El Juez Injusto

EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE
DERECHO COMPARADO
Ramn Ferrer Barquero

Ramn Ferrer Barquero es Doctor en Derecho por la
Universidad de Valencia, miembro del Cuerpo Jurdico Militar y
Profesor de Derecho Penal del Instituto Valenciano de Seguridad
Pblica, organismo dedicado a la seleccin y formacin de agentes
policiales, habiendo publicado diversos libros y artculos en el mbito
penal y procesal.
Ramn Ferrer Barquero holds a doctorate in Law from the

University of Valencia; is a Military Judge in Spains Army; and a
Professor of Criminal Law at the Valencia Public Safety Institute, an
institution dedicated to the selection and training of law enforcement
personnel. He is also the author of several books and articles on
criminal law.
ISBN 9977-06-011-8
Ferrer Barquero, Ramn
El Castigo del Juez Injusto: Un Estudio de Derecho Comparado
Miami, Florida
Centro Para la Administracin de Justicia, 2003
p. 131; (Coleccin Monografas No.8)
1. Derecho Penal 2.Administracin de Justicia. 3. Jueces 4.Corrupcin
Library of Congress Catalog Number: 2003111198
CENTRO PARA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

Universidad Internacional de la Florida
Reservados todos los derechos
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
NDICE
ABREVIATURAS UTILIZADAS ........................................................ 7

CAPTULO 1. LA PREVARICACIN JUDICIAL EN EL CDIGO
PENAL ESPAOL .............................................................................. 12
1.1. REGULACIN VIGENTE....................................................... 12
1.2. BREVE RESEA HISTRICA. .............................................. 13
1.3. BIEN JURDICO. ..................................................................... 22
1.4. SUJETO ACTIVO DEL DELITO. ........................................... 25
1.4.1. LOS TITULARES DE RGANOS JURISDICCIONALES
NO REGULADOS EN LA LEY ORGNICA DEL PODER
JUDICIAL.................................................................................... 26
1.4.2. REFERENCIA AL MINISTERIO FISCAL. ..................... 27
1.4.3. MIEMBROS DEL JURADO. ............................................ 27
1.5. CONDUCTA TPICA. .............................................................. 28
1.6. ASPECTO SUBJETIVO. .......................................................... 37
1.6.1. LA PREVARICACIN JUDICIAL DOLOSA. ................ 37
1.6.2. LA PREVARICACIN JUDICIAL IMPRUDENTE. ....... 39
1.7. ITER CRIMINIS. ........................................................................ 42
CAPTULO 2. EL DELITO DE PREVARICATO EN AMRICA
LATINA............................................................................................... 44
2.1. REGULACIN PUNITIVA. .................................................... 44
2.2. DISCIPLINA JUDICIAL.......................................................... 58
CAPTULO 3. FRANCIA.................................................................... 61
CAPTULO 4. ALEMANIA................................................................ 63
4.1. EVOLUCIN HISTRICA Y UBICACIN SISTEMTICA
DEL PRECEPTO. ............................................................................ 63
4.2. BIEN JURDICO PROTEGIDO. .............................................. 68
4.3. SUJETO ACTIVO. ................................................................... 70
4.3.1. EL JUEZ............................................................................. 71
4.3.2. OTRO SERVIDOR PBLICO. ......................................... 72
4.3.3. RBITRO. ......................................................................... 75
4.4. CONDUCTA TPICA. .............................................................. 78
4.4.1. ASUNTO JURDICO......................................................... 78
4.4.2. DIRECCIN O DECISIN............................................... 78
4.4.3. TORCIMIENTO DEL DERECHO A FAVOR O EN
CONTRA DE ALGUNA DE LAS PARTES............................... 79
A) CONCEPTO DE DERECHO. PROBLEMTICA DEL
DERECHO NAZI......................................................................... 79
B) TORCIMIENTO. .................................................................... 84
5
C) A FAVOR O EN CONTRA DE ALGUNA PARTE. ............. 84
4.5. CULPABILIDAD: LA AUSENCIA DE ELEMENTOS
SUBJETIVOS DEL INJUSTO Y EL PROBLEMA DEL DOLO
EVENTUAL..................................................................................... 85
CAPTULO 5. ESTADOS UNIDOS. .................................................. 90
5.1. BSQUEDA DE LAS FIGURAS DELICTIVAS
SANCIONADORAS DEL JUEZ PREVARICADOR. .................... 90
5.2. ESPECIALIDAD DEL SISTEMA LEGAL
ESTADOUNIDENSE: EL JUICIO POR RESPONSABILIDAD O
IMPEACHMENT. ......................................................................... 93
CAPTULO 6. ITALIA...................................................................... 105
6.1. UBICACIN SISTEMTICA. NATURALEZA JURDICA
DEL PRECEPTO. .......................................................................... 105
6.2. BIEN JURDICO PROTEGIDO. ............................................ 110
6.3. SUJETO ACTIVO. ................................................................. 112
6.4. CONDUCTA TPICA. ............................................................ 113
6.5. CULPABILIDAD. .................................................................. 119
BIBLIOGRAFA................................................................................ 123
ABREVIATURAS UTILIZADAS
ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

AP Actualidad Penal
BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de Alemania)
CE Constitucin Espaola
CGPJ Consejo General del Poder Judicial
CP Cdigo Penal
CPC Cuadernos de Poltica Criminal
CPM Cdigo Penal Militar
GG Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland
(Ley Fundamental o Constitucin alemana)
JZ Juristenzeitung
LOPJ Ley Orgnica del Poder Judicial
NJW Neue Juristische Wochenschrift
RDPC Revista Derecho Penal y Criminologa
RGLJ Revista General de Legislacin y Jurisprudencia
STPo Strafprozeordnung (Ley Procesal alemana)
STS Sentencia del Tribunal Supremo
STGB Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemn)
TS Tribunal Supremo
ZStW Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissentschaft
7
INTRODUCCIN
Contiene esta monografa buena parte de mi tesis doctoral, la

cual fue leda y defendida en la Universidad de Valencia el da 27 de
abril de 2002 y obtuvo, por unanimidad, la calificacin de
`sobresaliente cum laude. El tribunal calificador estuvo presidido por el
profesor Toms Salvador Vives Antn e integrado por los profesores
Luis Salas, Luis Gonzlez Guitin, Carlos Martnez-Bujn Prez y
Javier Boix Reig. Desde aqu agradezco a todos ellos el tiempo y
esfuerzo que dedicaron a mi investigacin, as como sus valiosas
observaciones, que han sido tenidas en cuenta al escribir esta obra.
Deseo tambin manifestar mi gratitud a mi director de tesis, Enrique
Orts Berenguer, tanto por sus ponderadas sugerencias como por la
atencin que en todo momento me ha prestado.
Cuando reflexionaba sobre un posible tema de tesis deseaba
hallar una figura delictiva de inters jurdico y social que no estuviera
muy trabajada. En esa lnea, centr mi atencin en el conjunto de delitos
cometidos por servidores pblicos, de gran importancia en tanto su
comisin mina la Administracin, pilar bsico de todo Estado de
Derecho. En efecto, a pesar de su origen decimonnico gozan de
actualidad tales infracciones en todo el mundo -sin perjuicio de que
hayan surgido nuevas figuras, como el trfico de influencias-, pues no
deja de repugnar a la sociedad el hecho de que se abuse de un cargo
pblico. Por lo dems, dentro de la esfera funcionarial era
especialmente atractiva la figura del Juez prevaricador, por encarnar, tal
es su labor, la doble condicin de servidor pblico y de personificacin
del Poder Judicial. Adems, no olvidemos que en Espaa el Juez es
inamovible y no rige el sistema electivo temporal propio de los pases
anglosajones, lo que obedece a que el Juez espaol recibe su
legitimacin de la misma Constitucin, y no del apoyo de sus vecinos -
se pretende evitar as que un juzgador acte, por temor a no ser
reelegido, conforme al cambiante y peligroso deseo de sus
conciudadanos-.
En el plano del Derecho comparado, un somero estudio
mostraba que el dictado de una resolucin judicial injusta poda originar
una infraccin (se llame Prevaricacin, Prevaricato, Rechtsbeugung, o
Corruzione in atti giudiziari); pero tambin poda quedar fuera del
mbito punitivo, sin perjuicio de la posible expulsin del juzgador de la
carrera judicial va disciplinaria o mediante el oportuno juicio por
responsabilidad (impeachment). Esta diversidad de respuestas
aumentaba el inters del tema.
8
Inmerso ya en la realizacin de esta obra cobr gran actualidad

en Espaa este delito, cuando un Magistrado de la Audiencia Nacional,
Gmez de Liao, fue condenado en 1999 por el Tribunal Supremo
como autor de una prevaricacin dolosa, siendo luego indultado por el
gobierno popular. Asimismo, los tres miembros de una seccin del
mismo rgano judicial han sido recientemente objeto de una querella
interpuesta por el fiscal, por haber otorgado la libertad provisional a un
presunto narcotraficante, apodado El negro, que escap de la justicia.
No obstante, en este segundo caso se ha archivado la causa, pues se ha
estimado que, an siendo injusta la resolucin dictada, no lo era de
modo tan manifiesto como exige la modalidad imprudente de la
infraccin penal, ello sin perjuicio de remitir las actuaciones a la va
disciplinaria. En todo caso, cuando comentemos la regulacin espaola
volveremos sobre estos dos supuestos.
De esta manera, el anlisis jurdico-penal de la prevaricacin
judicial reuna los presupuestos bsicos para ser objeto de investigacin
desde el punto de vista del Derecho comparado: originalidad, actualidad
del tema, diversidad en los ordenamientos extranjeros y escasez de
estudios doctrinales a l referidos.
Era por ello necesario acudir a sistemas legislativos distintos al
espaol, lo que ha motivado diversas estancias investigadoras. En ese
sentido, agradezco las facilidades brindadas por el Instituto de Derecho
Penal Econmico de Friburgo (Alemania), cuyo director, profesor
Tiedemann, me desvel las claves del intrincado Derecho germnico e
ilustr sobre el confuso tema del Derecho nulo y los juzgadores nazis,
al tiempo que me abra las puertas al examen de los fondos de una de
las mejores bibliotecas del mundo en el mbito penal, la ubicada en el
Instituto Max-Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional.
Excelentes fueron tambin las sugerencias y enseanzas de los
profesores Luis Salas y Ana Carazo, Director y Subdirectora del Centro
de Administracin de Justicia de Florida (Estados Unidos), quienes
amn de permitirme el acceso a doctrina y legislacin americana, me
pusieron en contacto con juristas que me mostraron el funcionamiento
del sistema norteamericano desde el interior y, adems, posibilitaron
desde el principio la publicacin de este libro, todo ello buena prueba
de la amistad y confianza incondicionada que desde el primer momento
me ofrecieron.
En cuanto al esquema a seguir, pretendo partir de un examen
de la regulacin vigente en mi pas, para despus atender a la diversa
respuesta que otros sistemas otorgan al comportamiento del Juez que
abusa del cargo y resuelve injustamente.
9
CAPTULO 1. LA PREVARICACIN JUDICIAL EN EL

CDIGO PENAL ESPAOL
1.1. REGULACIN VIGENTE.
El Cdigo Penal espaol de 1995 regula la conducta del

juzgador injusto dentro del libro II (Delitos y sus penas), y ms en
concreto en el ttulo XX (Delitos contra la Administracin de Justicia),
llevando el captulo 1 por rbrica De la prevaricacin y conteniendo
los siguiente preceptos:
Art. 446. El Juez o Magistrado que, a sabiendas,

dictare sentencia o resolucin injusta ser castigado:
1. Con la pena de prisin de 1 a 4 aos si se trata de
sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito y la
sentencia no hubiera llegado a ejecutarse, y con la misma pena
en su mitad superior y multa de 12 a 24 meses si se ha
ejecutado. En ambos casos se impondr, adems, la pena de
inhabilitacin absoluta por tiempo de 10 a 20 aos.
2. Con la pena de multa de 6 a 12 meses e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo
de 6 a 10 aos, si se tratara de una sentencia injusta contra el
reo dictada en proceso por falta.
3. Con la pena de multa de 12 a 24 meses e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo
de 10 a 20 aos, cuando dictara cualquier otra sentencia o
resolucin injustas.
Art. 447. El Juez o Magistrado que por imprudencia
grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolucin
manifiestamente injusta incurrir en la pena de inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico por tiempo de 2 a 6 aos.
Art. 448. El Juez o Magistrado que se negase a juzgar,
sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia
o silencio de la ley, ser castigado con la pena de inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico por tiempo de 6 meses a 4
aos.
Art. 449. 1. En la misma pena sealada en el artculo
anterior incurrir el Juez, Magistrado o Secretario judicial
culpable de retardo malicioso en la Administracin de Justicia.
Se entender por malicioso el retardo provocado para conseguir
cualquier finalidad ilegtima.
12
2. Cuando el retardo sea imputable a funcionario

distinto de los mencionados en el apartado anterior, se le
impondr la pena indicada en su mitad inferior.
Aunque la prevaricacin judicial supone, en puridad, resolver

injustamente, observamos como el captulo que la ley penal espaola
dedica a dicho delito abarca varias modalidades, que podemos
denominar de activa (el dictado de resolucin injusta) y omisiva (el
retardo o denegacin de Justicia), existiendo adems en la primera una
vertiente imprudente y otra dolosa.
1.2. BREVE RESEA HISTRICA.
Con ocasin del estudio de los antecedentes histrico-

legislativos de la prevaricacin hemos podido comprobar que ya las
antiguas civilizaciones recogan castigos ejemplares para el Juez que
abusaba de su oficio. As, en el Derecho Hebreo, la Biblia y el Talmud
contienen innumerables reglas y consejos dirigidos a una recta
administracin de justicia, y, concretamente, destinados a los Jueces,
exaltando su condicin y los principios rectores de su actividad 1 . De
hecho, la justicia era una piedra angular de la cultura hebrea, hasta el
punto de que los Jueces eran, en puridad, sacerdotes. En relacin con el
sistema judicial del pueblo hebreo 2 , Moiss mand que en las capitales
de cada tribu fueran elegidos los Jueces y los escribas o intrpretes de la
ley, y que se sentaran a las puertas de las ciudades para administrar
justicia. Por otro lado, adems de las justicias locales, instituy las
apelaciones a un Tribunal superior. Este se formaba por un Juez
delegado del Seor y por los sacerdotes de la tribu de Lev, lite
privilegiada de la poca. La iniquidad del juzgador se intentaba evitar,
tal y como demuestran algunos preceptos del Exodo, dirigidos a ste,
con el siguiente tenor:
No recibirs presentes que ciegan a los ms avisados y
1
Goldstein recogi diversas disposiciones dispersas en la Biblia y el Talmud destinadas a
asegurar la ecuanimidad de lo Magistrados, destacando las del Deuteronomio y Levtico,
que tienden a asegurar una recta justicia, libre de presiones. Como contrapartida se
establecan sanciones severas para las desviaciones de los Jueces en el desempeo de su
cometido. En el origen de esta concepcin est un concepto trascendente de la Justicia,
como elemento bsico para el engrandecimiento de la nacin (Proverbios, Captulo 15,
Versculo 34). MATEO GOLDSTEIN: Derecho Hebreo, citado por NAHUM
BERGSTEIN: Los delitos de prevaricato, Montevideo, 1977, pg. 8.
2
Deuteronomio, XVII, 8,9 y 12. Vid., tambin, Deut., XVIII, 8 y 12.
13
trastornan a los ms justos No sers compasivo ni an con el

pobre si no tiene razn
Tambin los persas se preocupaban de impartir justicia

correctamente, y en este sentido Diodoro relataba el caso de un Juez
corrupto, convicto de cohecho, que fue condenado a muerte, forrndose
con su pellejo la silla en que haba su sucesor de dictar sentencia 3 . Si a
ello aadimos que el cargo del Juez era, en ciertos casos, hereditario,
quien administraba justicia sentado encima de dicha piel, poda ser el
hijo del prevaricador.
De otro lado, el Derecho Romano contena disposiciones
dirigidas a prevenir y reprimir las ilegalidades cometidas por los
juzgadores, como la accin de perduelio, frente a la violacin del deber
del Magistrado, y la lex Cornelia 4 , que castiga al pretor que se aparta de
la correcta aplicacin de las leyes. Si bien haba Magistrados de
diversas clases 5 , slo eran titulares del imperium los cnsules
3
Groizard opinaba que esta ancdota, tomada de Diodoro de Sicilia, revelaba la
repugnancia que aquel pueblo profesaba a los Jueces impuros. GROIZARD Y GMEZ
DE LA SERNA, A.: El Cdigo Penal de 1870 concordado y comentado, tomo IV,
Salamanca, 1891, pg. 78.
En relacin con este hecho, Nahum Bergstein entenda que se esperaba, con esto,
recordar al nuevo Juez los resultados que poda esperar si ceda a la tentacin de
prevaricar. Para Nahum el efecto de prevencin era mayor en aquellos casos en que el
cargo de Juez era hereditario, pues, entonces, quien administraba justicia sentado encima
de dicha piel era el hijo del prevaricador. NAHUM BERGSTEIN: Los delitos de
prevaricato, cit., pg. 5.
4
Estimaba Nahum que en el Derecho Romano hay una serie de disposiciones diseminadas
que luego constituyeron el meollo de la prevaricacin de funcionarios pblicos en general
o de los Jueces en especial, en muchas legislaciones modernas, como la accin de
perduelio o la lex Cornelia. NAHUM BERGSTEIN: Los delitos de prevaricato, cit., pgs.
8 y 9.
Casi desde la aparicin del Derecho en Roma exista una accin llamada perduelio que
se daba tambin para cualquier violacin de un deber pblico de Magistrado, cometida en
el desempeo de su cargo, que deba estar desempeado en nombre de la nacin. En
opinin de Vicente Tejera, sta, si bien tena caracteres de accin civil, era, por su
naturaleza y por los casos en que proceda darla, lo que ms se pareca a la accin pblica
que se ejercita cuando surge un caso de prevaricacin en nuestro Derecho, pero no
alcanzaba todos los hechos que supusieran violaciones del Derecho cometidos por todo
funcionario. VICENTE TEJERA, D.: La prevaricacin, memoria leda el da 1 de
septiembre de 1925 por el fiscal de la Audiencia de Matanzas en la solemne apertura de
los Tribunales, imprenta de Rambla, Bouza y Ca., La Habana, 1926, pgs. 22 a 23.
5
El cargo de Magistrado no tena el mismo sentido que en la actualidad, pues inclua,
adems de a los juzgadores, a aquellos gobernantes con poder supremo, fuera imperium o
potestas, siendo todos elegidos para mandatos anuales por asambleas populares. Con el
fin de que no abusaran de su oficio, eran colegiados, coincidiendo en cada magistratura
dos personas que se podan vetar. El cargo era gratuito, lo que supona que slo podan
14
(representantes supremos del poder socialmente reconocido) y sus

colegas menores, los pretores. Estos ltimos surgieron para auxiliar al
cnsul, apareciendo primero el pretor urbano (367 a.C.), y luego el
peregrino (242 a.C.), teniendo ambos la funcin de ejercer
exclusivamente la administracin de justicia, segn fuera entre los
ciudadanos romanos o interviniera al menos un peregrino. El pretor
deba prestar juramento de guardar las leyes, y, al tomar posesin de su
cargo, publicaba un edicto en que se contenan las reglas con que
pretenda administrar justicia durante el ao en que deba ejercer el
cargo. Con el fin de evitar arbitrariedades, la citada lex Cornelia
castigaba al pretor que no desempeaba ordenadamente su Ministerio.
De esta manera, el pretor Lucrecio 6 fue acusado por el Tribunal ante el
pueblo, por haber sido codicioso y cruel respecto de los habitantes de
Calcio, y castigado con una multa de un milln de ases, existiendo otros
muchos ejemplos de acusaciones contra quien torca el Derecho a su
antojo.
Para evitar la prdida del Derecho Romano, Justiniano, en la
tercera dcada del siglo VI d.C., encarg a una comisin de juristas la
redaccin de los Digesta, o Pandectas (ste era el nombre en griego,
ambos significan materia ordenada), surgiendo el ao 533 el llamado
Digesto. En esta norma se castigaba la prevaricacin, pero no se refera
esta locucin a un funcionario que incumpla su funcin, sino que se
sancionaba una conducta de deslealtad 7 :
serlo quienes ya disfrutaban de una economa desahogada. VALIO, E.: Instituciones de

Derecho Privado Romano, Valencia, 1991, pgs. 21 a 23.
Los Magistrados romanos encargados de administrar justicia tenan las mismas
caractersticas que las restantes magistraturas, y, con una colegialidad atenuada a medida
que se especializaban en tiempos de la Repblica, eran producto de la eleccin popular,
anualmente renovables y fundidos con los ms elevados titulares del poder pblico.
BECEA,F.: Magistratura y Justicia. Notas para el estudio de los problemas
fundamentales de la organizacin judicial, Biblioteca de Derecho y de Ciencias Sociales,
Madrid, 1928, pgs. 1 y 2.
6
Vid. DU BOYS, A.: Historia del Derecho Criminal de los pueblos antiguos hasta el
establecimiento del cristianismo, tomo II, Bailly-Bailliere, Madrid, 1850, pg. 7.
7
Quiz en este precepto est el germen de nuestro actual delito de prevaricacin, pues en
diversos Tratados de la poca encontramos, como pone de manifiesto Nahum Bergstein,
una famosa definicin de Ulpiano extrada de este precepto del Digesto : Praevaricator
est quasi varicator, qui diversam partem adjuvat prodita causa sua. NAHUM
BERGSTEIN: Los delitos de prevaricato, cit., pg. 5.
Sealaba Vicente Tejera que, aunque la palabra prevaricacin tiene su origen en Roma y
viene de prevaricato o prevaricatione, no fue usada por aquel pueblo de juristas con la
extensin que se usa hoy en el Derecho espaol y en los Derechos penales positivos de los
pases que han tomado como patrn su Cdigo Penal. VICENTE TEJERA, D.: La
prevaricacin, cit., pg. 21.
15
Digesto. Lib.XLVII.tit.15: 8
Ley 1: Prevaricador es como si se dijera que
varica(es decir que anda con las piernas separadas)y ayuda as
a la parte contraria traicionando a la que en l confa; Laben
dice que este trmino se deriva del hecho de varicar en la
contienda, pues el que prevarica est en un lado y otro, incluso
ms del otro. Propiamente, se llama prevaricador al acusador en
un juicio pblico, pues de un abogado no se dice con propiedad
que es prevaricador. Entonces, qu hacer con un abogado as?.
Si ha prevaricado, es decir si ha traicionado a su cliente en un
juicio tanto privado como pblico, el tal suele ser castigado en
juicio extraordinario
En nuestro Derecho histrico 9 se ha castigado siempre la falta

de integridad al impartir justicia, de conformidad, generalmente, con la
ley del Talin, y se han confundido usualmente en un solo delito los
delitos de cohecho y de prevaricacin 10 .
8
El Digesto de Justiniano, tomo III, versin castellana por DORS, A. y otros, editorial
Aranzadi, Pamplona, 1975, pg. 661. En latn, la citada ley dice:
Ley 1: Praevaricator est quasi varicator, qui diversam partem adjuvat
prodita causa sua. Quod nomen Labeo a varia certatione tractum ait. Nam qui
praevaricatur, ex utraque parte constitit, quinimo ex altera. Is autem
praevaricatur proprie dicitur qui publico judicio accussaverit, caeterum
advocatus non proprie praevaricatur dicitur. Quid ergo de eo fiet, sive privato
judicio, sive publico praevaricatus sit, hoc est, prodiderit causam? Hic extra
odinem solet puniri.
9
Destaca en este Derecho Penal histrico precodificador el Fuero Juzgo, en el cual ya no
hay vestigio del vengador de la sangre, se centraliza en el poder real el derecho de penar,
y se proclama la igualdad de todos ante la ley. Cada la monarqua visigoda, los rabes
permitieron la vigencia de fueros municipales, sindose indulgente en unos sitios y
refinadamente cruel en otros. Hacia el siglo XIII se tenda a una legislacin ms general,
surgiendo en 1255 el Fuero Real, hecho por Alfonso X, y dado por fuero a numerosas
municipalidades con el fin de convertirlo en el Cdigo de todo el reino. Poco despus el
Cdigo de las Siete Partidas (1256-1265), an reinando Alfonso X, supuso el precedente
de artculos hoy vigentes. Tras Las Partidas aparecen normas como el Ordenamiento de
Alcal (1348), o las Leyes de Toro (1505), hasta llegar a la Nueva (1567, Felipe II) y
Novsima (1805, Carlos IV) Recopilacin, que son los dos cuerpos legales anteriores a la
codificacin. Vid. BERNALDO DE QUIRS, C.: Alrededor del delito y de la pena,
Biblioteca de ciencias penales, Madrid, 1904, pgs. 109 y ss.
10
Cuello Caln pona de manifiesto que la identificacin de la prevaricacin con el
cohecho se observaba tanto en Las Partidas como en el Fuero Juzgo. CUELLO
CALN, E.: El nuevo Cdigo Penal espaol, editorial Bosch, Barcelona, 1930, pg. 296.
Valeije Alvarez dice que tanto en los textos legales visigodos como en los fueros
posteriores slo encontramos referencias al delito de cohecho dentro de las normas
relativas al proceso y a la organizacin judicial; pero aclara que en estas disposiciones el
16
Efectivamente, el Fuero Juzgo, del siglo VII, contena un gran

nmero de disposiciones referidas a desviaciones de los Magistrados,
llegando a estipular la muerte del Juez que ajustici a un inocente y
otras penalidades por absolver a un culpable. Aunque continuaba esta
norma confundiendo la prevaricacin con el cohecho, el Fuero Juzgo ya
discrimina acertadamente la prevaricacin culposa de la dolosa.
El rey legislador Alfonso X se ocup especialmente del
juzgador inicuo 11 , disponiendo en Las Partidas (ley 25, ttulo 22,
Partida III) que el Juez deba sufrir en su cuerpo la pena que hubiera
impuesto injustamente a otro. Sin embargo, el rey poda perdonar la
vida al Juez injusto, siendo ste desterrado para siempre del pas,
quedando infamado perpetuamente y confiscndosele todos los bienes.
No obstante, y aqu viene la desigualdad, si la condena injusta haba
recado sobre un hombre de clase inferior y no hubo concusin, el Juez
era condenado slo a destierro. En todo caso, no sorprende esta
discriminacin en una legislacin que impona diversas penas al mismo
delito, segn fuese el rango que ocupaba en la sociedad el criminal
condenado, pues disponan Las Partidas (ley 8, ttulo 31, Partida VII)
que deba escarmentarse ms cruelmente al siervo que al libre, al
hombre vil que al hidalgo y al mancebo que al viejo. Pensemos que en
el siglo XIII se atenda a que rodease al hidalgo cierto respeto popular
hasta el umbral de una muerte merecida como expiacin de un crimen,
pues se crea que esto interesaba al honor de todo el cuerpo
aristocrtico 12 .
Si bien parece confundirse en este cuerpo legal la conducta del
Juez prevaricador con la actividad delictiva que ste comete al aceptar
delito de cohecho y la versin actual de prevaricacin forman un nico delito, aunque

hagan referencia los textos legales al Juez prevaricador. VALEIJE LVAREZ, I.: El
delito de cohecho pasivo propio (tipo de injusto), Memoria de Tesis Doctoral,
Universidad de La Corua, 1993, pg. 17.
11
Segn Du Boys, Alfonso X recogi este tipo de delito buscando conseguir Jueces
ntegros, en tanto las mejores leyes son estriles si los que deben aplicarlas no conocen sus
deberes. DU BOYS, A.: Historia del Derecho Penal de Espaa, versin al castellano por Jos
Vicente y Caravantes, imprenta J.M.Prez, Madrid, 1872, pgs. 283 y 284.
12
Criticaba Du Boys que esta singular doctrina, que recomienda hacer excepcin de
personas en la eleccin de penalidades, chocaba hasta lo sumo con las ideas y los
sentimientos del siglo XIX. Estimaba dicho autor que si la vergenza de ciertos suplicios
tuviera algo ms de cruel para el hombre de clase elevada, ste debera dar una cuenta
severa a la sociedad del abuso que ha hecho de mejor educacin, y que debera haber
hallado en su conciencia ilustrada elementos de resistencia que faltan al indigente y al
vagabundo. Pero, dice Du Boys, en el siglo XIII no se razonaba as, y se atenda a que
rodease al hidalgo cierto respeto popular hasta el umbral de una muerte merecida como
expiacin de un crimen, pues se crea que esto interesaba al honor de todo el cuerpo
aristocrtico. DU BOYS, A.: Historia del Derecho Penal de Espaa, cit., pgs. 225 y 226.
17
un ofrecimiento o una promesa, aceptacin que configura el cohecho,

podemos observar una cierta distincin, que, en todo caso, supone un
avance respecto a pocas anteriores. Tal distincin se vislumbra en la
ley 24, ttulo 22, Partida III, que, si bien en un principio recoge como
conducta nica la posibilidad de que el Juez juzgue contra derecho a
cambio de un ofrecimiento o una promesa, admite tambin,
posteriormente, que el juzgador pueda prevaricar sin que exista
cohecho, cuando ste lo hace por inters en el pleito, al decir si judga
tuerto sabiendas, por desamor que haya aquel contra quien da el
juyzio, por amor que haya con el otro su contendor, non por algo
que le diessen le prometiessen, variando la pena segn exista uno
u otro motivo 13 .
Por otro lado, merece la pena comentar que el trmino
prevaricacin se utilizaba en Las Partidas para describir la conducta,
no del Juez, sino del abogado que violaba el secreto que le fue confiado,
asesoraba al contrario o engaaba de cualquier manera a su parte,
configurando esta figura un antecedente directo de formas delictivas
modernas.
La doctrina de la poca precodificadora peda una legislacin
clara que evitase la inmoderada y perjudicial tirana de los Jueces (era
tanto su poder que no respetaba ni a los muertos 14 ), llegndose en 1787
a un proyecto frustrado de Cdigo Criminal. Este recoga dentro de los
delitos contra el orden pblico el cohecho o baratera, pues confunda
cohecho con prevaricacin, de los Jueces 15 .
13
Nahum Bergstein crea que Las Partidas discriminaban la prevaricacin judicial y el
cohecho, al admitir que el juzgador pueda prevaricar sin ningn fin de lucro, sin perjuicio,
por supuesto, de que se incriminen las desviaciones de los Jueces que se motiven en fines
de lucro. NAHUM BERGSTEIN, Los delitos de prevaricato, cit., pg. 10.
Cuello Caln, sin embargo, no reconoca este avance, y pona de manifiesto que en Las
Partidas todava se identificaba la prevaricacin con el cohecho. CUELLO CALN, E.:
El nuevo Cdigo Penal espaol, cit., pg. 296.
Valeije Alvarez destaca que en Las Partidas empieza a ofrecerse una distincin ms
ntida, respecto a pocas posteriores, entre las conductas de prevaricacin y cohecho.
VALEIJE LVAREZ, I.: El delito de cohecho pasivo propio (tipo de injusto), Memoria
de Tesis Doctoral, cit., pgs. 23 y 24.
14
Castellanos lleg a decir: No se respetaba la tranquilidad de las tumbas, pues los
Jueces podan desenterrar y procesar un cadver. Los Jueces podan incriminar hechos no
previstos como delitos en las leyes. De estos derechos ilimitados abusaron los juzgadores,
inspirando este espritu el Derecho Penal europeo hasta el siglo XVIII.
CASTELLANOS, F.: Lineamientos elementales de Derecho Penal, 4 edic, editorial
Porrua S.A, Mxico, 1967, pg. 32.
15
Vid. CASAB RUIZ, J.R.: Orgenes de la codificacin penal en Espaa: el plan de
Cdigo Criminal de 1787, en ADPCP, 1969, pgs. 313 y ss. Floridablanca criticaba la
arbitrariedad en la imposicin de las penas, manifestando la necesidad de un Cdigo
18
La reforma era tan urgente que el mismo Fernando VII encarg

en 1819 la formacin de un Cdigo Penal 16 , propuesta que no lleg a
prosperar, justificando su mandato en la arbitrariedad de los Tribunales.
La situacin supona tal indefensin para los acusados que sus abogados
no podan tener delante un papel para ayudar su memoria, llegando a
haber quien se escriba sobre las uas alguna cifra importante si quera
tenerla presente en el informe. La magistratura era tan desptica e
inquisitorial a principios del siglo XIX y fines del XVIII, que
consideraba un atentado la sola indicacin de que sera conveniente que
razonase sus fallos, calificando de injuriosa la necesidad de citar una
sola ley, como si todo Juez las tuviese siempre en la cabeza 17 .
Fue determinante el decreto de Cortes de 24 de marzo de 1813,
pues estableca las reglas para que se hiciera efectiva la responsabilidad
de los empleados pblicos y constituy, pese a su denominacin, una
autntica ley penal 18 que describa los distintos delitos que podan
cometer tanto los Jueces como los dems empleados pblicos. Su
importancia fue tal que constituy el punto de partida de delitos como el
de prevaricacin, pues hasta entonces se reservaba esta denominacin
para la conducta del abogado que descubra los secretos de su cliente a
la parte contraria o ayudaba a sta en perjuicio del primero. De esta
Criminal, as, en el mismo sentido que Beccara, solicitaba una legislacin clara que
evitase el inmoderado y perjudicial arbitrio judicial. Profundiz en el tema Casab,
poniendo de manifiesto que el plan de Cdigo Criminal de 1787 recoga los delitos
dispersos, siguiendo el modelo de Filangieri. Dentro de los dirigidos contra el orden
pblico se describa el cohecho o baratera de los Jueces, y entre los delitos contra el
Estado la usurpacin de la jurisdiccin real. CASAB RUIZ, J.R.: Introduccin al
estudio de los delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, en la
obra Estudios Penales, Instituto de Criminologa y departamento de Derecho Penal de la
Universidad de Valencia, Valencia, 1979.
16
Bernaldo de Quirs indic: No hay noticia de que este encargo del monarca, al consejo
de Castilla, de redactar un Cdigo para evitar abusos judiciales se intentara.
BERNALDO DE QUIRS, C.: Alrededor del delito y de la pena, cit., pgs. 121 a 122;
tambin recogi este intento infructuoso TOMS Y VALIENTE, F.: Manual de
Historia del Derecho Espaol, editorial Tecnos, Madrid, 1979, pg. 531.
17
Olzaga, en La Iberia, de 21 de mayo de 1862, al realizar una crnica de Tribunales
con ocasin de un informe de D.M Silvela, deca: Pesaba hasta principios del siglo XIX
sobre el foro espaol la tirana de una magistratura desptica e inquisitorial, que
consideraba como un atentado la sola indicacin de que sera conveniente que diese la
razn de sus fallos, que calificaba de injuriosa la cita de una sola ley, como si ella tuviese
en la memoria las dadas desde Eurico hasta Reguera; que prohiba que se pusiera una
mesa delante del letrado; que no le consenta sacar un papel para ayuda de su memoria, y
que le obligaba, por tanto, a escribir sobre las uas alguna cifra importante, si quera
tenerla presente en el informe. BERNALDO DE QUIRS, C.: Alrededor del delito,
cit., pgs. 120 a 121.
18
Vid. CASAB RUIZ, J.R.: Introduccin al estudio, cit., pgs. 179 y 180.
19
manera, esta norma ampli el concepto dotndole del sentido, que hoy
mantiene, de falta de fidelidad en el desempeo de un empleo pblico.
Llega la codificacin penal espaola en pleno trienio liberal,
pues la primera ley punitiva se acord por las Cortes el 8 de junio de
1822 19 . Aunque ros de tinta han corrido sobre su vigencia 20 , hoy se
acepta que la tuvo, si bien por poco tiempo. Influyeron en el texto obras
diversas, desde las Partidas del siglo XIII hasta el Cdigo de Napolen
de 1810, y se mezclaron las opiniones de autores como Beccara,
Filangieri y Bentham 21 . Se tipifica, al fin, la conducta prevaricadora del
servidor pblico como algo distinto al cohecho:
19
Debemos puntualizar que el movimiento codificador en Europa hay que situarlo en el
ltimo tercio del siglo XVIII. Fue entonces, y como consecuencia de la expansin de las
ideas reformistas surgidas de la Ilustracin, cuando los diferentes pases europeos
elaboraron sus primeros Cdigos. Estos reflejaban las ideas propugnadas por los autores
utilitaristas, especialmente por Beccara (la idea de que las penas slo deben ser
aplicadas si son "necesarias" de acuerdo con su finalidad preventiva y que han de ser
"proporcionales" y "tiles" prim en estos textos). Vid. BONESANA, C., marqus de
Beccaria: Tratado de los delitos y de las penas, traduccin del italiano por J.A de las
Casas, 1774, centro de publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pgs. 12,
59, y 146; ANTN ONECA, J.: Los fines de la pena segn los penalistas de la
Ilustracin, en la Revista de Estudios Penitenciarios, n166, 1965, pgs. 418 y ss.;
CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal espaol. Parte General, editorial Tecnos, 5
edicin, Madrid, 1996, pgs. 112 a 114; SAINZ CANTERO, J.A.: Lecciones de Derecho
Penal. Parte General, editorial Bosch, Barcelona, 1982, pgs. 216 a 223; CUELLO
CONTRERAS, J.: Anlisis de un informe annimo aparecido en Sevilla sobre el
proyecto de Cdigo penal de 1822, en ADPCP, tomo XXX, 1977, pgs. 83 y ss.
El profesor Del Rosal se plante, incluso, la posible existencia de otro intento codificador
anterior al sealado, constituido por la "suma de leyes" elaborada por Pradilla en 1621.
Sin embargo, el propio autor concluye que dicho texto constitua un mero repertorio de
preceptos legales, elaborado con la finalidad de facilitar la aplicacin del Derecho, pero
que distaba mucho de ser un verdadero Codigo. Vid., al respecto, DEL ROSAL, J.:
"Acerca de un supuesto Cdigo Penal del siglo XVII", en RGLJ, tomo 173, 1943, pgs.
614 y ss.
20
Vid. CASAB RUIZ, J.R.: La aplicacin del Cdigo Penal de 1822, en tomo XXXII,
ADPCP, 1979, pgs. 33 y ss; LVAREZ GARCA, F.: Contribucin al estudio sobre la
aplicacin del Cdigo Penal de 1822, en CPC, n5, 1978.
21
La mayor influencia doctrinal provino, sin duda, de Bentham, Beccara, Filangieri,
Bexon, Lardizbal, e, incluso, de Montesquieu. Dichos autores fueron citados a lo largo
de las discusiones de la Comisin sobre el articulado del Texto Punitivo. Vid., Diario de
discusiones y actas de las Cortes Extraordinarias de 1821 (Discusin del proyecto de
Cdigo Penal), tomo I, imprenta Nacional, 1822, pgs. 210 a 216; y tomo II (del mismo
ao), pgs. 115 a 118, 138 a 139, y 373, entre otras. La doctrina no es unnime acerca de
cul fuere el autor ms influyente de los citados. Calatrava (miembro de la Comisin)
destac la trascendencia de las obras de Bentham, Filangieri y Bexon. Vid., Diario de
discusiones y actas de las Cortes extraordinarias de 1821, cit., tomo I, pg. 211. Sin
embargo, no debemos restar por ello importancia a los dems autores mencionados. Vid.,
al respecto, ANTN ONECA, J.: "Historia del Cdigo de 1822", en ADPCP, 1965, tomo
20
Art. 451. Son prevaricadores: Primero: los Jueces de

derecho rbitros de la misma clase, que sabiendas juzgan
contra ley por inters personal, por afecto desafecto alguna
persona corporacin, en perjuicio de la causa pblica de
tercero interesado.
Cuarto: los funcionarios pblicos de cualquiera
clase, que ejerciendo alguna autoridad, sea judicial o
gubernativa, alguna superioridad en su ramo respectivo,
nieguen, rehusen retarden sabiendas y del modo referido la
administracin de justicia, la proteccin, desagravio, otro
remedio que legalmente se les pida, que la causa pblica exija,
siempre que deban y puedan ponerlo.
Los prevaricadores perdern sus empleos, sueldos
y honores, y no podrn obtener cargo alguno pblico. Si en la
prevaricacin cometieron otro delito al que est sealada
alguna pena, sufran sta igualmente.
Atendiendo a la regulacin que de la prevaricacin han

realizado los diversos textos que han regido desde entonces en Espaa
hemos observado la paulatina suavidad de las sanciones, marcada
especialmente por la desaparicin de la pena de muerte y el sistema
talional en el texto punitivo de 1928; constatndose, adems, la
tradicin de elementos del delito an vigentes, como a sabiendas que
ya rega en Las Partidas. Asimismo, tradicionalmente la prevaricacin
judicial se ha incardinado entre los delitos funcionariales, si bien
vigente el texto de 1973 la mayora de la doctrina peda que se variara
su ubicacin sistemtica. De esta manera, partiendo de que esta
infraccin lesiona la misma actividad jurisdiccional, el legislador de
1995 la ha incardinado en el ttulo XX, que tutela la Administracin de
Justicia. Conviene hacer constar, por ltimo, que aunque inicialmente el
legislador exiga una especial intencin en el prevaricador -de inters
personal, afecto o desafecto se hablaba en el cdigo de 1821-, sta se
suprime en el texto punitivo fechado en 1848, siendo indiferente desde
entonces el mvil del Juez prevaricador a efectos de que nazca el delito.
XVIII, pg. 271; SAINZ CANTERO, J.M.: "El informe de la Universidad de Granada
sobre el proyecto que dio lugar al Cdigo Penal de 1822", en ADPCP, tomo XX, 1967,
pg. 517. Tampoco debe olvidarse la notable influencia que en la elaboracin del Texto
tuvo el Cdigo Penal francs de 1810. Vid., Diario de discusiones y actas de las Cortes
extraordinarias de 1821, tomo I, cit., pg. 211.
21
1.3. BIEN JURDICO.
La ambigua Administracin de Justicia, concepto que da

nombre al ttulo en que se ubica la prevaricacin judicial, no tiene la
suficiente concrecin que requiere un objeto de tutela para ser de alguna
utilidad a los prcticos del Derecho. Ya se hablaba de esta nocin
cuando la ubicacin sistemtica de esta figura entre los delitos de los
funcionarios era un hecho, pues entendido como objeto de proteccin
genrico del ttulo la Administracin Pblica se concretaba, respecto al
delito que nos ocupa, en la Administracin Judicial, como parte de
aqulla. Creado un ttulo autnomo al respecto, se ha seguido hablando
de la Administracin de Justicia como bien jurdico protegido con esta
infraccin; mas discuten los autores los perfiles de este objeto formal.
Efectivamente, al intentar especificar el objeto formal, dentro
del genrico Administracin de Justicia, la doctrina espaola ha
apuntado diversas opciones, a saber:
- la funcin estatal de administrar justicia que se desempea
por los integrantes del Poder Judicial, a travs del proceso (Garca
Arn/ Magaldi 22 ),
- el servicio pblico que presta la Administracin de Justicia
(Gonzlez Rus 23 ),
22
Creen estas autoras que as debe entenderse la Administracin de Justicia como bien
jurdico protegido por el Derecho Penal. GARCA ARN, M./ MAGALDI, M.J.: Los
delitos contra la Administracin de Justicia ante la reforma penal, en Documentacin
Jurdica, Ministerio de Justicia, 1983, pgs. 1124 y 1125. Posteriormente, Garca Arn se
refiere en otra obra a la funcin jurisdiccional, estimndola una parte de la funcin
pblica, lo que justificaba su ubicacin entre los delitos de los funcionarios. Respecto al
mencionado cambio de ubicacin de estos tipos al ttulo referido a la Administracin de
Justicia, en atencin a la identidad del bien jurdico protegido, la autora lo vea posible
siempre que se considerara a la Administracin de Justicia como concepto equivalente a
la funcin jurisdiccional, a efectos de proteccin penal. GARCA ARN, M.: La
Prevaricacin Judicial, editorial Tecnos, Madrid, 1990, pg. 48. Poco despus, en otra
obra, Garca Arn sigue refirindose a la citada funcin estatal de administrar Justicia, al
descartar conceptos, como la idea de la Justicia, por ser excesivamente vagos para ser
considerados objetos de proteccin del Derecho Penal. GARCA ARN, M.:
Consideraciones sobre los delitos contra la Administracin de Justicia en el proyecto de
Cdigo Penal de 1992, en Poltica criminal y reforma penal. Homenaje a la memoria del
prof. Dr. D. Juan del Rosal, editorial Revista de Derecho privado, 1993, pg. 520.
23
Gonzlez Rus entiende como bien jurdico el servicio pblico que presta la
Administracin de Justicia, entendido en su dimensin funcional y sustancial. Cree, en
todo caso, que los delitos recogidos en el ttulo deben ser interpretados desde esa
dimensin funcional, enfocndolos unas veces desde la perspectiva de la prevencin,
otras desde la del enjuiciamiento y el desarrollo del proceso, y otras, en fin, desde la
ejecucin judicial. Slo as encuentra el autor un denominador comn capaz de justificar
el tratamiento conjunto de los comportamientos regulados en el ttulo XX. GONZLEZ
22
- el inters del Estado en el buen funcionamiento de la

Administracin de Justicia (Orts Berenguer; Serrano Gmez 24 ),
- el proceso (Quintano Ripolls, Garca Miguel 25 ),
- el Poder Judicial (Quintero Olivares 26 ),
- la viabilidad del derecho a la tutela judicial efectiva (Serrano
Butragueo 27 ),
- el deber de garantizar la realizacin del Derecho en la
Administracin de Justicia (Ramos Tapia 28 ).
La misma expresin Administracin de Justicia, que da

nombre al ttulo XX del libro II del Cdigo Penal parece designar la
RUS J.J.(y otros): Curso de Derecho Penal espaol. Parte especial, dirigido por Cobo
del Rosal, ediciones Marcial Pons, Madrid, 1997, pgs. 455 y 456.
24
ORTS BERENGUER en VIVES, T.S./ BOIX, J./ ORTS, E./ CARBONELL, J.C./
GONZLEZ CUSSAC, J.L.: Derecho Penal. Parte especial, Tirant lo Blanch, 3 edicin,
Valencia, 1999, pg. 782. Serrano defiende una nocin similar, el correcto funcionamiento
de la Administracin de Justicia, en SERRANO GMEZ, A.: Derecho Penal. Parte
especial, 2 edicin, editorial Dykinson, Madrid, 1997., pg. 733. De modo similar,
Melndez encuentra el inters tutelado de este delito en la recta Administracin de
Justicia. MELNDEZ SNCHEZ, F.L.: En torno al delito de prevaricacin. Especial
referencia a los arts. 360 y 361 del Cdigo penal, en AP, 1990-2, pg. 466.
25
QUINTANO RIPOLLS, A.: Cdigo Penal comentado, editorial Revista de Derecho
Privado, 2 edicin, 1966, pg. 658; GARCA MIGUEL, M.: Los delitos contra la
Administracin de Justicia en la propuesta de anteproyecto de nuevo Cdigo Penal, en
Documentacin Jurdica, 1983, pg. 1111.
26
Estima Quintero que en este ttulo se protege a la Administracin de Justicia, pero no en
cuanto Administracin, pues para eso bastara con reunir todos los tipos en el ttulo
relativo a la Administracin en general, sino en cuanto soporte de la actividad del Poder
jurisdiccional del Estado (el Poder Judicial), a pesar de que ese Poder puede defenderse
tambin a travs de otros preceptos que no estn aqu. QUINTERO OLIVARES, G., en
la obra colectiva (Dir: Quintero Olivares, G.): Comentarios a la parte especial del
Derecho Penal, editorial Aranzadi, Pamplona, 1996, pg. 1316; reitera la opinin que
verta en la obra colectiva QUINTERO OLIVARES, G., en la obra colectiva (Dir:
Quintero Olivares, G.): Comentarios al nuevo Cdigo Penal, editorial Aranzadi,
Pamplona, 1996, pg. 1924.
27
Serrano Butragueo cree que aunque este derecho fundamental no garantiza el acierto
de las resoluciones judiciales, sino tan slo el derecho a obtener una resolucin fundada
en Derecho, s que es misin del Derecho Penal proteger, en todo caso, su viabilidad.
SERRANO BUTRAGUEO, I.: Introduccin a los delitos contra la `realizacin de la
Justicia, en la obra colectiva: Delitos contra la Administracin de Justicia. Artculos 325
a 338 bis del Cdigo Penal, Instituto de Estudios Penales Marqus de Beccaria, editorial
Comares, Granada, 1995, pgs.30 y 31.
28
Estima esta autora que con el delito de prevaricacin judicial se protege penalmente el
deber judicial de resolver con vinculacin exclusiva al Derecho, pues en el cumplimiento
de dicho deber por el Juez descansa la propia institucin de la Administracin de Justicia
en un Estado de Derecho. RAMOS TAPIA, M.I.: El delito de prevaricacin judicial,
editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pgs. 156 y 157.
23
justicia como objeto de proteccin. Empero, parece inadecuado optar

por la ambigua idea de la justicia como `ratio comn de todos los
delitos agrupados en el ttulo que protege su Administracin 29 , pues el
ideal de justicia es excesivamente amplio y se ofende con cualquier acto
injusto, sea o no delictivo 30 . Esto es, tal trmino no puede merecer una
proteccin penal inmediata, al adolecer de una notable vaguedad e
imprecisin. Entendemos este concepto, en el contexto que nos interesa,
en un doble sentido. En el primero, amplio e irradiador de todo nuestro
sistema jurdico constitucional, es un valor informador de la creacin y
aplicacin del ordenamiento jurdico, cuyo objetivo es que la libertad y
la igualdad del ciudadano sea real. Existe, por otro lado, una acepcin
estricta, pues cuando la palabra justicia se utiliza en el art. 117 CE,
equivale a Jurisdiccin, o, quiz ms estrictamente, a Poder Judicial, lo
que hace preciso el estudio de tales expresiones 31 .
Igualmente debatida es la extensin del Poder Judicial,
parecindonos lo ms adecuado distinguir entre un concepto orgnico
de Poder Judicial (el cual abarca el conjunto de rganos gobernados por
el Consejo General del Poder Judicial y regulados en la Ley Orgnica
del Poder Judicial, dejando fuera aquellos que se regulan por leyes
orgnicas especficas), y otro funcional (que incluye a todo rgano
judicial que ejerce jurisdiccin, con independencia de la ley que regule
su actividad, quedando, por tanto, abarcados los Tribunales Militares, el
Constitucional y el de Cuentas).
Con todo, desechamos aquellos bienes jurdicos apuntados por
la doctrina por ser excesivamente ambiguos, como sucede con la
Justicia, la viabilidad del derecho a la tutela judicial o con el mismo
29
Aprecian los autores que la idea de Justicia es un concepto excesivamente vago para ser
considerado, al menos en primer plano, objeto de proteccin penal. Vid. MAQUEDA
ABREU, M.L.: Acusacin y denuncia falsa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pgs. 20 y
21; GARCA ARN, M.: Consideraciones sobre los delitos contra la Administracin de
Justicia en el proyecto de Cdigo Penal de 1992, en Poltica criminal y reforma penal,
cit., pg. 520. Vid. tambin, de la misma autora: La Prevaricacin Judicial, cit., pg. 47.
30
Este ttulo, segn Quintero, slo alcanza a aspectos formales de la vida de la Justicia,
sin perjuicio de aceptar que muchas veces coincide la idea de Justicia formal con la de
Justicia material, como sucede en la prevaricacin judicial. QUINTERO OLIVARES, G
(y otros): Comentarios a la parte especial del Derecho Penal, cit., pg. 1316.
31
Montero cree evidente que la palabra Justicia en el art. 117 CE debe equivaler a Poder
Judicial o a Jurisdiccin, no pudiendo estar empleada en el sentido de valor trascendente o
virtud cardinal. Habra as que leer, que el Poder Judicial emana del pueblo o, si se
prefiere, que la potestad jurisdiccional emana del pueblo. Esta segunda frase es ms
correcta, habida cuenta de que hay rganos que no estn incluidos en el Poder Judicial
organizacin pero que tambin ejercen jurisdiccin. MONTERO AROCA en Montero
Aroca, J./ Ortells Ramos, M./ Gmez Colomer, J.L.: Derecho Jurisdiccional I. Parte
General, editorial Bosch, 2 edicin, Barcelona, 1991, pg. 52.
24
Poder Judicial; asimismo tampoco nos ha convencido que lo

verdaderamente protegido sea el proceso, dado que hay actuaciones que
no siendo procesales en sentido estricto tienden a garantizar el
desarrollo de la funcin judicial. Ms acertadas nos parecen, en general,
las propuestas referidas al papel que el juzgador cumple en un Estado
de Derecho, o en otros trminos, a la funcin jurisdiccional. En todo
caso, nos merece cierto reparo la postura que entronca dicha funcin
con un deber institucional del juzgador, pues aceptar que la esencia de
este ilcito reside en el incumplimiento del deber institucional de
vinculacin exclusiva al ordenamiento jurdico que soporta el Juez,
supone atender preferentemente a la sujecin funcionarial del Juez
haca la Administracin, en vez de hacerlo a la funcin judicial que lo
une con los ciudadanos, amn de volcar la tutela en un autnomo
inters en la obediencia del Juez.
En suma, a nuestro entender el objeto de proteccin se cifra en
el correcto ejercicio de la funcin jurisdiccional conforme al imperio
del Derecho. Y es que, parece lgico que, debindose guiar la funcin
jurisdiccional por una total sumisin del juzgador al ordenamiento
jurdico, responda como prevaricador quien, abusando del cargo, tuerce
el Derecho, pues la conciliacin de independencia y responsabilidad
judicial es inviable si se absolutiza cualquiera de ellas. Por lo dems, la
tutela del correcto funcionamiento de la Justicia conforme al imperio
del Derecho debe darse a lo largo de tres fases, que podemos denominar
preprocesal, procesal y ejecutiva. Por ende, la tipificacin de la
prevaricacin judicial persigue la tutela judicial efectiva del ciudadano,
derecho constitucional bsico, a lo largo de esas fases.
1.4. SUJETO ACTIVO DEL DELITO.
Algunas de las conductas encuadradas en el captulo que

nuestro texto punitivo dedica a la prevaricacin judicial, como el
dictado de una resolucin injusta, slo pueden cometerse por un
juzgador, sea Juez unipersonal o miembro de un rgano colegiado; pero
otras, como el retardo en la Administracin de Justicia, admite la
entrada de otros funcionarios judiciales.
1.4.1. LA PROBLEMTICA DE LOS RGANOS

COLEGIADOS.
En este sentido lo decisivo ser que el rgano ejerza

jurisdiccin, sin que baste ser miembro de un Tribunal administrativo
25
(como el Tribunal econmico administrativo o el Jurado de

expropiacin), pues ste no la ejerce, para poder ser sujeto de este
delito. Nuestro Cdigo habla expresamente de Juez o Magistrado, a
diferencia del texto anterior que no se refera al segundo, quedando
ahora despejada toda duda respecto a su inclusin. Eso s, quienes
formen parte de un Tribunal colegiado incurrirn en responsabilidad
penal slo si han dado lugar, votndola, a la resolucin injusta prevista
en el Cdigo, excluyndose por tanto, a quienes han disentido.
1.4.2. EL JUZGADOR NO PERTENECIENTE A LA

CARRERA JUDICIAL.
Aunque la funcin judicial se encomienda, en principio, a los

miembros de la carrera judicial, pueden tambin ejercerla sujetos que
no pertenecen a ella. De hecho, cabe que un Magistrado no ejerza la
jurisdiccin por encontrarse en una situacin no activa, como la
excedencia, y a la inversa, cabe ejercer la jurisdiccin sin pertenecer
profesionalmente a la judicatura. Esto es, no siempre se ejerce la
funcin judicial por Jueces de carrera, entendida esta expresin stricto
sensu como miembros de la judicatura que pertenecen a alguna de las
tres categoras que regula la Ley Orgnica del Poder Judicial
Magistrado del Tribunal Supremo, Magistrado y Juez-. No olvidemos
que fuera de esa clasificacin existen otros juzgadores, como los
seculares Jueces de paz, que siendo legos en Derecho estn repartidos
por toda nuestra geografa o como los juzgadores de apoyo, que siendo
licenciados en Derecho cumplen temporalmente funciones judiciales,
bsicamente como Jueces sustitutos o como Magistrados suplentes. Por
consiguiente, lo esencial para poder cometer una prevaricacin judicial
no es la pertenencia a la carrera judicial, sino el ejercicio de la
jurisdiccin.
1.4.1. LOS TITULARES DE RGANOS JURISDICCIONALES

NO REGULADOS EN LA LEY ORGNICA DEL PODER
JUDICIAL.
Como es sabido, existe una concepcin estricta del Poder

Judicial que slo abarca aquellos rganos judiciales que estn recogidos
en la LO 6/1985 del Poder Judicial y son gobernados por el CGPJ. Esta
especialidad no puede suponer, a nuestro juicio, que los miembros de
rganos judiciales que no cumplan tales requisitos estn libres de
sancin al torcer el Derecho, dado que lo decisivo para poder cometer
26
una prevaricacin es la circunstancia de administrar justicia 32 . De este

modo, son aplicables los arts. 446 a 449 del Cdigo a los componentes
de los Tribunales consuetudinarios, militares, constitucional o de
cuentas.
1.4.2. REFERENCIA AL MINISTERIO FISCAL.
Dentro del captulo dedicado a la prevaricacin judicial juega

poco papel el Ministerio Pblico, pues slo cabe en el segundo prrafo
del art. 449 CP, sancionador del retardo malicioso. Su intervencin en
el proceso es bsica, como demuestra la ley de 2000, reguladora de la
responsabilidad penal del menor, que le concede potestades decisivas y
la misma ley de enjuiciamiento criminal, que le otorga facultades
relevantes, sea al solicitar la adopcin de medidas cautelares (art. 504
bis) o al concluir las diligencias de investigacin (art. 785). As, su
colaboracin excede la de un mero partcipe y nos lleva a pensar que
debera crearse un tipo especfico a l referido, de modo similar al
propuesto en un proyecto frustrado de Cdigo de 1983, sancionador de
la emisin de resoluciones injustas a sabiendas por el Ministerio
Pblico.
1.4.3. MIEMBROS DEL JURADO.
Establece el artculo 125 de la Constitucin que los ciudadanos

podrn participar en la Administracin de Justicia, en la forma y con
respecto a aquellos procesos penales que la ley determine, habiendo
fructificado esa previsin en la LO 5/1995 del Tribunal del jurado. Los
jurados podrn, a lo sumo, originar el retardo malicioso del artculo 449
CP, dado que este delito puede cometerse por cualquier funcionario, y
el Jurado tiene, a efectos penales, tal condicin. No obstante, la funcin
del Jurado no es asimilable a la de un Magistrado si atendemos a la ley
que regula su funcionamiento, lo que nos hace negar su condicin de
sujetos activos del delito que nos ocupa en la mayora de sus
modalidades. Adems, la exclusin del miembro del jurado no es un
olvido del legislador, como demuestra que en antiguos Cdigos Penales
se le citara como posible prevaricador. Esto es, los nicos sujetos
32
De hecho, como dice Ramos, la consideracin de los miembros de estos rganos como
autores de la prevaricacin judicial depende de que sus atribuciones puedan entenderse
incluidas en la Administracin de Justicia, institucin en la que se enmarca el delito de
prevaricacin judicial. RAMOS TAPIA, M.I.: El delito de prevaricacin judicial, cit.,
pg. 175.
27
activos mencionados en los artculos 446, 447 y 448 son los Jueces y
Magistrados, y no creemos que el miembro del Jurado sea incardinable
en ninguna de estas categoras. No estamos ante un mero problema
terminolgico, ya que su accin no es siquiera asimilable a un
Magistrado miembro de un rgano colegiado, en cuanto que los
miembros del jurado no dictan de modo independiente resoluciones
jurisdiccionales, como autos y sentencias, sino que slo emiten un
veredicto, y lo hacen bajo la cercana direccin de un Magistrado
profesional. As, aunque parece claro que los jurados pueden realizar
una aplicacin torticera del Derecho, emitiendo un veredicto que
vulnere de modo manifiesto el ordenamiento jurdico, no estimamos
que ese comportamiento satisfaga los requisitos de la formulacin
tpica 33 .
1.5. CONDUCTA TPICA.
Las diversas conductas tipificadas en el captulo que el Cdigo

Penal dedica a la prevaricacin judicial plantean una problemtica
variada. En primer lugar nos enfrentamos a la modalidad activa del
delito, el dictado de una resolucin injusta, siendo diversas las
cuestiones controvertidas en el seno de la doctrina:
1.5.1. LA NATURALEZA DE LA PREVARICACIN

ACTIVA: DELITO DE MERA ACTIVIDAD Y DE LESIN.
A la hora de calificar un delito como de mera actividad o de

resultado lo discutido es el propio concepto de resultado. A nuestro
juicio el concepto de resultado alude a una consecuencia externa
derivada de una previa manifestacin de voluntad, separable temporal y
espacialmente de ella. Nos lleva este criterio a catalogar la
prevaricacin como delito de mera actividad y no de resultado, en
cuanto que la prevaricacin se consuma con el mero dictado de una
resolucin injusta, es decir, con la realizacin de la conducta tpica,
pues es entonces cuando se obstruye la funcin jurisdiccional, ello con
33
Llabrs y Toms y Valiente concluyen que el delito de prevaricacin de los artculos
446 y 447 CP no es susceptible de ser cometido, de lege data, por el integrante del jurado.
Para ellos, tal afirmacin viene impuesta esencialmente, por el respeto al principio de
legalidad, ya que el jurado no puede ser considerado sujeto activo de la conducta, que los
preceptos legales mencionados refieren en exclusiva a Jueces y Magistrados. LLABRS
FUSTER A./ TOMS-VALIENTE LANUZA, C.: La responsabilidad penal del
miembro del jurado, Cedecs, Barcelona, 1998, pg. 94.
28
independencia de la produccin de algn efecto daoso posterior. Esto

es, no nos parece que la resolucin en s sea el resultado de la
prevaricacin, en cuanto que no es algo temporal y espacialmente
separable de la conducta tpica, -el dictado de la resolucin-.
Coincidimos, as, con Gonzlez Cussac, autor que niega que estemos
ante un delito de resultado, en tanto esta infraccin no requiere la
produccin de un cambio en el mundo exterior (concepto estricto de
resultado), o sea, la prctica de un acontecimiento en el cual accin y
evento pueden separarse espacial y temporalmente 34 .
De otra parte, estimada la lesin del bien jurdico como un
concepto normativo, en el sentido de que no slo se abarca la
destruccin o dao de un objeto material sino tambin las ofensas
inferidas a bienes jurdicos de tipo ideal, como la Administracin de
Justicia, que no tienen un sustrato material, y dado que la forma
consumada del tipo de prevaricacin activa supone una lesin del bien
jurdico protegido, no podemos negar que estamos ante un delito de
lesin.
1.5.2. CONCEPTO DE INJUSTICIA A EFECTOS DE

ESTE DELITO.
Las diversas teoras que se han ocupado de definir la injusticia

a efectos de la prevaricacin se dividen en tres grupos: subjetivas, que
atienden a la conciencia del juzgador, objetivas, que utilizan el criterio
objetivo de la legalidad de la decisin y mixtas.
De la variedad de posturas estudiadas son las de corte objetivo
las que ms persuaden a la doctrina espaola, de manera que una
resolucin judicial ser justa si se concilia de modo objetivo con el
ordenamiento jurdico. Es interesante la teora de los deberes,
elaborada en Alemania y segn la cual, indica Rudolphi, prevaricar
34
No cree Gonzlez Cussac que el delito de prevaricacin exija necesariamente ningn
cambio en el mundo externo (cambio perceptible sensorialmente), sino nicamente
realizar una actividad: dictar una resolucin injusta, lo cual supone un incorrecto ejercicio
de la funcin administrativa con perjuicio del servicio pblico. Cree ello suficiente para la
consumacin del tipo, de modo que los daos concretos que se deriven de esa actividad
abusiva no estn contemplados en el desvalor del hecho, y si se producen daos en otros
bienes materiales podr haber concurso de infracciones. GONZLEZ CUSSAC, J.L.: El
delito de prevaricacin de autoridades y funcionarios pblicos, 2 edicin actualizada
conforme al Cdigo Penal de 1995, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pgs. 27 a
29.
29
supone lesionar el deber que obliga al Juez a actuar en inters de la

verdad y del imperio del Derecho 35 .
Goza en nuestro pas esta postura de mltiples partidarios. As,
Martnez-Bujn o Jan Vallejo estiman este criterio intermedio el ms
adecuado para determinar la injusticia de una resolucin 36 , y Ramos
aduce que dicha argumentacin es la que permite una interpretacin
ms coherente de las figuras de prevaricacin judicial que prev nuestro
Cdigo Penal 37 .
Esta postura subsana alguna de las deficiencias de las teoras
objetivas y subjetivas, pues, para empezar, no queda aqu, como
aconteca con la postura subjetiva, protegida cualquier conviccin
jurdica libremente obtenida por el Juez, aun cuando sta sea contraria a
Derecho, sino slo la conviccin obtenida de manera conforme al
ordenamiento procesal. Por otra parte, la teora de los deberes no
impide hablar de prevaricaciones imprudentes, pues es innegable que el
Juez puede tambin infringir de modo negligente los deberes que le
vienen impuestos en la proteccin del imperio del Derecho 38 .
No obstante, creemos esta doctrina ms vlida en Alemania
que en Espaa, al atender antes al deber del Juez y a su condicin de
35
RUDOLPHI, H.: Zum Wessen der Rechtsbeugung, en ZStW, 1970, pg. 611; Octavio
de Toledo hace un estudio minucioso de esta teora. OCTAVIO DE TOLEDO Y
UBIETO, E.: La prevaricacin del funcionario pblico, editorial Civitas, 1 edicin,
Madrid, 1980, pg. 348 y ss.
36
Jan opta por esa postura, que califica de criterio intermedio, y admite que cuando se
trata de una norma ambigua prevarica el Juez que la aplica en un determinado sentido,
contrario a su propia conviccin o guiado por motivos desviados. JAN VALLEJO, M.:
Arbitrio judicial: individualizacin de la pena, motivacin y principios constitucionales,
en la obra colectiva: Estudio y aplicacin prctica del Cdigo Penal de 1995, tomo 1,
Parte General, Centro Superior de Estudios y Editorial Colex, Madrid, 1997, pg. 173. En
sentido similar, MARTNEZ BUJN PREZ, C.: Lo objetivo y lo subjetivo en el
delito de prevaricacin de funcionarios. A propsito de la STS sobre el caso Barreiro, en
ADPCP, cit., pg. 384.
37
Para Ramos esta postura supone que la injusticia exigida por el tipo doloso de
prevaricacin debe interpretarse como la propia de una resolucin que contiene una
solucin que no es la jurdicamente adecuada al caso, bien porque se haya adoptado
infringiendo los mtodos de interpretacin o aplicacin del Derecho, en cuyo caso la
injusticia de la resolucin ser perceptible por terceros con la sola lectura de su
fundamentacin jurdica, bien porque el Juez no haya optado entre las diversas soluciones
defendibles por aquella que, segn la conviccin jurdica obtenida en el proceso, resulte la
ms adecuada al caso, la ms justa. RAMOS TAPIA, M.I.: El delito de prevaricacin
judicial, cit., pg. 320.
38
Gonzlez Cussac estima incompatible, en todo caso, esta teora con la admisin de la
incriminacin culposa. GONZLEZ CUSSAC, J.L.: El delito de prevaricacin de
autoridades y funcionarios pblicos, 2 edicin actualizada conforme al Cdigo Penal de
1995, cit., pg. 52.
30
servidor pblico que a la tutela de la Administracin Judicial. Mayor

rechazo nos provoca todava la postura subjetiva, habida cuenta de que
no es la injusticia algo que deba valorarse segn la conviccin interna
de cada juzgador. Aunque se aduce frente a las teoras objetivas su
incapacidad para fundar la condena por prevaricacin de aquellos
Jueces y funcionarios nazis que aplicaron leyes antijudas -razones que
llevan a parte de la literatura penal alemana a acudir al Derecho natural
y otros criterios extralegales, como el respeto a los derechos humanos,
para apreciar la injusticia de las decisiones-, resulta ineludible que en un
Estado democrtico de Derecho es la ley el nico puntal fundamental al
que se debe acudir para discernir lo justo de lo injusto.
Conviene aqu referirnos a las injusticias habidas en Alemania
durante la dominacin nazi, pues, curiosamente, derivaban de acciones
legales. De hecho, el genocidio germano, en el que el pueblo judo fue
legalmente desposedo de sus bienes y ms de cinco millones de vidas
exterminadas, origin resoluciones que con apariencia de injustas eran
formalmente vlidas, pues los Jueces eran competentes y aplicaban
normas que, an siendo maliciosas, emanaban del parlamento. No cabe
duda de que las duras consideraciones que tanto doctrina como
jurisprudencia alemana realizaron sobre la actuacin de los juzgadores
que aplicaron leyes contrarias a los derechos humanos en la poca nazi,
y las ms recientes opiniones crticas vertidas respecto a la actuacin de
la judicatura en la poca previa a la reunificacin de 1989 estn
movidas por un fin loable, el castigo de actuaciones inicuas, pero
sancionar a quien slo aplica la ley puede suponer una peligrosa brecha
entre la legalidad y la justicia 39 .
39
El Fiscal Jefe del Estado de Sajonia, doctor J.U. Schroeder, exigi en 1946 la
responsabilidad penal de aquellos Jueces que dictaron sentencias inhumanas y condenaron
a muerte por bagatelas, como aconteci cuando se conden a muerte a una persona por el
simple hecho de escribir un rtulo en un retrete llamando asesino a Hitler. Crea este
jurista que la legislacin nazi que sirvi de base a condenas a muerte como la alegada
careca de validez jurdica, pues se aprob mediante amenazas de Hitler a los
parlamentarios, siendo incluso encarcelados diversos diputados comunistas. Adems,
llega a decir este fiscal que ningn Juez puede invocar una ley que no slo es injusta, sino
que es delictiva, pues los derechos humanos estn por encima de todas las leyes escritas.
Tras recoger diversas opiniones similares, conclua Radbruch que en todas partes se haba
alzado la lucha contra el positivismo, apoyando la idea de que hay leyes que no son
Derecho y de que hay Derecho por encima de las leyes. De hecho, criticaba este autor que
el positivismo, al suponer que ante todo hay que cumplir las leyes, dej inermes a los
juristas alemanes frente a las leyes de contenido arbitrario e injusto. RADBRUCH, G.:
Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las leyes, en la obra colectiva
(Introduccin, traduccin y seleccin de textos por RODRGUEZ PANIAGUA, J.M.):
Derecho injusto y Derecho nulo, editorial Aguilar, Madrid, 1971, pgs. 4 a 13.
31
En efecto, la gran cuestin es saber qu es lo que vincula al

Juez, es decir, a qu se tiene que atener ste para cumplir con su deber y
no incurrir en ninguna responsabilidad. Cabe apuntar que algn rgano
judicial, como el Tribunal Supremo de Colonia, ha condenado por
delitos contra la humanidad a Jueces que se haban limitado a aplicar
correctamente la ley nazi, eso s, siendo conscientes de la inmoralidad
de sta 40 . Obviamente la cuestin no se resolva de modo unnime por
la doctrina y jurisprudencia de la poca, aduciendo, por ejemplo el
Tribunal Supremo de Wiesbaden, en 1946, que las leyes que estn en
contradiccin con el Derecho natural eran ya nulas al promulgarse, y
puntualizando el Tribunal Supremo de Bamberg, en 1950, que los
Jueces deben, ante la duda, obedecer las leyes crasamente inmorales,
pero desobedecer las contrarias al Derecho natural 41 . Volveremos
sobre el tema de las injusticias nazis con ms detenimiento al ocuparnos
del Derecho alemn, sin perjuicio de que convenga mencionar la
cuestin ahora para poner de manifiesto la dificultad que supone
desentraar si una resolucin judicial es injusta a efectos de los
artculos 446 y 447 CP.
En realidad, el concepto etimolgico de prevaricacin -andar
torcido- da a entender que el Juez prevarica cuando tuerce el Derecho -
tambin el sentido literal de la infraccin alemana equivalente, o
Rechtsbeugung, alude al torcimiento del Derecho-. Sin embargo, ni
est claro el contenido del Derecho, pues veremos que para unos
coincide con la ambigua justicia, o con el Derecho natural y para otros
con la estricta legalidad, ni tampoco el modo en que ste es torcido o
manipulado, ya que hay quien exige cierta conviccin subjetiva y otros
que atienden a meros factores objetivos.
Reconsiderando lo anterior, estimamos injusta, a efectos del
delito aqu estudiado, aquella resolucin que afecte al bien jurdico
protegido -para nosotros se tutela el correcto ejercicio de la funcin
jurisdiccional conforme a Derecho-, sea cual sea la conciencia del
juzgador; pero esto nos conduce a otra interrogante: coincide la
ilegalidad con la injusticia?.
40
Criticaba Schmidt esta inseguridad jurdica, que conduca a considerar criminal a un
Juez, por el hecho de aplicar correctamente una ley. Concluye el autor que es el
legislador, y no el Juez, quien tiene que procurar, estableciendo las leyes positivas
imprescindibles, que la aplicacin correcta de la ley sea garanta del Derecho.
SCHMIDT, E.: La ley y los Jueces, en la obra colectiva (Introduccin, traduccin y
seleccin de textos por RODRGUEZ PANIAGUA, J.M.): Derecho injusto y Derecho
nulo, editorial Aguilar, Madrid, 1971, pgs. 36 y 37, 62 a 64.
41
Vid. Neue Juristische Wochenschrift, 1949, pgs. 473 y ss; Deutsche Richterzeitung,
1950, pgs. 302 y 303, y Sddeutsche Juristenzeitung, 1946, pg. 36.
32
Esto es, nos preguntamos si, a efectos de este delito, resolucin

injusta equivale a ilegal. Debemos precisar, partiendo del principio de
legalidad en nuestro sistema jurdico-constitucional, que no toda
aplicacin contraria a Derecho de una norma constituye la injusticia
necesaria para colmar la conducta tpica; as, existen multitud de
ilegalidades leves subsanables por el sistema de recursos 42 . Ms
conflictiva es la posible calificacin como justas de decisiones
claramente contrarias a la legislacin.
Efectivamente, el tema no es balad, pues se ha llegado a hablar
de resoluciones judiciales infractoras de la legalidad que, por razones de
justicia material, no deberan configurar una prevaricacin. En
consecuencia, la denominada iusta prevaricatio supone primar una
solucin justa del caso y desatender la estricta aplicacin de la ley, con
la ausencia de seguridad jurdica y el peligro que esto supone para
configurar un Derecho punitivo democrtico. Efectivamente, se refiere
Bello a ilegalidades justas al mencionar esta posibilidad,
distinguiendo, eso s, el trato que merece la injusticia legal del referido
a la resolucin ilegal pero justa 43 .
El quid de la cuestin estriba en aceptar, o no, un concepto de
justicia ms amplio y ambiguo que el de legalidad, como punto de
referencia para determinar si la resolucin es injusta. Es evidente,
pues, que la literalidad de la ley puede conducir a algn resultado no
deseado por el legislador, y ah es necesaria una tarea interpretativa, en
la que el espritu de la ley y los principios generales del Derecho
cumplen un papel bsico. Y no puede negarse el peso que la
interpretacin, funcin judicial reina por excelencia, tiene aqu, pues no
42
Recuerda Orts que cabe hablar de interpretaciones errneas de la ley que pueden ser
tildadas de injustas y no constituyen prevaricacin, apuntando al sistema de recursos
como dato indicativo de la tolerancia del ordenamiento jurdico a las equivocaciones en
aplicacin del Derecho. ORTS BERENGUER en VIVES, T.S./ BOIX, J./ ORTS, E./
CARBONELL, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.: Derecho Penal. Parte especial, 3
edicin, cit., pg. 783.
Es evidente la dificultad que envuelve, en ciertos casos, la labor judicial, y as, aunque
Bergalli habla del apego a la letra de la ley como gua orientadora de toda actividad
jurisdiccional, reconoce que a veces es necesaria una labor exegtica importante,
convertida en el eje de la cultura jurdica continental. ste ser el nico medio de
determinar la solucin ms justa en cada caso. BERGALLI, R.: Movimientos sociales,
pluralismo jurdico y alternativas al sistema de justicia criminal, en RDPC, 4-1994,
pgs.213 y 214.
43
Considera Bello Landrove atpica la injusticia legal, mientras que duda de la tipicidad
de aquella resolucin ilegal que sea justa, recomendando, en su caso, la aplicacin de
posibles eximentes como el estado de necesidad. BELLO LANDROVE, F.: Los
elementos de injusticia y manifiesta injusticia en el delito de prevaricacin del Cdigo
Penal espaol, en RGLJ, julio-diciembre, 1977, pgs. 253 a 256.
33
son hoy los Jueces meras bocas de la ley. Mas, tampoco debe ser tal su
poder que les permita acudir a principios de Derecho natural, dejando
de lado al Derecho positivo, a la hora de impartir justicia. En efecto,
reconocer que es misin del Poder Judicial la interpretacin de los
preceptos y que sta no es una mera operacin automtica, no supone
desvincularla del ordenamiento jurdico. An hay ms, la vinculacin
del juzgador al Derecho positivo no debe estorbar tal misin,
recordando Vives que la injusticia a la que la ley se refiere, al sancionar
la prevaricacin, ha de valorarse con parmetros de Derecho positivo y
contiene una apelacin al sistema de fuentes, de modo que en la
actualidad tan injusta es una resolucin que se funde en un reglamento
ilegal como la que aplique una ley inconstitucional44 .
A la luz del principio de Derecho Romano Summum ius,
summa iniuria, indicativo de que en ciertos casos la aplicacin rgida
de la ley puede conducir a situaciones indeseables, no puede olvidarse
que nuestro sistema democrtico parlamentario est dotado de una gran
diversidad de medios de control de aquellas irregularidades a que puede
conducir la aplicacin de una norma, desde el fundamental sistema de
recursos, en va administrativa o judicial, hasta el recurso de
inconstitucionalidad.
En consecuencia, la funcin interpretativa del juzgador es de
tal calibre que nos proporciona la clave por la que debe regirse el
binomio injusticia-ilegalidad. Concebido el proceso de aplicacin de
la ley no como una simple operacin automtica, de incardinar un
hecho en un supuesto tpico, sino ms bien como la bsqueda del
sentido ms adecuado del precepto a la resolucin del caso, coincidimos
con Garca Arn en que los conceptos de legalidad y justicia se acercan
de tal forma que una aplicacin correcta de la legalidad no puede
producir una injusticia 45 .
44
Vives defiende que el Juez que resuelva de acuerdo con una ley inconstitucional ser
prevaricador, pues la legalidad de la resolucin ha dejado de garantizar al Juez su
conformidad como consecuencia de una Constitucin normativa y rgida, pero ms an,
ha dejado de exonerar al Juez de toda responsabilidad personal. No le resulta, en todo
caso, satisfactorio, que un Juez pueda ser condenado como prevaricador por aplicar leyes,
sobre todo, en el caso de leyes postconstitucionales, y cree aconsejable limitar la
responsabilidad delictiva a las hiptesis en que la constitucionalidad de la ley hu biese
sido cuestionada en el proceso y el Juez decidiese no plantear injustamente la cuestin
oportuna. VIVES ANTN, T.S.: La responsabilidad de los Jueces en el proyecto de Ley
Orgnica del Poder Judicial, en Estudios Penales y Criminolgicos IX, Universidad de
Santiago de Compostela, 1986, pgs. 274 y 275.
45
A travs del proceso de interpretacin el Juez debe descubrir en los aspectos formales
de la legalidad su contenido material, es decir, debe materializar la ley administrando
Justicia. Indica Garca Arn que la solucin a que debe llegarse es la Justicia material y si
34
Un repaso de la actuacin de los Tribunales espaoles al

respecto, con especial atencin a la jurisprudencia de nuestra sala 2 TS,
nos ha mostrado como una teora objetiva pura, -en la que slo era
resolucin injusta la que contena una contradiccin patente y notoria
con el ordenamiento jurdico, requiriendo la sala 2 que no resultase de
ningn mtodo o modo aceptable como interpretacin del Derecho
(STS 14-6-99)-, deja paso a una postura todava objetiva pero ms
matizada, derivada en parte de la teora germnica de los deberes, cuya
incidencia comienza a dejarse sentir en nuestra ms moderna
jurisprudencia, de lo que es ejemplo la sentencia relativa al Magistrado
Gmez de Liao (STS 15-10-99). En efecto, tanto el Fiscal como un
Magistrado que emiti voto particular defendieron la absolucin de
Gmez de Liao al atender a un criterio subjetivo, en tanto se valoraba
el empecinamiento del instructor como indicio de la justicia de las
decisiones tomadas. Empero, la opinin mayoritaria, que conforma la
sentencia condenatoria, niega que este delito dependa exclusivamente
de la actitud interna del autor y rechaza la postura subjetiva por
caracterizar sta la injusticia slo como una actitud subjetiva del Juez
al aplicar el Derecho, lo que implicara reconocer que la nica ley
del Estado es la voluntad o la conviccin de los Jueces, en clara
contradiccin con el art. 117.1 CE. El Magistrado discrepante rechaza
el concepto objetivo de la injusticia, y entiende que la injusticia tpica
requiere tanto la contrariedad objetiva a Derecho de la resolucin
como la conciencia del sujeto activo de que est siguiendo un camino
torcido en su resolucin, concluyendo que es necesario que concurra
la conciencia del Juez sobre la injusticia para reputar injusta una
conducta judicial. Tambin el Ministerio Fiscal defiende que el
empecinamiento del instructor, desde el convencimiento de lo adecuado
de la medida, debera excluir el carcter injusto de la resolucin.
A nuestro juicio es ms acertado el criterio mayoritario, de
talante objetivo, para apreciar una injusticia, habida cuenta de que el
subjetivo supone, por un lado, introducir elementos subjetivos en la
conducta tpica -lo que impide sancionar una conducta imprudente-, y,
por otro, sustituir la legalidad como criterio de justicia por la conviccin
judicial, cediendo el Estado de Derecho ante un Estado de Jueces.
Adems, la postura subjetiva conlleva una dificultad probatoria mucho
mayor que la contradiccin objetiva con la legalidad, pues, cmo
averiguar el pensamiento del juzgador?.
el resultado no es compartible con arreglo a lo que entendemos es Justicia, ser porque la

propia ley es injusta, no porque una cosa sea la aplicacin de la legalidad y otra la
realizacin de la Justicia. GARCA ARN, M.: La Prevaricacin Judicial, cit., pg. 116.
35
Sin embargo, lo ms destacable de la sentencia es, no ya la

aceptacin de la tesis objetiva frente a la subjetiva, sino cierto
acercamiento a la teora intermedia o de los deberes. Mejora esta teora,
de races germnicas, el inadecuado trato otorgado por la objetiva pura
a la discrecionalidad procesal y a las leyes multvocas y atiende a la
obligacin del Juez de buscar la solucin ms justa de las
procesalmente posibles, sin que baste cualquiera. As, la sentencia
funda el ilcito de la prevaricacin judicial en el quebranto por el Juez
de su deber constitucional de resolver con sujecin exclusiva al
Derecho, usando expresiones como el delito de prevaricacin consiste
en el abuso de la posicin que el Derecho otorga al Juez o funcionario,
con evidente quebranto de sus deberes constitucionales, y quebranta
la funcin judicial de decidir aplicando nicamente el Derecho en la
forma prevista en el art. 117 CE 46 .
En suma, dicho acercamiento a la teora de los deberes permite
perseguir conductas en las que el juzgador malinterpreta o de otro modo
abusa del Derecho, respetando ste tan slo formalmente 47 .
No cabe olvidar, por ltimo, el papel esencial que juega la
Constitucin en orden a verificar la Justicia de una norma o decisin.
La funcin que cumple la Carta Magna como informadora de todo
nuestro sistema jurdico, y su carcter vinculante para Jueces y
Tribunales, nos ha conducido a tachar de injusta, a efectos del delito
que nos ocupa, aquella resolucin judicial que, por un lado, se dirige a
impedir un funcionamiento adecuado de nuestros rganos
jurisdiccionales con arreglo a Derecho y, por otro, conculca, al mismo
tiempo, algn principio constitucional. A este respecto, no se puede
46
Ramos destaca que en esta sentencia se pronuncia por primera vez de forma clara el TS
sobre el fundamento del ilcito de la prevaricacin y remarca que dicho Tribunal lo sita
en dicho quebranto y en la postergacin por el prevaricador de la validez del Derecho o de
su imperio. Se confirma, segn la autora, lo que era evidente para la doctrina, la directa
relacin que este delito guarda con el deber constitucional de vinculacin exclusiva al
Derecho del art.117 CE. RAMOS TAPIA, M.I.: El delito de prevaricacin judicial, cit.,
pg. 592; GARCA ARN, M.: La Prevaricacin Judicial, cit., pgs. 117 y ss.
47
Zugalda cree que de las tres teoras dominantes, -subjetiva, objetiva y de los deberes-
esta sentencia opta por la de los deberes. ZUGALDA ESPINAR, J.M.: El tobogn de
la ciencia penal y el caso Liao, en El Pas, 27 de octubre de 1999; tambin Ramos se
pronuncia a favor de dicha tesis y aprecia cierta aproximacin en esta resolucin. Al fin y
al cabo, cree, cuando como en el caso enjuiciado en la sentencia, las resoluciones son
tericamente defendibles, ello se debe a que el juez ha infringido su deber de observar las
reglas y mtodos que rigen la interpretacin judicial del Derecho. RAMOS TAPIA, M.I.:
El delito de prevaricacin judicial, cit., pg. 595. En el mismo sentido se expresa la autora
en: La interpretacin del tipo de prevaricacin judicial en el Estado democrtico de
derecho: comentario a la sentencia del caso Gmez de Liao (STS 15 de octubre de
1999), en La Ley, 1999-6.
36
olvidar que el Derecho Penal es, de todas las ramas del ordenamiento, la
ms estrechamente ligada a la Carta Magna, siendo su funcin bsica la
tutela de valores constitucionales.
1.6. ASPECTO SUBJETIVO.
El dictado de una resolucin injusta por el juzgador puede

hacerse de modo consciente, pues el art. 446 CP recoge la expresin a
sabiendas, o de modo negligente, segn admite el art. 447 CP, por lo
que debemos distinguir entre la vertiente dolosa y culposa del delito.
1.6.1. LA PREVARICACIN JUDICIAL DOLOSA.
Acompaa a este delito una expresin desde el texto punitivo

de 1848, a sabiendas, de la que se deduce por cierta doctrina y
jurisprudencia consecuencias jurdico penales, tanto en sentido negativo
-impidiendo la aparicin del dolo eventual-, como positivo -haciendo
nacer un elemento subjetivo-. Pues bien, en tanto que el dolo est
compuesto por los elementos intelectual y volitivo, el sentido de la
expresin a sabiendas en la prevaricacin judicial ser meramente
recordar que el Juez debe conocer que su resolucin es contraria al
ordenamiento jurdico y, an as, quererla. No es lgico, por tanto,
deducir de tal expresin la existencia de un elemento subjetivo del
injusto ni la exclusin del dolo eventual.
A la misma conclusin llega Martnez Prez, quien no
encuadra el elemento anmico a sabiendas en el mbito de la
antijuridicidad, sino en el de la culpabilidad, y, en consecuencia,
identifica esta expresin con el dolo y cree que no encierra, por tanto,
ms elementos que el conocimiento y la voluntad propios del dolo 48 .
De otro lado, la misma evolucin histrica del precepto
confirma que cuando el legislador ha querido exigir un nimo especial
en el juzgador lo ha hecho, pues ya en Las Partidas se hablaba del Juez
que actuaba por maldad o por malquerencia, o por amor o por
ayuda. Mas, a partir del fechado en 1848 nuestros Cdigos suprimen la
referencia a finalidad alguna, de modo que la existencia de un mvil
particular en el Juez que resuelve injustamente nos parece indiferente a
48
MARTNEZ-BUJN PREZ, C.: Lo objetivo y lo subjetivo en el delito de
prevaricacin de funcionarios (a propsito de la STS sobre el caso Barreiro), en ADPCP,
1991, tomo XLIV, pg. 386; del mismo autor: De nuevo sobre el delito de prevaricacin
en el caso Barreiro (a propsito de la STS 3-5-94 de la Sala 3, seccin 6TS), en
ADPCP, 1995, tomo XLVIII.
37
efectos del nacimiento del delito; lo que no empece para que pueda
tener valor procesal, a efectos probatorios, y an penal, en cuanto
ciertos mviles como la discriminacin racial configuran una agravante.
En suma, ni exige el legislador dolo directo en este delito, ni
nos parecen determinantes los argumentos doctrinales emitidos en tal
sentido. Adems, tal exigencia supondra un extrao e infundado
privilegio del juzgador (Richterprivileg) y restringira peligrosamente
su responsabilidad, lo que no sucede con el resto de figuras delictivas
del Derecho penal especial, por lo que conviene buscar otra
interpretacin ms abierta a la locucin a sabiendas, mxime cuando
no parece que el legislador desee equipararla al dolo directo, en tanto
que si ste hubiese sido su propsito dispona de trminos ms
adecuados, utilizados en otros lugares, como intencionadamente.
Empero, una concepcin muy amplia del dolo eventual en este campo
dificultara en exceso la misin del Juez, que en multitud de ocasiones
resuelve a pesar de temer equivocarse, dado que el Derecho no es una
ciencia exacta, como demuestra el sistema de recursos. As, nos parece
oportuno el castigo del dolo eventual, pero no de modo amplio. Esto es,
no calificamos de prevaricador al Juez que resuelve tras plantearse la
posibilidad de que su solucin sea injusta, pues la resolucin es
obligatoria y los recursos procesales presuponen esos errores. Pero s
existir tal infraccin si aadimos a esa posibilidad de injusticia un
elemento corrector, a saber, que el juzgador se conforme con la
produccin de esa injusticia, evitando acudir, quiz por desinters, a
otros expedientes legales que evitaran o atenuaran la injusticia que su
resolucin puede infligir.
En cuanto a la jurisprudencia del TS, ha exigido la Sala 2 TS
en algn caso que concurra en el Juez prevaricador un especial nimo
de quebrantar la justicia (STS de 22 de noviembre de 1901) o que el
juzgador sepa y le conste que la resolucin que dicta es injusta por
contraria a la ley y que, an as la dicte voluntaria y conscientemente
(STS de 3 de mayo de 1986). La Sala 2 ha llegado a indicar, (STS de
29 de noviembre de 1993), que la modalidad dolosa de la prevaricacin
exige un dolo especfico y en cierto modo reforzado, en cuando que se
exige que se trate de una resolucin tomada a sabiendas y con el
conocimiento pleno de su injusticia.
No obstante, ha sido innovadora al respecto la STS de 15 de
octubre de 1999 que condena a Gmez de Liao, pues la Sala 2 estima
que la expresin tpica a sabiendas se cumple con el conocimiento del
elemento objetivo del tipo, con independencia de cualquier mvil o
finalidad. En efecto, en el voto particular emitido en sentido
38
absolutorio, se entiende que tal expresin ha incorporado al delito un

elemento subjetivo del injusto, ms concretamente una intencin del
Juez de faltar deliberadamente a la justicia, intencin que no se
considera probado concurriese en el inculpado, apoyndose tal
interpretacin en un auto de la Sala especial del art. 61 LOPJ, de 9 de
julio de 1999. Sin embargo, la opinin mayoritaria del Tribunal no
acepta dicha postura, pues en la sentencia condenatoria se estim que en
el tipo no se exige aquella intencin en el juzgador.
Con todo, dicha tesis no puede interpretarse en el sentido de
que se pueda prescindir del elemento doloso al analizar si el juzgador ha
torcido el Derecho, ni suponer que no deba tenerse en cuenta su
intencin 49 . De hecho, en una reciente resolucin referida a una
prevaricacin judicial dolosa (STS de 11 de diciembre de 2001), la Sala
2 vuelve a referirse a la intencionalidad del sujeto para fundar la
concurrencia del elemento subjetivo concretado en la expresin a
sabiendas y reitera que los mviles concretos no forman parte del tipo.
En conclusin, la expresin a sabiendas es til en la
prevaricacin judicial para distinguir la vertiente dolosa de la
imprudente y supone, en concreto, que prevarica dolosamente el Juez
que conoce la ilicitud de la resolucin en cuestin e incluso as, la dicta,
pero ello no supone que el prevaricador deba obrar con una especial
intencin de beneficiar o perjudicar a una parte o de lesionar la misma
funcin judicial, y tampoco conlleva una restriccin al dolo directo.
1.6.2. LA PREVARICACIN JUDICIAL IMPRUDENTE.
La modalidad imprudente de la prevaricacin judicial se

recoge en el art. 447 CP, y requiere que un Juez o Magistrado dicte
sentencia o resolucin manifiestamente injusta por imprudencia grave o
ignorancia inexcusable. Respecto a los requisitos exigidos en esta figura
delictiva debemos aclarar que la resolucin slo ser manifiestamente
injusta cuando infrinja el ordenamiento jurdico de modo evidente o
notorio, segn el punto de vista de alguien con similares conocimientos
a los del Juez. En cuanto a la inexcusabilidad o gravedad del descuido
49
Carretero Snchez distingue una jurisprudencia clsica, que exige que el sujeto tenga
conciencia de la ilegalidad, y otra renovadora, a partir de la sentencia de 15 de octubre de
1999, pues se conden a Gmez de Liao sin exigirse malicia especial. Aunque el autor
reconoce que para la tesis renovadora es imposible apreciar el error de prohibicin en la
conducta del Juez, concluye que el Tribunal Supremo no ha llegado a prescindir del dolo,
teniendo en cuenta siempre la intencin del juzgador. CARRETERO SNCHEZ, A.:
Notas sobre la prevaricacin judicial dolosa, en La Ley, n 5541, mayo de 2002, pgs.1 a
5.
39
estimamos que merece la oportuna sancin slo el Juez que, teniendo

capacidad de actuar con Justicia, lo que debe determinarse caso por
caso, no dicta una resolucin adecuada a Derecho, poniendo as de
manifiesto su desinters en cumplir correctamente su labor.
Por nuestra parte, proponemos de lege ferenda la desaparicin
de esta variedad imprudente, como acertadamente ha hecho el
legislador de 1995 al eliminar la prevaricacin administrativa
imprudente, ya que estimamos que la Administracin de Justicia queda
suficientemente protegida con la modalidad dolosa, mxime si, como
hemos propugnado, la expresin a sabiendas abarca el dolo eventual.
Y es que la propia accin de prevaricar, cuyo sentido etimolgico -
andar torcido- ha derivado en un sentido jurdico -torcer el
Derecho-, no parece abarcar a quien, en suma, slo es negligente al
impartir Justicia. Por otro lado, el principio de intervencin mnima del
Derecho Penal y la existencia de un Derecho disciplinario judicial son
razones que tambin nos llevan a tal conclusin. En este plano, se puede
objetar que es peligroso relegar esta imprudencia al mbito
disciplinario, en cuanto que el control por el CGPJ de las resoluciones
judiciales podra afectar la independencia judicial. Empero, siendo
cierto que el Consejo General del Poder Judicial no puede entrar a
valorar el fondo de una resolucin judicial, no es ello algo vedado a otro
Tribunal. As, es posible que se inicie un proceso por una presunta
prevaricacin dolosa y el Tribunal absuelva al Juez inculpado por no
apreciar dolo, pero remita testimonio de lo actuado a la comisin
disciplinaria del Consejo General por estimarlo materia de infraccin
disciplinaria.
Esta remisin a los cauces disciplinarios acontece ya en la
prctica, como sucedi cuando el TSJ de Catalua acord, por auto de
25 de enero de 1999, el sobreseimiento libre del proceso respecto a dos
Magistradas de la AP de Barcelona -acusadas de prevaricacin
inicialmente por el Ministerio Fiscal-, poniendo en conocimiento del
CGPJ los hechos objeto del proceso, por si constituan una falta
disciplinaria muy grave del art. 417.9 LOPJ, por la desatencin en la
tramitacin de un proceso.
Conviene acudir en este punto al caso El Negro, pues amn
de estar el asunto de mxima actualidad en Espaa otorga fundamentos
jurdicos que abonan nuestra tesis. En efecto, el auto recientemente
dictado en la fase sumarial de este proceso no observa prevaricacin y
remite a va disciplinaria la conducta de los Magistrados inculpados.
Las actuaciones se incoaron por una querella presentada por
prevaricacin, por la Fiscala General del Estado, contra los tres
40
Magistrados de la seccin 4 de la Audiencia Nacional, por haber

acordado, basndose en un informe psiquitrico, la libertad bajo fianza
de un presunto narcotraficante -C. Ruiz Santamara, apodado El
Negro-, que escap de la justicia. De otro lado, el instructor del
sumario imput un delito de cohecho al psiquiatra que haba realizado
tal informe, pues hay indicios de que recibi alrededor de seis millones
de pesetas del presunto narcotraficante.
No ha quedado probado que los Magistrados fueran injustos de
modo consciente o deliberado, y es que no consta que hubiera
recompensa, o promesa de sta, ni tampoco ningn inters en beneficiar
de modo especial al inculpado. As, no parece que se haya colmado el
dolo necesario, esto es, no hay indicios de que se haya dictado una
resolucin injusta a sabiendas. Supone ello que la nica modalidad
prevaricadora en que pueda pensarse es la imprudente, lo que requiere
que el auto de libertad sea manifiestamente injusto. Pues bien, aqu se
aplic una normativa procesal que permite que se acuerde la libertad en
ciertos supuestos, incorporndose a la causa un informe psiquitrico en
el que se apoya la excarcelacin, lo que creo que impide que se pueda
hablar de una resolucin manifiestamente injusta. De esta manera,
pensamos que se aplic una medida cautelar, la de libertad bajo fianza,
con cobertura legal y con base en un informe psiquitrico, como se hace
en otras ocasiones por cualquier juzgador penal, si bien las
circunstancias del caso -elevada acusacin, cercana de la vista oral,
disposicin del acusado de fuertes sumas de dinero- no la hacan la ms
adecuada, por poderse prever una fuga. Empero, an no siendo la
decisin justa, en el sentido de que no era la ms adecuada al
ordenamiento jurdico, no creemos que haya prueba para entender
colmados los elementos volitivo e intelectivo necesarios del
presupuesto tpico a sabiendas, ni que la injusticia sea de carcter tan
manifiesto para dar origen a la modalidad prevaricadora imprudente.
Adems, el propio principio de intervencin mnima del Derecho Penal
nos lleva a entender que el Derecho disciplinario judicial es suficiente
para dar respuesta a la negligencia en que se haya podido incurrir. La
propuesta de archivo del instructor nos parece, por tanto, muy
congruente, pues, aunque en el auto se llega a tachar de desacertada,
injusta y de contraria al ordenamiento jurdico la medida de
libertad, se afirma que no es palmariamente injusta, especificndose
que se otorg sin mvil alguno, econmico o de otro tipo, que
justificare un retorcimiento del Derecho, y que, ni hubo intencin de
procurar una injusta excarcelacin de Ruiz, ni tampoco se quiso facilitar
posteriormente la fuga de ste.
41
El Magistrado de la Sala 2 designado instructor ha concluido

el sumario sin hallar indicios para el procesamiento, pero ha emplazado,
de manera implcita, al CGPJ a que acte en el plano disciplinario por
una conducta que califica de errnea e injusta pero no de delictiva. De
hecho, la Comisin Disciplinaria del Consejo General ya haba abierto
expediente disciplinario contra ellos, por una falta muy grave de
desatencin de sus funciones, y los haba suspendido cautelarmente a la
espera de la finalizacin del proceso penal.
Por consiguiente, basta el cauce disciplinario para resolver
este tipo de conductas, por lo que conviene eliminar el mencionado tipo
culposo.
De otro lado, el mismo delito de prevaricacin judicial, que
nunca existi en EEUU y ha desaparecido del nuevo Cdigo Penal
francs de 1993, por caduco e inaplicado, subsiste en un modo similar
al texto espaol en Alemania o Italia, pero lo hace exclusivamente en
forma dolosa, quedando relegada la imprudencia judicial al mbito
disciplinario. Adems, coadyuva a pensar que esta modalidad delictiva
est desfasada la sequa de condenas en el panorama judicial espaol
actual. En sntesis, la degradacin de la prevaricacin judicial culposa a
una infraccin disciplinaria tiene peculiaridades, ya que la
independencia judicial impide a un rgano administrativo entrar en el
fondo de las decisiones judiciales, pero ello no es motivo suficiente para
perpetuar una modalidad negligente obsoleta.
1.7. ITER CRIMINIS.
En el camino haca la consumacin del delito (Iter criminis)

cabe que el sujeto inicie la ejecucin del delito directamente por hechos
exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente
debieran producir el resultado y que ste no se produzca por causas
independientes del autor, hablando entonces el Cdigo de tentativa de
delito (art. 16 CP). Por otro lado, indica el mismo precepto penal que
queda exento de pena quien evita voluntariamente la consumacin del
delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la
produccin del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que
pueda haber incurrido por los actos ejecutados. Pues bien, aclarados los
conceptos que nuestro texto punitivo otorga de la tentativa o del
desistimiento, conviene averiguar si tales conceptos caben respecto a la
prevaricacin judicial. Una vez que el Juez ha plasmado por escrito y
firmado su resolucin injusta y que sta ha salido de su dominio, lo
normal ser que entre de modo automtico en el universo jurdico, al
42
unirse a las actuaciones, quedando as consumada la prevaricacin. No

obstante, la intervencin de alguno de los funcionarios de la oficina
judicial puede impedir este resultado. En sntesis, cuando el juzgador se
desprende de la resolucin judicial injusta por l realizada y firmada,
hemos diferenciado tres posibilidades:
a) si el escrito ya est en manos del funcionario que ha de
unirlo al procedimiento, pero el Juez recapacita y lo recupera antes de
que se incorpore al procedimiento, podr hablarse de desistimiento;
b) si el juzgador desea la ejecucin y entrega la resolucin
injusta al secretario judicial, o al oficial de justicia competente, con el
deseo de que se incorpore al procedimiento y ejecute, pero el
funcionario no lleva a cabo tal incorporacin, v.gr. por estimar que
encierra un acto manifiestamente ilcito y no le vincula, conforme al art.
410.2 CP, estaremos ante un caso de tentativa; y,
c) si el Juez mismo, el secretario judicial o el oficial de justicia
competente, une la decisin injusta a la causa habr consumacin
delictiva. Puede que tras ese instante el juzgador cambie de opinin y
no ejecute la decisin injusta, pero ello no impide que la prevaricacin
haya existido.
43
CAPTULO 2. EL DELITO DE PREVARICATO EN AMRICA

LATINA.
La corrupcin pblica, que durante muchos aos ha viciado los

sistemas polticos latinoamericanos, amenaza hoy da con desestabilizar
las frgiles democracias que intentan consolidarse, siendo uno de los
mayores obstculos a que se enfrentan sus gobernantes 50 .
Desgraciadamente, este fenmeno se extiende a los tres poderes del
Estado, por lo que no estn libres tales sociedades de Jueces injustos
que, en vez de impartir Justicia, abusan de su oficio.
2.1. REGULACIN PUNITIVA.
En efecto, aunque el marco constitucional y legal de los pases

latinoamericanos asegura la independencia del Poder Judicial, observan
Salas y Rico que sta se ve limitada en la prctica por la posibilidad de
diversos tipos de presiones y amenazas, por un lado, y, por otro, por la
existencia de corrupcin en el mismo aparato judicial. La situacin es
preocupante si se tienen en cuenta los resultados de diversas encuestas
de opinin segn las cuales una proporcin considerable de
entrevistados consideran que los fallos judiciales son interferidos por
presiones, lo cual pone en tela de juicio el principio de la independencia
del Poder Judicial y constituye un indicio, segn los citados autores, de
que las sentencias y otras resoluciones dictadas por sus miembros
investidos de esta potestad pueden ser injustas 51 .
50
Como escriben Salas y Rico, aparte de los costos econmicos y sociales que este
fenmeno implica, sus consecuencias polticas son de enorme gravedad, en la medida en
que ponen en tela de juicio la credibilidad y la legitimidad de los gobiernos. Aluden los
autores como ejemplo reciente de corrupcin generalizada los supuestos de Colombia,
Per o Venezuela. SALAS, L./ RICO, J.M.: La Corrupcin Pblica en Amrica Latina.
Manifestaciones y Mecanismos de Control, Centro para la Administracin de Justicia,
Florida International University, Miami, 1996, pgs. 1 a 3.
51
Toman en consideracin Salas y Rico varias encuestas efectuadas en algunos pases de
Amrica Central y el Caribe, en las que se observa que tanto la poblacin y los reos, como
los propios intervinientes en el proceso, abogados y fiscales, manifiestan una actitud
crtica sobre el tema. A ttulo de ejemplo, en Venezuela el 46% de los Jueces del Estado
Zulia reconocen la existencia de presiones sobre los funcionarios judiciales, procedentes
de grupos polticos, econmicos y de los medios de comunicacin. SALAS, L./ RICO,
J.M.: Independencia judicial en Amrica Latina: replanteamiento de un tema tradicional,
Centro para la Administracin de Justicia, Florida International University, Miami, 1990,
pgs. 34 y 35. Los resultados de una interesante encuesta realizada en Honduras sobre la
justedad de las decisiones judiciales se encuentra recogida en SALAS, L./ RICO, J.M.:
La Justicia Penal en Honduras, coleccin Aula, Universidad Internacional de Florida,
44
De hecho, los propios Jueces admiten la existencia de tal

corrupcin entre sus compaeros. Se trata, deducen Salas y Rico, de una
corrupcin bsicamente de carcter econmico, aunque en ciertos
pases, como en Honduras o en la Repblica Dominicana, tambin
destaca la influencia poltica, y en otros, como Costa Rica o Guatemala,
se abusa de las relaciones de amistad o de compadrazgo. Baste destacar
que en Colombia, el 88% de los Jueces entrevistados opinaron que ms
de la mitad de los juzgadores del pas se dejaban comprar 52 .
Pues bien, no pueden combatirse los diversos supuestos
abarcados en la categora genrica de corrupcin sin un cuerpo
detallado de normas que los contemplen. En este sentido, suelen recoger
los pases latinoamericanos en sus ordenamientos infracciones
destinadas a perseguir la accin del servidor pblico infiel, como el
peculado (delito que se comete por el funcionario que, aprovechando su
cargo se apropia de dinero o bienes cuya administracin o custodia le ha
sido confiada, regulado por ejemplo, en los arts. 352 del Cdigo penal
de Costa Rica, o 142 del de Bolivia), o el cohecho (que consiste en la
recepcin o solicitud de ddivas o presentes por un funcionario con la
finalidad de ejecutar o abstenerse de un acto relativo al ejercicio de su
cargo, y se regula, entre otros, en los arts. 300 y 301 del texto punitivo
de la Repblica del Paraguay o 338 y 339 del de Costa Rica).
Ahora bien, aunque el juzgador corrupto suele estar movido
por un inters econmico, por lo que suele ser castigado como autor de
un cohecho, cabe que las razones que mueven a un Juez a ser injusto
sean otras, como la amistad o enemistad con una parte, o la
discriminacin sexual o racista. Para evitar que en tal caso el
funcionario judicial quede impune, regulan los Cdigos
latinoamericanos el delito de prevaricato, similar a la prevaricacin
espaola. Recuerdan Rico y Salas que este delito tiene lugar
bsicamente cuando un empleado pblico, por razn de su cargo o
funciones, dicta una resolucin o dictamen manifiestamente contrario a
la ley, y se aplica especialmente a los Jueces y otros funcionarios
judiciales 53 .
Es constatable la similitud que existe entre los textos penales
latinoamericanos y el espaol, si bien aquellos suelen referirse al
prevaricato en vez de a la prevaricacin, trmino que, no obstante,
1989, pg. 174.

52
Vid. SALAS, L./ RICO, J.M.: Independencia judicial en Amrica Latina:
replanteamiento de un tema tradicional, cit., pg. 37.
53
Vid. SALAS, L./ RICO, J.M.: La Corrupcin Pblica en Amrica Latina.
Manifestaciones y Mecanismos de Control, cit., pgs. 73 y 74.
45
asumen Cdigos como el chileno. Recordemos que el origen de la voz

prevaricato parece remontarse al Digesto, recopilacin legal ordenada
por el emperador romano Justiniano en 533, pues en el libro XLVII,
ttulo 15, se recoge la ley 1, que comienza con el siguiente tenor:
Ley 1: Praevaricator est quasi varicator, qui
diversam partem adjuvat prodita causa sua. Quod
nomen Labeo a varia certatione tractum ait. Nam qui
praevaricatur, ex utraque parte constitit, quinimo ex
altera. Is autem praevaricatur proprie dicitur qui
publico judicio accussaverit, caeterum advocatus non
proprie praevaricatur dicitur. Quid ergo de eo fiet,
sive privato judicio, sive publico praevaricatus sit,
hoc est, prodiderit causam? Hic extra odinem solet
puniri 54 .
En efecto, aunque en diversos Tratados de Derecho Romano se

atribuye a Ulpiano la clsica y famosa definicin del prevaricato, -
Praevaricator est quasi varicator, qui diversam partem adjuvat prodita
causa sua-, sta era una mera trascripcin de la norma apuntada. Por
54
El Digesto de Justiniano, tomo III, versin castellana por DORS, A. y otros,
editorial Aranzadi, Pamplona, 1975, pg. 661.
Ley 1: Praevaricator est quasi varicator, qui diversam

partem adjuvat prodita causa sua. Quod nomen Labeo a varia
certatione tractum ait. Nam qui praevaricatur, ex utraque parte
constitit, quinimo ex altera. Is autem praevaricatur proprie dicitur
qui publico judicio accussaverit, caeterum advocatus non proprie
praevaricatur dicitur. Quid ergo de eo fiet, sive privato judicio,
sive publico praevaricatus sit, hoc est, prodiderit causam? Hic
extra odinem solet puniri.
Ley 1: Prevaricador es como si se dijera que varica(es
decir que anda con las piernas separadas)y ayuda as a la parte
contraria traicionando a la que en l confa; Laben dice que este
trmino se deriva del hecho de varicar en la contienda, pues el que
prevarica est en un lado y otro, incluso ms del otro. Propiamente,
se llama prevaricador al acusador en un juicio pblico, pues de un
abogado no se dice con propiedad que es prevaricador. Entonces,
qu hacer con un abogado as?. Si ha prevaricado, es decir si ha
traicionado a su cliente en un juicio tanto privado como pblico, el tal
suele ser castigado en juicio extraordinario.
46
otra parte, cabe traducir esta definicin as: Prevaricador es como si se

dijera que varica(es decir que anda con las piernas separadas) y ayuda
as a la parte contraria traicionando a la que en l confa. Obviamente,
esta infraccin castiga una especie de deslealtad y no tiene el sentido
que hoy se otorga al prevaricato, ms bien referida a una infraccin del
deber de actuar conforme a la ley que compete a todo servidor pblico.
En este sentido, sealaba Vicente Tejera que el trmino
prevaricato tiene su origen en Roma, si bien recalca que no fue usada
por aquel pueblo de juristas con la extensin que se usa hoy tanto en el
Derecho espaol como en los Derechos penales positivos de los pases
que han tomado como patrn su Cdigo Penal. De hecho, en la norma
romana no se haca referencia al Juez como posible sujeto activo de esta
conducta 55 .
Por otro lado, en lo referente a la conducta prefieren los
legisladores sudamericanos referirse a la contradiccin de la actuacin
del funcionario con la ley, huyendo as de las ambiguas expresiones
usadas en nuestro Cdigo como injusticia o arbitrariedad. El acudir
a la ley como instrumento objetivo con el que confrontar la injusticia de
la decisin es til, y evita las controversias que los conceptos jurdicos
indeterminados apuntados hacen nacer; pero hay que huir de la
literalidad de la ley y el automatismo en su aplicacin, ya que la labor
hermenutica del juzgador es la base del Poder Judicial y, por ende, de
la democracia. Pues bien, no obstante estas diferencias, pueden ser de
utilidad al jurista latinoamericano, que guste de estudiar el Derecho
comparado, muchas de las manifestaciones hechas antes a propsito de
la legislacin espaola, como el alcance del trmino a sabiendas o la
determinacin de la injusticia a efectos de la sentencia
manifiestamente injusta. Por otro lado, estos textos suelen ubicar este
delito entre los referidos a los funcionarios, lo que permite sancionar a
servidores pblicos tan diversos como el Juez, el Fiscal o el auxiliar
administrativo, sistemtica que era la mantenida en Espaa hasta que el
legislador de 1995 otorg autonoma a la prevaricacin del Juez, que
hoy se ubica entre los delitos que lesionan la Administracin de justicia.
En este sentido, entiendo que un texto punitivo moderno debe contener
un ttulo dedicado a tutelar la Administracin de Justicia, y que ese es el
55
Recuerda Nahum Bergstein que Ulpiano y otros tratadistas extendieron esta
definicin del prevaricador, partiendo de este texto legal. NAHUM BERGSTEIN: Los
delitos de prevaricato, cit., pg. 5. Segn Vicente Tejera aunque la palabra prevaricacin
tiene su origen en Roma y viene de prevaricato o prevaricatione, no fue usada por aquel
pueblo de juristas con la extensin que se usa hoy en el derecho espaol y en los derechos
penales positivos de los pases que han tomado como patrn su Cdigo Penal. VICENTE
TEJERA, D.: La prevaricacin, cit., pg. 21.
47
lugar en que debe encuadrarse el prevaricato del juzgador, pues, antes

que funcionario pblico un Juez personifica el Poder Judicial.
Sentadas estas consideraciones generales, conviene plasmar

aqu y comentar, someramente, la regulacin concreta de este delito en
algunos de estos pases:
1.- Costa Rica. El Cdigo Penal de Costa Rica de 1970 recoge

en su libro II (De los Delitos), ttulo XV (Delitos contra los deberes de
la funcin pblica) una seccin, la 4, que se dedica al Prevaricato y al
Patrocinio infiel. Dispone el art. 348:
Se impondr prisin de dos a seis aos al
funcionario judicial o administrativo que dictare
resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos
falsos.
Si se tratare de una sentencia condenatoria en
causa criminal la pena ser de tres a quince aos de
prisin.
Lo dispuesto en el prrafo primero de este
artculo ser aplicable, en su caso, a los rbitros y
arbitradores.
Cabe mencionar que este precepto unifica la sancin de

la prevaricacin administrativa y la judicial. Esto es, el
legislador no estima que el prevaricato cometido por el Juez,
funcionario del Poder Judicial, merezca una atencin distinta de
la cometida por cualquier otro servidor del poder ejecutivo. En
este sentido, creemos que sera conveniente tal distincin, en
tanto que el Juez que rompe su neutralidad al cumplir su funcin,
ataca de modo directo a la misma Administracin de Justicia,
antes que a los deberes de la funcin pblica (rbrica del ttulo
XV en el que se encuadra esta norma), siendo su conducta, si
cabe, mucho ms reprochable que la del funcionario no judicial
corrupto. Por consiguiente, sera deseable el traslado de tan
execrable conducta por parte de un juzgador al apartado del
Cdigo dedicado a tutelar la Administracin de Justicia. No
olvidemos que un funcionario administrativo, dependiente del
poder ejecutivo, puede ver enmendados sus actos por un Juez;
pero las acciones de ste llegan a ser firmes, e inatacables, si se
dejan transcurrir los plazos de recurso o ste se interpone y es
desestimado.
48
En cuanto a la conducta tpica, recordemos que el

Cdigo Penal espaol castiga al funcionario que dicta una
resolucin arbitraria en un asunto administrativo (art. 404), y,
ms especficamente, al Juez o Magistrado que dicta una
sentencia o resolucin injusta (art. 446). Observamos que en
Costa Rica las conductas coinciden, pues se persiguen, vengan
de uno u otro funcionario, las resoluciones contrarias a la ley o
fundadas en hechos falsos. Pues bien, la eleccin de la conducta
punible no se aleja tanto de la que yo deduzco del texto hispano.
Esto es, las expresiones arbitraria e injusta, utilizadas en el
texto espaol, son meros conceptos jurdicos indeterminados, y
no pueden entenderse sin acudirse a la ley. En efecto, estando
vigente el principio de legalidad en nuestro sistema
constitucional, no surge una injusticia o una arbitrariedad, a
efectos de esta infraccin, sin una previa vulneracin de la ley.
Debemos precisar, en todo caso, que no toda aplicacin
contraria a ley de una resolucin constituye la injusticia
necesaria para colmar la conducta tpica, en cuanto existen
multitud de ilegalidades leves subsanables por el sistema
procesal de recursos e incluso, si hay negligencia profesional,
por la va disciplinaria. Por otro lado, una vinculacin total del
Juez a la norma podra originar consecuencias no deseables, pues
es sabido que hay normas formalmente vigentes pero
inaplicables, bien por ser caducas al contener nociones pasadas
de moda, -recordemos que hay conceptos como el honor o la
moral que varan en el tiempo- o bien por ser nulas al infringir
derechos humanos reconocidos en textos constitucionales o
tratados internacionales vinculantes para el poder. Por
consiguiente, la ley debe aplicarse con justicia, y no de modo
literal, ya que existen derechos fundamentales que ninguna
norma puede vulnerar, siendo esencial en este mbito la labor
interpretativa del juzgador, que ha dejado de ser mera boca de la
ley para pasar a personificar el Poder Judicial.
Por otro lado, observamos una referencia a los hechos
falsos que nos recuerda la legislacin punitiva germnica. En
efecto, la conducta tpica que el Cdigo alemn sanciona como
prevaricadora es el torcimiento del Derecho, y recuerda la
doctrina y la jurisprudencia germana que ste puede producirse,
bsicamente, de tres formas: por falseamiento de los hechos, por
infraccin del Derecho y por abuso de la discrecionalidad al
determinar la pena, pudiendo darse juntas o separadas tales
49
variantes 56 . Pues bien, siendo verdad que una de las modalidades

de la prevaricacin es el falseamiento de los hechos estimamos
innecesario que ello se haga constar en el precepto punitivo
sancionador de tal infraccin, en cuanto que se puede prevaricar,
o contrariar a la ley, de modos muy diversos y no conviene citar
unos y olvidar otros.
En suma, proponemos un recorte y una ampliacin del
apartado del artculo 348 referido a la conducta tpica. En primer
lugar, nos parece adecuado eliminar, por superflua e innecesaria,
la expresin o las fundare en hechos falsos, pues es obvio que
las resoluciones fundadas en falsedades vulneran la legalidad y
constituyen prevaricato. En cuanto a la ampliacin, entendemos
que a la locucin contrarias a la ley podra aadirse el adjetivo
manifiestamente, pues muchas contrariedades a la ley tienen
cobijo en interpretaciones judiciales plenamente admisibles o en
meros errores sobre la vigencia o aplicabilidad de una norma.
As, la utilizacin de esta expresin recortara el mbito delictivo
en consonancia con el principio de intervencin mnima del
Derecho Penal.
2.- Colombia. El Estatuto anticorrupcin aprobado por

ley 190 de 1995 reform diversos preceptos del Cdigo penal
colombiano. De esta manera, recoge ahora el Cdigo tres
modalidades de prevaricato, a saber:
Art. 149. Prevaricato por accin. El servidor
pblico que profiera resolucin o dictamen
manifiestamente contrario a la ley incurrir en prisin de
tres a ocho aos, multa de cincuenta a cien salarios
mnimos legales mensuales vigentes e interdiccin de
derechos y funciones pblicas hasta por el mismo tiempo
de la pena impuesta.
Art. 150. Prevaricato por omisin. El servidor
pblico que omita, retarde, rehse o deniegue un acto
propio de sus funciones incurrir en las penas previstas
en el artculo anterior.
Art. 151. Prevaricato por asesoramiento ilegal.
El servidor pblico que asesore, aconseje o patrocine de
56
Vid., al respecto, SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y otros): Strafgesetzbuch.
Leipziger Kommentar, cit., pgs. 53 a 59; CRAMER, P. en: SCHNKE, A./ SCRDER,
H. (y otros): Strafgesetzbuch Kommentar, cit., pg. 2280; RUDOLPHI, H./HORN,
E./SAMSON, E.: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, cit., pg. 43.
50
manera ilcita a persona que gestione cualquier asunto

pblico de su competencia, incurrir en prisin de tres a
seis aos, multa de cincuenta a cien salarios mnimos
legales mensuales vigentes e interdiccin de derechos y
funciones pblicas por el mismo trmino de la pena
principal.
Respecto a esta legislacin, se observa la unificacin

del prevaricato con independencia del servidor pblico que lo
cometa. As pues, podemos repetir las consideraciones hechas
respecto a Costa Rica, en cuanto que convendra deslindar la
conducta de apartamiento de la ley de un mero funcionario
ejecutivo de la de un Juez, pues ste, por ser personificacin del
Poder Judicial y por tener sus acciones una solucin ms
controvertida, merece un mayor reproche punitivo. En cuanto a
la conducta tpica, es plausible la utilizacin del adjetivo
manifiestamente, que recorta adecuadamente la intervencin
punitiva del Estado, as como la previsin de una modalidad
omisiva del prevaricato.
3.- Nicaragua. El Cdigo Penal de la Repblica de

Nicaragua de 1974 recoge, en el libro II, ttulo VIII (Delitos
peculiares de los funcionarios y empleados pblicos) un captulo
que lleva por rbrica Prevaricato. El art. 371 tipifica varias
clases de prevaricato, ocupndose el siguiente precepto de
asignar penas diversas de inhabilitacin y multa.
Art. 371. Comete prevaricato:

1. El Magistrado o Juez que conoce, juzga o
resuelve contra la ley expresa, por soborno, inters
personal o afecto o desafecto a alguna persona o
corporacin.
2. El Magistrado o Juez que conoce en causa
que patrocin como abogado.
3. El que da consejo a alguno de los que litigan
ante l, acerca de negocios pendientes en su Tribunal.
4. El Magistrado o Juez que se niega a juzgar
bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley.
5. El Magistrado o Juez que durante la
tramitacin de una causa entra en relaciones carnales o
51
amorosas con algunas de las partes del juicio o sus

parientes dentro del segundo grado de consanguinidad.
Este texto punitivo, a diferencia de los anteriores, s que

se refiere expresamente al prevaricato cometido por el juzgador,
sea Juez o Magistrado, a similitud del Cdigo espaol. A mi
juicio esa opcin es acertada, e igualmente lo es la de regular la
modalidad omisiva a imagen del texto hispano. No obstante, el
artculo 448 espaol es algo ms amplio, pues persigue al Juez o
Magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so
pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de ley. Baste
apuntar que el aadido sin alegar causa legal es novedoso, y
muy til para evitar que por esa va quede impune la conducta
del Juez injusto, por lo que, dado que en Nicaragua ya se
sanciona la omisin, podra aadirse esa expresin.
En lo referido a la culpabilidad, el legislador ha
optado por un dolo directo, lo que es de nuestro agrado, pues
entendemos que la modalidad imprudente, que todava subsiste
en Espaa, no se compadece con la misma razn de ser de este
delito. No obstante, se especifican los mviles del juzgador que
prevarica, y ello es peligroso, pues hay mviles no incluidos,
como el racismo, la homofobia o la xenofobia que deben ser
igualmente perseguibles cuando guan a un juzgador.
Efectivamente, se castigan en el precepto estudiado los mviles
de soborno, inters personal o afecto o desafecto a alguna
persona o corporacin, y se dejan de citar otros tambin
reprochables, lo que conduce, bajo la vigencia del principio de
legalidad, a dejar impunes conductas que vulneran el espritu de
la norma punitiva. Esto es, lo que el legislador pretende, sin
duda, es castigar al Juez que se aparta de la neutralidad e
imparcialidad que debe a su cargo y ello se hace de modo ms
adecuado si no se limita tal maldad a cuatro mviles concretos
(soborno, inters, afecto o desafecto). Conviene, por ello,
eliminar esas intenciones concretas y sustituirlas por otra
expresin ms amplia, que cobije cualquier intencionalidad
maliciosa, del estilo de a sabiendas de su injusticia o similar.
4.- Chile. El Cdigo Penal de la Repblica de Chile de

1989 dedica, dentro del libro II, ttulo V (delitos cometidos por
los empleados pblicos en el desempeo de sus cargos), una
seccin, la 4, a la prevaricacin (arts. 223 a 232).
52
Art. 223. Los miembros de los Tribunales de

justicia colegiados o unipersonales y los funcionarios que
desempean el Ministerio pblico sufrirn las penas de
inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios
pblicos y profesiones titulares y la de presidio o
reclusin menores en cualesquiera de sus grados:
1. Cuando a sabiendas fallaren contra ley
expresa y vigente en causa criminal o civil.
2. Cuando por s o por interpuesta persona
admitan o convengan en admitir ddiva o regalo por
hacer o dejar de hacer algn acto de su cargo.
3. Cuando ejerciendo las funciones de su
empleo o valindose del poder que ste les da, seduzcan o
soliciten a mujer procesada o que litigue ante ellos.
Art. 224. Sufrirn las penas de inhabilitacin
absoluta temporal para cargos y oficios pblicos en
cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusin
menores en sus grados mnimos a medios:
1. Cuando por negligencia o ignorancia
inexcusable dictaren sentencia manifiestamente injusta
en causa criminal
2. Cuando a sabiendas contravinieren a las
leyes que reglan la sustanciacin de los juicios, en
trminos de producir nulidad en todo o en parte
sustancial.
3. Cuando maliciosamente nieguen o retarden
la administracin de justicia y el auxilio o proteccin que
legalmente se les pida.
()
Art. 225. Incurrirn en las penas de suspensin
de cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa
de once a veinte sueldos vitales, o slo en esta ltima,
cuando por negligencia o ignorancia inexcusables:
1. Dictaren sentencia manifiestamente injusta
en causa civil.
2. Contravinieren a las leyes que reglan la
sustanciacin de los juicios en trminos de producir
nulidad en todo o en parte sustancial.
53
3. Negaren o retardaren la administracin de

justicia y el auxilio o proteccin que legalmente se les
pida.
()
Estamos ante el texto que ms desciende al detalle al

regular esta infraccin, guardando gran similitud con la norma
espaola, por lo que son aplicables aqu las consideraciones
efectuadas en el captulo referido a este ltimo Derecho. No
obstante, hay ciertas diferencias, algunas de forma o estilo y
otras de fondo. Entre las diferencias de estilo destaca el hecho de
que esta figura se incrimina entre las que protegen la funcin de
los empleados pblicas, y no entre las que tutelan la
Administracin de Justicia. En cuanto a las diferencias de fondo,
la esencial es la incriminacin del Ministerio Pblico cuando
falle contra ley expresa, precisamente una de las reformas que
propugno respecto al Cdigo Penal espaol de 1995. De hecho,
entiendo que la funcin de este servidor es esencial en el
proceso, por lo que no es explicable su ausencia entre las figuras
delictivas que nuestro texto punitivo dedica a la Administracin
de Justicia. Por el contrario, si algo me parece criticable del texto
chileno es que sancione, a imagen y semejanza de lo que sucede
en el Cdigo espaol, la modalidad imprudente de esta
infraccin, ya que estimo que es suficiente con incriminar el
dolo, incluido el que acontezca a ttulo eventual, y acudir a la va
disciplinaria para sancionar tales comportamientos.
5. Estados Unidos Mexicanos. En materia punitiva
coexiste un Cdigo federal con diversos Cdigos estatales. El
Cdigo Penal Federal, vigente desde 1931 y reformado por
ltima vez, al menos al escribir estas lneas, el 18 de diciembre
de 2002, es aplicable a toda la Repblica en materia de fuero
federal, y contiene un ttulo dedicado a los delitos contra la
Administracin de Justicia. Efectivamente, a ese objeto se dedica
el ttulo undcimo del libro segundo, que se inicia con un
captulo que lleva por rbrica Delitos cometidos por los
servidores pblicos. Dentro de ste se encuadra el artculo 225,
que sanciona con penas de prisin, multa e inhabilitacin
diversas conductas contrarias al buen funcionamiento de la
justicia.
54
Art. 225: Son delitos contra la Administracin de

Justicia, cometidos por servidores pblicos, los siguientes:
VI. Dictar, a sabiendas, una resolucin de fondo o una
sentencia definitiva que sean ilcitas por violar algn precepto
terminante de la ley, o ser contrarias a las actuaciones seguidas
en juicio o al veredicto de un jurado, o omitir dictar una
resolucin de trmite, de fondo o una sentencia definitiva lcita,
dentro de los trminos dispuestos en la ley.
VII. Ejecutar actos o incurrir en omisiones que
produzcan un dao o concedan a alguien una ventaja indebidos.
VIII. Retardar o entorpecer maliciosamente o por
negligencia la Administracin de Justicia.
Tambin existen, en la esfera estatal, referencias al Juez

injusto, y as, acudiendo al texto estatal de mayor aplicacin, el
correspondiente al Estado de Mxico, promulgado en 1999,
encontramos un captulo dedicado a los delitos cometidos por
servidores pblicos de la Administracin de Justicia. Bajo esta
rbrica, el captulo 6, -ubicado en el subtitulo 3 (Delitos contra
la Administracin de Justicia, del ttulo 1 (Delitos contra el
estado), del libro 2- contiene el artculo 166, que sanciona, con
penas similares a las recogidas en el texto federal, diversas
acciones obstructivas del juzgador.
Art. 166: Son delitos cometidos por los servidores

pblicos de la Administracin de Justicia:
IV. Retardar o entorpecer maliciosa o negligentemente
la Administracin de Justicia.
V. Omitir, acordar o no resolver dentro de los trminos
legales, los asuntos de su conocimiento, aun cuando sea con el
pretexto de silencio, oscuridad de la ley o cualquier otro.
VII. Dictar un auto o resolucin, con violacin de algn
precepto de la ley o manifiestamente contrario a las constancias
de autos o cuando se obre indebidamente y no por simple error
de opinin.
VIII. Ejecutar actos o incurrir en omisiones que
produzcan un dao o concedan a alguien una ventaja indebida.
IX. Admitir recursos notoriamente improcedentes,
conceder trminos o prrrogas indebidos.
55
Lo primero que nos llama la atencin es que en estos

preceptos art. 225 del Cdigo federal y 166 del estatal- se
abarcan diversas infracciones, desde una detencin ilegal a una
revelacin de secretos, que tienen por nexo de unin estar
cometidas por servidores pblicos y agredir la funcin judicial.
As, no se especifica, a diferencia de lo que ocurre en Espaa,
que el hecho de dictar una resolucin judicial contraria a la ley
configure un delito de prevaricato, o prevaricacin, si bien nos
consta que por cualquiera de estos nombres se conoce en la
doctrina el delito que nos ocupa. Por tanto, sera conveniente
subdividir tales normas en atencin a los diversos delitos que se
abarcan. Respecto a la ubicacin sistemtica del tipo relativo a la
conducta injusta del juzgador, nos parece muy adecuada, ya que
se parte de reconocer la condicin funcionarial del Juez, -pues el
captulo en que se colocan se refiere a delitos cometidos por
servidores pblicos-, pero no se niega la especialidad de ciertas
infracciones, como la de dictar sentencias contrarias a la ley, lo
que lleva al legislador a ubicarlas en el ttulo dedicado a los
delitos cometidos contra la Administracin de Justicia.
En cuanto al fondo de la regulacin que podra ser
aplicable al juez corrupto, lo primero que salta a la vista es su
exhaustividad. Ello es de alabar, por un lado, en cuanto recoge
no slo conductas activas sino tambin omisivas, a imagen del
texto espaol; empero, por otro, peca de innecesaria. Esto es, el
hecho de tipificar conductas como la de conceder a alguien una
ventaja indebida o la de admitir recursos notoriamente
improcedentes, no aporta nada nuevo a la infraccin y llega a ser
algo irrelevante y superfluo, pues tales acciones quedan, en todo
caso, cobijadas bajo la ms amplia de dictar un auto o resolucin
que viola la ley. As, quiz convendra eliminar tanto detalle,
pues siempre hay conductas que escapan a lo tipificado, y
recurrir a frmulas ms generales, del estilo de la recogida en el
art. 166 punto VII, que acude como trmino de comparacin a la
violacin de la ley. Tambin sera mejorable, a mi juicio, el
aspecto culpabilstico, pues conviene que estas conductas vayan
acompaadas de una conciencia clara de lo antijurdico de la
conducta, a lo que ayudara el uso de alguna clusula similar al
a sabiendas espaol.
6. Brasil. El Cdigo Penal brasileo es de 1940, si bien

ha sufrido reformas importantes, entre las que destaca la datada
56
en 1984. Dentro de su parte especial se dedica el ttulo XI a los

delitos contra la Administracin Pblica, comenzando ste por
un captulo referido a los delitos practicados por los funcionarios
pblicos. En ese apartado se encuentra el precepto que nos
interesa.
Artculo 319. PREVARICAAO:

El funcionario que retarde o deje de practicar,
indebidamente, un acto de oficio, o lo practique contra
disposicin expresa de la ley, para satisfacer intereses o
sentimientos personales, ser sancionado con detencin de tres
meses a un ao y multa.
Respecto a la ubicacin sistemtica de la norma,

observamos como se acogen como sujetos activos tanto al
funcionario judicial como al no judicial, pues se estima que lo
tutelado es la Administracin Pblica. Podemos recordar aqu
que si es el juzgador quien, ejerciendo su funcin, viola el
Derecho, lo agredido ser la Administracin de Justicia antes
que la Administracin Pblica en su totalidad, por lo que, una
vez ms, propugnamos un cambio de sistemtica que atienda al
bien jurdico protegido. Por otro lado, es de apreciar que el
legislador requiere dolo, pero no opta por una solucin similar al
uso de la expresin espaola a sabiendas, sino que escoge un
dolo especfico, el satisfacer intereses o sentimientos personales,
lo que puede ser peligroso, pues es demasiado vago y, adems,
podra dejar fuera ciertos mviles abyectos, -por ejemplo, no
podra castigarse conforme a este precepto al juzgador que
absuelve a un asesino mltiple movido, no por inters personal,
sino por miedo a su venganza-. Es, en todo caso, funcin de la
jurisprudencia del pas, delimitar tan ambiguo concepto y dotarlo
de la precisin que la seguridad del trfico jurdico requiere.
7. Paraguay. El Cdigo penal de la Repblica de

Paraguay, de 1996, recoge en su parte especial, dentro del ttulo
VIII (Hechos punibles contra las funciones del Estado), varios
captulos. Pues bien, el primero se dedica a los hechos punibles
contra la Administracin de Justicia, el segundo a los hechos
punibles contra la Administracin Pblica y el tercero a los
hechos punibles contra el ejercicio de funciones pblicas. En el
ltimo de estos captulos se encuadra el artculo 305, que con la
57
rbrica Prevaricato, dispone una pena privativa de libertad de

hasta diez aos al Juez, rbitro u otro funcionario que, teniendo a
su cargo la direccin o decisin de algn asunto jurdico,
resolviera violando el derecho para favorecer o perjudicar a una
de las partes.
De este precepto cabe decir que es casi idntico al
homlogo alemn, pues el Cdigo penal alemn dedica el
pargrafo 339 al Rechtsbeugung (expresin que literalmente
significa torcimiento del Derecho), tipificando la conducta con
un tenor muy similar, por lo que las observaciones aducidas al
estudiar dicho texto son plenamente aplicables aqu.
2.2. DISCIPLINA JUDICIAL.
Una vez constatada la existencia de normativa penal que

persigue al Juez que incumple su funcin y rompe su imparcialidad,
conviene que estudiemos someramente los mecanismos existentes para
asegurar la disciplina judicial.
Distingue Capelletti tres modelos de control para asegurar la
disciplina judicial: el represivo (o modelo de dependencia) que otorga el
control de la conducta judicial a otro de los poderes del Estado; el
modelo autnomo corporativista, que asigna este papel al mismo Poder
Judicial, y el modelo orientado hacia el usuario del sistema, que
combina los anteriores creando rganos especiales de control 57 .
Supone el primer modelo la sumisin del Poder Judicial a
otros de los poderes estatales, y constituye un ejemplo el denominado
Juicio por Responsabilidad (impeachment) previsto en la Constitucin
de Estados Unidos, y segn el cual los jueces federales slo pueden ser
destituidos despus de ser acusados ante la cmara baja y juzgados por
el senado 58 . Este modelo ha sido tomado por algunas legislaciones
latinoamericanas, como Brasil o Mxico 59 . Encuentran Salas y Rico que
la limitacin ms importante de este modelo consiste en que la nica
57
Vid., al respecto: CAPELLETTI, M.: Who Watches the Watchmen?. A comparative
Study of Judicial Responsability, en The American Journal of comparative Law, n 31,
1983, pgs. 1 a 62.
58
Sealan Salas y Rico que uno de los aspectos ms importantes de la carrera judicial es
la obligacin de rendir cuentas por errores o mala conducta, lo que implica un delicado
equilibrio entre la independencia judicial y el derecho del pblico a una magistratura
eficiente e imparcial. SALAS,L./ RICO, J.M.: Carrera Judicial en Amrica Latina,
Centro para la Administracin de Justicia, Florida International University, Miami, 1990,
pgs. 37 y 38.
59
Conforme a los artculos 42 de la Constitucin brasilea y 110 de la mexicana.
58
medida disciplinaria asignada al Poder legislativo es la destitucin del

cargo, quedando sin regular las faltas menores.
El segundo modelo, autnomo corporativista, deja en manos
del Poder Judicial la potestad disciplinaria. Buen ejemplo de este
sistema es Costa Rica, cuyos Jueces slo estn sujetos a una disciplina
interna. De hecho, los Magistrados de la Corte Suprema slo pueden ser
suspendidos de su funcin por el voto de las dos terceras partes de la
Corte Plena. El resto de los miembros de la judicatura ven supervisada
su conducta por un Tribunal de Inspeccin Judicial, si bien las
decisiones de esta inspeccin son examinadas por la Corte Plena 60 .
El modelo orientado hacia el usuario representa la tendencia
ms reciente en materia de control de la conducta judicial, y se da en
aquellos pases que han creado Consejos de la Judicatura, como Panam
y Honduras, ante los que se sustancian las acciones disciplinarias
incoadas contra los juzgadores infieles.
Conviene apuntar la evolucin que podemos observar en
Argentina, que careca de rgano de control disciplinario hasta hace
poco. En efecto, poda ubicarse entonces este sistema en el primer
modelo de sumisin del Poder Judicial a otro de los poderes estatales
(una especie de juicio de responsabilidad ante el Poder Legislativo). No
obstante, a partir de la reforma constitucional de 1994 se cre en
Argentina el Consejo de la Magistratura, que ejerce ahora las facultades
disciplinarias sobre los Jueces y decide la apertura de los juicios de
remocin de los Jueces, ordena la suspensin y formula la acusacin
pertinente. De este modo, los Jueces de tribunales inferiores pueden ser
removidos por un jurado de enjuiciamiento, creado a tal efecto,
integrado por legisladores, magistrados y abogados. El efecto de ese
fallo es slo la destitucin del magistrado pudiendo quedar sujeto a un
eventual juicio ante los tribunales ordinarios.
Para finalizar este epgrafe deseamos poner de manifiesto que
en muchos casos no es adecuada la va penal, bien por su excesiva
gravedad, o por ser inviable en el mbito probatorio, pues no siempre es
fcil demostrar que lo resuelto contradice la ley de modo doloso, ante lo
que sera deseable acudir, en primera instancia, a medios disciplinarios
para combatir al Juez injusto. En todo caso, los Consejos mencionados
pueden valorar si la gravedad de la actuacin judicial supone, o no, la
pertinencia de remitir lo actuado a los tribunales penales. No obstante,
convenimos con Salas y Rico en que los mecanismos destinados a
60
RICO, J.M. (Y OTROS): La Justicia Penal en Costa Rica, San Jos, EDUCA, 1988,
pg. 122.
59
asegurar el control de la conducta de los jueces slo pueden ser

efectivos si el pas goza de estabilidad poltica 61 .
61
SALAS, L./ RICO, J.M.: Carrera Judicial en Amrica Latina, cit., pg. 41.
60
CAPTULO 3. FRANCIA.
El Cdigo Penal francs recientemente derogado recoga,

dentro de los delitos relativos a la corrupcin funcionarial (art. 180 y
siguientes), un delito autnomo dedicado al juzgador que abusaba del
cargo, perjudicando o beneficiando injustamente a una parte 62 . Se
trataba del artculo 183, cuyo texto deca 63 :
"Todo Juez o administrador que decida a favor o

en contra de una parte ser culpable de prevaricacin y
castigado con inhabilitacin".
El libro IV del Cdigo Penal francs de 1994, titulado "Delitos

contra la nacin, el Estado y la paz pblica", recoge las infracciones
relativas a la denominada "Chose publique". Este libro es,
precisamente, el que ha sufrido ms modificaciones respecto al texto
anterior. Junto a la supresin de figuras delictivas anacrnicas como el
antiguo "Vagabondage" (art. 269 y ss.), y la "Mendicit" (art. 274 y ss.),
desaparecen otras como la acusacin de un Ministro o un miembro del
Parlamento sin las autorizaciones previstas en la ley (art. 121) o la
prevaricacin, "Forfaiture", del Juez (art. 183). As, ha apreciado el
legislador francs que era innecesaria la tipificacin de esa ltima figura
delictiva, que ya no pervive en el nuevo texto, al entender que si el Juez
abusa del cargo y obtiene un beneficio de ste corresponde aplicar el
delito de corrupcin, infraccin que abarca o consume el desvalor de la
accin de prevaricar, y no creer que merezca sancin penal, relegndose
al mbito disciplinario, el acto de favorecer o perjudicar a una parte sin
que medie contraprestacin alguna. Efectivamente, justifica el
Parlamento la supresin de las diferentes infracciones de este libro por
tres razones, bien por haber cado algunas en desuso, bien por suponer
otras una doble incriminacin o bien, por ltimo, por estimarse que
62
Militello entenda que ello obedeca a la relevancia penal concedida al comportamiento
del Juez que dolosamente juzgaba de modo injusto. MILITELLO, V.: "Sulla corruzione
in atti giudiziari", en la obra colectiva (coordinada por A.M. Stile): La reforma die Delitti
Contro la Publica Amministrazione, Jovene Editore, Npoles, 1987, pgs. 362 y 363.
63
La voz "Forfaiture" la traduce Le Docte por "prevaricacin", o "abuso de cargo
pblico", aduciendo que se trata del nombre comn que el Cdigo Penal francs dedica a
los delitos cometidos por un funcionario pblico en el ejercicio de su cargo. LE DOCTE,
E.: Dictionnaire de termes juridiques en quatre langues, editorial Bruylant, Bruselas, 2
edicin, 1995, pg. 316.
61
ciertos comportamientos hoy en da no deben ser relevantes para el

Derecho Penal 64 .
Contiene el nuevo libro IV, dentro del ttulo III (Atentados
contra la autoridad del Estado), el captulo cuarto, dedicado a los
"Atentados contra la accin de la Justicia", ubicndose ah el artculo
434-9. Este precepto sanciona, a lo largo de tres prrafos, la
denominada "corrupcin judicial". En el primero se castiga al
Magistrado, jurado, miembro de un rgano jurisdiccional o perito que
solicita a las partes, sin tener derecho a ello, una promesa, cosa o
ventaja por el cumplimiento o la omisin de un acto de servicio. El
segundo prrafo sanciona a cualquiera de estos sujetos que cede a la
solicitud de una persona y acepta su presente o promesa por cumplir u
omitir un acto de servicio. El tercero supone una agravacin de la pena
en caso de que la infraccin definida en el primer prrafo se cometa por
un Magistrado en beneficio o en perjuicio de un persona sometida a un
proceso penal.
No se observa en el nuevo Cdigo ningn precepto similar al
antiguo artculo 183; no obstante, la corrupcin activa o pasiva de un
Magistrado, jurado, miembro de un rgano jurisdiccional, rbitro o
perito se sigue sancionando (art. 434.9), de modo similar a los
derogados artculos 177 a 182. De hecho, las definiciones de lo que
constituyen actos de corrupcin activa o pasiva, contenidas en los
vigentes artculos 432-11 y 433-1, no suponen modificacin respecto al
antiguo texto punitivo 65 . En conclusin, el Juez francs que dicte
dolosamente una resolucin injusta a favor o en contra de una parte
(accin que antes supona su inhabilitacin) no comete, de acuerdo con
el Cdigo Penal vigente, ningn delito, quedando a salvo la posible
responsabilidad disciplinaria. Tan slo ser delictiva su conducta si la
accin u omisin injusta ha sido movida por una recompensa o promesa
de sta.
64
Vid. Circulare Generale presentant les Dispositions du Noveau Code Penal,
Comentaire des Dispositions de la Partie Legislative du Noveau Code Penal (Livres I a
V) et des Dispositions de la Loi du 16 de dezembre de 1992 relative a son entree en
vigueur, Direction des Affaires Criminelles et des Graces, Mayo, Ministere de la Justice,
1993, pg. 227.
65
Vid. Circulare Generale presentant les Dispositions du Noveau Code Penal,
Comentaire des Dispositions de la Partie Legislative du Noveau Code Penal (Livres I a
V) et des Dispositions de la Loi du 16 de dezembre de 1992 relative a son entree en
vigueur, cit., pg. 283.
62
CAPTULO 4. ALEMANIA.
4.1. EVOLUCIN HISTRICA Y UBICACIN SISTEMTICA

DEL PRECEPTO.
El moderno Estado de Derecho ha dotado al Juez de una

posicin que le posibilita libre e independientemente decidir sobre la
libertad y propiedades de sus conciudadanos. Esa especial posicin que
slo vincula al Juez a la ley, deca Otto Henning, refirindose a
Alemania, justifica que un abuso del poder en el cargo judicial sea
sancionado con una pena alta, para reafirmar la vigencia del
ordenamiento estatal 66 .
La prevaricacin del Juez se sanciona en Alemania entre los
delitos de los funcionarios, dedicando el texto punitivo germnico la
seccin 30 de su libro II a los delitos cometidos en el ejercicio del cargo
(Straftaten in Amt) 67 . Contiene la referida seccin los delitos especiales,
propios e impropios, ms importantes de funcionarios, caracterizados,
segn Cramer, por conllevar una lesin para la relacin de fidelidad que
une a aquellos al Estado, o a la confianza del pblico en la integridad
del aparato funcionarial estatal 68 . Aunque, aade dicho autor, no sea
completa la repetida seccin al existir fuera de ella delitos de esa clase.
En cuanto a la injusticia del delito del cargo (Amtsdelikte)
consiste, bsicamente, en la infraccin de las normas que guan la
conducta del servidor pblico y en el perjuicio para el inters del Estado
en la buena apariencia del sistema estatal. Suelen diferenciarse dos tipos
66
HENNING, O.:Die Rechtssprechung im geltenden Recht und in den deutschen
Strafgesetzbuch unter besonderer Berchsichtigung der Amtlichen Entwrfe eines
Allgemeinen deutschen Strafgesetzbuches von 1925 und 1927, Gieen, 1929, pg. 14.
67
Como sucede en las leyes penales europeas, este Cdigo alemn (Strafgesetzbuch, en
adelante STGb), se divide en una parte general (Allgemeiner Teil) y otra especial
(Besonderer Teil). Se regula la prevaricacin, dentro de la especial, en la seccin 30,
titulada "Straftaten in Amt". Aunque, segn Schumann, no siempre el ttulo de la seccin
sugiere el inters protegido, en este caso no puede negarse que se protege, sin perjuicio,
como veremos, de otros objetos de tutela, el deber del cargo o la obligacin funcionarial
de cumplir sus cometidos. SCHUMANN, H.: Introduction to German Law, 1996, pgs.
384 y 411.
68
Bajo el epgrafe Straftaten im Amt, se abarcan los principales delitos especiales
(propios e impropios) del servidor pblico, los cuales se caracterizan, segn Cramer, por
una lesin de la relacin de fidelidad que une al sujeto con el Estado o de la confianza
pblica en la integridad del aparato funcionarial, si bien no es un ttulo completo al existir
delitos de funcionario fuera de ste. CRAMER, P. en: SCHNKE, A./ SCRDER, H.
(y otros): Strafgesetzbuch Kommentar, 25 edicin, Munich, 1997, pg. 2255.
63
de delito del cargo: el propio, comisible tan slo a ttulo de autor por
alguien que ejerce un cargo pblico, y el impropio, del cual toda
persona puede ser autor, suponiendo el ejercicio de cargo pblico una
mera cualificacin penal 69 . La agravacin del segundo grupo deriva de
la lesin por el autor de la relacin de confianza y servicio pblico as
como del abuso que ha realizado de su cargo, pues se ha servido del
poder estatal como medio de comisin del delito.
Reza el pargrafo 339:
El Juez, funcionario distinto o rbitro que

realice culpablemente una prevaricacin -literalmente se
habla de un torcimiento del Derecho- en la direccin o
decisin de un asunto, sea a favor o en contra de una
parte, ser castigado con pena privativa de libertad de
uno a cinco aos.
La ley de reforma del STGb, de 13 de agosto de 1997, ha

variado la numeracin de este precepto, aunque su contenido sigue
intacto, pues antes de esa fecha la prevaricacin se ubicaba en el
pargrafo 336. De mayor calado fue, por variar el elemento subjetivo, la
modificacin que introdujo el art. 19 n 188 de la EGSTGb de 2 de
marzo de 1974. Esa reforma, puesta en relacin con el 11.1 STGb,
resolva afirmativamente la hasta entonces controvertida cuestin de si
los Jueces honorficos (ehrenmtliche Richter) podan prevaricar 70 .
Desde entonces el sujeto deja de ser funcionario o rbitro (Beamter
oder Schiedsrichter), para abarcar tambin al Juez, quedando as la
esfera subjetiva: "Richter, anderer Amtstrger oder Schiedsrichter"
(Juez, otro servidor pblico o rbitro).
Ya antes otra reforma afect al elemento subjetivo, pues
suprimi la expresin "vorsatzlich" (doloso) sin sustitucin alguna 71 .
De esta manera, aunque en el proyecto se pens en sustituir esa
expresin por otra con sentido similar "absichtlich oder wissentlich" (a
propsito o a sabiendas), la ley reformadora, EGSTGb de 4 de abril de
69
Vid. CRAMER, P.: ibidem.
70
As lo pone de manifiesto Rudolphi en: RUDOLPHI, H./HORN, E./SAMSON, E.:
Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, editorial Alfred Metzner, 5 edicin,
Berln, 1993, pg. 40.
71
Fischer cree que la nueva redaccin ha dejado claro que no es necesaria una accin a
sabiendas o a propsito para cometer la conducta tpica. Fischer en: TRNDLE, H./
FISCHER, T.: Becksche Kurz Kommentare, Band 10, Strafgesetzbuch und
Nebengesetze, 49 edicin, Becksche Verlagsbuchhandlung, Munich, 1999, pg. 1836.
64
1972, elimin la expresin sin ms, lo que mueve a gran parte de la

doctrina a defender que basta el dolo eventual para colmar el tipo 72 .
En lo que respecta a la terminologa, el concepto alemn que
ms se asemeja a la palabra espaola prevaricacin es
"Rechtsbeugung". Ello es as a pesar de que exista el vocablo alemn
"Prvarikation", casi idntico al que da nombre al delito en nuestro
texto punitivo, pues aunque en el lenguaje usual tiene un alcance similar
al trmino espaol, en sentido jurdico penal se usa para definir la
deslealtad del abogado al servicio de las partes contrarias en un mismo
asunto, accin tambin llamada "Parteiverrat" (traicin a la parte) 73 . Es
por ello, en este contexto, ms adecuada la voz "Rechtsbeugung",
referida, en el 339 STGb, a las decisiones imparciales emitidas por
Jueces, otros funcionarios y rbitros. En efecto, la palabra
"Rechtsbeugung" proviene de la unin del sustantivo "Recht" (Derecho)
y el verbo "beugen" (torcer), significando, literalmente, "torcimiento del
Derecho". A pesar de sonar extraa en nuestro idioma, no cabe negar
que esa voz expresa exactamente la accin que se pretende sancionar,
esto es, la extensin del Derecho ms all de lo permisible.
En las leyes alemanas de los siglos XVIII e inicios del XIX se
desconoca el delito de prevaricacin judicial. Se sancionaban, eso s,
las arbitrariedades judiciales aplicando otras figuras, como el tipo del
abuso de cargo pblico "Mibrauch der Amtsgewalt" (aparece esta
infraccin ya en el Codex Iuris Bavarici Criminalis, en su parte 1,
captulo 9, 5 y 9) 74 . As, los principales textos punitivos de la poca,
como los de Bayern (1815) y Oldenburg (1814), no perdonaban al
juzgador, aunque todava sin usar la expresin "prevaricacin", su
actuacin abusiva. La expresin "Rechtsbeugung" aparece por primera
vez en los Cdigo Penales de Wrttemberg (1839), 437 y ss, y de
Braumscheig (1840), 228 y ss. Para realizar el 336, idntico al
vigente 339, el legislador alemn tom como modelo la disposicin
que el Cdigo Penal de 1851 recoga para el Estado prusiano 75 . En todo
72
As lo cree Spendel. SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y otros): Strafgesetzbuch.
Leipziger Kommentar, editorial Walter de Gruyter, 10 edicin, 1988, pg. 33.
73
Sobre el significado de estos conceptos resulta de utilidad la obra de Quintano y
Heilpern. QUINTANO RIPOLLS, A./ HEILPERN DE QUINTANO, J.: Diccionario
de Derecho Comparado, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1951, pgs. 373,
401 y 402.
74
Realiza Otto Hennig un excelente estudio de esta evolucin, en: HENNING, O.:Die
Rechtssprechung im geltenden Recht und in den deutschen Strafgesetzbuch unter
besonderer Berchsichtigung der Amtlichen Entwrfe eines Allgemeinen deutschen
Strafgesetzbuches von 1925 und 1927, cit., pgs. 11 a 13.
75
Si lo comparamos con el texto vigente observamos gran similitud, aunque hay dos
diferencias esenciales, pues por un lado el texto moderno une los dos prrafos del 314,
65
caso, los antecedentes de esta expresin superan estas fechas, pues,

como aduce Spendel, el modismo "das Recht beugen" (torcer el
Derecho) como expresin que supone la realizacin de un acto injusto
es mucho ms antigua que su plasmacin en la ley penal, pues ya la
Biblia dice "No debers torcer el Derecho ni tomar bienes ajenos" 76 .
Ciertamente, la prevaricacin no ha exigido mucho tiempo a
los Tribunales alemanes. El Tribunal Supremo del Reicht
(Reichtsgericht) se ocup, en todo el periodo de su vigencia slo de dos
casos, como indica Musielak 77 . En el primero se inculp al presidente
de un Tribunal de escabinos "Schoffengericht" por falsear los hechos en
un asunto penal, mientras que en el segundo el procesado era un
funcionario policial acusado de emitir una orden de detencin a pesar
de conocer que el hecho punible haba prescrito y que esa prescripcin
exclua toda imposicin de pena.
La doctrina ha estimado correcta la ubicacin sistemtica del
precepto, al tratarse de un delito cometido en el ejercicio del cargo 78 .
No falta, empero, quien reclama un delito autnomo, dentro de esa
seccin, que tenga como sujeto activo slo al Juez. De esta opinin es
Ursula Schmidt, quien seala como prototipo de prevaricacin la
cometida por el Juez y pide, por el singular cargo desde el que se
delinque, la creacin de un delito especfico que no pueda ser cometido
por otros funcionarios, sino slo por los Jueces. En la bsqueda de una
razn imparcial a favor de esta diferenciacin, concluye Ursula
Schmidt, se debe acudir a la independencia como seal distintiva del
status que diferencia al Juez del resto de funcionariado 79 .
y, por otro, ya no habla de la comisin de una "Ungerechtigkeit" (injusticia), pues usa la

expresin "einer Beugung des Rechts" (torcimiento del Derecho). WACKER, H.: Die
Rechtsbeugung. Dogmatische und rechtspolitische Untersuchungen zu 336 des
Reichtsstrafgesetzbuches mit besonderer Bercksichtigung der Strafgesetzentwrfe, Kiel,
1931, pgs. 15 y 16.
76
Adems de esta cita (Moiss, libro 5, captulo 16, versculo 19), condena tambin la
Biblia a quien "tuerza los derechos" de los desprotegidos, como el husped, el hurfano o
la viuda. "Verflucht sei, wer das Recht des Fremdlings, des Waisen und der Witwe beugt"
(Moiss, libro 5, captulo 27, versculo 19). Spendel tambin observa referencias
similares en la poca de Lutero. SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y otros):
Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, cit., pg. 34.
77
Musielak slo ha encontrado estos dos casos. MUSIELAK, H.: Die Rechtsbeugung(
336 STGb), Kln, 1960, pg. 1.
78
Cramer dice que estamos ante un "Amtsdelikt", lo que parece dar a entender que la
ubicacin, en una seccin dedicada a stos, es la adecuada. CRAMER, P. en:
SCHNKE, A./ SCRDER, H. (y otros): Strafgesetzbuch Kommentar, cit., pg. 2279.
79
El que se cometa el delito desde un cargo judicial independiente caracteriza este delito,
en el que el Juez hace precisamente lo contrario de lo que corresponde a su cargo, pues no
aplica el Derecho correctamente, sino que lo "tuerce". SCHMIDT-SPEICHER, U.:
66
No obstante, y aunque se atienda a la nota de la independencia

judicial para solicitar una diferenciacin sistemtica entre la
prevaricacin del Juez y la de los otros funcionarios, no es esta
caracterstica el objeto de proteccin, pues, sin perjuicio de reconocer la
necesidad de su salvaguarda, lo que se intenta evitar es, precisamente,
que nadie abuse de esa privilegiada situacin. La grave pena prevista
responde a la posicin especial que el Juez ostenta en un Estado de
Derecho. De hecho, dice Heinitz, todas las garantas dirigidas a
sustentar la independencia de la Administracin de Justicia no pueden
evitar el peligro de que un Juez abuse de su poder, desconociendo el
imperio del Derecho 80 , lo que nos lleva a buscar el objeto de tutela de
este precepto, tema que ocupa nuestro siguiente apartado.
Hauptprobleme der Rechtsbeugung unter besonderer Bercksichtigung der historischen

Entwicklung des Tatbestandes, editorial Duncker-Humblot, Berln, 1982, pgs. 390 y 391.
80
A la proteccin de tal imperio se refiere Heinitz como "die Herrschaft des Rechts", en
HEINITZ, E.: Probleme der Rechtsbeugung, editorial Colloquium, Berln, 1961, pg. 5;
Fischer tambin niega que la independencia judicial sea el objeto de proteccin del 339,
pues no ve esa nota en el espritu del precepto. Seala, en todo caso, que se confirma esta
esfera de libertad del juzgador en los artculos 97 I y 103 II de la Ley Fundamental de la
Repblica Federal de Alemania (Grundgesetz). Fischer en: TRNDLE, H./ FISCHER,
T.: Becksche Kurz Kommentare, Band 10, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., pg.
1837.
67
4.2. BIEN JURDICO PROTEGIDO.

Una amplia corriente de opinin caracteriza todos los delitos de
funcionarios (Straftaten in Amt), entre los que se encuentra la
prevaricacin, por la infraccin del deber al que obliga el cargo pblico
que se ostenta. No es ste, empero, el nico objeto de proteccin en este
delito, pues el tipo concreto se puede afectar desde diversos puntos de
vista. As, estima Peter Cramer que el contenido del injusto del llamado
delito del cargo (Amtsdelikte) consiste, por un lado, en el ataque a un
ejercicio de la funcin pblica adecuado al ordenamiento y, por otro, en
el perjuicio del inters estatal producido al afectarse el aparato
administrativo jurdico estatal 81 .
En todo caso, gran parte de la doctrina defiende que el bien
jurdico concretamente protegido por este delito es la Administracin de
Justicia, aunque parece, dado el tenor literal del pargrafo, que tal
concepto se usa en un sentido amplio, comprensivo tanto de la actividad
propiamente jurisdiccional como de aquellas funciones decisorias de la
Administracin, no propias de un Juez sino de un funcionario
administrativo sin potestad judicial. Segn Rengier, la sociedad espera,
del Juez y del resto de funcionarios que deben dirigir o decidir asuntos
jurdicos, que ejerzan su misin imparcialmente y se basen slo en el
Derecho, por lo que la comisin de este delito supone un ataque interno
a la propia Administracin de Justicia 82 .
En la misma lnea, Fischer entiende que el 339 protege la
Administracin de Justicia, o "Rechtspflege", en especial la validez del
ordenamiento jurdico en la direccin y decisin de asuntos jurdicos,
de ataques procedentes del interior 83 . Tambin Lackner opta por ese
objeto de proteccin, que se plasma, segn l, en la misin que dicha
Administracin asume de pronunciar el derecho adecuado a cada caso,
81
Bajo el epgrafe Straftaten im Amt, se abarcan los principales delitos especiales
(propios e impropios) del servidor pblico, los cuales reflejan una esencia comn, segn
Cramer, por suponer una lesin de la relacin de fidelidad que une al sujeto con el Estado
o de la confianza pblica en la integridad del aparato funcionarial, si bien no es un ttulo
completo al existir delitos de funcionario fuera de ste. CRAMER, P. en: SCHNKE,
A./ SCRDER, H. (y otros): Strafgesetzbuch Kommentar, cit., pg. 2255.
82
RENGIER, R.: Strafrecht. Besonderer Teil II, Delikte gegen die Person und die
Allgemeinheit, C.H. Becksche Verlagsbuchhandlung, 2 edicin, Munich, 1999, pg. 412.
83
Por el contrario, no cree Fischer que sea, de ningn modo, la independencia judicial lo
protegido. Fischer en: TRNDLE, H./ FISCHER, T.: Becksche Kurz Kommentare,
Band 10, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., pg. 1836.
68
considerando que a la salvaguarda de las partes se otorga slo una

proteccin indirecta 84 .
En todo caso, no queda as la cuestin resuelta, ya que sobre la
referencia a la proteccin del Derecho objetivo existen opiniones
enfrentadas en la doctrina, plantendose dos teoras posibles segn se
vea la esencia del delito en la tergiversacin de la normativa vigente;
esto es, en el incumplimiento jurdico apreciable de modo objetivo; o en
la maldad subjetiva del funcionario, que incumple su deber de fidelidad,
condenndose as, la perversin objetiva o la subjetiva 85 . De modo
conciliador, Seebode propone una teora mixta, que conjuga la injusticia
objetiva de la decisin y el elemento subjetivo que supone la intencin
o tendencia subjetiva del autor a infringir el Derecho 86 .
Aunque la teora subjetiva tiene algn defensor que reconoce
en la prevaricacin el nico delito de conviccin
(berzeugungsdelikt) 87 que queda en el STGb, la mayora estima ms
acertada la objetiva. En efecto, suele entenderse que por mucho
convencimiento que exista de que se realiza una lesin del Derecho, no
aparecer realmente sta sin colmarse el elemento objetivo 88 . De hecho,
84
Lackner en LACKNER, K./ KHL, K.: Strafgesetzbuch mit Erluturungen, C.H.
Becksche Verlagsbuchhandlung, 22 edicin, Munich, 1997, pg. 1450.
85
Al analizar Hupe cal es el fin que se protege de modo directo con la referencia a la
Administracin de Justicia recoge estas teoras, caracterizando la subjetiva por condenar
la falta de escrupulos del funcionario que infringe su obligacin, y la objetiva por
condenar la aplicacin del Derecho de modo objetivamente errneo. HUPE, A.: Der
Rechtsbeugungsvorsatz. Eine Untersuchung zum subjektiven Tatbestand des 336 STGb
unter besonderer Bercksichtigung des richterlichen Haftungsprivilegs, cit., pgs. 104 a
106; Spendel habla de estas dos teoras refirindose a la perversin objetiva del
funcionario, que se plasma en el torcimiento exterior del Derecho, y la ruptura jurdico
objetiva, y a la perversin subjetiva, o falta de escrpulos del aplicador jurdico.
SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y otros): Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar,
cit., pgs.35 y 36.
86
SEEBODE, M.: Das Verbrechen der Rechtsbeugung, editorial Luchterhand,
Darmstadt, 1969, pg. 18.
87
Vid. MUSIELAK, H.: Die Rechtsbeugung( 336 STGb), cit., pgs. 19 a 22;
SCHOLDERER, F.: Rechtsbeugung im demokratischen Rechtsstaat. Zur Rekonstruktion
des 336 STGb fr die Gegentwart, Nomos Verlagsgesellschaft, 1 edicin, Baden-
Baden, 1993, pgs. 60 y 61, 67 a 69.
88
Peter Baisch rechaza la subjetiva porque supone sancionar la infraccin del servidor
pblico que traiciona su funcin, sin atender, ah reside el fallo, al resultado de su
actividad. La actividad de tales empleados estatales no es libre, por estar sujeta (art. 20
GG) al Derecho vigente, concluyendo este autor que el tipo tiende a reafirmar tal
sujecin. BAISCH, P.: Der Schutz des Opportunittsprinzips im
Ordnungswidrigkeitenrecht durch den Tatbestand der Rechtsbeugung, Khler-Druck,
Tbingen, 1992, pgs. 122 y 123. Cree tambin dudoso Scholderer que exista una lesin
del Derecho sin haber cumplido el tipo objetivamente, especificando que lo protegido
aqu es la Administracin de Justicia estatal contra ataques internos. SCHOLDERER, F.:
69
como aduce Spendel, en caso de que un Juez crea que su conducta al

decidir un asunto jurdico es incorrecta jurdicamente, y que la
aplicacin jurdica realizada es punible, siendo, realmente, correcta la
decisin, surge un delito putativo impune 89 .
4.3. SUJETO ACTIVO.
La seccin 30 del libro II del STGb, dedicada a los delitos

cometidos en el ejercicio del cargo ( 331 a 358), no contiene slo
tipos que puedan cometer funcionarios, pues hay tambin en ella ciertas
conductas que cualquier tercero, sin carcter pblico, puede realizar 90 .
De hecho, aunque ciertos autores entienden que el 339 es un delito
especial propio de funcionario no es ello del todo cierto, pues puede ser
sujeto activo del delito el rbitro, que no es sino un particular sin
potestad pblica alguna 91 . Se trata, eso s, de un delito especial propio,
cuya comisin se reserva a ciertas personas 92 . As, el tenor literal limita
la autora al Juez, a otro servidor pblico, y al rbitro.
Rechtsbeugung im demokratischen Rechtsstaat. Zur Rekonstruktion des 336 STGb fr

die Gegentwart, cit., pg. 67.
89
Incluso para la doctrina subjetiva entiende Spendel muy singular la admisin de la
tentativa de prevaricacin. En caso de que un Juez crea que su conducta al decidir un
asunto jurdico es incorrecta jurdicamente, y que la aplicacin jurdica realizada es
punible, siendo, realmente, correcta la decisin, surge un delito putativo impune. Cuando
el Juez se confunde no slo sobre una cuestin jurdica sino tambin sobre un elemento
fctico el delito putativo se convierte en una tentativa inidnea. SPENDEL, G.:
Rechtsbeugung durch Rechtsprechung. Sechs strafrechtliche Studien, editorial Walter de
Gruyter, Berln, 1984, pgs. 84 y 85.
90
Rohlff se refiere a este hecho y a la clasificacin doctrinal entre delitos de funcionarios
propios o impropios, segn pueda un tercero cometerlo. ROHLFF, A.: Die Tter der
Amtsdelikte. Amtstrger und fr den ffentlichen Dienst besonders Verpflichtete. Die
Gesetzdefinition des 11 Absatz 1 Nr. 2 bis 4 STGb, Verlag fr Wissenschaft und
Forschung, 1 edicin, Berln, 1995, pg. 34; vid. tambin: MEURER, D.: Grundkurs
Strafrecht. Besonderer Teil, Elwert Verlag Marburg, 3 edicin, 1999, pgs. 311 a 313.
91
Haft cree estar ante un delito propio de funcionario, "echtes Amtsdelikt", que al tiempo
es un delito especial "Sonderdelikt", y de propia mano "egenhndiges Delikt". HAFT, F.:
Strafrecht. Besonderer Teil. Die wichtigsten Tatbestnde des Besonderen Teiles des
Strafgesetzbuches, C.H. Becksche Verlagsbuchhandlung, 6 edicin, Munich, 1997, pg.
300.
92
Spendel especifica que no estamos ante un delito del cargo pblico "Amtsdelikt", sino
ante un delito especial propio. SPENDEL, G., en JESCHECK, H.(y otros):
Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, cit., pg.35; as lo califica tambin Schmidt.
SCHMIDT-SPEICHER, U.: Hauptprobleme der Rechtsbeugung unter besonderer
Bercksichtigung der historischen Entwicklung des Tatbestandes, cit., pg.398; Cramer
cree que el precepto configura un delito del cargo "Amtsdelikt", aunque aclara que
respecto al rbitro se trata ms bien de un delito especial propio. CRAMER, P. en:
SCHNKE, A./ SCRDER, H. (y otros): Strafgesetzbuch Kommentar, cit., pg. 2279;
70
4.3.1. EL JUEZ.
Estamos ante el prototipo de autor de esta infraccin, pues

histricamente fue el primero en aparecer y su comportamiento inicuo
ha calado siempre profundamente en la conciencia popular 93 . El Juez,
que segn el 11 I n2 es funcionario a efectos penales, se cita al
mismo tiempo, a modo de ejemplo y sin ser ello necesario, como uno de
los posibles sujetos del 339. Resalta tan superflua mencin, segn
Baisch, su especial posicin jurdico constitucional como portador de la
potestad de pronunciar el Derecho que le otorgan los artculos 92 y 97
GG 94 . Adems de ese reconocimiento, supuso la mencin expresa de
esta figura la resolucin de un punto litigioso. Efectivamente, la vieja
versin de la norma mencionaba como posibles autores slo al
funcionario y al rbitro, y no al Juez especficamente. Se discuta la
inclusin de este ltimo en la voz funcionario, en tanto que la doctrina
mayoritaria crea inmerso en el tipo al Juez profesional pero excluidos
al Juez a ttulo honorfico y al lego. Todos sealaban lo incongruente de
tal ausencia 95 , que el legislador subsan con el artculo 19 n 188
EGSTGb de 2 de marzo de 1974, modificador del entonces 336.
El tenor literal de esta norma, en relacin con el 11 I n 3
STGB, ha despejado toda duda y da cabida en el concepto Juez al Juez
lego y al que lo es a ttulo honorfico "Laien- oder ehrenamtliche
Richter", categoras entre las que se cuentan el Juez escabino "Schffe",
el laboral "Arbeitsrichter", el disciplinario "Disziplinarrichter" o el de
comercio "Handelsrichter" 96 . Como decamos, antes de esa reforma no
parecan ser sujetos tpicos esos juzgadores. Deduca Seebode, incluso,
Wessels lo clasifica acertadamente como delito especial propio "echtes Sonderdelikt",

especificando que respecto al Juez y dems funcionarios es un delito propio de
funcionario "echtes oder eigentlich Amtsdelikt". WESSELS, J./ HETTINGER,M.:
Strafrecht. Besonderer Teil.1. Straftaten gegen Persnlichkeits- und Gemeinschaftswerte,
cit., pg. 289.
93
Schmidt cree que, pese a la amplitud subjetiva del tipo, sigue siendo el autor prototipo
de la conducta el Juez profesional. SCHMIDT-SPEICHER, U.: Hauptprobleme der
Rechtsbeugung unter besonderer Bercksichtigung der historischen Entwicklung des
Tatbestandes, cit., pg. 390.
94
BAISCH, P.: Der Schutz des Opportunittsprinzips im Ordnungswidrigkeitenrecht
durch den Tatbestand der Rechtsbeugung, cit., pg. 30.
95
BAISCH, P.: ibidem.
96
Cramer o Spendel ponen de relieve la amplitud que actualmente tiene la voz "Richter".
CRAMER, P. en: SCHNKE, A./ SCRDER, H. (y otros): Strafgesetzbuch
Kommentar, cit., pg. 2282; SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y otros):
71
de la evolucin histrica de los 336 y 359 STGb, que no era un

olvido, sino que el legislador quiso expresamente excluir a los Jueces
legos del crculo de sujetos tpicos a estos efectos, y no los consider
funcionarios en sentido penal 97 . Se aplaudi esta admisin, pues tal
carencia era inexplicable, dado que originariamente era el Juez el nico
autor de esta infraccin, y, an sin ser Jueces en el sentido tcnico,
tambin los legos buscaban una decisin neutral. Adems, la justicia
lega abarcaba miembros de Tribunales llamados a cumplir un fin social
de acuerdo con la legislacin constitucional vigente, y dotados, por
tanto de cierto poder estatal, por lo que se vea lgico que tuvieran
consideracin funcionarial a efectos penales 98 .
4.3.2. OTRO SERVIDOR PBLICO.
Se abarca aqu, segn 11. 1. n2 STGb, a quien, segn la

normativa alemana, sea funcionario o Juez, est en otra situacin
jurdico pblica similar, o est encargado de realizar funciones de la
Administracin pblica desde una posicin de autoridad.
Esta enumeracin debe limitarse a quien ejerza la direccin o
decisin de un asunto jurdico. As, slo el funcionario que desempea
una funcin similar a la judicial tiene cabida en el tipo. La doctrina no
cree que sea imprescindible que el funcionario disfrute de
independencia y tenga libertad de decisin en el asunto jurdico 99 . Tras
puntualizar lo anterior, es oportuno referirnos a los supuestos ms
importantes de funcionarios que pueden ser sujetos tpicos de esta
figura.
1.- El Secretario Judicial (Rechtspfleger). Puede ser autor del

tipo, en cuanto realiza funciones del Poder Judicial y goza de cierta
independencia en sus decisiones 100 . De hecho, cumple el requisito
bsico de decidir imparcialmente conforme a principios jurdicos 101 .
97
SEEBODE, M.: Das Verbrechen der Rechtsbeugung, cit., pgs. 49 a 51.
98
A favor de esta inclusin: SEEBODE, M.: Das Verbrechen der Rechtsbeugung,
ibidem; BAISCH, P.: Der Schutz des Opportunittsprinzips im
Ordnungswidrigkeitenrecht durch den Tatbestand der Rechtsbeugung, cit., pgs. 30, 31 y
35; MUSIELAK, H.: Die Rechtsbeugung( 336 STGb), cit., pg. 68.
99
As, entre otros, Khl en LACKNER, K./ KHL, K.: Strafgesetzbuch mit
Erluturungen, cit., pg. 1598, o Wessels, en WESSELS, J./ HETTINGER,M.:
Strafrecht. Besonderer Teil.1. Straftaten gegen Persnlichkeits- und Gemeinschaftswerte,
pg. 290.
100
De esa opinin es Kindhuser, fundndose en jurisprudencia (BGHSt 35, 224-230), en
KINDHASER, U.: Strafrecht. Besonderer Teil, Straftaten gegen Persnlichkeit, Staat
72
2.- El oficial judicial fedatario (Urkundsbeamte). Se ocupa,

entre otras cosas, de determinar las costas. Tiene que decidir segn
principios jurdicos y es independiente al tomar sus decisiones, lo que
permite configurarlo como posible autor del tipo 102 .
3.- El Ministerio Fiscal (Staatsanwalt). Su papel es
fundamental en el proceso, pues dirige la instruccin sumarial. La
opinin mayoritaria entiende que se incardina esta figura en el tipo, ya
que no cabe duda ni de que sea funcionario, ni de que dirija asuntos
jurdicos 103 . Sin embargo, se alega por Seebode que el Fiscal no es ms
que un abogado que representa al Estado, y configura, por tanto, una de
las partes del proceso. Por ello, Seebode no lo ubica en el circulo de
autores de la prevaricacin, dado que parte y autor no pueden
coincidir 104 . Aducen Spendel y Ksewieter, no obstante, a ello, que el
Fiscal debe, segn 160 II STPo, recoger durante la instruccin todas
las circunstancias, sean favorables o contrarias al Estado, pues como
representante de la acusacin penal y como autoridad que dirige la
instruccin debe esclarecer los hechos objetivamente y con igual
imparcialidad que un Juez 105 . As, se trata de un funcionario estatal que
debe incluirse en el precepto, aunque no ejerza con independencia su
und Gesellschaft, 1 edicin, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1999, pg. 408;

tampoco Cramer duda esta inclusin, que apoya en la citada jurisprudencia. CRAMER,
P. en: SCHNKE, A./ SCRDER, H. (y otros): Strafgesetzbuch Kommentar, cit., pg.
2281; tambin Spendel y Rengier piensan as. SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y
otros): Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, cit., pg. 40; RENGIER, R.: Strafrecht.
Besonderer Teil II, Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit, cit., pg. 413.
101
Aunque exactamente no disfrute de "independencia judicial", Seebode cree que ocupa
una posicin cercana al Juez y debe incluirse entre los posibles sujetos activos.
SEEBODE, M.: Das Verbrechen der Rechtsbeugung, cit., pg. 81.
102
cit., pg. 41.
103
La mayora de autores no dudan de que el tipo abarca esta figura. Rudolphi cree que su
actividad debe guiarse por la imparcialidad y es similar a la del Juez, por lo que lo incluye
como sujeto, aunque represente al Estado. RUDOLPHI, H./HORN, E./SAMSON, E.:
Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, cit., pg. 41; tambin Cramer y Weber
aceptan esta posibilidad. CRAMER, P. en: SCHNKE, A./ SCRDER, H. (y otros):
Strafgesetzbuch Kommentar, cit., pgs. 2281 y 2282; KAUFFMANN, H./ WEBER,K. (y
otros): Rechtswrterbuch, C.H. Becksche Verlagsbuchhandlung, 14 edicin, Munich,
1997, pg. 1017; de similar opinin es Kindhuser, que recuerda que le competen
funciones como ejercer la acusacin o solicitar un sobreseimiento. KINDHASER, U.:
Strafrecht. Besonderer Teil, Straftaten gegen Persnlichkeit, Staat und Gesellschaft, cit.,
pg. 408.
104
105
cit., pg. 41; KSEWIETER, V.: Der Begriff der Rechtsbeugung im deutschen Strafrecht,
editorial Shaker, Aachen, 1999, pgs. 110 y 111.
73
actividad. En esa lnea, Fischer hace hincapi en que el proceso queda

en manos del Fiscal en diversos momentos ( 153 I, 153 a I, 170 II
STPo), y cree que la intervencin imparcial que ostenta en los asuntos
penales supone su inclusin en la esfera de sujetos que pueden
prevaricar 106 . De hecho, el Fiscal "dirige" y "decide" un asunto jurdico,
pues, como arguye Haft, el Fiscal no slo instruye la fase sumarial del
proceso (funcin claramente directiva), sino que puede concluirla,
retirando la acusacin, segn 170 STPo (lo que supone una
decisin) 107 .
4.- En ciertos casos hasta el polica se incluye en esta figura
delictiva. El Tribunal del Reich (Rechtsgericht), inculp, por
prevaricador, a un polica que haba emitido una orden de detencin
contra una persona a pesar de ser consciente de que exista una
prescripcin sobrevenida que haca ilegal tal detencin. Es lgico
pensar, lo que conviene apuntar por ser frecuente en la prctica esta
cooperacin, que un agente policial que auxilie a un Fiscal en una
instruccin sumarial pueda cometer este delito, pues est, en cierto
modo, dirigiendo un asunto jurdico 108 .
5.- El Tribunal Supremo alemn (Bundesgerichtshof), ha
considerado tambin servidor pblico a efectos del 336 -hoy 339-,
al funcionario administrativo que impone multas en el proceso
administrativo oportuno (Ordnungswidrigkeitenverfahren). Adems de
ser su posicin similar a la del Juez, se encuentran estos funcionarios
ante la misin de imponer una multa, como puede hacer un Juez,
tratndose claramente de una decisin tomada sobre un asunto
jurdico 109 .
6.- El funcionario que ostenta poder disciplinario. La normativa
disciplinaria, que acoge sanciones graves que pueden incluso restringir
la libertad, tiene especial relevancia en las fuerzas armadas y cuerpos de
seguridad del Estado, as como en el ordenamiento penitenciario, y su
utilizacin indebida puede originar una prevaricacin. Ello es lgico,
106
Vid. Fischer en: TRNDLE, H./ FISCHER, T.: Becksche Kurz Kommentare, Band
10, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., pg. 1839.
107
HAFT, F.: Strafrecht. Besonderer Teil. Die wichtigsten Tatbestnde des Besonderen
Teiles des Strafgesetzbuches, cit., pg. 301.
108
Segn Michael Sieveking, direccin, a efectos del precepto que aqu tratamos, es toda
medida que impulsa el proceso hacia la decisin final, por lo que podra cometer este
delito, como director de un asunto jurdico, el policia que auxilia al Fiscal en un sumario.
SIEVEKING, W.M.: Der Tterkreis bei der Rechtsbeugung, Munich, 1964, pg. 45;
MUSIELAK, H.: Die Rechtsbeugung( 336 STGb), cit., pg. 1; SPENDEL, G., en
JESCHECK, H.( y otros): Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, cit., pg. 41.
109
SPENDEL, G., en ibidem.
74
dadas las terribles consecuencias que un uso desviado de esta potestad

puede suponer, como un largo arresto militar impuesto por pura
animadversin personal de un superior a un subordinado o una injusta
reclusin injustificada en celda de aislamiento de un preso 110 .
4.3.3. RBITRO.
El 339 admite excepcionalmente como autor a una persona

que, no siendo empleado pblico, ha sido contratada para dirigir o
decidir un asunto jurdico controvertido, bsicamente de carcter civil o
laboral, evitando as las partes acudir a un Tribunal. Se trata del rbitro,
figura que no debe confundirse con otras similares del Derecho alemn.
Quedan excluidos, pues, el hombre bueno (Schiedsmann), o el
arbitrador (Schtzer o arbitrator), porque no cumplen los requisitos que
la legislacin requiere para el rbitro 111 . Adems, recalca Seebode, en
estos casos no podra nunca hablarse de autores porque no deciden ni
dirigen un asunto jurdico, sino que se limitan a resolver pequeas
cuestiones fcticas controvertidas, como la cuanta de los perjuicios
sufridos en un accidente o el valor de un inmueble 112 .
A pesar de que se ha puesto en duda la conveniencia de incluir
al rbitro, que no es funcionario, en el 339, incardinado en una
seccin dedicada a stos, no cree Spendel que ello permita defender
seriamente, dado el claro tenor literal de la ley, su exclusin en la
prctica del crculo de autores. Ello ira mucho ms all de meras
propuestas que de lege ferenda, piden su ubicacin en otro precepto,
dado que asumir posturas como la de Oppenheim, que no cree que un
rbitro pueda prevaricar, conlleva simplemente inaplicar la ley 113 .
Sin perjuicio de aceptar que el rbitro puede, segn el tenor
literal de la ley, "torcer el Derecho", no faltan posiciones contrarias a tal
posibilidad. Binding crea que ubicar al rbitro junto al Juez o a otro
funcionario no judicial supone la cima de la insensatez (den Gipsel der
Sinnlosigkeit), puesto que, como recuerda Wacker, no est investido de
110
A favor de esta inclusin estn, entre otros: SPENDEL, G., en ibidem; Wessels, en
WESSELS, J./ HETTINGER,M.: Strafrecht. Besonderer Teil.1. Straftaten gegen
Persnlichkeits- und Gemeinschaftswerte, pg. 289.
111
10, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., pg. 1838.
112
113
Autores como Oppenheim defienden que, segn el espritu de la ley y contra lo que el
Cdigo Penal parece decir, el rbitro no puede prevaricar. Spendel no considera viable esa
postura. SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y otros): Strafgesetzbuch. Leipziger
Kommentar, cit., pg. 43.
75
la autoridad estatal para decidir, y slo puede lesionar el contrato que lo

liga con las partes, en caso de ser infiel con la misin que se le
encomend 114 . Spendel rebate ese argumento al alegar que la razn que
justifica la pena no es la lesin del contrato, porque al rbitro se le
castiga, sobre todo, porque estando vinculado a los principios jurdicos
y obligado a respetar el Derecho no lo hace. Para este autor, tal
vinculacin al Derecho existe aun cuando las partes soliciten al rbitro
que decida segn equidad o como simple mediador. Estima, adems,
que su actividad es anloga a la del Juez estatal, y que, en consecuencia,
un ejercicio parcial de sta, que suponga un "torcimiento" del Derecho,
es igualmente merecedor de sancin penal 115 . Tambin Seebode se
opone a Binding, afirmando que un rbitro puede, al ejercer su funcin
cuasi-judicial, torcer el Derecho a propsito, por ejemplo interpretando
de modo incorrecto una norma. As, apoya el castigo del rbitro que
acta dolosamente a favor o en contra de una parte al dirigir o decidir
un asunto jurdico, al tiempo que funda la necesidad de recoger esa
amenaza penal en el Cdigo en la enorme extensin que actualmente
tiene el arbitraje y su importante significado, sobre todo en el comercio
internacional y en la economa 116 .
Salvo estas tmidas defensas, encontramos mayoritariamente
opiniones que no ven con buenos ojos que se hable de un rbitro en una
seccin dedicada a los delitos cometidos por servidores pblicos en el
ejercicio de su cargo. Para aclarar si estos reproches estn justificados,
Musielak estudi la posicin que el Derecho vigente otorga a esta
figura, comparndola con la que tienen los otros sujetos. Segn este
autor, lo bsico del sujeto tpico del 339 no es el nombre, pues puede,
o no, llamarse Juez, sino el hecho de que ste dirija o decida un asunto
jurdico. Por otro lado, prosigue, lo que une al Juez y a los funcionarios
a que se aplica este precepto es el estar investidos, para realizar esa
114
Wacker coincide con la argumentacin de Binding, haciendo suya la frase de ste "no
se vulnera por el rbitro la ley, sino el contrato", mostrndose estos dos autores en contra
de la incardinacin del rbitro, que es un particular contratado para resolver un conflicto,
en un precepto que deba restringirse al empleado pblico. WACKER, H.: Die
Rechtsbeugung. Dogmatische und rechtspolitische Untersuchungen zu 336 des
Reichtsstrafgesetzbuches mit besonderer Bercksichtigung der Strafgesetzentwrfe, cit.,
pgs. 36 a 38.
114
SEEBODE, M.: Das Verbrechen der Rechtsbeugung, cit., pgs. 88 a 90;
115
Explicando su planteamiento contrario al de Binding, vid. SPENDEL, G.: ibidem.
116
Aunque al escribir su obra no conoca Seebode ningn rbitro que hubiera sido
acusado de prevaricacin, estima correcta la ubicacin sistemtica pues parte de que un
rbitro puede, igual que un Juez, realizar una incorrecta interpretacin de un principio
jurdico o aplicar una norma que no est en vigor. SEEBODE, M.: Das Verbrechen der
Rechtsbeugung, cit., pgs. 88 a 90.
76
direccin o decisin, de un poder que el Estado les ha trasladado. Tras

preguntarse Musielak, a continuacin, si el rbitro ocupa algn cargo
pblico, concluye que la legislacin reguladora del proceso arbitral (
1025 y ss ZTPo) no le otorga status pblico alguno, fundndose toda su
posicin mediadora en un contrato privado. Ciertamente, el legislador
posibilita, con la existencia de ese contrato, que el rbitro cumpla un
papel similar al judicial, examine testigos y peritos, e incluso el 1040
ZTPo otorga al fallo arbitral un valor tan vinculante como el de una
sentencia. A pesar de lo anterior, deduce Musielak que ni el fallo es una
sentencia, pues slo tiene efecto entre partes, ni el rbitro ocupa cargo
pblico 117 .
Como vemos, suelen basar las crticas los autores en la falta de
carcter pblico del rbitro y en su vinculacin meramente contractual
con las partes. As, Sieveking advierte que, dado ese convenio previo, la
antijuridicidad de la conducta arbitral slo supondra una ruptura
contractual, aunque inmediatamente despus reconoce que la posicin
imparcial del rbitro hacia las partes no difiere de la ostentada por el
Juez 118 . Ya en 1931, mostraba Wacker su desacuerdo, en parecidos
trminos, con el hecho de que el legislador incluyera al rbitro como
sujeto de la prevaricacin, dado que no crea que pudiera cometerla del
modo en que un Juez lo hara, al no poseer cargo pblico, siendo ste el
objeto de tutela de la seccin 119 .
En el fondo el problema conecta con la determinacin del bien
jurdico protegido que se haga, pues quienes lo encuentran, como estos
ltimos autores, en el deber del cargo, deducen que slo puede vulnerar
este deber quien ostenta un cargo pblico, por lo que nunca prevaricara
un rbitro. Si, por el contrario, se cree que lo lesionado con estas
conductas es el imperio del Derecho, o, ms exactamente, su correcta
aplicacin, se aceptar que tambin un rbitro, a pesar de ser un mero
particular contratado, puede interpretarlo torticeramente y "torcerlo",
admitindose entonces, como hacan Seebode o Spendel, que cabe aqu
hablar de prevaricacin 120 .
117
MUSIELAK, H.: Die Rechtsbeugung( 336 STGb), cit., pgs. 69 a 71.
118
SIEVEKING, W.M.: Der Tterkreis bei der Rechtsbeugung, cit., pgs. 94 a 96.
119
Adems de tomar como esencial el carcter de cargo pblico, Wacker va ms lejos, al
negar, como veamos que haca Binding, que, incluso un rbitro con carcter pblico
pueda lesionar el Derecho objetivo, pues cree que debe decidir segn la equidad, y si las
partes le obligaran contractualmente a seguir el Derecho, y lo vulnerara, slo encuentra un
incumplimiento contractual. WACKER, H.: Die Rechtsbeugung. Dogmatische und
rechtspolitische Untersuchungen zu 336 des Reichtsstrafgesetzbuches mit besonderer
Bercksichtigung der Strafgesetzentwrfe, cit., pgs. 36 a 38.
120
SEEBODE, M.: Das Verbrechen der Rechtsbeugung, cit., pgs. 88 a 90; SPENDEL,
77

La accin tpica del 339 STGb consiste en realizar
culpablemente un torcimiento del Derecho, en el mbito de la direccin
o decisin de un asunto jurdico, a favor o en contra de alguna de las
partes. Necesitamos aclarar diversos conceptos.
4.4.1. ASUNTO JURDICO.

Segn la doctrina, en esta expresin se engloba todo asunto en
el que intervengan diversas partes con intereses jurdicos enfrentados, y
que deba resolverse de acuerdo con principios jurdicos; teniendo
cabida en ella no slo los litigios judiciales y procesos penales
decididos ante algn Tribunal, sino tambin los asuntos de jurisdiccin
voluntaria o los diversos procedimientos competencia de la jurisdiccin
laboral, social, tributaria o administrativa, en tanto que su desarrollo se
gua por principios jurdicos y el funcionario debe decidir desde una
posicin comparable a la de un Juez, siendo, de hecho, indiferente, que
se trate de un acto reglado o discrecional 121 .
4.4.2. DIRECCIN O DECISIN.
El servidor pblico, o rbitro, debe ser objetivamente
competente en la direccin o decisin de asunto. La "direccin" y la
"decisin" son alternativas, por lo que no es necesario que se den al
mismo tiempo para cometer la conducta 122 .
Bajo la direccin de un asunto se incluye el dominio de un
proceso, como el que puede tener un Juez o el Presidente de un
G., en JESCHECK, H.( y otros): Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, cit., pg. 43; en
una postura, a mi juicio demasiado radical, no aceptan esta opcin tampoco, como
advertiamos antes, quienes creen que el Derecho nunca obliga a un rbitro, que decide
slo por equidad. Vid.: WACKER, H.: Die Rechtsbeugung. Dogmatische und
Bercksichtigung der Strafgesetzentwrfe, cit., pgs. 36 a 38.
121
Wacker expone como ya se usaba esta expresin en el 314 STGb de 1851,
antecedente de la norma actual, con el sentido apuntado. WACKER, H.: ibidem. De ese
modo entienden tambin la expresin autores como Cramer, Wessels, Khl, Weber,
Spendel. CRAMER, P. en: SCHNKE, A./ SCRDER, H. (y otros): Strafgesetzbuch
Kommentar, cit., pgs. 2279 y 2280; WESSELS, J./ HETTINGER,M.: Strafrecht.
Besonderer Teil.1. Straftaten gegen Persnlichkeits- und Gemeinschaftswerte, pg. 290;
LACKNER, K./ KHL, K.: Strafgesetzbuch mit Erluturungen, cit., pgs. 1598 y 1599;
KAUFFMANN, H./ WEBER,K. (y otros): Rechtswrterbuch, C.H. Becksche
Verlagsbuchhandlung, 14 edicin, Munich, 1997, pg. 1017; SPENDEL, G., en
JESCHECK, H.( y otros): Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, cit., pg. 43.
122
Vid. Khl en LACKNER, K./ KHL, K.: Strafgesetzbuch mit Erluturungen, cit.,
pgs. 1600 y 1601.
78
Tribunal, o un Fiscal en la instruccin sumarial 123 . Respecto a la

decisin, no es obligado que sta sea definitiva, lo que permite incluir
en este vocablo toda decisin provisional, que sea injustamente tomada
en el proceso previo o intermedio, como una orden de detencin 124 .
La jurisprudencia ha intentado aclarar estos conceptos diciendo
que el autor del 336, hoy 339, debe decidir "como lo hace un Juez";
expresin en la que Cramer no cree que se haga referencia a la posicin
del Juez, independiente e inamovible, sino ms bien a su funcin, esto
es, a una actividad similar a la judicial en la que el autor no es
independiente, (unabhngig), en el asunto, pero debe resolver
imparcialmente, (unparteiisch), entre intereses de partes contrapuestas y
tender primariamente a la correcta realizacin del Derecho 125 .
4.4.3. TORCIMIENTO DEL DERECHO A FAVOR O EN

CONTRA DE ALGUNA DE LAS PARTES.
Subdividiremos este epgrafe en diversos apartados, pues

debemos atender al concepto de Derecho del 339, as como al
significado de la expresin "torcimiento del Derecho" y a la extensin
que se otorgue a las partes.
A) CONCEPTO DE DERECHO. PROBLEMTICA DEL

DERECHO NAZI.
Segn Spendel, "Derecho", a efectos del 339 es, en primer
lugar, el Derecho legal, "Gesetzesrecht", o sea las normas jurdicas
materiales y procesales de Derecho pblico y privado as como las
normas generales de Derecho internacional (artculo 25 GG), as como
tambin el Derecho consuetudinario y el Derecho contractual que las
partes han creado en el marco de la ley 126 . No parece, sin embargo, que
123
10, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., pg.1838; RUDOLPHI, H./HORN,
E./SAMSON, E.: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, cit., pg. 43;
WESSELS, J./ HETTINGER,M.: Strafrecht. Besonderer Teil.1. Straftaten gegen
Persnlichkeits- und Gemeinschaftswerte, pg. 290.
124
As lo entiende Cramer. CRAMER, P. en: SCHNKE, A./ SCRDER, H. (y otros):
Strafgesetzbuch Kommentar, cit., pg. 2280.
125
Con esta comparacin, la jurisprudencia otorga un criterio, -desde el Tribunal del
Reicht, "Reichtsgericht",(RGSt 71, 315), hasta el vigente Tribunal Supremo alemn
(BGHSt 24, 327)-, muy til para averiguar si en ciertas conductas cometidas por un
funcionario no judicial o un rbitro hay efectiva prevaricacin. Vid. SPENDEL, G., en
JESCHECK, H.( y otros): Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, cit., pgs. 43 y 44.
126
Vid. SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y otros): Strafgesetzbuch. Leipziger
79
la actividad de los Tribunales, el mal llamado Derecho judicial,

configure este Derecho 127 . Controvertida es, en cambio, la cuestin de
si comprende tambin el Derecho extrapositivo, esto es, aquellos
principios jurdicos que se suponen ya existan en la conciencia humana
antes de crearse el Estado, los cuales no estn, en muchos casos,
plasmados por escrito, aunque su vigencia es igualmente reconocida por
la doctrina y los rganos judiciales 128 .
En caso de que en el concepto Derecho del 339 se recogiera
el Derecho supralegal, se llegara a la consecuencia de que la aplicacin
de una ley, injusta segn tales principios, supondra una prevaricacin,
resultando afectados, obviamente, los supuestos de aplicacin, en la
poca nazi, de leyes antijudas contrarias a toda justicia natural, como
las que requisaban las propiedades judas en beneficio del Estado.
Recuerda Spendel, al estudiar minuciosamente el tema, que la
jurisprudencia ha eludido entrar en el fondo de la cuestin, pues aunque
el Tribunal Supremo alemn ha estimado tal normativa nula, (BGH
NJW 1971, 571 y 572, caso Nrnberg-Katzenberger), calificando en
concreto la legislacin antijuda de injusticia legal, (gesetzliches
Unrecht), ni siquiera en ese tipo de supuestos se ha pronunciado sobre
si la mera aplicacin de legislacin radicalmente nula constituye
prevaricacin 129 . Por otro lado, se ha reconocido por los Tribunales,
germanos e internacionales, que las leyes alemanas racistas causaron
graves perjuicios a los judos, por lo que el Estado y las empresas que
127
Aunque suelen limitarse los Tribunales a aplicar la ley al caso concreto, Mller se
refiere a aquellos Jueces que no se limitan a esto, sino que van ms all de esa
subsuncin, y habla de la creacin de un Derecho judicial o "Richterrecht". Segn este
autor, ese Derecho domina el Derecho desde principios de siglo y se amplia
considerablemente en la actualidad a travs, bsicamente, de la actuacin de la
jurisdiccin laboral. Encuentra Mller cierto espritu pionero, tendente a una soberana
del Juez frente a la ley, en la dogmtica del Derecho constitucional. El nico rea jurdica
que no admite la creacin de Derecho judicial es el Derecho penal, pues la analoga se
prohibe en el artculo 103. 2 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania
(Grundgesetz), no permitindose al Juez atenuar o agravar la pena fijada en la ley.
MLLER, F.: Richterrecht. Elemente einer Verfassungstheorie, Duncker-Humblot,
Berln, 1986, pg. 58.
128
A favor de incluir este Derecho se muestra, entre otros, Spendel, que reconoce muchos
de estos principios en brocardos latinos de uso forense comn, como "Quod tibi fieri non
vis, alteri ne faceris", "Venire contra factum proprium", "Audiatur et altera pars" o "In
dubio pro reo". Vid. SPENDEL, G.: Die goldene Regel als Rechtsprinzip, en Fritz v.
Hippel Fest., 1967, pg. 491.
129
Critica Spendel que los Tribunales hayan puesto de manifiesto "tristes ejemplos de
como la Justicia muere al torcerse el Derecho", con sentencias relativas a la arbitraria y
nula legislacin antijuda, y no hayan aprovechado para calificar como verdaderas
prevaricaciones su mera aplicacin. SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y otros):
80
se beneficiaron de sus bienes y de su trabajo han sido condenados a

indemnizar a esta comunidad con grandes sumas de dinero, existiendo
una profusa normativa reparadora en tal sentido. Segn Spendel,
coadyuva esto a apreciar que la simple aplicacin de tales normas,
contrarias a la dignidad humana, constitua una prevaricacin delictiva,
y cree que los mismos juristas que estn de acuerdo en las anteriores
resoluciones judiciales deberan entrar en razn y aceptar que
delinquieron quienes aplicaron tal perversin del Derecho. Concluye
este autor que ni la aplicacin de una injusticia con forma de ley, puede
excluir la prevaricacin, ni la inaplicacin de una ley completamente
injusta, puede fundar tal delito 130 .
El inters de las nuevas generaciones germanas por conocer su
pasado ha provocado recientes estudios sobre un tema antes
considerado tab. En efecto, hasta hace poco famosos juristas alemanes
que desempearon un papel importante en la poca nacionalsocialista
seguan en activo, y debido a cierto espritu corporativo no se cuestion
su actuacin 131 . Tras levantarse esos tabes, existen estudios referidos
no slo a los llamados juristas terribles, participantes directos en la
creacin y aplicacin de leyes nazis, sino tambin a quienes desde sus
ctedras universitarias las comentaron e interpretaron en sus obras,
como el penalista Edmund Mezger 132 .
La doctrina mayoritaria coincide en que en "Derecho", a
efectos del 339, se incluyen los principios extrajurdicos, y que el
juzgador o, ms correctamente, quien "dirija" o "decida" el asunto
jurdico, puede prevaricar al aplicar "injusticias con forma de ley" 133 .
130
SPENDEL, G.: ibidem.
131
Segn Uwe Wessel hubo demasiado juristas supervivientes con poder social, como
Jueces y profesores, a los que no se quera o poda molestar; pero poco a poco van
desapareciendo, y con ellos el espritu corporativo, elaborndose en los ltimos tiempos el
rico material existente. WESSEL, W.: Juristische Weltkunde, 7 edicin, Frankfurt a.M.,
1997, pg. 145.
132
La expresin mencionada, furchtbare Juristen, es utilizada como ttulo de un libro
de Ingo Mller, en 1997, en el que analiza la contribucin al rgimen nazi de juristas con
puestos destacados en la poltica, en la Administracin de Justicia o en la enseanza del
Derecho de la poca. De hecho, en los procesos de Nremberg se enjuici no slo a
militares, sino tambin a polticos y a Jueces que haban impuesto penas crueles, como la
de muerte o el internamiento en campos de concentracin, por hechos leves. Sobre estas
cuestiones, y en especial sobre la obra, en ese periodo, del penalista Edmund Mezger,
puede verse la excelente obra de MUOZ CONDE, F.: Edmund Mezger y el Derecho
Penal de su tiempo. Los origenes ideolgicos de la polmica entre causalismo y
finalismo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
133
Ursula Schmidt estima que, segn el unitario parecer de sus comentaristas el 336,
hoy 339, abarca como Derecho no slo el Derecho legal positivo, sino tambin el
supralegal. Advierte, no obstante, que el significado otorgado a ste varia en las distintas
81
As, Cramer cree que las normas jurdicas no escritas, suprapositivas,

deben tenerse en cuenta, y aprecia prevaricacin en la aplicacin de
leyes ostensiblemente nulas 134 .
Ante la dificultad de hallar esos ambiguos principios de
Derecho natural o supralegal, deviene necesaria la imposicin de ciertos
lmites a la legislacin positiva, que suelen encontrarse en la dignidad
humana. De este modo, Rudolphi admite la existencia de ciertos
principios jurdicos suprapositivos que desarrollan directamente su
validez y forman parte de todo ordenamiento jurdico estatal,
encontrndose la frontera a las leyes estatales en el desprecio al ser
humano como persona 135 . Fischer opina de modo similar, y aunque
acepta la vigencia de este Derecho natural, limita tal posibilidad al caso
en que el Derecho positivo se muestre abiertamente como una injusticia
legal, como en aquellos casos en que la ley desprecia la dignidad
humana y sin aspirar a justicia alguna 136 . En sentido anlogo, Seebode
se muestra a favor de castigar a quienes aplican lo que l llama leyes
inmorales (unsittliche Gesetze) 137 .
Heinitz, por su parte, tras advertir que hasta hoy no es pacfico
el tema ni existe unanimidad doctrinal, se plantea el supuesto de si
deben responder penalmente los Jueces que en la poca
nacionalsocialista aplicaron normas inmorales, por ms que
formalmente fueran leyes. Aunque cree que, en principio, debe negarse
esa posibilidad, pues parece que la voz Derecho del 339 slo acoge el
Derecho positivo escrito, reflexiona posteriormente y lo admite. Estima
que enfrentar el Derecho positivo y el no escrito puede llevar a
peligrosas consecuencias, y que el Derecho es un sistema unitario de
ambos, pues del no escrito se sacan medios deductivos o fuentes del
Derecho positivo 138 . Ya en 1946 se ocup del tema Radbruch,
formas de Estado y pocas histricas, realizando un estudio muy completo sobre el

Derecho constitucional y el Derecho natural en el Estado democrtico de Derecho.
SCHMIDT-SPEICHER, U.: Hauptprobleme der Rechtsbeugung unter besonderer
Bercksichtigung der historischen Entwicklung des Tatbestandes, cit., pgs. 429 a 508.
134
CRAMER, P. en: SCHNKE, A./ SCRDER, H. (y otros): Strafgesetzbuch
135
Rudolphi cree que la no observancia, por parte del Juez que se dirige o decide un
asunto jurdico, de los principios jurdicos suprapositivos supone una prevaricacin.
RUDOLPHI, H./HORN, E./SAMSON, E.: Systematischer Kommentar zum
Strafgesetzbuch, cit., pg. 43.
136
10, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., pg.1840.
137
SEEBODE, M.: Das Verbrechen der Rechtsbeugung, cit., pgs. 27 y 28.
138
As, a travs de la aplicacin de normas jurdicas formalmente vlidas, pero
materialmente nulas, cabe la prevaricacin. HEINITZ, E.: Probleme der Rechtsbeugung,
82
criticando los peligros del positivismo puro, de modo que al referirse al

conflicto que puede existir entre la justicia (Gerechtigkeit), y la
seguridad jurdica (Rechtssicherheit) a que tiende el positivismo afirm
que, cuando la ley positiva alcanza una medida que supera la justicia,
deber ceder aqulla ante sta 139 . Coincide en ello Ksewieter, quien es
partidario de incorporar a la voz Derecho la normativa supralegal, de
modo que las leyes estatales que no tiendan a la justicia, esto es,
aquellas, como las nazis, que lesionan conscientemente la igualdad -
esencia de la justicia, segn l-, constituirn siempre una injusticia con
forma legal (gesetzliches Unrecht), que no vincula al Juez 140 .
La cuestin jurdica aqu tratada supera la mera discusin
dogmtica en Alemania, pues la problemtica que se plante a los
Tribunales alemanes tras la Segunda Guerra Mundial cuando se
enfrent a los aplicadores de leyes inmorales y nulas trascendi el
mbito forense. De hecho, la Administracin de Justicia alemana se
enfrent con la difcil tarea de valorar, desde el punto de vista jurdico
penal, los principios jurdicos que se utilizaron para legitimar las
aberrantes e injustas resoluciones, incluidas condenas a muerte,
emitidas por los Jueces durante el dominio nacionalsocialista. Estos
juzgadores pronunciaron durante esa poca unas 60.000 penas de
muerte; de ellas, 16.000 los Tribunales ordinarios y especiales, y las
otras 40.000, los Tribunales de Guerra entre 1941 y 1944. Ello excede
con mucho, dice Frommel, de la cruel normalidad con que suelen actuar
los Tribunales penales en tiempo de guerra. Al examinar esos desmanes
y las conductas de quienes los cometieron, estima Frommel que la
excesiva benevolencia de los Tribunales hacia sus autores conculc la
idea del Derecho justo 141 .
cit., pgs. 9 a 11.

139
RADBRUCH,G.: Derecho Justo y Derecho nulo, 1946, pgs. 105 y ss.
140
Ksewieter se ocupa especialmente del conflicto entre la ley positiva y la
suprapositiva, de hecho as titula un epgrafe (Der Konflikt zwischen Positiven and
berpositiven Gesetz). Tras una exposicin de las razones a favor y en contra de incluir el
Derecho suprapositivo en el concepto Derecho de la prevaricacin, con especial atencin
a la aplicacin por los Jueces nazis de normas nulas y referencias a la obra de Radbruch,
concluye Volker Ksewieter que est, con la concepcin dominante, a favor de tal
inclusin. KSEWIETER, V.: Der Begriff der Rechtsbeugung im deutschen Strafrecht,
cit., pgs. 37 a 45.
141
Segn Frommel, la Justicia se quit de encima el problema, conculcando la idea del
Derecho al no sancionar a quienes cometieron tales desmanes. Sirva como dato
comparativo de tal exceso, dice la autora, que mientras que entre 1914 y 1918 se
pronunciaron unas 300 condenas a muerte, slo en 1942 se pronunciaron ms del doble
cada mes, unas 700. Vid. FROMMEL, M.: "Verbrechensbekmpfung im
Nationalsozialismus", en Recht und Rechtslehre im dritten Reich, Ringvorlesung der
Universitt Kiel, 1990, pgs. 1 y 2.; de la misma autora; "Ungeshnte Nachkriegsjustiz",
83
A este respecto, se observ gran desconcierto e inseguridad en

diversas resoluciones judiciales que trataban la responsabilidad de los
Jueces, aduciendo, por ejemplo el Tribunal Supremo de Wiesbaden, en
1946, que las leyes que estn en contradiccin con el Derecho natural
eran ya nulas al promulgarse, alegando el Tribunal Supremo de
Colonia, en 1949, que el Juez est sometido a la ley y tiene que
aplicarla en todo caso mientras no se lo prohba la ley moral general,
o defendiendo confusamente el Tribunal Supremo de Bamberg, en
1950, que los Jueces deben, ante la duda, obedecer las leyes
crasamente inmorales, pero desobedecer las contrarias al Derecho
natural, aunque se reconoca la dificultad de esta diferenciacin 142 .
B) TORCIMIENTO.
Aunque parece que slo es compatible con la accin, se admite
el torcimiento por omisin, como ya hizo el Tribunal del Reicht
(Reichtsgericht) al sancionar la no realizacin de preguntas adecuadas.
El propio Tribunal Supremo (Bundesgerichtshof) encontr delictivo el
hecho de no haber citado al defensor de una parte. De hecho la
modalidad omisiva es adecuada para, por esta va, castigar ciertos
recortes dolosos de la defensa de las partes 143 .
La doctrina y jurisprudencia aprecian que el torcimiento se
produce, bsicamente, de tres formas: por falseamiento de los hechos,
por infraccin del Derecho y por abuso de la discrecionalidad al
determinar la pena, pudiendo darse juntas o separadas tales variantes 144 .
C) A FAVOR O EN CONTRA DE ALGUNA PARTE.
No todas las personas implicadas en el proceso son parte a
estos efectos, pues lo ser por ejemplo, el acusado pero no su
defensor 145 . Parte es quien se enfrenta a otro con intereses jurdicos
en STERZ, Zeitschrift fr Literatur, Kunst und Kulturpolitik, Graz, 1987, n 41, pgs. 16 y
ss.
142
Vid. Neue Juristische Wochenschrift, 1949, pgs. 473 y ss; Deutsche Richterzeitung,
1950, pgs. 302 y 303, y Sddeutsche Juristenzeitung, 1946, pg. 36.
143
Heinitz recuerda como se sancion, por el Reichtsgericht, esa omisin de preguntas
(RGST 57, 31 y ss) y, en tiempo ms reciente, se consider delictiva la ausencia de una
citacin al defensor de una parte (BGHSt 10, 294 y ss). Advierte este autor que el recorte
de las posibilidades de defensa de las partes puede originar conductas claramente
prevaricadoras. HEINITZ, E.: Probleme der Rechtsbeugung, cit., pg. 8; Fischer tambin
acepta la modalidad omisiva, en: TRNDLE, H./ FISCHER, T.: Becksche Kurz
Kommentare, Band 10, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., pg. 1840.
144
cit., pgs. 53 a 59; CRAMER, P. en: SCHNKE, A./ SCRDER, H. (y otros):
Strafgesetzbuch Kommentar, cit., pg. 2280; RUDOLPHI, H./HORN, E./SAMSON, E.:
Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, cit., pg. 43.
145
Khl en LACKNER, K./ KHL, K.: Strafgesetzbuch mit Erluturungen, cit., pg.
84
contrarios. No se debe entender, pues, este concepto, en el sentido

tcnico que le otorga el Derecho procesal civil 146 .
4.5. CULPABILIDAD: LA AUSENCIA DE ELEMENTOS

SUBJETIVOS DEL INJUSTO Y EL PROBLEMA DEL DOLO
EVENTUAL.
Al margen de adscribirse a la teora finalista o causalista,

observa la doctrina alemana la necesidad de una intencin delictiva en
el prevaricador, quedando impune la actuacin negligente. Ello se
infiere del tenor literal del 339 donde se usa la expresin
culpablemente (schuldig)- as como del actual 15, ambos del STGb.
En efecto, la imprudencia no basta para colmar el tipo. Debe existir
dolo, y ste debe abarcar tanto el conocimiento de que se dirige o
decide un asunto jurdico como la conciencia de que se tuerce el
Derecho y de que se produce, con ello, un efecto perjudicial o
beneficioso para una parte 147 . Extiende Anne Rohlff, por su parte, el
dolo respecto al elemento funcionario, o sea, que cree que el autor debe
conocer los hechos a los que debe la condicin de funcionario 148 .
No obstante, no entiende la mayora de la doctrina que se
requiera una especial intencin aadida de querer favorecer o perjudicar
a alguna de las partes, aunque, excepcionalmente, Wacker deduca del
tenor literal de la ley esa doble intencionalidad 149 .
Como veamos al ocuparnos de la evolucin histrico-
legislativa de esta figura, se elimin la voz "vorsatlich" (dolosa)
1599.
146
As lo cree Wessels, en: WESSELS, J./ HETTINGER,M.: Strafrecht. Besonderer
Teil.1. Straftaten gegen Persnlichkeits- und Gemeinschaftswerte, pg. 292.
147
As se pronuncia Wessels. WESSELS, J./ HETTINGER, M.: Strafrecht. Besonderer
Teil.1. Straftaten gegen Persnlichkeits- und Gemeinschaftswerte, pgs. 292 y 293.
148
Del estudio jurisprudencial que realiza Rohlff resulta que basta para colmar la
referencia interna del interesado que ste realmente conozca las relaciones que le
conviertan en funcionario en sentido jurdico penal. No cree que deba tener relevancia la
circunstancia de que el autor no se considere funcionario por razones jurdicas.
ROHLFF, A.: Die Tter der Amtsdelikte. Amtstrger und fr den ffentlichen Dienst
besonders Verpflichtete. Die Gesetzdefinition des 11 Absatz 1 Nr. 2 bis 4 STGb, pg. 24.
149
Fischer no cree que el tipo exija esa especial intencin "Absicht". TRNDLE, H./
FISCHER, T.: Becksche Kurz Kommentare, Band 10, Strafgesetzbuch und
Nebengesetze, cit., pg.1841; tampoco Meurer lo cree. MEURER, D.: Grundkurs
Strafrecht. Besonderer Teil, pg. 317; Wacker dice que no comparte la opinin mayoritaria
en este aspecto, pues cree que el tenor literal de la ley exige una intencin especial de
perjudicar o beneficiar a la parte. WACKER, H.: Die Rechtsbeugung. Dogmatische und
Bercksichtigung der Strafgesetzentwrfe, cit., pg. 40.
85
mediante una reforma de 1972. A pesar de que se propuso sustituir

dicha forma de culpabilidad por los elementos subjetivos "absichtlich
oder wissentlich" (a propsito o a sabiendas), con cuya admisin el
legislador habra clarificado la cuestin al optar, de modo tajante, por la
admisin nicamente del dolo directo, no se reemplaz este elemento.
Por ello, la doctrina discute si cabe el dolo eventual (bedingter Vorsatz),
existiendo opiniones a favor y en contra.
Una gran parte de la doctrina se muestra favorable a su
admisin, apoyndose en determinadas sentencias del Tribunal
Supremo 150 , e incluso en la misma legislacin punitiva vigente. Se
alude en algunas ocasiones a la nueva redaccin que en 1975 se otorg
al pargrafo 15, que estima punible el dolo en general, sin distincin de
clases, y en otras a la modificacin de 1972 antes apuntada, que parece
tambin ir en esa lnea; desde este prisma, el legislador habra aceptado
de modo claro el dolo eventual al retirar de la norma que sanciona la
prevaricacin la expresin "dolosa".
En este sentido, Spendel estima irracional e injustificada la
postura de quienes creen que el dolo de esta figura es slo directo. En
su opinin es aconsejable admitir el dolo eventual, pues adems de que
esta opcin no lesiona la Administracin de Justicia, reducir la conducta
punible al dolo directo restringira peligrosamente la responsabilidad
del Juez. De hecho, dice, el fin perseguido por este delito no es asegurar
la independencia judicial, lo que liberara al Juez de responsabilidad,
sino todo lo contrario, pues se busca garantizar la responsabilidad del
juzgador y a esto coadyuva el limitar su campo de decisin 151 .
La limitacin del dolo de la prevaricacin a la forma directa se
ha definido por los detractores de esa postura como un extrao
privilegio del titular de la justicia, estimando algn autor que se trata
realmente de una manipulacin de la ley 152 . En este sentido, Seemann
ve peligroso restringir a la forma dolosa directa, privilegiadamente y sin
150
Segn Spendel esta postura ha avanzado especialmente desde 1945 y se puede
reconocer en el BGH (BGHSt 10, 294, 299, sentencias de fecha 9 de junio de 1953 y de
30 de noviembre de 1954). SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y otros):
Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, cit., pgs. 62 a 64; de esa opinin es tambin Khl,
en LACKNER, K./ KHL, K.: Strafgesetzbuch mit Erluturungen, cit., pgs. 1601 y
1602.
151
Alega este autor que el Tribunal Supremo (BGHSt 10, 294, 298) ha negado que se
busque aqu asegurar la independencia judicial, aduciendo que se pretende restar poder al
Juez, esto es, limitar su libertad de decisin, (Entscheidungsfreiheit). SPENDEL, G.:
ibidem.
152
Maurach o Schroeder se manifiestan en este sentido, al estimar forzada y excesiva la
defensa de esa limitacin de la culpabilidad a la forma dolosa directa, tal y como expone,
en su misma lnea, Spendel. SPENDEL, G.: ibidem.
86
apoyo legal, la comisin de este delito, cuando rige para los autores de
la generalidad de las infracciones el dolo eventual. As, cree que la ley
no desea privilegiar al prevaricador, sin duda afectado por el 15 STGb
que hace punible todo tipo de dolo. Aduce tambin Seemann como
razn a favor de la admisin del dolo eventual, que respecto al delito de
prevaricacin no contiene el Derecho Penal alemn ningn tipo
imprudente 153 .
Cramer se alinea en esa postura, y tras indicar que el dolo debe
referirse tanto a la lesin de una norma jurdica como al beneficio o
perjuicio de otra parte, no duda en que el tenor literal de la ley, tras la
reforma apuntada, se colma con un simple dolo eventual, bastando con
que el autor de la prevaricacin reconozca la posible incorreccin de su
decisin y se conforme con ella. Este autor, sin embargo, hace constar
que ello supone una dilatacin insostenible de la punibilidad, porque en
caso de que un Juez no tuviese clara la correccin de una decisin
podra apreciarse dolo eventual y, al menos, tentativa punible de
prevaricacin. Para evitar esa consecuencia se ha propuesto, indica,
entender que hay dolo eventual slo si el Juez hubiera actuado igual de
estar convencido de la injusticia de su decisin 154 .
En esta direccin, Fischer recomienda, tras aceptar la entrada
del dolo eventual, ser cauto y no limitarse a la teora de la aprobacin
(Billigungstheorie), que supone el castigo de quien se conforma con el
posible error y acta. Estima este autor que si un Juez duda a la hora de
decidir un asunto, sigue dudando tras agotar todas sus fuentes de
conocimiento, y toma finalmente, pues la ley le obliga a impartir
justicia, una resolucin cuya antijuridicidad se le aparece tan posible
como cualquiera de las otras alternativas, no habr prevaricacin
incluso si posteriormente esa decisin resultara ser injusta 155 .
153
As de crtico se muestra Seemann con este postura, en: SEEMANN, P.: Die
Haftungsprivilegierung des Richters im Rahmen des 336 STGb, Gieen, 1991, pgs. 18 y
19; se refiere tambin a este privilegio de la forma del dolo en una obra posterior,
dedicando a este tema un largo epgrafe, titulado "Haftungsprivilegierung bei der
Vorsatzform", pg. 18 y ss., y tras plantearse si la proteccin de la independencia judicial
obliga a tal limitacin, concluye que no es necesario, por lo que no cree que en el marco
del entonces 336, hoy 339, se deba penalizar exclusivamente la forma dolosa directa.
SEEMANN, P.: Rechtsbeugung, die Strafbarkeit des Richters, editorial Shaker, Aachen,
1996, pg. 65.
154
Aunque Cramer reconoce que admitir el dolo eventual puede incidir en la libertad del
juzgador, que puede verse psquicamente coaccionado, no cree que el tenor literal del
delito permita otra cosa. CRAMER, P. en: SCHNKE, A./ SCRDER, H. (y otros):
Strafgesetzbuch Kommentar, cit., pg. 2281.
155
Fischer en: TRNDLE, H./ FISCHER, T.: Becksche Kurz Kommentare, Band 10,
Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., pg. 1842.
87
De manera similar, Rudolphi se preocupa por la extensin de la

punibilidad que supone esta admisin, pues cree que el Juez que dude
de su decisin podra verse amenazado por la sancin de este delito y
ello afectara a su funcin. Para contener tal coaccin, al menos
psicolgica, se muestra tambin contrario a la teora de la simple
aprobacin (Billigungstheorie) y slo reconoce el dolo eventual cuando
el Juez haya asumido la posibilidad de que su decisin lesiona el
Derecho tan ntimamente que habra actuado igual aunque hubiera
estado convencido de su ilegalidad. Segn este autor, el problema
excede al dolo y se refiere al contenido mismo del precepto, de manera
que el Juez que acuda a todas sus fuentes de conocimiento y escoja
aquella decisin, entre varias dudosas, que crea ms justa, no realizar
la conducta tpica, aunque resulte despus esa decisin errnea 156 .
Tambin Scholderer se plantea si conviene otorgar al Juez un
privilegio que slo le haga responder por dolo directo, dado que aunque
dude de una solucin est obligado a resolver todos los casos que se le
presenten. No apoya, no obstante, tal trato de favor, pues tiene en
cuenta este autor que las infracciones imprudentes que un Juez cometa
contra la obligacin de su cargo no conllevan pena, a diferencia de otros
estamentos profesionales como los mdicos 157 .
Schroth cree que el dolo de esta figura puede ser eventual; pero
dado que la mera aplicacin de una ley que ostensiblemente viole los
derechos humanos supone prevaricacin propugna este autor su reforma
de modo que se requiera dolo directo 158 .
Una segunda posicin exige el dolo directo en todo caso,
entendiendo que ello es lo que exige la posicin constitucional del Juez,
pues ste debe resolver los asuntos que conozca pese a todo tipo de
dudas, y admitir el dolo eventual afectara a su independencia.
156
RUDOLPHI, H./HORN, E./SAMSON, E.: Systematischer Kommentar zum
Strafgesetzbuch, cit., pg. 46; tambin Heinitz advierte de la posible coacccin que puede
recaer sobre el Juez al ejercer su funcin. HEINITZ, E.: Probleme der Rechtsbeugung,
cit., pgs. 6 y 7; sobre el concepto y evolucin del dolo eventual en la jurisprudencia y
doctrina alemana puede verse la obra de SCHUMANN, H.: Introduction to German Law,
cit., pg. 389.
157
Los mdicos tambin deben tomar decisiones vitales que no pueden evitar, por ejemplo
deben decidir qu hacer si en una operacin quirrgica surge una complicacin, y ante
tales decisiones vitales tambin estn coaccionados por la ley, que les obliga a responder,
si algo sale mal, remarca Scholderer, no slo por dolo, sino tambin por mera
imprudencia. SCHOLDERER, F.: Rechtsbeugung im demokratischen Rechtsstaat. Zur
Rekonstruktion des 336 STGb fr die Gegentwart, cit., pgs. 89 y 90.
158
SCHROTH, U.: Strafrecht. Besonderer Teil. Strukturen, Aufbauschemata, Flle und
Definitionen, cit., pg. 267.
88
As, Krause, consciente del excesivo constreimiento que la

opcin anterior supone para el Juez, pues es lgico que en ocasiones
dude entre distintas posibilidades, tras criticar que el legislador no
incluyera alguno de los adjetivos propuestos en el trmite de reforma, -
lo que habra zanjado la cuestin-, propone una interpretacin
restrictiva al dolo directo. Este tipo de lectura sera, segn l, el ms
adecuado conforme a los principios constitucionales 159 .
Para Olshausen la utilizacin de trminos que denotan
favorecimiento o perjuicio para una parte, implica una tendencia
subjetiva que no se satisface con el dolo eventual. Beckenkamp justifica
la aplicacin al Juez de tan discutido privilegio (Richterprivileg),
defendiendo que slo se le debera sancionar penalmente si actuara con
dolo directo. Desde su punto de vista, el dolo directo de prevaricar es la
frontera, clara, comprensible por todos y ticamente justificada,
existente entre una prevaricacin que debe ser castigada, por un lado, y
una accin errnea del Juez, subsanable casi siempre por el sistema de
recursos y que debe quedar impune penalmente, por otro. A ello se
suma, dice, que en este precepto la delimitacin entre el dolo directo y
el indirecto es tan difcil de establecer como diferenciar entre el dolo
eventual y la imprudencia consciente 160 .
159
KRAUSE, H.G.: "Richterliche Unabhngigkeit und Rechtsbeugungsvorsatz", en Neue
Juristische Wochenschrift 1977, pgs. 285 y 286.
160
Estos dos aspectos dan origen, segn Beckenkamp, a supuestos dudosos en los que no
es fcil decidirse por la punicin. No es fcil encontrar la frontera ticamente justificada,
"ethisch gerechtfertigte Grenze", que separa la accin imprudente, que queda impune, del
delito sancionable, sin que el tenor literal del 336, hoy 339, ayude de ningn modo.
Cita Scholderer las opiniones de Olshausen y Beckenkamp, y estudia el tema, con razones
a favor y en contra de la proteccin de la independencia judicial como fundamento del
privilegio judicial mencionado, en SCHOLDERER, F.: Rechtsbeugung im
demokratischen Rechtsstaat. Zur Rekonstruktion des 336 STGb fr die Gegentwart, cit.,
pgs. 86 a 90.
89
CAPTULO 5. ESTADOS UNIDOS 161 .
5.1. BSQUEDA DE LAS FIGURAS DELICTIVAS

SANCIONADORAS DEL JUEZ PREVARICADOR.
Si acudimos a los diversos Cdigos penales estadounidenses

estatales, o a la ms general legislacin punitiva federal, contenida
bsicamente en el Cdigo de los Estados Unidos (United States Code), -
cuyo ttulo 18 se dedica a los delitos y al procedimiento penal (Crimes
and Criminal Procedure), y la parte primera en concreto a los delitos
(Crimes)-, no es sencillo encontrar un precepto que castigue las
conductas del Juez prevaricador, al menos de la forma como se entiende
esta figura en Espaa. Sancionando el Cdigo Penal espaol
bsicamente dos conductas como prevaricacin judicial, -una activa
(dictar resoluciones injustas), y otra omisiva (negarse a juzgar sin causa
legal o retardar maliciosamente la funcin jurisdiccional)-, dedicaremos
las siguientes lneas a la bsqueda de una normativa similar en la
legislacin estadounidense.
Algn autor ve en la seccin 242 de la parte primera del citado
ttulo 18 el equivalente a la prevaricacin judicial, mas no es ello del
todo cierto, pues se sanciona en ese precepto una accin muy amplia
que tambin puede cometer quien no sea Juez, como es la de vulnerar,
abusando de una posicin pblica, los derechos constitucionales de una
persona, tipo de recogida que creemos insuficiente y demasiado vago
para incardinar aqu nuestra prevaricacin 162 . Fue condenado por
ejemplo, por infringir esta seccin el Juez estatal David W. Lanier,
161
La esencia de este epgrafe se debe al gran apoyo e interesantes ideas que me aportaron
los profesores Luis Salas y Ana Carazo, director y subdirectora del Centro para la
Administracin de Justicia de la Universidad Internacional de Florida, en el marco de una
estancia investigadora en dicho centro que disfrute en 1998, as como al hecho de que me
pusieran en contacto con Jueces, Fiscales y Abogados en ejercicio, pues sin esa
inestimable y desinteresada ayuda se me habra hecho muy difcil entender los principios
que sustentan un sistema jurdico tan diferente al espaol y dar respuesta a las cuestiones
surgidas en este apartado.
162
Militello realiza un estudio comparativo de la "Corruzione Giudiziari", comparando
esa conducta con la recogida en los entonces vigentes artculos 351 a 357 del Cdigo
Penal espaol y 336 del texto alemn (STGb) y, en referencia a Estados Unidos, se
refiere, como tipo ms similar, a la violacin de derechos constitucionales o legales que
castiga la seccin 242 del ttulo 18 del United States Code, aunque pone de relieve que no
se limita la autora al Juez. MILITELLO, V.: "Sulla corruzione in atti giudiziari", en la
obra colectiva (coordinada por A.M. Stile): La riforma die delitti contro la publica
amministrazione, Jovene editore, Npoles, 1987, pgs. 363 y 364, nota 4.
90
quien forz a diversas litigantes a tener relaciones sexuales con l 163 .

Tambin puede tener cabida la conducta ilcita del Juez en el delito de
cohecho (Bribery), recogido en la legislacin penal norteamericana
respecto al Juez que solicita o recibe intereses econmicos con ocasin
del ejercicio de su funcin jurisdiccional. No obstante, pese a que
seguramente la mayora de las veces el Juez que actua injustamente lo
hace movido por intereses econmicos, -con lo cual el delito de
cohecho podra suplir la inexistencia de la prevaricacin-, ello no
siempre es as.
Por un lado, cabe que un Juez acte de modo manifiestamente
injusto sin que exista una contraprestacin econmica que le impulse a
ello, pues quiz le muevan razones abyectas como la envidia, el odio, la
venganza o el racismo, y, por otro, cabe que exista tal contraprestacin
pero no pueda demostrarse su existencia, a pesar de que haya una
resolucin manifiestamente injusta.
A averiguar cmo se castigara en tales casos el hecho de
cometer tan palmaria injusticia en el ejercicio de su funcin judicial se
encaminan estas lneas. Entendemos, para empezar, que la
independencia judicial y el amplio arbitrio que a sus titulares debe
corresponder, no puede suponer la impunidad de quien juzga
apartndose de la recta Administracin de Justicia.
El Juez norteamericano que aplica el Derecho a su antojo
podra cometer, en todo caso, no slo un cohecho, sino tambin otros
delitos como una detencin ilegal, una violacin de los derechos
constitucionales o legales de la persona 164 , o una obstruccin a la
163
Este precepto castiga a quien viola los derechos de un ciudadano actuando "under
color of law", lo que supone, segn dice la sentencia que conden a este Juez, abusar del
poder que se posee en virtud de una ley estatal. As, se incluyen aqu actos en que
servidores pblicos se aprovechan de su situacin. El Juez federal David W. Lanier fue
condenado por cinco agresiones sexuales a mujeres, empleadas o litigantes ante l,
entendiendo el Tribunal de distrito de Tennessee que tales hechos infringan la
mencionada seccin 242, pues el Juez haba actuado abusando de su posicin, rodeado,
dice el Tribunal, de un aura de autoridad oficial, e infringiendo claramente los derechos
de las afectadas. Se consideraron vulnerados los derechos constitucionales a la integridad
fsica (bodily integrity) y el derecho que garantiza la cuarta enmienda a todo ciudadano de
que su privacidad personal y dignidad (personal privacy and dignity) quede a salvo de
ataques ilcitos provenientes del Estado, pues entendi el Tribunal que ste precepto se
viola si un funcionario estatal agrede sexualmente a un ciudadano. La Corte de apelacin
rechaz su recurso, al estimar suficientes todas las pruebas y negar que hubiera una
actuacin meramente personal, como aduca el acusado, pues cree dicha Corte que abus
de su posicin de Juez. US. v. LANIER, 33 F.3d 639 (6 Circuito 1994).
164
El ttulo 18 del Cdigo de los Estados Unidos, dedicado al Derecho Penal y Procesal
Penal, contiene en su captulo 13, relativo a "Civil Rights", la seccin 242, aprobada el 6
de abril de 1998, que lleva por rbrica "Deprivation of rights under color of law". Se
91
justicia 165 . Esta ltima infraccin, que da ttulo a un captulo, el 73 de la

parte primera del ttulo 18 del Cdigo de los Estados Unidos (United
States Code), supuso la condena del corrupto Juez del tercer circuito de
Florida Samuel S. Smith. Infringi ste concretamente la seccin 1503,
imputndosele que reciba dinero (tambin se le conden por cohecho)
por proteger a ciertas personas y las actividades ilcitas de stos, pues
favoreca en sus resoluciones a quienes le pagaban 166 . Efectivamente,
aunque en su inicio el precepto se limita a sancionar a quien amenaza o
intimida a un testigo, jurado o funcionario pblico con ocasin de la
funcin que stos deben cumplir en un proceso, dice esa norma, in fine,
algo que nos llama la atencin:
"quienquiera que ... o corruptamente o por

amenazas violentas o por carta o comunicacin
intimidante, influya, obstruya, impida o intente influir,
impedir u obstruir la debida Administracin de Justicia
ser sancionado con multa de un mximo de 5.ooo $, con
pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con
ambas penas".
sanciona aqu a cualquiera que, abusando de su cargo, viole los derechos, privilegios o
inmunidades que protegen la Constitucin o las leyes de Estados Unidos, incluido quien,
imponga distintas sanciones de las procedentes por razn de ser la persona extranjera, o
por su color o raza. Tambin un Juez puede infringir los derechos civiles de alguna de las
partes, ttulo 42 del Cdigo de los Estados Unidos, seccin 1983, si bien difcilmente
prosperan tales acusaciones, y as, encontramos el caso Stump Vs. Sparkman, en el que el
Tribunal Supremo desestim la demanda contra un Juez al entender que stos son
inmunes, en el mbito civil, en el ejercicio de su cargo. 435 VS 349 (1978). Vid.
BARRINEAU, H.E.: Criminal Justice Studies, Anderson Publishing Co, Cincinatti,
Ohio, 1987, pgs. 6 y ss.
165
El delito de obstruccin a la Justicia es de larga tradicin en la Justicia norteamericana,
y admite diversas variantes. El ttulo 18 del Cdigo de los Estados Unidos (United States
Code), regula en su parte primera los delitos, y dedica el captulo 73 a la obstruccin de la
Justicia (Obstruction of Justice). Este captulo sanciona, en las secciones 1501 y
siguientes, hechos como influir en un jurado, alterar la documentacin del proceso u
obstruir una investigacin criminal.
166
Diversas personas, entre ellas dos Jueces de Florida, Samuel S. Smith y William Arvel
Drury, y varios abogados, formaron una red de compraventa de la Justicia, siendo sus
integrantes acusados de soborno, manipulacin de miembros del jurado,proteccin de
actividades ilegales y amenazas contra testigos. Fue acusado el Juez Smith, en concreto,
de haber recibido pagos econmicos, directamente o por medio del personal del Tribunal,
como pago a la proteccin de actividades ilegales y por otorgar un trato favorable en el
Tribunal. Se le conden por diversos cargos, uno de ellos el de obstrucin a la Justicia del
1503. A este interesante proceso se refieren Noonan y Winston, en NOONAN, J.T./
WINSTON, K.I.: The responsible Judge. Readings in Judicial ethics, editorial Praeger,
1 edicin, Londres, 1993, pgs. 328 a 330.
92
Podra entenderse que el Juez que dicta a sabiendas una

resolucin manifiestamente injusta, pongamos que por mera venganza
personal hacia la vctima, obstruye no "con amenazas", pero s
"corruptamente" la "debida Administracin de Justicia", concepto que
parece ser similar a la "Recta Administracin de Justicia" que se
defiende en Espaa como bien jurdico de nuestra prevaricacin
judicial. Este es, en principio, el modo ms correcto de sancionar al
Juez prevaricador conforme a la legislacin norteamericana. Contra esta
interpretacin puede alegarse que el concepto "debida Administracin
de Justicia" es demasiado ambiguo, pues sucede como con la voz
justicia, lo justo de una sociedad y poca no lo es en otra, y lo justo para
un juzgador no lo es para otro, adems de que perseguir a un Juez con
esta norma puede coaccionar la libertad que ste requiere para ejercer
su funcin. Se une a ello que esa norma no se ide para sancionar al
Juez en el desempeo de su cargo, dado que de la prctica forense se
deduce que su finalidad es castigar a quien pretenda atentar contra la
funcin judicial, lo que parece hacer referencia al ciudadano que, desde
fuera y por inters propio ataca a una comisin investigadora de algn
crimen, o a algn miembro del aparato judicial (Juez, fiscal, abogado,
jurado, testigo...). El espritu de esta ley no permite que se deduzca de
ella la finalidad apuntada. Con todo, es necesario advertir que lo
infructuoso de la bsqueda de una figura delictiva similar a nuestra
prevaricacin judicial no es casual, pues se debe a la especialidad del
sistema legal estadounidense.
5.2. ESPECIALIDAD DEL SISTEMA LEGAL

ESTADOUNIDENSE: EL JUICIO POR RESPONSABILIDAD O
IMPEACHMENT.
Debe indicarse que todos los delitos antes mencionados pueden

cometerse en EEUU por cualquiera, no siendo necesaria la cualidad de
servidor pblico, y ello es as porque la agravacin de la pena asignada
a una conducta punible por razn de la profesin que se ejerza ira en
contra de la concepcin que se tiene en ese sistema legal del principio
de igualdad ante la ley penal 167 . De hecho, tampoco merecen los Jueces
la prerrogativa de un antejuicio o proceso especial que les diferencie de
167
Como nos ha ilustrado el Director del Centro de Administracin de Justicia de la
Universidad de Florida, Luis Salas, la concepcin norteamericana del principio de
igualdad ante la ley penal impide que exista ninguna especialidad penal o procesal
respecto a los funcionarios en el ejercicio de su cargo.
93
otro ciudadano, sufriendo el mismo procedimiento que el resto de los

miembros de la sociedad. As pues, quien obstruye la justicia, comete
cohecho o detiene ilegalmente a otro (por citar algunas de las
actividades delictivas que puede cometer un Juez en el ejercicio de su
cargo), es sancionado conforme al mismo tipo, sea particular o servidor
pblico.
En todo caso, el juzgador que ejerce su funcin jurisdiccional
de modo manifiestamente injusto no podr ser perseguido penalmente
por ese apartamiento de la ley. As, tomemos el caso imaginario de un
Juez norteamericano que concede la libertad provisional a un terrorista
a pesar de existir gran riesgo de huda, y pensemos que lo hace movido
por la simpata que le merece el grupo armado al que pertenece el
acusado, y que es sabedor de su intencin de escapar. Supongamos
incluso que se tome esa medida en contra de la fiscala, que advierte del
riesgo de fuga, y que, de hecho, el inculpado huye del pas al da
siguiente de salir de prisin. Pues bien, si no hay prueba de la recepcin
de ningn beneficio por el Juez, no parece que pueda procederse
penalmente contra l, aunque se llegue a probar que adopt esa decisin
maliciosamente y que conoca que con ella daaba la justicia, a
diferencia de lo que sucedera en Espaa, donde se perseguira a ese
juzgador como prevaricador. A nuestro juicio no hay un precepto penal
que sancione ese tipo de injusticias, a pesar de que la maldad que irradie
la resolucin sea flagrante a ojos de cualquier jurista, pudiendo quedar
ese tipo de conductas, eso s, sujeta a alguna sancin disciplinaria del
consejo judicial competente.
La inexistencia de un delito similar a nuestra prevaricacin
judicial no supone que no exista preocupacin por la equidad en la
conducta que debe presidir toda actuacin judicial y, de hecho, el
artculo III, seccin 1 de la Constitucin estadounidense dice, al prever
que puede ser necesaria su destitucin, que los Jueces federales
"continuarn en sus funciones mientras observen buena conducta". Ello
se debe a que carecer de un tipo que expresamente castigue al Juez que
acta de modo manifiestamente injusto o con negligencia inexcusable
no significa que Estado Unidos carezca de Jueces de los que necesite
desprenderse por contaminar el sistema judicial.
En relacin con los Jueces no federales, el sistema electivo y
temporal de su mandato comporta que difcilmente continuar
ejerciendo mucho tiempo su empleo un Juez que acte de modo
manifiestamente arbitrario, y ello con independencia de que exista, o
no, condena penal, pues, adems, de los consejos judiciales que
controlan la conducta de stos, pudindoles imponer sanciones
94
disciplinarias, los Colegios de Abogados y los medios de comunicacin

influyen en gran medida en los electores, que son quienes eligen a sus
administradores de justicia.
Respecto a los Jueces federales el panorama vara, debido a que
la Asamblea constituyente intent conseguir un mecanismo tendente a
garantizar la independencia del Poder Judicial, pues consideraba
fundamental que la judicatura federal protegiera a los ciudadanos de los
excesos de poder del legislativo o del Ejecutivo. Esto supuso que se
adoptaran diversas garantas: por un lado se establecieron cargos
vitalicios para todos los niveles de la judicatura federal, sin que sus
salarios pudieran reducirse durante el desempeo de su funcin, por
otro se limit la destitucin de Jueces al Juicio por Responsabilidad.
No tienen los servidores pblicos, sean o no Jueces, en Estados
Unidos tantas prerrogativas como en nuestro pas, resumiendo Luis
Salas en cuatro los principios que configuran su especial situacin
procesal 168 :
-ningn funcionario pblico es inmune a ser procesado

penalmente, ni se requiere que el Poder al que pertenece levante su
inmunidad;
-el Juicio por Responsabilidad es el nico mecanismo
constitucional que existe para lograr la destitucin del Presidente, el
Vicepresidente, los legisladores y los Jueces federales de los Estados
Unidos;
-no existe ningn fuero procesal especial para juzgar penal o
civilmente a estos funcionarios y, en consecuencia, cualquier juicio se
desarrolla ante el tribunal ordinario competente en la materia;
-la Constitucin protege a los citados funcionarios; pero
nicamente contra demandas que tengan su origen en actos
relacionados con su funcin constitucional.
168
Vid. SALAS, L.: "Las inmunidades y privilegios de los altos funcionarios en Estados
Unidos: aspectos constitucionales, penales, civiles y procesales", pg. 3. Este minucioso y
elaborado trabajo constituy, en esencia la conferencia que Lus Salas pronunci en la
Universidad Jaume I, de Castelln, dentro del seminario "Los lmites personales de la ley
penal: aspectos constitucionales, procesales y penales", que transcurri entre el 10 y el 16
de marzo de 1998; vid. tambin, sobre este tema: KASTENMEWIER, R.W./
REMINGTON, M.J.: "Symposium on judicial discipline and impeachment: judicial
discipline: a legislative perspective", en Kentucky Law Journal, vol. 76, 1988, pgs. 763 a
781; GAVISON, R.: "The implications of jurisprudential theories for judicial election,
selection and accountability", en California Law Review, vol. 61, 1988, pgs. 1617 a 1626.
95
As, para lograr la remocin de quienes se aprovechan de un

cargo pblico federal, entre los que se cuentan los Jueces ms
influyentes de la nacin, se debe seguir el cauce del Juicio por
Responsabilidad (impeachment) 169 .
Si retrocedemos en la historia norteamericana, unida en sus
inicios a la inglesa, observamos que siempre se ha repudiado a quienes,
abusando del puesto, emitan juicios injustos. Ya en la edad media, el
juzgador inicuo perda su puesto y su posicin social, y adems la
vctima de tal abuso poda retarle a duelo, aunque aqul en ocasiones
enviaba campeones pagados 170 ; y antes de ratificarse la Constitucin de
los Estados Unidos exista una gran variedad de mecanismos que
posibilitaban la remocin de altos funcionarios en las trece colonias.
Durante la formulacin de la propuesta constitucional surgieron cinco
aspectos conflictivos en relacin con el Juicio por Responsabilidad. Dos
de ellos, estaban relacionados con el fuero en el que el proceso deba
tener lugar y la estructura del proceso mismo. As, Edmund Randolph,
de Virginia, abog en favor de la competencia de los tribunales
federales en relacin con juicios polticos contra altos funcionarios;
otros, por el contrario, argan que esa facultad deba ser ostentada por
los gobernadores de los diferentes Estados. Pero, la propuesta que goz
de mayor aceptacin fue la que conceda al Senado el poder de
remocin de funcionarios federales por medio de un juicio
parlamentario 171 .
169
El trmino en ingls es "impeachment", pero en la mayora de los pases
latinoamericanos que han adoptado este proceso lo han denominado Juicio por
Responsabilidad, que es el vocablo que va a ser utilizado en el presente trabajo. Sobre
este tema, vid., HOFFER, P., y HULL, N.E.H.: Impeachment in America, 1635-1805,
New Haven, Conn. Yale University Press, pg. 2974; PETERSON, T.D.: "The role of the
executive branch in the discipline and removal of federal judges", en University of Illinois
Law Review, 1993, pgs. 809 y ss.
170
Indica Glanville, al describir la poca de Enrique II (1133-1189), que una queja sobre
un juicio injusto "deba muy correctamente, decidirse por duelo", y determina que el Juez
"debera defender su juicio por s mismo sin poner, como era costumbre, a un campen en
su lugar". En todo caso, el Juez condenado perda el derecho de impartir Justicia.
GLANVILLE, R.: A threatise on the laws and customs of the kingdom of England, J.
Beames, 1900, pgs. 171 y 172. Bajo el reinado de Guillermo el conquistador, quien emita
juicios perda su posicin en la sociedad feudal a menos que pudiera jurar sobre las santas
reliquias que no supo como dictar un juicio mejor. RIGHTMIRE, G.: The law of
England at the Norman Conquest, volumen 70, 1932, pgs. 84 y 85.
171
Sobre la evolucin y el significado actual de esta institucin puede verse: BERGER,
R.: Impeachment: The Constitutional Problems, Harvard University Press, Canbridge,
1973; y GERHARDT, M.: The Federal Impeachment Process: a Constitutional and
Historical Analysis, Princeton University Press, Princeton, 1996.
96
Durante el proceso de ratificacin de la nueva Constitucin por

los Estados, se presentaron serias objeciones a la propuesta sobre el
proceso para enjuiciar y/o remover a los altos funcionarios pblicos. En
primer lugar, se argument que el ejercicio de este poder por parte del
Congreso, alteraba el equilibrio de poder entre los tres poderes del
Estado. Tal crtica fue respondida por Hamilton, al entender que los
posibles abusos de poder se haban reducido al repartir la carga que
supone el Juicio por Responsabilidad entre la Cmara de
Representantes y el Senado. Frente a quien deca que se fundan en un
solo cuerpo las autoridades legislativa y judicial responda que siendo la
independencia de esos departamentos necesaria en general, una mezcla
parcial resultaba no slo conveniente, sino necesaria para la mutua
defensa de sus miembros. Ante la posibilidad de que fuese el Tribunal
Supremo el rgano decisor, dudaba de que ste rgano conservara la
imparcialidad requerida entre un individuo acusado y los representantes
del pueblo, que son sus acusadores, y no crea que los miembros de ese
Tribunal poseyeran la fortaleza necesaria para desempear tal tarea.
Mantena que encomendar a un rgano judicial la labor de juzgar la
conducta de los miembros de la Judicatura constituira un error, pues a
los Tribunales compete tambin la responsabilidad de juzgar al
funcionario por cualquier violacin de la ley que surgiera de la
conducta que caus su destitucin. Estimaba Hamilton, por ello, que el
Senado tena ms dignidad e independencia para realizar tal funcin 172 .
172
En este sentido, el citado autor afirma que es muy dudoso que los miembros de este
tribunal posean siempre la gran dosis de fortaleza necesaria para desempear una tarea tan
difcil; y todava ms dudas deben abrigarse de que posean el grado de ascendiente y
autoridad que racionalmente sern indispensables en ciertas ocasiones para reconciliar al
pueblo con una decisin que chocara con la acusacin presentada por sus propios
representantes. La deficiencia en lo primero resultara fatal para el acusado, y en lo
segundo peligrosa para la tranquilidad pblica. En ambos casos, el azar solo podra
eludirse constituyendo un tribunal ms numerosos con lo que es compatible con las
consideraciones econmicas. La necesidad de un tribunal numeroso para juzgar en los
casos de acusacin por delitos oficiales la impone, asimismo la naturaleza de sus
actuaciones. Estas nunca pueden conformarse a reglas tan estrictas, ni en lo que se refiere
a la definicin del delito por parte de los acusadores, ni a su interpretacin por los Jueces,
como las que sirven en casos ordinarios para limitar el arbitrio de los Tribunales en favor
de la seguridad personal. No habr un jurado que se interponga entre los Jueces que deben
pronunciar la sentencia y el sujeto que tiene que sufrirla. El tremendo poder discrecional
que necesariamente han de poseer estos tribunales, para destinar al honor o al oprobio a
los personajes en quienes ms se confa y ms distinguidos de la comunidad, impide que
esta misin se encomiende a un nmero reducido de personas. Y contina afirmando que
parece que estas consideraciones bastan por s solas para llevarnos a la conclusin que la
Corte Suprema no hubiera sido el sustituto oportuno del Senado como tribunal de
responsabilidades oficiales. Pero queda otra que confirmar no poco esta conclusin: con
el castigo que puede ser la consecuencia de estas acusaciones, no terminar la expiacin
97
Adems, una accin de este tipo, deca, requiere de la aprobacin de

una mayora cualificada de los parlamentarios.
En segundo lugar, se afirm que esta norma asignara
demasiado poder al Senado, al permitir que esta institucin juzgare a
funcionarios cuyo nombramiento ha ratificado. A lo que Hamilton
opuso que muchos Estados hacan uso de este sistema sin que ello,
provocara resultados negativos y, adems, el Senado no tena por qu
guardar lealtad a los funcionarios cuyo nombramiento haba aprobado,
puesto que esta Cmara se limitaba a ratificar los nombramientos
propuestos por el Ejecutivo. Por otra parte, pensaba que el inters de los
miembros del Senado en la administracin respetable de los asuntos,
determinaba que estuvieran dispuestos a impedir la participacin en ella
de quienes por su conducta hubieran demostrado ser indignos de la
confianza depositada en ellos 173 .
No obstante, hay que precisar que, adems del recurso al Juicio
por Responsabilidad, se han intentado arbitrar otros mecanismos que
posibilitaran la sancin de Jueces federales. En efecto, en 1790, el
Congreso emiti la Ley sobre Sobornos (Bribery Act of 1790), en la
que dispona la separacin de un Juez de su cargo si era condenado
penalmente por soborno, pero sta es dudosamente constitucional y
hasta la fecha no ha sido aplicada 174 .
Volviendo al sistema por el que se intenta en este pas controlar
estas actuaciones abusivas de los Jueces federales, se ha discutido sobre
la legalidad de acusar penalmente a un Juez antes de que fuera
del delincuente. Despus de ser sentenciado a ostracismo perpetuo, perdiendo la

confianza y la estimacin as como los honores y los emolumentos que le conceda su
pas, estar an sujeto a un proceso y a la pena que le corresponda segn las leyes
ordinarias. Sera justo que las personas que han dispuesto en un proceso de su fama y de
sus derechos ms valiosos como ciudadano dispusieran tambin en otro, y por la misma
ofensa, de su vida y su fortuna?. HAMILTON, A.: El Federalista, Nueva York, 1788,
traduccin espaola de G.R. Velasco, 2 edicin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1957, pgs. 277 a 280.
173
Aleg, de hecho, que: su decisin entre las dos ramas de la legislatura, por la cual se
atribuye a una el derecho de acusacin y a la otra el de instruir el proceso y dictar
sentencia, evita el inconveniente de que las mismas personas acusen y juzguen; y protege
contra el peligro de una persecucin originada por el espritu faccioso que pudiera
prevalecer en cualquiera de esas ramas. Como para condenar son necesarios los votos de
las dos terceras partes del Senado, la garanta que ofrece a los inocentes esta circunstancia
suplementaria ser todo lo completa que puedan desear. HAMILTON, A.: El
Federalista, cit., pgs. 277 a 285.
174
Duda Lus Salas, aduciendo opiniones de expertos en Derecho constitucional, sobre la
constitucionalidad de esta ley, norma que nunca ha sido aplicada en relacin con un Juez.
SALAS, L.: Las inmunidades y privilegios de los altos funcionarios en Estados Unidos:
aspectos constitucionales, penales, civiles y procesales, cit., pg. 25, nota 108.
98
removido de su cargo, por medio del oportuno Juicio de

Responsabilidad 175 . Quienes creen que un Juez no debera estar sujeto a
un juicio penal, con anterioridad a su remocin, suelen aducir como
argumento que el texto constitucional seala (Artculo I, seccin 3,
clusula 7 de la Constitucin de los Estados Unidos):
las sanciones en casos de Juicio por

Responsabilidad no excedern de la destitucin del
funcionario y la descalificacin del mismo de cualquier
posicin de honor, confianza o ganancia en el Gobierno
de los Estados Unidos; pero el funcionario as
sancionado ser, sin embargo, responsable penalmente y
estar sujeto a una acusacin, juicio, sentencia y sancin
de acuerdo con la ley.
No obstante, los Tribunales que se han pronunciado sobre el

tema, han concluido que la introduccin de tal precepto obedece a la
intencin de distinguir un proceso penal de un Juicio por
Responsabilidad y, por ende, diferenciar el sistema de la prctica
inglesa que permita al Ejecutivo la imposicin de una sancin penal al
separar a un funcionario de su cargo.
El primer caso en el que un Juez defendi que la Constitucin
vetaba su enjuiciamiento penal con anterioridad a su destitucin, tuvo
como protagonista al Juez Otto Kerner, miembro de una Corte de
Apelaciones federal y exgobernador del estado de Illinois 176 . Kerner fue
acusado penalmente por delitos cometidos antes de asumir su cargo
judicial. La Corte de Apelaciones, rechazando su alegacin de
inmunidad, estim que la proteccin del trmino vitalicio no es una
licencia para cometer delitos o un perdn por delitos cometidos antes de
asumir el cargo judicial 177 . La Corte tampoco tuvo en consideracin el
argumento segn el cual permitir una accin penal en contra de un Juez
175
Sobre la inmunidad judicial, interesa acudir a: GOLD, S.W.: Temporary Criminal
Immunity for Federal Judges: a Consdtitutional Requirement, en Brooklyn Law Review,
vol. 53, 1987, pgs. 699 a 721; HAMILTON, W.: Indictment of Federal Judges: Chilling
Judicial Independence, en University of Florida Law Review, vol. 35, 1983, pgs. 296 a
315; SIMON, M.: Bribery and Other Not So Good Behavior: Criminal Prosecution as a
Supplement to Impeachment of Federal Judges, en Columbia Law Review, vol. 94, 1994,
pgs. 1617 a 1673; NOTO, T.J.: Pulliam v. Allen: Delineating the inmunity of judges
from prosprective relief, en Catholic University Law Review, 1985, vol. 34, pgs. 829 a
856.
176
United States v. Isaacs, 493 F.2d 1124 (7 Circuito), cert. denied, 417 US 976 (1974).
177
Ibidem, pg. 1142.
99
debilitara el principio de independencia judicial. Y, en este sentido,

declar que dicha independencia est mejor protegida cuando las
acusaciones penales en contra de Jueces son vistas en un tribunal y no
en el Congreso. En un Tribunal, un Juez goza de todas las garantas
reconocidas a quienes estn acusados de un delito 178 .
En un caso ms reciente, el Juez Claiborne present un recurso
de inconstitucionalidad contra la sentencia que le condenaba, basado en
que la condena recibida y su posterior encarcelamiento, tenan como
consecuencia prctica el removerlo de su cargo, lo que, en su opinin,
vulneraba la garanta del cargo vitalicio que se establece
constitucionalmente 179 . La Corte de Apelaciones reconoci que los
Jueces federales nicamente podan ser removidos mediante un Juicio
por Responsabilidad. Sin embargo, concluy que, aunque el
encarcelamiento de un Juez tiene el efecto prctico de impedir el
ejercicio de su funcin judicial, esto no equivale a ser destituido del
cargo. Son numerosos los autores que se muestran conformes con esta
lnea jurisprudencial, entre los que puede destacarse a Gerhardt, para
quien el concepto de independencia judicial protege a los Jueces
solamente en su papel de Jueces. Aunque los Jueces tienen el poder de
interpretar la legislacin penal, su posicin oficial no les ofrece
inmunidad para dejar de acatar la ley 180 . Adems, se seala que el
encarcelamiento no es sinnimo de la remocin del cargo, puesto que
los Jueces que estn encarcelados continan recibiendo su salario,
retienen su ttulo, no pierden su derecho a pensiones y pueden retornar a
la funcin judicial, salvo que sean removidos por el oportuno Juicio por
Responsabilidad posterior 181 .
178
Ibidem, pg. 1144.
179
Una ltima razn apuntada por Claiborne fue que la posibilidad de una acusacin penal
tena un efecto intimidante sobre Jueces y, por ello, el Ejecutivo poda hacer un mal uso
de la misma como un medio especialmente apto para presionar a la judicatura. Al
respecto, la Corte de Apelaciones declar que el principio de independencia judicial deba
ser ponderado en relacin al objetivo de garantizar la integridad del Poder Judicial y la
confianza popular en la Judicatura. Y, dicho conflicto, ha de ser resuelto en favor del
principio de igualdad de todos ante la ley. Por tanto, la responsabilidad penal de un juez,
con anterioridad a ser cesado por medio de un Juicio por Responsabilidades, supona una
menor lesin sobre la independencia judicial que las consecuencias que su inmunidad
podran tener sobre la responsabilidad y transparencia judicial. United States v. Claiborne,
727 F.2d 842 (9th Cir.), cert. denied, 469 US 829 (1984).
180
GERHARDT, M.: The Federal Impeachment Process: a Constitutional and
Historical Analysis, cit., 1966, pgs. 90 y 91.
181
Vase tambin: PETTERSON, T.: The Role of the Executive Branch in the
Discipline and Removal of Federal Judges, en University of Illinois Law Review, vol.
1993, pgs. 809 a 895; SHANE, P.M.: Who May Discipline or Remove Federal Judges?
A Constitutional Analysis, en University of Pennsylvania Law Review, vol. 142, 1993,
100
Respecto al modo de controlar las arbitrariedades de los Jueces,

el Congreso aprob en 1908 la ley de reforma de consejos judiciales,
conducta e incapacidad judicial (Judicial Councils, Reform and Judicial
Conduct and Disability Act). En virtud de la misma se autoriza a los
consejos judiciales a investigar la conducta profesional de Jueces de
Distrito (primera instancia) y de Circuito (apelaciones). Asimismo, se
les reconoce la posibilidad de imponer medidas disciplinarias, salvo la
remocin del cargo. El proceso disciplinario nace con la presentacin
de una denuncia que cualquiera puede interponer contra un Juez. En
ninguna instancia existe la posibilidad de que el Juez en cuestin sea
removido de su puesto o privado de sus beneficios salariales. Si el
Consejo Judicial considera que hay indicios suficientes para iniciar un
juicio de responsabilidad, est facultado para remitirlo a sus superiores,
quienes pueden enviarlo a la Cmara de Representantes del Congreso.
Los detractores de este Juicio no ocultaban su preocupacin por
la aparente facilidad que existe para su inicio; lo que necesariamente,
habra de producir abusos constantes en el proceso y un gran nmero de
Juicios por Responsabilidad. Sin embargo, la historia republicana
norteamericana demuestra que esto no ha sido as. En efecto, la Cmara
de Representantes nicamente ha presentado acusaciones formales en
contra de quince funcionarios: un presidente (Andrew Johnson), un
senador, un ministro de defensa, un miembro de la Corte Suprema, un
Juez de apelaciones y diez Jueces de distrito. De estos, el senado
consider culpables a siete, absolvi a cinco y desestim el proceso
contra otros tres (dos por razones personales y, en relacin con el
tercero, porque haba renunciado a su cargo) 182 . En otras ocasiones,
entre las que destaca el caso de Nixon, la Cmara inici procesos, pero
estos no se materializaron en acusaciones en contra de funcionarios.
Son varias las razones que alega Luis Salas para explicar que
hayan sido escasos los Juicios por Responsabilidad, especialmente en
los ltimos aos 183 . Al respecto, aprecia que la mayora de las veces
pgs. 209 a 242.

182
Los siete funcionarios que fueron considerados culpables por el senado han sido Jueces
federales. El Juez Pickering fue removido en 1804, por razones de embriaguez y
senilidad; el Juez Humpreys por incitar a la rebelin durante la Guerra Civil; el Juez
Archbald por soborno en 1913; el Juez Ritter por soborno y evasin de impuestos, en
1936; el Juez Claiborne por evasin de impuestos en 1986; el Juez Hastings por solicitar
un soborno en 1989; y el Juez Nixon por mentirle al Gran Jurado en 1989. Asimismo, el
senado impuso una inhabilitacin para ocupar puestos polticos en el futuro a los Jueces
Humpreys y Archbald. GERHARDT, M.: The Federal Impeachment Process: a
Constitutional and Historical Analysis, cit., pg. 184, nota 4.
183
SALAS, L.: "Las inmunidades y privilegios de los altos funcionarios en Estados
Unidos: aspectos constitucionales, penales, civiles y procesales", cit., pg. 33.
101
aparecen involucrados funcionarios de bajo nivel -principalmente

Jueces- que carecen de la suficiente importancia como para paralizar el
trabajo del Congreso durante un tiempo indefinido. En estos supuestos,
resulta ms sencillo resolver el problema con una solucin distinta. Por
ejemplo, en el caso de un Juez anciano que se niega a retirarse, es
posible nombrar otro Juez en su mismo territorio y dejar al primero sin
casos que resolver. En cambio, si los actos objeto de la investigacin
son constitutivos de delito, el modelo ms reciente ha consistido en
esperar hasta la finalizacin del proceso penal y, una vez concluido,
iniciar el Juicio por Responsabilidad. Incluso, es frecuente que suceda
que el mismo proceso penal ocasione la dimisin del funcionario
enjuiciado 184 . Sin embargo, en los ltimos procesos, se observa que los
Jueces optan por mantenerse en sus cargos, por lo que han tenido que
ser destituidos a travs de un Juicio por Responsabilidad.
Curiosamente, ni siquiera se requiere la existencia probada de
un delito en el ejercicio de su cargo para destituir a un Juez. Gerald
Ford, cuando fue presidente de la minora republicana en la Cmara de
representantes, dijo que un acto por el que un funcionario puede ser
cesado es lo que la mayora de la Cmara de Representantes considere
en un momento dado de la historia, y que la determinacin de la
culpabilidad es el resultado de cualquier acto que dos tercios de la otra
cmara (senado) estimen suficientemente grave para que el acusado sea
removido de su cargo 185 .
Sintetizando la regulacin norteamericana, la conducta
castigada por el delito espaol de prevaricacin judicial puede tener
cabida en muchas ocasiones en los amplios tipos estadounidenses de
violacin de los derechos constitucionales o legales del ciudadano
(seccin 242, parte primera del ttulo 18 USC) o de obstruccin a la
justicia (cuyas diversas facetas se recogen en el captulo 73 de la parte
primera del ttulo 18, secciones 1501 y siguientes), aunque puede que,
al no darse los presupuestos requeridos, una mala conducta en el cargo
no sea suficiente para fundar una acusacin por esos delitos. No
obstante, el Juez que no acta como su empleo requiere no dura mucho
en la funcin judicial, debido al control que ejercen los consejos
judiciales y a los mecanismos populares de eleccin de sta, con la
excepcin de los Jueces federales, que no tienen carcter temporal.
184
Vanse los ejemplos de los Jueces Albert Johnson en 1945, Otto Kerner en 1974 y
Herbert Fogel en 1978.
185
Gerald Ford respondi as al Juez del Tribunal Supremo William ODouglas que aleg
que no exista ninguna causa ilcita contra l. GERHARDT, M.: The Federal
Impeachment Process: a Constitutional and Historical Analysis, cit., pg. 103.
102
Tambin, no obstante, hemos visto como respecto a ellos requiere la

Constitucin "buena conducta", procediendo, en otro caso, su remocin
por medio de un Juicio de Responsabilidad.
La no tipificacin expresa en el Derecho Penal estadounidense
de un delito similar al espaol de prevaricacin judicial, que inhabilite o
imponga prisin al Juez que abuse del cargo obedece a proteger la
independencia judicial, pues la vaguedad de expresiones como
"resolucin manifiestamente injusta" o "negligencia inexcusable"
supondra un poder excesivo en manos de quien juzgara a los Jueces.
Por otra parte, si aparecen conductas de esta naturaleza, verdaderamente
graves para la Administracin judicial, de ellas se ocupan los consejos
judiciales y el propio electorado, pudiendo solicitar los citados
consejos, si el Juez es federal, el inicio del Juicio, no penal, por
Responsabilidad. En efecto, la creacin de un delito de esas
caractersticas en el sistema norteamericano podra dar lugar a su
derogacin por inconstitucionalidad, al ser la conducta muy ambigua e
incidir en el libre arbitrio judicial, no siendo, de otro lado, bien recibida
la creacin de un tipo que, basndose en conceptos tan ambiguos como
la injusticia, podra coaccionar en gran manera la funcin judicial, -pues
tengamos en cuenta que la existencia de esta infraccin permitira a
cualquier ciudadano denunciar al Juez que le desestim alguna peticin,
por el mero hecho de entenderla injusta-.
En conclusin, en el sistema norteamericano los juristas creen
que la introduccin de un delito de prevaricacin judicial, a imagen y
semejanza del espaol, es algo peligroso, por su ambigedad, para la
libertad de decisin del juzgador, -pues siempre debe tener ste un
margen de actuacin dentro de la ley y le coaccionara poder ser
denunciado por quienes fueron condenados en sus resoluciones o
quedaron descontentos con ellas-, y tambin innecesario, pues hay
mecanismos suficientes de control, y remocin, en su caso, de ese tipo
de servidores pblicos. De hecho, estima la doctrina que la existencia
de ciertas inmunidades es el precio a pagar por la independencia de la
judicatura 186 . En todo caso, como vemos, a pesar de no contar este
sistema con un delito de prevaricacin el Juez que manipula el Derecho
186
As lo piensa Wilson. WILSON, S.R.: English Legal System, 3 edicin, Blackstone
Press, 1996, pg. 237.
Realizan Comisky y Patterson un exhaustivo estudio sobre las inmunidades civiles y
penales que cubren al Juez en el ejercicio de su funcin. COMISKY, M./ PATTERSON,
P.C.: The judiciary selection, compensation, ethics and discipline, Quorum Books,
Londres, 1987, pgs. 233 a 245. Puede verse tambin, sobre la independencia judicial del
Juez norteamericano: BRIGHAM, J.: The cult of the Court, Temple University Press,
Filadelfia, 1987, pgs. 66 y 69.
103
en el ejercicio de su funcin es apartado, de uno u otro modo, de su

cargo, si bien en Estados Unidos dicha accin, por execrable que llegue
a ser, no lleva nunca aparejada pena de prisin.
104
CAPTULO 6. ITALIA.
6.1. UBICACIN SISTEMTICA. NATURALEZA JURDICA

DEL PRECEPTO.
La actuacin parcial del Juez se tipifica, en el Cdigo Penal

italiano, entre los delitos contra la Administracin, lo que dice mucho
sobre el bien jurdico que el legislador intenta defender, pues pudo
optarse por incardinarlo en el ttulo dedicado a la proteccin de la
Administracin de Justicia. De esta manera, los delitos contra la
Administracin de Justicia configuran el ttulo III del libro II del
Cdigo Penal italiano, dirigido a tutelar esa Administracin en sentido
amplio, lo que comprende, segn Antolisei, todos los comportamientos
que amenazan el fin ltimo de la justicia 187 . Este amplio contenido
abarca tres grupos de delitos, divididos en otros tantos captulos. En el
primero, posiblemente el ms importante, "Delitos contra la actividad
judicial", se tutela el normal y eficaz funcionamiento de la
Administracin de Justicia, abarcando delitos como el falso testimonio,
la simulacin de delito o la prevaricacin. La prevaricacin, sin
embargo, es una denominacin usada por la doctrina para definir la
conducta traicionera del "patrocinatore o il consulente tecnico".
Sanciona este delito la infidelidad de estos sujetos cuando, inmersos en
un proceso judicial, incumplen su deber de servicio, vulnerando el
deber de defensa, representacin o asistencia pericial que contrajeron
con la parte a la que sirven 188 . Aunque habra tenido cabida en este
187
ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale II, ediciones Giuffr, 12
edicin, Miln, 1997, pgs. 425 y 426,
188
Mirri dice que tradicionalmente se conocen los delitos previstos en los artculos 380
(patrocinio o consulenza infidele) y 381 (altre infidelt del patrocinatore o del consulente
tecnico) con el trmino "prevaricazione". Aunque esta palabra significa, en sentido
amplio, desviarse del deber profesional, es usada en un sentido ms estricto por la
doctrina italiana para referirse a esta infraccin. MIRRI, M.B.: "Infidelt del
patrocinatore o consulente tecnico", en DIGESTO delle Discipline Penalistische, tomo
VI, editorial Unione Tipografico Editrice Torinese, Torino, 1992, pg. 418; Pannain
tambin se refiere al genrico ttulo de "Prevaricazione" para referirse a esta figura. Se
trata, dice, de la infidelidad del "patrocinatore" o del "consulente tecnico" que,
incumpliendo sus deberes perjudica los intereses de la parte que asiste, representa o
defiende ante la autoridad judicial. Recuerda que estamos ante un delito propio, pues slo
puede realizarlo quien posee una cualidad personal determinada. PANNAIN, R.:
"Prevaricazione e infidelt del patrocinatori", en NOVISIMO DIGESTO ITALIANO, tomo
XIII, editorial Unione Tipografico Editrice Torinese, Torino, 1966, pg. 808; Tentori
Montalto dice que los delitos de los artculos 380 a 381 se ubican en la categora de
"delitos de infidelidad", pues aunque no tienen ubicacin autnoma en el Cdigo son
105
ttulo la conducta del Juez que abusa del cargo, actuando injustamente,
que ataca sin duda la realizacin de la justicia, el legislador italiano ha
rechazado tal posibilidad, al atender ms bien al deber de fidelidad del
juzgador como servidor pblico y al mal funcionamiento de la
Administracin, y entender que la actividad judicial forma parte de la
Administracin 189 . As, tras hacer constar el diverso trato que respecto a
los delitos de corrupcin han merecido el Juez penal y el funcionario
administrativo, pues creen que con la modificacin de 1990 el
legislador ha intentado reducir la intervencin del Juez penal y otorgar
mayor espacio a la discrecionalidad de la Administracin Pblica, los
autores no suelen referirse a la corrupcin como un tipo protector de la
justicia, sino del buon andamento e limparzialita dell
Amministrazione 190 .
El ttulo II del libro II del Cdigo Penal italiano contempla los
delitos contra la Administracin Pblica, incardinndose en su captulo
primero, dedicado a los delitos de los funcionarios pblicos contra la
Administracin Pblica, el artculo 319 ter, con la rbrica "Corruzione
in atti giudiziari". El ttulo citado recoge dos clases de delitos, los
cometidos por funcionarios pblicos y los realizados por particulares,
considerados ambos contra la Administracin Pblica. Eso s, en los
primeros existe siempre una violacin del deber del cargo que vincula
al empleado pblico con la funcin administrativa, mientras que en los
segundos se agrede a la actividad funcionarial externamente. En otras
palabras, si en los primeros la ofensa al inters estatal procede del
interior de la Administracin, en los segundos viene del exterior 191 .
resultado de una elaboracin doctrinal. TENTORI MONTALTO, S.: "La infidelt del
patrocinatore e del consulente tecnico", en Rivista Penale, n 119, 1993, editorial La
Tribuna, Piacenza, pg. 155.
189
Se atiende aqu a la magistratura como un cuerpo de funcionarios de la
Administracin, siendo ste un caso especial de rgano tenido como administrativo a
pesar de ejercer funciones no administrativas.
Nos recuerda Pannain que a efectos de los delitos contra la Administracin se consideran
constitutivos de la organizacin administrativa, en sentido amplio, valores relativos a
rganos de la funcin legislativa y judicial. PANNAIN, R.: I delitti dei Pubblici Ufficiali
contro la Pubblica Amministrazione, editorial E. Jovene, Npoles, 1966, pgs. 2 y 3.
Pisapia cree que aqu se comprenden los delitos que lesionan la actividad del Estado y de
otros entes pblicos, no slo en el desarrollo de la funcin administrativa estrictamente
considerada, sino tambin en el ejercicio de las otras funciones que son propias del
Estado: esto es, la legislativa y la judicial. PISAPIA, G.D.: Istituzioni di Diritto Penale,
Padua, 1975, pg. 237.
190
DALBERTI, M./ FINOCHI, R.: Corruzione e sistema istituzionale, editorial Il
Mulino, Bologna, 1994, pg. 255.
191
ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale II, cit., pg. 261.
106
Sin duda, el precepto italiano vigente ms similar a la

prevaricacin judicial espaola es la denominada corrupcin en acto
judicial. El texto punitivo italiano prevea, antes de la reforma de 1990,
una agravacin de la pena correspondiente al cohecho, dentro del
artculo 319 (corruzione propria), cuando del acto de servicio ilcito se
derivaba un favorecimiento o dao a una parte inmersa en un proceso
civil, penal o administrativo. El artculo 9 de la ley n 86, de 26 de abril
de 1990, introdujo el precepto 319 ter que se refiere expresamente al
cohecho del Juez (corruzione in atti giudiziari). La doctrina se mostr
favorable a la creacin de esa figura, poniendo de relieve los autores la
particular gravedad de ese delito y el hecho de que era ya objeto de
incriminacin autnoma en muchas legislaciones. Se justificaba la
sensible agravacin de pena en atencin a que el hecho de abusar del
cargo en un proceso lo mereca, pues no era apropiada la regulacin
anterior ya que rega el tipo base de la corrupcin propia, y aunque se
prevea una circunstancia agravante, poda quedar sta vaca de
contenido por el juego de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad 192 . Dice el artculo 319 ter, bajo la rbrica de
"Corruzione in atti giudiziari":
"Si el hecho indicado en los artculos 318 y 319

se comete para favorecer o daar a una parte en un
proceso civil, penal o administrativo se aplicar la pena
de reclusin de tres a ocho aos.
Si del hecho deriva la condena injusta de alguien
a una reclusin no superior a cinco aos, la pena ser de
reclusin de cuatro a doce aos; si se deriva una
condena injusta de reclusin superior a cinco aos o a
192
Justifican en estos trminos la reforma, entre otros, Militello y De Luca.
MILITELLO, V.: "Sulla corruzione in atti giudiziari", en la obra colectiva (coordinada
por A.M. Stile): La Riforma dei Delitti contro la Pubblica Amministrazione, editorial
Jovene, Npoles, 1987, pgs. 362 y 363; De Luca, en SEGRETO, A./ DE LUCA, G.: I
Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, editorial Giuffr, 2
edicin, Miln, 1995, pgs. 415 a 418; del mismo autor: SEGRETO, A./ DE LUCA, G.:
Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, editorial Giuffr, 3
edicin, Miln, 1999, pgs. 416 a 418. Sobre el alcance de la reforma, resulta muy til la
obra de Iadecola. IADECOLA, G.: I Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica
Amministrazione dopo le Leggi di Riforma. (Note di commento alle leggi 26 aprile 1990
n 86, 7 febbraio 1992 n 181 e 16 luglio 1997 n 234 con rassegna di giurisprudenza), 3
edicin, editorial G. Giappochelli, Torino, 1998, pgs. 53 a 57; MIRRI, M.B.:
"Corruzione propria e corruzione impropia tra costituzione e politica legislativa", en
Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, editorial Giuffr, Miln, 1980, pg. 444.
107
cadena perpetua, la pena ser de reclusin de seis a

veinte aos".
La referencia del precepto a los artculos 318, titulado

"Corruzione per un atto dufficio", y 319, "Corruzione per un atto
contrario ai doveri dufficio", nos obliga a acercarnos a su contenido.
Sanciona el artculo 318, en su primer prrafo, con pena de
reclusin de tres meses a tres aos al funcionario pblico que recibe una
retribucin o la promesa de sta por cumplir, en el futuro, un acto
legtimo de servicio. En el segundo prrafo se castiga, con inferior pena,
al funcionario que recibe alguna retribucin por un acto de servicio ya
cumplido.
Por su parte, el artculo 319 castiga con reclusin de dos a
cinco aos al funcionario pblico que recibe una remuneracin o la
promesa de sta por omitir o retardar un acto debido de servicio, o por
realizar un acto contrario a sus deberes pblicos.
Sobre la naturaleza jurdica de esta subespecie de corrupcin
no hay unanimidad doctrinal. Algunos defienden que la norma
configura una figura autnoma de delito y otros slo aprecian una mera
circunstancia agravante.
En la primera posicin se alinea De Luca, al recordar que la
previsin en forma autnoma de este fenmeno proviene de la
propuesta de ley n 1250, presentada por el senador Vassalli en la IX
legislatura. En ella se solicitaba la configuracin autnoma de esa
corrupcin por razn de la peculiaridad de los intereses en conflicto y
de la exigencia de una tutela particular que persiguiera el correcto
ejercicio de la funcin jurisdiccional 193 . Tambin Grosso cree que en la
gestacin de la nueva ley de delitos de funcionario est clara la
intencin de configurar un delito distinto, pues incluso se le otorga
rbrica autnoma, y asegura que la mencionada ley ha transformado en
delito autnomo lo que era una circunstancia agravante de la corrupcin
propia, modificando su esencia profundamente 194 . Segn De Luca se
193
El senador Vassalli present la propuesta de ley n 1250 en la IX legislatura (Giustitia
Penale 1988, tomo I, pgs. 28 y ss.). Posteriormente, durante la X legislatura el ministro
Vassalli propone nuevamente, en el proyecto de ley gubernamental n 2441 la
configuracin autnoma de la corrupcin judicial, apoyndose como razones en la
peculiaridad de los interese en conflicto y la exigencia de una tutela particular para el
correcto ejercicio de la funcin jurisdiccional (Camara dei Deputati, Ministro Vassalli,
Relazione al disegno di legge n 2441, X legislatura, pg. 4). Se refiere a ese proceso De
Luca, en SEGRETO, A./ DE LUCA, G.: Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica
Amministrazione, cit., pgs. 416 a 418.
194
GROSSO, C.F., en la obra colectiva (coordinada por T. Padovani): I Delitti dei
108
intent crear una figura delictiva que castigase duramente esta

actuacin en consideracin a su especial gravedad, no dejando lugar a
dudas la frmula utilizada de que estamos ante un delito autnomo 195 .
Y admitir que estamos ante un delito autnomo tiene importancia
prctica, a efectos de los principios generales aplicables para determinar
las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal196 .
Otros autores slo reconocen en esta corrupcin en acto
judicial la naturaleza de una circunstancia agravante. Es el caso de
Antolisei, a quien no convencen los razonamientos que configuran el
precepto como un tipo autnomo, pues segn l, aludir al distinto
nomen iuris o a la peculiaridad de los intereses en juego no son
argumentos determinantes para encontrar algo ms que una simple
circunstancia agravante, que es lo nico que resulta de la referencia a un
tipo base y la agravacin de su pena 197 . Tambin Padovani, Basile o
Capaldo defienden, en direccin similar, que estamos ante una mera
circunstancia agravante del delito base de corrupcin propia o impropia,
caracterizada por exigirse una especial intencin de favorecimiento o
dao a una parte procesal 198 .
Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, Unione Tipografico Editrice

Torinese, Torino, 1996, pgs. 204 y 205; en igual sentido se manifiesta este autor en la
obra colectiva: Codice Penale. Parte Speciale, IV, 2 edicin, Unione Tipografico Editrice
Torinese, 1996, pgs. 257 y 258.
195
El propio Ministro Martinazzoli adujo, recuerda De Luca, que la agravante prevista en
el artculo 319 se transformaba en un nuevo delito (nuovo titolo di reato, avente a
specifico oggetto la "corruzione in atti giudiziari"), para evitar, dada la gravedad de la
infraccin, que el agravamiento penal previsto fuera en vano al entrar en juego otras
circunstancias modificativas. Encuentra apoyo el autor para su postura en la misma
jurisprudencia y alega que sta apoya su tesis de la autonoma de este delito, refirindose
a diversas sentencias, de 1990, 1992 y 1995. De Luca en: SEGRETO, A./ DE LUCA,
G.: Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, cit., pgs. 417, 421 y
422.
A favor de su configuracin como delito autnomo se muestran DALBERTI, M./
FINOCHI, R.: Corruzione e sistema istituzionale, cit., pg. 253.
196
En ese sentido, vid.: MARINI, G.: "Rilevanza ed applicabilit di circostanze
aggravanti ed attenuanti nei delitti di concussione e corruzione", en "Revisione e
riformulazione delle norme in tema di corruzione e concussione", Atti del Convegno di
Studi di Diritto Penale (Bari, 21 y 22 de abril de 1995), editorial Cacucci, Bari, 1996, pgs.
128 a 130; DE LUCA, G.: ibidem.
197
Antolisei cree difcil motivar la tesis del delito autnomo, y considera que en realidad
se trata de aumentar la pena refirindose a un delito base, lo que supone, segn la tcnica
tpica del Cdigo, que se trata de una circunstancia. Aduce que slo es una circunstancia
agravante ubicada ah por razones sistemticas. ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto
Penale. Parte Speciale II, cit., pg. 318.
198
La referencia a los artculos 318 y 319 hace creer a estos autores que se trata de una
mera agravante, especificada por la referencia a un finalidad de la accin. BASILE, T./
CAPALDO, G.: I Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione,
109
6.2. BIEN JURDICO PROTEGIDO.
Como ya anticipbamos, la corrupcin en acto judicial se

encuadra entre los delitos de funcionarios, y no en el ttulo dedicado a la
Administracin de Justicia. Obedece ello a que la corrupcin es un
delito, similar al cohecho espaol, cuya comisin no se reduce al Juez,
sino que puede cometerse por todo servidor pblico e incluso, como
corruptor, por un particular.
Por consiguiente, la mayora de autores estiman que lo tutelado
es la Administracin, sea el "buon andamento" de sta, entendida esta
expresin como sinnimo de eficiencia, o sea su mismo prestigio e
imparcialidad 199 . Conviene resaltar que este concepto se usa en sentido
amplio, comprensivo del aparato estatal por entero, incluidas las facetas
administrativas, legislativa y estatal. Esta tutela unitaria responde a una
opcin precisa de poltica criminal que contrasta con la autonoma de
las respectivas funciones expresadas por la Constitucin. As, el inters
tutelado es la actividad administrativa, entendida en sentido objetivo y,
por tanto, ejercitable no slo administrativa sino tambin legislativa y
judicialmente, la cual encuentra una referencia concreta de rango
constitucional en el art. 97, en las expresiones buen andamento e
imparzialita 200 .
Tambin la jurisprudencia italiana dominante cree, como
manifiesta Grosso, que los artculos 318 a 322 del Cdigo Penal italiano
persiguen la tutela del buen funcionamiento de la Administracin
Pblica. Aunque no niega este autor que la corrupcin pblica tambin
lesiona el deber de fidelidad del funcionario, cree que lo
editorial Giuffr, Miln, 1996, pg. 143; PADOVANI, T.: "Commento alla lege 26 aprile
1990 n 86", en Corriere Giuridico, 1990, pg. 543.
199
Vid., al respecto, CERQUETTI, G.: Tutela penale della Pubblica Amministrazione e
tangenti, Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 1996, pg. 116. De modo similar, Groso
especifica que el buon andamento e imparzialita deben colocarse sobre la base del
prestigio de la Administracin, inters protegido a cuya salvaguarda se predispone el
conjunto de delitos referidos a la Administracin Pblica. GROSSO, C.F., en la obra
colectiva (coordinada por T. Padovani): I Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica
Amministrazione, cit., pgs. 222 y 223.
200
Buon andamento significa eficiencia o funcionamiento regular de la actividad de la
Administracin Pblica. Imparzialita supone que en el cumplimiento de su funcin la
Administracin Pblica debe actuar tras comparar los intereses contrapuestos de modo
exclusivamente objetivo. CRESPI, A./ ZUCCAL, G./ STELLA, F.: Commentario
Breve al Codice Penale, editorial Dott. Antonio Milani, 1992, pg. 691.
110
verdaderamente protegido es la imparcialidad y el buen funcionamiento

de la Administracin Pblica 201 .
Tiene la ventaja esta postura de ser tan vlida para el caso del
empleado pblico, como para el particular. De hecho, estima Manzini
que tanto en la corrupcin propia como en la impropia se tutela el
inters en el normal funcionamiento y en el prestigio de la
Administracin Pblica en sentido amplio. La proteccin de la
Administracin Pblica exige castigar las acciones que realizan los
servidores pblicos contra el servicio, pero tambin conviene, segn l,
intimidar y sancionar al corruptor, que es un particular, para evitar que
se tiente moralmente al agente pblico 202 .
Por otra parte, no estamos ante una modalidad ms de
corrupcin, toda vez que el tipo reviste una configuracin autnoma
precisamente porque se protege en l el ejercicio de la funcin judicial,
como expuso el Ministro de Justicia al presentar el proyecto de ley que
contena este precepto. De hecho, y aunque los autores no llegan a
decantarse por este bien jurdico claramente, no faltan referencias a este
aspecto. En ese sentido, estima Militello, que la voluntad de otorgar
autonoma al delito de corrupcin en acto judicial buscaba reforzar el
control de la judicatura, ante posibles comportamientos inicuos de sus
miembros 203 .
Segreto y De Luca estiman que la reiterada configuracin
autnoma de este delito se justifica por la peculiaridad de los intereses
afectados y la exigencia de una tutela particular del correcto ejercicio de
la funcin judicial. Sin embargo, tales autores no creen que la creacin
de una nueva figura de delito de corrupcin se haya debido a la
necesidad de proteger un inters jurdico distinto del protegido con el
delito de corrupcin ordinaria, a pesar de tal referencia al correcto
201
As lo pone de manifiesto Groso, quien especifica que el buon andamento e
imparzialita deben colocarse sobre la base del prestigio de la Administracin, inters
protegido a cuya salvaguarda se predispone el conjunto de delitos referidos a la
Administracin Pblica. GROSSO, C.F., en la obra colectiva (coordinada por T.
Padovani): I Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, cit., pgs.
222 y 223.
202
El legislador italiano, apunta Manzini, ha abandonado la distincin del texto de 1889 y
ha equiparado la pena del corruptor particular a la del corrompido funcionario,
considerando el hecho de corromper como un delito por si mismo, al tiempo que
sancionaba la instigacin como titulo delictivo. MANZINI, V.: Trattato di Diritto Penale
Italiano. Volumen quinto: Dei Delitti conttro la Pubblica Amministrazione e
lAmministrazione della Giustizia, 5 edicin, Unione Tipografico Editrice Torinese,
Torino, 1982, pg. 258.
203
MILITELLO, V.: "Sulla corruzione in atti giudiziari", en La reforma die Delitti
Contro la Publica Amministrazione, pg. 363.
111
ejercicio de la funcin judicial. Creen obvio que la imparcialidad debe

caracterizar toda actividad de la Administracin Pblica, lo que se
presenta como una necesidad imprescindible en el caso de la funcin
jurisdiccional, objeto en Italia de garanta constitucional 204 .
Se puede, en todo caso, convenir con Benedetta que el delito de
corrupcin en acto judicial se caracteriza por una mayor lesividad
respecto a otras formas de corrupcin, dado que adems del buen
funcionamiento y la imparcialidad de la Administracin Pblica, se
lesiona tambin, y sobre todo, la Administracin de Justicia. Esto
cualifica, en su opinin, al delito y otorga un mayor desvalor a la
conducta. En el mismo sentido, Minutoli caracteriza la corrupcin en
acto judicial como un delito autnomo pluriofensivo que, de hecho, no
afecta slo a los intereses del buen funcionamiento y a la imparcialidad
de la Administracin Pblica, sino tambin a la Administracin de
Justicia 205 .
6.3. SUJETO ACTIVO.
Antes de la reforma de 1990 que cre el artculo 319 ter, la

corrupcin era una conducta delictiva que el Juez poda cometer en el
ejercicio de su cargo, como uno ms de los servidores pblicos que
tenan cabida en los artculos 318 y 319, si bien se haca referencia
especial a su funcin, ya que se prevea una agravante (art. 319.2) "si
del hecho se derivaba el favorecimiento o el dao de una parte en un
proceso civil, penal o administrativo" 206 . Tras la mencionada reforma,
slo alguien con potestad judicial puede realizar la conducta tpica, pues
se trata de una "corrupcin en acto judicial", si bien debemos hacer dos
puntualizaciones.
La primera es que se atiende al Juez como mero funcionario
administrativo, y no como integrante del Poder Judicial, pues el sujeto
activo del precepto es todo "Pubblico Ufficiale" que dae o beneficie a
una parte en el ejercicio de su funcin consistente en la direccin de un
proceso civil, penal o administrativo, y mientras que en los dos
primeros casos ser un Juez, en sentido propio, quien domine el
204
SEGRETO, A./ DE LUCA, G.: I delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica
Amministrazione, cit., pg. 422.
205
BENEDETTA, M.: La corruzione in atti giudiziari, en La corruzione, editorial Dott.
Antonio, Miln, 1995, pg. 103.
206
Iadecola recoge la reforma que los articulos referentes a la corrupcin sufrieron.
IADECOLA, G.: I Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione
dopo le Leggi di Riforma. (Note di commento alle leggi 26 aprile 1990 n 86, 7 febbraio
1992 n 181 e 16 luglio 1997 n 234 con rassegna di giurisprudenza), cit., pgs. 53 a 56.
112
proceso, en el ejercicio de una verdadera actividad jurisdiccional, en el

ltimo ser un funcionario administrativo el nico responsable. As, se
solapan la jurisdiccin ordinaria y el procedimiento administrativo,
asimilando esta norma conductas de muy distinta significacin.
En segundo lugar, debemos hacer notar que tambin el
particular que promete o entrega el beneficio es castigado, como
corruptor. El artculo 321 sancionaba a los corruptores (particulares que
premian con un soborno, o prometen ste, al funcionario que realiza un
acto de servicio, lcito o ilcito) que participaban en las conductas
descritas en los artculos 318 y 319.
Segn Mirri el delito de corrupcin ha sido conocido en los

ordenamientos antiguos como uno de los ms graves contra la
Administracin estatal y estriba en un acuerdo entre el funcionario
pblico y el particular, conforme al cual el primero acepta del segundo
una compensacin no debida, o una promesa de sta, por cumplir un
acto de oficio. Se configura en l un "pactum sceleris" que tiende a
desprestigiar la funcin pblica 207 .
Respecto al Juez corrupto que sanciona el artculo 319 ter, la
accin tpica supone realizar las acciones u omisiones de los artculos
318 o 319 y, adems, pretender favorecer o perjudicar a una parte del
proceso. El hecho de que llegue a recaer una condena injusta y la
duracin de sta influyen en la pena a sufrir por el juzgador que abus
del cargo.
Para comprender la accin tpica del artculo 319 ter conviene
hacer una somera exposicin de las figuras de corrupcin base que
sanciona el Cdigo Penal italiano, pudiendo despus sealar las
peculiaridades del nuevo precepto.
A) Conducta de la "corruzione impropria".

Conforman este delito los artculos 318, 320 y 321 del Cdigo
Penal italiano:
207
Mirri habla de un "baratto della pubblica funzione", y recuerda que en el Derecho
medieval esta infraccin se conoca como "baratteria". MIRRI, M.B.: "La corruzione
dopo la riforma", en la obra colectiva (coordinada por F.Coppi): Reati contro la Pubblica
Amministrazione. Studi in memoria di A. R. Latagliata, editorial Giappichelli, Torino,
1993, pg. 78; Antolisei tambin define de ese modo la corrupcin, y cree que afecta a los
interese de la Administracin e impide el correcto cumplimiento de los deberes
funcionariales. ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale II, cit., pg.
307.
113
- El artculo 318 regula dos tipos de infraccin, que la doctrina

cataloga como antecedente o subsiguiente. La "corruzione impropria
antecedente" (art. 318.1) supone que el funcionario recibe dinero u otra
utilidad, o acepta la promesa de su entrega, como retribucin por
cumplir en el futuro un acto de servicio. La "corruzione impropria
susseguente" (art.318.2) requiere que el funcionario reciba la
retribucin o su promesa cuando el acto de servicio ya est cumplido 208 .
- Dispone el artculo 320 que se sanciona la accin del 318
cuando sea cometida por la persona encargada de un servicio pblico.
- Por ltimo, el artculo 321 establece que la pena establecida
en el 318.1 se aplique a quien entregue o prometa dinero u otra utilidad
al funcionario o al encargado de un servicio pblico.
Resaltan los autores de esta regulacin, que la pena prevsta
para el corruptor se limita a la hiptesis del 318.1, no sancionndose al
particular que participa en la corrupcin impropia subsiguiente. Segn
Antolisei, incriminar la corrupcin impropia obedece al deseo de evitar
el perjuicio que se deriva para la Administracin del comportamiento
indigno de los servidores pblicos, pues aunque no se induzca a stos a
realizar un acto ilegtimo, se vulnera la dignidad y el prestigio de la
Administracin, desacreditando y poniendo bajo sospecha su
funcionamiento 209 . A propsito de todo ello, debemos precisar dos
nociones:
1. El acto de servicio (atti dufficio) que debe ser objeto
del delito es un acto legtimo cumplido en el ejercicio de la funcin
pblica y debe recaer dentro de la competencia del funcionario o
encargado del servicio pblico de que se trate, sin que ello deba
entenderse en sentido formal, pues se admite tanto la accin como
la omisin y no se requiere que se trate de un acto definitivo e
irrevocable 210 .
2. La retribucin indica la compensacin que el
particular entrega o promete, y consiste en una prestacin dineraria
u otra utilidad que corrompa al servidor estatal. Y ha de existir
proporcionalidad entre la prestacin del particular y el acto
funcionarial, por lo que no habr delito si existe una manifiesta
208
Fiandoco y Musco entienden la corrupcin antecedente mucho ms reprobable que la
subsiguiente, porque realizar el "pactum scaeleris" antes de desempear la actividad
administrativa revela una peligrosidad ms acentuada. FIANDACA, G./ MUSCO, E.:
Diritto Penale. Parte Speciale, cit., pgs. 158 a 160.
209
210
Antolisei remite a una sentencia que sancion una conducta omisiva. Cass. 5 junio de
1972. ANTOLISEI, F.: ibidem.
114
desproporcin, como el caso de pequeos donativos (cigarrillos,

bebida..) 211 .
Apunta Manzini que en la corrupcin impropia, referida a un
acto legtimo de servicio (atto del suo ufficio), el delito requiere que un
particular corrompa, dando o prometiendo algo en mritos a un acto
futuro, con la particularidad de que se tratar de un acto conforme al
servicio. De ah, concluye, que la retribucin por un acto de servicio ya
cumplido no suponga la comisin de un delito por parte del particular
que entrega el bien, ello aunque la retribucin extra del funcionario
siempre sea delictiva. El funcionario pblico que recibe una retribucin
por un acto de servicio ya cumplido no parece que ponga en peligro ni
el "buon andamento" ni la imparcialidad de la Administracin,
protegindose, a lo sumo, el decoro y prestigio del aparato burocrtico.
Tampoco faltan autores que, al estimar que no es digno de proteccin
tal objeto, piden la supresin del precepto 212 .
Se justifica en todo caso la "corruzione impropria susseguente"
como forma de impedir delitos ms graves, pues no sancionar al
funcionario que acepta una recompensa por realizar un acto pblico,
aunque sea lcito, permite abrir una peligrosa puerta a acciones ms
graves 213 .
B) Conducta de la "corruzione propria".

A esta forma de corrupcin se refieren bsicamente tres
preceptos, el 319, 320 y 321.
- El artculo 319 sanciona, de modo anlogo al 318, una

modalidad antecedente y otra subsiguiente. La primera consiste en la
accin del funcionario que recibe, por s o por un tercero, dinero u otra
utilidad o acepta la promesa de su entrega, por omitir o retardar, un acto
de servicio, o bien por cumplir un acto contrario a su deber del servicio.
La subsiguiente es aquella en la que la retribucin se da o promete tras
haberse omitido o retardado el acto legitimo, o tras cumplirse el acto
contrario al deber de servicio.
211
ANTOLISEI, F.: ibidem.
212
Mirri se pronuncia en tal sentido. MIRRI, M.B.: "Corruzione propria e corruzione
impropia tra costituzione e politica legislativa", en Rivista Italiana di Diritto e Procedura
Penale, cit., pg. 442.
213
Fiandaca y Musco creen que la verdadera razn de esta forma de corrupcin es el
impedimento "di una sorta di progressione criminosa", puesto que tiende este delito a
prevenir la comisin de infracciones ms graves. FIANDACA, G./ MUSCO, E.: Diritto
Penale. Parte Speciale, cit., pg. 170.
115
- Aplica el artculo 320 esa disposicin al encargado de un

servicio pblico.
- Extiende tambin el artculo 321 la sancin penal indicada en
los dos preceptos anteriores al corruptor.
Observa Antolisei como en este delito se sanciona al particular
no slo en el supuesto de corrupcin antecedente, sino tambin en la
subsiguiente. Cree que se tutela aqu el funcionamiento regular de la
Administracin Pblica, inters gravemente ofendido cuando el
funcionario vende su deber de fidelidad a la Administracin. En su
opinin la corrupcin propia causa un perjuicio mayor que la impropia
porque el comportamiento del empleado pblico no slo causa
descrdito al ente pblico, sino que tambin perjudica su
funcionamiento 214 .
C) Consumacin del delito.

Este delito se consuma del mismo modo en su modalidad
propia e impropia, sin que el 319 ter suponga ninguna particularidad en
este aspecto, pues el hecho de que se requiera la existencia de una
especial intencin de favorecer o perjudicar a una parte no afecta al iter
criminis.
En efecto, se consuma la infraccin en el momento en que el
funcionario acepta la retribucin o la promesa de retribucin. De hecho,
no se requiere que se haya cumplido el acto de servicio, pues cabe la
corrupcin antecedente que se perfecciona, precisamente, antes de que
el servidor estatal realice el acto de oficio oportuno 215 . Dice, as, la
jurisprudencia:
"El delito de corrupcin se configura como

delito de doble esquema, principal y subsidiario. Segn el
principal el delito se comete con dos actividades, la
aceptacin de la promesa y el recibimiento de la utilidad.
Segn el subsidiario, que interviene cuando la promesa
no se mantiene, el delito se perfecciona con la nica
aceptacin de la promesa" (Cass. Pen. Sez. VI, 9 mayo
1997, n 4300); as, caracteriza la jurisprudencia esta
infraccin por "la particularidad de perfeccionarse
alternativamente, o con la aceptacin de la promesa o
con el recibimiento del dinero o utilidad prometido"
214
215
ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale II, cit., pgs. 315 a 317.
116
(Cass. Pen. Sez. VI, 13 de marzo de 1998, n 3234) 216 .
D)Especialidades de la "corruzione in atti giudiziari".
Utiliza el artculo 319 ter, como veamos, la tcnica del

reenvo, y se refiere a los artculos 318 y 319, entendidos como medio
para favorecer o daar a una parte en un proceso civil, penal o
administrativo.
Aun siendo simple en apariencia, este sistema envuelve en
realidad diferentes problemas, ya que la nueva figura se diferencia
profundamente de la circunstancia agravante de la que procede (art.
319.2) 217 . Mientras la vieja circunstancia requera el favorecimiento o
perjuicio de una parte en el proceso civil, penal o administrativo, en el
nuevo delito basta la intencin de favorecer a esa parte, elemento a
ubicar en el terreno del dolo especfico. Esto es, la presencia de un
beneficio o un dao es totalmente irrelevante a efectos de estimar
consumado el tipo, incurrindose, incluso sin tal resultado, en
responsabilidad penal, dado que lo que cuenta es la intencin, ("per
favorire o per danneggiare", dice el 319 ter).
Por otro lado, mientras que la vieja circunstancia era slo una
subespecie de corrupcin propia antecedente, -y por lo tanto slo
entraba en juego si haba habido un acuerdo de remuneracin
previamente al cumplimiento de un acto contrario al deber de oficio-, el
nuevo precepto recoge formalmente todas las posibles hiptesis de
corrupcin propia e impropia, antecedente y subsiguiente. Estima
Grosso, de modo didctico, que la corrupcin judicial del artculo 319
ter pretende abarcar la conducta del oficial pblico que, con la finalidad
de beneficiar o perjudicar a una parte en el proceso civil, penal o
administrativo:
-recibe de un particular, por si o por un tercero, dinero u otra
utilidad, o acepta la promesa de su entrega, a cambio de omitir o
retardar, o por haber omitido o retardado, un acto de servicio, o por
cumplir, o haber cumplido, un acto contrario al deber del cargo
(corruzione propria antecedente e susseguente);
216
Sobre la jurisprudencia en este aspecto puede acudirse a Alibandri. ALIBANDRI, L.:
Il Codice penale commentato con la giurisprudenza, cit., pgs. 948 y 949.
217
Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, cit., pgs. 206 y 207; BASILE, T./
CAPALDO, G.: I Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, cit.,
pg. 144.
117
-recibe de un particular una retribucin que no se le debe,

dinero u otra utilidad, o acepta la promesa de su entrega, por cumplir,
en el futuro, un acto conforme a su deber o bien recibe tal retribucin o
promesa por un deber legtimo ya cumplido (corruzione impropria
antecedente e suseguente).
Critica la doctrina las consecuencias jurdicas a que esta figura

mixta conduce. En este sentido, califica Grosso de irracional (del tutto
irragionevole), el sistema de penas. Por un lado, dice, el
comportamiento de un Magistrado que acepta dinero por realizar un
acto contrario a su deber pblico (como emitir una sentencia injusta u
ordenar ilegalmente la liberacin de un preso) es un hecho socialmente
gravsimo merecedor de una enorme sancin por parte del
ordenamiento penal. Por otra, aade, mucha menor gravedad supone la
aceptacin por un Juez de un soborno, aunque sea valioso y pueda
calificarse de "retribucin", por haber realizado un acto absolutamente
legtimo que corresponde a su cargo. La idea de colocar estos dos
hechos en una nica subespecie de "corruzione in atti giudiziari",
smbolo de gran significacin jurdico penal, se estima un sinsentido,
reclamando los autores un tratamiento diferenciado 218 .
El que la estructura del delito no contenga un tipo totalmente
autnomo, por razn de la remisin a otros preceptos, y la
determinacin en modo unitario de todos los casos de corrupcin
judicial, ponen de relieve, segn Pagliaro, la "tecnica legislativa
imperfetta" que utiliz el legislador de 1990 219 .
El requisito de favorecer o daar a una parte en un proceso
civil, penal o administrativo es legalmente imprescindible para
configurar la conducta tpica. La doctrina cree que el sujeto a quien se
pretende beneficiar o perjudiciar debe ser parte en sentido procesal. Lo
es, as, quien interpone una demanda o aquel frente al cual se presenta
sta. Esto supone que una persona jurdica tambin puede ser parte. En
el proceso penal, en particular, se estima que son parte el imputado, el
218
Coinciden Grosso y Pagliaro en que determinar una pena de modo unitario para todos
los casos de corrupcin en acto judicial, sea corrupcin por un acto contrario al deber o
conforme a l, se trate de corrupcin antecedente o subsiguiente, conduce al grave
inconveniente de que una pena puede ser demasiado leve para el Juez que se dej
corromper y pronunci una sentencia injusta, a la vez que demasiado leve para el que tras
pronunciar una sentencia justa acepta un regalo. PAGLIARO, A.: Principi di Diritto
Penale. Parte Speciale. Delitti contro la Pubblica Amministrazione, cit., pg. 204;
GROSSO, C.F., en la obra colectiva (coordinada por T. Padovani): I Delitti dei Pubblici
Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, cit., pg. 208.
219
PAGLIARO, A.: ibidem.
118
actor civil, la persona ofendida por el delito, el responsable civil, el

Ministerio Pblico, as como el "indagato" (persona sometida a unas
diligencias previas, "indagini preliminari", que todava no recibe la
condicin de imputado) 220 .
No lo ser el defensor, pues siendo una parte tcnicamente
necesaria no posee una posicin sustancial propia en el proceso.
Tampoco lo ser, porque ya lo ha sido, el condenado, de modo que la
corrupcin que le favorezca o perjudique no entra en la previsin de
esta norma, aunque es punible conforme al artculo 319 221 .
La ley no requiere la "injusticia" del favorecimiento o del
perjuicio, aunque cree Pagliaro que este presupuesto debe aadirse por
pura lgica, pues sera absurdo y contrario al principio de ofensividad
trazar la faceta ms grave del delito de corrupcin, la cometida en el
ejercicio de la funcin judicial, de modo que la violacin de una regla
de Derecho procesal suponga una corrupcin cuando el resultado
buscado sea justo desde el punto de vista del Derecho sustantivo 222 . En
ese sentido, De Luca cree que la referencia a una condena injusta (art.
319 ter.2) y la propia lgica jurdica no permiten que exista, a efectos
de este delito, un favorecimiento o un dao que fueran justos 223 .
6.5. CULPABILIDAD.
En las diferentes formas de corrupcin, propia e impropia,

juega un papel importante el elemento culpabilstico. Efectivamente, al
tratar el dolo recuerda Antolisei que el sujeto activo (funcionario
pblico, encargado del servicio o particular corruptor) debe conocer
necesariamente, en el supuesto de la corrupcin propia, que el dinero o
la utilidad entregada, o la promesa hecha, tienen por objeto la omisin o
retardo de un acto de servicio, o la realizacin de un acto contrario al
220
As lo entienden, entre otros: De Luca, en SEGRETO, A./ DE LUCA, G.: Delitti dei
Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, cit., pgs. 424 y 425; GROSSO,
C.F., en la obra colectiva (coordinada por T. Padovani): I Delitti dei Pubblici Ufficiali
contro la Pubblica Amministrazione, cit., pg. 212; PAGLIARO, A.: Principi di Diritto
Penale. Parte Speciale. Delitti contro la Pubblica Amministrazione, cit., pgs. 204 y 205.
221
Se refiere De Luca al condenado que, no siendo parte, puede sufrir una injusta
exclusin del beneficio de la remisin condicional. De Luca, en SEGRETO, A./ DE
LUCA, G.: ibidem.
222
PAGLIARO, A.: ibidem.
223
De Luca, en SEGRETO, A./ DE LUCA, G.: Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la
Pubblica Amministrazione, cit., pg. 426.
119
cargo pblico 224 . Obviamente, no rige este requisito para la corrupcin

impropia, ya que aqu el acto de servicio es legtimo.
Pues bien, en la corrupcin judicial rige, adems de la forma
culpabilstica precisa para colmar la conducta base de los artculos 318
y 319, un elemento subjetivo del injusto. De hecho, la formulacin
tpica no deja lugar a dudas, al exigir que el funcionario judicial, -lo que
se aplica al particular que, debido a la remisin del artculo 321, es
castigado por corruptor-, tenga la finalidad de favorecer o daar a una
parte en un proceso civil, penal o administrativo, "per favorire o per
danneggiare una parte en un processo civile, penale o amministrativo".
Si bien es imaginable fcilmente que exista un acuerdo de
corrupcin en el que se tiende a conseguir que se favorezca a una parte
del proceso con un acto futuro del juzgador (corruzione antecedente),
no alcanza a comprender Grosso como puede cumplirse esa finalidad, si
no existe un acuerdo previo similar, respecto a un acto judicial corrupto
que ya haya acontecido (corruzione susseguente). En tal caso, si se
realiza la donacin o promesa de dinero u otra utilidad despus de que
se favoreci o perjudic a una parte, slo se tratar de una accin ya
realizada, pero ser imposible encontrar esa intencin especial de
beneficiar o perjudicar. Constata Grosso que el legislador de 1990 ha
construido un delito doloso cuya estructura es incompatible, en
realidad, con al menos una parte de la conducta de hecho que debe
concurrir para integrar el tipo 225 .
En este punto cabe efectuar una lectura integradora de esa
posibilidad, segn la cual al decir el artculo 319 ter "per favorire o
danneggiare una parte del processo", debe entenderse "per favorire o
danneggiare o per avere favorito o danneggiato una parte del
processo". Grosso no cree sostenible esa lectura, por apartarse
demasiado del texto legal, denunciando el grave defecto de tcnica
incriminatoria del legislador, que conduce a que, faltando el dolo
especfico requerido por este precepto en la hiptesis de corrupcin
subsiguiente, al Magistrado envuelto en esa conducta se le aplicar el
tipo comn de corrupcin y no este especfico 226 .
As, la consecuencia fundamental que supone el requerimiento
de este elemento subjetivo del injusto, o finalidad de favorecer o daar
224
225
Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, cit., pgs. 208 y 209.
226
Grosso no comparte esta posible interpretacin, remitiendo a las obras de Seminara y
Militello. GROSSO, C.F.: ibidem.
120
a una parte, es la no aceptacin de la corrupcin subsiguiente, a pesar

de que existe una remisin expresa al artculo que la regula.
Por otro lado, aade De Luca, no basta el deseo psicolgico del
corrupto y del corruptor de querer ese beneficio o el perjuicio de una
parte en el proceso, sino que es necesario que el acto procesal en
cuestin sea adecuado, objetivamente, para dicho fin. Adems, cree que
ese beneficio o perjuicio debe entenderse en sentido sustantivo y no
meramente procesal 227 .
La corrupcin impropia antecedente queda abarcada entre las
conductas punibles. Esto supone que un Juez que emite un acto
objetivamente justo, beneficiando a una parte del proceso ser
sancionado duramente segn este precepto, -la pena se agrava respecto
a la hiptesis normal-, en caso de que en un acuerdo previo con la parte
luego beneficada aceptara una recompensa, o su promesa. A la doctrina
tal agravacin le parece excesiva, propugnndose una interpretacin
segn la cual al juzgador que no resuelva injustamente, pero acepte un
beneficio o promesa de la parte beneficiada por su decisin, no le debe
ser aplicado el artculo 319 ter, sino el 318, tipo base de corrupcin
impropia.
Efectivamente, estiman los autores que el legislador requiere,
en todo caso, la existencia de un favorecimiento o perjuicio injusto; lo
que debera excluir del campo de aplicacin la modalidad impropia, en
la que se recompensa por el particular un acto legtimo que el Juez toma
al ejercer su funcin. 228 .
En consecuencia, el aceptar que ese favorecimiento o dao
debe ser injusto supone restringir todava ms el tipo. A una primera
restriccin, fundada en que ese favorecimiento requiere un acuerdo
previo con el particular, que excluye la corrupcin subsiguiente de la
conducta tpica, se suma una segunda, si aceptamos que la "injusticia"
debe impregnar ese favorecimiento o perjuicio, que impide tener en
cuenta la corrupcin impropia antecedente. As, a pesar de su aparente
mayor extensin, continua refirindose el nuevo tipo a la nica
227
De Luca, en SEGRETO, A./ DE LUCA, G.: Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la
Pubblica Amministrazione, cit., pg. 431.
228
Funda Grosso esta interpretacin restrictiva del tipo en que el artculo 319 ter.2 recoge
una agravacin cuando se haya dictado una condena injusta. De ello deduce que a la
"injusticia" objetiva del dao de la hiptesis agravada le debe corresponder una anloga
"injusticia" en la finalidad de favorecer o perjudicar, por lo que descarta la inclusin de la
corrupcin impropia. GROSSO, C.F., en la obra colectiva (coordinada por T. Padovani):
I Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, cit., pgs. 208 a 210;
para Pagliaro la lgica jurdica obliga a aceptar este hecho, as como a valorar tal
injusticia segn el derecho sustantivo y no segn el procesal. PAGLIARO, A.: ibidem.
121
hiptesis de la corrupcin propia antecedente, respecto a la cual ya

exista en el artculo 319.2 una circunstancia agravante 229 .
En conclusin, estudiadas las peculiaridades de esta figura

delictiva encontramos cierto parangn con la que configura el tipo
bsico de nuestra prevaricacin judicial, el dictar una resolucin judicial
injusta a sabiendas; no obstante, como vemos, no se sanciona
penalmente en Italia al Juez que emite una resolucin injusta, sea sta a
favor o en contra de una parte, a no ser que la injusticia se haya emitido
como consecuencia de una contraprestacin econmica, que puede ser,
incluso, posterior al pronunciamiento injusto. Estamos, pues, ante una
mezcla entre las infracciones conocidas en Espaa como cohecho y
prevaricacin.
229
Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, cit., pg. 211.
122
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La presente monografa contiene gran parte del material que el
autor recopil en diversos pases para confeccionar su tesis doctoral -
tesis que obtuvo la mxima calificacin de sobresaliente cum laude
en la Universidad de Valencia (Espaa)-, y pretende examinar, desde la
ptica de diversos sistemas legislativos, el castigo previsto para el Juez
que incumple su funcin y dicta una resolucin injusta, conducta que
puede originar en Espaa un delito de prevaricacin, en Amrica
Latina uno de prevaricato, en Alemania un ilcito de
Rechtsbeugung (literalmente: torcimiento del Derecho), en Italia una
corruzione in atti giudiziari o en EEUU dar lugar a un
impeachment (juicio de responsabilidad).
The subject of this monograph was treated previously by the

author in the thesis for his doctorate in law from the University of
Valencia in Spain. The author reviews the way in which diverse legal
systems seek to curb and sanction judicial abuse by judges who issue
unjust rulings. These range from criminalization as found in the penal
codes of Spain, Italy and Germany to removal from office through a
public impeachment in the United States.
U.S. Office: University Park Campus

MARC 330, Miami, Fl 33199

El Juez Injusto

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EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE

Ramn Ferrer Barquero

Ramn Ferrer Barquero holds a doctorate in Law from the

1. Derecho Penal 2.Administracin de Justicia. 3. Jueces 4.Corrupcin

Library of Congress Catalog Number: 2003111198

CENTRO PARA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

ABREVIATURAS UTILIZADAS ........................................................ 7

ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

Contiene esta monografa buena parte de mi tesis doctoral, la

Inmerso ya en la realizacin de esta obra cobr gran actualidad

CAPTULO 1. LA PREVARICACIN JUDICIAL EN EL

1.1. REGULACIN VIGENTE.

El Cdigo Penal espaol de 1995 regula la conducta del

Art. 446. El Juez o Magistrado que, a sabiendas,

2. Cuando el retardo sea imputable a funcionario

Aunque la prevaricacin judicial supone, en puridad, resolver

1.2. BREVE RESEA HISTRICA.

Con ocasin del estudio de los antecedentes histrico-

No recibirs presentes que ciegan a los ms avisados y

trastornan a los ms justos No sers compasivo ni an con el

Tambin los persas se preocupaban de impartir justicia

(representantes supremos del poder socialmente reconocido) y sus

serlo quienes ya disfrutaban de una economa desahogada. VALIO, E.: Instituciones de

En nuestro Derecho histrico 9 se ha castigado siempre la falta

Efectivamente, el Fuero Juzgo, del siglo VII, contena un gran

delito de cohecho y la versin actual de prevaricacin forman un nico delito, aunque

un ofrecimiento o una promesa, aceptacin que configura el cohecho,

La reforma era tan urgente que el mismo Fernando VII encarg

Art. 451. Son prevaricadores: Primero: los Jueces de

Atendiendo a la regulacin que de la prevaricacin han

1.3. BIEN JURDICO.

La ambigua Administracin de Justicia, concepto que da

- el inters del Estado en el buen funcionamiento de la

La misma expresin Administracin de Justicia, que da

justicia como objeto de proteccin. Empero, parece inadecuado optar

Poder Judicial; asimismo tampoco nos ha convencido que lo

1.4. SUJETO ACTIVO DEL DELITO.

Algunas de las conductas encuadradas en el captulo que

1.4.1. LA PROBLEMTICA DE LOS RGANOS

En este sentido lo decisivo ser que el rgano ejerza

(como el Tribunal econmico administrativo o el Jurado de

1.4.2. EL JUZGADOR NO PERTENECIENTE A LA

Aunque la funcin judicial se encomienda, en principio, a los

1.4.1. LOS TITULARES DE RGANOS JURISDICCIONALES

Como es sabido, existe una concepcin estricta del Poder

una prevaricacin es la circunstancia de administrar justicia 32 . De este

1.4.2. REFERENCIA AL MINISTERIO FISCAL.

Dentro del captulo dedicado a la prevaricacin judicial juega

1.4.3. MIEMBROS DEL JURADO.

Establece el artculo 125 de la Constitucin que los ciudadanos

1.5. CONDUCTA TPICA.

Las diversas conductas tipificadas en el captulo que el Cdigo

1.5.1. LA NATURALEZA DE LA PREVARICACIN

A la hora de calificar un delito como de mera actividad o de

independencia de la produccin de algn efecto daoso posterior. Esto

1.5.2. CONCEPTO DE INJUSTICIA A EFECTOS DE

Las diversas teoras que se han ocupado de definir la injusticia

supone lesionar el deber que obliga al Juez a actuar en inters de la

servidor pblico que a la tutela de la Administracin Judicial. Mayor

En efecto, la gran cuestin es saber qu es lo que vincula al

Esto es, nos preguntamos si, a efectos de este delito, resolucin

Un repaso de la actuacin de los Tribunales espaoles al

el resultado no es compartible con arreglo a lo que entendemos es Justicia, ser porque la

Sin embargo, lo ms destacable de la sentencia es, no ya la