicos para as pessoas portadoras de deficincia (Lei n. 7.853/89
regulamentado pelo Decreto n. 3.298/99).

H ainda outros exemplos, como o preenchimento das vagas nos partidos

polticos pelas mulheres no patamar de 20% e a incluso obrigatria de artistas
negros em publicidade oficial (art. 289 da Constituio Estadual da Bahia).

Em 2001, os ministrios da Justia e do Desenvolvimento Agrrio

estipularam que a mo-de-obra terceirizada deveria conter 20% de trabalhadores
negros. No Supremo Tribunal Federal, em todas as licitaes para contratao de
pessoal, obrigatoriamente 20% das vagas tero de ser destinadas para negros25.

24
O sistema de pontos foi criado para substituir o sistema de cotas. A Universidade de Michigan
utilizava um sistema de pontuao para admitir alunos, que dava 20 pontos de um total de 100
automaticamente a um candidato(a) pelo fato de ele(a) identificar-se como membro de uma
minoria racial. Fonte: Folha de So Paulo. EUA mantm ao afirmativa, com limites. So
Paulo: 24 jun. 2003. Caderno 1, Folha Mundo, p. 9 e O Imparcial. Supremo reafirma
constitucionalidade da ao afirmativa nos Estados Unidos. Pres. Prudente: 24 jun. 2003.
Caderno 1, Internacional, p. 5-A.
25
Fonte: Folha de So Paulo. Cota para negros j existe em ministrios. So Paulo, 14 maio
2002. Caderno 3, Folha Cotidiano, p. 1.
 50

No entanto, o tema ganhou destaque com a adoo do sistema de cotas

nas universidades pblicas estaduais do Rio de Janeiro.

4.2.1 O sistema de cotas nas universidades pblicas do Rio de Janeiro

A Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj) foi a primeira

universidade pblica de grande porte no Brasil a utilizar no seu vestibular o
sistema de cotas. Alm dela, a Universidade Estadual do Norte Fluminense (Uenf)
foi a outra universidade carioca a adotar o sistema em seu processo seletivo. A
Universidade de Braslia ser a primeira universidade pblica federal a adotar o
sistema de cotas no vestibular, reservando vagas para alunos negros e ndios.

As leis n. 3.524/00 e 3.708/01, ambas estaduais, reservaram 50% e 40%,

respectivamente, das vagas nas universidades pblicas cariocas a estudantes
egressos de escolas pblicas e estudantes negros e pardos. A lei n. 4.061/03,
aprovada este ano, reserva 10% das vagas nas universidades aos alunos
portadores de deficincia.

Para no comprometer 90% das vagas, decidiu-se incluir as cotas raciais

na parcela destinada aos alunos egressos de escolas pblicas. Ou seja, um aluno
negro que estudou em escola pblica preenche as duas cotas, mas ocupa apenas
uma vaga, liberando uma para o outro sistema. Alm disso, os alunos negros que
estudaram em escolas particulares e que foram aprovados tambm so
computados no percentual de 40%.

Em tese, metade dos alunos do vestibular entrariam na universidade por

um dos dois critrios de cotas, enquanto os demais entrariam apenas com base
no desempenho acadmico nas provas. Em tese porque se entre os aprovados
no houver os 40% de negros ou pardos previsto na lei, outros alunos, que se
autodeclararam negros e pardos, podero ser beneficiados.

Foi o que acabou ocorrendo no ltimo vestibular realizado pela Uerj. A

universidade fez dois vestibulares separados: um para alunos da rede pblica e
outro para os demais.
 51

Para cumprir as duas cotas, a universidade tentou preencher o critrio de

reserva de vagas para negros e pardos entre os alunos que se autodeclararam
assim e que tambm se encaixavam no critrio da rede pblica ou que j haviam
conseguido notas suficientes para passar no vestibular tradicional.

Como no foi possvel preencher a cota de negros e pardos nesse

universo, a instituio teve de completar essa cota com alunos negros ou pardos
que no haviam sido inicialmente classificados nos dois vestibulares.

Isso gerou um fato inusitado: somente 36,6% dos alunos aprovados na

Uerj no preencheram nenhum dos dois critrios de reserva de vagas. Mas isso
no significa que os demais (63,4%) entraram na universidade apenas porque
foram beneficiados pela reserva de vagas. Houve alunos que preencheram um
dos dois critrios das cotas e que seriam aprovados mesmo que no houvesse o
benefcio.

O problema que houve cursos em que o percentual de alunos aprovados

pelo sistema de cotas foi superior a 80%. A disparidade de desempenho entre os
grupos dos dois vestibulares foi tambm um fato marcante. Vrios alunos, com
excelentes notas, foram reprovados, enquanto outros com nota muito mais baixa
foram aprovados.

Parte da polmica, no caso da cota racial, explicada tambm pela

dificuldade em se definir quem negro ou pardo. cientificamente comprovado
que no existem raas entre os humanos: uma pessoa aparentemente branca
pode possuir traos negros e assim sucessivamente.

Segundo o doutor em gentica humana, Srgio Danilo Pena, no existe

base objetiva para a introduo de cotas raciais nas universidades pblicas e a
nica soluo vivel seria a utilizao da autoclassificao26.

No processo de inscrio para o vestibular da Uerj, os candidatos

indicavam a cor da pele. Ocorre que o critrio da autodeclarao, recomendado
pela ONU e utilizado pelo IBGE para realizar os censos, passvel de fraude e
no h como assegurar que as declaraes sejam corretas.

26
Pena, Srgio Danilo. Os mltiplos significados da palavra raa. Folha de So Paulo. So
Paulo, 21 dez. 2002. Caderno 1, Folha Opinio Tendncias/Debates, p. 3; e Raa s conceito
social, diz DNA brasileiro. Folha de So Paulo. So Paulo, 17 dez. 2002. Caderno 1, Folha
Cincia, p. 16.
 52

Um exemplo disso o caso da candidata ao curso de medicina que

declarou-se negra mesmo tendo pele clara e olhos verdes, mas como ela mesmo
disse, tenho o cabelo encaracolado, posso dizer que sou negra27. Alguns
ficaram at confusos. Outro estudante que se declarou pardo se arrependeu e
disse que iria desistir da vaga no curso de contabilidade. Nunca soube muito bem
a diferena entre pardo e branco, disse ele28.

Como se v, no h um critrio objetivo para se definir quem negro ou

pardo. Os alunos podem se basear na cor de sua pele, na sua ascendncia, no
tipo de cabelo ou qualquer outra caracterstica que entendam ser prpria da raa
negra. E no h como contestar.

Por outro lado, o decreto que regulamentou a lei prev a punio para os
alunos que se autodeclarassem negros ou pardos somente para se aproveitar
indevidamente das cotas raciais. Diz o decreto que a identificao dos alunos
negros e pardos se far por meio de declarao firmada, sob as penas da lei, pelo
prprio candidato vaga na universidade (art. 5 do Decreto n. 30.766/02). O
crime, portanto, seria de falsidade ideolgica (art. 299 do Cdigo Penal).

No entanto, se no h critrios para definir exatamente quem negro,

como punir aqueles que se utilizam indevidamente do sistema de cotas para se
beneficiar? Na avaliao de cientistas e da prpria coordenao do vestibular,
no h como se processar um aluno que se declarou negro para se beneficiar do
sistema, justamente porque a lei estabelece um critrio subjetivo, o da
autodeclarao, para definir quem so os beneficirios.

Mesmo entre o movimento negro, h quem prefira outro critrio para se

definir quem negro ou no, como por exemplo, a utilizao das informaes da
ficha de identificao civil (a pessoa quando vai tirar a carteira de identidade
declara sua cor que no consta do documento, mas que fica nos bancos de dados
dos institutos de identificao)29.

Como toda medida de vanguarda, o sistema de cotas foi objeto de crticas,

algumas delas procedentes e outras improcedentes. O nosso estudo ter como

27
Fernades, Nelito. Matemtica da Cor. Revista poca. So Paulo, n. 244, p. 36-37, 20 jan. 2003.
28
Candidato que declarou ser pardo desistir de vaga. Folha de So Paulo. So Paulo, 12 fev.
2003. Caderno 3, Folha Cotidiano, p. 3.
29
SILVA Jr., Hdio. Preto cor, negro raa. Folha de So Paulo, 21 dez. 2003. Caderno 1,
Folha Opinio Tendncias/Debates, p. 2.
 53

foco central a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do sistema de cotas,

sem, contudo, se olvidar de todas as polmicas que envolvem a questo.

4.3 A constitucionalidade do sistema de cotas

Como visto anteriormente, a grande questo verificar se o sistema de

cotas seria compatvel com o princpio constitucional da igualdade e os direitos
individuais dele decorrentes.

Com efeito, a implementao de um tratamento mais benfico em favor de

um grupo social implica a concesso de vantagens para determinadas pessoas
apenas em razo de elas estarem inseridas nesse grupo, mas de forma
dissociada dos mritos e das qualidades individuais.

No caso da reserva de vagas nas universidades aos alunos negros, a

menos que vagas adicionais sejam oferecidas, a aprovao de determinados
indivduos (negros) em universidades ter como contraponto a excluso de outros
(no negros) mais qualificados. Demonstrando, claramente, o conflito entre os
direitos individuais e os direitos conferidos a certos grupos.

4.3.1 O sistema de cotas em face do princpio da isonomia

O princpio da igualdade consiste basicamente no tratamento igual a

situaes iguais e tratamento desigual a situaes desiguais, vedando qualquer
tipo de distino (art. 5, caput da CF).

Para que uma norma esteja de acordo com o princpio da igualdade

necessrio que haja uma correlao lgica entre o fator adotado como critrio
discriminatrio e a disparidade estabelecida no tratamento jurdico diversificado,
assim como a harmonia desta com o sistema normativo constitucional.

Assim, o sistema de cotas para estudantes negros e pardos adotado nas

universidades pblicas fluminenses, pressupe a raa dos alunos, que prestam o
exame vestibular, como o critrio de diferenciao. No obstante o art. 3, inciso
 54

IV da Constituio Federal vede expressamente a discriminao fundada na raa

ou cor dos indivduos.

No entanto, como bem exemplificou Mello, possvel que o critrio raa

seja utilizado como critrio de diferenciao. Usemos seu exemplo: supe-se que
haja uma epidemia numa certa regio na qual so resistentes a elas os indivduos
da raa amarela. Sendo assim, a lei estabelece que somente podero candidatar-
se a cargos pblicos de enfermeiro, naquela rea, os indivduos pertencentes
raa refratria contrao da doena (amarelos) que se queira erradicar. Neste
caso, mesmo as pessoas sendo discriminadas, em razo da raa, no h
qualquer ofensa ao princpio da igualdade.

Qualquer elemento, desde que resida na pessoa, coisa ou situao a ser

discriminada poder ser utilizado como fator de discrmen. No h, pois, qualquer
obstculo para que o legislador utilize a raa ou cor dos indivduos como critrio
de diferenciao, basta que exista uma justificativa para tal.

Logo, o que a Constituio Federal veda a utilizao da raa ou cor dos

indivduos sem que haja essa justificativa e que acaba por discrimin-los.

Portanto, para que a raa fosse adotada como critrio de diferenciao,

seria necessrio a existncia de uma correlao lgica entre o fator de discrmen
(raa) e a desequiparao procedida. Sem isso, a norma editada incorreria na
inconstitucionalidade por violar o princpio da isonomia.

No caso do sistema de cotas para estudantes negros, no se observa essa

correlao lgica. Isso acontece porque os alunos negros so privilegiados com
base em um fator (raa) que no guarda correspondncia com as aptides
exigidas dos demais candidatos, quais sejam o conhecimento e a capacitao
tcnica.

Os estudantes que prestam o vestibular no ingressam na universidade por

pertencem a esta ou aquela raa. Ao contrrio, todos so submetidos ao
vestibular que avalia o conhecimento adquirido no ensino fundamental e mdio,
independentemente da raa ou cor do aluno. No h, pois, relao entre a raa
dos alunos e o que se mede no vestibular.

Por conseguinte, atribuindo tratamento jurdico diverso para os estudantes

negros e pardos, estar-se-ia beneficiando esse grupo de pessoas (negros e
 55

pardos), discriminando-os favoravelmente em detrimento de outras pessoas em

igual situao, o que fere o princpio da igualdade.

Neste caso, os alunos no beneficiados pelo sistema de cotas estariam

sendo discriminados por pertencerem determinada raa (branca, amarela, ndio)
e essa discriminao, no sendo autorizada pela Constituio, inconstitucional.

A justificativa para tal diferenciao que, alm do fato da populao negra

ter sido discriminada durante anos no Brasil (escravido), h uma participao
nfima desta no ensino superior em relao populao de negros no pas e
como conseqncia, os negros estariam sempre em condies de inferioridade
aos brancos. Como estudam menos, possuem um nvel de escolaridade inferior e
acabam tendo rendimentos inferiores. E com baixa renda, no podem custear um
ensino de qualidade h um crculo vicioso.

Ainda, para os defensores das cotas, condies iguais no ensino no

garantem igualdade racial. o que mostra a pesquisa realizada pelo MEC
(Ministrio da Educao e Cultura) em 1999, obtida atravs das notas mdias dos
estudantes nos exames do Saeb (Sistema de Avaliao do Ensino Bsico). A
pesquisa mostrou que, mesmo entre alunos da mesma instituio e classe social,
os estudantes negros tm notas piores que as dos brancos.

Argumento que explicaria a necessidade da Uerj em convocar alunos

negros em detrimento de outros para completar o percentual mnimo exigido por
lei no vestibular realizado este ano. Como visto, dentre todos os alunos que foram
aprovados no vestibular este ano no havia 40% de alunos negros, o que
demonstra claramente a discriminao racial na educao.

Apesar das justificativas e sabendo que a desigualdade na educao entre

negros e brancos continua enorme30, no podemos olvidar que no so somente
os alunos negros que no conseguem ingressar no ensino superior.

Como bem observa Sell (2002, p. 77):

... o problema que j h um grande dficit de vagas no ensino

superior brasileiro. O que significa, que, no Brasil, o sistema de ensino

30
Desigualdade entre preto e branco continua. Folha de So Paulo. So Paulo, 21 dez. 2002.
Caderno 3, Folha Cotidiano, p. 3; e Negros deixam a escola antes dos brancos. Folha de So
Paulo. So Paulo, 15 jul. 2003. Caderno 3, Folha Cotidiano, p. 4.
 56

superior ainda genericamente excludente aos pobres tenham a cor

que tiverem.

Isso fica comprovado pela pesquisa realizada pelo IBGE mostrando que os
mais ricos dominam as universidades pblicas: 59,9% dos estudantes de
instituies pblicas de ensino superior tem renda familiar per capita que os
coloca entre os 20% mais ricos da populao (renda mdia de R$ 1.875,00). Os
20% mais pobres (renda mdia de R$ 106,50) ocupam apenas 3,4% do total das
vagas31.

Como as universidades federais so reconhecidamente as instituies que

possuem o que h de melhor no ensino superior brasileiro e em virtude da
enorme concorrncia por uma de suas vagas, ela tem a maioria de seu corpo
discente advindo das camadas sociais elevadas.

fato que a maioria da populao pobre negra ou descendentes destes,

contudo, no o em sua totalidade. H brancos, amarelos e ndios, que foram
explorados e que vivem em condies semelhantes da populao negra pobre
e, conseqentemente, tem dificuldade para ingressar no ensino superior.

Seria o caso de dois estudantes, um branco e um negro que possuem a

mesma renda familiar, vivem no mesmo bairro e estudaram sempre na mesma
escola. O aluno negro seria beneficiado pelo sistema de cotas; enquanto o aluno
branco seria discriminado duplamente: primeiro por ser pobre e no ter
condies de custear um ensino de qualidade e segundo, por ser branco e no ter
direito ao benefcio da reserva de vagas.

Foi o que acabou ocorrendo no vestibular da Uerj. Duas estudantes

prestaram o vestibular para o curso de Desenho Industrial, ambas estudaram no
mesmo colgio particular (de classe mdia do Rio de Janeiro). Em tese, tiveram a
mesma qualidade de ensino e pertencem mesma classe social e, portanto,
teriam que concorrer em igualdade de condies. Mas no foi o que ocorreu.

31
Mais ricos dominam universidade pblica. Folha de So Paulo. So Paulo, 13 jun. 2003.
Caderno 1, Folha Brasil, p. 9; Vagas no trazem pobres universidade. Folha de So Paulo.
So Paulo, 27 maio 2002. Caderno 3, Folha Cotidiano, p. 1; e Nmero de estudantes recorde;
desigualdade na educao aumenta. Folha de So Paulo. So Paulo, 19 dez. 2002. Caderno
Especial: Anos FHC, p. 15.
 57

Uma delas fez 79 pontos, num total de 100, e conseguiu ficar na 10

colocao; j a outra conseguiu nota 53 e ficou na 168 colocao. A nica
diferena entre as duas alunas: a primeira se declarou branca e a segunda se
inscreveu como negra.

Somente por se declarar negra, a segunda candidata conseguiu a

aprovao no vestibular, enquanto a primeira que tinha conseguido 26 pontos a
mais, foi reprovada. Neste caso, claramente se v que no houve igualdade entre
as candidatas, embora no houvesse desigualdade entre elas, em relao aos
estudos e s condies sociais.

de se ressaltar, ainda, que mesmo antes da realizao do vestibular, o

sistema de cotas j apresentava violao ao princpio da igualdade j que houve
uma grande desproporo entre os candidatos beneficiados pelas cotas e os no
beneficiados no que diz respeito relao candidato/vaga.

No curso de medicina, por exemplo, em 2002, quando negros e brancos

concorriam sem distino, a relao era de 33,86 candidatos para cada vaga.
Agora, com o sistema de cotas, para cada uma das vagas de alunos no
beneficiados, a proporo foi de 48,28 por vaga, enquanto para cada uma das
vagas de negros, pardos e alunos de escolas pblicas a proporo foi de 5,57
candidatos por vaga.

A igualdade de condies para o acesso universidade, previsto no art.

206, I da CF, no foi assegurado aos alunos no beneficiados pelas cotas, j que,
em tese, seria mais fcil ingressar na universidade pelo sistema de cotas, onde a
concorrncia muito mais baixa.

No h, pois, motivos para se privilegiar uma raa em detrimento das

demais, pois, independentemente da raa, o acesso ao ensino superior
praticamente invivel para aqueles oriundos das camadas menos favorecidas.

Com o benefcio sendo concedido somente aos estudantes negros e

pardos, a prpria lei estaria discriminando outras raas que estejam em igual
situao e que tambm tem enorme dificuldade em ingressar no ensino superior.
Razo pela qual o princpio da igualdade estaria sendo violado, pois dessa forma
pessoas iguais estariam sendo tratadas desigualmente.
 58

Com isso, a lei que instituiu o sistema de cotas, com a total ausncia de
correlao entre o elemento de discrmen e os efeitos jurdicos atribudos a ela,
no poderia ser admitida. Sendo assim, a norma que utilizou o fator de
discriminao (raa) vedado pela CF, sem nenhuma justificativa, tida por
inconstitucional.

O sistema de cotas deveria, ainda, estar de acordo com os valores

protegidos pelo nosso ordenamento constitucional.

Partindo desse ponto, ento, a Constituio Federal, em seu art. 3, inciso

III, busca como objetivo fundamental a erradicao da pobreza e da
marginalizao, alm da reduo das desigualdades sociais e regionais.

Logo, fica evidente que existe um compromisso de buscar a incluso social

de todos os segregados, dentre os quais se incluem os negros. Mas o mesmo
artigo, no inciso seguinte, diz tambm que objetivo fundamental da Repblica
Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Diante disso, o sistema de cotas tem como finalidade incluir a populao

negra no ensino superior, mas em compensao, o faz utilizando um critrio
vedado pela CF, qual seja a raa dos alunos, infringindo o citado inciso IV, do art.
3.

Ademais, no se poderia criar favores restritos aos estudantes negros em

detrimento aos demais estudantes, porque dessa forma estar-se-ia negando a
igualdade de condies para o acesso s universidades e segundo a capacidade
de cada um, afrontando os arts. 206, I e 208, V, ambos da Constituio Federal.

O sistema de cotas da forma como foi institudo, violaria ainda o art. 22,
XXIV, da CF, j que de competncia exclusiva da Unio legislar sobre diretrizes
e bases da educao nacional.

E consoante Mello (2002, p. 41), se o discrmen estabelecido conduz a

efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses
prestigiados constitucionalmente, h ofensa ao princpio constitucional da
igualdade.
 59

Dessa forma, conclui-se que o sistema de cotas inconstitucional pois

viola o princpio constitucional da igualdade.

Por fim, deve-se analisar o sistema de cotas face ao princpio da

proporcionalidade, pois toda norma legal deve dar um tratamento razovel aos
sujeitos envolvidos. Sendo desproporcional o tratamento dado aos sujeitos, h
quebra da isonomia e a lei seria inconstitucional.

Como visto, o princpio da proporcionalidade exige um equilbrio entre o

tratamento diferenciado e os demais valores constitucionalmente considerados,
para que no haja violao ao princpio da igualdade, sendo aceitas apenas as
escolhas que mantenham adequada relao com o fim a ser atingido.

O sistema de cotas foi institudo para que alunos negros, pardos e alunos
oriundos da rede pblica tivessem condies de ingressar no ensino superior.
Mas ao instituir tal sistema, o legislador estadual acabou praticamente vedando o
acesso ao ensino superior aos alunos que no se beneficiam por nenhuma das
cotas, violando o princpio da proporcionalidade.

Isso porque a Universidade Estadual do Rio de Janeiro previa que metade

dos alunos do vestibular entraria na universidade por um dos dois critrios de
cotas, enquanto os demais entrariam apenas com base no desempenho
acadmico nas provas.

No entanto, o vestibular realizado este ano mostrou uma situao um

pouco mais complexa. Como no foi possvel preencher a cota de 40% entre os
alunos que se autodeclararam negros ou pardos e que tambm se encaixavam no
critrio da rede pblica ou que j haviam conseguido notas suficientes para
passar no vestibular tradicional, a instituio teve de completar essa cota com
alunos negros ou pardos que no teriam conquistado as vagas apenas pela
pontuao obtida.

Por causa disso, 643 candidatos (13% do total) que no se encaixavam no

critrio de cotas raciais tiveram de dar lugar para que os candidatos que se
autodeclararam negros ou pardos entrassem na universidade, a fim de que a cota
de 40% pudesse ser completada.
 60

Quase 70% das vagas foram, pois, preenchidas por alunos que atendiam
algum requisito das cotas. Em alguns cursos, o ndice de alunos beneficiados pelo
sistema de cotas superou 80% das vagas, como o caso de Medicina.

Um exemplo que demonstra a enorme desproporo entre as vagas

reservadas para os cotistas e para os alunos beneficiados dado pela Revista
poca32: o curso de Desenho Industrial oferecia 36 vagas e, entre os 18
aprovados oriundos da rede pblica, havia apenas 1 negro. Para preencher a cota
de 40% (15 negros), a universidade teve de fazer a repescagem dos outros 14
mais bem colocados que, no caso, haviam estudado em escolas particulares.
Ou seja, restaram apenas 4 vagas (mseros 10% do total de vagas para o curso)
para alunos no negros de escolas particulares, no beneficiados por nenhuma
cota.

Como se v, nada impede que 90% das vagas sejam preenchidas pelo
sistema de cotas: basta que, dentre os 50% dos alunos aprovados advindos da
rede pblica, nenhum seja negro.

O sistema de cotas, nesses parmetros, virtualmente, veda o acesso dos

alunos que no se beneficiem de cota alguma, pois, em no havendo coincidncia
entre as cotas do ensino pblico e dos negros e pardos, sobrariam to somente
10% das vagas para serem disputadas entre os alunos no beneficiados pelas
cotas.

So situaes difceis, mas no impossveis de ocorrer. O legislador

estadual, ao editar as leis que criaram o sistema de cotas, no levando em
considerao essas hipteses, acabou ferindo o princpio da proporcionalidade.

Note-se que o percentual de vagas para os candidatos negros, pardos e

advindos da rede pblica pode ser ainda maior, dependendo das regras de cada
edital adotado pelas universidades, o que poderia ocasionar uma desproporo
ainda maior.

que as Leis n. 3.524/00 e 3.708/01 prevem a cota mnima de vagas, o

que significa dizer que nada impede uma universidade pblica carioca de
reservar, por exemplo, mais de 50% das vagas para estudantes advindos da rede

32
Comeo Errado. Revista poca, 17 fev. 2003. So Paulo: Editora Globo, ed. 248, p. 34-37.
 61

pblica; ou mais de 40% das vagas para os alunos que se autodeclaram negros
ou pardos.

Ressalte-se que a Lei n. 4.061/03 prev, ainda, a reserva de 10% das

vagas nas universidades cariocas para os alunos portadores de deficincia. E no
sendo os portadores de deficincia negros, pardos e nem advindos da rede
pblica, o sistema de cotas poderia preencher exatos 100% das vagas. No
restaria uma vaga sequer para outros estudantes nas universidades pblicas, a
no ser para os alunos beneficiados pela reserva de vagas.

No se pode olvidar que novas cotas para outros grupos (ndios, mulheres,
homossexuais, etc.) podem ser estabelecidas por novas leis no Estado do Rio de
Janeiro, somando-se com as cotas j existentes e diminuindo ainda mais o
percentual de vagas para os alunos no beneficiados pelo sistema de cotas.

O sistema de cotas, dessa forma, praticamente vedaria o acesso s

universidades pblicas aos alunos no beneficiados pelo sistema de cotas, j que
a quase totalidade das vagas devero ser preenchidas por alunos que se
beneficiam desse sistema.

Sendo assim, e sabendo que no Brasil h um grande dficit de vagas no

ensino superior pblico brasileiro, o tratamento legal imposto no caso no
proporcional situao real, o que afronta o princpio da razoabilidade.

Alm disso, pelo princpio em questo, deve-se tambm analisar se a

finalidade a ser alcanada ser obtida pelo meio menos gravoso. Em havendo
outro meio pela qual se pode chegar mesma finalidade e que sacrifique menos
os direitos fundamentais, deve ele ser adotado, sob pena da medida mais gravosa
adotada, ser considerada inconstitucional. O legislador deve, portanto, escolher
dentre todos, o meio menos gravoso para atingir a finalidade desejada.

O legislador estadual, ao escolher o sistema de cotas, acabou impondo aos

estudantes no beneficiados pela reserva de vagas um alto gravame em seus
direitos fundamentais.

Como bem disse Jos Murilo de Carvalho33:

33
Ao Afirmativa sim; cotas no. O Globo. 12 mar. 2003, Caderno 1, p. 7. Disponvel em:
http://www2.uerj.br/~clipping/marco03/d12/d12_debate_sobre_cotas_roberto_freire_oglobo.
htm
 62

aes afirmativas menos problemticas e mais eficientes so possveis e

viveis. A mais bvia j aplicada por algumas ONGs: preparar
estudantes de grupos minoritrios para competir em p de igualdade no
vestibular. Os governos poderiam apoiar pesadamente esses esforos
no sentido de multiplicar o nmero de candidatos bem preparados. As
prprias universidades, sobretudo pblicas, poderiam utilizar seus
colgios de aplicao para a mesma finalidade e inventar modalidades
novas de atuao. Poderiam tambm multiplicar as turmas noturnas e
criar sistemas de bolsas, completas ou pelo menos de alimentao. Tais
polticas poderiam ter efeito amplo e imediato, sem esperar pela sempre
reclamada melhoria do ensino pblico fundamental e de segundo grau. E
no teriam nenhuma das desvantagens das cotas.

Com efeito, o primeiro colocado no vestibular para o curso de medicina a

prova de que h outras medidas, que no as cotas, que atingem a mesma
finalidade, sem, contudo, violar os direitos fundamentais dos estudantes que no
seriam beneficiados pela reserva de vagas.

O estudante, que concluiu os ensinos fundamental e mdio em escolas

pblicas do Rio de Janeiro, conseguiu o primeiro lugar em medicina e a terceira
posio no ranking geral do vestibular da Uerj. Ele estudou em um dos cursinhos
mais conceituados do Rio, durante todo o ano, graas a uma bolsa de estudos.

Dessa maneira, oferecer bons cursinhos pr-vestibulares gratuitos e bolsas

de estudo para que os alunos possam se manter estudando, ou ainda, oferecer
cursos de lnguas estrangeiras, acesso a internet ou ajuda de custo para que no
necessitem trabalhar, so algumas das formas de possibilitar o acesso das
pessoas negras s universidades.

H vrios exemplos, no pas, de aes afirmativas adotadas por

universidades que beneficiam alunos desfavorecidos, dentre os quais podemos
citar: o Projeto Pindorama, que alm do pagamento da taxa de inscrio, oferece
bolsa integral para os ndios aprovados no vestibular da PUC-SP; o Projeto Afro
Ascendentes selecionou alunos negros que, alm do cursinho preparatrio para o
vestibular, podero freqentar cursos de lnguas, ter computador com internet em
casa e ajuda de R$ 200,00 (duzentos reais) por ms. Aps o ingresso na
faculdade, o projeto pagar as mensalidades (no caso de instituies
particulares), dar uma ajuda de custo e proporcionar atividades
extracurriculares para esses estudantes; a PUC-MG isenta os alunos negros,
 63

aprovados em seus cursos e que tenham feito o pr-vestibular oferecido pela

universidade, do pagamento da matrcula e das mensalidades.

Portanto, quando h coliso de direitos individuais, no se deve restringir

um deles em benefcio do outro, se este no for o meio mais adequado para se
atingir o resultado pretendido. S ser permitido a limitao de um dos direitos
colidentes para satisfao do outro, se for o nico meio existente para a soluo
do conflito.

Como visto, h vrios projetos e medidas existentes no pas que

beneficiam os alunos menos favorecidos e que poderiam ser utilizados pelo
governo (cursos pr-vestibulares gratuitos, bolsas para alunos carentes), sem que
com isso haja violao dos direitos de outros estudantes, e que atingem a mesma
finalidade do sistema de cotas: o ingresso no ensino superior.

Alm disso, apesar de os novos alunos estarem amparados por lei,

quase que unnime a opinio de que os alunos aprovados pelo sistema de cotas
sero discriminados. Como disse o ex-reitor da Uerj, Antnio Celso Pereira, seria
tapar o sol com a peneira pensar que eles no sero vistos de forma
discriminatria.

No h como negar tambm que os alunos reprovados no vestibular, mais

ainda aqueles que perderam suas vagas somente porque pertencem a uma raa
no negra, tero, inicialmente, um sentimento de animosidade em relao aos
alunos beneficiados pelas cotas.

As cotas acabaram criando uma animosidade que antes no existia,

observou o antroplogo Peter Fry34. Isso fica claro nas declaraes de alunos no
programa Fantstico, exibido no dia 09 de fevereiro de 2003. T p da vida, estou
revoltada... uma forma fcil, para preguioso mesmo, para colocar um monte de
gente que no est preparada para poder entrar em uma faculdade, revela uma
estudante inconformada. A partir do momento que eles criam isto, comea uma
discriminao, declara outro estudante reprovado.

Tambm se percebe esse sentimento nos alunos beneficiados pelo sistema

de cotas:

34
Fry, Peter. Professor da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). poca. 17 fev. 2003,
p. 37.
 64

Se eles tm dinheiro para pagar a vida inteira, vai estudar na PUC, vai
estudar na Europa... Deixa a escola pblica para quem realmente
precisa, para quem vem do morro, para quem vem da favela. esta
galera que vem da periferia que merece estudar aqui, diz um aluno que
se beneficiou das cotas para ingressar na universidade35.

Pode ocorrer tambm de alunos negros, que foram muito bem no vestibular
e que mesmo sem as cotas seriam aprovados, serem discriminados justamente
por haver cotas que beneficiam estudantes negros. Eles ficariam estigmatizados,
pois muitos iro dizer que todo aluno negro que passou no vestibular foi devido a
reserva de vagas e no por mrito prprio do aluno. Muitos deles tambm sero
vistos como incompetentes e incapazes, porque precisaram das cotas para
conseguir entrar na universidade.

O sistema de cotas, portanto, reintroduz um fator discriminatrio na carreira

de profissionais por ela beneficiados, estigmatizando-os com a suspeita de
favorecimento.

Como se v, ao instituir o sistema de cotas, o legislador estadual acabou

optando pelo meio mais gravoso para se atingir finalidade perquerida, violando
assim o princpio da proporcionalidade. E toda vez que uma lei perde o critrio de
proporcionalidade, ela envereda pela falta de isonomia e, conseqentemente,
tida por inconstitucional.

4.3.2 A violao ao princpio do mrito

O sistema de cotas viola tambm o princpio do mrito, previsto no art. 208,

inciso V da Constituio Federal, na qual o acesso ao nvel superior dever ser
feito segundo a capacidade de cada um.

No Brasil, o acesso ao ensino superior se d atravs do vestibular, que, por

definio, concede a vaga com base num teste objetivo e independente da cor.

35
Candidatos a uma vaga no curso de Histria, L.M diz que fez 65 pontos, mas precisaria de
71,25 para conseguir uma vaga. Se fosse negra ou parda ingressaria na faculdade, pois a nota de
corte foi de apenas 63,25. R.V. fez menos pontos que L., mas garantiu sua vaga por se
autodeclarar negro. Fantstico, 09 fev. 2003. Cotas nas Universidades. Disponvel em:
<http://fantastico.globo.com/Fantastico/0,19125,TFA0-2142-5514-37209,00.html>
 65

No h como negar que todo candidato julgado por um critrio nico: o

desempenho.

Porm, o sistema de cotas contradiz o princpio do mrito, que deveria

nortear a distribuio das vagas: se a seleo se baseia na escolha dos melhores
alunos, as cotas distorcem o fundamento do sistema, ou seja, alunos com notas
inferiores ingressam na faculdade, ao passo que outros, com melhores notas, so
reprovados.

Sendo as vagas nas universidades pblicas limitadas, as vantagens

concedidas a uma categoria social implicam prejuzos para todas as demais.
Seria, ento, correto utilizar a mesma discriminao que, hoje totalmente
repudiada, para curar os males do passado?

Assim, o sistema de cotas favorece os alunos negros e pardos com base

em um fator (raa) que no guarda correspondncia com as aptides exigidas dos
demais candidatos (conhecimento e capacitao tcnica). A conseqncia bvia
que os candidatos negros, que so aprovados com base nesses padres, obtm
notas inferiores quelas alcanadas pelos indivduos no negros que se
encontram na faixa limite de aprovao.

Dessa forma, a mistura de dois sistemas diferentes (mrito e cotas), explica

porque as cotas da Uerj tiveram resultados to excntricos. Alm da
desproporo entre a quantidade de vagas distribudas, como visto anteriormente,
a disparidade de desempenho entre os grupos dos dois vestibulares foi outro fato
marcante.

Para as vagas do curso de Medicina, por exemplo, a menor pontuao

obtida por candidato aprovado no vestibular tradicional foi de 92,5 em um total de
100 pontos. O ltimo aprovado no vestibular pelo sistema de cotas, para o mesmo
curso, obteve 64.

J no curso de odontologia, a maior diferena. A nota mnima para quem

no se enquadrava em nenhuma cota foi 77,50. O ltimo candidato aprovado e
beneficiado pelo sistema de cotas conseguiu ingressar na universidade com uma
nota bem inferior: 6,25. Exatos 71,25 pontos a menos que o candidato aprovado
pelo sistema tradicional.
 66

Em outros cursos tambm se observou a diferena de desempenhos entre

os alunos beneficiados e os no beneficiados pelas cotas, o que demonstra
claramente que a questo do mrito foi relegada a segundo plano.

Como bem afirma o jornal Folha de So Paulo36 em seu editorial:

... como o nmero de vagas na universidade pblica finito, para

cada estudante que entrar pelo sistema de cotas haver outro que
perder a vaga. Isso no seria necessariamente um problema se a
filosofia do vestibular no estivesse calculada na meritocracia. Se a idia
que os melhores consigam o posto, fica complicado trazer outros
critrios que contrariem esse princpio.

Com razo. No por menos, o maior ndice de negros entre todas as

profisses no Brasil est entre os funcionrios pblicos, justamente porque ali a
admisso feita por concurso.

Por este motivo, difcil de se aceitar que um candidato que obteve maior
pontuao e que, conseqentemente, ficou nas primeiras colocaes do
vestibular seja reprovado, to somente, por se declarar branco, negro, amarelo ou
qualquer outra raa ou cor.

A aplicao de critrios diferentes para a avaliao de pessoas , portanto,

discriminatrio, conclui Ward Connerly37, membro do colgio de reitores da
Universidade da Califrnia (EUA) e que, ao contrrio do que se imagina, negro.

O sistema de cotas d uma maior importncia ao fato de o aluno pertencer

a certa raa (negro ou pardo), do que propriamente ao seu conhecimento, o que
violaria, por completo, o princpio do mrito.

As cotas para negros, portanto, combatem uma injustia com outra, pois
suspendem o sistema de mrito do candidato. E acabam por passar uma idia de
que os negros so incapazes de ingressar na universidade pelo sistema
tradicional. Haveria no caso uma auto-discriminao.

36
Editorial. As cotas do PT. Folha de So Paulo. So Paulo, 11 nov. 2002. Folha Brasil, Caderno
1, p. 2.
37
poca. Comeo Errado. So Paulo, 17 fev. 2003, n. 248, p. 34-37. Editora Globo.
 67

O ingresso de alunos com notas inferiores traz ainda a questo do

rendimento dos alunos aprovados pelo sistema de cotas. H de haver um
acompanhamento para que no tenham rendimento inferior aos outros alunos.

As cotas podem ser desastrosas, se no for criada uma estrutura que d

condies aos alunos negros e aos de escolas pblicas de se manterem
financeiramente, ao longo do curso, e de acompanhar, no mesmo nvel dos
demais calouros, as aulas nos primeiros anos.

Diante disso, a universidade criou um programa que prev a ampliao da

poltica de bolsas e de apoio aos estudantes carentes. A instituio prev, ainda,
a criao de disciplinas que seriam ministradas em aulas extras, abertas a todos
os estudantes que apresentarem dificuldade para acompanhar o ritmo das aulas.

No entanto, a criao dessa estrutura geraria um custo extra para a

universidade no valor de R$ 12,7 milhes somente neste ano, valor que teria de
ser bancado pelo Estado. Lembrando, porm, que em 2002, o governo teve um
rombo de R$ 1,8 bilho em suas contas.

Segundo o ex-reitor Antnio Celso Pereira, as universidades no esto

preparadas para oferecer aulas de reforo, cursos de adaptao e ajuda
financeira aos alunos oriundos do sistema de cotas e sem isso, as cotas no
valem de nada, pois permitem aos alunos que eles entrem, mas no do
condies para que permaneam na universidade.38

E realmente o que est ocorrendo na Uerj. Muitos dos alunos que

ingressaram na universidade esto com dificuldades para prosseguir nos estudos
e ameaam abandonar os cursos, conforme reportagem do Jornal Nacional do dia
17 de julho de 2003.

A maioria desses estudantes reclama tambm da falta de condies

financeiras para custear o transporte, a alimentao e os materiais. Muitos deles
no trabalham porque precisam fazer aulas de reforo no perodo da tarde.

Ingressar na universidade e no poder ficar nela mais cruel do que ser

deixado de fora, diz a ex-reitora da Uerj, Nilca Freire.

38
Folha de So Paulo, 09 fev. 2003. Caderno 3, Folha Cotidiano, p. 1.
 68

Ainda, para alguns, haveria um rebaixamento dos padres da universidade

brasileira e a qualidade de ensino das universidades cairia. Seria ruim para o
ensino superior, j muito criticado, e para a sociedade que teria profissionais
menos qualificados.

Em contrapartida, para os defensores das cotas, tal argumento

totalmente equivocado. Estudos americanos indicam que a diversidade traz
resultados positivos39. As cotas vo resultar num enriquecimento da universidade,
que ter a oportunidade de conviver com a diversidade cultural e a criatividade de
parcela significativa do povo brasileiro.

E como todos os alunos passam pelo mesmo crivo na universidade, o

aluno negro no ser pior que o branco. Ou seja, todos os alunos brancos,
negros, amarelos, ndios... tero que assistir aula, fazer provas e somente
aqueles que conseguirem obter um padro mnimo de aprendizagem que
podero, ento, ingressar no mercado de trabalho.

Alm disso, para os defensores das cotas, o atual vestibular no mede o

mrito dos candidatos, e sim a qualidade do ensino oferecido aos candidatos e as
suas condies de estudo. Pode haver desnvel, o que natural, pois so
estudantes que receberam um ensino de pior qualidade.

Ademais, o sistema de cotas somente estabelece que a competio deva

se dar entre candidatos com igualdade de condies para que se possa medir o
mrito dos estudantes, e no a diferena de oportunidades.

Isso demonstra claramente o que a maioria dos especialistas defende: um

ensino pblico de qualidade, com professores capacitados, para que todos os
alunos tenham chances iguais nas universidades e no mercado de trabalho.
Havendo um ensino de qualidade para os estudantes da rede pblica, que na
maioria so estudantes negros, no haveria a necessidade de se adotar o sistema
de cotas e todos poderiam disputar as vagas nas universidades de modo
igualitrio.

Alm disso, o investimento macio na educao, mesmo que a longo

prazo, seria a medida que traria resultados mais duradouros para desconcentrar a
renda.
 69

O maior exemplo a Coria do Sul, que se reconstruiu com base na

educao40, aps vrias invases e um longo perodo de guerra. O investimento
pesado e constante em educao foi decisivo para a prosperidade do pas. Como
resultado, a populao jovem da Coria apresenta atualmente uma das taxas de
escolarizao mais altas do mundo e o efeito da educao ajudou a impulsionar a
economia coreana.

Outro fator importante a forma como so feitos os gastos em educao.

Comparando-se o investimento per capita no ensino fundamental, Argentina e
Chile aplicam praticamente o dobro que o Brasil. A Coria aloca quase quatro
vezes mais dinheiro, enquanto nos EUA, a quantia sete vezes maior. H ainda
grande desproporo entre os gastos com o ensino superior e os com o ensino
fundamental. No Brasil, o volume de recursos destinados formao de um
estudante universitrio dezessete vezes maior do que o que se gasta com uma
criana nas primeiras sries do ensino fundamental; j na Coria, a relao de
dois para um.

Como se v, somente com escolas pblicas de qualidades, negros ou

brancos, pobres ou ricos, de escolas pblicas ou particulares, teriam igualdade de
condies na disputa por uma vaga nas universidades federais.

4.3.3 A violao ao princpio da autonomia das universidades

O sistema de cotas viola, ainda, o princpio da autonomia das

universidades, pois a Constituio Federal d s universidades autonomia para
dispor sobre como os alunos vo ingressar no seu corpo discente.

Ocorre que o sistema de cotas nas universidades pblicas cariocas foi

criado por leis estaduais, impondo s universidades que reservassem um
percentual de vagas para os grupos de alunos beneficiados (negros, pardos e os
advindos da rede pblica). E foi essa imposio que acabou ferindo a autonomia
das universidades, previsto na CF, no art. 207.

39
BUCHALLA, Anna Paula; MARTINS, Juliana. Cotas de 10%. Veja, 07 jun. 2000, p. 118-119.
40
WEINBERG, Monica. Brasil entre Gana e Coria. Veja, ano 36, n. 34, ed. 1817, p. 104-107, 27
ago. 2003.
 70

O parecer do Procurador Geral da Repblica, Geraldo Brindeiro,

considerou o sistema de cotas para negros e pardos, deficientes e alunos
advindos da rede pblica, inconstitucional. O parecer diz que as leis ferem o
princpio da autonomia das universidades, que lhes garante o direito de dispor
sobre normas de acesso.41

Essa mesma garantia j havia sido invocada pela prpria Uerj, que teria
questionado as cotas. Segundo a ex-reitora Nilca Freire, o modo pela qual o
sistema de cotas foi implantado acabou ferindo a autonomia universitria em seu
princpio bsico e acabou prejudicando a discusso do mrito das leis. A
universidade no foi chamada para discutir sobre o tema, coube a ela apenas
implementar a lei.

Do modo como foi criado - por imposio da lei, o sistema de cotas feriu o
princpio da autonomia das universidades pblicas cariocas, sendo, portanto,
inconstitucional.

4.3.4 A Incompetncia para legislar sobre o tema

Ao instituir o sistema de cotas nos vestibulares das universidades

estaduais cariocas, o legislador estadual ultrapassou os limites de sua
competncia, incorrendo assim no vcio formal de inconstitucionalidade insanvel.

que o art. 22, inciso XXIV da Constituio Federal declara que de

competncia privativa da Unio legislar sobre diretrizes e bases da educao
nacional. Assim, as leis estaduais, ao tratarem de polticas compensatrias para o
ingresso no ensino superior, instituindo certo nmero de vagas nas universidades
para certos grupos de alunos, acabaram por legislar sobre o tema de carter
nitidamente vinculado s diretrizes e bases da educao nacional.

Alm disso, sabe-se que a Unio legislou sobre diretrizes e bases da

educao nacional por intermdio da Lei n. 9.394/96, que traou as regras gerais
que devero ser norteadoras da educao nacional, observando-se, ainda, que

41
VILA-NOVA, Carolina. Procurador considera o sistema de cotas do Rio inconstitucional. Folha
de So Paulo, So Paulo, 18 jun. 2003. Folha Cotidiano, Caderno 3, p. 3.
 71

no quis o legislador federal criar sistema algum de acesso s universidades

mediante cotas ou reserva de vagas.

Tambm recentemente, e sempre invocando sua competncia para regular

as diretrizes e bases da educao nacional, a Unio editou a Lei n. 10.558/02
que trata do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes a grupos
socialmente desfavorecidos, especialmente dos afrodescendentes e dos
indgenas brasileiros. Aqui tambm no foi institudo nenhum sistema de cotas ou
reserva de vagas.

Conforme a lei supracitada, claro est que o tema acesso s

universidades pblicas de grupos socialmente desfavorveis inclui-se na
expresso diretrizes e bases da educao nacional, razo pela qual o Estado do
Rio de Janeiro nele no poderia incursionar, sob pena de usurpar a competncia
legislativa da Unio. O tema sub judice , pois, sem dvida alguma, de vocao
nacional.

Como se v, o legislador estadual extrapolou os limites de sua

competncia ao legislar sobre diretrizes e bases da educao nacional.
Portanto, as referidas leis e, consequentemente, o sistema de cotas institudo por
elas, incorrem no vcio formal de inconstitucionalidade.

O parecer do Procurador Geral da Repblica tambm considerou

inconstitucional o sistema de cotas, pela forma como foi institudo pelo governo
carioca, que o fez por meio de leis estaduais. Para ele, o estabelecimento de
cotas de acesso ao ensino superior de competncia privativa da Unio e
somente uma lei federal poderia instituir as cotas, no existindo lei complementar
autorizando o Estado a legislar sobre o assunto.

Dvida no padece de que h usurpao de competncia legislativa

privativa da Unio e que, portanto, as leis que instituram o sistema de cotas nas
universidades pblicas estaduais do Rio de Janeiro so claramente
inconstitucionais.
 72

4.3.5 O sistema de cotas no Poder Judicirio

O atual sistema de cotas tem sofrido vrios reveses no Poder Judicirio.

Desde a divulgao do resultado do vestibular da Uerj, vrios alunos excludos
ingressaram na justia para ter o direito de freqentar os cursos nas
universidades pblicas do Estado do Rio de Janeiro.

Vrias liminares foram concedidas (12 at o dia 26 de fevereiro de 2003),

determinando a aceitao desses alunos na universidade. Na maioria deles, o
principal argumento de que o critrio adotado violaria artigo da Constituio
Federal, que probe a discriminao por motivo de cor, raa, classe social.

Houve at o caso de um aluno que, mesmo sem as cotas, no ingressaria

na universidade, mas que conseguiu a aprovao sob o argumento de que outros
alunos tinham sido aprovados com nota inferior a sua.

O rgo Especial do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro concedeu

medida cautelar suspendendo a Lei n. 3.524/00, que criou a reserva de vagas
para os alunos advindos da rede pblica, em atendimento representao por
inconstitucionalidade movida pelo Deputado Estadual Flavio Bolsanaro. Se
confirmar no mrito a medida, as universidades podero ser obrigadas a refazer
suas listas de classificados, eliminando quem tiver entrado somente pela cota.
Porm, de valia lembrar que alguns alunos, que preenchiam o critrio das cotas,
ingressariam na universidade mesmo sem a reservas de vagas).

O sistema de cotas j est sendo discutido no Supremo Tribunal Federal

atravs da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2858) proposta pela
CONFENEN (Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino).

Portanto, o Poder Judicirio, em breve, dever julgar tal sistema no Brasil,

declarando-o constitucional ou inconstitucional.
 73

4.4 A nova lei sobre o sistema de cotas nas universidades pblicas cariocas

A Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro aprovou este ano a

Lei n. 4.151/03, que ir alterar o sistema de cotas nas universidades pblicas
estaduais fluminenses.

Com a nova lei, o percentual de vagas reservadas passa de at 90% para

45% do total. A porcentagem de cotas para estudantes advindo da rede pblica
caiu de 40% para 20%, o mesmo percentual de vagas reservadas para os alunos
negros e integrantes de minorias tnicas. Os outros 5% so destinados aos
alunos portadores de deficincia.

As cotas tambm no podero ser mais sobrepostas, como ocorreu no

vestibular do ano passado. A universidade ter que reservar 45% das vagas para
alunos beneficiados por um dos critrios.

No entanto, a grande mudana que agora as cotas passaro a valer

apenas para os estudantes que comprovarem carncia, ou seja, os alunos que se
autodeclararem negros, por exemplo, tero tambm que comprovar que so
pobres para obter o benefcio. O candidato que se declara negro, mas que no
carente, no ter direito cota racial.

Com o cruzamento dos critrios racial e econmico, ento, somente os

alunos negros realmente desfavorecidos tero direito ao benefcio. Assim, os
alunos negros que estudaram em escola particular e que so de classe social
mais favorecida, no tero direito reserva de vagas e tero que ingressar na
universidade pelo vestibular tradicional.

, pois, de responsabilidade das universidades a definio de quem

carente e quem entraria no critrio de outras minorias tnicas. Entretanto, a
definio de quem negro, um dos pontos mais polmicos por causa da
dificuldade de definir qual a cor de uma pessoa, continuar sendo feita pela
autodeclarao, ou seja, caber ao candidato dizer qual a sua cor.

A nova lei, no entanto, diminui, em parte, o problema da identificao dos

alunos beneficirios. que a partir deste ano somente os alunos negros sero
 74

beneficiados; os alunos pardos tero agora que ingressar na universidade atravs

do vestibular tradicional, sem o benefcio das cotas.

Na avaliao de especialistas, o termo pardo facilita a fraude. A excluso

desse grupo de alunos facilitaria a identificao dos beneficirios das cotas: o
aluno negro ou no negro, no h um meio termo.

Frise-se, porm, que o critrio para se definir os beneficirios ainda o da

autodeclarao e por ser um critrio subjetivo, continua sendo objeto de polmica.
Os alunos sero considerados negros pela cor da pele, pela sua ascendncia ou
por qualquer outro critrio?

Mas ao mesmo tempo em que se exclui os alunos pardos ao direito aos

benefcios, a lei contemplou o benefcio para alunos de minorias tnicas. Caber
universidade estabelecer quais sero as minorias tnicas que sero
beneficiadas pelo sistema de cotas. Surge, ento, mais um problema: o que se
entende por minoria tnica.

Outro ponto positivo da lei a garantia de recursos financeiros do Estado

para implementao de um programa de apoio ao estudante carente. A ajuda
financeira evitaria que o aluno, beneficiado pelas cotas, ingressasse na
universidade e abandonasse o curso por falta de condies financeiras para se
manter, comprar livros e se locomover at a sala de aula.

Ainda, com a diminuio do percentual de vagas reservadas, o princpio da

razoabilidade tambm foi privilegiado. que a nova lei estipulou como limite
mximo o percentual de 45% das vagas. Apesar de ainda ser excessiva a
quantidade de vagas reservadas pelo sistema de cotas, a impossibilidade de se
preencher os cursos com at 90% de alunos pelo sistema de cotas elogivel e
infringe menos o princpio da proporcionalidade.

No h mais, pois, como havia na antiga lei, a possibilidade da quase

totalidade das vagas serem preenchidas pelo sistema de cotas. Agora, 55% das
vagas, obrigatoriamente, sero destinadas aos alunos no beneficiados pelas
cotas e que prestaro o vestibular tradicional.

Por fim, a nova lei, que modificou o sistema de cotas nas universidades
pblicas fluminenses, atenua um das crticas ao antigo sistema, j que privilegia a
 75

autonomia universitria, de forma a permitir que elas prprias definam os

percentuais das cotas que iro estabelecer.

que a lei no abre oportunidade de se prescindir do sistema de cotas, ele

continua sendo imposto por uma lei estadual, ou seja, as universidades no
podero escolher entre adotar ou no o sistema de cotas, ele continua sendo
obrigatrio.

O que a nova lei faculta a possibilidade de fixao do percentual de

vagas reservadas pelas prprias instituies pblicas estaduais de ensino
superior. Isso aps os 5 primeiros anos de vigncia da nova lei, pois, neste
perodo, as universidades sero obrigadas a reservar 45% das vagas, no mnimo,
para o sistema de cotas (20% para alunos oriundos da rede pblica, 20% para
alunos negros e integrantes de minorias tnicas; e 5% para alunos portadores de
deficincia). Aps esse perodo, as universidades podero manter, aumentar ou
diminuir o percentual de vagas reservadas pelo sistema de cotas.

Outro ponto importante para se respeitar o princpio da autonomia, foi o

amplo debate realizado para se aperfeioar o sistema de cotas. Nesse debate
participaram representantes das duas universidades que utilizam o sistema em
seu vestibular.

Participaram, ainda, representantes da Secretaria de Estado de Cincia,

Tecnologia e Inovao, da Secretaria da Educao, da Ordem dos Advogados do
Brasil (OAB), dos estudantes secundaristas (Unio Brasileira dos Estudantes
Secundaristas), da UNE (Unio Nacional Estudantil) e do movimento negro.

A partir do amplo debate travado, chegou-se a uma proposta de consenso

que a nova lei procura refletir e que procurou privilegiar o princpio da autonomia
das universidades, antes violado.

No entanto, a nova lei seria tambm inconstitucional, pois como a anterior,

o legislador estadual acabou invadindo a competncia que seria exclusiva da
Unio.

Como visto, a matria de que trata a lei diz respeito a diretrizes e bases da
educao e essa matria, como j concluiu o Procurador Geral da Repblica, de
competncia privativa da Unio (art. 22, XXIV da CF). No poderia, portanto, o
governo estadual legislar sobre o tema. Houve, pois, usurpao da competncia
 76

legislativa e a nova lei seria tambm inconstitucional, no aspecto formal, como a

anterior.

Como se v, embora haja grandes mudanas, o sistema de cotas continua

esbarrando na rejeio do princpio da igualdade e do mrito, alm de violar a
competncia privativa da Unio para legislar sobre a questo.
 77

CONCLUSO

No pretendamos abordar o tema em sua plenitude, mas sim, entender

melhor o sistema de cotas, principalmente sob o aspecto jurdico, haja visto que o
tema atual, complexo e polmico.

Como enfatizamos no presente trabalho, a populao negra ainda

discriminada e sofre com o preconceito em nosso pas, o que evidencia a
desigualdade racial existente no Brasil. Por esse motivo, as aes afirmativas
sejam ou no em forma de cotas so imprescindveis.

Ocorre que o sistema de cotas, da maneira como foi implantado, acabou

gerando crticas. Sob o aspecto jurdico, verificamos a inconsitucionalidade de tal
sistema frente ao nosso ordenamento jurdico.

No Brasil, sabe-se que h um grande dficit de vagas no ensino pblico

superior, o que conseqentemente exclui no s os alunos negros, mas tambm
outros estudantes, brancos, amarelos, ndios, pobres ou ricos (estes ltimos ainda
possuem o privilgio de poder optar pelo ensino superior privado).

Com o benefcio sendo concedido somente aos estudantes negros e

pardos, a prpria lei estaria discriminando outras raas que estejam em igual
situao e que tambm tem enorme dificuldade em ingressar no ensino superior.
Razo pela qual o princpio da igualdade estaria sendo violado, pois dessa forma,
pessoas iguais estariam sendo tratadas desigualmente.

Os alunos negros so privilegiados com base em um fator (raa) que no

guarda correspondncia com as aptides exigidas dos demais candidatos, quais
sejam o conhecimento e a capacitao tcnica. No h, pois, a correlao lgica
entre o fator de discrmen e a desequiparao procedida necessria para que o
princpio da isonomia fosse respeitado.

Estaria, assim, privilegiando-se um aluno to somente por ele pertencer a

certo grupo (raa) de forma dissociada dos mritos e das qualidades individuais, o
que afrontaria tambm o princpio do mrito previsto constitucionalmente no art.
208, V da CF .
 78

de se ver tambm que a porcentagem estabelecida na legislao

extrapola os limites da proporcionalidade. Reservar at 90% das vagas para
determinado grupo vedar o acesso ao ensino superior aos demais alunos que
no se enquadram em nenhum dos grupos beneficiados. Se j h um enorme
dficit nas vagas das universidades pblicas, imagine concorrer a somente 10%
delas.

Outras aes afirmativas (bolsas, cursinhos pr-vestibulares) no tem o

mesmo impacto das cotas, mas so tambm eficientes, alm de no terem tanta
resistncia por parte da populao, mostrando que h outros meios para se atingir
a finalidade perquerida pelo legislador estadual (ingresso no ensino superior).

Ao instituir o sistema de cotas, portanto, o legislador optou pelo meio mais

gravoso, o que torna tal sistema inconstitucional, pois, deve-se sempre adotar,
dentre todas, a medida que menos sacrifique os direitos fundamentais, para que
no haja violao ao princpio da proporcionalidade.

Sabe-se, ainda, que a melhora da qualidade no ensino pblico fundamental

e mdio medida urgente e necessria, citada, pela grande maioria dos
especialistas, como o nico meio capaz de dar condies a todos os alunos
independentemente da raa, cor, sexo, credo, classe social, no entanto, tal
medida s teria efeito a longo prazo.

Entretanto, no suficiente aumentar a oferta de educao se no houver

um programa com o objetivo de eliminar as barreiras que impedem o acesso de
negros escola e neutralizar o preconceito no recrutamento e no local de
trabalho, para que a igualdade educacional vire igualdade ocupacional e salarial.

O que se v, que as cotas simplificam uma questo mais complexa.

Permitir que passem mais quatro anos estudando parte da soluo, mas no
cumprem o objetivo de ser reduzir as desigualdades sociais, como bem salientou
Cristovam Buarque, Ministro da Educao:

Cotas ajudam a mudar a cor da universidade, mas no a classe. Os

pobres continuaro excludos. A desigualdade entre as classes s se
resolver com uma tremenda escola pblica, gratuita, de qualidade, para
todas as crianas. Quando se faz uma revoluo no o fuzil dos
revolucionrios que traz igualdade, o lpis do professor que constri a
 79

igualdade. O preconceito mais forte no pas no o de raa, o de

classe.
Por fim, a reserva de vagas, instituda por lei estadual, acabou ferindo o
princpio da autonomia das universidades e invadiu a competncia privativa da
Unio para legislar sobre o tema, o que tornaria tal lei inconstitucional.

de se ver, contudo, que o sistema de cotas permite ir equilibrando a

desigualdade, enquanto se busca a melhoria substancial do ensino pblico, como
se observou no EUA, onde o sistema foi implantado e abolido, por ser
considerado inconstitucional. L, a populao de negros de classe mdia
praticamente dobrou em 20 anos de utilizao do sistema de cotas nas
universidades e na administrao pblica.

Alm disso, estudos j divulgados mostram que a diversidade tnico-racial

traduzir-se-ia em mais qualidade e riqueza do ensino e da vivncia acadmica,
contribuindo, ainda, para a eliminao de preconceitos e esteretipos raciais.

Ademais, o prprio Supremo Tribunal Federal, rgo mximo que ir julgar

a constitucionalidade de tal sistema, j utiliza a reserva de vagas para a
contratao do seu quadro de funcionrios.

No entanto, ainda entendemos que h diversas outras maneiras, e do

mesmo modo eficientes - como j demonstramos, de dar uma oportunidade aos
alunos que no tem um ensino de qualidade. E melhor, que no violaria direitos
fundamentais de outros alunos que tambm buscam no ensino superior a chance
de se firmar na vida.

Ou seja, como bem disse Gilberto Dimenstein, melhor do que o regime de

cotas garantir que todos tenham mais condies de competir em igualdade de
condies.42

42
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Cotidiano, p. 10.
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n. 34, ed. 1817, p. 104-107, 27 ago. 2003.
 88

WERNECK, Felipe. Escolas Particulares vo Justia contra cotas. Agncia

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WUCHER, Gabi. Minorias: Proteo Internacional em prol da Democracia. 1.

ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. A batalha em torno do Racismo. Veja,
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- Editorial, Caderno 1, p. 2.

Cotas na universidade. Fantstico, 09 nov. 2003. Disponvel em:

<http://fantastico.globo.com/Fantastico/0,19125,TFA0-2142-5514-37209,00.html>.
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Cotas Universitrias. Folha de So Paulo. So Paulo, 18 ago. 2003. Folha

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2003. Disponvel em: <http://www2.uerj.br/~clipping/marco03/d21/d21_debte_
sobre_cotas_odia.htm>. Acesso em 11 jul. 2003.

Grupo de trabalho do governo ir estudar criao de cotas para negros. Folha de

So Paulo. So Paulo, 17 jul. 2003. Folha Cotidiano, Caderno 3, p. 5.

Justia do Rio concede segunda liminar contra o vestibular com cotas da Uerj.
Folha de So Paulo. So Paulo, 20 fev. 2003. Folha Cotidiano, Caderno 3, p. 4.

Leia nota da Uerj sobre liminares contra reserva de vagas. Folha Online, 19 fev.
2003. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/educacao/ult305u12551.
shtml>. Acesso em 21 fev. 2003.

ONG quer mudana no sistema de cotas da Uerj. O Globo, 07 maio 2003.

Disponvel em: <http://www.uol.com.br/aprendiz/n_noticias/ensino_superior/
id070503.htm#1>. Acesso em 09 jul. 2003.

O papel dos negros. Veja, So Paulo: Abril, ano 35, n. 38, ed. 1770, p. 31, 25 set.
2002.
 89

Preconceito na tela. Veja, So Paulo: Abril, ano 34, n. 48, ed. 1729, p. 31, 05
dez. 2001.

Proposta de reserva de vagas no Estado gera polmica. O Imparcial. Presidente

Prudente, 11 abr. 2003. Caderno B, p. 2.

Rosinha prope novo sistema de cotas no Rio. Folha de So Paulo. So Paulo,

1 jul. 2003. Folha Cotidiano, Caderno 3, p. 4.

Sistema de cotas deflagra guerra judicial no RJ. PrimaPagina, 20 fev. 2003.

Disponvel em: <http://www.primapagina.com.br/materia_ver.php?contador=686&
coluna=local>. Acesso em 09 jul. 2003.

Sistema de cotas para negros precisa ser revisto, diz Uerj. Site Uol, 14 fev. 2003.
Disponvel em: <http://www.uol.com.br/vestibuol/ultnot/ult798u5458.shl>. Acesso
em 19 fev. 2003.

Tropeo no passado. Veja, So Paulo: Abril, ano 35, n. 51, ed. 1783, p. 54-55, 25
dez. 2002.

Universitrios beneficiados pela Lei de Cotas tm problemas para concluir

estudos. Jornal Nacional, 17 jul. 2003. Disponvel em: <http://jornalnacional.
globo.com/semana.jsp?id=28067&mais=1>. Acesso em 17 jul. 2003.

Dicionrio Brasileiro da Lngua Portuguesa. 4. ed. So Paulo: Mirador

Internacional, 1980.

Grande Dicionrio Larousse Cultural da Lngua Portuguesa. So Paulo: Nova

Cultural.
 90

ANEXOS

Anexo A Lei n. 3.524, de 28 de dezembro de 2000.

Anexo B Lei n. 3.708, de 09 de novembro de 2001.

Anexo C Decreto n. 30.766, de 04 de maro de 2002.

Anexo D Lei n. 10.558, de 13 de novembro de 2002.

Anexo E Lei n. 4.061, de 02 de janeiro de 2003.

 91

ANEXO A

LEI N. 3.524, DE 28 DE DEZEMBRO DE 2000

Dispe sobre os critrios de seleo e admisso de estudantes da

rede pblica estadual de ensino em universidades pblicas
estaduais e d outras providncias.

O Governador do Estado do Rio de Janeiro, fao saber que a Assemblia

Legislativa do Estado do Rio de Janeiro decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1 - Os rgos e instituies de ensino mdio oficiais situadas no

Estado do Rio de Janeiro, em articulao com as universidades pblicas
estaduais, instituiro sistemas de acompanhamento do desempenho de seus
estudantes, atendidas as normas gerais da educao nacional.

Art. 2 - As vagas oferecidas para acesso a todos os cursos de graduao

das universidades pblicas estaduais sero preenchidas observados os seguintes
critrios:
I 50% (cinqenta por cento), no mnimo por curso e turno, por estudantes
que preencham cumulativamente os seguintes requisitos:
a) tenham cursado ...VETADO... o ensino ... VETADO... mdio em
instituies da rede pblica dos Municpios e/ou do Estado.
a) tenham cursado integralmente os ensinos fundamental e mdio em
instituies da rede pblica dos Municpios e/ou do Estado.
Veto rejeitado pela ALERJ. Publicado no D.O de 11/04/2001.
b) tenham sido selecionados em conformidade com o estatudo no art. 1
desta Lei.
II 50% (cinqenta por cento) por estudantes selecionados em processo
definido pelas universidades segundo a legislao vigente.

Pargrafo nico Os candidatos oriundos das escolas pblicas no

pagaro taxa de inscrio. (VETADO)
Veto rejeitado pela ALERJ. Publicado no D.O de 11/04/2001.

Art. 3 - VETADO.
Art. 4 - VETADO.
Art. 5 - VETADO.

Art. 6 - Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as

disposies em contrrio.

Rio de Janeiro, 28 de dezembro de 2000.

Anthony Garotinho
 92

ANEXO B

LEI N. 3.708, DE 09 DE NOVEMBRO DE 2001

Institui cota de at 40% (quarenta por cento) para as populaes

negra e parda no acesso Universidade do Estado do Rio de
Janeiro e Universidade Estadual Norte Fluminense, e d outras
providncias.

O Governador do Estado do Rio de Janeiro, fao saber que a Assemblia

Legislativa do Estado do Rio de Janeiro decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1 - Fica estabelecida a cota mnima de at 40% (quarenta por cento)

para as populaes negra e parda no preenchimento das vagas relativas aos
cursos de graduao da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ e da
Universidade Estadual do Norte Fluminense UENF.

Pargrafo nico. Nesta cota mnima ficam includos tambm os negros e

pardos beneficiados pela Lei n. 3.524/2000.

Art. 2 - O Poder Executivo regulamentar a presente lei no prazo de 30

(trinta) dias de sua publicao.

Art. 3 - Est lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as

disposies em contrrio.

Rio de Janeiro, 09 de novembro de 2001

Anthony Garotinho
 93

ANEXO C

DECRETO N. 30.766, DE 04 DE MARO DE 2002

Disciplina o sistema de cota para negros e pardos no acesso

Universidade do Estado do Rio de Janeiro e Universidade
Estadual do Norte Fluminense e d outras providncias.

O Governador do Estado do Rio de Janeiro, no uso de suas atribuies

legais, tendo em vista o disposto no artigo 1, caput e pargrafo nico, da Lei n.
3.708, de 09 de novembro de 2001, e tendo em vista o que consta do Processo E-
26/059/2002, decreta:

Art. 1 - Ficam reservadas, para negros e pardos, 40% das vagas relativas
aos cursos de graduao oferecidas pela Universidade do Estado do Rio de
Janeiro e pela Universidade Estadual do Norte Fluminense Darcy Ribeiro.

Pargrafo nico. Para os fins deste decreto, no se faz distino entre

pessoas negras e pardas.

Art. 2 - Caber s universidades envolvidas definir os critrios mnimos de

qualificao para o acesso s vagas reservadas aos alunos negros e pardos.

Art. 3 - No preenchimento de suas vagas, devero as universidades

observar, sucessivamente, o seguinte:
I - verificar os candidatos qualificados de acordo com o com os critrios
tratados na Lei n. 3.524/2000, selecionando-os para ingresso at o limite das
vagas destinadas a tal fim;
II - identificar, dentre os alunos selecionados para ingresso na instituio na
forma do inciso anterior, o percentual que se declarou negro ou pardo em relao
ao nmero total de vagas oferecidas, por curso e turno;
III - deduzir, da cota de 40%, o percentual de candidatos selecionados na
instituio, declarados negros ou pardos, que foram beneficiados pela Lei n.
3.524/2000 (art. 1, pargrafo nico, da Lei 3.708/2001).
IV - preencher as vagas restantes, da cota de 40%, com os demais
candidatos declarados negros ou pardos que tenham sido qualificados para
ingresso na instituio, independentemente da origem escolar; e
V - preencher as demais vagas oferecidas independentemente da cor, raa
ou origem escolar do candidato qualificado.

Pargrafo nico. Em caso de reclassificao, devero as universidades

observar o sistema de cotas estabelecidos pelas Leis n. 3.524/2000 e
3.708/2001.

Art. 4 - Caso no sejam preenchidas todas as vagas reservadas aos

beneficirios deste Decreto podero ser elas aproveitadas pelos demais
estudantes.
 94

Art. 5 - A identificao dos alunos negros e pardos se far atravs de

declarao firmada, sob as penas da Lei, pelo prprio candidato vaga na
universidade.
1 - A autodeclarao facultativa, ficando o candidato submetido s
regras gerais de seleo, caso opte por no a firmar.
2 - Os candidatos beneficiados pelo regime de reserva de vagas tratado
na Lei n. 3.524/00 podero firmar a declarao prevista neste artigo.

Art. 6 - Fica institudo sem o aumento de despesa, o Conselho para a

Promoo Educacional Superior das Populaes Negra e Parda - COPESNEP,
com os seguintes objetivos:
I - manter memria de dados capaz de permitir o acompanhamento do
perfil de desempenho dos estudantes negros e pardos nos exames seletivos para
o ingresso nas instituies de ensino superior em funcionamento no Estado do
Rio de Janeiro;
II - propor medidas que visem estimular a aplicao do sistema de cotas
estabelecido neste Decreto a outras instituies de ensino superior;
III - propor medidas que visem o aprimoramento da legislao que trata do
acesso dos negros e pardos ao ensino superior; e
IV - propor medidas que visem divulgar e orientar a sociedade da
importncia das aes afirmativas adotadas por fora deste Decreto, com vistas
promoo da igualdade de oportunidades entre os diversos grupos tnicos e o
combate discriminao.

Art. 7 - O Conselho para a Promoo Educacional Superior das

Populaes Negra e Parda - COPESNEP, vinculado Secretaria de Estado de
Cincia e Tecnologia, composto dos seguintes membros:
I - um representante da Secretaria de Estado de Educao de Cincia e
Tecnologia;
II - um representante da Secretaria de Estado de Educao;
III - um representante do Conselho Estadual do Negro;
IV - um representante da Universidade do Estado do Rio de Janeiro;
V - um representante da Universidade Estadual do Norte Fluminense; e
1 - Ser convidado para participar do COPESNEP um representante do
movimento estudantil negro organizado indicado pela Coordenao Nacional de
Entidades Negras - CONEN, dentre estudantes do ensino mdio.
2 - O COPESNEP ser presidido pelo representante da Secretaria de
Estado de Cincias e Tecnologia, contando com voto qualificado, em caso de
empate nas votaes.
3 - O exerccio das funes de Presidente ou membro do Conselho no
ser remunerado, a qualquer ttulo, sendo considerado de relevante interesse
pblico.

Art. 8 - Este Decreto entrar em vigor na data de sua publicao,

produzindo efeitos para o ingresso nas universidades a partir de 2003, revogadas
as disposies em contrrio.

Rio de Janeiro, 04 de maro de 2002

Anthony Garotinho
 95

ANEXO D

LEI N. 10.558, DE 13 DE NOVEMBRO DE 2002

Cria o Programa Diversidade na Universidade, e d outras

providncias.

Fao saber que o Presidente da Repblica adotou a Medida Provisria n.

63, de 2002, que o Congresso Nacional aprovou, e eu, Ramez Tebet, Presidente
da Mesa do Congresso Nacional, para os efeitos do disposto no art. 62 da
Constituio Federal, com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 32, de
2001, promulgo a seguinte Lei:

Art. 1 - Fica criado o Programa Diversidade na Universidade, no mbito do

Ministrio da Educao, com a finalidade de implementar e avaliar estratgias
para a promoo do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes a grupos
socialmente desfavorecidos, especialmente dos afrodescendentes e dos
indgenas brasileiros.

Art. 2 - O Programa Diversidade na Universidade ser executado mediante

a transferncia de recursos da Unio a entidades de direito pblico ou de direito
privado, sem fins lucrativos, que atuem na rea de educao e que venham a
desenvolver projetos inovadores para atender a finalidade do Programa.
Pargrafo nico. A transferncia de recursos para entidades de direito
privado, sem fins lucrativos, que atendam aos requisitos do caput, ser realizada
por meio da celebrao de convnio ou de outro instrumento autorizado por lei.

Art. 3 - As transferncias de recursos da Unio por meio do Programa

Diversidade na Universidade sero realizadas pelo perodo de trs anos.

Art. 4 - Fica autorizada a concesso de bolsas de manuteno e de

prmios, em dinheiro, aos alunos das entidades a que se refere o pargrafo nico
do art. 2.

Art. 5 - Os critrios e as condies para a concesso de bolsas de

manuteno e de prmios sero estabelecidos por decreto.

Art. 6 - Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.

Congresso Nacional, em 13 de novembro de 2002; 181 da Independncia

e 114 da Repblica.

Senador Ramez Tebet

Presidente da Mesa do Congresso Nacional
 96

ANEXO E

LEI N. 4.061, DE 02 DE JANEIRO DE 2003

Dispe sobre a reserva de 10% das vagas em todos os cursos das

Universidades Pblicas estaduais a alunos portadores de
deficincia.

A Governadora do Estado do Rio de Janeiro, fao saber que a Assemblia

Legislativa do Estado do Rio de Janeiro decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1 - As Universidades Pblicas Estaduais devero reservar 10% (dez

por cento) das vagas oferecidas em todos os seus cursos para alunos portadores
de deficincia.
Pargrafo nico. As vagas oferecidas nesta Lei sero tomadas dentre
aquelas ofertadas aos alunos egressos da rede pblica de ensino do Estado ou
dos municpios, conforme dispe a Lei n. 3.524/2000.
Art. 2 - O nmero de vagas previsto no caput do art. 1 desta Lei dever
constar obrigatoriamente do Edital que disciplina o processo de seleo para cada
Curso e Unidade, arredondando-se para cima quando a quantidade de vagas for
fracionada.
Art. 3 - Os beneficirios desta Lei devero, no ato de inscrio para o
processo de seleo ao Curso desejado, informar sua condio de portador de
deficincia atravs de laudo mdico passado por Unidade Pblica de Sade.
Art. 4 - No caso de nmero de candidatos portadores de deficincia ser
menor que o nmero de vagas oferecidas de acordo com esta Lei, as vagas
remanescentes podero ser preenchidas com alunos no beneficiados por esta
Lei.

Art. 5 - Para ingresso no Curso desejado, os beneficirios desta Lei

devero auferir nas provas de seleo pontuao mnima e que seja compatvel
com a determinada pelas regras do concurso.

Art. 6 - Alm da reserva de vagas prevista nesta Lei, devero ainda as

Universidades Pblicas Estaduais adaptarem seus Campus ao livre acesso aos
portadores de deficincia, com a eliminao de toda e qualquer barreira
arquitetnica ou urbanstica.

Art. 7 - Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as

disposies em contrrio

Rio de Janeiro, 02 de janeiro de 2003

Rosinha Garotinho
 97

ANEXO F

LEI N. 4.151, DE 04 DE SETEMBRO DE 2003

Institui nova disciplina sobre o sistema de cotas para ingresso nas

universidades pblicas estaduais e d outras providncias.

A Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, resolve:

Art. 1 - Com vistas reduo de desigualdades tnicas, sociais e

econmicas, devero as universidades pblicas estaduais estabelecer cotas para
ingresso nos seus cursos de graduao aos seguintes estudantes carentes:
I oriundos da rede pblica de ensino;
II negros
III pessoas com deficincia, nos termos da legislao em vigor, e
integrantes de minorias tnicas.

1 - Por estudante carente entende-se como sendo aquele assim definido

pela universidade pblica estadual, que dever levar em considerao o nvel
scio-econmico do candidato e disciplinar como se far a prova dessa condio,
valendo-se para tanto dos indicadores scio-econmicos utilizados por rgos
pblicos oficiais.
2 Por aluno oriundo da rede pblica de ensino entende-se como sendo
aquele que tenha cursado integralmente todas as sries do 2 ciclo do ensino
fundamental em escolas pblicas de todo territrio nacional e, ainda, todas as
sries do ensino mdio em escolas pblicas municipais, estaduais ou federais
situadas no Estado do Rio de Janeiro.
3 - O edital do processo de seleo, atendido o princpio da igualdade,
estabelecer as minorias tnicas e as pessoas com deficincia beneficiadas pelo
sistema de cotas, admitida a adoo do sistema de auto-declarao para negros
e pessoas integrantes de minorias tnicas, cabendo Universidade criar
mecanismos de combate fraude.
4 - O candidato no ato da inscrio dever optar por qual reserva de
vagas estabelecidas nos incisos I, II e III do presente artigo ir concorrer.

Art. 2 - Cabe s universidades pblicas estaduais definir e fazer constar

dos editais dos processos seletivos a forma como se dar o preenchimento das
vagas reservadas por fora desta Lei, inclusive quanto ao quantitativo oferecido e
aos seus critrios mnimos para a qualificao do estudante, observado o
disposto no seu art. 5 e, ainda, os seguintes princpios e regras:
I autonomia universitria;
II universalidade do sistema de cotas quanto a todos os cursos e turnos
oferecidos;
III unidade do processo seletivo; e
IV em caso de vagas reservadas no preenchidas por determinado grupo
devero as mesmas ser, prioritariamente, ocupadas por candidatos classificados
dos demais grupos da reserva (art. 1, I a III) seguindo a ordem de classificao.
 98

Pargrafo nico. Os critrios mnimos de qualificao para acesso s

vagas oferecidas devero ser uniformes para todos os concorrentes,
independentemente de sua origem, admitida, porm, a adoo de critrios
diferenciados de qualificao por curso e turno.

Art. 3 - Devero as Universidades Pblicas Estaduais constituir Comisso

Permanente de Avaliao com a finalidade de:
I orientar o processo decisrio de fixao do quantitativo de vagas
reservadas aos beneficirios desta Lei, levando sempre em considerao seu
objetivo maior de estimular a reduo de desigualdades sociais e econmicas;
II avaliar os resultados decorrentes da aplicao do sistema de cotas na
respectiva instituio; e
III elaborar relatrio anual sobre suas atividades, encaminhando-o ao
colegiado universitrio superior para exame e opinamento e posterior
encaminhamento Secretaria de Estado de Cincia, Tecnologia e Inovao.

Art. 4 - O Estado prover os recursos financeiros necessrios

implementao imediata, pelas universidades pblicas estaduais, de programa de
apoio visando obter resultados satisfatrios nas atividades acadmicas de
graduao dos estudantes beneficiados por esta Lei, bem como sua permanncia
na instituio.

Pargrafo nico. Aplicam-se as disposies deste artigo, aos estudantes

carentes que ingressaram nas universidades pblicas estaduais beneficiados pelo
disposto nas Leis n. 3.524, de 28 de dezembro de 2000, 3.708, de 09 de
novembro de 2001 e 4.061, de 02 de janeiro de 2003, ficando, desde j, o Poder
Executivo autorizado a abrir crditos suplementares para cobrir as despesas
necessrias manuteno do programa, inclusive com recursos oriundos do
Fundo Estadual de Combate Pobreza.

Art. 5 - Atendidos os princpios e regras institudos nos incisos I a IV do

artigo 2 e seu pargrafo nico, nos primeiros 5 (cinco) anos de vigncia desta Lei
devero as universidades pblicas estaduais estabelecer vagas reservadas aos
estudantes carentes no percentual mnimo total de 45% (quarenta e cinco por
cento), distribudo da seguinte forma:
I 20% (vinte por cento) para estudantes oriundos da rede pblica de
ensino;
II 20% (vinte por cento) para negros; e
III 5% (cinco por cento) para pessoas com deficincia, nos termos da
legislao em vigor e integrantes de minorias tnicas.

Pargrafo nico. Aps o prazo estabelecido no caput do presente artigo

qualquer mudana no percentual acima dever ser submetida apreciao do
Poder Legislativo.

Art. 6 - Para fins de aplicao da ao afirmativa instituda nesta Lei, os

rgos de direo pedaggica superior das universidades, para assegurar a
excelncia acadmica adotaro critrios definidores de verificao de suficincia
 99

mnima de conhecimentos, os quais devero ser publicados no edital de vestibular

ou exames similares, sob pena de nulidade.

Art. 7 - Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogando-se

as disposies em contrrio, especialmente as Leis n. 3.524, de 28 de dezembro
de 2000, 3.708, de 09 de novembro de 2001 e 4.061, de 02 de janeiro de 2003.

Rio de Janeiro, 04 de setembro de 2003.

Rosinha Garotinho