LA VIOLENCIA SOBRE LAS COSAS EN EL DELITO DE USURPACIN.

LA
CASACIN 273-2012
Vctor Jimmy Arbul Martnez1

1. Problema
La Corte Suprema se propuso establecer si en delito de usurpacin
contempla como medio comisivo la violencia ejercida sobre los bienes o cosas
adems de las personas, o por el contrario nicamente contempla a las
personas como pasibles de recibir la violencia como medio comisivo del
referido delito.
2. Consideraciones previas
Segn la casacin en el delito de usurpacin, el bien jurdico tutelado es
el pacfico y tranquilo disfrute de un bien inmueble, entendido como ausencia
de perturbacin en el ejercicio de la posesin o de cualquier otro derecho real
sobre el mismo, en este ltimo caso, siempre que la vctima est en posesin
del inmueble, de modo que la posesin se ve mermada y atacada cuando la
vctima es desocupada del bien inmueble, mediante la alteracin de linderos o
la turbacin de la posesin6. En el supuesto del inciso tres del artculo
doscientos dos de nuestro catlogo punitivo, el medio comisivo violencia
consiste en una energa fsica.2
El artculo 202 inciso 3 sanciona a quien con violencia o amenaza, turba
la posesin de un inmueble.
Este es un bien que ataca el derecho real de posesin, que es uniforme en la
doctrina, as que el agente puede ser incluso el propietario. 3 Con relacin a la
violencia son de la posicin que esta solo debe dirigirse contra personas y no
cosas4.Esta lnea doctrinal es sostenida por Roy Freyre, Fontn Balestra, Creus
y Nuez5 y que si bien Glvez y Delgado sealan que hay pronunciamientos en
la jurisprudencia que admite violencia sobre las cosas, la consideran discutible,

1 Docente de la Facultad de Derecho Universidad Nacional Mayor de San

Marcos. Docente Academia de la Magistratura. Magister en Derecho UNMSM.
Doctorando UNMSM. Juez Superior Corte del Callao

2 Ver considerando 4.6

3 As lo sostienen Glvez, A, y Delgado. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II

Jurista editores. Lima, 2011,p. 1150

4 Ibdem, p, 1156

5 Citado por Glvez y Delgado. Ibdem, p, 1156

pero hacen referencia que en la jurisprudencia espaola si se considera la
violencia sobre bienes.6 Tenemos que a contrario Donna seala que la
violencia puede ser ejercida sobre las cosas, como la ley civil establece. 7
Retegui y Espejo tambin sostiene que la violencia debe ser ejercida contra
las personas, porque si se acepta que puede ser dirigida contra las cosas se
tendra que reconducir al delito de daos del artculo 205. 8 No es correcta esta
afirmacin puesto que en la usurpacin hay ms que daos sobre el inmueble,
sino la de tomar o perturbar la posesin. Por otro lado para quienes sostienen
que puede existir violencia sobre las cosas, no estn tan descaminados porque
el artculo 205 lo reconoce.
2.1. La ley 30076 y el medio comisivo

A despecho de las discusiones doctrinarias el legislador como

corresponde a modificado el tipo de usurpacin el cual se pude consumar sin
uso de violencia sobre bienes. El origen de estas modificatoria es el proyecto
de ley N 1897/2012-CR remitido por el Poder Ejecutivo. La finalidad de esta
norma fue optimizar la tutela del derecho a la propiedad y/o posesin, para
protegerla de las usurpaciones. Comprende tanto a la propiedad privada como
pblica.

En la exposicin de motivos se afirma que la defensa posesoria (Art. 920 del

Cdigo Civil) y la Usurpacin como est descrita en el Art. 202 y 204 del
Cdigo Penal son ineficaces para proteger la propiedad, y que las
usurpaciones como prcticas delictivas no pueden justificarse. Si bien en una
poca se desarrollaron procesos de invasiones, estas ya forman parte del
pasado en cuanto a su justificacin pues actualmente existen mecanismos de
acceso a vivienda para sectores econmicamente menos favorecidos y clase
media (Mi vivienda, Techo Propio, Mi lote)

Se ha adicionado al Art. 202 el inciso 4 que dice lo siguiente:

El que, ilegtimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos

ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse
el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse.

Ahora se considera usurpacin al ingreso clandestino al inmueble,

situacin que recoge una realidad social, en la que una persona que tiene
varios inmuebles y no se encuentra posesionado en uno de ellos, puede ser
vctima de despojo de su propiedad. En estos casos a veces no hay violencia,
6 Ibdem. P. 1156

7 Cfr. Donna, A. Delitos contra la propiedad. 2da edicin. Rubinzal Culzoni.

Buenos Aires. 2008. p. 821.

8 Cfr. Retegui, J y Espejo, B. El delito de usurpacin inmobiliaria en el Cdigo

Penal Peruano. Jurista Editores, Lima, 2012. p.51
ni amenaza. El sujeto activo ingresa sigilosamente al inmueble y toma
posesin. En la doctrina siempre se ha sealado que lo que se discute es la
posesin y no la propiedad por lo que en este supuesto cuando se daba en los
hechos, los agentes de este delito se esforzaban en demostrar que el
propietario no viva en el inmueble objeto del despojo, lo cual era cubierto con
la prueba que algunas veces el propietario vena a pernoctar o tenan un
guardin por lo que su posesin era a travs de otro. La norma no tutela en
estricto la posesin como situacin actual, presente y de facto, sino como a su
derecho potencial de ejercicio de la posesin. Los actos ocultos lo asimilamos a
actos clandestinos o en secreto, y las precauciones a las medidas que adopta
el agente, para asegurarse que el poseedor desconozca que se ha invadido el
inmueble. Esta situacin es descrita en otro proyecto de ley, el N 1911/2012-
CR, en la que para hacer ms eficaz la defensa posesoria civil se propone
ampliar de 24 horas a 3 das.

Otro problema que ha buscado resolver la Ley 30076 es el establecer en

los casos de violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 del
Art. 202 se ejerce tanto sobre las personas como los bienes. En la judicatura ha
existido una tendencia a sealar que la violencia slo puede ser dirigida contra
las personas y no sobre las cosas, y la otra que s se puede ejercer contra los
bienes. Esta ltima es la tendencia mayoritaria. La cuestin fue abordada en el
Plenario Penal de Jueces Superiores realizado en Arequipa el 16 y 17 de
noviembre del 2012 en Arequipa9. La interrogante formulada fue:

La violencia como medio comisivo en el delito de usurpacin, en la

modalidad de despojo, tipificado en el Inc. 2) del artculo 202 del Cdigo
Penal debe recaer sobre la persona o tambin puede recaer sobre la
cosa u objeto material (inmueble)?

El Pleno acord por MAYORA lo siguiente: La violencia como medio

tpico para la consumacin del despojo del derecho de posesin,
tenencia o ejercicio de un derecho real sobre el inmueble, tambin
puede recaer sobre la cosa (el inmueble objeto material).

Ahora en las formas agravadas de usurpacin (Art. 204 del Cdigo Penal) se
ha establecido otras circunstancias como las siguientes:

5. Afectando la libre circulacin en vas de comunicacin.

6. Colocando hitos, cercos perimtricos, cercos vivos, paneles o
anuncios, demarcaciones para lotizado, instalacin de esteras, plsticos
u otros materiales.
7. Abusando de su condicin o cargo de funcionario o servidor pblico.

En el inciso 5 se precisa como agravante cuando el proceso de

usurpacin trasciende la propiedad individual y se afecta adems vas de
comunicacin que son de naturaleza pblica. El inciso 6 corresponde a
invasiones de terrenos sin construcciones y en las que se demarcan y lotizan
se colocan hitos para asegurar la continuidad en el inmueble posesionado

9 Puede consultarse en www.pj.gob.pe Centro de Investigaciones Judiciales

ilcitamente. La intervencin de funcionarios o servidores pblicos en estas
invasiones son punibles, pues tienen la obligacin de defender la propiedad
pblica y privada.

Ser reprimido con la misma pena el que organice, financie, facilite,

fomente, dirija, provoque o promueva la realizacin de usurpaciones de
inmuebles de propiedad pblica o privada.

Durante los aos 50 del siglo pasado los migrantes buscaban enraizarse
en las urbes de las principales ciudades del pas. En el caso de Lima,
invadieron los altos del Agustino, dirigidos por el denominado Poncho Negro.
Este proceso de invasiones fue alimentado por la guerra subversiva en los 80,
y por la falta de respuesta del Estado para viabilizar el acceso a la vivienda, en
el que tuvieron un rol preponderante, quienes dirigieron las tomas de terrenos;
siendo llamados, en su versin romntica, como corredores informales
inmobiliarios10, y en otra como traficantes de tierras. Frente al desarrollo y las
facilidades para el acceso de vivienda, estos dirigentes forman parte de una
criminalidad que promueve las invasiones con nimo de lucro, por lo que las
sanciones van de 4 a 8 aos de pena privativa de la libertad.

3. El caso
La situacin conocida por la Corte Suprema y que gener la regla
vinculante fue la imputacin que se hizo a Juan Gustavo Rojo Garca, quien el
22 de octubre del 2009, siendo las 22 horas por medio de su empleado Vctor
Wilfredo Vargas Hernndez, aprovechando la ausencia de la agraviada que
haba viajado a la ciudad de Nazca, orden que se cambiara el portn antiguo
de dos hojas que se encontraba en la parte principal del inmueble y que era la
nica entrada de acceso al predio ubicado en Prolongacin Grau N 200
Parcona, colocando en su lugar otro portn de metal de color azul con un
candado de seguridad e incluso soldadura metlica en la unin de ambas
hojas, impidiendo el acceso a la agraviada, quien seala ser copropietaria del
bien conjuntamente con el imputado y el resto de la masa hereditaria, la misma
que mantiene la posesin de dicho predio en un rea menor ocupando una
vivienda de material noble de un piso, donde tiene sus bienes personales y
menajes del hogar y que el da de los hechos estaba al cuidado de doa Mara
Elena Espinoza Anco quien se encontraba al interior del inmueble, sin poder
salir al haberse quedado encerrada con la clausura del nico portn de ingreso
y salida, obligando al esposo de la agraviada, a conseguir maquinaria pesada y
derrumbar parte de la pared posterior que circula el predio a fin de liberar a su
cuidadora y superar los actos perturbatorios. La conducta fue subsumida en el
inciso 3 del artculo 202 del Cdigo Penal, que al momento de la realizacin de
los hechos materia de imputacin reprima con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres aos: 1. A la persona que para apropiarse de

10 Era el apelativo usado por Ernesto Snchez Silva quien dirigi las
invasiones al cerro 7 de Octubre en setiembre de 1964. Imagen en DE SOTO,
Hernando. El otro Sendero. Una respuesta econmica a la violencia. Editorial
Norma. Lima. 2010, p. 316
todo o parte de un inmueble, destrua o alteraba los linderos del mismo 2. A
quien por violencia, amenaza, engao o abuso de confianza, despojaba a otro,
total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio
de un derecho real y 3. A quien con violencia o amenaza, turba la posesin de
un inmueble.

En la Casacin se establece que el anlisis versa sobre el medio comisivo

contemplado en la descripcin de la conducta que el agente debe desplegar
para que se subsuma en la norma penal, estn dentro de la tipicidad objetiva
del delito usurpacin por turbacin posesoria, por lo que se debe examinar a la
violencia para verificar si la norma cubre como pasivos de la misma a los
bienes o cosas y a las personas, o slo a las personas.
El legislador con la Ley 30076 se adelant a resolver la interpretacin que se
haca en la judicatura sobre la violencia como medio comisivo contra las cosas,
y as lo reconoce la Corte Suprema 11 pero frente a ello el alto tribunal quiso
establecer si esta variacin ampli el margen de punibilidad de la norma o si
simplemente declaraba algo consustancial a ella. La respuesta es desarrollada
en el siguiente considerando:
4.9. En este orden de ideas, si lo que se busca criminalizar mediante la
tipificacin del artculo doscientos dos del Cdigo Penal son conductas
violentas que turben la posesin, el restringir el medio comisivo a la
persona fsica que posee el bien inmueble no se condecira con la
finalidad de la norma pues permitira que aquel que destruye los accesos
o seguros para el acceso del inmueble para turbar la posesin del mismo
quede fuera del alcance punitivo de la norma penal, cayendo en el
absurdo de no considerar como turbador de la posesin a quien destruye
la puerta de ingreso, el candado, las cerraduras, etc. So pretexto de que
la violencia que turba la posesin slo puede ser ejercida contra las
personas. Consecuentemente, debe entenderse que an antes de la
modificatoria por va legislativa, la violencia a la que hace referencia el
inciso tres del artculo doscientos dos del Cdigo Penal puede ser
ejercida tanto contra personas como contra objetos o cosas integrantes
del inmueble de modo que se turbe la posesin del mismo.
La Corte Suprema seala que aun antes de la modificacin legislativa
del delito de usurpacin la violencia era ejercida tambin sobre los bienes como
medio comisivo y no solo restringido a las personas. La interpretacin que
sostena que la violencia era solo para las personas, dejaba sin persecucin los
casos en los que el propietario o poseedor se ausentaba temporalmente del
bien y este era invadido con ruptura de puertas o ventanas.

4. Conclusiones

11 Ver considerando 4.8

a) La violencia como medio comisivo en el delito de usurpacin sobre las
cosas permiten desde la poltica criminal proteger con mayor eficacia la
posesin
b) Las modificaciones legislativas que precisaron que la violencia sobre las
cosas es un medio para consumar el delito de usurpacin, confirmaron
esta posicin que tena raigambre en la interpretacin judicial.