INDICE

1. POTESTAD TRIBUTARIA.
Concepto..
Caractersticas
Tipos.

1. El Sistema Tributario en el Per

El sistema tributario en el Per est compuesto por el conjunto de normas legales,
organismos pblicos y procedimientos destinados al cobro de los impuestos.
En primer lugar, el Sistema Tributario peruano es el conjunto ordenado de normas,
principios e instituciones que regulan las relaciones procedentes de la aplicacin
de tributos en el pas. Se rige bajo el Decreto Legislativo N 771, denominado
como la Ley Marco del Sistema Tributario Nacional.
Segn la Constitucin de 1993, el Estado es el poder poltico organizado en tres
niveles de gobierno: nacional, regional y local, y cada uno de ellos agrupa
diferentes unidades ejecutoras o productoras de bienes y servicios pblicos cuyos
costos operativos deben ser financiados con tributos. 1

2. Elementos en el Sistema Tributario peruano:

El Sistema Tributario peruano cuenta con 3 elementos principales, que sirven de
columna para su funcionamiento eficiente:

Poltica tributaria:
Medidas del gobierno que guardan relacin con el establecimiento de distintas
categoras y volmenes de recaudacin de Impuestos, de acuerdo a los objetivos
de la Poltica Econmica y de la Poltica Fiscal. Conjunto de directrices,
orientaciones, criterios y lineamientos para determinar la carga impositiva directa e
indirecta a efecto de financiar la actividad del Estado. 2
Son aquellos lineamientos que dirigen el sistema tributario. Est diseada por el
Ministerio de Economa y Finanzas (MEF). La poltica tributaria asegura la
sostenibilidad de las finanzas pblicas, eliminando distorsiones y movilizando
nuevos recursos a travs de ajustes o reformas tributarias.
Normas tributaria:
La Poltica tributaria se implementa a travs de las normas tributarias. Comprende
el Cdigo Tributario.
El Cdigo Tributario establece que el trmino TRIBUTO comprende impuestos,
contribuciones y tasas.
Impuesto: Es el tributo cuyo pago no origina por parte del
Estado una contraprestacin directa en favor del contribuyente. Tal es el
caso del Impuesto a la Renta.
Contribucin: Es el tributo que tiene como hecho generador
los beneficios derivados de la realizacin de obras pblicas o de
actividades estatales, como lo es el caso de la Contribucin al
SENCICO.
Tasa: Es el tributo que se paga como consecuencia de la
prestacin efectiva de un servicio pblico, individualizado en el
contribuyente, por parte del Estado. Por ejemplo los derechos
arancelarios de los Registros Pblicos.

1 http://rc-consulting.org/blog/2015/05/sistema-tributario-peruano-conceptos/

2 http://www.eco-finanzas.com/diccionario/P/POLITICA_TRIBUTARIA.htm
La ley establece la vigencia de los tributos cuya administracin corresponde al
Gobierno Central, los Gobiernos Locales y algunas entidades que los administran
para fines especficos.

Administracin tributaria
La constituyen los rganos del Estado encargados de aplicar la poltica tributaria.
A nivel nacional, es ejercida por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de
Administracin Tributaria (SUNAT)3
La Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin Tributaria - SUNAT
administra los tributos internos y tributos aduaneros tales como el Impuesto a la
Renta, Impuesto General a las Ventas, Impuesto Selectivo al Consumo, Impuesto
Especial a la Minera, Rgimen nico Simplificado y los derechos arancelarios
derivados de la importacin de bienes. Mediante la Ley N 27334 se ampli las
funciones de la SUNAT a efectos de que administre las aportaciones a ESSALUD
y a la ONP. La SUNAT tambin administra otros conceptos no tributarios como las
Regalas Mineras y el Gravamen Especial a la Minera.4
Los Gobiernos Locales (Municipalidades) : Administran exclusivamente los
impuestos que la ley les asigna tales como el Impuesto Predial, Impuesto al
patrimonio automotriz, alcabala, Impuestos a los juegos, etc.; as como los
derechos y tasas municipales tales como licencias, arbitrios y derechos 5.

3. Bases jurdicas

Bases constitucionales
En la Constitucin Poltica de 1993 se contienen algunas normas referentes a la
tributacin en el Per. Las ms importantes tienen que ver con las garantas
constitucionales:
Artculo 74.- Principio de Legalidad Los tributos se crean, modifican o derogan, o
se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en
caso de delegacin de facultades, a salvo los aranceles y tasas, los cuales se
regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y
suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin, y
con los lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe
respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los

3 http://rc-consulting.org/blog/2015/05/sistema-tributario-peruano-conceptos/

4
http://www.sunat.gob.pe/institucional/quienessomos/sistematributario_administ
racion.html

5
http://www.sunat.gob.pe/institucional/quienessomos/sistematributario_administ
racion.html
derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener carcter
confiscatorio.
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas
sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a
partir del primero de enero del ao siguiente a su promulgacin.

No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el

presente.

Bases legales

Las siguientes leyes son la base del sistema tributario peruano:

Cdigo Tributario. Detalla las normas bsicas sobre tributacin, adems de
sealar los delitos tributarios y el procedimiento de cobro de impuestos.
Ley del Impuesto a la Renta
Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo
Organismos pblicos del sistema tributario
El principio de la legalidad de los impuestos exige que los rganos vinculados a la
creacin de la ley intervengan en su imposicin, modificacin o derogacin, lo que
implica al Congreso y al Ministerio de Economa y Finanzas. Adems de eso, a
nivel administrativo, hay dos rganos relacionados especficamente con materias
tributarias; el SUNAT y Oficinas Tributarias de los Gobiernos Locales.

4. Sistema tributario nacional- Ley Marco del Sistema Tributario Nacional

En mrito a facultades delegadas, el Poder Ejecutivo, mediante Decreto
Legislativo No. 771 dict la Ley Marco del Sistema Tributario Nacional, vigente a
partir desde 1994, con los siguientes objetivos:
Incrementar la recaudacin.
Brindar al sistema tributario una mayor eficiencia, permanencia y
simplicidad.
Distribuir equitativamente los ingresos que corresponden a las
Municipalidades.
El Cdigo Tributario constituye el eje fundamental del Sistema Tributario Nacional,
ya que sus normas se aplican a los distintos tributos. De manera sinptica, el
Sistema Tributario Nacional puede esquematizarse de la siguiente manera: 6

6 http://www.sunat.gob.pe/institucional/quienessomos/sistematributario.html
Fuente: http://www.sunat.gob.pe/institucional/quienessomos/sistematributario.html

5. Estructura del Sistema Tributario Nacional

a) Del Gobierno Central7

MARCO CONSTITUCIONAL 1993

Constitucin Poltica del Per - Artculo 74
Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades,
salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva
de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la
persona. Ningn tributo puede tener efecto confiscatorio.

MARCO LEGAL
Decreto Legislativo n 771
El Sistema Tributario Nacional se encuentra comprendido por:
El Cdigo Tributario
Los Tributos: clasificados en Impuestos, Tasas y Contribuciones

7 https://www.mef.gob.pe/es/sistema-tributario-lineamientos-de-politica-
tributaria/del-gobierno-central
 TRIBUTOS DEL GOBIERNO CENTRAL

Impuestos
Impuesto a la Renta
Impuesto General a las Ventas
Impuesto Selectivo al Consumo
Derechos Arancelarios
Rgimen nico Simplificado
Impuesto de Solidaridad a favor de la Niez Desamparada.
Impuesto a los Juegos de Casinos y Mquinas Tragamonedas
Impuesto Extraordinario para la Promocin y Desarrollo Turstico Nacional
Impuesto a las Transacciones Financiera
Impuesto Temporal a los Activos Netos

Contribuciones
Contribucin de Seguridad Social.
Contribucin al Servicio Nacional de Adiestramiento Tcnico Industrial
SENATI.
Contribucin al Servicio Nacional de Capacitacin para la Industria de la
Construccin SENCICO.

Tasas
Tasas por la prestacin de servicios pblicos, tales como los derechos por
tramitacin de procedimientos administrativos

b) Del Gobierno Municipal

MARCO CONSTITUCIONAL 1993

Constitucin Poltica del Per - Artculos 74 y 196

Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o

exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la
ley. Constituyen rentas de las municipalidades, entre otros, los tributos creados por
ley a su favor, las contribuciones, tasa, arbitrios, licencias y derechos creados por
Ordenanza Municipal, conforme a ley y los recursos asignados del Fondo de
Compensacin Municipal.
MARCO LEGAL

Decreto Legislativo N 776:

Los ingresos municipales se sustentan en:

Los impuestos municipales
Las contribuciones y tasas que determinen los Concejos Municipales
mediante Ordenanzas
Los impuestos nacionales creados a favor de las Municipalidades
distribuidos mediante el Fondo de Compensacin Municipal - FONCOMUN
Participacin de la recaudacin de tributos a favor de las municipalidades.
Otros ingresos que perciban las municipalidades

IMPUESTOS MUNICIPALES
Administracin Distrital
Impuesto Predial
Impuesto a los Juegos (bingo, rifas y similares)
Impuesto de Alcabala
Impuesto a los Espectculos Pblicos no deportivos
Administracin Provincial
Impuesto al Patrimonio Vehicular
Impuesto a las Apuestas
Impuesto a los Juegos (loteras)

CONTRIBUCIONES Y TASAS MUNICIPALES

Contribuciones Municipales
Contribucin Especial de Obras Pblicas
Tasas Municipales
Tasas por servicios pblicos o arbitrios.
Tasas por servicios administrativos o derechos.
Tasa por las licencias de apertura de establecimientos.
Tasas por estacionamiento de vehculos.
Tasa de Transporte Pblico.
Otras tasas por la realizacin de actividades sujetas a fiscalizacin o control
municipal extraordinario.
TRIBUTOS NACIONALES CREADOS A FAVOR DE LAS MUNICIPALIDADES

Impuesto de Promocin Municipal: 2% de las operaciones afectas al IGV.

Impuesto al Rodaje: aplicable a las gasolinas, con tasa del 8% sobre el
precio ex-planta en el caso de venta al pas; o del valor CIF tratndose de la
importacin.
Impuesto a las Embarcaciones de Recreo: 5% del valor de las
embarcaciones.

PARTICIPACIN DE LA RECAUDACIN DE TRIBUTOS A FAVOR DE LAS

MUNICIPALIDADES.

Participacin en Renta de Aduanas: 2% de las rentas que recauden las Aduanas.

Adicionalmente el Concejo Provincial del Santa percibe el 20% de los ingresos de
la Aduana de Chimbote.
Impuesto a los Juegos de Casino y Mquinas y Tragamonedas: tasa del
12% sobre los ingresos netos mensuales deducidos los gastos por
mantenimiento. El 60% del rendimiento del Impuesto es destinado a los
gobiernos locales.

OTROS INGRESOS QUE PERCIBAN LAS MUNICIPALIDADES

El Fondo de Compensacin Municipal FONCOMUN. Se constituye con

los siguientes recursos:
o El rendimiento del Impuesto de Promocin Municipal
o El rendimiento del Impuesto al Rodaje
o El impuesto a las Embarcaciones de Recreo
Recursos asignados por concepto de Canon: Canon Minero, Canon
Pesquero, Canon Hidroenergtico, Canon Gasfero, Canon Forestal, Canon
y Sobrecanon Petrolero.
Programa de Vaso de Leche
Derecho de Vigencia Minera

c) Del Gobierno Regional

MARCO CONSTITUCIONAL 1993

Constitucin Poltica del Per - Artculo 193

Constituyen rentas de los Gobiernos Regionales, entre otros, los tributos creados
por ley a su favor.

MARCO LEGAL

Ley de Bases de la Descentralizacin - Ley N 27783

Los tributos regionales cuya recaudacin y administracin ser de cuenta directa

de los gobiernos regionales sern propuestos por el Poder Ejecutivo al Congreso
de la Repblica para su aprobacin.

Ley Orgnica de Gobiernos Regionales

Sexta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N 27867

En concordancia con la Ley de Bases de la Descentralizacin, el Poder Ejecutivo,

dentro de los 180 das de vigencia de la Ley N 27867, presentar al Congreso de
la Repblica el proyecto de Ley de Descentralizacin Fiscal, el mismo que
considerar los tributos regionales cuya recaudacin y administracin ser de
cuenta directa de los gobiernos regionales, como parte de una propuesta integral
de reforma tributaria.
DECRETO LEGISLATIVO N 955

Ley de Descentralizacin Fiscal

Es objeto de esta ley:

Regular la asignacin de recursos a los Gobiernos Regionales y Locales, a

fin de asegurar el cumplimiento de los servicios y funciones de su
competencia.
Establecer mecanismos de gestin e incentivos al esfuerzo fiscal para
lograr un aumento y mayor eficiencia en la recaudacin tributaria y el uso
eficiente de los recursos pblicos.
Implementar reglas de responsabilidad fiscal aplicables a las
Circunscripciones Departamentales o Regiones y Gobiernos Locales para
que contribuyan, conjuntamente con el nivel de Gobierno Nacional, con la
estabilidad macroeconmica y la sostenibilidad de las finanzas pblicas.
Estimular el proceso de integracin territorial para conformar Regiones
competitivas y sostenibles.
 2. POTESTAD TRIBUTARIA
2.1 Concepto
Dentro del desarrollo histrico de la estructura y funcionamiento del Estado moderno
encontramos que en un primer momento el Ius Imperium fundament el ejercicio de la
potestad tributaria8 . Ello ha sido superado, y en la actualidad el principal fundamento
radica o se inspira en razones de ndole democrtico. En un Estado Social y Democrtico
de Derecho9 se considera que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado se
basa en el principio de solidaridad que implica el deber de todos los ciudadanos de
contribuir al sostenimiento de las cargas del Estado10 .
Debido a su trascendencia como fuente de recorte de la libertad y de la propiedad, la
potestad tributaria se encuentra recogida principalmente en los textos constitucionales de
donde emana el poder originario para ejercerla. El reconocimiento de la potestad tributaria
a nivel constitucional pretende asegurar que su contenido y alcances no sean variados en
forma alguna por el legislador a travs de otra ley posterior y tampoco por otro poder o
estamento del aparato estatal.
Nuestra Constitucin Poltica recoge la potestad tributaria en su artculo 74 cuando seala
que los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo
los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. ()11.
Al realizar un anlisis de este precepto constitucional podemos sealar que:

8 GARCA VIZCAINO, Catalina. Derecho Tributario. Consideraciones econmicas

y jurdicas. Anlisis de la legislacin, doctrina y jurisprudencia. Tomo I Parte
general. Ediciones Depalma, Buenos Aires 1996. Pg. 11

9 El artculo 43 de la Constitucin reconoce al Per como un Estado Social y

Democrtico de Derecho.

10 DURN ROJO, Luis. La Nocin del deber constitucional de contribuir: Un

estudio introductorio En: Temas de Derecho Tributario y de Derecho Pblico
(Libro Homenaje a Armando Zolezzi Moller) Palestra Editores, PUCP, Lima,
2006. Pgs. 51 a 95. En ese mismo sentido la Sentencia del Tribunal
Constitucional recada en el Expediente Nro. 6089-2006-AA/TC.
El mbito de proteccin constitucional de la potestad tributaria se circunscribe a la
creacin, modificacin, derogacin de los tributos as como al establecimiento de
exoneraciones dejndose fuera de su mbito todos los dems aspectos de carcter
tributario. En consecuencia, la potestad tributaria no protege todos los aspectos del
mbito tributario sino que se limita a proteger aspectos tributarios sustantivos.12
La referida proteccin consiste en establecer que la nica fuente de la cual emanan
vlidamente dichos aspectos tributarios sustantivos son la Ley y el Decreto Legislativo en
caso de delegacin de facultades. Tambin las ordenanzas regionales y municipales para
el caso de tasas y contribuciones.
Asimismo el constituyente ha establecido otra limitacin dentro del mbito de proteccin
de los aspectos tributarios sustantivos a ser creados por ley o Decreto Legislativo. En
efecto, segn el texto constitucional los aranceles y tasas podrn ser regulados a travs
de un Decreto Supremo.13
En un nivel doctrinal, la potestad tributaria, o si se quiere, la competencia legislativa en
materia tributaria, es definida como la aptitud de la cual son dotadas las entidades
estatales, que las habilita a expedir normas jurdicas con relacin a lo que hemos
denominado el fenmeno tributario, con el objeto que las mismas se inserten en un
ordenamiento legal14 ; en efecto, el ejercicio de la potestad tributaria se circunscribe solo a
determinados aspectos relacionados al fenmeno tributario en sus fases de creacin,
modificacin o derogacin.
Debemos precisar que si bien un sector de la doctrina 15 refiere la existencia de una
distincin entre poder tributario y potestad tributaria, sealando que la primera de ellas
comprende la facultad de crear tributos y la segunda es la facultad de reglamentar y
aplicar las leyes que crean dichos tributos. En nuestra opinin dicha distincin carece de
sustento porque no estamos ante dos poderes o facultades diferentes, sino ante el
ejercicio de una misma facultad en dos momentos sucesivos. Por ello, debemos distinguir
que el poder o potestad tributaria16 tiene dos momentos: una relacionada al Estado
legislador como creador y fuente de normas tributarias y la segunda referida a la funcin
administrativa que comprende la reglamentacin de las normas tributarias.
11 Constitucin Poltica del Per de 1993, publicada en el Diario Oficial El
Peruano, 30 de diciembre de 1993.

12 A nivel doctrinal se conoce como derecho tributario sustantivo.

13 Existe una discusin acerca de los motivos y la idoneidad que ello sea as,
sin embargo ello escapa a los fines de la presente investigacin.

14 BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos del Derecho Tributario, Editorial Jurista

Editores, Cuarta Edicin, Per, 2010. Pg. 108-109

15 PLAZAS VEGA, Mauricio Alfredo, Potestad, competencia y funcin

tributarias. Una apreciacin crtica sobre la Dinmica de los tributos En:
Tratado de Derecho Tributario. Director: Paulo De Barros Carvalho. Palestra
Editores, Lima, 2003. Pg. 178
La primera dimensin generalmente corresponde al poder legislativo concretndose en la
creacin de normas jurdicas en materia tributaria. En base a esta dimensin el legislador
tiene facultades discrecionales para elegir los hechos a tributar; segn los criterios
econmicos y sociales imperantes a cada tiempo y lugar. Pero esta discrecionalidad est
limitada por las normas y principios consagrados en la Constitucin.17
La segunda dimensin est relacionada a la facultad reglamentaria. Respecto a la
potestad reglamentaria, debemos sealar que esta consiste en emitir reglas de carcter
general y obligatorio, atribuida de manera expresa a un poder pblico. Dichas reglas
tienen jerarqua subordinada o inferior a las leyes o normas con rango equivalente a una
ley.
En el mbito tributario es la facultad de reglamentar las leyes que crean los tributos y,
como tal, reside en la rama ejecutiva del poder pblico cuya funcin primordial es
precisamente la de hacer cumplir la ley18 .
Esta potestad implica participacin en la formacin y creacin del ordenamiento jurdico
aunque en menor cantidad. De esta manera se configura una indudable distribucin del
poder normativo del estado: potestad normativa atribuida al poder legislativo que se
manifiesta mediante leyes, y por otra parte los reglamentos como expresin normativa
subordinada siempre a ley destinada a ordenar y hacerla efectiva, siendo ejercida por el
Poder Ejecutivo.
La distincin entre la ley y los reglamentos es relevante en un sistema jurdico donde
existe jerarqua normativa y donde la divisin de poderes delimita las atribuciones
normativas de cada uno de dichos poderes propia de los estados constitucionales de
derecho. Ello porque, en primer lugar, refleja los lmites de actuacin vlida de cada uno
de los poderes del estado conforme al derecho; y en segundo lugar, por la preeminencia y
supremaca que se otorga a la ley en la creacin del Derecho, en tanto su legitimidad
proviene de su creador: el Poder Legislativo.19

16 Como ha sido sealado poder tributario y potestad tributaria tienen el

mismo contenido y significado sin embargo el uso del primero de estos
trminos poco a poco es dejada de lado a fin de eliminar el significado
autoritario que puede inspirar.

17 VALDEZ COSTA, Ramn. Instituciones del Derecho Tributario, Ediciones

Depalma, Buenos Aires, 1996. Pg. 12

18 PLAZAS VEGA, Mauricio Alfredo. Potestad, Competencia y Funcin

Tributarias. Una apreciacin crtica sobre la dinmica de los tributos. En:
Tratado de Derecho Tributario, Paulo de Barros Carvalho, Palestra Editores,
Lima, 2003. Pg. 180

19 Es importante recordar que en este poder del estado reside la

representacin de la voluntad popular.
La competencia del Poder Ejecutivo para dictar reglamentos, generalmente deriva de la
propia Constitucin. A partir de su relacin con esta y con las leyes los reglamentos se
pueden clasificar en:
a) Reglamentos autnomos
b) Reglamentos delegados o de integracin
c) Reglamentos de necesidad y urgencia,
d) Reglamentos de ejecucin20
Estos ltimos son aquellos necesarios para la aplicacin de la ley, sin embargo los
mismos excluyen toda posibilidad de discrecionalidad21 por parte de la administracin.
En nuestro pas, la Constitucin Poltica del Per (en adelante Constitucin) en su
Artculo 118 Inciso 8 recoge la potestad reglamentaria del modo siguiente:
Corresponde al Presidente de la Repblica
()
8.- Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y,
dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones22

De acuerdo a dicha prescripcin constitucional estamos ante una potestad reglamentaria

que se enmarca dentro de los reglamentos ejecutivos 23 que son aquellos que se hallan
subordinados a las leyes; donde el ejercicio de la potestad reglamentaria que se plasma
en un reglamento no puede contradecir, modificar o dejar sin efectos la ley que
reglamenta; es decir sin alterar su espritu o aspectos esenciales. Estas caractersticas
inherentes a la potestad reglamentaria no le restan legitimidad y necesidad en tanto no es
posible que todos los aspectos normativos se plasmen en la ley24. Es necesario que
ciertas especificidades sean desarrolladas en los reglamentos y ello se debe a que estas

20 GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Parte

General, Dcima Edicin, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires,
2009. Captulo VII. Pg. VII-15

21 VALDEZ COSTA, Ramn. Ob. Cit. Pg. 143

22 Constitucin Poltica del Per de 1993, publicada en el Diario Oficial El

Peruano, 30 de diciembre de 1993.

23 FLORES POLO, Pedro. Derecho Financiero y Tributario Peruano. Talleres

Grficos de Ital Per, Primera Edicin, Lima, 1982. Pg. 109

24 Al respecto el Tribunal Constitucional peruano en sus Fundamentos 50 y

Fundamento 52 de la sentencia recada en el Exp. 6089-2006-AA/TC seala que
por razones tcnicas puede remitirse la regulacin de algunos aspectos va
reglamentaria, seguidamente seala que en algunos casos no se puede exigir
una regulacin extremadamente detallista pero dichas remisiones deben estar
bien delimitadas.
no se encuentran dentro de los alcances cognoscitivos del legislador. En cambio la
administracin si conoce de ellos por su quehacer diario y se encuentra en mejor aptitud
para normarlos.
Por otro lado, la potestad tributaria no es una facultad ilimitada y que pueda ser ejercida
de manera antojadiza. Antes bien debemos recordar que los grandes levantamientos, las
grandes disconformidades de los sistemas que han dado lugar a grandes revoluciones,
han tenido como origen un problema de naturaleza tributaria ya que las imposiciones en
un principio no tenan otro sustento que las decisiones de la autoridad, las cuales en
muchas oportunidades se regan por el estado de nimo de un gobernante y las
necesidades de una organizacin voraz25. Por ello, actualmente la potestad tributaria se
encuentra limitada principalmente por principios y directrices.
En conclusin podemos sealar que en el caso peruano, de acuerdo al artculo 74 de la
Constitucin, la potestad tributaria es la facultad que tiene el Estado para poder crear,
modificar o derogar tributos, as como para establecer beneficios tributarios.26
Adicionalmente la norma seala que la ley y los decretos legislativos en caso de
delegacin de facultades son los instrumentos que introducen dichos preceptos jurdicos
al ordenamiento jurdico, los cuales al ser insertados en el mismo, crean derechos y
deberes.27
Conforme a ello, la potestad tributaria recogida por nuestra Constitucin comprende un
mbito que no se limita a la clsica creacin de tributos, si no que -cmo hemos
desarrollado- comprende su modificacin, derogacin as como el establecimiento de
exoneraciones. Sobre esto ltimo debemos sealar que al referirse a exoneraciones debe
entenderse como referencia a los beneficios tributarios28 .
Cabe sealar que la potestad tributaria se aplica tanto para los denominados tributos
internos como para los tributos aduaneros 29 llamados tambin tributos externos porque
gravan el ingreso definitivo de mercancas al territorio de un determinado pas.
2.2 Caractersticas

25 BARCO, Oscar Ivn. Teora de lo Tributario, Editorial Grijley, Per, 2009. Pgs.
317-318

26 BARCO, Oscar Ivan. dem. Pg. 327

27 BRAVO CUCCI, Jorge., Ob. Cit., Pg. 109

28 Esta ha sido la interpretacin del artculo 74 de la Constitucin Poltica

hecha por el Tribunal Constitucional y expresada en el fundamento dcimo
tercero de la sentencia recada en el Exp. 0042-2004-AI/TC de fecha 13 de abril
del 2005.

29 LOPEZ ESPINOZA, Leonardo. Poder tributario para la creacin de aranceles

aduaneros en el Per: Necesidad de eliminar una incertidumbre jurdica. En:
Libro Homenaje a luis Hernndez Berenguel, Director: Lara Mrquez Jaime.
Instituto Peruano de Derecho Tributario, PUCP, Lima, 2010. Pg. 377
 a) Es Limitada. No se trata pues de una potestad ilimitada, en su aspecto material o
sustancial debe ser ejercida por el Estado respetando determinados lmites y
principios reconocidos por la Constitucin
b) Es condicional en tanto el ejercicio de la potestad tributaria para ser vlida debe
cumplir y observar todos los preceptos establecidos en el artculo 74 de la
Constitucin. En consecuencia no surten efectos las normas de carcter tributario
que hayan sido dictadas en violacin de lo que establece el referido artculo.
c) Es Connatural pues es una potestad inherente al Estado ya que para el
cumplimiento de sus principales objetivos, desarrollo de sus funciones y deberes
necesita contar con recursos econmicos los cuales son recaudados en parte a
travs del ejercicio de la potestad tributaria (recursos derivados o tributarios) .
d) Es Irrenunciable pues es una potestad de la cual el Estado no puede
desprenderse ya que sin ella no podra subsistir
e) Es, en principio, indelegable. La potestad tributaria no admite delegacin, solo
puede ser ejercida por determinados estamentos del Estado. Esto conforme al
principio de indelegabilidad; salvo las excepciones expresamente previstas en la
Constitucin.
2.3 Tipos
a) Potestad Tributaria Originaria La potestad tributaria originaria es aquella que tiene su
origen en la norma fundamental del Estado, esto significa que, la propia Constitucin
establece qu estamento del Estado ejercer la potestad tributaria, asimismo sealar los
lmites a los cuales se sujeta el ejercicio de dicha potestad.27 Conforme el artculo 74 de
la Constitucin, la potestad tributaria originaria es ejercida mediante leyes por el Poder
Legislativo en tanto es un rgano de representacin de la voluntad popular. Adems prev
su ejercicio a travs del Decreto Supremo y ordenanzas regionales o municipales
(respecto a las tasas y contribuciones).
b) Potestad Tributaria Derivada Considerada como aquella que deriva de la flexibilizacin
de la potestad tributaria originaria. Corresponde a determinados estamentos del Estado
pero solo es ejercida dentro de los lmites impuestos por el estamento que posee la
potestad tributaria originaria. Este tipo de potestad tributaria se materializa a travs de la
delegacin de facultades para crear tributos por parte del rgano o poder del Estado en
quien recae la potestad tributaria originaria a favor de otros rganos o poderes del mismo
Estado. Al igual que la potestad tributaria originaria, se encuentra establecida por la
Constitucin. Segn el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Per la potestad tributaria
derivada es ejercida por el Poder Ejecutivo mediante Decreto Legislativo (solo en caso de
que se delegue facultades).
Sin embargo esta delegacin constituye una excepcin a la regla y an cuando emana de
la propia Constitucin se encuentra sujeta muchas veces a limitaciones y controles
posteriores. Esto de alguna manera busca reivindicar la indelegabilidad que en principio
rige a la potestad tributaria.
En este sentido, cuando la potestad tributaria es delegada al Poder Ejecutivo, su ejercicio
deber ser sometido a controles complementarios dentro de los cuales se distinguen:
 1. Control de Contenido: Verificar su compatibilidad con las expresas
disposiciones de la ley autoritativa, asumiendo que existe una presuncin iuris
tantum de constitucionalidad de dichas normas.
2. Control de apreciacin: para examinar si los alcances o la intensidad del
desarrollo normativo de la norma dictada por el ejecutivo se enmarca en los
parmetros de la direccin poltica (tributaria) que asume el Congreso en materia
legislativa.
3. Control de evidencia: para asegurar que la norma en cuestin, no solo no sea
violatoria de la Constitucin por el fondo o por la forma, sino tambin no sea
incompatible o no conforme con los conceptos que se derivan de la misma.30
El control de las normas jurdicas creadas por delegacin de facultades (potestad
derivada) corresponde en un primer momento al rgano o Poder del Estado con potestad
originaria30 y en un segundo momento es ejercido por el Tribunal Constitucional y por el
Poder Judicial mediante el ejercicio del control concentrado y el control difuso
respectivamente.
2.4. La Incidencia de la Constitucin y la definicin de la Potestad Tributaria.-
La Constitucin como norma jurdica suprema, viene a enmarcar las bases y sustentos del
Derecho Tributario, por ello, toda actuacin que se realice en esta materia, deber
ampararse de forma absoluta en las disposiciones que nuestra Carta Magna consagra,
puesto que el mundo del Derecho empieza en la Constitucin y no en la ley 31, siendo esto
de gran relevancia, ya que de las leyes tributarias surge toda una constelacin de vnculos
jurdicos, facultades, potestades y derechos de diverso tipo y contenido a favor de los
entes pblicos, lo cual hace necesaria la existencia de parmetros fundamentales a los
cuales se subordine esta actividad que emana de la Soberana que tiene el Estado.
La Constitucin, es una norma que trasciende a su sola ubicacin privilegiada en la cima
de la pirmide jurdica: implica tambin un sustrato material, de mayor importancia an
que su jerarqua formal, que pretende limitar al poder, ordenar la convivencia social y
garantizar los derechos y libertades fundamentales de las personas. As, la Constitucin
no se encuentra slo positivamente sobre toda forma de produccin de Derecho interno,
es decir, leyes ordinarias, leyes orgnicas, decretos, reglamentos, sino que es su
contenido lo que precisamente le otorga la relevancia que conocemos, relevancia que
subordina (formal y materialmente) al resto del ordenamiento jurdico.
Por ello, la Constitucin condiciona toda la creacin del Derecho, por cuanto no formarn
parte del Ordenamiento, ms que las normas material y formalmente acordes a las
prescripciones constitucionales, operando as, como un condicionamiento negativo que
excluye la posibilidad de que forman parte del ordenamiento normas que la contradigan.
Entendindose que la Constitucin describe a la Potestad como la facultad soberana que
tiene el Estado como superorganismo social que es, para imponer un determinado
comportamiento a los sujetos que conforman la Nacin, por medio de los cuales lograr

30 BARCO, Oscar Ivan, Ob.Cit., Pg. 328

31 PEREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Primera Edicin.

Editorial Marcial Pons. Espaa, 2000. pp.108.
realizar las funciones necesarias para seguir desarrollndose y alcanzar sus objetivos,
debiendo ejercerse estas facultades en direccin al bien comn y provecho de toda la
sociedad.

La Tributacin y su implementacin tienen una funcin constitucionalmente garantizada,

los valores y principios constitucionales en materia tributaria, no pueden examinarse ni
aplicarse sin conexin con el resto de valores y principios derivados del entramado
constitucional en su conjunto, todo ello, en virtud del principio de Unidad del
Ordenamiento Constitucional32 que nuestra Carta Magna propone al incidir sobre toda
norma que contenga obligaciones tributarias, las cuales debern establecerse y erigirse
en total concordancia con el resto de normas que formen parte de las disposiciones
constitucionales.
Siendo as, que con la consagracin del Estado Constitucional de Derecho, las relaciones
de poder se convierten en relaciones jurdicas, sometidas y limitadas a las disposiciones
constitucionales en virtud de la defensa de los derechos fundamentales consagrados en
ella, por lo que la Potestad Tributaria deja de ser discrecional e ilimitada para convertirse
en el ejercicio de una facultad reglada y condicionada a principios que la Constitucin
instituye como fundamentos del Ordenamiento Jurdico, concibindose a la Potestad
Tributaria, como una potestad absolutamente jurdica y constitucional.
Por ello, al definir a la Potestad tributaria, no puede dejarse de lado la incidencia que tiene
la Constitucin sobre sta, pues no cabe tratar de definir a la Potestad Tributaria sin
mencionar que es la Constitucin quien le otorga un significado, y una delimitacin
conceptual, ya que la Constitucin es la que otorga al Estado la Potestad Tributaria bajo
sus propios trminos y condiciones, las cuales son sealadas al momento de realizar tal
entrega, por lo cual, deber definirse a la Potestad Tributaria, desde su ubicacin, es
decir, desde la Constitucin, la cual le da vida y vigencia, incidiendo sobre ella de forma
tal, que no permite su entendimiento ni su ejercicio sin que dependa su existencia y
eficacia de las disposiciones constitucionales.
Por estas razones es que debemos entender a la Potestad Tributaria, como la Potestad
que tiene el Estado para emanar normas jurdicas, en base a las cuales se instituyen
tributos33, estando obligados a cumplir con dichos tributos los sujetos que realicen el

32 Es, en efecto, el principio de unidad del Ordenamiento, supuesta su

estructura jerrquica, y la situacin superior que en el seno de esa estructura
corresponde a la Constitucin, la que da primaca necesaria a sta en la
integracin del ordenamiento entero y, por tanto, en su interpretacin, como
operacin previa a cualquier aplicacin del mismo. En: GARCIA DE ENTERRIA,
Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Tercera
Edicin. Civitas Editores. Madrid, Espaa. 1983. pp.97.

33 Al respecto, el tributo aparece definido como una obligacin pecuniaria de

Derecho Pblico, establecida a favor de un ente pblico imperativamente por
Ley, que tiene por objeto dar una suma de dinero para contribuir al
sostenimiento de los gastos pblicos, por la realizacin de un hecho tpico
indicativo de capacidad econmica para ello. En: GARCIA DE LA MORA,
Leonardo y MARTINEZ LAGO, Miguel Angel. Derecho Financiero y Tributario.
Primera Edicin. Editorial Bosh. Barcelona, Espaa. 1999. pp. 120.
hecho generador sealado en la hiptesis de incidencia, siendo estrictamente limitada por
la Constitucin, la cual no permite el ejercicio discrecional de sta.
Es en virtud de la Potestad Tributaria que el Estado impone a los particulares el pago de
los tributos, lo que implica la facultad para generar normas por las cuales el Estado puede
compeler a las personas para que le entreguen dinero, siendo ste una porcin de sus
rentas o patrimonios, es decir, que mediante el tributo los contribuyentes realizarn una
prestacin a favor del ente pblico que tiene la facultad de exigirlo en virtud de su poder
de imperio, con la sujecin de los lmites que la sujecin consagra, a fin de que no la
contradiga, amenace o llegue a vulnerar, pues con los avances del Estado Constitucional
de Derecho se determina que la actuacin del poder tenga que discurrir por unos
determinados cauces y con arreglo a ciertos procedimientos mediante la emisin de
normas jurdicas, sealndose que esta normativizacin del poder ha convertido a la
Potestad Tributaria en poder normativo en materia tributaria
.As, a travs de la actividad legislativa se establece la Ordenacin Fundamental de la
actividad tributaria, de ah que el ejercicio del poder de normacin en la materia se
efecta, dentro de la inicial libertad de configuracin que le corresponde al legislador
mediante sus decisiones, basndose en la concrecin de la idea de Derecho formalizada
en la Constitucin y en el conjunto de valores, principios y objetivos que conforman el
programa Constitucional, articulndose as, un determinado sistema tributario.
Y, es sobre la base de este Sistema Tributario, que la Potestad Tributaria se justifica su
actividad, teniendo tres fundamentos que la sustentan: Econmico, Poltico y Jurdico.

a) Fundamento Econmico-Financiero, bsicamente constituido por las necesidades

financieras de los entes pblicos, de acudir a prestaciones coactivas o, si se
prefiere, no voluntarias, de los ciudadanos para obtener ingresos precisos a la
financiacin de los gastos pblicos.
b) Fundamento Poltico-Social, la pretensin de establecer y recaudar tributos,
aunque est econmicamente fundamentada en el sentido anterior, resulta
inoperante sin un poder poltico que respalde y, en su caso, defienda las
pretensiones tributarias del ente pblico ante la sociedad civil.
c) Fundamento Jurdico-Positivo, es preciso que las pretensiones tributarias del ente
pblico sean recibidas en y sancionadas por el Ordenamiento Jurdico. Esto es,
que el Derecho defina, por norma con rango de constitucional, qu entes pueden
ser los titulares de la potestad tributaria y en qu casos y con qu lmites la tienen.

Resulta importante sealar que en materia de tributacin se hace necesaria la

compatibilidad entre las manifestaciones de la potestad tributaria y los derechos
fundamentales de la persona, en especial, debe verse dicha compatibilidad con el
derecho de propiedad, el cual es un instituto constitucionalmente consagrado,
suscitndose por ello diversas controversias, pues todo ejercicio de la potestad tributaria
involucra la afectacin del derecho de propiedad de la persona, la cual es amparada por
la Constitucin siempre que dicha afectacin sea regulada y proporcionada, es decir, que
se realice en base a la capacidad contributiva del sujeto, no llegando a lesionar en ningn
caso el aspecto esencial de dicho derecho, pues no debe admitirse como justificada esta
lesin en un rgimen en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho
subjetivo a la propiedad y, siendo una institucin, componente bsico y esencial de
nuestro modelo de Constitucin Econmica34

2.5. Caractersticas de la Potestad Tributaria

La Potestad Tributaria, como manifestacin de la Soberana que goza el Estado, es una
seccin especializada de sta, por lo que tiene caractersticas y rasgos propios que
permiten delimitarla de forma precisa.
Estas caractersticas que describen a la Potestad Tributaria, permiten una mejor
identificacin al momento de observar su ejercicio por parte del Estado.

1. Carcter Originario.- La Potestad tributaria comprende a todo Estado desde el

punto de vista que posee una soberana poltica y, como consecuencia, una
soberana tributaria. El Estado es, pues, el titular de la Potestad Tributaria, tal
como lo seala la Constitucin, ejercindola a travs de los distintos niveles de
gobierno (Nacional, Regional y Local). La potestad tributaria es connatural al
Estado, por lo tanto slo puede extinguirse con el Estado mismo.
2. Permanente e Imprescriptible.- La Potestad Tributaria es permanente, en cuanto
el Estado siempre goza de ella, independientemente de su ejercicio o no por parte
de ste, siendo as que el ejercicio efectivo de dicha potestad pueda suspenderse
durante un determinado lapso, pues es imprescriptible para el Estado al permitirle
obtener los medios necesarios para su subsistencia. Cabe sealar que lo que
prescribe es la accin del Estado para perseguir el cobro de un tributo, lo cual no
extingue en modo alguno su potestad tributaria.
3. Carcter Irrenunciable.- El Estado no puede renunciar a la potestad tributaria
esencial para su subsistencia, lo cual no obsta a que se pueda abstener de
ejercitarlo respecto de determinados sectores econmicos, zonas o personas por
razones de fomento, social, cultural o de otra ndole. 35 Al formar parte de la
Soberana del Estado, la Potestad Tributaria conferida a ste, le pertenece de
forma absoluta, siendo irrenunciable, por formar parte del Estado mismo.
4. Carcter Abstracto.- La Potestad Tributaria es esencialmente abstracta. Su
existencia no depende de que la en la Administracin se concrete una actividad
efectiva. Es decir, su existencia no est supeditada a su ejercicio y puesta en
ejecucin. Al ser una manifestacin del poder del Estado para normarse y regular
su actividad poltica, econmica y social, se configura en el ejercicio de la
institucin de normas tributarias por parte de los rganos facultados para ello,
presentndose as como una fuerza abstracta que permite la imposicin de los
distintos tributos a los contribuyentes.

34 FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El Rgimen Socio-Econmico y

Hacendstico en el Ordenamiento Constitucional Espaol . Universidad
Santiago de Compostela, Espaa. Primera Edicin. 1995. pp. 47

35 SPISSO, Rodolfo. El Poder Tributario y su distribucin. Publicado en:

Tratado de Tributacin. Tomo I. Vol. 2. Dirigido por Horacio Garca Belsunce.
Editorial Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1994. Pp. 118.
2.6. rganos que ejercen el poder tributario.-

En un Estado descentralizado como el nuestro, la distribucin de la Potestad Tributaria,

propone que las normas tributarias producidas por los distintos niveles de gobierno,
respondan a una poltica tributaria integral y coherente, las cuales deben apuntar hacia
similares objetivos, comprendiendo los aspectos polticos, administrativos y fiscales que
involucren a todos los sectores intervinientes y en los distintos niveles de actuacin, de
modo que el diseo de esta poltica tributaria pueda perfectamente suponer la adopcin
de mecanismos formales al momento de instituir tributos, todos ellos compatibles entre s,
por la necesidad de armonizar y racionalizar el sistema tributario a nivel del Gobierno
Nacional, Regional y local, evitando as diferencias entre las distintas jurisdicciones.

La distribucin territorial de la Potestad Tributaria importa la existencia de un Gobierno

Nacional con poder de imperio (en este caso, tributario) sobre todo el territorio del pas
con relacin a las cuestiones inherentes a toda la Nacin, coexistiendo con Gobiernos
Regionales y Locales con poder sobre su respectivo territorio con respecto a sus asuntos
de inters propio, estando facultadas para establecer los tributos que la Constitucin le
seala a fin de lograr su fines y objetivos particulares.
Por ello, esta distribucin es un instrumento cuyo fin es asegurar que el Estado cumpla
sus funciones y preste los servicios de manera ms eficaz y eficiente, para mejorar la
calidad de vida de los habitantes, siendo as, que el ejercicio de la Potestad Tributaria
debe realizarse en concordancia a los lmites que la Constitucin le seala a cada nivel de
Gobierno36.

1. El Gobierno Nacional.- El gobierno nacional es quien tiene la titularidad sobre

los hechos imponible a nivel nacional, al referirnos a ste, se hace alusin a la
actividad propia del Estado, como lo es la funcin legislativa, la cual es exclusiva y
excluyente al momento de la creacin de tributos mediante leyes (o normas con
rango de ley) que establezcan el pago de tributos, las cuales podrn aplicarse en
todo el territorio nacional. El Gobierno Nacional es el gran detentador de la
Potestad Tributaria, y quien, en ejercicio de esa potestad, ha creado todos los
impuestos especie de tributo que proporciona mayor recaudacin tributaria
actualmente vigentes en el Per, independientemente de quien sea el sujeto activo
de la obligacin tributaria, el ente a cuyo favor se destina el recurso tributario y el
mbito espacial de aplicacin del tributo.37
En cuanto al Poder Ejecutivo, la Constitucin le reconoce una potestad tributaria
para regular aranceles y tasas mediante Decretos Supremos. En tal virtud, la

36 FARTO NOVARO, Luis Manuel. Las Potestades Tributarias de los Municipios.

Primera Edicin. Instituto Logoi. Buenos Aires, Argentina. 2000. pp. 13.
 Potestad Tributaria en el Gobierno Nacional, es ejercida por el por el Poder
Ejecutivo (tasas y aranceles) y el Poder Legislativo (resto de tributos).
2. Gobierno Regional.- El Gobierno Regional se constituye y organiza sobre las
circunscripciones de la regin que lo conforma, la Potestad Tributaria en los
gobiernos regionales queda limitada a la creacin de contribuciones y tasas dentro
de los lmites de su jurisdiccin y otros que le seale la ley. Las regiones instituyen
sus tributos por medio de las Ordenanzas Regionales.
3. Gobierno Local.- Los gobiernos locales poseen Potestad Tributaria tratndose
de contribuciones por obras cuya realizacin beneficie a los contribuyentes, y
tasas que se traduzcan en un servicio personalizado prestado por el Gobierno
local al contribuyente. Los gobiernos locales ejercern su potestad tributaria a
travs de su principal rgano que es la Municipalidad respectiva, y mediante la
Ordenanza Municipal, la cual tiene rango de ley.
2.7. Los Lmites a la Potestad Tributaria

La Supremaca de la Constitucin sobre todas las normas y su carcter central en la

construccin y en la validez del ordenamiento jurdico en su conjunto, obligan a interpretar
ste en cualquier momento de su aplicacin en el sentido que resulta de lo sealado por
los principios constitucionales.
Siendo as que los principios constitucionales se consagran como parmetros o columnas
sobre los cuales se construye y desarrolla todo el ordenamiento, como consecuencia de
derivada del carcter normativo de la Constitucin y de su rango supremo. Los principios
jurdicos no son en s normas jurdicas, aun cuando comparten su naturaleza prescriptiva
reguladora de conductas. Por ello, violar un principio jurdico implica atentar contra el
ordenamiento jurdico positivo en su integridad, y no meramente contra un comando
normativo especfico.
La Constitucin, a travs del artculo 74 seala a los rganos que gozan de Potestad
Tributaria, cmo es que deben de ejercerla al realizar la produccin normativa en la
materia, condicionando la validez de las normas producidas al respeto de los principios
sealados por la Carta Magna, constituyndose stos como lmites concretos a la
Potestad Tributaria del Estado.

Estos principios, a su vez, pueden dividirse en Principios formales y materiales de la

actividad tributaria estatal. Entre los primeros se encuentran el principio de legalidad y
reserva de ley, los cuales se refieren principalmente a los cauces por las que discurren la
elaboracin de normas tributarias, es decir, las vas por las cuales se da la creacin del
tributo.

Entre los segundos destacan los principios de igualdad, no confiscatoriedad, capacidad

contributiva, que limitan no el procedimiento, sino el contenido de las normas tributarias,
acentuando el carcter vinculante de las normas constitucionales que determinan que el
37 HERNNDEZ BERENGUEL, Luis. El Poder Tributario y la Nueva
Constitucin. Publicado en la Revista del Instituto Peruano de Derecho
Tributario N24. Lima, Per. Junio de 1993.
poder tributario no slo est sujeto a los principios formales sino tambin a los principios
materiales que condicionan el ejercicio de la potestad tributaria.

A. Principio de Legalidad y Reserva de ley.- El principio de legalidad tributaria, al

cual la doctrina tambin ha denominado como principio de estricta legalidad,
constituye una regla de Derecho Constitucional Tributario universalmente
adoptada por los ordenamientos jurdicos contemporneos.38

Este principio supone que la Potestad Tributaria sea ejercida a travs de los
rganos que la Constitucin seala que se encuentran facultados para ello,
mediante el instrumento que sea pertinente y sobre las materias a que alcanza
dicha potestad, siendo un instituto que constituye el eje de las relaciones entre el
poder legislativo y el ejecutivo en lo referente a la produccin de normas, que
persigue precisamente excluir para ciertas materias la posibilidad de normacin
por va distinta a la legislativa. Es en base a este principio que, al instituirse los
tributos slo podr hacerse por leyes o normas con rango de ley, ya que sostiene
que existen materias que slo pueden ser disciplinadas mediante normas
primarias de rango legal, siendo la tributacin una de ellas, es decir, que slo
pueden ser objeto de regulacin a travs de leyes.

La reserva de ley se refiere bsicamente a que existen aspectos esenciales de la

Hiptesis de incidencia tributaria que deben estar contenidas en una norma con
rango de ley, es decir, que se reserva a la ley ciertos aspectos que no deben llegar
a regular normas con rango secundario.
El dictado de leyes formales, expedidas con la intervencin del poder ejecutivo,
puede decirse que satisface el principio de legalidad, en cuanto los rganos
legislativos, a travs de la delegacin o de la ratificacin posterior, controlndose
as lo realizado por el Poder Ejecutivo.

De lo expuesto, puede decirse que el principio de legalidad y de reserva de ley

constituyen una garanta de los ciudadanos para que no se les exija aquellos
tributos que no han sido establecidos suficientemente por una norma con el rango
exigido por la Constitucin, siendo este principio una institucin netamente
constitucional.

B. Principio de Igualdad.- Uno de los imperativos categricos contenidos en la

Constitucin es la igualdad de derechos y deberes de los ciudadanos. Este
principio coincide sustancialmente con el principio de generalidad de la imposicin.

El principio de igualdad ha sido definido como la obligacin que tienen los poderes
pblicos de distribuir la carga tributaria en forma simtrica y equitativa entre los
sujetos que se encuentran en una misma situacin econmica, y en forma
asimtrica o desigual a aquellos que se encuentran en situaciones econmicas
diferentes, llamndose a la primera Igualdad Horizontal, y a la segunda Igualdad
Vertical.

38 BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho Tributario. Primera Edicin.

Palestra Editores. Lima, Per. 2003. pp. 128.
 El principio de la igualdad ante la carga fiscal puede ser entendido en dos
sentidos:
a) Sentido Jurdico, como paridad de posiciones, excluyendo los privilegios de
clase, raza, y de religin, de manera que los contribuyentes que se
encuentran en igualdad de circunstancias ante un mismo rgimen
tributario.
b) Sentido Econmico, el cual es la obligacin de contribuir a las cargas
pblicas en igual medida, entendido en trminos de sacrificio y capacidad
contributiva de cada uno.

El sentido jurdico y econmico de la igualdad tributaria orientan el establecimiento

de los tributos, lo cual significa que la norma tributaria debe aplicarse a todos los
que realizan el hecho generador de la obligacin, tal como est configurado el
presupuesto respectivo en la norma creadora del tributo o en una posterior,
dependiendo de lo dispuesto por la norma en el caso de encontrarse en
situaciones distintas que denoten diferentes capacidades contributivas, pues el
principio de igualdad obliga al legislador a abstenerse de utilizar ciertos criterios
discriminatorios, pero no supone tratamiento legal igual en todos los casos, con
abstencin de cualquier elemento diferenciador con relevancia jurdica, puesto que
en verdad no prohibe toda diferencia de trato, sino que esta diferencia est
desprovista de una justificacin objetiva y razonable.

C. Principio de No Confiscatoriedad.- Este principio parte del respeto al derecho a

la propiedad que debe tener el rgano que ejerce la Potestad Tributaria, y
constituye en un lmite a su ejercicio desproporcionado. Es por ello, que este
principio es una prohibicin dirigida al legislador, fundamentada en la proteccin de
derechos reconocidos por el Ordenamiento Jurdico, como el gravamen
proporcionado y medido sobre la propiedad de la persona.

Este principio es denominado principio jurdico indeterminado, ya que slo podr

determinarse si un tributo tiene efectos confiscatorios o no, al realizarse en
examen de confiscatoriedad teniendo en consideracin las circunstancias que
rodean cada caso concreto, es decir, que deber observarse si el tributo en
cuestin llega a afectar la propiedad de la persona de forma desproporcionada y
confiscatoria.

En ese sentido, un tributo es confiscatorio cuando su monto es superior a una

parte importante de la manifestacin de riqueza concreta sobre la cual se precipita.

Es por ello, que este principio opera como lmite de las facultades impositivas de
los rganos que gozan de la Potestad Tributaria, pues no podrn establecerse
tributos que supongan la destruccin o agotamiento del patrimonio que los
contribuyentes ostentaban antes de que se les aplique un tributo, de modo tal que
resguarda el derecho a la propiedad consagrado constitucionalmente, ya que este
lmite dimana del reconocimiento de la propiedad, cuya finalidad es impedir una
posible conducta patolgica de las prestaciones patrimoniales coactivas o una
radical aplicacin de la progresividad que atentara contra la capacidad contributiva
que la sustenta.

D. Respeto a los Derechos Fundamentales de la persona.- La tributacin no

puede ser utilizada o concebida de forma que, viole los derechos fundamentales
 de la persona. El respeto a los derechos fundamentales de persona no constituye
un principio, pero s un lmite.

Las normas tributarias, al injerir de manera directa sobre la propiedad y establecer

conductas de cumplimiento obligatorio, pueden llegar a vulnerar derechos
fundamentales de la persona por aplicarse sobre una esfera muy delicada, sobre
todo cuando el ejercicio de esta Potestad tiende al abuso por parte de quien la
detenta. Nuestra Constitucin consagra el respeto a los derechos fundamentales
como un lmite, reforzando de esta forma la vigencia y preservacin de stos, pues
los derechos fundamentales tienen por objetivo coadyuvar a conseguir el fin
supremo del Estado, el cual es la defensa de la persona humana, y el respeto a su
dignidad, siendo as, que los derechos fundamentales describen el conjunto de
derechos y libertades jurdicas e institucionalmente reconocidos y garantizados por
el Ordenamiento Jurdico, tratndose de derechos delimitados espacial y
temporalmente, cuya denominacin responde a su carcter bsico o
fundamentador del sistema jurdico poltico del Estado de Derecho.

E. El Control Constitucional de la Potestad Tributaria

El Estado Constitucional de Derecho se caracteriza por consagrar el Principio de

Unidad Constitucional, procurando as la unidad que se traduce a la posibilidad de
reconducir cualquier norma del ordenamiento jurdico, directa o indirectamente a
una norma fundamental nica, es decir, a la Constitucin.
Es a partir de esta idea, que se configura el Control de la Constitucionalidad,
entendindose que deben existir mecanismos o procedimientos que tiendan a
verificar el cumplimiento efectivo de las disposiciones constitucionales y su
supremaca jerrquica respecto del resto de normas que tambin forman parte del
ordenamiento. Siendo as que, cuando dicho cumplimiento no se efecte, se
puedan poner en marcha una suerte de energa correctiva con la finalidad de
revertir las distintas situaciones de inconstitucionalidad.

Nuestra Constitucin reconoce al Tribunal Constitucional como el rgano de

control constitucional, encargado de resolver en nica y definitiva instancia las
acciones de inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley, ejerciendo
ste el control concentrado de la constitucionalidad, pudiendo afirmarse que la
implementacin de este Tribunal ha sido establecida esencialmente para obligar al
Parlamento a permanecer en el marco de sus atribuciones y lmites, a fin de
garantizar los derechos y libertades de los ciudadanos.

As, el Tribunal Constitucional realiza el control constitucional directo, como

garanta que caracteriza a la jurisdiccin constitucional, y cumple su funcin de
resguardar, defender y mantener la vigencia de las disposiciones constitucionales
frente cualquier tipo de violacin por parte de una norma, apartndose de los
intereses polticos y econmicos del Estado, que por muy apremiantes que stos
sean siempre deben de subordinarse a los dispositivos constitucionales y legales,
pues existen lmites para la actividad estatal que hacen que el ordenamiento
jurdico mantenga su estabilidad y no transgredan los parmetros que sirven de
base y fundamento para el sistema jurdico en su conjunto, lo cual no significa que
estas necesidades no sean de vital importancia y de urgente atencin, sino que se
encuentran fuera de la consideracin que debe tomar el Tribunal Constitucional
para realizar el anlisis de Constitucionalidad, el cual es examinar material y
formalmente la norma cuestionada, y detectar si en cualquiera de estos dos
aspectos se llega a vulnerar el aspecto esencial de los derechos fundamentales de
la persona, enfocando la legalidad y respeto por los lmites que nuestra
Constitucin como norma suprema consagra.

Con ello, la Constitucin hace prevalecer el resguardo a los derechos de las

personas afectadas, pues la tarea del Tribunal Constitucional como Supremo
intrprete de la Constitucin, tambin tiene por finalidad la proteccin de los
derechos fundamentales, como el parmetro bsico de la labor jurdico - poltica
concreta de la Justicia Constitucional.

Por ello, resulta relevante que las sentencias constitucionales en materia tributaria
fijan los alcances de la Potestad Tributaria, y tambin precisan el correcto sentido
y aplicacin de los principios rectores de la Tributacin consagrados en la
Constitucin.

Al respecto, analizaremos distintas sentencias a fin de analizar los criterios del

Tribunal Constitucional al momento de delimitar el ejercicio de la Potestad
Tributaria y ejercer su control sobre ella, logrndose a travs de los principios
constitucionales rectores de la tributacin que limitan dicho ejercicio, sobre la base
de la concrecin y desarrollo de los valores constitucionales.
A. La Sentencia N2762-2002-AA/TC y el Principio de Reserva de Ley
La controversia se origin con la emisin del Decreto Supremo N222-
2001-EF, mediante el cual se increment de 100 a 125 por ciento la
alcuota del Impuesto selectivo al consumo aplicable a los cigarrillos. Este
dispositivo pretenda ampararse en el artculo 61 de la Ley del Impuesto
General a las Ventas, segn el cual el Poder Ejecutivo se encontraba
facultado a modificar mediante Decreto Supremo las tasas (alcuotas) y/o
montos fijos, as como los bienes contenidos en los Apndices III y IV de
dicha ley.

El Tribunal Constitucional mencion que, si bien el Decreto Supremo

cuestionado se fundamenta en una norma con rango de ley (artculo 61 de
la Ley del IGV), ello no necesariamente determina que ste guarda
concordancia con el texto constitucional, pues antes, es necesario, verificar
si tal mandato es procedente y acorde con los lmites de permisibilidad
derivados de la Constitucin.
Luego del examen respectivo, el Tribunal Constitucional afianz su posicin
al sealar que el Principio de Reserva de ley en materia tributaria es una
reserva relativa, pues tambin la creacin, modificacin, derogacin y
exoneracin tributarias pueden realizarse previa delegacin de facultades,
mediante Decreto Legislativo. Tratndose en estos casos, de una reserva
de acto legislativo.
Asimismo, sostiene que la reserva de ley exige que los elementos
esenciales y determinantes para reconocer un tributo como tal deben
encontrarse regulados en una norma con rango de ley. Estos elementos
son: los hechos imponibles, los sujetos pasivos de la obligacin que va a
nacer, as como el objeto y la cantidad de la prestacin. Al modificarse la
alcuota (aspecto esencial de la Hiptesis de Incidencia, en tanto determina
el quantum a pagar por el contribuyente), deba de encontrarse, dicha
modificacin, revestida por el principio de seguridad jurdica en conexin
 con el de legalidad, lo que conlleva a exigir un mnimo de concrecin en la
ley, sin embargo, ello no se concreta cuando se deja al reglamento (o
norma con rango inferior a la ley) la fijacin de las tasas (alcuota) de un
tributo.

B. La Sentencia N033-2004-AI/TC y el Principio de Capacidad Contributiva

En este proceso se impugna la norma que crea el Anticipo Adicional del
Impuesto a la Renta (AAIR), el cual es un mecanismo que permite al
legislador gravar los activos netos de las empresas, los cuales son una
evidencia de capacidad contributiva porque son utilizados por los
contribuyentes para generar renta.

Cuando el Tribunal Constitucional interpreta los alcances del principio de

capacidad contributiva, lo hace partiendo de la estrecha relacin que
necesariamente debe existir entre el tributo y la capacidad econmica que
le sirve de sustento. Se define as, el mbito funcional que tiene el principio
de capacidad contributiva, y luego, determina cmo se configura este
principio en el impuesto a la renta. Siendo as que, el legislador podr
tomar como ndice concreto de capacidad contributiva la renta generada
por el sujeto pasivo del tributo o aqulla que potencialmente pueda ser
generada, estando de ms decir que en caso de renta inexistente o ficticia,
el quiebre de este principio se torna evidente. En igual sentido, cuando nos
encontramos frente a una obligacin legal derivada de una obligacin
tributaria principal, como ocurre en el caso de los anticipos o pagos a
cuenta, el principio de capacidad contributiva que constituye la gnesis
de la Tributacin obliga a que el legislador respete la estructura del tributo
y, como no puede ser de otro modo, el hecho generador de la imposicin,
que en el caso planteado es la renta.

Por ello, seala el Tribunal que los pagos anticipados, slo encuentran
sentido y se legitiman y justifican en relacin con un tributo y un hecho
imponible que han de plegarse en todos los principios de Justicia, de ah
que no sea procedente otorgar autonoma a una obligacin que por su
naturaleza es accesoria y que siempre depender del tributo en el cual se
sustenta, constituyendo tal situacin un lmite a la Potestad Tributaria
estatal subyacente en el principio de Capacidad Contributiva; vale decir,
que exista idoneidad y congruencia en la estructuracin de los tributos y,
por ende, en las obligaciones accesorias que de ella emanan. De esta
forma, si en el impuesto a la renta el hecho econmico que sirve de
sustento para la creacin del tributo es la generacin de renta, el mismo
basamento deber ser utilizado por el legislador para establecer el pago
anticipado, generndose, en caso de producido el quiebre de dicha
estructura una colisin con el principio de capacidad contributiva, lo que
oblig al Tribunal Constitucional a denunciar la inconstitucionalidad de la
norma incoada, pues no gravaba la renta generada por la empresa, sino su
patrimonio.

C. La Sentencia N0004-2004-AI/TC y el Principio de No Confiscatoriedad

El artculo 9 de la Ley N 28194 (Ley que introduce el Impuesto a las
Transacciones Financieras en el Ordenamiento Jurdico) establece una
alcuota de 0.10%, que desvirta la posibilidad de atribuir, en abstracto, un
carcter confiscatorio a este tributo; ms an si se tiene que tal valor
numrico porcentual se reducir a 0.08% a partir del 01 de enero de 2005,
y a 0.06% desde el 01 de enero de 2006, y que perder todo efecto a partir
del 01 de enero de 2007.

As, el Tribunal Constitucional seala que el Principio de No

Confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la Potestad Tributaria
estatal, garantizando que la ley tributaria no pueda afectar irrazonable y
desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas. Adems de
tener una faceta institucional, toda vez que asegura que ciertas
instituciones que conforman nuestra Constitucin Econmica (pluralismo
econmico, propiedad, empresa, ahorro, entre otras), no resulten
suprimidas o vaciadas de contenido cuando el Estado ejercite su Potestad
Tributaria.
Como tal, el Principio de No Confiscatoriedad tiene la estructura propia de
lo que se denomina un concepto jurdico indeterminado. Es decir, su
contenido constitucionalmente protegido no puede ser precisado en
trminos generales y abstractos, sino analizado y observado en cada caso,
teniendo en consideracin la clase de tributo y las circunstancias concretas
de quienes estn obligados a sufragarlo. Por ello, es preciso distinguir la
eventual inconstitucionalidad de un tributo en atencin a su incidencia
concreta respecto a las circunstancias particulares en las que se encuentre
cada uno de los obligados a sufragarlo, y la inconstitucionalidad en la que
pueda incurrir la ley que lo regula, la cual slo podra ser determinada, en
sentido abstracto, analizando los elementos constitutivos del tributo, y
particularmente la materia imponible y la alcuota, cuyos contenidos o
dimensiones podran ser muestras evidentes de un exceso del ejercicio de
la Potestad Tributaria.

Ante lo cual, el Tribunal declar infundada la accin de inconstitucionalidad,

por considerar que desde el examen abstracto de la constitucionalidad de
dicho tributo no podra determinarse si tena efectos confiscatorios sobre la
propiedad de los contribuyentes en sentido general.

Por ltimo, despus de analizar la distinta jurisprudencia de la materia,

pueden observarse los criterios que establece el Tribunal Constitucional al
ejercer el control constitucional sobre la Potestad Tributaria, afianzando as
la conceptualizacin de sta como una potestad jurdica y
constitucionalmente limitada, pues su definicin parte de su ubicacin en el
texto constitucional como la potestad que tiene el Estado para instituir
tributos a travs de las vas pertinentes, basndose en el respeto que la
Constitucin le otorga, no pudiendo vulnerar el principio de legalidad,
igualdad y no confiscatoriedad, as como el respeto a los derechos
fundamentales de la persona, preservndose as la unidad y conservacin
de todo el entramado Constitucional que forma el sistema jurdico en su
conjunto.
El Tribunal Constitucional, nos muestra claramente, a travs de sus
sentencias, la forma de interpretacin de los principios constitucionales
tributarios, delimitando as su contenido y esencia en nuestro
ordenamiento, por lo que, al fundamentar cada sentencia, unifica y
estructura sus criterios al calificar la constitucionalidad de los tributos
 instituidos por el legislador, observando minuciosamente si el ejercicio de la
Potestad Tributaria por parte de ste se llega a tornar abusivo e
incoherente, configurndose como el guardin del cuidado de la vigencia y
aplicacin directa de nuestra Constitucin.

CONCLUSIONES
1. El estudio y la definicin de la Potestad tributaria como la potestad del Estado para
imponer tributos a los ciudadanos, se encuentra estrictamente condicionado por la
Constitucin, pues, es a travs de sta que se lograr su aplicacin y procedencia dentro
del Ordenamiento jurdico. La definicin de la Potestad Tributaria debe partir desde su
ubicacin, es decir, al otorgarse al Estado dicha potestad, la Constitucin le otorga poder
y a la vez se lo restringe incidiendo sobre l de manera que lo integra y habilita,
condicionando su correcto ejercicio en concordancia con los principios que configuran y
estructuran el Estado Constitucional de Derecho.

2. La Constitucin al otorgar la Potestad tributaria al Estado, la distribuye entre sus tres

niveles de gobierno, coadyuvando as a uno de los fines constitucionalmente consagrados
como lo es la Descentralizacin, sealndose que dicho ejercicio por parte de los rganos
dotados de dicha potestad, debern establecer sus tributos dentro de los lmites que le
seala su jurisdiccin y la ley, en virtud de lograr un sistema tributario integrado por
tributos que coadyuven a los objetivos de una poltica tributaria integral y uniforme con los
principios que consagra el artculo 74 de la Constitucin.

3. El control constitucional de la Potestad Tributaria es ejercido por el Tribunal

Constitucional, quien a travs de sus sentencias deja sentados los criterios que debern
determinar el examen de constitucionalidad de los tributos establecidos, teniendo como
objetivo primordial el respeto por los principios constitucionales tributarios, basndose en
la proteccin de los derechos fundamentales de la persona. Al ejercer este control
constitucional, el tribunal delimita de forma precisa el contenido de los principios rectores
de la tributacin, determinando si los efectos desplegados por dichas normas tributarias
vulneran la Constitucin por haberse ejercido la Potestad de forma deliberada y arbitraria.

4. Los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional, al tener fuerza de ley,
expulsan del Ordenamiento jurdico la norma que transgrede la Constitucin, y en el caso
de la materia tributaria, expulsa del sistema tributario constitucional los tributos que
violentan los principios que rigen la imposicin de tributos, estableciendo as el resguardo
y control de la vigencia y eficacia del ejercicio de la Potestad tributaria acorde a nuestra
Norma Fundamental, siendo la nica forma legtima de ejercerla.

5. Y, para concluir, debemos sealar que la Potestad Tributaria no puede desvincularse de

los valores superiores que inspiran el conjunto del ordenamiento, y de modo muy
especial, del valor Justicia, como valor supremo del Ordenamiento Constitucional de
Derecho que debe afianzarse cada vez ms en nosotros.

BIBLIOGRAFIA

http://tributacionempresarial.blogspot.pe/2008/12/la-potestad-tributaria-en-el-
estado.html
file:///C:/Downloads/CRUZ_MARROQUIN_KATHIA_DRAWBACK_LEGALIDAD.pdf
GARCA VIZCAINO, Catalina. Derecho Tributario. Consideraciones econmicas y
jurdicas. Anlisis de la legislacin, doctrina y jurisprudencia. Tomo I Parte general.
Ediciones Depalma, Buenos Aires 1996. Pg. 11
DURN ROJO, Luis. La Nocin del deber constitucional de contribuir: Un estudio
introductorio En: Temas de Derecho Tributario y de Derecho Pblico (Libro
Homenaje a Armando Zolezzi Moller) Palestra Editores, PUCP, Lima, 2006. Pgs.
51 a 95. En ese mismo sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en
el Expediente Nro. 6089-2006-AA/TC.