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Avant-propos
Le droit est la diversité dans les aspects du phénomène juridique. Cette diversité est d’abord géographique avec une dispersion de systèmes
juridiques différents dans l’espace.
Il existe trois grands systèmes juridiques : la jurisprudence (droit anglo-saxon)
droit écrit (droit français)
droit socialiste
Cette diversité du droit s’exprime également dans le temps c’est à dire que le droit est amené à évoluer. Le droit est une entité c’est à dire
qu’il est l’expression d’une civilisation. Pour les romains, chaque société n’est pas vide de droit et chaque société a donc généré son droit
« il n’y a pas de société sans droit, ni de droit sans société ». Le droit désigne donc un ensemble de règles de conduite destinées à régir la
vie des hommes en société. Le droit est une discipline qui a une organisation (=juridiction) mais c’est aussi une technique avec des
méthodes de raisonnement.
Le droit en tant qu’ensemble de règles est susceptible de deux sens qui permettent de le distinguer des autres règles de conduite dans la
société. Ce sont le Droit objectif et les Droits subjectifs.
Le Droit objectif est ce qui concerne les règles édictées par les autorités constituées afin d’aménager au mieux les rapports des
particuliers entre eux. Par exemple l’article 1382 établit les règles de responsabilité délictuelle. L’article 312 du code civil établit lui que
« tout enfant a pour père le mari de sa mère ». Dans le droit objectif, tout le monde est objet de droit. Ce droit objectif précise ce qu’il
convient de faire, de ne pas faire et de ce qu’il faut s’abstenir de faire.
Cette définition serait trop réductrice de la notion de Droit, le Droit va donc désigner également des droits subjectifs envisagés du
côté du sujet de Droit.
Ces droits subjectifs désignent les prérogatives ou pouvoirs accordés à chaque individu. C’est le droit objectif (en tant
qu’ensemble de règles de Droit) qui délimite les droits subjectifs envisagés comme les prérogatives ou pouvoirs accordés aux individus.
Le Droit objectif et les Droits subjectifs sont également désignés sous les termes de Droit positif c’est à dire l’ensemble des règles qui
existent dans un pays donné à un moment donné.
Chapitre 1 : L’identification de la règle de Droit
I. Les caractères de la règles du Droit commun à toutes règles
Règle de Droit est générale car elle s’applique à tout les individus sans distinction dans une situation déterminée, impersonnelle dans le fond, abstraite dans la
forme et appliquée de manière uniforme à toute personne entrant dans la catégorie visée. Les autres règles, morales ou religieuses comportent également ces
critères à condition que les personnes adhérent à ces règles. Existence de droits catégoriels afin d’éviter l’arbitraire.
La règle de Droit doit avoir une certaine permanence, c a d qu’elle ne peut changer tt le tps afin d’éviter l’arbitraire et pr des raisons d’égalité. Elle a un
caractère obligatoire « nul n’est censé ignorer la loi » c a d que la méconnaissance de la loi n’est pas une raison. La règle de droit a une durée de vie : naissance
à abrogation. Cette permanence de la rdd est exprimé par le Droit positif « droit existant à un moment donné » mais cette permanence doit être relativisée car
droit est amené à évoluer.
La rdd a par essence une finalité sociale car vouée à régir la vie des hommes en société, c’est l’utilité même de la rdd qui est chargée de régir la vie des hommes
en société. La règle religieuse et la règle morale s’intéressent plus à l’individu qu’à la société. Mais la règle religieuse assure tout de même cette finalité car
elles assurent d’une certaine façon le maintien de l’ordre dans la société. Il existe des comités consultatifs d’éthique pour les sciences de la vie, concernent les
limites et précautions que la morale impose à la recherche scientifique
La rdd ne peut être qu’extérieure à l’individu c a d qu’elle n’est pas une règle que l’individu s’impose seul car elle est un ordre positif, négatif ou suggestion
fait à l’individu pr réguler la conduite de celui-ci ds la soc. l’individu ne participe pas à l’élaboration de la rdd. On parle de Justice sociale c a d une justice
médiane déterminée par la pression du gp. Mais cette extériorité doit être atténuée par 2 facteurs : le premier est d’après Rousseau ds le contrat social, la volonté
de l’homme de déléguer un peu de sa liberté à une autorité supérieure, le gvt, et la seconde est la prise en compte de la coutume (pratique habituelle et
généralisée des individus vivants en société).
Elle s’exprime de 2 manières: par le caractère obligatoire de la rdd mais égalemt par 1 arsenal de sanct°.
La rdd est respectée grâce à ce caractère obligatoire repris dans l’adage « nul n’est censé ignorer la loi » c a d que dès qu’une règle est promulguée, il est
obligatoire de la respecter. Mais cette rdd connaît des degrés dans l’obligation. Cette distinction n’affaiblit en rien la règle mais en limite la contrainte. Il
existe trois types de règles :
- règl impérativ: règl auxquelles on ne peut déroger par d convent° particulières parce qu’elles protègt l’intérêt gal.
- règl interprétativ : règles qui viennent préciser le sens d’une règle obscure à laquelle il va être possible de déroger
- règl supplétiv de volonté qui ne s’appliq que si la pers bénéficiaire n’a pas exprimé de volonté contraire expresse.
Ne pas confondre droit civil et droit pénal ! le droit pénal est la sanction du justiciable vis à vis de la société. le droit civil n’édicte pas de menaces claires.
La rdd seule assortie à une sanction peut assurer l’observation voire la punition de la méconnaissance. Il existe pour cela un arsenal de sanctions dont la
diversité varie selon la nature et la gravité des faits. trois objectifs : l’exécution, la réparation, la punition.
a. La sanction exécution
Sanction inhérente au caractère obligatoire de la rdd c a d que toute rdd doit être exécuter. Plusieurs types de solution à la sanction exécution :
- la sanction exécution à titre préventif : deux sortes : les oppositions à mariage (permettent de différer une opération juridique tant que la situation reste
illégale) et les saisies conservatoires (permet de geler juridiquement certains biens meubles au cas où la situation du débiteur ne rentrerait pas dans l’ordre).
- la saisie exécution dans laquelle l’huissier vient procéder à l’enlèvement des biens saisis et l’astreinte (paiement d’intérêts à chaque jour de retard). Ils
remplacent la contrainte par corps.
- le recours à la force publique avec l’intervention manu militari.
b. La sanction réparation
Il n’existe que 2 sources d’obligat°: soit parce qu’on l’a voulu (contrat) parce qu’on y est obligé (responsabilité).
La sanct° d’un acte juridiq peut être de deux sorte : la 1ère est l’annulat° de l’acte, la 2nd est la réparat° par équivalent c a d l’octroi de l’attribut° de
dommag et intérêts (D.I.). Acte juridiq (volonté de s’obliger) ≠ fait juridiq (dénué de volonté).
la sanction d’un fait juridique est la responsabilité civile délictuelle. La victime d’un dommage doit apporter la preuve de trois choses dans la
responsabilité. Il faut d’abord prouver un fait générateur, puis prouver un dommage ou un préjudice et enfin prouver un lien de cause à effet entre les deux.
c. La sanction punition.
Elle relève du dt pénal. Il existe une échelle des peines : la contravent° (perte de pts et suppression du permis de conduire par ex), au dessus les délits
(amendes ou peines de prison) puis les crimes (réclusion perpétuelle, existe aussi avec des peines de sûreté incompressibles). Mais remise en cause par la
Doctrine (auteurs réfléchissant sur le Droit). Emerge un nouveau droit - coercitif au niveau communautaire notamment : le droit vert ou la soft law.
B. Le fondement de la règle de Droit : Relève de la philosophie et moins du Droit : les positivistes et les naturalistes
il existe un droit immuable et universel dont le droit objectif doit s’inspirer comme principe supérieur de justice. Selon Calvin, la désobéissance aux lois
injustes est un devoir.
Il s’est développé au 17éme avec Grotius : Droit naturel se découvre non pas par l’observation de la Nature mais par la raison humaine. Même constat avec
Rousseau le contrat social, et aux EUA, inspirés par cette théorie. Détracteurs sont notamment Voltaire qui doute du caractère immuable et universel de la
règle de droit naturel.
a. Le positivisme étatique
Le droit ne se justifie que par le fait qu’il est engendré par l’état. « Ainsi la loi fut elle injuste doit être respectée parce qu’elle est loi ». Dura lex, sed lex
(la loi est peut-être dure mais c’est la loi). Montaigne a écrit « la loi se maintient non pas parce qu’elle est juste mais parce qu’elle est loi ». Hegel a écrit
« tt ce qui est juridiq est étatiq et tt ce qui est étatiq est juridiq ». L’Etat par la constitution représente la norme supérieure, on dit aussi la norme d’origine.
b. Le positivisme sociologique
Il repose sur le fait de société. deux auteurs : Durkheim qui met en évidence une sorte de conscience collective qui justifierait le Droit. L’autre auteur est le
doyen Duguit parle plutôt d’un droit produit de la masse des consciences individuelles qui est le résultat d’un jugement de valeur qui est porté sur la règle.
c. Le marxisme
Droit est le produit de la lutte des classes et ainsi est le produit d’une société à un moment donné. Il est amené à disparaître avec l’avènement du
communisme puis du socialisme. Il doit être soutenu par la majorité du corps social et cette volonté est conditionné par le respect des valeurs
fondamentales de l’homme. Le droit n’est pas qu’un conflit il est aussi jugement de valeurs sur la règle s’appuyant sur des valeurs du droit naturel.
A. Les critères
Droit privée prend en compte les particuliers et recherche la satisfaction des particuliers privés. Le droit public organise l’état et les collectivités publiques
tout en recherchant la satisfaction de l’intérêt général. La différence décisive est le recours à la puissance publique que seul le droit public utilise.
B. la remise en cause
Les deux branches du Doit coopèrent. On peut seulement dire que le Droit public organise l’Etat et les collectivités locale, l’Etat représentant la puissance
publique tandis que le droit privé se préoccupe prioritairement des intérêts particuliers des individus.
1. le droit constitutionnel
Il traite de l’organisation de l’Etat tant sur un plan politique qu’institutionnel ainsi que du fonctionnement de l’Etat, ces questions relèvent en France des
lois constitutionnelles qui s’attachent à la Constitution.
2. le droit administratif
Il concerne toutes les règles régissant l’Administration et les services publics aussi bien en ce qui concerne leur organisation et de leurs moyens d’action.
Existences d’autres matières devenues autonomes : droit financier…
3. le droit international public
Ce Droit traite des rapports entre Etats et régit les diverses organisations internationales.
a. Le Droit civil
C’est le droit applicable aux pers physiq ou morales et qui détermine leur situation (âge, sexe, profession, nationalité…) et leur obligation (droits
matrimoniaux, à la propriété).
Appelé également droit économique il est le droit qui réglemente l’acte de commerce et touche au commerçants. Le code de commerce date de 1804. Des
matières sont devenues autonomes : droit rural (régime de l’exploitation agricole), droit des assurances, droit de la propriété industrielle et intellectuelle…
tout droit combinant les deux sphères de droit mais en allant plus vers le privé.
1. le droit pénal
le droit pénal est l’ensemble des règles juridiques organisant la réaction de l’Etat vis à vis des infractions et des délinquants. Il peut être aussi un droit
d’amendement (ré éducation, réinsertion).
2. le droit social
Il regroupe le droit du Travail et le droit de la sécurité sociale. Le droit du Travail fixe les conditions de Travail des salariés (contrat de travail) à la fois sur
le plan individuel mais aussi au niveau collectif (l’organisation des syndicats) mais aussi il s’occupe de la vie dans l’entreprise.
Cette matière détermine la compétence des juridictions ainsi que le déroulement de tout procès. La procédure peut être civile, pénale ou administrative. Ce
sont les partis qui ont la maîtrise de la procédure au civil et également en matière administrative.
4. Le droit communautaire
1. L’histoire du droit
Histoire est un élèment essentielle pour la compréhension notamment pour expériences et de constatations qui ont perdurés tout au long des siècles.
L’ethnologie s’intéresse aux peuples en recherchant les règles et institutions qui existaient dans les sociétés archaïques.
la sociologie juridique apporte au Droit une analyse de tout les phénomènes juridiques qu’il considère comme des faits sociaux.
1. Le droit comparé
il s’agit de comparer des règles écrites ou orales et se rattachant à des sociétés juridiquement différentes. Il permet de mieux comprendre le droit national et
d’avoir une meilleure capacité à le faire évoluer.
2. L’économie politique
étude de tout les phénomènes concernant la production, la circulation, la distribution, la répartition des richesses et des biens, et enfin leur consommation
3. L’informatique juridique
technique ou d’un langage permettant sur le plan documentaire une mise en mémoire des données.
Chapitre 3 : les sources historiques du droit
A. L’ancien Droit
1. les sources
Il existe différentes sources : la division de la France au XIIéme siècle (Au nord de la ligne allant de Genève à la Charente, zone de
coutume et langue d’Oïl. Au sud, zone de droit romain et d’Oc),le droit canonique, les ordonnances royales, la doctrine (commentaire de
jurisconsultes), la jurisprudence des parlements (qui jugeaient et légiféraient).
L’ancien droit traduit un pouvoir absolu de droit divin. Trois principes dominent ce droit.
- Il existe une grande hiérarchie dans la famille et dans la société.
- Prédominance de la fortune immobilière.
- Une liberté des conventions en matière d’obligation
B. le droit intermédiaire
révolution réalise l’unité politique de la France avec la fin des privilèges (droit d’aînesse, privilège de la masculinité…) et l’égalité.
Cambacérès chargé d’élaborer un projet de loi échoue car trop philosophique et conservateur. Mariage et état des personnes deviennent
laïcs.
Depuis la révolution, le droit francais est essentiellement législatif c a d qu’il vient d’une codification.
NB fait appel en 1800 à une commission de quatre membres de zones et idées politiques différentes pour l’élaboration d’un code. Comme
Adepte du droit écrit, c’est Portalis et Maleville (sud) et comme adepte de droit coutumier tronchet et Bigot de Préameneu. Le 21 mars
1804, il promulgue 36 lois sous le titre de « code civil des Français », abrogeant ainsi toutes les dispositions de l’ancien régime
Trois caractères : œuvre très technique c a d œuvre de praticiens du droit, œuvre laïque, très individualiste (égalité pour enfants légitimes
seuls, contrats plus libérés).
Une seule réforme (suppression du divorce en 1816), code reprend la mentalité sociale (conservatisme) et économique (libéralisme) de
l’époque. Code très technique sur la forme. Son interprétation repose sur la méthode de l’exégèse de l’époque « la loi, rien que la loi dans
l’esprit et dans la lettre ».
- la France qui était rurale s’est industrialisée, or à l’époque seuls deux articles font référence vaguement au contrat de Travail.
- la propriété mobilière parfois à autant de valeur que la propriété immobilière or le code civil privilégie les immeubles.
- La supériorité du père de famille ne résiste pas à l’évolution des mœurs.
Il y a remise en cause de la méthode de l’exégèse. Elaboration rapide d’un droit du travail en 1936 avec les congés payés, évolution sur le
plan familial (le père et la mère sont égaux), juristes peuvent désormais s’appuyer sur Histoire, sociologie ou équité pour interpréter la Rdd
(grâce à étude du prof Gény).
Intro : depuis révolution, droit français est législatif c a d légaliste, principalement écrit. Mais existence d’autres sources du droit, coutume,
doctrine, jurisprudence.
I. la loi écrite
d’après l’article 3 du code civil, la loi française s’applique à tout individu présent sur le sol français c a d en métropole, dans les DOM
(Guadeloupe, Martinique, Guyane et réunion), dans les TOM (Polynésie française, Nouvelle-calédonie, Les terres Australes et Antarctique
française, l’archipel de Wallis et Futuna) et les collectivités territoriales (Saint Pierre et Miquelon et Mayotte parfois certaines
adaptations sont faites comme en Alsace Lorraine. Dans les TOM et CT, les lois de la Métropole ne s’appliquent qu’après décision,
promulgation et publication spécifique (règle de spécialité de la législation).
la loi française s’appliquent à tout les Français même hors de France si elles concerne l’Etat civil et la capacité des personnes (alinéa 3).
a. la position des problèmes concernant les conflits de lois dans le temps ( trois parties)
♥ le principe de non rétro-activité : caractéristique des mécanismes qui prennent effet au jour de leur constitution et qui n’ont pas d’effet
pour le passé.
♥ L’exception à l’effet immédiat : c’est le cas pour les situations contractuelles, effets du contrat demeurent régis par la loi du moment où
le contrat a été passé.
♥ l’exception à l’exception : quand loi est d’ordre public en matière contractuelle, elle s’applique directement.
II. la jurisprudence
A. l’organisation juridictionnelle
existence de deux types de juridictions, civiles et pénales. Ordre juridictionnel repose à la fois sur juridictions proprement dites mais aussi
sur personnel judiciaire.
Le TGI au civil.
C’est une juridiction collégiale formée de 3 juges qui siégent publiquement.
Compétences : - si pas de tribunal de commerce, TGI peut statuer
- comporte un JAF
- compote un juge des tensions et des libertés
- comporte un juge délégué aux victimes
TGI a deux types de compétences matérielles quel que soit le montant de la demande : Etat et capacité des personnes, propriété
immobilière, brevets et propriétés intellectuelles, fiscalité indirecte.
Compétence générale et résiduelle pour tout litige de moins de 10 000€. Si demande de moins de 4000€ pas d’appel, si demande supérieure
à 4000€, appel possible et aussi pourvoi en cassation.
Le TGI au pénal.
En matière pénale, distinction entre juridictions de jugement et juridictions d’instruction. 3 degrés d’infractions pénales : contraventions,
délits, crimes.
Juridiction de jugement est le tribunal correctionnel qui juge les délits.
Juridiction d’instruction est obligatoire en matière de crimes, facultatives en matière de délits et rares en matière de contravention. Si
charge évidente : affaire directement portée devant juridiction de jugement.
Procureur de la République va présenter réquisitoire introductif d’instance et ainsi déclencher l’action publique.
Juge instruction instruit à charge et à décharge
Parmi les juridictions d’instruction, juge des libertés et de la détention, Juge d’application des peines…
TI : statue en juge unique, remplace juge de paix. Compétence générale et résiduelle au delà de 4000€. Compétences spéciales pour
pensions alimentaires, PACS, litiges relatifs à la consommation. Compétences non contentieuses, il est juge des tutelles, reçoit le serment
des experts assermentés, litiges relatifs à l’habitation. Au pénal, TI est tribunal de police.
tribunaux de commerce : compétents dans trois domaines : engagement entre commerçants et établissements de crédit, les sociétés
commerciales, les litiges relatifs à des actes de commerce. Juridiction collégiale formée de commerçants élus pour 4 ans par leurs pairs.
Demande de moins de 4000€, pas d’appel, possibilité de pourvoi en cassation. Plus de 4000€, appel et pourvoi.
le conseil des Prud’hommes : un par département depuis 1979. compétence pour régler par voie de conciliation obligatoire et de jugement
en cas d’échec tout les litiges individuels entre employeurs et salariés procédant d’un contrat de travail ou d’apprentissage. Moins de
4000€, pas d’appel mais pourvoi, plus de 4000€, appel et pourvoi. Conseil divisé en 5 divisions autonomes : encadrement, industrie,
commerce, agriculture, activités diverses.
Tribunaux des baux ruraux : statuent sur litiges entre preneurs de bail et bailleurs (proprios de fonds ruraux). Tribunal constitué de deux
assesseurs représentant les bailleurs et de deux autres représentant les preneurs, présidé par la président du TI, toujours situé prés de
chaque TI. Moins de 4000€ sans appel, plus de 4000€ avec appel.
juridictions de sécurité sociale : pour affaires de moins de 4000€, c’est le TAS (tribunal des affaires sociales), pour affaire de plus de
4000€, juridiction compétente est la chambre sociale de la cour d’appel. Présidés par le président du TI assisté d’un représentant des
salariés, un des employeurs et un des travailleurs. Pour contentieux médical, commissions régionales statuant auprès de la DRASS
(direction régionales des affaires sanitaires et sociales).
la haute cour de Justice (1) et la cour de Justice de la république (2) : (1) statue en cas de haute trahison du président de la république, 24
membres titulaires élus. (2) créée en 1993, juger les membres du gouvernements auteurs de délits ou de crimes dans exercice de leurs
fonctions.
juridictions propres à la délinquance des mineurs :
- juge des enfants : venant du TGI, instruit et juge à la fois
- tribunal des enfants : présidé par le juge des enfants, compétent pour contraventions et délits commis par mineurs de moins de 18 ans
et crimes commis par mineurs de moins de 16 ans.
- Cour d’assise des mineurs : s’occupe des crimes commis par les mineurs de 16 à 18 ans.
les juridictions militaires : siégent en tant de guerre. en temps de pais, litiges impliquant des militaires sont confiés désormais aux
juridictions judiciaires.
c. la cour de cassation
elle ne constitue pas un troisième degré de juridiction et elle assure l’unité de la Jurisprudence. Elle juge en droit et non pas en faits (acquis
pour elle). Sert à sanctionner la non-conformité de toute décision à la loi.
sa composition :
6 chambres, 5 civiles et 1 criminelle. Les trois premières sont purement civiles, la quatrième commerciale et financière, la cinquième est la
chambre sociale.
Elle es présidée par le président de la cour de cassation et par le président de chaque chambre. 89 conseillers, 66 référendaires,11 magistrats
en surnombre. Le parquet est dirigé par un procureur général assisté d’un premier avocat général, 27 avocats généraux, 2 substituts chargés
du secrétariat, 12 auditeurs de justice plus un greffe de la cour de cassation et un barreau spécifique.
Délai du pourvoi : n’est pas suspensif sauf en matière de divorce ou de condamnation pénale. Au civil = 2 mois. Au pénal = 5 jours.
cas de cassation :
- irrégularité de la composition du tribunal
- incompétence ou excés de pouvoir
- défaut de motivation
- non réponse à la conclusion des partis
- violation de la loi
Comporte des formations ordinaires et des formations plus exceptionnelles :
- formation ordinaire :
2. le personnel judiciaire
les magistrats (a) et les auxiliaires de la justice (b).
a. les magistrats
nommés par l’Etat, plus indépendant que les autres fonctionnaires. Il existe deux types de recrutement, le recrutement direct et le
recrutement latéral pour pallier à la faiblesse des effectifs (pour 7 ans, assistants de justice formation juridique de 4 ans). Interdits de
cumuls.
B. le pouvoir juridictionnel
Jurisprudence, LATO SENSU, ensemble des décisions rendues par toutes les juridictions en France
STRICTO SENSU, solution habituellement et généralement donnée à une question de droit quoique non obligatoire.
Article 4 et 5 du code civil traite des limites de la Jurisprudence.
1. le rôle du juge
selon article 4 du code civil « le juge qui refusera de juger sous prétexte de silence, obscurité ou insuffisance de la loi pourra être poursuivi
comme coupable de déni de Justice », ainsi juge a obligation de statuer dès qu’il est saisi. Les juges édictent des actes juridictionnels c a d
que leur décisions ont un aspect juridique.
b. la formation de la jurisprudence
la répétition
c’est la reprise des motifs déterminants de la décision. Ainsi, si difficulté, juge recherche les précédents judiciaire c a d interprétation déjà
donné par d’autres juridictions sur la même question de droit. Réflexe d’imitation plus que d’obligation.
la hiérarchie judiciaire
tout les précédents n’ont pas la même valeur. Hiérarchie judiciaire conditionnée par double degré de juridiction et par les deux voies de
recours : appel, cassation. Cassation prédomine sur autres juridictions, ses deux formations assure unité jurisprudence (chambre mixte et
assemblée plénière).
c. les limites techniques inhérentes à la jurisprudence
Jurisprudence :
- changeante c a d existence de revirements donc moins sure que la loi.
- jurisprudence ne produit pas de données chiffrés à la différence de la loi (%)
- lente et tributaire des voies de recours
- mauvaise qualité rédactionnelle des arrêts
1. le syllogisme juridique
Tout les hommes sont mortels / Or Socrate est un homme / donc Socrate est mortal.
Deux types de syllogisme :
- inductif c a d partir des faits pour remonter vers la règle de droit.
- Déductifs de la règle (majeure) pour descendre vers les faits (mineure)
III. La coutume
A. définition et caractères
un usage doit présenter deux conditions pour être considérer comme une coutume : il doit avoir un élèment matériel et un élèment
psychologique.
Elèment matériel : usage doit avoir quatre qualités :
- l’usage doit être ancien, on dit immémorial
- l’usage doit être constant c a d qu’il doit présenter un contenu identique
- l’usage doit être notoire c a d connu de tous mais de tous dans le sens ceux qu’il intéresse.
- L’usage doit être général c a d que tout ceux qu’il concerne s’y soumettent.
L’élément psychologique = l’expression OPINIO SUIS NECESSITATIS ( sentiment de sa nécessité) c a d que le personne qui suit cette
usage doit avoir la conviction d’agir en vertu d’une règle qui s’impose comme telle quoique non exprimée (ex étrennes, pourboire).
IV. La doctrine
A. La définition de la doctrine
Ensemble des opinions publiées par les théoriciens et les praticiens du droit. Désigne l’analyse, l’ensemble des travaux relatifs au droit et
les auteurs qui écrivent sur le droit.
B. le rôle de la Doctrine
rôle incontestable, influence le droit par sa critique. Permet clarification du droit, dégager de nouvelles solutions innovantes. Elle est en
perte de vitesse à cause enseignement de masse, informatique, inflation des travaux universitaires.
On appelle Droits Subjectifs les prérogatives ou pouvoirs accordés aux particuliers par le Droit Objectif. Ces droits font l'objet d'une
classification et de la preuve.
I - l’objet de la preuve
B. Le rôle du juge
Deux systèmes :
- système accusatoire : Juge est neutre, il arbitre sans intervenir dans la recherche de preuve, œuvre de chacune des parties.
- Système inquisitoire : juge intervient directement dans la recherche de preuves. C’est le système au pénal avec le Juge d’instruction.
système français en réalité mixte, avec au pénal un système inquisitoire. D’après conception classique, civil gouverné par le système
accusatoire cependant son rôle dans les mesures d’instruction s’accroît. Selon l’article 11 du code de procédure civile les parties sont
tenues d’apporter leur concours aux mesures d’instruction sauf au juge à tirer toutes les conséquences d’une abstention ou d’un refus. Le
juge peut ordonner des mesures en référées et peut même ordonner des mesures pour l’avenir (in futurum).
II - la charge de la preuve
1. la preuve testimoniale
témoignage (déposition de personnes qui relatent les faits qu’elles ont constatées). Admission aussi de la commune renommée c a d le brut
d’une rumeur, mais seulement à titre de sanction.
3. l’aveu
reconnaissance défavorable d’un fait à son auteur. Deux types : aveu judiciaire, effectué à la barre du tribunal, preuve parfaite, indivisible et
irrévocable. Aveu extra-judiciaire, non effectué à la barre du tribunal.
4. le serment
affirmation solennelle et formelle d’un fait devant le tribunal. Deux sortes :
- serment décisoire : enjeu qui met fin au litige. Créancier n’ayant pas de preuve de son droit peut déférer le serment à son débiteur lui
demandant de jurer qu’il n’est pas débiteur. Si débiteur refuse, il perd. Débiteur peut déférer serment créancier. Si créancier jure, il
gagne sinon il perd car son refus considéré comme un aveu.
- Serment déféré d’office ou supplétoire permet au juge de compléter sa conviction en demandant à une des parties de jurer que la
preuve est authentique.