OCTAVA PARTE.

LOS MEDIOS DE IMPUGNACIN

LECCIN 31. LOS RECURSOS (I). DISPOSICIONES GENERALES

I. DISPOSICIONES GENERALES

El Ttulo IV del Libro II LEC se divide en siete captulos. El primer captulo se intitula De
los recursos: Disposiciones generales y contempla toda una serie de presupuestos y
requisitos para recurrir, reclamables en cualquier medio de impugnacin.

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

A) Concepto

Los recursos son un conjunto de actos de postulacin, a travs de los cuales la parte
perjudicada por una determinada resolucin judicial, impugnable y que no haya
adquirido firmeza, puede obtener su revisin, bien por el mismo rgano judicial autor
de la misma, bien por otro superior.

La finalidad de los recursos se dirige a garantizar lo siguiente:

En general: Que todas las resoluciones judiciales se ajusten a Derecho.

En particular: Que la sentencia sea respetuosa con las exigencias del derecho a
la tutela judicial efectiva o derecho a la obtencin de una sentencia motivada,
razonada en la prueba, fundada en el Derecho aplicable al objeto procesal y
congruente.

B) Fundamento

El fundamento de los recursos descansa en la falibilidad [riesgo o posibilidad de

engaarse] del rgano judicial y en la necesidad de evitar que la certeza, implcita en
toda resolucin judicial, alcance su plenitud cuando la parte gravada por ella la estime
desacertada. Para ello el ordenamiento procesal otorga a la parte gravada por una
resolucin judicial la posibilidad de impugnacin mediante el correspondiente recurso.
Esta misma razn justifica la limitacin del sistema de recursos.

El derecho fundamental a los recursos se encuentra implcito en el derecho a la tutela

judicial efectiva del artculo 24.1 CE. El Tribunal Constitucional ha conceptuado el
derecho fundamental a los recursos como un derecho de configuracin legal, en el
sentido de que el Poder Legislativo es dueo de determinar tanto el nmero e ndole de
los recursos (con la sola excepcin del proceso penal), como los requisitos que, en un
recurso concreto, determinan su admisibilidad. Su ejercicio se encuentra condicionado
al cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, cuya concurrencia debe ser
valorada exclusivamente por el rgano judicial.

2. CLASES

A) Remedios y recursos
La doctrina ha utilizado los conceptos de remedios y recursos para diferenciar entre la
impugnacin de resoluciones ante el mismo rgano judicial que las dict, de la
impugnacin ante otro rgano judicial jerrquicamente superior.

Sin embargo, esta diferenciacin terminolgica no ha sido acogida en la Ley de

Enjuiciamiento Civil, que nicamente emplea el trmino recurso para designar a
todos los medios de impugnacin, incluidos los de reposicin y los de queja.

Remedios. Con este trmino la doctrina designa la impugnacin de resoluciones

ante el mismo rgano judicial que las dict, con el propsito de remediar
anomalas procesales. En esta categora doctrinal se encuadraran los recursos
de reposicin, queja y el extraordinario de nulidad de la sentencia.

Recursos. Con este trmino la doctrina designa la impugnacin de resoluciones

ante otro rgano judicial jerrquicamente superior, con el propsito de anular
una resolucin que se estima injusta. En esta categora doctrinal se encuadraran
todos los dems recursos.

B) Recursos y medios de rescisin de la cosa juzgada

Recursos. Todos los medios de impugnacin que se puedan interponer contra

resoluciones judiciales que no hayan adquirido firmeza, o, lo que es lo mismo,
que no posean los efectos de la cosa juzgada.

Medios de rescisin de la cosa juzgada. Presuponen una resolucin que

goza de efectos de cosa juzgada, pudiendo ser anulada a travs de dichos
medios de rescisin.

Los medios de rescisin vienen integrados por los denominados recursos de

1revisin, 2de audiencia al rebelde y de 3nulidad de la Sentencia cuando se
interponga dentro del plazo de cinco aos. Los recursos son todos los dems.

C) Ordinarios y extraordinarios

Recursos ordinarios. Son recursos que pueden interponerse ante cualquier

resolucin impugnable y por cualquier motivo. Corresponden a este grupo los
recursos de reposicin, apelacin, queja y revisin de los decretos del Secretario.

Recursos extraordinarios. Son recursos que slo pueden interponerse frente a

determinadas resoluciones y por determinados y concretos motivos, admitidos
como tales por la ley. Corresponden a este grupo los recursos de casacin, por
infraccin procesal y constitucional de amparo.

Los recursos ordinarios posibilitan una plena revisin del objeto procesal. Sin embargo,
a travs de los recursos extraordinarios no se puede obtener una modificacin de los
hechos probados, ni de su valoracin (funciones que corresponden en exclusiva a los
tribunales de instancia), sino tan slo de la aplicacin e interpretacin de la Ley, tanto
sustantiva como procesal.

D) Devolutivos y no devolutivos
 Recursos devolutivos o verticales. Son aqullos en los que conoce del
recurso un rgano judicial distinto, denominado rgano ad quem, que es el
superior jerrquico del que dict la resolucin impugnada u rgano a quo.
Pertenecen a este grupo el recurso de apelacin y el recurso de casacin.

Recursos no devolutivos u horizontales. Son aquellos de los que conoce el

mismo rgano que dict la resolucin. Pertenecen a este grupo todos los dems
recursos.

E) Plenos y limitados

En atencin a la amplitud de conocimiento por el rgano ad quem podemos

distinguir entre recursos plenos y recursos limitados:

Recursos plenos. Los recursos ordinarios poseen una cognicin plena.

Recursos limitados. Los recursos extraordinarios, que poseen una cognicin

limitada, por ser tambin limitados los motivos de impugnacin.

F) Del rgano jurisdiccional y del Secretario judicial

a) Medios de impugnacin contra las resoluciones del rgano jurisdiccional:

Son los que acabamos de examinar.

b) Medios de impugnacin contra las resoluciones del Secretario Judicial:

El recurso o remedio de reposicin contra todas las diligencias de ordenacin

y decretos del Secretario no definitivos.

El recurso de revisin contra los decretos expresamente autorizados por la

LEC o que pongan fin al procedimiento.

3. NOTAS ESENCIALES

No obstante, la distinta tipologa de los medios de impugnacin, de su rgimen procesal

cabe extraer las siguientes notas esenciales:

a) Legitimacin: Como regla general, slo la parte perjudicada por la resolucin

ostenta legitimacin para recurrirla. Dicha legitimacin, procedente del gravamen
que genera la resolucin impugnada, suele coincidir con quien ostenta el derecho de
conduccin procesal (que no podemos confundir con la capacidad de conduccin
procesal), es decir, la parte formal gravada por la resolucin, si bien el ordenamiento
puede conferir tambin legitimacin a quien no ostente este ltimo requisito.

b) Permanencia de los efectos de la litispendencia: La interposicin de un

recurso no afecta a la subsistencia de los efectos procesales de la litis, permaneciendo
durante su tramitacin los efectos de la litispendencia. Pero, si el recurso es devolutivo,
la jurisdiccin pasa a ostentarla el tribunal ad quem, con independencia de que el a
quo pueda mantener su competencia para la adopcin de determinadas medidas
provisionales.
c) Pueden ser recurrentes ambas partes: La posibilidad de utilizacin de los
recursos es independiente de la posicin que las partes ostenten en el litigio, pudiendo
ser recurrente, tanto el demandante, como el demandado, siempre y cuando
experimenten un gravamen por la resolucin impugnada.

d) Imposibilidad de alteracin: A travs de los recursos no cabe alterar los

elementos esenciales del objeto procesal, que queda delimitado en los escritos de
alegaciones.

e) Cumplimiento de plazos y de formalidades: Los recursos han de ser

interpuestos en los plazos y con las formalidades en cada caso contemplados en la Ley.
Si un determinado recurso se interpusiera fuera del plazo preestablecido, la resolucin
adquirir firmeza y gozar de plenos efectos de cosa juzgada, pudindose instar su
ejecucin definitiva.

f) Prohibicin de la reformatio in peius ("reformar a peor" o "reformar en

perjuicio"): El tribunal ad quem, a travs del ejercicio de los medios de impugnacin,
no puede gravar ms al recurrente de lo que ya lo estaba por la Sentencia impugnada,
a salvo que recurra la contraparte, por va principal o adhesiva, y su recurso fuera
estimado (art. 465.4 LEC).

4. PRESUPUESTOS PROCESALES

A) Comunes

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 448, los presupuestos procesales que ha

de cumplir el recurrente y que le legitiman para la interposicin de los recursos son
dos: el gravamen y la conduccin procesal.

a) El gravamen

1) Identificacin de la legitimacin con el gravamen

La legitimacin para recurrir se identifica con la existencia de un gravamen o

perjuicio que ha de sufrir la parte por la resolucin cuya impugnacin se pretende.

Al gravamen se refiere el artculo 448.1 bajo la expresin que les afecten

desfavorablemente. De esta expresin se infiere que slo podr interponer un
recurso quien haya sufrido un gravamen por la resolucin impugnada, bien porque no
le otorgue la tutela judicial de sus derechos o intereses materiales, bien porque no la
otorgue en la medida solicitada.

Por tanto, sin gravamen no existe legitimacin para recurrir. Adems, este gravamen ha
de ser propio de la parte que pretende recurrir, dado que no es lcito invocar el perjuicio
causado a otra de las partes.

As lo declara expresamente el Tribunal Supremo en determinadas sentencias cuando

afirma que la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolucin
corresponde nicamente a quien ocupa la posicin de parte agraviada o, siendo
tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que, sin gravamen no existe
legitimacin para recurrir y tampoco est permitido a un litigante invocar el perjuicio
causado a otro por la decisin de que se trate. Este principio se ha traducido ya en
norma positiva, al contemplar el artculo 448.1 de la vigente LEC el derecho a recurrir a
las partes Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente.

Los intervinientes y, en general, a todos los litisconsortes, en su calidad de

parte principal, pueden interponer los recursos procedentes contra la sentencia,
siempre y cuando les proporcione gravamen. As lo confirma el artculo 13.3.III,
cuando en su ltimo prrafo afirma que El interviniente podr, asimismo, utilizar los
recursos que procedan contra las resoluciones que estime perjudiciales a su inters,
aunque las consienta su litisconsorte.

2) La parte dispositiva de la resolucin como referencia para revisar la

existencia de gravamen

Para atender a la existencia de gravamen como presupuesto habilitante para recurrir,

se ha de atender a la parte dispositiva de la resolucin, y no a su fundamentacin, aun
cuando de la misma se pudiera derivar incongruencia, pues, los recursos slo proceden
contra el fallo, o, como indica el Tribunal Supremo, es principio cardinal de nuestro
sistema procesal el que proclama que los recursos se dan contra el fallo.

Es doctrina reiterada y uniforme del Tribunal Supremo la de que no cabe estimar el

recurso cuando haya de mantenerse subsistente el pronunciamiento o fallo de la
sentencia recurrida, aunque deban aplicarse al recurso otros fundamentos jurdicos,
distintos de los que tuvo en cuenta la sentencia recurrida.

b) El derecho de conduccin procesal

La parte tambin debe cumplir con la exigencia del derecho de conduccin procesal,
que el artculo 448.1 contempla en su remisin al concepto de partes.

Slo quienes sean partes personadas en el proceso, independientemente de la posicin

que ocupen en el mismo, pueden hacer uso de los recursos previstos. Este concepto de
parte ha de interpretarse en sentido formal y referido, tanto a las partes iniciales,
como a los intervinientes originariamente no demandantes ni demandados,
contemplados en el artculo 13, a los que expresamente se les reconoce el derecho a
recurrir.

La jurisprudencia ha admitido la posibilidad de impugnacin por un tercero, cuando la

resolucin o, mejor dicho, los efectos materiales de la cosa juzgada que la misma
pueda producir, le puedan alcanzar.

Esta ampliacin jurisprudencial adquiere su fundamento en la ley, al amparo de lo

dispuesto en el artculo 13, que permite la personacin de tercero como demandante
o demandado, momento desde el cual deja de ser tercero y se encuentra
expresamente habilitado para recurrir, debiendo entenderse que no adquiere
legitimacin para recurrir quien previamente no se haya personado. Precisamente, a fin
de posibilitar la interposicin por los terceros de los recursos, el artculo 150 obliga al
tribunal a notificar la pendencia del proceso a las personas que, segn los mismos
autos, puedan verse afectadas por la sentencia que en su momento se dictare o
cuando advierta indicios de que las partes estn utilizando el proceso con fines
fraudulentos, o en aquellos casos en que lo prevea la ley. Obviamente, esta notificacin
abre la va de la impugnacin, previa la personacin del tercero notificado.

No obstante, la generosidad de la legitimacin para recurrir que el artculo 13.3.III

otorga a todo interviniente que ostente un inters directo y legtimo (art. 13.1), la
jurisprudencia debiera diferenciar entre el rgimen del interviniente adhesivo simple o
mero coadyuvante y el rgimen del interviniente litisconsorcial:

Rgimen del interviniente adhesivo simple o mero coadyuvante: El

interviniente adhesivo simple o mero coadyuvante slo tiene un mero inters
en el triunfo de la pretensin de la parte a la que coadyuva. Al coadyuvante, en
tanto parte secundaria o subordinada a la principal, los tribunales no debieran
conferirle aptitud para impugnar con independencia de la parte principal.

Rgimen del interviniente litisconsorcial: El interviniente litisconsorcial,

por ser cotitular de la relacin jurdico material debatida, tiene un poder de
disposicin sobre la misma. La facultad para impugnar debe reconocerse
expresamente al litisconsorte necesario, que goza de todo el status de parte
principal.

Tratndose de un litisconsorte, aun cuando no se haya constituido en parte formal en el

proceso, se le debe notificar la resolucin (art. 150) y, contra ella, no obstante, su
ausencia de derecho de conduccin procesal, se le debe reconocer su derecho a
impugnar la resolucin con independencia de que los dems litisconsortes, que hayan
comparecido en el proceso, decidan aquietarse y hacer dejacin de su derecho a los
recursos.

B) Especiales. Los depsitos para recurrir

Debemos distinguir el depsito general para la interposicin de los recursos y depsitos

especiales en los procesos de desahucio y pago de cantidades adeudadas a
Comunidades de propietarios o indemnizaciones derivadas de los contratos de seguro:

Depsito general: La Disposicin Adicional decimoquinta LOPJ establece la

exigencia de constituir un depsito para la interposicin de los recursos.

Depsitos especiales: Por su parte, el artculo 449 LEC contempla una

caucin en los procesos de desahucio.

a) El depsito general para la interposicin de los recursos

El depsito general para la interposicin de los recursos es necesario para la

interposicin de todo tipo de recursos, ordinarios y extraordinarios, de revisin y de
rescisin, con las nicas excepciones de los recursos orales (el de reposicin oral) y el
de reposicin escrito que haya de interponerse con carcter previo al recurso de queja.

La finalidad de este depsito es doble:

 Garantizar la seriedad en el ejercicio de los medios de impugnacin, evitando
la interposicin de recursos temerarios.

Atender a las necesidades derivadas del servicio de la justicia.

Por esta razn, los nmeros 8 a 10 de la Disposicin Adicional decimoquinta

LOPJ establecen que se devolver la totalidad del depsito, si se estimare totalmente
o parcialmente el recurso y lo perder el recurrente cuando se inadmita o desestime,
en cuyo caso la cantidad consignada pasar a las arcas del Ministerio de Justicia, que lo
transferir a las Comunidades Autnomas con competencia en justicia, todo ello para
sufragar los gastos en materia de Asistencia Jurdica gratuita o los que se deriven de la
modernizacin e informatizacin de la Administracin de Justicia.

La cuanta de estos depsitos oscila entre los:

25 para el recurso de reposicin (incluido el de revisin contra las

resoluciones del Secretario judicial).

30 para el recurso de queja.

50 para los dems.

De dicho depsito ha de informar el rgano jurisdiccional en la notificacin de la

resolucin. Ha de formalizarse en la entidad financiera habilitada y en la Cuenta de
Depsitos y Consignaciones del rgano jurisdiccional, con carcter previo a la
interposicin de los recursos, todo ello bajo la sancin de la inadmisin del recurso.

En cualquier caso, se trata de un presupuesto procesal sanable, ya que, si se

incurriera en defecto, omisin o error en la constitucin del depsito, se conceder a
la parte el plazo de dos das para la subsanacin del defecto (Disposicin Adicional
decimoquinta.7 LOPJ), todo ello de conformidad con el principio de subsanacin de los
actos irregulares sustentado por el artculo 231 LEC.

b) La caucin para garantizar rentas y pagos

En determinados procesos especiales, el legislador exige adems el cumplimiento de

determinados presupuestos especficos que el artculo 449 LEC concreta en el pago o
prestacin de caucin suficiente para garantizar las rentas vencidas en los procesos de
desahucio, los pagos a la comunidad de propietarios en los procedimientos de la Ley de
Propiedad Horizontal o las indemnizaciones derivadas de los contratos de seguro.

1) Forma de efectuar la caucin

El artculo 449.5 LEC permite la constitucin del depsito o consignacin mediante

aval solidario de duracin indefinida y pagadero a primer requerimiento o primera
solicitud, constituido por entidad de crdito o sociedad de garanta recproca. Se trata
de la exigencia de constituir un aval dotado de las mximas garantas, en atencin a
que este tipo de aval cumple una funcin garantizadora tendente a conseguir la
indemnidad del acreedor beneficiario frente al incumplimiento del deudor ordenante de
la garanta.
2) Subsanacin

En el artculo 449.6 LEC se contempla la posibilidad de subsanacin de la falta o

irregularidad de los requisitos que se contemplan en el mismo precepto, remitindose
a lo dispuesto en el artculo 231, conforme al cual El tribunal y el Secretario
Judicial cuidarn de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos
procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiere manifestado la
voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley.

5. RESOLUCIONES RECURRIBLES

El artculo 448 LEC seala expresamente que los recursos posibles son los previstos
en la ley, de lo que se infiere que el derecho fundamental a los recursos es un derecho
de configuracin legal.

Son resoluciones susceptibles de ser impugnadas, todas las emanadas de los

Secretarios y de los tribunales, a las que los preceptos correspondientes de la LEC no
declaren expresamente firmes o sin posibilidad de interposicin de recurso alguno. Para
no causar indefensin, en los casos en que sea autorizable, las partes podrn
interponer los recursos pertinentes contra la resolucin definitiva.

1. Recurso ordinario de reposicin: Una resolucin podr ser impugnada mediante

el recurso ordinario de reposicin (art. 451), si no existe una disposicin expresa en la
LEC que prohba su impugnacin y si la misma no es definitiva, o, lo que es lo mismo,
se trate de una resolucin interlocutoria.

2. Recurso ordinario de apelacin: Una resolucin podr ser impugnada mediante

el recurso ordinario de apelacin (art. 455.1 LEC), si fuera definitiva.

3. Recursos extraordinarios: Los recursos extraordinarios slo son procedentes

contra resoluciones con respecto a las cuales expresamente la LEC admite su
posibilidad de impugnacin, lo que sucede exclusivamente con las sentencias
dimanantes de las Audiencias provinciales (art. 466).

A fin de posibilitar por la parte gravada el ejercicio del derecho a los recursos, los
artculos 248.4 LOPJ y 208.4 LEC obligan al rgano jurisdiccional a indicar, si, por no
caber contra ella recurso alguno, es firme o, si, por el contrario, existe algn medio de
impugnacin. En la prctica forense, esta informacin se efecta al pie de la resolucin.
En este ltimo supuesto, el rgano judicial indicar el recurso ordinario o extraordinario
previsto por el ordenamiento (reposicin, apelacin o casacin), del rgano ante el que
deba interponerse y del plazo para recurrir.

No obstante, la omisin o error en la determinacin de los recursos, en los que pudiera

incurrir el rgano judicial en esta obligacin de informacin, no provoca, sin ms, la
nulidad del acto, toda vez que, a travs de la aclaracin de sentencias puede el
tribunal, de oficio o a instancia de parte, subsanar dicho vicio advertido.

Ahora bien, si como consecuencia de dicha informacin errnea, se produjera

indebidamente la firmeza de la resolucin recurrida, hay que distinguir dos supuestos:
1. Supuesto en que el recurrente est asistido de abogado: En este caso, debido
a la inexistencia de indefensin material, no hay infraccin del derecho fundamental a
los recursos, pues el abogado, que es profesional en Derecho, tiene la obligacin de
conocer el rgimen de recursos preestablecido e interponer, en su caso, el de
aclaracin.

2. Supuesto en que el recurrente NO est asistido de abogado: Existen

supuestos, en los que, por no ser preceptiva la intervencin de abogado, la parte
material ha ejercitado personalmente la postulacin. En este supuesto existe infraccin
del derecho fundamental a los recursos, ya que se ha podido ocasionar una indefensin
material. En este caso, la infraccin puede ser reparada, en ltimo trmino, mediante el
recurso de amparo.

6. PLAZOS PARA LA INTERPOSICIN DE LOS RECURSOS

Los plazos para la interposicin de los recursos son distintos de conformidad con su
naturaleza, por lo que hay que acudir a los preceptos especficos de la LEC que los
contemplan.

1. Como regla general, el plazo es de 5 das para la interposicin de los siguientes

recursos:

a) Recursos ordinarios de reposicin -> 452.

b) Apelacin y revisin de los decretos del Secretario -> 457.1 y 454 bis.2.

c) Queja -> 495.1.

d) Extraordinarios de infraccin procesal -> 470.1.

e) De casacin -> 479.1.

2. Poseen plazos ms amplios los siguientes recursos:

a) Recurso extraordinario en inters de Ley: 1 ao -> 492.1.

b) Medios de rescisin de la cosa juzgada, tales como el incidente de nulidad de

actuaciones: 20 das -> 241.1.II LOPJ.

c) Recurso de audiencia al rebelde:

20 das si se notifica personalmente la sentencia -> 502.1.1.

4 meses, si se publicara mediante edictos -> 502.1.2.

d) Recurso de revisin:

5 aos -> 512.1.

En supuestos especiales, 3 meses -> 512.2.

Dicho plazo para recurrir ha de computarse desde el da siguiente al de la notificacin

de la resolucin que se recurra (arts. 448.2 y 133.1). Del cmputo de dicho plazo se
excluirn los inhbiles, que son los del mes de agosto, sbados, domingos y festivos
(art. 133.2 LEC), a cuya relacin el artculo 182.1 LOPJ, incorpor los sbados, los das
24 y 31 de diciembre, los das de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la
respectiva comunidad autnoma o localidad.

La determinacin del dies a quo [da desde el que comienza a contar un plazo] para
el cmputo de tales plazos es distinta, segn se haya interpuesto o no un recurso de
aclaracin:

Si se interpuso un recurso de aclaracin: Si se hubiere solicitado aclaracin

de la resolucin recurrida, el da inicial del cmputo, ser el de la notificacin de
la aclaracin o de su denegacin (art. 448.2), lo que confiere a la parte gravada
un mecanismo para alargar el plazo para recurrir y, as, dilatar la firmeza de la
resolucin impugnada. De aqu que este precepto no se aplique en el cmputo
del plazo de veinte das para la interposicin del recurso de amparo ante el TC.

Si no se interpuso un recurso de aclaracin: Si no se hubiere solicitado

dicha aclaracin se contarn desde el da siguiente a la notificacin de la
resolucin que se recurra (art. 448.2). El dies ad quem [da hasta el que, es
el ltimo da de un trmino procesal o de prescripcin] viene determinado por el
del vencimiento del plazo para recurrir, que expirar a las veinticuatro horas
(art. 133.1), debindose entender prorrogados hasta el da siguiente hbil si
finalizaran en un da inhbil (art. 133.4), pudindose extender, en ltimo
trmino, hasta las quince horas del da hbil siguiente al del vencimiento del
plazo, si se presentara en la Secretara del tribunal (art. 135.1).

Naturaleza de los plazos para recurrir: La jurisprudencia, teniendo en cuenta que los
plazos afectan a la firmeza o cosa juzgada formal de la resolucin recurrida, ha
proclamado de que se trata de plazos de caducidad, de inexorable e insalvable
cumplimiento, sin que sean susceptibles de prrroga alguna (art. 134.1), ni de
interrupcin o suspensin.

7. EL DESISTIMIENTO DE LOS RECURSOS

A) Fundamento

El artculo 450.1 dispone que Todo recurrente podr desistir del recurso antes de que
sobre l recaiga resolucin.

Este precepto recoge una manifestacin del principio dispositivo o de plena

disponibilidad de las pretensiones impugnatorias, claramente relacionado con lo
dispuesto en el artculo 19 (derecho de disposicin de los litigantes), que
expresamente faculta a los litigantes para disponer del objeto del proceso y,
consecuentemente, para desistir del procedimiento, permitiendo que este acto de
disposicin se realice en cualquier momento de la primera instancia o de la de los
recursos.

En este caso no es necesario dar traslado del escrito de desistimiento a la parte

recurrida para que manifieste su conformidad, a diferencia de lo que se prev en la
instancia (art. 20).
[Parte recurrente: Quien interpone el recurso.

Parte recurrida: Contra quien se interpone el recurso.]

Estimamos acertado este aspecto, si tenemos en cuenta el significado y efectos del

desistimiento en los recursos, que opera sobre la firmeza de la resolucin objeto de los
mismos, con lo que ningn inters ha de mediar en los recurridos para la prosecucin
del recurso, a diferencia de lo que sucede en la fase declarativa, en la que el
desistimiento producido deja imprejuzgado el fondo del asunto, sin efectos materiales
de cosa juzgada, lo que unido a la difamatio iuditialis que toda demanda reporta al
demandado le legitima para oponerse al desistimiento.

B) Forma

El procurador precisa de poder especial para desistir, conforme a lo prevenido en el

artculo 25.2.1.

El abogado del Estado precisa autorizacin expresa de la Direccin del Servicio

Jurdico del Estado, que deber, previamente, en todo caso, recabar informe del
Departamento, Organismo o entidad pblica correspondiente.

C) Lmites subjetivos

Pretensiones independientes (resolucin firme): Cuando sean varios los

recurrentes con pretensiones independientes, el desistimiento de uno slo
afectara a la propia pretensin impugnatoria, siempre que la misma fuere
exclusiva de quien la desiste, sucedindose la firmeza de la resolucin
impugnada.

Pretensiones dependientes (resolucin no firme): En el caso de que no

exista tal independencia, no se produce dicho efecto, sino que, al contrario,
habr de continuarse en el conocimiento del recurso mantenido por el
recurrente que no ha desistido, pudiendo incluso la resolucin final afectar
favorablemente y en exclusiva al recurrente que haya desistido.

II. LOS RECURSOS ORDINARIOS

En nuestro ordenamiento procesal son dos los recursos ordinarios, el de reposicin y el

de apelacin, si bien el recurso de reposicin integra en realidad un remedio, ya que
no se transfiere la competencia funcional para el conocimiento del recurso a tribunal
superior alguno, sino que es el propio rgano judicial que ha dictado la resolucin,
quien, al menos en teora, puede revocar la resolucin que la parte recurrente estima
contraria a Derecho.

Nos encontramos ante dos recursos ordinarios porque no exigen ningn motivo
especfico para su interposicin. La interposicin puede suceder tanto por infraccin de
normas procesales como materiales, aunque, debido a que el recurso de reposicin tan
slo resulta procedente frente a las resoluciones interlocutorias, en la prctica forense
la inmensa mayora de estos remedios suele fundarse en la vulneracin de preceptos
procesales.
1. EL RECURSO DE REPOSICIN. CONCEPTO

El recurso de reposicin es un medio de impugnacin ordinario, no devolutivo, que se

interpone contra resoluciones interlocutorias y ante el mismo Secretario u rgano
judicial que la ha dictado, con la finalidad de que dicho rgano la enmiende o remedie.

Se trata de un medio de impugnacin en sentido estricto, esto es, dirigido a

remediar o corregir vicios de la actividad. De aqu que un sector de la doctrina lo
califique de remedio, antes que, de recurso en sentido propio, entre otras razones,
porque se plantea y se resuelve por el mismo rgano que dict la resolucin recurrida.
En esta lnea, el TC lo ha calificado como remedio procesal e, incluso en trminos ms
estrictos, procedimental, es decir, procesal, de mero trmite o de ordenacin material
del proceso.

La LEC/1881 contemplaba dos tipos de remedios procesales, el de reposicin y el de

splica, cuya nica distincin consista en la naturaleza del rgano que haba de
resolverlos (el de reposicin, los Juzgados y el de splica los tribunales colegiados). La
LEC/2000 unific ambos recursos bajo la misma denominacin de recurso de
reposicin, que, tal y como dispone el artculo 451, es procedente Contra las
diligencias de ordenacin y decretos no definitivos y Contra todas las providencias y
autos no definitivos.

2. RESOLUCIONES RECURRIBLES Y EFECTOS

A) Regla general. Procedencia del recurso de reposicin

El remedio procesal del recurso de reposicin es procedente contra todas las diligencias
de ordenacin y decretos del Secretario no definitivos y contra todas las providencias y
autos no definitivos o que todos ellos no pongan fin al proceso (art. 451.1 y 2).

En el artculo 207.1 encontramos la interpretacin autntica a sensu contrario

de lo que ha de entenderse por resoluciones no definitivas, ya que, si la citada norma
dispone que Son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las
que decidan los recursos interpuestos frente a ellas, por no definitivas hay que
entender las que no pongan fin a la primera instancia, ni decidan recursos contra ellas,
esto es, las denominadas resoluciones interlocutorias o procedimentales, que el artculo
451 LEC concreta en las diligencias de ordenacin, decretos, providencias y autos.

Segn lo visto, son resoluciones interlocutorias o procedimentales las que no ponen fin
a la primera instancia ni deciden los recursos interpuestos frente a ellas. Asimismo, son
las resoluciones no definitivas.

B) Excepciones

De la regla general hay que exceptuar 1las resoluciones con respecto a las cuales la
LEC determina que contra ella no cabe recurso alguno (as, contra la resolucin de los
recursos de aclaracin de las resoluciones judiciales o del Secretario, art. 214.4.), o
2confiere su impugnacin directa a travs del recurso de apelacin [por ejemplo, esto
sucede con el auto que acuerda la suspensin del procedimiento por prejudicialidad
penal (art. 41.2), el Decreto del Secretario que alce la suspensin (art. 41.3) o el que
decide sobre la aplicacin de la caucin respecto de diligencias preliminares (art. 262.1
prrafo 2)].

Ello es debido a que el auto que resuelve el recurso de reposicin es irrecurrible, tal y
como determina el artculo 454, al afirmar que Salvo los casos en que proceda el
recurso de queja, contra el auto que resuelva el recurso de reposicin no cabr recurso
alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestin objeto de la reposicin al recurrir, si fuere
procedente, la resolucin definitiva.

Por tanto, cuando la LEC reconoce expresamente la posibilidad de interponer un

recurso de apelacin contra un auto determinado, si la parte utiliza el de reposicin,
pierde la ocasin de utilizar el recurso de apelacin, pues no podr recurrir en
apelacin la resolucin del recurso de reposicin, que, como disponen los artculos 454
y 454 bis, es, salvo que se tratara de un Decreto del Secretario que pusiera fin al
procedimiento (454 bis.3), irrecurrible. Dicho en otras palabras, en el rgimen vigente
de los recursos ordinarios, la posibilidad de utilizar la apelacin y la reposicin contra
un mismo Auto resulta incompatible, debiendo el recurrente optar tan slo por uno de
ellos.

Si la parte gravada utilizara el recurso de reposicin, y fuera inadmitido o desestimado,

podr reproducir su peticin en la primera audiencia o antes de la resolucin definitiva
(art. 454.bis.1) y, en ltimo trmino, mediante la interposicin del recurso de apelacin
contra la sentencia definitiva, en cuyo caso tiene el recurrente la carga de anunciar en
el escrito de preparacin la cuestin que fue objeto de la reposicin previa a fin de que
pueda el tribunal ad quem entrar a conocer del contenido del recurso de reposicin.

C) Ejecutoriedad inmediata de la resolucin impugnada

El artculo 451.3 dispone que La interposicin del recurso de reposicin no tendr

efectos suspensivos respecto de la resolucin recurrida, lo que ocasiona la
ejecutoriedad inmediata de la resolucin impugnada.

3. PROCEDIMIENTO

Para la interposicin del recurso de reposicin han de observarse dos requisitos:

1. Depsito y plazo: El recurso de reposicin se ha de interponer por la parte gravada,

previa constitucin de depsito de 25 euros, si no cabe interponer con antelacin el
recurso de queja (Disposicin Adicional Quinta.4 LOPJ) y dentro del plazo de cinco das,
contados a partir de la notificacin de la resolucin, cuya reforma se pretende.

2. Expresin de la infraccin: Habr de determinarse la infraccin en la que la

resolucin hubiera incurrido a juicio del recurrente (art. 452.1), infraccin que puede
ser, tanto procesal, como material, debindose reflejar las pertinentes citas de las
normas supuestamente vulneradas.

Los dos requisitos anteriores se configuran como presupuestos de su admisibilidad,

esto es, como de inadmisin del recurso y sin posibilidad de ulterior impugnacin, tal y
como lo corrobora el artculo 452.2. Sin embargo, no cabe inadmitir un recurso de
reposicin por la sola ausencia de cita de normas procesales infringidas, si su
fundamentacin se sustenta exclusivamente en la de preceptos sustantivos.

Con carcter previo a la interposicin del recurso, la parte gravada habr de remitir
copia del mismo a la parte contraria (art. 276), todo ello bajo sancin de inadmisin
(art. 277) y sin posibilidad alguna de subsanacin.

Una vez admitido por el Secretario el recurso, se conceder a las dems partes
personadas el plazo comn de cinco das para su impugnacin o contestacin y,
trascurrido dicho plazo, hyanse o no presentado escritos, se resolver, mediante auto,
en el plazo de cinco das (art. 453). Contra este Auto no cabe recurso alguno, sin
perjuicio de poder reproducir la cuestin objeto de la reposicin al recurrir, si fuere
procedente, la sentencia definitiva.

4. LA IMPUGNACIN DE LAS DILIGENCIAS DE ORDENACIN

Contra las diligencias de ordenacin no definitivas cabe interponer, sin necesidad de

satisfacer caucin, el recurso de reposicin ante el Secretario judicial que las dict,
excepto en los casos en los que la ley prevea el recurso de revisin (art. 451.1).

Si el recurso incumpliera los requisitos del artculo 452.1, el Secretario dictar decreto
de inadmisin, que ser susceptible de recurso de revisin (art. 452.2). Si se admitiera,
se dar traslado a las dems partes para que pueda impugnarlo, trascurrido el cual, el
Secretario dictar decreto (art. 453).

5. LA REPOSICIN ORAL

Como consecuencia de la introduccin en nuestro proceso civil del principio de

oralidad, junto a la clsica tramitacin escrita del recurso de reposicin, la LEC tambin
contempla una doble regulacin:

1. Una tramitacin oral comn de la reposicin verbal de las resoluciones judiciales

que puedan recaer en las audiencias, previa y principal.

2. Otra tramitacin especfica para los actos de inadmisin de la prueba.

La reposicin oral no requiere la satisfaccin de caucin.

A) Tramitacin comn

La regulacin comn de la reposicin oral se encuentra prevista en el artculo 210, en

cuya virtud el tribunal o el Secretario judicial pueden dictar resoluciones verbales (art.
210.1):

En este supuesto, el Tribunal o el Secretario preguntar a las partes si se

aquietan ante ellas o manifiestan su intencin de recurrir (art. 210.2).
 Si las partes manifestaran la intencin de recurrir, el Tribunal o Secretario, tras
documentar su resolucin oral, han de redactar por escrito el correspondiente
auto o decreto, que habr de estar fundamentado (art. 247 LOPJ), y notificarlo a
las partes, en cuyo caso, el artculo 210.2.II dispone que el plazo para recurrir
comenzar a contar desde la notificacin de la resolucin debidamente
redactada. El recurso de reposicin se interpondr con arreglo a su tramitacin
comn y escrita, contenida en los artculos 451 y siguientes.Como puede
observarse, aqu la reposicin sigue siendo escrita.

B) Tramitacin especfica. La reposicin oral de las resoluciones inadmisorias de la

prueba

Si se tratara de la inadmisin de un determinado medio probatorio, el artculo 285.2

dispone que Contra esa resolucin (la de admisin o inadmisin de un medio o acto
de prueba) slo cabr recurso de reposicin, que se sustanciar y resolver en el acto,
y si se desestimare, la parte podr formular protesta al efecto de hacer valer sus
derechos en la segunda instancia.

La decisin sobre la admisin o inadmisin de los distintos medios probatorios se

efecta siempre oralmente, al trmino de la comparecencia previa, en el juicio
ordinario (art. 429), o, al inicio de la vista, en el juicio verbal (art. 443.4).

Cuando el juez, en alguna de las referidas vistas, inadmita algn medio de prueba o
admita alguno que la parte contraria pueda reputar improcedente (as, por ejemplo, un
supuesto de prueba prohibida), el tribunal habr de preguntar a las partes si
manifiestan su no intencin de recurrir (art. 210.2.I).

Pero, si manifestaran su decisin de interponer la reposicin, no deben esperar, ex

artculo 210.2.II, a la comunicacin escrita de esta resolucin inadmisoria, por cuanto el
artculo 285.2 establece una regulacin especfica verbal de este recurso de reposicin,
conforme a la cual ha de sustanciarse y resolverse en el acto.

La parte gravada, sin necesidad de satisfacer depsito alguno para formular este
recurso, habr de fundar oralmente su recurso en alguna norma infringida (art. 452.1) y
el tribunal conceder la palabra a la parte contraria para que, en el mismo acto, pueda
impugnarlo. Una vez finalizadas tales alegaciones orales, el tribunal resolver tambin
en el acto lo que estime procedente. Si se desestimara su recurso verbal, la parte
gravada podr formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda
instancia (art. 285.2).

LECCIN 32. LOS RECURSOS (II). EL RECURSO DE APELACIN Y DE REVISIN

DE LOS DECRETOS

I. CONCEPTO Y CARACTERES ESENCIALES

El recurso de apelacin es un medio de impugnacin ordinario, devolutivo y, por lo

general, suspensivo.

Mediante este recurso, la parte que se crea perjudicada por una sentencia o auto, por
lo general, definitivo, lleva a conocimiento de otro rgano judicial, jerrquicamente
superior, la cuestin o cuestiones de orden procesal o material surgidas en el proceso
anterior y resueltas en la resolucin recurrida.

El objeto del recurso es que dicho rgano ad quem (jerrquicamente superior)

examine la adecuacin de la resolucin impugnada al Derecho, confirmndola o
revocndola, en todo o en parte, por otra que le sea ms favorable y delimitada por el
contenido del propio recurso y del objeto de la primera instancia.

1. LA APELACIN COMO REVISIN DE LA RESOLUCIN IMPUGNADA

Existen dos sistemas para determinar el mbito de actuacin de la segunda instancia,

una vez que queda abierto por el recurso de apelacin. Estos sistemas son el
denominado de apelacin amplia (novum iudicium) o de apelacin restringida (revisio
prioris instantiae). En nuestro pas se sigue este segundo sistema (de apelacin
restringida):

1. Sistema de apelacin amplia (novum iudicium): En este sistema el Tribunal de

segundo grado se hallara investido de los mismos poderes que el del primero, tanto en
lo referente a la decisin, como en lo relativo a la formacin del material instructorio,
entendiendo por tal, no slo el aportado en la primera instancia, sino tambin el
aportado y probado en la segunda. Este sistema est vigente en la mayora de los
pases europeos.

2. Sistema de apelacin restringida (revisio prioris instantiae): En este sistema se parte

de la consideracin del rgano de apelacin como fiscalizador, con la misin de
examinar slo las cuestiones ya planteadas en la primera instancia, razn por la cual la
prctica de la prueba en la segunda instancia es excepcional, limitndose al ius
novorum. Este sistema permanece vigente en Austria y Espaa.

La vigente LEC, al igual que la de 1881, consagra este sistema de apelacin restringida,
que parte del acogimiento de la tesis que concibe a este recurso como revisio prioris
instantiae, de lo que se infiere que, en la segunda instancia, se ha de respetar la
posicin en la que las partes se colocaron en la primera y actuarse, como regla general,
sobre el material probatorio aportado en la primera instancia, aunque, claro est, con
posibilidad plena de valoracin por el Tribunal de apelacin.

En relacin a este sistema puede aceptarse, en principio y como regla general, la frase
sintetizadora de Chiovenda que indica que el rgano de apelacin se encuentra frente a
la demanda en la misma posicin que se encontrara el de primera instancia en el
momento de fallar.

2. LOS LIMITES DE LA APELACIN

A) Conocimiento de aquellas cuestiones que hayan sido objeto de recurso

El rgano ad quem slo puede entrar a conocer de aquellas cuestiones que hayan
sido expresamente objeto de recurso, segn resulte del escrito de interposicin y, en su
caso, de impugnacin, lo que se refleja en el aforismo tantum devolutum, quantum
appellatum [el rgano de alzada slo debe revisar los agravios que le han puesto en
conocimiento las partes, encontrndose impedido de revisar aquello que no ha sido
materia del referido recurso], que integra una manifestacin del principio dispositivo,
expresamente recogido en el artculo 465.5.

El auto o sentencia que se dicte en apelacin deber pronunciarse exclusivamente

sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de
oposicin o impugnacin a que se refiere el artculo 461.

B) Prohibicin de la reformatio in peius ("reformar a peor" o "reformar en

perjuicio")

Como consecuencia tambin de la vigencia del principio dispositivo, subsiste la

prohibicin de la reformatio in peius, esto es, de agravar los trminos de la sentencia
de primera instancia en perjuicio de la parte apelante, salvo que haya mediado
impugnacin de la parte contraria, adhesin, ya que, de mediar sta, ocasiona el
surgimiento de un nuevo recurso o de un nuevo apelante, lo que tambin
expresamente se recoge en el citado artculo 465.5.

La resolucin no podr perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de

estimar la impugnacin de la resolucin de que se trate, formulada por el inicialmente
apelado.

C) Prohibicin de la mutatio libelli

Este recurso ordinario no inicia un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones

distintas de las planteadas en la primera instancia, lo que, a su vez, es manifestacin
de la prohibicin de mutatio libelli, esto es, de la prohibicin de modificacin esencial
de las pretensiones que se ejercitaron en la primera instancia y naturalmente de
introduccin de nuevas pretensiones.

[Escrito de interposicin: El apelante interpone el recurso.

Escrito de impugnacin: La otra parte impugna la apelacin interpuesta por el

apelante.]

3. LA EXISTENCIA DE UN NICO RECURSO

En la actualidad, los artculos 455-465 efectan una regulacin unificadora del recurso
de apelacin, frente a la dispersin contenida en la Ley de 1881. En esta regulacin
unificadora no se sigue, en puridad, ninguno de los sistemas precedentes, crendose
un sistema ex novo, aunque no por ello se prescinda de los principios que venan
inspirando a la apelacin en la LEC 1881.

4. SU UNIVERSALIDAD. RESOLUCIONES RECURRIBLES

El recurso de apelacin se caracteriza por su universalidad, en el sentido de que no hay

sentencia, ni auto definitivo excluido del recurso, sea cual fuere el tipo de
procedimiento en que hubieren recado, siempre y cuando lo sean en la primera
instancia (de esta manera es irrecurrible un auto de ejecucin provisional, dictado por
la Audiencia Provincial). Se exceptan de esta universalidad las sentencias recadas en
los juicios verbales por razn de la cuanta que no superen los 3.000 euros (455.1 LEC).
No obstante, la anterior regla general conoce de determinadas excepciones por defecto
y por exceso:

Por defecto. En este grupo se encuentran las excepciones contempladas,

entre otros, en los artculos 34.2.III, 246.3, 505.1, 516.3, que contemplan todo
un conjunto de autos que, siendo definitivos, carecen de recurso alguno.

Por exceso. En este grupo se encuentran las excepciones de los autos

previstos en los artculos 455, 41.2, 43.II, 262.1.II, que, aun cuando no sean
definitivos, sin embargo, son recurribles en apelacin.

5. PLAZO

El artculo 458.1 establece como plazo para recurrir, el comn de veinte das,
debiendo estar, en cuanto a su cmputo, a lo contemplado en el artculo 448.2,
integrado en las disposiciones generales a los recursos.

El transcurso de dicho plazo sin la interposicin del recurso de apelacin provocar la

firmeza de la resolucin, salvedad hecha de que se interponga el recurso de aclaracin,
en cuyo caso, su cmputo se iniciar a partir de la notificacin de dicha aclaracin (art.
448.2).

6. COMPETENCIA FUNCIONAL Y TERRITORIAL

A) Competencia funcional

En los nmeros 1 y 2 del artculo 455.2 LEC se determina la competencia funcional

para el conocimiento del recurso de apelacin.

El trmino conocern del precepto debe entenderse en el sentido de decidirn, ya

que una parte de la tramitacin se realiza ante el juez a quo, que es quien conoce
del recurso de apelacin, porque el recurso se presenta ante el Tribunal a quo, pero
ste debe trasladarlo al tribunal ad quem para su decisin.

El artculo 455.2 LEC difiere la competencia de decisin a los siguientes rganos

judiciales:

A los Juzgados de Primera Instancia cuando se trate de un recurso interpuesto

contra resoluciones apelables de los Juzgados de Paz.

A las Audiencias Provinciales, en los dems casos, es decir, cuando se trate de

la impugnacin de resoluciones dimanantes de los Juzgados de Primera
Instancia.

B) Competencia territorial

La competencia territorial se delimita por derivacin, esto es, en atencin a la del

Juzgado de Paz o de Primera Instancia. De esta forma:

Los Juzgados de Primera Instancia conocern de las apelaciones contra las

resoluciones de los Juzgados de Paz de su partido.
 Las Audiencias Provinciales conocern de las apelaciones contra las
resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia de su circunscripcin.

C) Tramitacin preferente

El artculo 455.3 contempla determinados supuestos, que, por afectar al derecho

fundamental a la tutela en su primera manifestacin de libre acceso a los Tribunales,
han de gozar de tramitacin preferente. Conforme a este precepto gozarn de dicha
tramitacin los recursos interpuestos contra autos que inadmitan demandas por falta
de los requisitos que vengan exigidos en casos especiales.

7. OBJETO PROCESAL DE LA APELACIN

El objeto procesal de la apelacin se delimita mediante la puesta en relacin del

artculo 456 con el artculo 465, de cuyo rgimen interesa destacar lo siguiente:

Si bien la apelacin, en tanto recurso ordinario, permite el examen, tanto de

las cuestiones procesales, como de los materiales, salvo supuestos de
conformidad, allanamiento y prohibicin de reformatio in peius, su objeto
queda constreido a las alegaciones de hecho y de Derecho de las
pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, lo que viene a
suponer una clara expresin de que, en la apelacin, rige tambin la
prohibicin de la mutatio libelli.

La prohibicin de la mutatio libelli vena siendo afirmada como principio

general por la jurisprudencia, al sealar que el recurso de apelacin, aun
cuando permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el
objeto litigioso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones
o problemas distintos de los planteados en la primera instancia.

El objeto del proceso civil viene determinado por la peticin y los hechos constitutivos
de los ttulos jurdicos que la fundamentan, debindose distinguir entre los
fundamentos de Derecho y los fundamentos legales, tal y como precepta el artculo
218.1.II. Este precepto prohbe que el Tribunal se aparte en la sentencia de la causa de
pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes
hayan querido hacer valer. No obstante, al propio tiempo, permite resolver conforme a
las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas
por los litigantes (iura novit curia).

Por tanto, el objeto de la apelacin viene determinado por los hechos que fundamentan
la pretensin, pero tales hechos han de ser los jurdicos. En la apelacin podra
generarse indefensin como consecuencia de un cambio repentino de la calificacin
jurdica, no sustentado en la primera instancia, sobre todo cuando dicha mutacin de
los fundamentos jurdicos integra un claro supuesto de mutatio libelli.
Los Tribunales deben examinar, caso por caso, con respecto a las tesis jurdicas
mantenidas en la primera instancia, los supuestos en que una mutacin repentina y
sorpresiva de la calificacin jurdica de la pretensin o de la defensa en la segunda
instancia podra generar indefensin material.

As lo exigen, adems, los principios de rogacin y de contradiccin, una de cuyas

consecuencias estriba en que el fallo haya de adecuarse a las pretensiones y
planteamientos de las partes, sin que quepa modificar los trminos de la demanda
(prohibicin de la mutatio libelli), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda
instancia.

La alteracin de los trminos objetivos del proceso genera una mutacin de la causa
petendi, y determina incongruencia extra petita, sin que quepa objetar la aplicacin
del principio iura novit curia, cuyos mrgenes no permiten la mutacin del objeto del
proceso, o la extralimitacin en la causa de pedir, ni autoriza la resolucin de
problemas distintos de los propiamente controvertidos. Tal y como seala el Tribunal
Supremo las cuestiones nuevas alteran el objeto de la controversia, atentan a los
principios de preclusin e igualdad de partes y producen indefensin para la parte
adversa.

8. FINALIDAD DE LA APELACIN

El propio artculo 456.1 determina la finalidad ltima del recurso, que es la revocacin
del auto o sentencia a que se contraiga, con emisin de otro auto u otra sentencia
favorable al recurrente. Este extremo se encuentra implcito en el requisito del perjuicio
o gravamen habilitante del recurso.

El nuevo examen que se efecta en segunda instancia no constituye un nuevo juicio,

sino una revisio prioris instantiae, rigiendo el principio de preclusin, tanto en cuanto
a la aportacin de hechos, como en la de fundamentos jurdicos, si bien con la
excepcin que se presenta en todo lo referente a los hechos nuevos (nova producta)
y a los hechos pasados pero desconocidos para la parte que los invoque (nova
reperta) sobre los que el artculo 460.3 permite articular prueba en el recurso y,
consecuentemente, alegaciones, para, en orden a los mismos, fundamentar la
pretensin.

9. LA INTERPOSICIN DEL RECURSO

La Ley 13/2011, de medidas de agilizacin procesal, en aras de la simplificacin, ha

refundido el tradicional anuncio o preparacin con la interposicin o
formalizacin del recurso en un solo acto: el escrito de interposicin.

Aunque el nuevo artculo 458 no lo diga expresamente, en dicho escrito de

interposicin habrn de concentrarse, tanto los requisitos que condicionan la
admisibilidad del recurso, como la fundamentacin o alegaciones de fondo que
permitirn su estimacin.

A) rgano ante el que se realiza el recurso y depsito

El recurso se presenta ante el mismo rgano que ha dictado la resolucin y previa la

constitucin de un depsito de 50 euros (Disposicin Adicional Decimoquinta LOPJ).

B) Plazo

La interposicin ha de efectuarse dentro del plazo de veinte das, contados desde el da

siguiente de la notificacin de la resolucin impugnada (art. 458.1) y computados en la
forma que determinan en los artculos 133 y siguientes LEC, debiendo tenerse en
cuenta lo prevenido en el artculo 135 LEC, en orden a su presentacin:

Un recurrente: Si se trata de recurso nico, la ausencia de presentacin o

presentacin extempornea del escrito de interposicin conlleva la declaracin,
por el tribunal, previa propuesta del Secretario, de inadmisin del recurso (art.
458.3 LEC), con la consecuente firmeza de la resolucin recurrida.

Varios recurrentes: De ser varios los recurrentes, slo se tendr por

inadmitido el recurso no interpuesto, con imposicin de las costas, si las
hubiere, al apelante que no haya interpuesto la apelacin.

El escrito ha de presentarse en la Secretara del Juzgado a quo. No obstante, si se

presentara mediante correo certificado y llegar al Tribunal dentro del plazo de cinco
das, se proceder tambin a su admisin.

C) Contenido

El escrito de interposicin ha de contener tres requisitos:

1. La resolucin a la que se contrae el recurso, con manifestacin de la voluntad de

recurrir.

2. Expresin de los pronunciamientos que se impugnan.

3. Las alegaciones en que se base la impugnacin.

De los tres requisitos anteriores cobra especial consideracin el segundo y el tercero:

El segundo. Expresin de los pronunciamientos que se impugnan: Esa

expresin de los pronunciamientos que se impugnan delimita ya el mbito u
objeto del recurso. El momento de la interposicin del recurso se ha de
considerar a tal efecto como preclusivo, esto es, que en momento posterior no
se podr ampliar el mbito del recurso o los pronunciamientos objeto de
 impugnacin. La impugnacin se habr de contraer a los pronunciamientos
contenidos en el fallo o parte dispositiva, dado que lo que se recurre es el fallo o
parte dispositiva.

El tercero. Las alegaciones en que se base la impugnacin: El xito del

recurso depender de la fundamentacin fctica y jurdica.

a) Recurso formalizado por escrito

El recurso de apelacin ha de formalizarse por escrito, en el que han de concentrarse

todas las alegaciones. El artculo 464 LEC permite en la prctica la supresin de la vista
oral. Por este motivo, el apelante no tendr ocasin posterior de volver a formular
alegacin alguna.

Inexistencia de motivos tasados: La apelacin es un recurso ordinario, por lo

que no existen motivos tasados -> Pueden realizarse alegaciones impugnatorias
de la resolucin recurrida tanto de orden fctico como jurdico, de Derecho
material o de Derecho procesal, sin ms limitacin que la de que han de guardar
conexin con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones
formuladas en la primera instancia, debiendo estar relacionadas con los
pronunciamientos de la resolucin recurrida.

Concreta peticin que se formula: Aunque no exista exigencia legal expresa,

se ha de hacer constar la concreta peticin que se formula al Tribunal de
apelacin en el orden revocatorio que se pretende a travs del recurso -> No
slo ha de conocer dicho Tribunal de manera clara y concreta la pretensin de la
parte recurrente, sino tambin la de la parte contraria, ya que, en cualquier otro
caso, se producira quebranto del principio de contradiccin.

b) Apelacin por infraccin de normas o garantas recprocas

Como regla general, no se precisa ningn requisito especial en cuanto al contenido de

las alegaciones de derecho material o fcticas. No obstante, en todo lo referente a las
alegaciones por infracciones de normas o garantas procesales, el artculo 459 LEC
viene a establecer los siguientes requisitos:

La cita de las normas procesales que se consideren infringidas, con alegacin, en

su caso, de la indefensin sufrida.

La acreditacin del apelante de que denunci oportunamente la infraccin, si en

el proceso en primera instancia se hubiera tenido oportunidad para ello.

Los anteriores requisitos han de estimarse como de admisibilidad de la apelacin por

infraccin de normas o garantas procesales, de tal modo que, si faltare alguno de ellos
en el escrito de interposicin, el Tribunal de apelacin rechazar de plano el recurso por
esa sola causa.

D) Examen por el Secretario judicial

a) Art. 458.3
Este precepto dispone que el examen del Secretario a quo (o ante el que se prepara
el recurso) ha de limitarse al examen de los dos siguientes extremos:

1. La naturaleza impugnable de la resolucin.

2. Al cumplimiento del plazo.

Si concurren positivamente ambos requisitos, se tendr por preparado el recurso.

Sin embargo, este precepto olvida el contenido del artculo 449 LEC (Derecho a
recurrir en casos especiales).

b) Art. 449 LEC

Los nmeros 1, 3 y 4 de este precepto, al contemplar los requisitos que,

respectivamente, se exigen para recurrir, reconduce su cumplimiento al tiempo de la
interposicin del recurso, y, precisamente, el nmero 6 del mismo artculo, al disponer
la subsanabilidad de la falta de aquellos requisitos, la remite al momento anterior a su
rechazo, por lo que ha de entenderse que tambin el Secretario a quo habr de
examinar la concurrencia de la realizacin del depsito a caucin exigible para recurrir
en casos especiales y el depsito de 50 euros establecida por la Disposicin Adicional
Decimoquinta.3.b y 7 LOPJ y el pago de la tasa judicial de 800 euros, pudiendo tambin
inadmitir el recurso por dicha causa, en cuyo caso la parte apelante podr interponer,
contra dicha resolucin denegatoria, el recurso de queja. Asimismo, en caso de
indebida admisin, la parte contraria podr alegar, en trmite de oposicin, las causas
de inadmisin, las cuales habr de resolver el Tribunal competente para conocer del
recurso.

E) Admisin

Si fuera admitido el recurso, el Secretario judicial lo tendr por interpuesto, les dar
traslado a las dems partes, emplazndolas por diez das para que presenten sus
escritos de oposicin o impugnacin del recurso. Contra la diligencia de ordenacin o
providencia que tenga por interpuesta la apelacin no cabe recurso alguno, sin
perjuicio de la alegacin que pueda realizar la parte apelada en el trmite de oposicin.

Si el Secretario entendiera que se incumplen tales requisitos, lo pondr en

conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso. Si
el Tribunal lo admite, se tendr por interpuesto mediante providencia y, en otro caso,
dictar Auto de inadmisin, contra el que cabe interponer recurso de queja.

10. LA PETICIN DE PRUEBA

A. La solicitud del recibimiento a prueba

La solicitud del recibimiento a prueba ha de efectuarse necesariamente en el escrito de
interposicin, que determina el momento preclusivo para ello.

La prueba en la segunda instancia slo es admisible en los casos tasados y

contemplados en los supuestos del artculo 460.2. Por tanto, posee carcter
excepcional y limitado, pues, de conformidad con nuestro clsico sistema de apelacin
restringida la prueba ha de practicarse en su totalidad en la primera instancia.

B) Documentos que pueden acompaarse al escrito de interposicin

El artculo 460.1 LEC contempla los documentos que pueden acompaarse al escrito de
interposicin del recurso. A tal efecto, efecta una remisin a los que se encuentren en
algunos de los casos previstos en el artculo 270, documentos todos ellos que,
excepcionalmente, pueden aportarse despus de la demanda y la contestacin o,
cuando proceda, con posterioridad a la audiencia previa, y que han de referirse al fondo
del asunto y no han de poder haber sido aportados en la primera instancia.

El artculo 460.1, bajo la expresin de Slo podrn acompaarse al escrito de

interposicin, referido a los documentos que se encuentren en alguno de los del
artculo 270, no slo establece un plazo preclusivo para la aportacin de tales
documentos, sino que tambin limita los documentos que se pueden acompaar.

C) La peticin de prueba en la segunda instancia

De conformidad con la clsica prohibicin en nuestra apelacin del ius novorum, el

artculo 460.2 tan slo autoriza la peticin de prctica en la segunda instancia de las
pruebas que vienen expuestas en las reglas 1, 2 y 3 del citado precepto.

El artculo 460 contempla la totalidad de los supuestos de prctica de la prueba en la

segunda instancia, sin que le sea dado al Tribunal permitir otra prctica, ni siquiera por
el cauce de las diligencias finales, que la nueva LEC circunscribe slo a la primera
instancia y dentro del juicio ordinario.

Vamos analizar las reglas del artculo 460.2 y seguidamente el supuesto contemplado
en el artculo 460.3.

a) Art. 460.2.1

Este supuesto exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que la parte que insta en el recurso de apelacin la prueba al amparo de esta

circunstancia, sea la que la ha solicitado en la primera instancia. No puede
ampararse en este supuesto aquella parte que no ha solicitado la prueba de que
se trate en la primera instancia, pues, si as fuera, no puede estimarse que haya
sufrido indefensin.

b) Que denegada la prueba en la primera instancia, contra la resolucin

denegatoria haya interpuesto la parte gravada el recurso de reposicin y, contra
la desestimacin de sta, haya formulado la pertinente protesta que exige el
artculo 285.2. No obstante, la concurrencia de este redundante requisito ha de
entenderse matizado por lo previsto en el artculo 446, referido al juicio verbal,
 que, frente a la inadmisin de prueba, slo contempla la protesta a efectos de
hacerla valer en la segunda instancia, de lo que se extrae la conclusin del
distinto tratamiento de esta denuncia de la infraccin con respecto al juicio
ordinario, en el que se precisa reposicin y, frente a la desestimacin, protesta, a
diferencia del juicio verbal, en el que slo basta la protesta frente a la
denegacin.

c) En cualquier caso, el medio probatorio propuesto ha de ser pertinente y til.

b) Art. 460.2.2

Este supuesto slo habilita para su solicitud a la parte que haya propuesto la prueba en
la primera instancia y exige como presupuesto que la prueba o pruebas, de que se
trate, hayan sido admitidas en la primera instancia y no pudieran practicarse, sin que
esta imposibilidad de prctica obedezca a la falta de diligencia en el proponente.

La Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la prueba en la 1 instancia no se haya podido

practicar por causa no imputable a la parte (art. 460.2.2). No cabe hablar de
indefensin cuando la propia parte ha contribuido a ella.

Para que pueda estimarse la vulneracin del derecho a la tutela, en su manifestacin

de derecho a la prueba, es necesario que exista un juicio de reproche contra el juez o
Tribunal por alguna de las siguientes causas:

Porque haya inadmitido una prueba de inters relevante para la decisin, sin
justificar su inadmisin de modo razonable, es decir, arbitrariamente.

Porque la prctica de la diligencia de prueba no se haya realizado por actos

directamente imputables al rgano judicial y que, de haberse efectuado su
prctica, se habra alterado o podido producir una solucin distinta en la
sentencia.

En los casos anteriores se producira la necesaria indefensin, en cuanto se le habra

negado al litigante una respuesta judicial concreta y adecuada, consecuente con el
principio de justicia al que alude el artculo 1 CE.

Ha de estimarse imputable a la parte la falta de prctica de prueba, y, por tanto,

negarse la posibilidad de reproducir la solicitud en la segunda instancia en los
siguientes casos:

Cuando la parte propuso la prueba en primera instancia fuera del tiempo hbil
para que pudiera llevarse a efecto.

Cuando se incurre en negligencia en la gestin del cumplimiento de los exhortos

librados.

Este supuesto exige tambin como requisito que esa o esas pruebas, solicitadas en la
apelacin, no hayan podido practicarse ni siquiera como diligencias finales.
Obviamente esta exigencia se circunscribe al juicio ordinario, nico en el que vienen
contempladas tales diligencias (art. 435), siendo uno de los supuestos de admisibilidad
de las mismas la relativa a aquellas pruebas que, por causas ajenas a la parte que las
hubiere propuesto, no se hubieran podido practicar.

c) Art. 460.2.3

Este supuesto contempla los nova producta y nova reperta, viniendo a refundir, en
un solo nmero, lo que la LEC 1881 diferenciaba en dos:

Nova producta o hechos nuevos. El precepto exige la ocurrencia de tales

hechos en el momento posterior al comienzo del plazo para dictar sentencia,
obviamente en la primera instancia, plazo que, en el juicio ordinario, se abre una
vez finalizada la audiencia principal (art. 434), y, si se acordare la prctica de
diligencias finales, aquel plazo queda en suspenso (art. 434.2), por lo que los
hechos nuevos ocurridos en ese perodo, se habran de comprender tambin en
el caso de que tratamos.

Nova reperta o hechos de nuevo conocimiento. Han de tratarse de

hechos ocurridos con anterioridad al comienzo del plazo para dictar sentencia,
pero siempre que la parte justifique que ha tenido conocimiento de los mismos
con posterioridad al comienzo de dicho plazo.

Tanto los hechos nuevos, como los de nuevo conocimiento, es necesario que sean de
relevancia para la decisin del objeto procesal.

La relevancia ha de ser valorada por el Tribunal de apelacin.

Es necesario que la parte proponente de la prueba, en relacin con tales hechos,

realice alegaciones en orden a acreditar la concurrencia de dicha relevancia, con
exposicin del o los hechos que se traten de justificar y su integracin en la
causa de pedir, sin confundir el hecho mismo con su prueba.

d) Art. 460.3

Este precepto destaca como novedad que esa rebelda debe ser involuntaria, lo que se
revela en el trmino por cualquier causa que no le sea imputable. De esta forma se
pretende suprimir la rebelda que se vena denominando como tctica, que suceda
cuando el demandado, de manera voluntaria y consciente, se colocaba en situacin de
rebelda, a sabiendas de que tal situacin le abrira la posibilidad de proposicin de
prueba en la segunda instancia en los mismos trminos que si se hallara en la primera.

El artculo 460.3 restringe esta circunstancia slo a los supuestos en que la rebelda no
haya sido imputable al demandado que se haya personado en los autos despus del
trmino para la proposicin de prueba. Es decir, lo que la norma exige es el
cumplimiento de lo que la jurisprudencia denomina rebelda a la fuerza.

El precepto ofrece la dificultad de valoracin por el Tribunal ad quem de la

imputabilidad de la rebelda. El demandado, apelante, habr de realizar las oportunas
alegaciones con presentacin de justificacin, en el sentido de aportar prueba al
respecto, quedando, consecuentemente, a la racional valoracin del Tribunal la
ausencia de imputabilidad de dicha rebelda.

11. LA OPOSICIN-IMPUGNACIN DE LA PARTE APELADA

El traslado del escrito de interposicin con los documentos, en su caso, que lo

acompaen, se producir con emplazamiento de las dems partes, para presentacin
ante el mismo Tribunal que conoci en primera instancia del escrito de oposicin al
recurso o, en su caso, de impugnacin de la resolucin apelada en lo que le resulte
desfavorable.

A) Concepto y requisitos esenciales de la oposicin-impugnacin

Efectuado el emplazamiento, subsisten dos posibles posiciones de la parte apelada:

una, la mera oposicin, y otra, la impugnacin:

La oposicin (apelado): Consiste en formular alegaciones o

argumentaciones por el apelado tendentes a solicitar la desestimacin del
recurso, quedando as en la mera posicin de apelado.

La impugnacin (apelado impugnante): Posible papel de quien, a la vista

de la apelacin de otra parte, y siendo inicialmente apelado, no slo se opone
al recurso, sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado,
pidiendo su revocacin y sustitucin por otro que le sea ms favorable.

La llamada impugnacin supone un medio de impugnacin autnomo, formulado

por la parte recurrida, esto es, por quien inicialmente prestaba conformidad con la
asuncin del gravamen que la resolucin le supone, pero siempre que el mismo no se
viera agravado por el recurso de contrario, y ante ste aprovecha la ocasin que la ley
le brinda para convertirse, tambin, en impugnante.

Dicha impugnacin no se debe considerar accesoria de la apelacin principal, por

cuanto ha de entenderse que, aun en el supuesto de que el apelante principal desista
de su recurso, habr de continuar la tramitacin para el conocimiento del formulado
por va de adhesin, razn por la cual puede considerarse como un recurso de
apelacin para el que se concede un tardo plazo de interposicin.

La interposicin de un recurso de apelacin contra una parte no impide impugnar la

sentencia, en los aspectos relativos a otra de las partes a la que no afectaba el primer
recurso interpuesto, si sta, a su vez, interpone recurso de apelacin.

a) Requisitos de la impugnacin

El plazo para la interposicin de la impugnacin es tambin preclusivo. Este plazo

coincide con el concedido para la oposicin al recurso de contrario, es decir, el de
diez das.

La impugnacin habr de formularse en el mismo escrito que el de oposicin, si bien de

forma diferenciada, debiendo redactarse con arreglo a lo establecido para el escrito de
interposicin, lo que implica que, al igual que el mismo, habr de motivarse y
determinarse, con claridad y precisin, los extremos del fallo que se impugnan.
 b) Efecto principal

El efecto principal de la impugnacin consiste en ampliar el mbito de conocimiento del

Tribunal ad quem a extremos que, de no plantearse, permaneceran consentidos.

c) Presupuestos

La impugnacin representa un recurso autnomo, interpuesto por la parte apelada. Por

tanto, es preciso que quien la formula cumpla con el presupuesto de todo recurso, que
es que haya sufrido un perjuicio o gravamen por la resolucin recurrida , tal y como
dispone el artculo 461.1, cuando la refiere a lo que resulte desfavorable.

Es dudoso que el impugnante haya de satisfacer la caucin, a la que se refiere la

Disposicin Adicional Decimoquinta LOPJ, ya que dicha norma circunscribe su mbito de
aplicacin a la interposicin de recursos y no a su impugnacin.

Documentos y pruebas: En los referidos escritos de oposicin y, en su

caso, de impugnacin, se podrn acompaar los mismos documentos que
pueden adjuntarse al escrito de interposicin del recurso principal, as como
tambin la parte apelada puede solicitar las pruebas en los mismos casos que
se autorizan al apelante principal.

Alegaciones: En el escrito de impugnacin la parte apelada podr realizar

las alegaciones que estime oportunas en orden a la improcedencia de
admisibilidad del recurso formulado de contrario, as como en orden a la
improcedencia de los documentos aportados y la de las pruebas propuestas
por la parte apelante.

B) El traslado del escrito de impugnacin

Del escrito de impugnacin, si lo hubiere, el Secretario dar traslado al apelante

principal, por plazo de diez das, a fin de que alegue lo que tenga por conveniente
sobre la admisibilidad de la impugnacin y, en su caso, sobre los documentos
aportados y pruebas propuestas por el apelado (art. 461.4). Es doctrina del TC la de
que la inadmisin de la contestacin a la impugnacin conculca el derecho a la tutela
judicial.

Las alegaciones presentadas por el impugnante habrn de contraerse a la

impugnacin, con las mismas facultades que las concedidas al apelado al formular
oposicin.

El impugnante podr realizar alegaciones relativas a la procedencia de admisin de los

documentos que acompaa, y, en su caso, a la impugnacin y a las pruebas que
propone.

A tenor de lo prevenido en el artculo 527 LEC, tambin el apelante principal podr

pedir la ejecucin provisional de la sentencia en la parte que le favorezca. Obviamente,
si no se ha formulado impugnacin y slo oposicin, no se dar traslado de sta al
apelante para su contestacin, pues ello implicara una especie de rplica que
incrementara indebidamente sus posibilidades de alegacin con merma del principio
de igualdad de armas.

C) Remisin de autos y ejecucin provisional

Oposicin: Presentados los escritos de oposicin o trascurrido el plazo concedido para

ello, el Secretario a quo habr de remitir los autos al rgano ad quem.

Impugnacin: Si se hubiere formulado impugnacin, dicha remisin se producir una

vez contestada la misma por el apelante principal o una vez transcurrido el plazo
concedido para ello.

Cuando se hubiere solicitado ejecucin provisional, desde la notificacin de la

providencia teniendo por preparado recurso de apelacin, o, en su caso, desde el
traslado a la parte apelante del escrito del apelado adhirindose al recurso ex art.
527, el Secretario a quo habr de dejar testimonio de lo necesario para la prctica de
dicha ejecucin.

Cuando la ejecucin provisional fuere solicitada en momento posterior a los actos

anteriormente indicados, y, consecuentemente, una vez remitidos los autos al Tribunal
ad quem, la parte que inste la ejecucin provisional, deber obtener de ste (del
Tribunal ad quem), previamente, testimonio de lo que sea necesario para dicha
ejecucin.

12. PRCTICA DE LA PRUEBA

En nuestro sistema de apelacin restringida es excepcional la apertura de la prctica

de la prueba. Esta apertura depende de que se haya solicitado por alguna de las partes
y el Tribunal de apelacin as lo acuerde, debiendo ste decidir, en el plazo de diez das,
contados a partir del de recepcin de los autos, sobre la admisin de la prueba
solicitada o de los nuevos documentos aportados con el escrito de interposicin del
recurso o, en su caso, con el de impugnacin (art. 464). Contra el auto que deniegue
toda o parte de la prueba solicitada, cabe nicamente recurso de reposicin.

Se sealar da para la vista del recurso en los siguientes casos:

Cuando se admitiera alguno o algunos de los documentos acompaados al

escrito de interposicin del recurso o, en su caso, al de impugnacin.

Cuando se admitiera alguna de las pruebas propuestas.

13. LA VISTA

La vista es preceptiva en la segunda instancia siempre que haya de ejecutarse algn

medio de prueba o se admita algn documento. En otros casos, la decisin de su
celebracin es facultativa del Tribunal (464).

En el supuesto de celebracin de la vista, el Secretario sealar el da, que ha de fijarse

dentro del mes siguiente.

Desarrollo de la vista:
 1. La vista habr de comenzar con la prctica de las pruebas admitidas y, una vez
realizada, se habr de or a las partes para que hagan la valoracin de su
resultado en relacin con las alegaciones mantenidas en sus respectivos escritos
de interposicin, oposicin y, en su caso, de impugnacin y oposicin a sta.

2. Adems, habrn de tenerse en cuenta, en todo lo referente a la celebracin de la

vista, las normas contenidas en los artculos 182 a 193.

En el supuesto de que se practique la vista, el Tribunal habr de resolver sobre el

recurso de apelacin dentro de los diez das siguientes a su terminacin (art. 465.2).

A) Casos en que puede celebrarse la vista en la segunda instancia

La vista es preceptiva en la segunda instancia siempre que haya de ejecutarse algn

medio de prueba o se admita algn documento. No obstante, el Tribunal tambin puede
acordar la celebracin de la vista en los siguientes casos:

De oficio si la considera necesaria.

A instancia de alguna de las partes.

Esta interpretacin de la celebracin de la vista, de oficio o a instancia de parte, se

sustenta en la expresin que utiliza el artculo 464.2, al indicar que podr acordarse.
Esta expresin viene referida tanto al supuesto en que el Tribunal la estime necesaria,
como a los de solicitud de parte. En el caso de su celebracin, el Secretario judicial
sealar da y hora para dicho acto (art. 464.2 in fine).

B) Desaparicin de la oralidad en la segunda instancia

A excepcin de los supuestos de prctica de prueba, en los que la celebracin de la

vista deviene necesaria, en la prctica forense desapareci la oralidad en la segunda
instancia. De aqu la necesidad de concentrar todas las alegaciones en los escritos de
interposicin, oposicin, impugnacin y de contestacin a la impugnacin.

Si bien nada hay que objetar desde un punto de vista estrictamente tcnico sobre la
desaparicin de la oralidad en la segunda instancia (pues la oralidad tan slo ha de
resultar preceptiva all donde haya que practicar prueba), en la prctica, supone una
merma de garantas en unas Audiencias Provinciales que se encuentran sobresaturadas
de recursos.

C) Objeto de la vista

El objeto de la vista ha de contraerse a una informacin oral de las alegaciones

escritas, sin que se pueda, en dicho trmite, ampliar su objeto procesal.

D) Diligencias finales

Aunque el artculo 465 LEC no contemple las diligencias finales en la segunda instancia,
lo cierto es que tampoco las prohbe, razn por la cual el TS admiti su prctica
tambin con anterioridad a la resolucin del recurso de apelacin.

14. LA DECISIN
El Tribunal de apelacin habr de dictar un auto o una sentencia para resolver el
recurso de apelacin:

El Tribunal resolver sobre el recurso de apelacin mediante auto cuando el

mismo se interpusiera contra un auto.

El Tribunal resolver sobre el recurso de apelacin mediante sentencia cuando

el mismo se interpusiera contra una sentencia.

Dicha resolucin habr de dictarse en el plazo (frecuentemente incumplido) de diez

das siguientes a la realizacin de la vista o en el de un mes, a contar desde el da
siguiente a aqul en que se hubieren recibido los autos en el Tribunal ad quem (art.
465.2).

A) Contenido del Auto o Sentencia

El auto o la sentencia habrn de contraerse exclusivamente a los puntos y cuestiones

planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposicin o impugnacin,
frase a la que se debera aadir, a nuestro juicio, o de contestacin a sta ltima
(art. 465.5). Por tanto, en esta materia rige el principio tantum devolutum,
quantum appellatum, esto es, la imposibilidad de que la sentencia de apelacin
entre a conocer de extremos consentidos por no haber sido objeto de impugnacin ;
principio que la LEC lleva casi a sus ltimas consecuencias.

El rgano de apelacin no puede decretar de oficio una nulidad de actuaciones no

solicitada, salvo la falta de jurisdiccin, de competencia objetiva o funcional, o cuando
se hubiere producido violencia o intimidacin que afecte al Tribunal de que se trate.

B) Control por el Tribunal ad quem de la competencia objetiva del Tribunal

a quo

El artculo 48.2 impone al Tribunal ad quem el control de la competencia objetiva del

Tribunal a quo.

Si el Tribunal ad quem estimara la falta de competencia objetiva del tribunal a quo,

decretar la nulidad de todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a
ejercitar su derecho de accin ante la clase de Tribunal que corresponda. En este
supuesto ser necesario dar audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, por trmino de
diez das, indicando la clase de Tribunal al que corresponde el conocimiento del asunto.

C) Control por el Tribunal ad quem de su competencia funcional

El Tribunal ad quem ha de efectuar igualmente el examen de su competencia

funcional (art. 62.1), dando lugar a la inadmisin, si no se estimare competente
funcionalmente. No obstante, si fuera admitido el recurso y el Tribunal estimara que
carece de dicha competencia, as lo declarar mediante auto, previa audiencia de las
partes por trmino de diez das. En este caso y una vez notificado el pertinente auto,
los litigantes dispondrn de un plazo de cinco das para la correcta interposicin del
recurso, que se incorporar al plazo legalmente previsto para dicho trmite.

D) Prohibicin de la reformatio in peius

El artculo 465.5 tambin prohbe expresamente la reformatio in peius, conforme a la
cual no puede el Tribunal ad quem dictar una resolucin perjudicial al apelante, en
caso de ser este nico o de no haberse formulado impugnacin a la apelacin.

La reformatio in peius es una garanta procesal del rgimen de los recursos que
encuentra encaje en el principio dispositivo y en la interdiccin de la indefensin que
consagra el artculo 24.1 CE.

El Tribunal Supremo ha sealado que el recurso de apelacin concede al Tribunal, que

ha de entender del mismo, plena competencia para decidir y resolver todas las
pretensiones de las partes, sin otros lmites que el impuesto por el principio prohibitivo
de la reformatio in peius.

E) Tratamiento segn la naturaleza de los motivos

esgrimidos/recurridos/empleados por el o los apelantes

La Ley establece un tratamiento distinto segn la naturaleza de los motivos esgrimidos

por el o los apelantes.

a) Motivos que se contraen al fondo del asunto

En el caso de que los motivos esgrimidos por el o los apelantes se contraigan al fondo
del asunto, la sentencia no plantear ningn problema, ya que el Tribunal habr de
resolver sobre el fondo del asunto de conformidad con los principios hasta ahora
indicados, propios del recurso de apelacin.

Lo anterior es as aunque la Sentencia de instancia fuera absolutoria por haber

apreciado una excepcin procesal -> Si el Tribunal ad quem desestima esa sentencia
absolutoria de instancia, debe entrar en el fondo, sin que se produzca incongruencia
por dicha causa.

Asimismo, el Tribunal ad quem no se encuentra vinculado por la valoracin de la

prueba efectuada por el Tribunal de instancia, con respecto a la cual tambin l es
soberano.

b) Motivos que se contraen a la infraccin de normas o garantas

procesales en la primera instancia y se hubiera dado cumplimiento en el
escrito de interposicin a lo prevenido en el artculo 459

En este caso hay que contemplar diversos supuestos:

1. Que la infraccin procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la

primera instancia.

2. Nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas.

3. Apreciacin de vicio o defecto procesal subsanable en la segunda instancia.

1) Que la infraccin procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la

primera instancia
En este caso, si el Tribunal de apelacin estima la infraccin, tras revocar la sentencia
apelada, resolver sobre la cuestin o cuestiones que fueran objeto del proceso. Es
decir, en este supuesto no se produce el reenvo de las actuaciones, lo que es
totalmente lgico, ya que ninguna utilidad presentara dicha declaracin de nulidad y
consiguiente reenvo.

Idntica solucin hay que secundar en aquellos supuestos en que, estimada una
excepcin de carcter procesal en la instancia, sta fuera posteriormente desestimada
por revocacin en la alzada. Desestimada la excepcin por el Tribunal de apelacin,
ste deber entrar a conocer el fondo del asunto, sin necesidad de reenvo.

Esta solucin se manifiesta coherente con la propia naturaleza de recurso ordinario de

la apelacin, en la que el Tribunal ad quem adquiere plena competencia, con idntico
poder y amplitud de conocimiento al Tribunal de instancia, para conocer y resolver
sobre las pretensiones de las partes, sin ms lmites que la prohibicin de la
reformatio in peius y el derivado del principio tantum devolutum quantum
appellatum que, en el supuesto contemplado, viene determinado por la propia
desestimacin de la excepcin de carcter procesal, que conlleva implcita la
pretensin de que se entre a conocer del fondo del asunto.

2) Nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas

Cuando no fuere aplicable lo anterior y la infraccin procesal fuera de las que originan
la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas, el Tribunal lo declarar as
mediante providencia, reponiendo las actuaciones al estado en que se hallaban cuando
se cometi la infraccin.

Llama poderosamente la atencin que la norma establezca la declaracin de nulidad

radical de actuaciones o de parte de ellas mediante providencia, y ello porque de
conformidad con lo establecido en los artculos 206.1.2 y 208.1, debiera revestir la
forma de auto motivado.

Para atender a la existencia de esa nulidad radical habr de estarse al contenido del
artculo 225, siendo en todo caso preciso que el vicio o defecto procesal que motive
dicha nulidad no pueda ser subsanado en la segunda instancia.

3) Apreciacin de vicio o defecto procesal subsanable en la segunda instancia

En este supuesto, cabe distinguir:

Que el vicio se pusiera de manifiesto en la vista y fuera subsanable en el

acto: En este caso, el precepto seala que una vez subsanado y, en su caso,
odas las partes y practicada la prueba admisible, se dictar sentencia sobre
la cuestin o cuestiones objeto del pleito.

Que el vicio o defecto fuera subsanable en la segunda instancia, pero no en el

acto de la vista: En este caso, la norma nos indica que el Tribunal conceder
un plazo, por tiempo no superior a diez das, para la subsanacin, la que, una
vez producida, se proceder del mismo modo que en el supuesto anterior.
A lo largo de la substanciacin de la apelacin, no se concede al rgano ad quem
otro momento procesal para el examen y valoracin de las actuaciones, remitidas por
el juez de instancia, que la de la conclusin para sentencia, salvo que se hayan
presentado documentos con la interposicin, impugnacin u oposicin a uno u otra o se
haya solicitado el recibimiento a prueba en los mismos escritos.

El Tribunal habr de examinar acerca de la concurrencia o no de la alegada infraccin

de norma o garanta procesal en el momento del examen y valoracin de las
actuaciones. No obstante, si esta infraccin de norma o garanta procesal no fuera
alegada por las partes, no cabe examen por el Tribunal, tal como prohbe el artculo
227.2 prrafo segundo.

Tanto haya mediado vista, como si no, cabe apreciar la nulidad radical y la subsanable
con el mismo efecto:

1. Nulidad radical. El Tribunal declarar la nulidad radical de las actuaciones o de

parte de ellas mediante providencia, ordenando reponer las actuaciones al estado en
que se hallaren cuando se cometi la infraccin.

2. Vicio o defecto subsanable. En este caso tenemos que diferenciar cuando ha

mediado vista o cuando no:

Cuando hubiere mediado vista, el vicio o defecto se subsana en el acto y, una

vez subsanado, se contina la vista.

Cuando no hubiere mediado vista, se conceder un plazo para la

subsanacin, con traslado a las partes para alegacin por escrito.

Si el defecto fuere subsanado, se dictar sentencia, con previa vista y prctica de la

prueba en su momento admitida; en los supuestos que no mediara vista, sin ms
trmite se dictar sentencia, despus de la audiencia escrita de las partes.

Llama la atencin la expresin del art. 465.4.II si el vicio fuere puesto de manifiesto en
el acto de la vista, vicio que, como es obvio, se est refiriendo a la primera instancia,
por lo que su denuncia tiene un momento preclusivo, cual es su anuncio en la solicitud
de interposicin del recurso.

En cuanto al pronunciamiento relativo a costas, rige el criterio del vencimiento,

salvedad hecha de que el Tribunal mantenga dudas sobre la fundamentacin del
recurso. Pero la condena en costas ha de limitarse a la segunda instancia con la nica
excepcin de que no se haya solicitado la revocacin de las de la primera; si el Tribunal
impusiera tambin las costas de la primera instancia, sin haberlas recurrido ninguna de
las partes, infringira la prohibicin de la reformado in peius.

II. EL RECURSO DE REVISIN CONTRA LOS DECRETOS

El recurso de revisin contra los decretos del Secretario judicial figura regulado en el
artculo 454 bis.
Se trata de un recurso devolutivo, no suspensivo, que opera contra los decretos
expresamente autorizados por la LEC y que se interpone ante el Secretario, pero que
ha de resolver el Tribunal ante el cual est transcurriendo el procedimiento.

1. RESOLUCIONES

Los decretos son resoluciones motivadas, similares a los autos, que el Secretario puede
dictar en las materias de su competencia y que deciden puntos esenciales o ponen fin
al procedimiento (art. 206.2.2 y 208 LEC).

Como regla general, el recurso devolutivo tan slo es procedente contra los decretos y
siempre que un precepto de la LEC expresamente lo autorice, o, sin preverlo, que los
decretos pongan fin al procedimiento o impidan su continuacin.

Por no cumplir dichos requisitos, no son susceptibles de revisin los decretos en

materia de suspensin del procedimiento, resoluciones de habilitacin de das y horas
inhbiles, de admisin de la demanda, de admisin de recursos, declaracin de
rebelda, etc.

Por prohibirlo expresamente al artculo 215.5, aunque pongan fin al procedimiento,

tampoco son susceptibles de este recurso los decretos de aclaracin. Salvo este
supuesto, que ha de ser impugnado a travs de los medios de impugnacin ordinario o
extraordinario, todos estos decretos podrn ser recurridos en reposicin ante el
Secretario, pero no mediante el recurso de revisin (art. 451.1).

Por el contrario, si una norma procesal autoriza el recurso de revisin, no ser

procedente interponer la reposicin (art. 451.1), debindose interponer directamente la
revisin, si la LEC lo autoriza. En cualquier otro caso, tan slo le queda a la parte
gravada la posibilidad de reproducir su peticin ante la primera audiencia, y, en ltimo
trmino, antes de que se dicte la resolucin definitiva (art. 454 bis.1).

2. PROCEDIMIENTO

El recurso de revisin ha de interponerse ante el Secretario judicial mediante un escrito

en el que habr de determinarse la infraccin cometida. No es necesaria la
interposicin de la caucin referida en la Disposicin Adicional Decimoquinta LOPJ. El
plazo para la presentacin del recurso es de cinco das.

Admitido el recurso, el Secretario dar traslado a las dems partes para impugnarlo, si
lo estiman conveniente. No obstante, el tribunal podr tambin inadmitirlo o entrar en
el fondo, estimando o desestimndolo mediante auto dictado en un plazo de cinco das
(art. 454 bis, 2).

Contra las resoluciones de admisin o inadmisin no cabe recurso alguno. Contra las
resoluciones de fondo, si ponen fin al procedimiento o impiden su continuacin, cabe
recurso de apelacin.

LECCIN 33. LOS RECURSOS (III). LOS RECURSOS

EXTRAORDINARIOS
I. LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Los recursos extraordinarios se caracterizan por la limitacin de las resoluciones

recurribles y, sobre todo, por la limitacin de los motivos de impugnacin, que vienen
tasados por el legislador.

Los motivos de impugnacin se circunscriben a posibilitar la anulacin de la resolucin

impugnada, nica y exclusivamente cuando infrinjan una norma, material o procesal,
pero, sin que permitan al rgano ad quem la determinacin de los hechos probados y
su valoracin probatoria, la cual incumbe exclusivamente a los tribunales de primera y
de segunda instancia.

Los recursos extraordinarios, existentes en nuestro ordenamiento procesal, vienen

determinados por los siguientes medios de impugnacin:

1. Remedios: El incidente de nulidad de actuaciones del artculo 241 LOPJ.

2. Recursos:

Recurso extraordinario de infraccin procesal.

Recurso extraordinario de casacin.

Recurso constitucional de amparo.

1. EL INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES (REMISIN A OTRO LUGAR)

El incidente de nulidad de la sentencia se contempla en los artculos 241 LOPJ y 228

LEC.

El incidente de nulidad de actuaciones, en realidad, merece la calificacin de remedio

extraordinario, por los siguientes motivos:

No opera con carcter devolutivo, sino que es el propio rgano que dict la
resolucin impugnada quien ha de conocer de l (arts. 241.1.II LOPJ y 228.1.II
LEC).

Tiene tasadas tanto las resoluciones recurribles (que se circunscriben a las

resoluciones definitivas dictadas en nica instancia o producidas en la
segunda, siempre y cuando contra la sentencia no quepa la posibilidad de
interponer, ante el TS, el recurso por infraccin procesal), como los motivos
de impugnacin, de manera que, en la actualidad, pueden fundarse no slo
en la vulneracin de normas procesales que hayan causado indefensin o en
la incongruencia del fallo, sino en cualquier vulneracin de un derecho
fundamental de los referidos en el artculo 53.2 de la Constitucin (arts.
241.1 y 228.1 LEC).

Ahora bien, el hecho de que este incidente pueda suscitarse no slo dentro del plazo de
veinte das, contados desde la notificacin de la resolucin cuya impugnacin se
pretende, sino tambin dentro de los cinco aos posteriores a dicha notificacin, si se
caus una efectiva indefensin, obliga a reputar, en este ltimo supuesto, a dicho
incidente de nulidad como un medio de rescisin de la cosa juzgada.

1. Recurso de audiencia al rebelde: En la prctica forense, no se suele utilizar por

el demandado ausente este incidente dentro de dicho plazo extraordinario de
cinco aos, ya que siempre ofrece mayores garantas la utilizacin del recurso
de audiencia al rebelde contemplado en los artculos 509 y ss. LEC.

2. Incidente de nulidad de actuaciones: Cuando contra la resolucin no existe la

posibilidad de interposicin de recurso ordinario o extraordinario alguno (art.
241.1 LOPJ/228.1 LEC), la parte, que considera que se le ha vulnerado un
derecho fundamental de los referidos en el artculo 53.2 CE, acude, en la
prctica, a la interposicin de este incidente de nulidad de actuaciones. Por este
motivo, debiera ser configurado este medio de impugnacin como un remedio
extraordinario.

De conformidad con el artculo 44.1.a LOTC y la doctrina del TC es necesario la

interposicin de dicho incidente para considerar agotada la va judicial ordinaria, previa
al amparo. El incumplimiento de este presupuesto procesal, ocasionar la inadmisin
del recurso de amparo.

Art. 41.1 LOTC: Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional, que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisin de un
rgano judicial, podrn dar lugar a este recurso, siempre que se cumplan los requisitos
siguientes: a) Que se hayan agotado todos los medios de impugnacin previstos por las
normas procesales para el caso concreto dentro de la va judicial.

2. LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS POR INFRACCIN PROCESAL Y DE

CASACIN

El recurso extraordinario por excelencia es el de casacin en sus dos modalidades

tradicionales, que la vigente LEC ha revitalizado bajo las siguientes denominaciones:

Recurso extraordinario por infraccin procesal: Casacin procesal -> 466-476

LEC.

Recurso de casacin: Casacin material -> 477-489 LEC.

El recurso de casacin es un recurso extraordinario, porque tiene limitados los

siguientes medios:

Las resoluciones recurribles, las cuales se circunscriben a las sentencias

dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, art. 466.1.

Los motivos de impugnacin (arts. 469 y 477).

Funcin nomofilctica: La funcin esencial de este recurso de casacin ha sido

y sigue siendo la nomofilctica [se dice especialmente de la funcin o
cometido de ciertos tribunales que, al tener atribuida la competencia de definir
el derecho objetivo, atienden en sus sentencias ms a esta finalidad que a la
cuestin concreta que enfrenta a las partes del proceso] o garantizadora de la
 aplicacin de las Leyes promulgadas por el Parlamento, que el artculo 123.1 CE
confa al Tribunal Supremo. El TS tiene la funcin de garante en la aplicacin de
la Ley.

Funcin de interpretacin (jurisprudencia): Junto a la funcin de garante de

la aplicacin de la Ley, tambin incumbe al Tribunal Supremo la de interpretarla
de una manera uniforme, a travs de su jurisprudencia constante o doctrina
legal ordinaria, plasmada en sus sentencias. Mediante esta labor de
interpretacin de la Ley, con respecto a la cual el Tribunal Supremo ostenta la
ltima palabra, tambin la casacin garantiza los principios constitucionales de
igualdad en la aplicacin de la Ley (art. 14 CE) y de seguridad jurdica (art.
9.3 CE), pues, si los dems tribunales ordinarios no secundaran la doctrina legal
del TS, tambin se puede, por dicho motivo, obtener la anulacin de las
sentencias civiles.

3. EL RECURSO CONSTITUCIONAL DE AMPARO

El recurso constitucional de amparo est previsto en los artculos 53.2, 161.1.b y

162.1.b CE y se rige por los artculos 41-58 de la LO 2/1979 del Tribunal Constitucional.

El amparo constitucional tambin merece ser encuadrado dentro de la categora de los

recursos extraordinarios, ya que tambin presenta tasadas las resoluciones recurribles.

Las resoluciones recurribles se circunscriben a las resoluciones definitivas de los

rganos judiciales, una vez agotadas contra ellas los recursos ordinarios y
extraordinarios, que no hayan restablecido los derechos fundamentales infringidos.

El recurso de amparo tan slo puede interponerse por un nico y tasado motivo: la
vulneracin de alguna de las normas constitucionales que consagran los derechos
fundamentales, a travs de algn acto, omisin o simple va de hecho de los poderes
pblicos y, excepcionalmente, de los particulares.

El Tribunal Constitucional es el guardin e intrprete supremo de la Constitucin (art.

1.1 LOTC). A travs del recurso de amparo, le incumben las siguientes funciones:

La funcin nomofilctica de obligar a todos los poderes pblicos del Estado a

respetar y aplicar la Constitucin.

La funcin de asegurar la aplicacin e interpretacin uniforme de la Constitucin

mediante la creacin de la doctrina legal constitucional, a travs de sus
sentencias recadas en los amparos.
II. EL SISTEMA DE RECURSOS EXTRAORDINARIOS EN LA LEC: RGIMEN
PROYECTADO Y RGIMEN VIGENTE

La nueva LEC contempla un doble sistema de recursos extraordinarios:

El non nato, previsto en los artculos 466 y siguientes de la LEC para cuando
se lleve a efecto la reforma de la LOPJ. Estos artculos establecen un sistema de
recursos extraordinarios que, sin embargo, y por los avatares propios del juego
parlamentario, no pudo entrar en vigor.

El provisional, pero vigente, mientras no tenga lugar dicha reforma, regulado

en la Disposicin final decimosexta de la LEC.

El embrollo (porque no puede llamrsele otra cosa) que ha llevado a esta situacin, lo
explico en los cuatro siguientes puntos:

1. Los redactores de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985, previendo la

posibilidad de que la legislacin procesal contemplara o pudiera contemplar en
el futuro nuevos recursos extraordinarios distintos al tradicional de la casacin,
establecieron en el artculo 56.1 que el Tribunal Supremo conocer De los
recursos de casacin, revisin y otros extraordinarios en materia civil que
establezca la Ley. Encomendaban esta funcin a la Sala de lo Civil del TS.

2. Quince aos ms tarde (2000), la voluntad poltica en materia de recursos era

otra muy distinta a la programada en 1985. El Gobierno pretenda introducir,
junto a la casacin civil, un recurso extraordinario que, al menos en su
denominacin (recurso extraordinario por infraccin procesal), resultaba extrao
a nuestra tradicin procesal. El Gobierno atribua su conocimiento a las Salas de
lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, en vez de a la Sala
Primera del Tribunal Supremo.

3. Para hacer efectiva tal voluntad poltica que comentamos en el punto 2, se

deba salvar, con carcter previo, el escollo que supona la previsin normativa
efectuada en 1985, y que comentamos en el punto 1. Por tanto, era preciso
modificar la LOPJ e introducir en ella la correspondiente norma atributiva de
competencia funcional a favor de los Tribunales Superiores de Justicia. A este fin,
fundamentalmente, fue presentado en el Parlamento el Proyecto de Ley
Orgnica de reforma de la LOPJ. Dicho Proyecto acompa al de la nueva LEC,
pero corri una suerte parlamentaria distinta, ya que la falta de consenso entre
los distintos Grupos Parlamentarios hizo imposible que la reforma de la LOPJ
fuera finalmente aprobada.

4. A fin de salvar esta complicada situacin, se introdujo in extremis, ya en las

postrimeras de la tramitacin parlamentaria del Proyecto de LEC, un rgimen
transitorio en materia de recursos extraordinarios, que es el actualmente
vigente, y, que, afortunadamente, difiere sustancialmente del proyectado
inicialmente. Esta es la causa que explica el hecho de que la nueva LEC
contemple un doble sistema de recursos extraordinarios: el non nato y el
provisional.
III. EL RGIMEN VIGENTE DE RECURSOS: EL RECURSO EXTRAORDINARIO ANTE
EL TRIBUNAL SUPREMO

Como consecuencia de la no aprobacin del Proyecto de Ley Orgnica de reforma de la

LOPJ, que haba de redefinir la competencia objetiva del TS y de los TSJ, se plante en
el Senado la alternativa consistente, bien en mantener la vieja casacin de la LEC de
1881, bien yuxtaponer el recurso extraordinario al de casacin y conferir el
conocimiento de ambos al TS.

Esta ltima solucin, la de ensamblar ambos recursos, es la que prosper y, en

consecuencia, se introdujo en la LEC (Disposicin Final decimosexta) un rgimen
transitorio (que est permaneciendo y posiblemente permanecer vigente durante
muchos aos: no en vano la LOPJ de 1870 se autodenomin provisional y dur ms
de un siglo) en materia de recursos extraordinarios que est llamado a regir hasta
tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para el
conocimiento del recurso extraordinario por infraccin procesal, lo que resulta ser un
propsito bastante ingenuo, pues el Poder Legislativo no tiene otro lmite que la
Constitucin y no puede auto-vincularse pro futuro. Es ms, lo deseable es que no
acometa la proyectada reforma de la LOPJ ante las importantes dudas de
inconstitucionalidad que suscita, tal y como se ha expuesto en el epgrafe precedente.

Ello, no obstante, la referida falta de aprobacin del Proyecto de reforma de la LOPJ ha

permitido que continen en vigor varios preceptos, cuya reforma tambin se postulaba;
concretamente, por lo que aqu interesa, el artculo 5.4 LOPJ, que permite fundamentar
el recurso de casacin en la infraccin de precepto constitucional, y los artculos 238 y
siguientes del mismo texto legal, que regulan la nulidad de actuaciones en todo tipo de
procesos.

Aunque resulte paradjico, la combinacin de los preceptos que acaban de citarse

(Disposicin adicional decimosexta, art. 5.4 y arts. 238 y ss. LOPJ) logra enmendar los
desatinos del sistema de recursos previsto originariamente, creando otro nuevo que
resulta preferible al primero, por cuanto, salvo determinadas excepciones, es
plenamente respetuoso con las exigencias constitucionales en materia de recursos.

1. COMPETENCIA FUNCIONAL

En el rgimen provisional, en el que nos encontramos, las Salas de lo Civil y Penal de

los Tribunales Superiores de Justicia no son ya las llamadas a conocer del recurso
extraordinario por infraccin procesal. La competencia funcional para decidir los
recursos extraordinarios por infraccin procesal la ostenta en exclusiva la Sala de lo
Civil del Tribunal Supremo, que es la nica, como se dijo en su momento, a la que,
tanto el art. 123 CE, como la actual LOPJ permite atribuir el conocimiento de recursos
extraordinarios (art. 56.1).

Casacin procesal y material o, si se prefiere, secundando la deficiente terminologa de

la LEC, recurso extraordinario por infraccin procesal y recurso de casacin son,
pues, (y esperamos que sigan siendo) competencia exclusiva de la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo. El conocimiento de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales
Superiores de Justicia, como suceda en la regulacin anterior y como no puede ser de
otra manera (pues dichas Salas, en lo que a casacin se refiere, estn diseadas para
el control de la legalidad autonmica y foral), queda reducido nicamente a la casacin
foral, esto es, aquella fundada, exclusivamente o junto a otros motivos, en infraccin de
normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autnoma (art.
478.1.II LEC). Si bien, incomprensiblemente, el legislador permite en la Disposicin Final
decimosexta (regla 1) acumular al recurso de casacin foral el recurso extraordinario
por infraccin procesal, otorgando, en tales casos, a las Salas de lo Civil y Penal de los
Tribunales Superiores de Justicia una competencia funcional que, no slo no se halla
prevista de forma explcita en la LOPJ (v. art. 73) sino que, adems, resulta contraria a
lo dispuesto expresamente en el 56.1 LOPJ.

2. RESOLUCIONES RECURRIBLES

Aunque la DF 16.2 ha declarado inaplicable, en el rgimen transitorio, lo dispuesto

en el art. 466, conforme al cual las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales
son susceptibles de ser recurridas en casacin material y procesal, el prrafo primero
del nmero primero de la misma Disposicin permite alcanzar similar resultado al
disponer que el recurso extraordinario ser procedente contra las resoluciones
contempladas en el art. 477 y por los motivos previstos en el art. 469; luego las
resoluciones recurribles son las mismas que las que posibilitan el recurso de casacin.

El art. 477.2 permite recurrir en casacin las sentencias dictadas en segunda instancia
por las Audiencias Provinciales, prescripcin que, en virtud de lo dispuesto en la DF
16.2, conlleva la posibilidad de que tales resoluciones puedan ser tambin impugnadas
a travs del recurso extraordinario por infraccin procesal, si bien, como veremos, la
articulacin exclusiva de este recurso exige cumplir con la suma de gravamen de los
600.000 euros, a salvo de que se fundamente nicamente en la infraccin del art. 24.1
(DF 16. 1.2).

No son, pues, recurribles los Autos dictados en segunda instancia, con respecto a los
cuales existe ya una copiosa jurisprudencia, ni las dems resoluciones que no revisten
forma de sentencia, las sentencias que debieron adoptar forma de auto y las
sentencias que resuelvan cuestiones incidentales (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional
de la Sala de lo Civil del TS, de 30 de diciembre de 2011).

Igualmente no son recurribles las sentencias dictadas en nica instancia por las
Audiencias Provinciales, tal y como acontece con los recursos de anulacin de laudos
arbitrales (art. 43 LA) o con las sentencias recadas en materia de exequtur , si bien
son recurribles en casacin los autos dictados en procesos sobre reconocimiento y
ejecucin de sentencias extranjeras resueltos al amparo del Convenio de Bruselas de
27 de diciembre de 1968 y del Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988
(artculos 37.2 y 41), de los Reglamentos CE n 1347/2000 y n 44/2001, y de
cualesquiera otras normas de similar naturaleza, cuando la facultad de recurrir se
reconozca en el instrumento de ratificacin internacional o en el Reglamento (Acuerdo
del Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Civil del TS, de 30 de diciembre de 2011).

Tampoco son recurribles los que no alcancen dicha suma de gravamen de los 600.000
euros, para lo cual ha de fijarse dicha cuanta en el escrito de demanda, sin que sea
suficiente determinar el valor del bien litigioso como de cuanta indeterminada.

3. MOTIVOS DE IMPUGNACIN

Debemos diferenciar entre los siguientes motivos:

Los motivos comunes a los dos recursos (casacin y extraordinario).

Los motivos especficos o nicamente reclamables en el recurso extraordinario

por infraccin procesal.

La DF 16 efecta la siguiente regulacin:

En el punto 1, conecta el artculo 469 LEC con lo dispuesto en el artculo 477.

En la regla 2 del punto 1, exige que el REIP tan slo es procedente por los
motivos previstos en los nmeros 1 y 2 de dicho artculo 477.

Por tanto, no toda sentencia de una AP puede ser impugnada por los motivos del
recurso extraordinario contemplados en el artculo 469, pues la DF 16 reduce su
mbito de aplicacin, toda vez que el recurso extraordinario habr de cumplir con dos
de los presupuestos de acceso a la casacin material, esto es, la infraccin por la
sentencia impugnada del artculo 24 CE o el cumplimiento de la suma de gravamen de
los 600.000 euros, sin que pueda plantearse de forma nica un recurso extraordinario
por la sola existencia de inters casacional que, es viable en cambio, a travs del
recurso de casacin material.

Ello obliga a diferenciar entre los motivos comunes a los dos recursos (casacin y
extraordinario), de los especficos o nicamente reclamables en el recurso
extraordinario por infraccin procesal.

A) Motivos comunes

Son motivos comunes a ambos recursos de casacin, material y procesal, los que se
contemplan en el artculo 477.2 LEC:

La infraccin de un derecho fundamental.

El cumplimiento de la suma de gravamen.

La existencia de inters casacional. No obstante, en este caso, tan solo si se

acumula la casacin procesal a la material y se admite esa ltima (DF
16.1.5.II).
A diferencia del rgimen definitivo, en el que sera suficiente la existencia de una
sentencia de la AP para poderla impugnar por los motivos del artculo 469, en el
presente rgimen provisional, es necesario tambin cumplir con los presupuestos
trazados por el artculo 477.2.

a) Infraccin del artculo 24 CE

El artculo 477.2.1 permite el acceso a la casacin de aquellas sentencias de las AP

que se hayan dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto
los que reconoce el artculo 24 de la Constitucin.

Naturalmente, tratndose de la interposicin de un recurso extraordinario, este

presupuesto/motivo hay que estimarlo cumplido por la exclusiva infraccin del artculo
24 CE, siempre y cuando su infraccin se haya alegado en las instancias anteriores, ya
que el artculo 469.1.4 precisamente autoriza el recurso extraordinario por
vulneracin, en el proceso civil, de los derechos fundamentales reconocidos en el
artculo 24 de la Constitucin, lo que permite, en materia de derechos fundamentales,
distinguir, de conformidad con la naturaleza del derecho fundamental vulnerado, un
doble cauce de acceso a la casacin:

a) Si se trata de una norma constitucional material (por ejemplo, la violacin del

derecho a la intimidad o al honor del artculo 18 o a la libertad de expresin del
artculo 20), habr de interponerse un recurso de casacin al amparo de lo
dispuesto en el artculo 477.2.1.

b) Si lo que ha sucedido es que la sentencia de la AP ha infringido un derecho

fundamental procesal de los previstos en el artculo 24 CE, habr que interponer
un recurso extraordinario por infraccin procesal por el cauce del artculo
477.2.1 en relacin con el artculo 469.1.4.

La vulneracin de los derechos fundamentales reconocidos en el artculo 24 CE puede

hacerse valer en el recurso extraordinario por infraccin procesal, pero no est claro si
cabe hacerlo contra cualquier sentencia dictada por las Audiencias Provinciales en
apelacin o slo respecto de algunas de ellas, pues la remisin genrica al artculo 477
crea unos problemas hermenuticos de difcil solucin.

No obstante, el artculo 5.4 LOPJ establece que En todos los casos en que, segn la
Ley, proceda recurso de casacin, ser suficiente para fundamentarlo la infraccin de
precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso
corresponder siempre al Tribunal Supremo, cualquiera que sean la materia, el derecho
aplicable y el orden jurisdiccional.

Si se pretende, pues, fuera de los procesos civiles de amparo, denunciar la vulneracin

por la sentencia de alguno de los derechos fundamentales de incidencia procesal
reconocidos en el artculo 24 CE, la prudencia aconseja interponer recurso de casacin
con fundamento en el artculo 5.4 LOPJ, en vez de arriesgarse a articular, con ese
mismo fundamento, recurso extraordinario por infraccin procesal.

b) Cumplimiento de la suma del gravamen

En principio, todo procedimiento cuyo bien litigioso tenga un valor determinado en los
escritos de alegaciones, superior a 600.000 euros, debiera tener acceso a la casacin,
pero no cuando se reduzca la suma por debajo de dicho lmite en la segunda instancia.
No obstante, segn el Acuerdo adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del
Tribunal Supremo, en Junta General celebrada el de 4 de abril de 2006, la cuanta que
permite el acceso a la casacin es la cuanta litigiosa discutida en el recurso de
apelacin, por lo que la reduccin del objeto litigioso slo operar de primera a
segunda instancia.

Por tanto, si no se tratara de la tutela de los derechos fundamentales (art. 477.2.1) y

no se cumpliera con la indicada suma de gravamen, los procesos suscitados por razn
de la cuanta, no tendrn acceso a la casacin, ni siquiera por la va del inters
casacional.

B) Motivos especficos

Como motivos especficos de este recurso extraordinario por infraccin procesal, el

artculo 469.1 LEC prev la infraccin de las normas sobre jurisdiccin y competencia
objetiva y funcional, la de las normas reguladoras de la sentencia, la vulneracin de las
normas legales que rigen los actos y garantas del proceso cuando la infraccin
determinare la nulidad conforme a la Ley o hubiere podido producir indefensin y la
violacin del artculo 24 CE.

a) Infraccin de las normas sobre jurisdiccin y competencia objetiva o

funcional

Al amparo de este motivo puede denunciarse la infraccin de las normas que

disciplinan la competencia de la Jurisdiccin espaola (por ejemplo, cuando no hubiera
prosperado la excepcin de litispendencia internacional) o la competencia objetiva y
funcional. Si la vulneracin de tales presupuestos procesales incidiera, adems, en la
independencia judicial (por ejemplo, la manipulacin en el reparto de los asuntos a fin
de que conozca un juez determinado por la sola circunstancia de que habra de dictar
una sentencia de predeterminado contenido), el motivo adecuado no ser ya el nmero
primero (que adems exige el cumplimiento del presupuesto comn de la suma de
gravamen), sino del artculo 469.1.4 por violacin del derecho fundamental al juez
legal o predeterminado por la Ley del artculo 24.2 que no requiere la concurrencia
de la suma de gravamen.

El precepto no contempla la infraccin de la competencia territorial en sus dos

manifestaciones, dispositiva e imperativa. Este motivo habr de plantearse por el
cauce del artculo 469.1.3 previo cumplimiento de sus requisitos especficos (previa
denuncia del vicio, nulidad e indefensin).

b) Vulneracin de los requisitos de la sentencia

Por infraccin de las normas procesales reguladoras de la sentencia podemos
entender, tanto la vulneracin de sus requisitos externos contemplados en el artculo
209, como la de los internos previstos en el artculo 218.

Carga de la prueba y error patente/evidente. Se puede incluir en este

motivo la infraccin de las normas relativas a la carga de la prueba, pues
constituye una norma reguladora de la sentencia. Asimismo, puede encuadrarse
en este motivo el error patente o notorio y la interpretacin ilgica o irrazonable
de los distintos medios de prueba legalmente previstos en el motivo
contemplado en el artculo 469.1. 4, relativo a la vulneracin de derechos
fundamentales reconocidos en el artculo 24 CE.

Violacin de la congruencia. Si el vicio denunciado consiste en la violacin de

la congruencia, y si, al propio tiempo, tuviera contenido constitucional (lo que
sucede con la incongruencia omisiva), puede tambin evidenciarse a travs del
nmero 4, que no exige la concurrencia del presupuesto comn de la suma de
gravamen.

c) Nulidad de las actuaciones

Por el motivo del nmero tercero del artculo 469.1 puede denunciarse la infraccin de
los artculos 238-243 LOPJ o la de los artculos 225-230 LEC que los reproducen y
amplan.

Al igual que en el motivo anterior, deben deslindarse los motivos de nulidad que, por
atentar al derecho a la tutela o de defensa, pueden plantearse por el cauce del nmero
4 del artculo 469.1 o ex artculo 5.4 LOPJ, precepto que la LEC no ha derogado.

Pero, si se utilizara este motivo tercero del artculo 469.1, el recurrente habr de haber
cumplido con el presupuesto de la denuncia, mediante la oportuna protesta en la
pertinente instancia, del vicio procesal causante de indefensin material (art. 469.2),
ya que el artculo 470.2.II faculta al tribunal a quo a inadmitir el recurso por esta
causa.

d) Vulneracin del artculo 24 CE

Sobre la violacin de este precepto constitucional, que no excluye la invocacin del

motivo contemplado en el artculo 5.4 LOPJ, nos remitidos a lo dicho.

C) Forma

Tal y como afirma el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de
diciembre de 2011, Estos motivos son exclusivos, en el sentido de que el recurso
extraordinario por infraccin procesal no puede fundarse en causas distintas, tal como
las describe la LEC (en sntesis, infraccin de normas procesales y derechos
reconocidos en el artculo 24 CE).

Cabe, sin embargo, alegar diversas infracciones o vulneraciones que tengan la misma
naturaleza. Por ello, para lograr la debida claridad, por razones de congruencia y
contradiccin procesal, tanto si se alega ms de una infraccin o vulneracin de la
misma naturaleza, como si se alegan varias de distinta naturaleza, cada una de ellas
debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben ser numerados
correlativamente. No cabe la cita de preceptos heterogneos en un mismo motivo, ni la
cita de preceptos de carcter genrico que pueda comportar ambigedad o
indefinicin.

Slo es admisible el recurso cuando la infraccin procesal o la vulneracin del artculo

24 CE se haya denunciado en la instancia en que se produjo y se haya reproducido la
denuncia en segunda instancia, si hubo lugar a ello. Si la infraccin es subsanable, o si
se alega la falta de motivacin (artculo 469.2 LEC), la vulneracin del principio de
congruencia u otros vicios in iudicando o in procedendo de la sentencia recurrida es
necesario que se haya pedido la subsanacin en la instancia o instancias oportunas o la
aclaracin, correccin, o complemento de la sentencia (artculos 214 y 215 LEC).

4. PROCEDIMIENTO

Debido a la circunstancia de que la LEC, al introducir el recurso extraordinario por

infraccin procesal no ha hecho algo distinto a desenterrar la vieja casacin por
quebrantamiento de forma que, desde 1881 hasta la reforma parcial a la LEC de 1984,
permaneci vigente en nuestro ordenamiento, la importante Disposicin Final 16.1.3
permite la interposicin nica o yuxtapuesta de este recurso extraordinario al de
casacin, y ello en un solo escrito, lo que permite superar las dudas de
inconstitucionalidad, por violacin del derecho a la tutela, que suscita el suspendido
art. 466 LEC que, de entrar en vigor, obligara al recurrente a sacrificar, bien la
casacin procesal, bien la material.

Si el recurrente (como ser lo habitual) decidiera acumular el recurso extraordinario al

de casacin, dispone la DF 16.1.4 que se tramitarn ambos en un solo
procedimiento.

La tramitacin, conjunta o separada, es la misma que la del recurso de casacin, a

cuyo estudio remitimos al lector (vase Leccin 33) y que muy resumidamente
expuesto es el siguiente:

a) El recurso, ha de interponerse, previa notificacin de la copia a la contraparte,

dentro de los veinte das siguientes a la notificacin de la sentencia o la de su
aclaracin (art. 479.1), presentndose dicho escrito de interposicin ante la
Seccin de la AP que ha dictado la sentencia cuya impugnacin se pretende (art.
479.2).

b) Dicha Audiencia Provincial resolver sobre dicho escrito (correspondiendo la

admisin al Secretario y la inadmisin al tribunal: art. 479.2.1 y II) y, si lo declara
bien interpuesto, remitir las actuaciones a la Sala 1 del TS, con emplazamiento
de las partes por trmino de treinta das, quien decidir sobre su admisin (arts.
483-484).

c) El recurso puede ser inadmitido, no slo por incumplimiento de los requisitos

contenidos en el art. 469, sino tambin (y a diferencia del de casacin, que no
puede inadmitirse por razones de fondo) por falta manifiesta de fundamento (art.
473.2) y, como despus se dir, por inadmitirse el recurso de casacin.
 d) Si es admitido, a continuacin emplazar a las partes recurridas a fin de que
formulen su oposicin en el plazo de veinte das (art. 474.1).

e) Practicada, en su caso, la vista, dictar sentencia (arts. 486-487).

Como innovacin de este recurso extraordinario (pues no estaba permitida, ni siquiera

en la vieja casacin por quebrantamiento de forma), presntese en forma nica o
conjunta, permite el art. 475.2 solicitar en el escrito de interposicin o en el de
oposicin la prctica de alguna prueba, que adems puede el TS practicar de oficio,
en cuyos respectivos casos se acordar que se celebre vista, en la que informar
primero el recurrente y despus las partes recurridas, rigindose la prctica de la
prueba por las normas de los juicios verbales (art. 475.3).

Ello no obstante, no creemos que, dado el carcter desafortunado de esta norma (pues
el TS no es un rgano de instancia, sino de casacin), el TS disponga la prctica de
prueba alguna: si aprecia este motivo, casar o anular la sentencia y reenviar el
asunto al rgano causante de la infraccin a fin de que practique la prueba denegada,
omitida o no practicada.

Junto a dicha tramitacin comn, la reiterada DF 16 prev determinadas

especialidades, que no estn exentas de determinadas crticas, como lo son el carcter
subordinado del recurso extraordinario con respecto al de casacin en la fase de
admisin y paradjicamente, todo, al contrario, la subordinacin del de casacin al
extraordinario en la fase de estimacin.

A) Motivos de inadmisin

De conformidad con lo establecido en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala

1 del TS de 30 de diciembre de 2011, un recurso extraordinario por infraccin procesal
puede ser inadmitido cuando se encuentre en alguno de los siguientes supuestos:

a) Cuando el recurso extraordinario por infraccin procesal interpuesto contra una

sentencia de la AP dictada a consecuencia de haberse estimado un recurso
extraordinario por infraccin procesal no se funde en infracciones y cuestiones
diferentes de las que fueron objeto del primer recurso (art. 467 LEC).

b) Cuando en el escrito de interposicin del recurso extraordinario por infraccin

procesal no se justifique si la sentencia recurrida es susceptible de recurso de
casacin para la tutela judicial civil de los derechos fundamentales, por razn de
la cuanta o por razn de inters casacional en los trminos previstos para cada
una de estas modalidades.

c) Cuando se interponga recurso extraordinario por infraccin procesal contra una

sentencia con fundamento en que cabe contra ella recurso de casacin para la
tutela judicial civil de los derechos fundamentales y la sentencia no sea
susceptible de un recurso de casacin para la tutela judicial civil de los derechos
fundamentales (DF 16.1.2 LEC).

d) Cuando se interponga recurso extraordinario por infraccin procesal contra una

sentencia con fundamento en que cabe contra ella recurso de casacin por razn
 de la cuanta y la sentencia no sea recurrible en casacin por razn de la cuanta
(DF 16.1.2 LEC).

e) Cuando se interponga recurso extraordinario por infraccin procesal contra una

sentencia con fundamento en que cabe contra ella recurso de casacin por razn
de inters casacional y no se formule conjuntamente un recurso de casacin por
razn de inters casacional (DF 16.1.2 LEC).

f) Cuando se interponga recurso extraordinario por infraccin procesal contra una

sentencia con fundamento en que cabe contra ella recurso de casacin por razn
de inters casacional y la sentencia no sea recurrible en casacin por razn de
inters casacional (DF 16.1.5 II LEC).

g) Cuando se interponga recurso extraordinario por infraccin procesal contra una

sentencia con fundamento en que cabe contra ella recurso de casacin por razn
de inters casacional y el recurso de casacin presentado conjuntamente no sea
admitido (DF 16.1.5 II LEC).

h) Cuando, fuera de los casos anteriores, se interponga un recurso extraordinario

por infraccin procesal y un recurso de casacin contra una misma resolucin y,
tramitndose conjuntamente, la resolucin recurrida no sea susceptible de
recurso de casacin (DF 16.1.5 I LEC).

i) Cuando la parte recurrente no se halle legitimada para interponer el recurso por

no afectarle desfavorablemente la resolucin que se recurre (art. 473.2.1, en
relacin con el artculo 448.1 LEC).

j) Cuando concurran defectos de forma no subsanables o no subsanado en el

caso que se indica, consistentes en: 1la falta de representacin por procurador
(art. 23.1 LEC); 2la falta de asistencia de abogado (art. 31.1 LEC); 3la
interposicin del recurso fuera de plazo 20 das desde el siguiente a la
notificacin de la sentencia (art. 470.1 LEC); 4la falta de constitucin del
depsito para recurrir, o de la debida subsanacin de tal omisin (DA 15 LOPJ);
5la falta de cumplimiento de los presupuestos para recurrir en los casos
especiales previstos en el art. 449 LEC; 6la falta de identificacin en el escrito de
interposicin de cul es la sentencia impugnada o su identificacin de manera
que d lugar a confusin (art. 470.1 LEC).

k) Cuando no se alegue ninguno de los motivos en los que puede basarse el recurso
(art. 470.2 LEC, en relacin con el art. 469.1 LEC).

l) Cuando se haya omitido el deber de agotar todos los medios posibles para la
denuncia o subsanacin de la infraccin o el defecto procesal (art. 470.2 LEC, en
relacin con el art. 469.2 LEC). En esta causa de inadmisin se incluye la
alegacin de falta de motivacin (art. 469.2 LEC); de la vulneracin del principio
de congruencia y de otros vicios in iudicando o in procedendo de la sentencia
recurrida si no se ha solicitado la aclaracin, correccin, subsanacin o
complemento de la sentencia (arts. 214 y 215 LEC).
 m) Cuando no se exponga razonadamente la infraccin o vulneracin cometida o no
se exprese de qu manera influy en el resultado del proceso (art. 471 LEC). Se
estima comprendida en esta causa de inadmisin la alegacin en el escrito de
interposicin del recurso de infracciones procesales respecto de las cuales no se
justifique que comportan una efectiva indefensin para la parte.

n) Cuando, a criterio de la Sala Primera del TS, el contenido del recurso carezca
manifiestamente de fundamento (art. 473.2.2 LEC). En esta causa de
inadmisin se incluyen los motivos de recurso mediante los que se combate la
valoracin de la prueba hecha por la sentencia recurrida. La errnea valoracin
de la prueba no puede ser planteada en este recurso, salvo cuando, al amparo
del art. 469.1.4 LEC, se demuestre que la valoracin probatoria efectuada en la
sentencia recurrida es arbitraria, ilgica o absurda, en forma suficiente para
estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, o invlida por vulnerar
un derecho fundamental. En esta causa de inadmisin se incluye la alegacin de
falta de motivacin, de la vulneracin del principio de congruencia y de otros
vicios in iudicando o in procedendo de la sentencia recurrida cuando lo que
realmente se evidencie sea una disconformidad de la parte recurrente con los
razonamientos de la sentencia impugnada.

o) Cuando se planteen cuestiones sustantivas no procesales propias del recurso

de casacin (art. 473.2.1 LEC, en relacin con el artculo 469.1 LEC).

B) La subordinacin de la casacin procesal al material en la fase de admisin

De este modo, la DF 16.1.5 dispone que, en el caso de acumulacin de ambos recursos,

la Sala examinar, en primer lugar, si la resolucin recurrida es susceptible de recurso
de casacin, y si no fuere as, acordar la inadmisin del recurso por infraccin
procesal.

Esta disposicin, que tiene a su favor razones de economa y de justicia material, no

puede ser llevada hasta sus ltimas consecuencias prcticas.

Pinsese, por ejemplo, en la existencia de una vulneracin del art. 24 CE (art.

469.1.4); la inadmisin, en este supuesto, tanto del recurso de casacin, como
automticamente la del extraordinario, conllevara una denegacin del derecho a la
tutela contraria a lo dispuesto en el art. 53.2 CE, conforme al cual deben los tribunales
ordinarios siempre restablecer los derechos fundamentales y, en su caso, es decir,
tan slo si no lo remedian, es cuando el TC ha de conocer del amparo.

Este mismo carcter accesorio o secundario del recurso extraordinario se observa

tambin en el tratamiento del inters casacional, al que se refiere el prrafo segundo
de dicha DF 16.1.5, en cuya virtud si acordare la inadmisin del recurso de casacin,
se inadmitir, sin ms trmites, el recurso por infraccin procesal, con lo que la
doctrina legal procesal, frente al material, pasa a ocupar un segundo plano.

Tngase en cuenta, a este respecto, que, tal y como se ha adelantado, de conformidad

con lo dispuesto en el Acuerdo del TS de 12 de diciembre de 2000, todos los
procedimientos especiales no tienen acceso a la casacin por cumplimiento de la suma
de gravamen y s por la causa de inters casacional. Pero, si la Sala no apreciara
dicho inters casacional material, no puede entrar en el conocimiento del procesal, con
lo que esta prohibicin puede contribuir a incrementar los cotos o lagunas de
infraccin del principio de igualdad en la aplicacin de la Ley en los que las AP
tendrn siempre la veda abierta, tal y como por desgracia ha venido ocurriendo con
la vieja LEC.

C) La subordinacin de la casacin material a la procesal en la fase de

estimacin

Pero todo este valor preponderante de la casacin material, frente a la procesal, se

subvierte inexplicablemente en la fase de estimacin, en la que la DF 16.6 establece
que admitidos los recursos se resolver siempre en primer lugar el recurso
extraordinario por infraccin procesal y, slo cuando ste se desestime, se examinar y
resolver el recurso de casacin.

Aqu, al contrario de lo establecido en la fase de admisin, la infraccin procesal es

preponderante y definitiva, lo que desde un punto de vista estrictamente tcnico o
procesal es inobjetable, pues, si es la concurrencia de los presupuestos y requisitos
procesales la que autoriza al tribunal a emitir un examen vlido del fondo del asunto,
parece lgico que, si se comprueba la ausencia de alguno de ellos, deba anularse la
sentencia por esta sola causa y reenviarse el asunto al tribunal a quo a fin de que
restablezca la infraccin procesal y pueda entrar a conocer vlidamente de la relacin
jurdico material debatida.

Pero, la lgica del Derecho Procesal no siempre es buena compaera del sentido comn
o de la sana crtica. As, examinada esta prohibicin desde la ptica del justiciable, no
parece muy cabal que, despus de haber transcurrido tres instancias e invertido en
pleitos ( y los ganes!) cerca de diez aos, el TS tenga que dictar una sentencia
absolutoria en la instancia por la sola razn de haber apreciado el incumplimiento de
un requisito procesal y vuelta a empezar, todo ello cuando ha tenido la ocasin, por
conocer la cuestin de fondo, de aplicar el Derecho material y de zanjar
definitivamente el litigio. Este tratamiento prejudicial del recurso extraordinario frente
al de casacin se ha de revelar, pues, en la prctica, por antieconmico, injusto, pues,
lo que, en una maana poda solucionar el TS, bajo el rgimen de la LEC anterior, ahora
puede ocasionar considerables dilaciones indebidas.

LECCIN 34. LOS RECURSOS (IV). LA CASACIN

I. CONCEPTO Y CARACTERES DEL RECURSO DE CASACIN

A) Concepto
El recurso de casacin civil es un medio de impugnacin extraordinario, que puede
interponer la persona que se considere perjudicada por una sentencia dictada en
apelacin por la Audiencia provincial.

1. El recurso de casacin civil es un medio de impugnacin extraordinario que

puede interponer, contra la sentencia dictada en grado de apelacin por la
Audiencia Provincial, quien haya sido perjudicado por ella.

2. Mediante el recurso de casacin se solicita de la Sala de lo Civil del Tribunal

Supremo y, en su caso, de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales
Superiores de Justicia, que anule el fallo y resuelva la controversia conforme a
Derecho, todo ello con fundamento en alguno de los siguientes extremos:

Vulneracin de ciertos derechos fundamentales.

Comisin de un error en la aplicacin del Derecho causante de contradiccin

jurisprudencial.

Mera existencia de un error en la aplicacin del derecho, siempre que se trate,

en este caso, de procesos cuya cuanta exceda de 600.000 euros.

B) Caractersticas

De la definicin anterior extraemos las siguientes caractersticas:

a) Medio de impugnacin:

1) El recurso de casacin sigue siendo un medio de impugnacin. Ahora bien, no es

una instancia ms (la tercera) del proceso en la que se pueda obtener un nuevo
enjuiciamiento, fctico o jurdico, del objeto procesal que venga a sustituir al
juicio dado en apelacin por la Audiencia Provincial, sino un recurso dirigido
exclusiva y directamente a anular dicha Sentencia, dictada en segunda instancia
por la AP, por haberse cometido en su elaboracin alguno de los errores in
iudicando in iure que permiten legalmente fundamentar el recurso.

2) Esta naturaleza jurdica de la casacin, que la separa fundamentalmente de la

apelacin, viene siendo declarada por una reiterada y uniforme jurisprudencia al
sealar que el recurso de casacin no es una nueva instancia del pleito en la
que esta Sala pueda volver a valorar segn su criterio todo el material
probatorio o, dicho de otro modo, no es una tercera instancia, sino un mero
remedio procesal encaminado a examinar si a la vista de unos determinados
hechos () es correcta la apreciacin jurdica y solucin contenida en la
sentencia recurrida.

b) Vicios tasados:

1) Los vicios que el recurrente puede alegar en casacin son tasados. Esto significa
que la fundamentacin del recurso no es libre, sino vinculada a los motivos
previstos legalmente.
 2) En la actualidad, teniendo en cuenta que los defectos procesales tendrn que
hacerse valer a travs del recurso extraordinario por infraccin procesal, la LEC
reduce a uno los motivos de casacin: la infraccin de las normas aplicables
para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1). Sin embargo, en
realidad, bajo esta genrica formulacin, se encierran dos tipos de vicios que
merecen ser tratados separadamente:

La infraccin de normas jurdico-materiales e incluso algunas procesales, de

naturaleza ordinaria.

La vulneracin de derechos constitucionales sustantivos; siempre que, en ambos

casos, tales normas jurdicas resulten aplicables a las cuestiones debatidas en la
segunda instancia.

3) El vicio alegado por el recurrente en el propio escrito de preparacin del recurso

constituye la causa petendi de la pretensin casacional y a l, en virtud del
principio de congruencia, debe limitar su respuesta el rgano de casacin,
excepcin hecha nicamente de aquellos vicios que, por recaer sobre normas de
orden pblico, hayan de ser apreciados de oficio por el rgano judicial.

c) Recurso extraordinario:

1) El recurso de casacin es un recurso extraordinario que tiene, por tanto, tasados,

tanto los motivos de impugnacin, como las resoluciones recurribles (slo las
sentencias de las AP, dictadas en grado de apelacin), ya que la casacin slo es
procedente por los tasados motivos contemplados en el artculo 477.

2) La sentencia de segunda instancia, en la medida en que al ser dictada sustituye

a la primera instancia, es la nica que podr ser recurrida en casacin. Ms
concretamente su fallo, pues reiterada jurisprudencia dice que el recurso de
casacin se interpone contra el fallo de la sentencia impugnada y no contra
todos y cada uno de sus argumentos o razonamientos. De ah tambin que
cuando el fallo que vaya a recaer como consecuencia de la estimacin del
recurso sea el mismo que el que se contiene en la sentencia recurrida, por
razones de economa procesal no debe estimarse el recurso.

d) Medio de impugnacin limitado a las cuestiones de Derecho:

1) Se trata de un medio de impugnacin limitado a las solas cuestiones de Derecho,

pues los hechos, en cuanto tales, son incensurables en casacin. La Sala Primera
del Tribunal Supremo (o la de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de
Justicia) no puede, por tanto, efectuar en la va casacional una revisin, ni de los
hechos declarados probados ni de la valoracin probatoria que hayan efectuado
los tribunales de instancia, debiendo limitarse en su actuacin a controlar slo
la aplicacin de las fuentes del Derecho apropiadas para solucionar
jurdicamente la controversia.

2) La nueva regulacin excluye los vicios de la actividad (in procedendo) que han
de hacerse valer a travs del recurso extraordinario por infraccin procesal,
 quedando reducido el mbito de la casacin a los solos errores in iudicando in
iure

e) Funcin negativa y positiva: A travs del conocimiento del recurso de

casacin, la Sala Primera del Tribunal Supremo asume una doble funcin:

1) La funcin negativa de la casacin, consistente en la anulacin de la sentencia

impugnada.

2) La funcin positiva de enjuiciamiento del fondo del litigio, debido a la

inexistencia de la tcnica del reenvo, tan utilizada en otro tiempo.

f) Funcin uniformadora de la jurisprudencia: La nueva regulacin del recurso

de casacin potencia decididamente la funcin uniformadora de la
jurisprudencia, en detrimento de la funcin nomofilctica y de la salvaguardia
del ius litigatoris.

II. COMPETENCIA FUNCIONAL

Los rganos jurisdiccionales con competencia funcional en relacin al recurso de

casacin civil son varios, pudiendo diferenciarse los siguientes:

1. De un lado:

El rgano competente para decidir el recurso que, ser, con carcter general, la
Sala Primera del Tribunal Supremo.

Eventualmente, las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de

Justicia.

2. De otro: El rgano competente para la instruccin del recurso, que ha de ser

siempre, sea cual sea el rgano llamado a decidir el recurso, la Audiencia Provincial,
cuya resolucin judicial se pretenda impugnar en casacin.

1. DECISIN DEL RECURSO DE CASACIN

A) Sala Primera del TS y salas de lo civil y penal de los TSJ

La Sala Primera del Tribunal Supremo es el rgano funcionalmente competente para

conocer de la resolucin del recurso de casacin civil. As lo disponen expresamente, en
nuestro Derecho vigente, los artculos 56.1 LOPJ y 478.1 LEC.

Excepcionalmente, la competencia funcional del recurso de casacin ser asumida por

las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de aquellas
Comunidades Autnomas cuyo Estatuto de Autonoma haya previsto esta atribucin.

Esta competencia est limitada al conocimiento de la que se ha dado en llamar

casacin foral o autonmica, esto es, aquella fundada, exclusivamente o junto a
otros motivos, en la infraccin de las normas del Derecho civil, foral o especial propio
de la Comunidad Autnoma.
La competencia funcional entre ambos Tribunales se distribuye atendiendo al criterio
material de cul sea el tipo de norma jurdica cuya infraccin sirve de fundamento al
recurso de casacin:

1. Sala primera TS: La competencia para decidir el recurso de casacin

corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo cuando se fundamente
nicamente en la infraccin de normas de Derecho civil comn o mercantil.

2. Sala de lo Civil y Penal de los TSJ: La competencia para decidir el recurso de

casacin viene atribuida a las Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales
Superiores de Justicia en los siguientes casos:

Cuando el recurso se basa en la infraccin de normas de Derecho civil foral o

especial exclusivamente.

Cuando el recurso se basa de forma conjunta en la infraccin de normas de

Derecho civil foral o especial con la infraccin de normas de Derecho civil comn
o mercantil, aun cuando dos distintos recurrentes hayan interpuesto el recurso
en el TS y en el TSJ.

B) Sala Primera del TS o TSJ de Catalua

El artculo 5.4 LOPJ todava permanece en vigor, a pesar del intento frustrado de su
derogacin.

A tenor de lo prescrito en el artculo 5.4 LOPJ, si el recurso de casacin civil se

fundamenta (sola o conjuntamente con otras normas) en la infraccin de precepto
constitucional, la competencia para decidir el recurso corresponde, en todo caso, a la
Sala Primera del Tribunal Supremo. No obstante, si la infraccin de dicho precepto
constitucional lo es con ocasin de la aplicacin del Derecho cataln, la competencia
corresponde al TSJ de Catalua.

2. INSTRUCCIN DEL RECURSO DE CASACIN

Fase de resolucin o decisin final (Sala Primera TS o Salas de lo Civil y Penal TSJ): El
hecho de tener encomendado el conocimiento del recurso de casacin la Sala
Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ, no
significa necesariamente que este conocimiento haya de sustanciarse en todos y cada
uno de sus trmites ante dichos Tribunales, sino nicamente que su resolucin o
decisin final ha de venir, en todo caso, encomendada a los mismos.

Fase inicial (Audiencia Provincial): Por este motivo, resulta plenamente ajustado a
Derecho que la competencia funcional para entender de la fase inicial del recurso de
casacin, comprensiva a su vez de una serie de subfases, como la interposicin y
remisin de los autos originales, no la ostente el rgano jurisdiccional llamado a decidir
el recurso, sino, por conveniencia prctica, corresponder al mismo tribunal (Audiencia
Provincial necesariamente, art. 477.2) que ha dictado la sentencia impugnada.

3. TRATAMIENTO PROCESAL
Igual que sucede con las normas de competencia objetiva y, en ciertos casos, con las
normas de competencia territorial, tambin las que regulan la competencia funcional
son normas de ius cogens o derecho necesario y, por tanto, indisponibles por las
partes. En este sentido, el artculo 238.1 LOPJ, sanciona con la nulidad de pleno
derecho a todos aquellos actos judiciales que se produzcan con manifiesta falta de
competencia funcional.

En coherencia con dicha naturaleza jurdica, tanto el rgano jurisdiccional que conoce
de la instruccin, como el llamado a decidir el recurso, debern controlar de oficio su
propia competencia funcional. La ausencia de competencia funcional, apreciada por el
tribunal, llevar consigo la inadmisin del recurso, tal y como establece, con carcter
general, el artculo 62.1 y, en especial, respecto al recurso de casacin civil, el artculo
479.2.II.

Salvo en un supuesto, pues, a tenor de lo dispuesto en el artculo 484.1, cuando sea el

rgano competente para la decisin del recurso quien no se considere competente para
su resolucin, habr de acordar, previa audiencia de las partes por plazo de diez das,
no la inadmisin del recurso, sino la remisin de las actuaciones y el emplazamiento de
las partes para que comparezcan ante la Sala que se estime competente en el plazo de
diez das.

1. Parte recurrente (Recurso de queja):

Adems del examen de oficio, el respeto a las normas de la competencia

funcional puede ser controlado tambin a instancia de parte. El recurrente que
vea denegada la interposicin del recurso de casacin por falta de competencia
funcional, podr denunciar la infraccin de las normas sobre competencia
funcional mediante el recurso de queja, que es posible interponer contra el auto
de inadmisin (ltimo inciso del artculo 479.2.II).

Si el tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisin, dictar

providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictar auto
declarando la inadmisin. Contra este auto slo podr interponerse recurso de
queja.

2. Parte recurrida (Oposicin):

En cambio, la parte recurrida no podr recurrir la providencia en que se tenga

por preparado el recurso de casacin, aun cuando entienda que falta el
presupuesto procesal de la competencia funcional, al impedirlo expresamente el
artculo 479.2.III, debiendo esperar al trmite de oposicin, donde podr alegar
en el correspondiente escrito cuantas causas de inadmisin considere existentes
y, entre ellas, obviamente, la consistente en la falta de competencia funcional.

Contra la resolucin por la que se tenga por interpuesto el recurso no cabr

recurso alguno, pero la parte recurrida podr oponerse a la admisin al
comparecer ante el tribunal de casacin.

III. EL MOTIVO DE CASACIN

1. LA EXCLUSIN DE LOS ERRORES IN PROCEDENDO

La pretensin impugnatoria que el recurrente formula en casacin, aparte de los

elementos subjetivos, est formada por dos elementos objetivos: el petitum y la
causa petendi:

Petitum: El petitum o peticin se identifica en la casacin con la solicitud de

anulacin de la sentencia recurrida.

Causa petendi (motivo o motivos de casacin): La causa petendi o causa

de pedir viene dada en este recurso por el vicio o vicios que integran el
supuesto de hecho al que la Ley vincula la casacin o anulacin de la resolucin
judicial. Precisamente este supuesto o supuestos de hecho (vicios o errores
abstractamente considerados), a cuya concurrencia condiciona la LEC el efecto
extintivo propio de la sentencia estimatoria del recurso de casacin, es lo que
tradicionalmente se ha venido denominando como motivo o motivos de
casacin.

La doctrina seala que los vicios de los que las resoluciones judiciales pueden estar
afectadas, pueden ser de dos grandes tipos:

1. Vicios de actividad: Consisten en los errores formales en que haya podido incurrir
el juez en los actos externos que componen la sentencia o en el curso del
proceso de declaracin que le antecede (vicios o errores in procedendo).

2. Vicios de juicio: Son defectos cometidos en la labor lgica que el juez desarrolla
para dictar la resolucin de fondo, consistente en la aplicacin de la Ley
(material o procesal) al caso concreto que se le ha planteado (vicios o errores in
iudicando).

Ambos tipos de vicios, fiscalizables desde siempre en casacin, han permitido distinguir
tradicionalmente entre motivos de casacin por infraccin de Ley (in iudicando) y por
quebrantamiento de forma (in procedendo).

Sin embargo, la nueva LEC se aparta de esta tradicin, excluyendo de la casacin el

quebrantamiento de forma (con todos los vicios in procedendo que lo integran) y lo
incorpora como motivo de un recurso que crea ex novo y al que denomina recurso
extraordinario por infraccin procesal. De este modo, el recurso de casacin queda
reducido a un nico motivo, cuyo supuesto de hecho viene integrado exclusivamente
por aquellos vicios cometidos por el juez en la sentencia al determinar, interpretar o
aplicar la norma material al supuesto fctico en cuestin (vicios in iudicando in iure).

No obstante, este rgimen jurdico, diseado inicialmente en la LEC, se encuentra

actualmente en suspenso, al no haber sido aprobado el Proyecto de Ley Orgnica de
reforma de la LOPJ que acompaaba al Proyecto de LEC, por lo que los vicios in
procedendo habrn de alegarse y sern conocidos por el TS a travs del cauce de
recurso extraordinario de casacin.

2. LA RELEVANCIA DE LA NORMA APLICABLE O JUICIO DE RELEVANCIA

El artculo 477.1 dispone que el recurso de casacin ha de fundarse en la infraccin de
normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso:

1. Normas (normas materiales): En el concepto de normas, el precepto

est haciendo alusin a la infraccin de normas materiales, que son las nicas
que pueden fundamentar la pretensin y su resistencia y que, por tanto, pueden
resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Cuestiones objeto del proceso (Pretensiones/Cuestiones

prejudiciales): Por cuestiones objeto del proceso hay que entender:

Las pretensiones, tanto principales, como las acumuladas o conexas.

Las cuestiones prejudiciales, siempre y cuando de su resolucin dependa un

determinado contenido del objeto procesal.

El artculo 471 se refiere principalmente a la infraccin de normas sustantivas, aunque

tampoco se puede excluir radicalmente que la infraccin de una norma procedimental
no tenga nunca acceso al TS por este cauce del recurso de casacin.

En cualquier caso, el recurrente debe reflejar en su escrito de interposicin del recurso

el juicio de relevancia de las normas infringidas que se denuncian, o, lo que es lo
mismo, en qu medida la infraccin de tales normas ha incidido en el fallo de la
sentencia impugnada y generado un gravamen para recurrir. La omisin de este
requisito podra ocasionar la inadmisin, por esa sola causa, del recurso de casacin
ex artculo 483.2.2 LEC.

3. INFRACCIN DE LA LEGALIDAD ORDINARIA

El artculo 477.1 LEC seala que El recurso de casacin habr de fundarse, como
motivo nico, en la infraccin de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto
del proceso. El recurrente debe reflejar en su escrito de interposicin del recurso el
juicio de relevancia de las normas infringidas que se denuncian.

La labor lgica que el juez desarrolla y que luego plasma en su sentencia implica al
menos la elaboracin de dos juicios:

1. Un juicio de hecho, a fin de fijar el supuesto fctico sobre el que se va a

trabajar jurdicamente.

2. Un juicio de derecho, al objeto de determinar, interpretar y aplicar la norma

jurdica a dicho supuesto fctico.

El juez, 1falible como todo ser humano, puede errar al construir uno u otro tipo de juicio
(de hecho o de derecho):

En el primer caso puede cometer un error in iudicando in facto

En el segundo caso puede cometer un error in iudicando in iure.

1
Que puede faltar o fallar.
El primer tipo de errores no es controlable en casacin desde la reforma procesal de
1992, limitndose el recurso, desde esa fecha, al segundo tipo de error, esto es, a la
infraccin de normas jurdicas, materiales o procesales de aplicacin en el fallo.

El error in iudicando in iure se cometer normalmente al interpretar o aplicar

equivocadamente al supuesto controvertido una norma jurdica sustantiva de
naturaleza ordinaria (Ley, costumbre y principios generales del Derecho) o
constitucional (normalmente un derecho fundamental). Pero, aunque resulte menos
frecuente, tambin las normas procesales pueden resultar infringidas al interpretarlas y
aplicarlas en la resolucin del conflicto, por lo que debe entenderse que tambin, en
tales casos, resulta admisible la interposicin del recurso de casacin.

4. NORMAS JURDICO-MATERIALES

En los albores/inicios de la casacin, la Ley material (y tambin la procesal) era la nica

norma jurdica cuya violacin permita abrir el recurso. En la actualidad, la
jurisprudencia entiende que el mbito de lo deducible en casacin coincide con el
contenido del nmero uno del artculo primero del Cdigo Civil, esto es, con las fuentes
del derecho que el rgano judicial haya aplicado, o dejado de aplicar, para resolver el
litigio, lo que abarca no slo la Ley, sino tambin la costumbre y los principios
generales del Derecho:

Ley: Por Ley, a efectos de la casacin, debe entenderse la Constitucin, los

Estatutos de Autonoma y las dems Leyes Orgnicas, las Leyes ordinarias y
disposiciones normativas del Estado con fuerza de Ley (Decreto Legislativo y
Decreto-Ley), las normas de Derecho Comunitario, tanto el originario
(Reglamentos) como el derivado (Directivas), los Tratados internacionales, y las
Leyes y disposiciones normativas con fuerza de Ley de las Comunidades
Autnomas.

Costumbre: La errnea interpretacin o aplicacin de una costumbre puede, en

cuanto fuente del derecho, fundamentar un recurso de casacin, pero ser
necesario, segn el artculo 1.3 CC, que se prueba su existencia y que se alegue
en defecto de Ley aplicable.

Principios generales del Derecho: Se podr alegar la infraccin de los

principios generales del derecho pero siempre que estn reconocidos como
tales en la Ley o en la jurisprudencia, que debe ser citada expresamente, como
exigencia ineludible para que pueda ser tenido en cuenta.

Quedan al margen de la casacin, segn reiterada jurisprudencia:

Las disposiciones normativas de rango inferior a la Ley (Reglamentos, las

ordenanzas municipales, etc.), susceptibles de ser impugnadas ante la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.

Las normas nacidas de la voluntad privada, salvo que infrinjan las normas del
CC sobre la interpretacin de los contratos o la Ley expresamente autorice su
control jurisdiccional.
5. NORMAS JURDICO-PROCESALES

La infraccin de las normas procesales, incluidas las que rigen la distribucin de la

carga de la prueba o el valor de la prueba, ha de hacerse valer siempre a travs del
recurso extraordinario de infraccin procesal, por alguna de las siguientes formas:

De manera nica, siempre y cuando se funde en infraccin del artculo 24 CE

o se cumpla con la suma de gravamen de los 600.000 euros (DF 16.1.2, en
relacin con el artculo 477.2.2).

De manera yuxtapuesta a la casacin material, en cuyo caso puede fundarse

tambin en el inters casacional.

La alegacin de vulneracin de estas normas procesales por la va de la casacin ha de

provocar la inadmisin del recurso.

6. INFRACCIN DE LA LEGALIDAD CONSTITUCIONAL

El recurso de casacin constituye una va judicial de amparo ordinario, previa al recurso

de amparo constitucional. Es posible acudir al recurso de amparo cuando el tribunal de
segunda instancia, al juzgar sobre el fondo del recurso de apelacin, haya vulnerado
alguno de los derechos fundamentales contemplados en el artculo 53.2 CE, esto es,
alguno de los derechos fundamentales reconocidos en los artculos 14 a 29 y 30.2 CE,
con la nica excepcin de los previstos en el artculo 24 CE (cuya lesin se ha de
invocar a travs del recurso extraordinario por infraccin procesal (art. 469.1.4 LEC),
pero no mediante el de casacin, al impedirlo expresamente el artculo 477.2.1 LEC).

La falta de precisin de la LEC deja abierto el debate, que detallo en los siguientes
planteamientos. Nosotros nos inclinamos por el planteamiento nm. 2, mientras que el
TS se pronuncia por el nm. 1:

1. Planteamiento 1:

Interpretacin restrictiva: La tutela casacional puede solicitarse tan slo

frente a vulneraciones de derechos fundamentales de ndole sustantiva (por
ejemplo, derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen), ocasionadas
por un particular.

Razonamiento: Inclinarse por la interpretacin restrictiva, supone limitar la

casacin a la tutela de los derechos fundamentales de naturaleza sustantiva
que hayan constituido precisamente el objeto mediato del proceso civil de
declaracin del que dimana el recurso de casacin. De defenderse esta tesis,
el derecho fundamental al honor, a la intimidad y a la propia imagen, y, en
general, cualquier derecho fundamental de carcter sustantivo slo podr
invocarse en casacin cuando dicha casacin traiga causa de un juicio
ordinario incoado precisamente para la tutela de alguno de esos derechos
fundamentales (art. 249.1.2 LEC).

2. Planteamiento 2:
 Interpretacin amplia: La tutela casacional puede solicitarse frente a
vulneraciones de derechos fundamentales ocasionadas por un particular, pero
es extensible tambin a las que tienen su origen inmediato y directo en el
rgano judicial de segunda instancia.

Razonamiento: Si la lesin no ha podido dar lugar a un proceso civil

autnomo, como el ejemplificado en la parte subrayada en el planteamiento
1, al provenir, no de un particular, sino del propio rgano judicial al resolver la
cuestin de fondo, planteada en apelacin, esos mismos derechos
fundamentales sustantivos quedan privados de cualquier tutela judicial previa
al recurso de amparo constitucional, al no poder constituir el objeto del
recurso extraordinario por infraccin procesal (art. 469.1.4 LEC), ni tampoco,
por lo expuesto, del recurso de casacin.

Nuestra conclusin: La tesis restrictiva produce una merma/desgaste del principio de

subsidiariedad que debe informar el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional,
para cuya preservacin, precisamente, ha sido atribuida al Tribunal Supremo la
competencia para conocer en materia de amparo ordinario.

Por dicho motivo, en aras de salvaguardar el principio de subsidiariedad, resulta

preferible acoger una interpretacin ms amplia que permita alegar en casacin las
vulneraciones de derechos fundamentales de naturaleza sustantiva (cualquiera que
esta sea, civil, laboral) que tengan su causa inmediata o mediata en la sentencia del
rgano de apelacin, ya sea por haber lesionado esta sentencia directamente alguno
de tales derechos, ya sea por haberlo hecho, indirectamente, al no restablecer el
derecho fundamental lesionado por un particular para cuya tutela precisamente se
inici el proceso civil de declaracin de que dimana el recurso de casacin, en cuyo
caso puede estimarse tambin vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva que se
podra hacer valer a travs del recurso extraordinario (art. 469.1.4).

La anterior solucin la avala, adems, el artculo 5.4 LOPJ, en cuya virtud En todos
los casos en que, segn la Ley, proceda recurso de casacin, ser suficiente para
fundamentarlo la infraccin de precepto constitucional ().

Es suficiente que la sentencia de la AP haya infringido una norma constitucional (y no

slo tuteladora de los derechos fundamentales) o haya confirmado dicha infraccin
producida por el tribunal de instancia, para que proceda el recurso de casacin,
siempre y cuando la vulneracin de dicha norma sea relevante para el contenido del
fallo.

Conclusin del Tribunal Supremo: El TS, mediante acuerdo, partiendo de una

interpretacin gramatical del artculo 477.2.1 (cuando la sentencia se dictara para la
tutela judicial civil de los derechos fundamentales), puesto en relacin con el artculo
249.1.2, ha llegado a la conclusin de que tan solo el amparo judicial ordinario, y
excepcin hecha del derecho de rectificacin, ha de tener acceso a la casacin,
quedando excluidos los supuestos en los que la lesin del derecho fundamental la
cometen los propios rganos judiciales.

IV. RESOLUCIONES RECURRIBLES

1. LA GENERALIZACIN DEL RECURSO DE CASACIN

El legislador ha sido consciente de que, para hacer posible que la casacin cumpliera el
cometido esencial de unificar el Derecho privado a nivel interpretativo, era necesario
ordenar el sistema de recursos, de tal modo que cualquier materia civil o mercantil
pudiera, en abstracto, ser objeto de un pronunciamiento por parte de la Sala de lo Civil
del Tribunal Supremo. Con este fin, la vigente LEC generaliza los recursos de la segunda
instancia y la casacin:

Segunda instancia: La LEC generaliza, inicialmente, la segunda instancia,

extendiendo la apelacin a todas las sentencias definitivas que pongan
trmino al proceso de declaracin en primera instancia, cualquiera que ste
sea (art. 455.1). Se exceptan las sentencias recadas en juicios verbales de
una cuanta inferior a los 3.000 euros, que la Ley de Agilizacin Procesal ha
convertido en procesos de instancia nica.

Casacin: La LEC generaliza tambin la casacin, abriendo sta a todas las

sentencias de las Audiencias Provinciales dictadas en apelacin (art. 477.2)
cuya suma de gravamen sea superior a los 600.000 euros. Sin embargo, los
autos de las AP permanecen irrecurribles, al igual que las resoluciones
impugnables del recurso extraordinario por infraccin procesal.

Ningn mbito del derecho civil o mercantil queda excluido a priori de unificacin.
Tericamente, y en abstracto, todas las sentencias de las Audiencias Provinciales
recadas en apelacin son susceptibles de ser impugnadas en casacin. Cosa distinta
ser determinar, en el caso concreto, si una precisa sentencia dictada en segunda
instancia por una Audiencia Provincial es o no susceptible de ser recurrida en casacin.
Ello depender del motivo en que el recurrente fundamente el recurso y de la
existencia o inexistencia, en el supuesto en cuestin, del denominado por la Ley
inters casacional, pero lo que no cabe duda es que, en principio, cualquier
sentencia dictada en apelacin por las Audiencias Provinciales puede tener acceso a la
casacin.

Ahora bien, los tres motivos contemplados en los ordinales 1 a 3 del artculo 477.2 no
son concurrentes, sino distintos y, en funcin de la naturaleza del objeto litigioso, son
excluyentes, de tal suerte que, incumplida la suma de gravamen del artculo 477.2.2,
los asuntos por razn de la materia, distintos al amparo judicial ordinario, han de
justificar el inters casacional.

2. RESOLUCIONES RECURRIBLES EN CASO DE VULNERACIN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

El Acuerdo de la Junta General de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de

diciembre de 2000, y ahora el de 30 de diciembre de 2011 que lo reitera, restringe
estas resoluciones recurribles a las Sentencias dictadas en segunda instancia y
recadas en los procesos de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales.

3. RESOLUCIONES RECURRIBLES EN CASO DE INFRACCIN DE LEY MATERIAL

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 477.2. 1, si el recurso de casacin no
se fundara en la infraccin de una norma material tuteladora de los derechos
fundamentales, sino en la infraccin de la Ley sustantiva, no cabe, sin ms, y por esta
sola causa, el acceso a la casacin, sino que, adems, el objeto litigioso, habr de
cumplir alguna de estas dos condiciones:

1. Cumplir con la suma de gravamen exigida por el artculo 477.2.2.

2. Ostentar el inters casacional, requerido por el artculo 477.2.3 y

delimitado en su punto 3 (477.3 LEC).

A) Cumplimiento de la suma de gravamen

De conformidad con lo establecido en el artculo 477.2.2, han de tener acceso a la

casacin todos los asuntos, cuyo valor del bien litigioso determinado en la instancia
supere la cifra de 600.000 euros.

Los Acuerdos, de 12 de diciembre de 2000 y de 30 de diciembre de 2011 de la Junta de

Gobierno de la Sala 1 del Tribunal Supremo, han restringido este presupuesto a los
asuntos de cuanta determinada que excedan de dicha cifra y que se hayan dilucidado
a travs del juicio ordinario. Por tanto, no puede, por este cauce del artculo
477.2.2, interponerse recurso de casacin contra las siguientes sentencias:

Sentencias sobre cuanta inestimable, si bien, excepcionalmente, es

posible entender cuantificada la pretensin cuando la indeterminacin es
relativa, al resultar del proceso datos que, de forma directa, permitan evaluar
el pleito.

Sentencias recadas en juicios verbales o en procedimientos

especiales o sumarios, materias todas ellas que tan slo pueden
trasladarse al TS por la va del nmero tercero del artculo 477.2 (477.2.3), o,
lo que es lo mismo, si ofrecen inters casacional.

Si se acumularan dos pretensiones, subsumibles una en un objeto litigioso por razn de

la materia y, la otra, por razn de la cuanta, y los dos motivos de impugnacin por
cumplimiento de la suma de gravamen y por inters casacional, habr de estarse a la
prejudicialidad de cada una de ellas, de manera que, si la de por razn de la cuanta es
la principal, se habr de estar al cumplimiento de la suma de gravamen. Por tanto, si
no se alcanzara la expresada cifra de los 600.000 euros, se dictar auto de inadmisin
para las dos pretensiones y por los dos motivos.

B) Inters casacional

Si no se tratara de la violacin de precepto constitucional material, ni alcanzara el

objeto litigioso la referida suma de gravamen de los 600.000 euros, o se impugnara la
sentencia recada en un juicio verbal o en un procedimiento especial, o sumario, es
decir, por razn de la materia, tan slo la sentencia de la AP podr ser impugnada
mediante el recurso de casacin si su objeto presentara un inters casacional,
consistente, bien en haber causado la sentencia impugnada la infraccin de la doctrina
procesal del Tribunal Supremo o quebrado la unidad de la jurisprudencia de las
Audiencias Provinciales, bien en tratarse de una vulneracin de normas con menos de
cinco aos de vigencia (art. 477.2.3 y 477.3).

a) La unificacin de doctrina

Una misin fundamental del TS es unificar la doctrina. La infraccin por la sentencia

impugnada de la doctrina legal del TS o la creacin de una jurisprudencia contradictoria
de las AP, no supone otra cosa que la generalizacin del recurso para unificacin de
doctrina.

La mera infraccin de la Ley que no genere discrepancia jurisprudencial est, en

principio, excluida del recurso de casacin. As parece que deba ser, si se desea
reservar el Tribunal Supremo bsicamente para aquello que slo l puede lograr: La
unidad del Derecho, material y procesal, a nivel interpretativo.

Por ello, en el escrito de interposicin del recurso debe citarse tanto la norma
infringida, como la jurisprudencia de contraste vulnerada, adems de mostrar el
inters casacional del objeto litigioso. Si existe divergencia en la jurisprudencia de la
Audiencia con infraccin de la doctrina del TS, habr acceso a la casacin.

En el escrito de interposicin del recurso debe citarse:

1. La norma infringida.

2. La jurisprudencia de contrate vulnerada.

3. El inters casacional del objeto litigioso.

Habr acceso a la casacin si existe divergencia en la jurisprudencia de la Audiencia

con infraccin de la doctrina del TS.

1. En el escrito de interposicin deben determinarse las sentencias firmes del TS o

de las AP, de contraste, que permiten inferir, bien la infraccin de la doctrina del
TS, bien la de la unidad de la jurisprudencia de las AP o de sus Secciones, as
como, en este ltimo supuesto, justificar que se trata de controversias
sustancialmente iguales, efectuando el pertinente razonamiento demostrativo
de ambas infracciones.

2. En el escrito de interposicin debe determinarse:

a) La identidad de los supuestos de hecho entre las sentencias de contraste y la

que motiva el recurso.

b) Reflejar la ratio decidendi de aquellas sentencias (las sentencias de

contraste).

c) Demostrar la contradiccin de las sentencias de contraste con la sentencia que

se impugna.

d) Determinar los puntos o cuestiones sobre los que existe dicha contradiccin
jurisprudencial.
 3. El Tribunal Supremo seala: han de ser tambin dos las sentencias de un
mismo rgano de segunda instancia, Audiencia o Seccin, y otras dos de
diferente rgano, por cada punto o cuestin sobre la que se alegue esa
contradiccin, que deber ser explicada, exponiendo por ello el contenido de las
sentencias y razonando de qu modo se produce la contraposicin
jurisprudencial.

La omisin de todos los anteriores extremos en el escrito de interposicin constituye la

infraccin de un requisito de imposible subsanacin.

b) Leyes que no lleven ms de cinco aos en vigor

Como tercer presupuesto/motivo que posibilitara el recurso de casacin, el artculo

477.3 LEC prev la impugnacin de sentencias fundadas en normas que no lleven
ms de cinco aos en vigor. Por tales normas hay que entender:

1. En primer lugar: Preceptos incluidos en disposiciones con rango o fuerza de

Ley, pues la casacin no est diseada para garantizar el cumplimiento del
principio de legalidad y de jerarqua normativa de las disposiciones
reglamentarias.

2. En segundo lugar: Tales normas no han de tener una antigedad superior a los
cinco aos. Debe computarse, como dies a quo el de la entrada en vigor de la
Ley o promulgacin en el BOE y como dies ad quem el de la fecha de
publicacin de la sentencia (de primera instancia, si por vez primera aplica la
disposicin o, en otro caso, la de la AP).

3. En tercer lugar: Dicha Ley nueva ha de constituir la ratio decidendi del fallo
o, lo que es lo mismo, el contenido de la parte dispositiva de la sentencia ha de
ser producto de la aplicacin de dicha norma.

4. Finalmente: No ha de existir doctrina jurisprudencial del TS sobre el objeto que

se le pretende deferir (art. 477.3 in fine).

En los recursos de casacin de la competencia de los Tribunales Superiores de Justicia,

se aade a los anteriores otro supuesto, al entender la LEC que tambin existe inters
casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no
exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la
Comunidad Autnoma correspondiente (art. 477.3.II).

En consecuencia, para que la casacin ordinaria y la autonmica puedan ser

admitidas con fundamento en la existencia de un error in iudicando in iure es
preciso:

1. Que el recurso se dirija contra una sentencia dictada en segunda instancia por
una Audiencia Provincial.

2. Adems, que exista un inters casacional:

Ya sea por oponerse la sentencia a la doctrina jurisprudencial del TS o

contradecir la de otras Audiencias Provinciales.
 Ya sea por no llevar vigente la norma que se pretende infringida ms de cinco
aos, siempre que, en este caso, no exista doctrina jurisprudencial del
Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Si falta este inters casacional no ser posible recurrir la sentencia en casacin

alegando la mera comisin de una infraccin de la legalidad ordinaria, a menos que (y
sta es la nica excepcin permitida) el recurso de apelacin en que dicha resolucin
haya sido dictada dimane de un juicio ordinario cuya cuanta exceda de 600.000 euros
(art. 477.2.2).

LECCIN 35. LOS RECURSOS (V). EL PROCEDIMIENTO DE LA

CASACIN Y LOS RECURSOS EN INTERS DE LEY Y DE QUEJA
I. EL PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE CASACIN

La sucesin de actos en qu consiste el procedimiento de casacin se estructura en las

seis etapas siguientes:

1) interposicin;

2) remisin de los autos;

3) fase de admisin;

4) oposicin;

5) vista (contingente);

6) decisin.

Las tres primeras integran la fase inicial de instruccin del recurso (arts. 479-482), y las
tres ltimas la final de sustanciacin y decisin del mismo (arts. 483-487).

1. LA INTERPOSICIN DEL RECURSO

A) rgano competente

La competencia funcional corresponde a la Audiencia Provincial, o a la Seccin de sta,

si hay varias, que haya dictado la sentencia impugnada.

Dentro de la competencia funcional, la Ley distingue entre la admisin (que

corresponde al secretario) y la inadmisin (que es competencia del Tribunal) del recurso
(art. 479.2 LEC).

B) Plazo

El escrito de interposicin deber presentarse ante el Tribunal que hubiere dictado la

sentencia impugnada dentro del plazo de veinte das contados desde el da siguiente
a su notificacin (art. 479.1 LEC). Esta regla general se ve excepcionada nicamente en
aquellos casos en que se hubiese solicitado la aclaracin de la sentencia dictada en
apelacin, al amparo de lo dispuesto en el artculo 214 LEC, pues, en tal caso, el plazo
se ver ampliado, ya que los veinte das de los que habla el artculo 479.1 LEC
comenzarn a contarse a partir de la notificacin de su aclaracin o de la denegacin
de sta (artculo 448.2 LEC).

1. Cmputo del plazo. Habr de tenerse en cuenta lo dispuesto al efecto en los

artculos 133 a 136.

2. Presentacin del escrito. Deber tenerse en cuenta lo siguiente:

a) La posibilidad que ofrece el artculo 135 de efectuarla hasta las quince horas
del da hbil siguiente al del vencimiento del plazo, en la Secretara del Tribunal
o, de existir, en la oficina o servicio de registro central.

b) La exigencia recogida en el artculo 276.2 LEC de dar traslado previo a los

procuradores de las partes contrarias de copia del escrito de interposicin y
documentos que le acompaen, toda vez que, segn el artculo 277, el
Secretario judicial no admitir la presentacin de escritos y documentos si no
consta que se ha realizado el traslado de las copias correspondientes a las
dems partes personadas.

3. El plazo para interponer el recurso es de caducidad.

C) Contenido del escrito de interposicin del recurso

Este apartado vamos a dividirlo en dos bloques, tratando de diferenciar, por un lado,
diversos aspectos genricos a tener en cuenta y, por otro, el contenido central del
escrito de interposicin.

a) Aspectos genricos a tener en cuenta en el escrito de interposicin

Identificacin de la sentencia que se recurre: Al igual que en la apelacin, es evidente

que tambin en casacin el recurrente habr de identificar en el escrito de
interposicin la sentencia que recurre y los pronunciamientos que de ella impugna.

Juicio de relevancia: El recurrente habr de reflejar el juicio de relevancia de la norma

supuestamente infringida o, lo que es lo mismo, habr de demostrar en qu medida la
infraccin de la referida norma ha provocado un fallo con un contenido adverso para el
recurrente.

Depsitos: Igualmente, y aunque los preceptos que regulan este recurso extraordinario
no lo digan de modo expreso, el recurrente deber haber efectuado los depsitos y
consignaciones pertinentes:

El depsito comn de 50 euros establecido por la Disposicin Adicional

Decimoquinta.3.c y d LOPJ.

El depsito de los distintos apartados del artculo 449 LEC, siempre que, en
este ltimo supuesto, sea el demandado quien pretenda interponer el recurso
de casacin en alguno de los tres procesos especiales que dicho precepto
 menciona. Estos depsitos los analizamos en los tres cuadros de abajo, y a
ellos se refieren los nmeros 1, 3 y 4 del art. 449 LEC

Procesos con lanzamiento: Tratndose de procesos que llevan aparejado el

lanzamiento, el demandado que ha resultado condenado deber manifestar en el
escrito de interposicin del recurso tener satisfechas las rentas vencidas y las que con
arreglo al contrato deba pagar adelantadas, y acreditar tal extremo acompaando a
dicho escrito el documento justificativo del pago.

449.1 LEC. En los procesos que lleven aparejado el lanzamiento, no se admitirn al

demandado los recursos de apelacin, extraordinario por infraccin procesal o casacin
si, al interponerlos, no manifiesta, acreditndolo por escrito, tener satisfechas las
rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas.

Procesos con condena de daos y perjuicios de circulacin de vehculos a motor: En el

caso de procesos en que se hubiese pretendido la condena a indemnizar los daos y
perjuicios derivados de la circulacin de vehculos a motor, el condenado deber
manifestar y acreditar al interponer su recurso haber constituido depsito (o aval) por
el importe de la condena ms los intereses y recargos exigibles.

449.3 LEC. En los procesos en que se pretenda la condena a indemnizar los daos y
perjuicios derivados de la circulacin de vehculos de motor, no se admitirn al
condenado a pagar la indemnizacin los recursos de apelacin, extraordinario por
infraccin procesal o casacin, si, al interponerlos, no acredita haber constituido
depsito del importe de la condena ms los intereses y recargos exigibles en el
establecimiento destinado al efecto.

Procesos con condena al pago de deudas de Comunidades de Vecinos: En los procesos

en que se pretenda la condena al pago de las cantidades debidas por un propietario a
la comunidad de vecinos, el condenado habr de manifestar y acreditar al interponer
su recurso tener satisfecha o consignada (o, en su caso, avalada) la cantidad lquida a
que se contrae la sentencia condenatoria.

449.4 LEC. En los procesos en que se pretenda la condena al pago de las cantidades
debidas por un propietario a la comunidad de vecinos, no se admitir al condenado el
recurso de apelacin, extraordinario por infraccin procesal o casacin si, al
interponerlos, no acredita tener satisfecha o consignada la cantidad lquida a que se
contrae la sentencia condenatoria.

Defecto no subsanable: La falta de manifestacin de la voluntad de abonar, consignar,

depositar o avalar las cantidades correspondientes al interponer el recurso de casacin
se considera un defecto no subsanable, por lo que, una vez constatada su ausencia, el
Tribunal proceder a inadmitir el recurso sin ms trmites.

Defecto subsanable: Por el contrario, la LEC entiende que la sola ausencia de la

acreditacin documental de tales hechos es subsanable, por lo que, de acuerdo al
artculo 321 LEC, se habr de conceder a la parte recurrente, en tal caso, un plazo de
subsanacin y solo cuando haya transcurrido el mismo sin que dicha acreditacin se
haya producido a satisfaccin del Tribunal, proceder acordar su inadmisin.
 b) Contenido central del escrito de interposicin del recurso

El artculo 481.1 LEC se ocupa del contenido del recurso de casacin.

Concentracin de todas las alegaciones, procesales y materiales: En el escrito

de interposicin del recurso de casacin el recurrente habr de concentrar todas sus
alegaciones, procesales y materiales.

Para que el recurso pueda ser estimado, es preciso, en primer lugar, que sea admisible,
y, en segundo lugar, que sea fundado. Por ello parece lgico que las argumentaciones
jurdicas se dirijan a hacer ver al rgano de casacin que el recurso cumple todos
presupuestos y requisitos procesales.

El apartado de los requisitos o fundamentos procesales: Aun cuando no sea

preceptivo, ser conveniente incluir en el escrito de interposicin, antes del apartado
relativo a los Motivos, otro atinente a los Requisitos o fundamentos procesales, a
fin de exponer en el mismo el cumplimiento de todos los presupuestos que condicionan
la admisibilidad del recurso de casacin:

Competencia funcional del rgano judicial.

Recurribilidad de la resolucin judicial.

Subsuncin del vicio alegado en el motivo legalmente previsto.

Juicio de relevancia de la norma supuestamente infringida.

Legitimacin del recurrente.

Postulacin, en su caso, mediante abogado y procurador.

Observancia de las exigencias formales que para la interposicin del recurso

de casacin exige el art. 481 LEC.

En concreto, el artculo 481.3 exige expresamente que el recurrente manifieste en su

escrito cuanto se refiera al tiempo de vigencia de la norma y a la inexistencia de
doctrina jurisprudencial relativa a la norma que se estime infringida, obviamente
cuando el recurso lo haya interpuesto al amparo del artculo 477.2.3 LEC.

Parte central del escrito. La fundamentacin: La parte central del escrito de

interposicin viene constituida por la fundamentacin material o de fondo del recurso
de casacin. La superacin, tanto del examen de admisibilidad efectuado por el
Tribunal a quo como de la revisin del mismo llevada a cabo por el Tribunal ad quem, es
un requisito necesario, pero no suficiente, por s solo, para que prospere el recurso de
casacin. Adems, es preciso que el Tribunal de casacin emita un juicio de fondo,
favorable al recurso; juicio de fundabilidad, para lo cual, obviamente, deber estar
convencido de la existencia del error in iudicando in iure afirmado por la parte
recurrente.

El escrito de interposicin est destinado precisamente a provocar en el nimo de la

Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (o, en su caso, de la Sala de lo Civil y Penal de los
Tribunales Superiores de Justicia), esa conviccin que lleve a la estimacin del recurso;
para conseguirlo, es evidente que no basta la mera alegacin sucinta del error en la
aplicacin del derecho. Por ello la LEC exige que dicho escrito est fundamentado,
precisando, adems, el artculo 481.1, para evitar escritos demasiado escuetos, que la
fundamentacin del recurso habr de tener la necesaria extensin.

Expresin del supuesto del art. 477.2: La fundamentacin del recurso de casacin
depender, en cada caso, del vicio o error que haya sido denunciado. De aqu que el
artculo 481.1 disponga que En el escrito de interposicin se expresar el supuesto, de
los previstos en el artculo 477.2, conforme al que se pretende recurrir la sentencia.

Debido a la propia naturaleza jurdica del recurso, las razones jurdicas que se ofrezcan
debern respetar siempre el relato de hechos sobre el que descansa la parte dispositiva
de la sentencia recurrida, que habr de permanecer inclume/ilesa en casacin.

Alegar y solicitar cuanto se estime conveniente: Para salvaguardar el derecho de

defensa de las partes, el recurrente debe poder en su escrito de interposicin, y la
parte recurrida en el de oposicin, alegar y solicitar, de forma eventual, para el caso de
que el recurso fuera estimado, cuanto estimen conveniente en orden a la cuestin
litigiosa debatida en ambas instancias.

De estimarse la pretensin de impugnacin, corresponder a la Sala 1 del Tribunal

Supremo (o a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia
correspondiente) pronunciarse sobre el fondo del asunto. Si se repara en la inexistencia
de un trmite especfico para que las partes puedan informar sobre el particular, no
parece que le quede a la parte recurrente ms alternativa de alegacin que el escrito
de interposicin, mxime cuando la vista es, conforme al artculo 486 LEC, un acto
procesal contingente y, por lo tanto, no necesario. Por este motivo se debe dar a las
partes la posibilidad de alegar y solicitar cuanto estimen conveniente, claro est,
dentro de una peticin razonada y lgica a lo que es el litigio.

B) Documentos que han de acompaarse al escrito de interposicin

El recurrente habr de incorporar al escrito los siguientes documentos:

a) El justificante de haber dado traslado de la copia del escrito de interposicin a

los procuradores de las partes contrarias, al que se refiere el artculo 276.2,
requisito cuya omisin origina la inadmisin del escrito sin posibilidad de
subsanacin alguna.

b) Aquellos documentos acreditativos de haber satisfecho la tasa judicial (1.200

euros por cada recurso extraordinario), de haber efectuado el depsito judicial
(50 euros por cada recurso interpuesto) y de haber pagado, consignado,
depositado o avalado, en los casos especiales a que hace referencia el artculo
449 y la Disposicin Adicional 15.3.c) y d) LOPJ, requisitos que poseen
naturaleza subsanable.

c) En el supuesto de personas jurdicas que deban liquidar la tasa judicial, habr de

aportarse el documento justificativo de dicha autoliquidacin.

d) Certificacin de la sentencia impugnada.

 e) En su caso, texto de las sentencias que se aduzcan como fundamento del
inters casacional.

a) Certificacin de la sentencia impugnada

El correcto ejercicio de la funcin jurisdiccional requiere, en este caso, que el tribunal

de casacin pueda examinar la motivacin y el fallo de la sentencia impugnada, pues
solo as podr decidir si sta es recurrible y, en caso de responder afirmativamente a
esta cuestin, si incurre o no en la causa de ilegalidad alegada por el recurrente. Por
este motivo no debiera extraar que el artculo 481.2 LEC exija que al escrito de
interposicin se acompae certificacin de la sentencia impugnada, si no fuera
porque dicha sentencia, la original, constar ya en el rollo de apelacin que
necesariamente habr de remitir de oficio el propio Tribunal a quo al rgano de
casacin (art. 482.1 LEC).

Por la misma razn, no se entiende bien la drstica consecuencia jurdica que deriva,
segn el artculo 482.2 LEC, de la negativa o resistencia a expedir la certificacin, salvo
que la misma se limite a los supuestos en que lo negado sea, no la certificacin de la
sentencia impugnada, sino la de las sentencias que, al amparo del artculo 477.2.3
LEC, se hayan aducido por el recurrente como fundamento del inters casacional (art.
481.2 LEC), pues stas s que no podrn ser facilitadas de oficio al Tribunal de casacin
al no constar en los autos de los que dimana el recurso de casacin, que son, como es
natural y seala el artculo 482 LEC, los nicos autos que habr de remitir el Tribunal a
quo.

b) Texto de las sentencias que se aduzcan como fundamento del inters

casacional

Junto a la certificacin de la sentencia impugnada, comn a todos los recursos de

casacin, el artculo 481.2 LEC exige acompaar tambin el texto de las sentencias que
se aduzcan como fundamento del inters casacional cuando sea procedente, esto es,
en aquellos casos en que el recurso se ha interpuesto al amparo del artculo 477.2.3
LEC (recurso por inters casacional).

Si por causa no impugnable a la parte hubiera sido imposible obtener la certificacin de

una u otras sentencias, el artculo 482 LEC prev la posibilidad de que la Sala de
casacin las reclame del Tribunal o Tribunales que deban expedirlas, lo que parece
habr de solicitar el recurrente en el propio escrito de interposicin.

C) Examen por la Audiencia Provincial

Presentado el escrito de interposicin y analizada la concurrencia o no de los

presupuestos del recurso de casacin, el Secretario del tribunal a quo dictar
diligencia de ordenacin teniendo por interpuesto el recurso (art. 479.2 LEC).
Al objeto de analizar la concurrencia o no de los presupuestos del recurso de casacin,
el Secretario y, en ltimo trmino, la Audiencia Provincial, habr de examinar los
siguientes extremos:

1. Su propia competencia funcional.

2. El cumplimiento del plazo.

3. La recurribilidad de la resolucin impugnada.

4. La postulacin.

5. En los casos especiales, del artculo 449, la acreditacin documental de haberse

pagado, consignado, depositado o avalado, segn el supuesto de que se trate,
las cantidades correspondientes.

Todos los anteriores presupuestos procesales, salvo el de la postulacin, son requisitos

procesales insubsanables por lo que su falta dar lugar a una resolucin judicial, de la
misma naturaleza, rechazando el recurso de casacin, todo ello sin perjuicio de que,
encontrndose el recurrente dentro del plazo de veinte das del artculo 479.1, subsane
el defecto advertido.

Inadmisin por incumplimiento: Si el Secretario estimara que procede la inadmisin

del recurso por incumplimiento de los referidos presupuestos procesales lo pondr en
conocimiento del tribunal para que se pronuncie sobre la admisin del recurso. Si el
tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisin, dictar providencia
teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictar auto declarando la
inadmisin (art. 479.2.I y II).

Recurso de queja: Contra el auto de inadmisin del recurso nicamente podr

interponerse recurso de queja (art. 479.2.II in fine LEC), para lo cual habr de
acomodarse el recurrente a lo previsto en los artculos 494 y 495 LEC.

2. LA REMISIN DE LOS AUTOS

Presentado el escrito de interposicin, dentro de los cinco das siguientes, el

Secretario judicial remitir todos los autos originales al Tribunal competente para
conocer del recurso de casacin, con emplazamiento de las partes por trmino de
treinta das (art. 482.1). La Audiencia ha de efectuar tambin un emplazamiento a
las partes por trmino de treinta das. Si el recurrente no se personara dentro del
indicado plazo, el Secretario podr declarar desierto el recurso.

El Tribunal competente para conocer del recurso de casacin ser:

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se trata de un recurso de

casacin ordinario.
 La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que corresponda,
en el supuesto de que lo interpuesto haya sido un recurso de casacin
autonmico.

La remisin alcanza, como es natural, a los autos (o rollo) de apelacin en los que
constar, adems de 1los autos de la segunda instancia, 2la tramitacin de la
instruccin del recurso de casacin. No obstante, hay que entender que incluye
tambin 3los autos de la primera instancia, pues el artculo 482 se refiere, en general,
a todos los autos sin excepcin alguna.

Con la remisin de los autos al tribunal competente para decidir el recurso, y el

emplazamiento de las partes, termina la fase de instruccin y con ella la competencia
funcional de la Audiencia Provincial, incluso en materia de adopcin de medidas
cautelares que, a partir de ese momento, corresponde exclusivamente al TS.

3. RECEPCIN DE LOS AUTOS Y DESIGNACIN DE MAGISTRADO PONENTE

La ltima fase, sustanciacin y decisin, del recurso de casacin principia mediante

providencia en la que la Sala 1 del Tribunal Supremo o, en su caso, la Sala de lo Civil y
Penal del Tribunal Superior de Justicia, deja constancia de la recepcin de los autos
remitidos por la Audiencia Provincial y designa, de entre sus miembros, al magistrado
ponente (art. 180.2).

El derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley reconocido en el

artculo 24.2 CE exige que, para hacer la designacin de magistrado ponente, se siga el
turno establecido previamente al principio del ao judicial (art. 180.1). Tambin que se
notifique a las partes el nombre del magistrado designado a efectos de una eventual
recusacin (art. 180.2), lo que habr de hacerse a travs del procurador (art. 153).

En la misma providencia que designe al magistrado ponente, se ordenar pasar a ste

todas las actuaciones, al objeto de que se instruya y someta a la deliberacin de la Sala
lo que haya de resolverse sobre la admisin o inadmisin del recurso de casacin.

4. PERSONACIN

La inexistencia de plazo especfico para personarse ante el Tribunal de casacin, a

diferencia de lo que estableca la anterior LEC en su art. 1705, poda provocar algunas
situaciones absurdas, cuando no causantes de indefensin, que las partes haban de
tratar de evitar efectuando su comparecencia, una vez les fuera notificada por la
Audiencia Provincial la providencia de remisin de autos e, incluso, antes, siquiera sea
ad cautelam, al tiempo de presentar el escrito de interposicin o, en el caso de la parte
recurrida, al tiempo de recibir copia del mismo (art. 276).

Por ello, la Ley 22/2003, Concursal, modific el art. 482.1 y consagr dicho
emplazamiento, prescripcin que fue modificada por la Ley 13/2009 en el sentido de
encomendar dicho acto procesal al Secretario judicial.

5. LA FASE DE ADMISIN
El artculo 483.2 LEC establece las causas de inadmisin del recurso de casacin.

Las causas de inadmisin son estrictamente procesales, en la medida en que atienden,

no al objeto material del recurso, a lo que sera el fondo o fundabilidad de la
casacin, sino tan slo a sus componentes subjetivos y formales, esto es, a los sujetos
que en l intervienen (rgano judicial y partes) y a la actividad que en l se desarrolla
(lugar, tiempo y forma), es decir, a los clsicos requisitos de admisibilidad del
recurso.

A) Incompetencia funcional

La LEC 1/2000 excluy la falta de competencia funcional del tribunal de casacin como
causa de inadmisin y, en su lugar, estableci en el artculo 484 un trmite de
subsanacin que habr de utilizar de oficio la Sala que no se considere competente,
consistente en acordar, previa audiencia de las partes, la remisin de las actuaciones y
su emplazamiento para que comparezcan ante la Sala que se estime competente, en el
plazo de diez das.

Una vez recibidas las actuaciones y personadas las partes ante el tribunal competente,
podr continuar con toda normalidad la sustanciacin del recurso ante el tribunal de
casacin competente, desde el trmite de admisin. El apartado 3 del artculo 484
aade todava una precisin ms, al establecer que Las Salas de los Tribunales
Superiores de Justicia no podrn declinar su competencia para conocer de los recursos
de casacin que les hayan sido remitidos por la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Sin embargo, de la anterior regla general de subsanacin hay que excluir el supuesto
en que el recurrente haya interpuesto el recurso de casacin contra la misma sentencia
ante el TSJ, en cuyo caso inadmitir, sin ms, el recurso.

b) Causas de inadmisin

Aunque la diccin de esta disposicin no es lo concluyente que se deseara, debe

entenderse que la Sala 1 del Tribunal Supremo (o la Sala de lo Civil y Penal de los TSJ)
podr dictar auto de inadmisin por los mismos motivos que la Audiencia Provincial
tuvo legalmente a su disposicin en la fase de interposicin. Sostener lo contrario sera
conceder a la Audiencia Provincial la ltima palabra en una cuestin de orden pblico
como es la relativa al cumplimiento de los presupuestos procesales del recurso.

Por tanto, el rgano de casacin deber examinar la concurrencia de los siguientes

presupuestos:

1. Competencia funcional del rgano judicial que ha instruido el recurso de casacin.

2. Recurribilidad de la resolucin judicial, esto es, cuando:

a) No sea una sentencia de apelacin que ponga fin a la segunda instancia (art. 477.2.I
LEC).

b) Sea una sentencia dictada en un asunto tramitado por razn de la cuanta en el que
el recurso de apelacin no debi ser admitido por no superar los 3.000 (art. 455.1
LEC).
c) Se trate de un auto, una resolucin que no revista forma de sentencia, una sentencia
que debi adoptar forma de auto o una sentencia que resuelva una cuestin incidental.

3. Legitimacin y conduccin procesal del recurrente.

4. Postulacin, en caso de ser preceptiva la intervencin de abogado y procurador.

5. Observancia de las exigencias formales que, para la interposicin del recurso de

casacin, exige el artculo 481, que son las siguientes:

a) La falta de indicacin de la modalidad del recurso de casacin por razn de la cual se

interpone o la indicacin en un mismo recurso de dos o ms modalidades (art. 481.1 y
477.2 LEC).

b) La falta de constitucin del depsito para recurrir o de la debida subsanacin de tal

omisin (DA 15 LOPJ).

c) La falta de cumplimiento de los presupuestos para recurrir en los casos especiales

previstos en el artculo 449 LEC.

La redaccin de esta norma tampoco es enteramente satisfactoria. Se refiere

exclusivamente al escrito de interposicin, cuando, en realidad, los requisitos de
obligada observancia en la fase de interposicin van ms all de la forma y contenido
del escrito, y alcanzan a otros extremos:

Plazo de caducidad de veinte das que marca el artculo 479.1 para su presentacin.

Omisin del juicio de relevancia para el fallo de la norma infringida (art. 477.1).

Necesidad de acompaar al escrito de interposicin certificacin de la sentencia

impugnada, y, en su caso, de las que se aduzcan como fundamento del inters
casacional (481.2).

Es cierto que el artculo 482.2 permite a la Sala de casacin reclamar las certificaciones
de las sentencias al Secretario del tribunal o tribunales que deban expedirlas, por lo
que cabe la posibilidad de no acompaar tales certificaciones al escrito de
interposicin. No obstante, tampoco es menos cierto que la aplicacin de este precepto
se limita a los casos de negativa o resistencia a su expedicin, lo cual slo podr
suceder si previamente se ha solicitado sta por la parte interesada. De ah que, al
menos, exista siempre el requisito procesal de alegar en el escrito de interposicin (y
justificar cumplidamente) que se ha solicitado infructuosamente del rgano judicial el
libramiento de tales certificaciones.

Este motivo de inadmisin opera asimismo cuando se haya planteado la falta de

litisconsorcio pasivo necesario y la impugnacin de la condena al pago de costas, por
considerarse cuestiones procesales que exceden del mbito del recurso de casacin y
que debieran incoarse a travs del recurso por infraccin procesal.

Los supuestos contemplados en el APJTS, de 30 de diciembre de 2011, entre los que

cito slo los siguientes:
 La falta de justificacin de los supuestos que determinan la admisibilidad de las
distintas modalidades del recurso de casacin (artculo 481.1 LEC).

La falta de indicacin en el escrito de interposicin del recurso de la norma

sustantiva.

La jurisprudencia de la Sala Primera del TS o el principio general del Derecho

infringidos.

La indicacin de norma, jurisprudencia o principio general del Derecho que no sea

aplicable al fondo del asunto, a tenor de la ratio decidenci de la sentencia recurrida
(arts. 481.1 y 487.3 LEC).

La acumulacin de infracciones.

La falta en el escrito de interposicin del recurso de la razonable claridad expositiva

para permitir la individualizacin del problema jurdico planteado (art. 481.1 y 3 LEC).

La falta de fundamentacin suficiente sobre la infraccin de ordenamiento jurdico

alegada, en relacin con el derecho fundamental cuya vulneracin se invoque o con la
norma, jurisprudencia o principio general del Derecho aplicable al caso que denuncie
como infringido (art. 481.1 LEC).

Esta disposicin normativa est en relacin directa con los requisitos que el artculo
477.2 impone a las sentencias para ser recurribles, por lo que viene a coincidir con la
causa de inadmisin prevista en el artculo 483.2.1 para aquellos casos en los que el
recurso sea improcedente por no ser recurrible la sentencia.

De conformidad con lo establecido en el APJTS, de 30 de diciembre de 2011, puede

inadmitirse un recurso de casacin, al amparo de este motivo, en los siguientes
supuestos:

1. En el recurso de casacin para la tutela judicial civil de los derechos fundamentales

-> No haberse tramitado para la tutela judicial civil de los derechos fundamentales el
proceso en el que se dict la sentencia recurrida (art. 477.2.1 LEC).

2. En el recurso de casacin por razn de la cuanta -> La insuficiencia de la cuanta del

asunto, por no ser superior a 600.000 , ser indeterminada o inestimable, o haber
aceptado las partes implcita o explcitamente que la cuanta del asunto haya
permanecido como indeterminada o inestimable sin que exista resolucin en contrario
(art. 477.2.2 LEC)

3. En recurso de casacin por razn de inters casacional:

a) Porque la sentencia impugnada no se oponga a la jurisprudencia de la Sala Primera

del TS, en los trminos expuestos en el apartado III.1 de este Acuerdo.

b) Porque no exista jurisprudencia contradictoria de las AAPP, en los trminos

expuestos en el apartado III.2 de este Acuerdo.

c) Porque hayan trascurrido cinco aos o ms desde la entrada en vigor de la norma

aplicada, en los trminos expuestos en el apartado III.3 de este Acuerdo, o exista
jurisprudencia en el momento de dictarse la sentencia recurrida sobre el problema
jurdico planteado o sobre normas de igual o similar contenido que determine la
inexistencia de inters casacional en la resolucin el recurso (art. 477.2.3 LEC).

4. En el recurso de casacin por razn de inters casacional fundado en la

contradiccin de jurisprudencia entre las AAPP o en la aplicacin de la norma con
menos de cinco aos de vigencia -> La desaparicin sobrevenida del inters casacional
en la resolucin del recurso, por haberse resuelto por la jurisprudencia despus de la
fecha de la sentencia recurrida el problema jurdico planteado en contra del criterio
propugnado por la parte recurrente (por analoga con lo dispuesto en el artculo 22.1
LEC).

Ha de proceder la admisin del recurso si el recurrente, por error, utiliz la va del

inters casacional (art. 477.2.3) y no la de la suma de gravamen (art. 477.2.2),
siendo as que cumpli dicho presupuesto para recurrir.

C) El auto de inadmisin

Si la Sala de casacin entendiese que concurre alguna de las causas de inadmisin, y

siempre que sta no sea subsanable al amparo del artculo 231, dictar auto
declarando la inadmisin del recurso de casacin, y la firmeza de la resolucin
recurrida. Contra dicho auto no cabe recurso alguno (art. 483.5), a excepcin
obviamente del recurso de amparo constitucional.

En aquellos supuestos, en los que la parte recurrente haya alegado varias infracciones
legales y exista, por tanto, una acumulacin de pretensiones de impugnacin, el
tribunal habr de pronunciarse sobre la admisin o inadmisin de cada una de ellas,
razn por la cual el ltimo inciso del artculo 483.4 hace la siguiente advertencia: Si la
causa de inadmisin no afectara ms que a alguna de las infracciones alegadas,
resolver tambin mediante auto la admisin del recurso respecto de las dems que el
recurso denuncie.

Con todo, al objeto de salvaguardar el derecho fundamental a los recursos y de

posibilitar, en su caso, la subsanacin de defectos procesales, el artculo 483.3
establece como trmite preceptivo, previo al pronunciamiento sobre la inadmisin, la
audiencia de las partes personadas, a quienes la Sala les pondr de manifiesto
mediante providencia la posible causa de inadmisin, pudiendo stas, en el plazo de
diez das, formular las alegaciones que estimen procedentes.

6. EL ESCRITO DE OPOSICIN

El respeto al principio de contradiccin exige otorgar a la parte o partes recurridas la

oportunidad de contestar a la pretensin de impugnacin, formulada de contrario con
anterioridad a que el recurso sea finalmente resuelto.

A) rgano competente

El rgano competente para el traslado del escrito de interposicin es el mismo tribunal

que est conociendo de la sustanciacin del recurso de casacin, sea ste la Sala
Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, la Sala de lo Civil y Penal del tribunal
Superior de Justicia.

B) Forma

La oposicin es un acto de postulacin de la parte recurrida. Segn dispone el artculo

485 LEC, la oposicin habr de adoptar la forma escrita.

C) Contenido

Con el trmino oposicin se designa el acto por el que la parte recurrida formula su
resistencia a la pretensin impugnatoria y solicita del rgano de casacin la
desestimacin del recurso, con la consiguiente confirmacin de la sentencia
impugnada.

Posibilidad: En el escrito de oposicin podr la parte recurrida aadir, ad cautelam,

una peticin eventual, y solicitar al tribunal un pronunciamiento de fondo determinado,
para el caso de que la casacin interpuesta de contrario fuera estimada.

Prohibicin: Lo que est vedado es utilizar este trmite de oposicin para, directa o
veladamente, impugnar aquellos pronunciamientos de la sentencia que perjudican a la
parte recurrida y que sta consinti, al no preparar o interponer en tiempo y forma el
oportuno recurso de casacin. La oposicin no puede ser utilizada para impugnar el
recurso de casacin o para adherirse al interpuesto de contrario.

Alegacin de cuestiones de fondo: La parte recurrida puede oponerse al recurso

alegando razones de fondo, pero tambin aduciendo la falta de algn requisito
procesal, posibilidad que contempla el artculo 485.II LEC: En el escrito de oposicin
tambin se podrn alegar las causas de inadmisibilidad del recurso que se consideren
existentes y que no hayan sido ya rechazadas por el Tribunal.

La estimacin en sentencia de alguna causa de inadmisin debera llevar a dictar una

sentencia de inadmisin del recurso, que dejara imprejuzgado ste. Sin embargo, es
probable que la Sala primera del Tribunal Supremo considere que, aquello que
inicialmente era una causa de inadmisin en fase de sentencia, se transforma en una
causa de desestimacin del recurso.

El plazo de caducidad que la Ley seala para interponer el recurso de casacin hace
que el resultado en la prctica, si se dicta una sentencia de contenido desestimatorio,
sea el mismo que si se dicta otra de contenido absolutorio en la instancia, pues, en
ambos casos, no ser posible interponer un nuevo recurso de casacin contra la misma
resolucin judicial.

Solicitud de vista: El escrito de oposicin es el acto procesal oportuno para que la parte
recurrida solicite la celebracin de vista, si creyere que esta actuacin oral previa a la
sentencia conviene a su derecho (art. 485).

D) Plazo

Desde que el tribunal de casacin da traslado a la parte recurrida del escrito de

interposicin, sta cuenta con un plazo de veinte das para formalizar su oposicin, que
se habr de computar, en todo caso, de conformidad con lo establecido en los artculos
133 y siguientes.

7. VISTA

Una vez transcurrido el plazo para la presentacin del escrito de oposicin, el

Secretario de la Sala sealar dentro de los 30 das siguientes el da y la hora para la
celebracin de la vista.

La vista ser preceptiva cuando la hayan solicitado todas las partes en sus respectivos
escritos de interposicin y oposicin. En caso contrario, esto es, si alguna de las partes,
o todas ellas, hubieran dejado de pedirla, el tribunal decidir en cuanto a su
celebracin lo que estime conveniente. Si se optase por la vista, el Secretario sealar
da y hora para su celebracin, debiendo mediar entre el sealamiento y la celebracin
de la vista, al menos diez das hbiles (art. 184.2).

Constituido vlidamente el tribunal en el da y hora sealados, el Presidente abrir la

sesin, mandar dar cuenta del recurso al Sr. Secretario y, seguidamente, dar la
palabra a los abogados de las partes, o, en su caso, a stas mismas, para informe (art.
185.1 y 2). Primero informar la parte o partes recurrentes, segn el orden de
interposicin de los recursos, despus lo har la parte o partes recurridas, siguiendo en
este caso el orden de sus respectivas comparecencias (art. 486.2), todo ello bajo la
direccin del Presidente del Tribunal (art. 186).

Documentacin de la vista: El artculo 187.1 exige que, salvo que fuera imposible, el
desarrollo de la vista se registre en soporte apto para la grabacin y reproduccin del
sonido y de la imagen.

Debe tenerse en cuenta para el recurso de casacin lo previsto con carcter general en
los siguientes artculos:

Solicitud de nuevo sealamiento de vista

Suspensin de las vistas.

Interrupcin de las vistas.

8. LA SENTENCIA

A) Plazo

El tribunal de casacin dispone de un plazo de veinte das para dictar sentencia, que
empezar a computarse desde el da sealado para votacin y fallo, o, en su caso,
desde la finalizacin de la vista.

a) El deber de congruencia

Como toda sentencia, tambin la que se dicte en casacin habr de ser congruente con
la pretensin de impugnacin. En relacin a los elementos objetivos, este extremo
implica que el tribunal de casacin debe adecuar su actividad de control jurdico a lo
siguiente:
1. A lo pedido por la parte recurrente: Al petitum, tanto a su objeto inmediato como
mediato.

2. A los hechos en que el petitum fundamenta su peticin: A la causa petendi.

De no hacerlo as, el Tribunal podra vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial

efectiva del artculo 24.1 CE, en su vertiente de derecho de las partes procesales a
obtener una sentencia congruente.

El deber de congruencia:

En relacin a la peticin: obliga a extender la fiscalizacin judicial en casacin

exclusivamente al pronunciamiento o pronunciamientos de la sentencia de segunda
instancia, cuya anulacin fue solicitada expresamente por la parte recurrente, pues los
pronunciamientos que no hayan sido objeto de recurso ha de entenderse que gozan de
la firmeza que el consentimiento de las partes les presta.

En relacin a la causa de pedir: exige que el tribunal de casacin limite su cognicin a

la concreta infraccin o infracciones de la legalidad material que, con apoyo en el
motivo nico previsto en el artculo 477.1 efectu en el de interposicin del recurso. La
mera formulacin del recurso de casacin no habilita, pues, a la Sala Primera del
Tribunal Supremo (o, en su caso, a la Civil y Penal de los Tribunales Superiores de
Justicia) a examinar en toda su extensin el aspecto jurdico-material del conflicto, sino
nicamente el vicio alegado de forma expresa por el recurrente.

b) El deber de motivacin

El Tribunal Constitucional viene declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva

exige que las sentencias estn siempre motivadas.

Esta doctrina, formulada con carcter general para cualquier orden jurisdiccional, se
recoge en el artculo 218 LEC para las sentencias que se pronuncien en el mbito del
proceso civil, entre las cuales, obviamente, se encuentran aquellas que ponen fin al
recurso de casacin.

No obstante, el esfuerzo de motivacin debe ser an mayor si cabe en materia

casacional, en la medida en que crea doctrina legal.

La motivacin constituye el vehculo formal a travs del cual el tribunal de casacin

debe conseguir persuadir al resto de rganos judiciales, de que la interpretacin por l
elegida, y no otra, es la ms correcta o la ms justa interpretacin de la norma
jurdica, facilitando con ello la consecucin de una jurisprudencia uniforme sobre la
misma.

B) Contenido y efectos de la sentencia

El contenido de la sentencia que ponga fin al recurso puede ser de tres tipos: 1de
inadmisin, 2de estimacin o 3de desestimacin.

a) Inadmisin
La Sala primera del Tribunal Supremo (o, en su caso, la Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia) puede, sin entrar en el fondo del recurso, inadmitir el
recurso siempre que concurra una causa legal de inadmisin.

Es doctrina consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo (y tcnicamente

desacertada), que la apreciacin de una causa de inadmisin se transforma, en fase de
sentencia, en causa de desestimacin del recurso, por lo que, de mantenerse esta tesis
tradicional, la sentencia en tales casos no ser meramente procesal, de inadmisin del
recurso, sino desestimatoria de fondo.

Si no concurre causa alguna de inadmisin, el tribunal de casacin habr de

pronunciarse sobre la pretensin de impugnacin y, lgicamente, estimarla o
desestimarla.

b) Estimacin

Si el recurso de casacin es estimado, la Sala del Tribunal Supremo asume una doble
funcin -> De tribunal de casacin y de tribunal de apelacin:

Funcin de tribunal de casacin. La labor propiamente casacional, que es la nica que

interesa al fin uniformador, la llevar a cabo el tribunal casando o anulando la
resolucin judicial recurrida.

Funcin de tribunal de apelacin. La funcin de tribunal de instancia la llevar a cabo

el tribunal resolviendo el fondo del litigio mediante la aplicacin de la Ley, con el
sentido y alcance que el mismo tribunal le ha dado al realizar el autntico cometido
casacional.

Ambas funciones, la de casacin y la de apelacin, aun cuando se realicen en una sola

sentencia, son, en esencia, distintas, y no deben por ello confundirse.

No exista ninguna duda sobre este extremo cuando el rgano de casacin estaba
obligado a dictar en tales casos dos sentencias, una para casar y otra para resolver el
fondo, pero desde que la reforma procesal llevada a cabo por la Ley de 6 de agosto de
1984 modificara este punto y ordenara que ambas funciones se efectuaran en una
sola sentencia, disminuy la claridad conceptual del sistema originario. No obstante,
el hecho de que ambas funciones se ejerciten en una misma sentencia no altera la
naturaleza de ambas funciones, que siguen siendo, por esencia, diferentes.

c) Desestimacin

La desestimacin del recurso de casacin ocasiona la confirmacin de la sentencia

impugnada, que adquirir firmeza, al no estar previsto por la Ley recurso alguno contra
ella ante los tribunales del orden jurisdiccional civil.

El artculo 398 LEC establece los criterios a tener en cuenta para la imposicin de las
costas causadas en el recurso de casacin.

Desestimacin. Se aplicar para la imposicin de las costas causadas en el recurso el

mismo criterio que el artculo 394 establece para la primera instancia.
 Estimacin parcial o total. No se impondrn las costas del recurso de casacin a
ninguna de las partes procesales.

Contra la sentencia dictada resolviendo el recurso de casacin no cabe recurso alguno,

a excepcin, en su caso, del recurso de amparo constitucional.

II. EL RECURSO EN INTERS DE LA LEY

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

A) Concepto y regulacin

Se entiende por recurso en inters de la Ley un medio de impugnacin

extraordinario, de carcter abstracto, que puede interponer el Ministerio Pblico ante el
Tribunal Supremo contra sentencias recadas en la segunda instancia, que no tengan
acceso a la casacin, y con la nica finalidad de que el TS pueda emitir su definitiva
doctrina legal que ha de vincular pro futuro a todo el Poder Judicial.

B) Caractersticas

Son caractersticas esenciales de este recurso extraordinario las siguientes:

a) Legitimacin restringida a los defensores de la legalidad.

b) Carcter abstracto, en la medida en que se encuentra dirigido a garantizar las

funciones nomofilctica y de unidad de la doctrina jurisprudencial.

c) Inexistencia de efectos de cosa juzgada de las resoluciones en ellos dictadas, ya que,

al no tutelar este recurso el ius litigatoris, la decisin del mismo no afecta a las
situaciones contempladas por la sentencia de instancia.

d) Finalidad meramente doctrinal, toda vez que est exclusivamente destinado a emitir
doctrina legal a fin de garantizar, en materias que no tienen acceso a la casacin, la
seguridad jurdica y la igualdad de los ciudadanos en todo el territorio nacional (arts. 9
y 14 CE).

El recurso en inters de la Ley participa de todas las anteriores caractersticas, si bien,

debido a la frustrada instauracin del recurso extraordinario por infraccin procesal de
la competencia de los TSJ, la DF 16.2 defiri su entrada en vigor a la anunciada
reforma de la LOPJ. Al propio tiempo, los artculos 490 y siguientes han acentuado su
funcin uniformadora de la doctrina procesal ante la previsible ruptura de la unidad de
la jurisprudencia, que se ocasionara como consecuencia de la previsin legislativa de
que diecisiete TSJ emitan su jurisprudencia procesal, que, a modo de crculos
concntricos, coexistiran con la del TS y provocaran no pocas infracciones al principio
de igualdad en la aplicacin de la Ley del artculo 14 CE.

2. RESOLUCIONES RECURRIBLES Y MOTIVOS

A) Resoluciones

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 490.1 este medio de impugnacin slo

est diseado para impugnar las sentencias que dicten los TSJ con ocasin de la
resolucin de los recursos extraordinarios por infraccin procesal, con la finalidad de
que el TS pueda unificar la doctrina jurisprudencial, evitando las referidas violaciones
del principio constitucional de igualdad en la aplicacin de la Ley.

Por esta razn, el artculo 490.2 declara improcedente el recurso cuando la sentencia
se recurra en amparo. En nuestra opinin, esta prohibicin es absurda, pues, si bien el
TC, en tales casos, puede anular la Sentencia por infraccin del principio de igualdad, lo
que no puede hacer es emanar la necesaria doctrina legal ordinaria, que haya de
devolver la seguridad jurdica, pues, en tal caso, invadira las competencias que el
artculo 123 CE confiere en exclusiva al TS.

B) Motivos

Este medio de impugnacin aparece diseado, ms como recurso para la unificacin de

la jurisprudencia, que como un autntico recurso en inters de Ley destinado a
salvaguardar la unidad de la doctrina legal del TS.

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 490.1, este recurso tan slo es

procedente cuando las Salas de lo Civil de los TSJ mantengan criterios discrepantes
sobre la interpretacin de las normas procesales, razn por la cual el artculo 492.2.1
exige que se incorpore, al escrito de interposicin, testimonio de las resoluciones
discrepantes.

Este recurso NO es procedente ni para la unificacin de la doctrina legal sustantiva,

cuya funcin es asumida exclusivamente mediante el recurso de casacin, ni siquiera
para la infraccin, por los TSJ, de la doctrina, material o procesal, del propio Tribunal
Supremo.

Este recurso es procedente nica y exclusivamente para evitar sentencias de contenido

procesal y contradictorias que puedan dictar los TSJ o, lo que es lo mismo, para la
unificacin de la doctrina jurisprudencial de los TSJ.

3. LEGITIMACIN ACTIVA

De ser instaurado el diseo definitivo del recurso extraordinario por infraccin procesal,
el deseo del legislador, consistente en garantizar la unidad de la doctrina
jurisprudencial, se malograr ante las necesarias restricciones en materia de
legitimacin activa.

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 491, slo pueden ejercitar este recurso
el Ministerio Fiscal, el Defensor del Pueblo y las personas jurdico-pblicas que ostenten
inters legtimo.

En particular, no ostenta legitimacin alguna la parte gravada por la sentencia del TSJ,
y ello porque este recurso no tutela el ius litigatoris, sino el ius constitutionis. Aqu
ya se puede observar una de las fallas de la finalidad pretendida por el legislador,
consistente en uniformar la jurisprudencia.

No creemos que el MF espaol, ni mucho menos el Defensor del Pueblo, permanecer

vigilante en el estudio e impugnacin de los cientos o miles de sentencias que al ao
dictarn los TSJ en la resolucin de los recursos extraordinarios. Por tanto, todo apunta
a que este recurso en inters de Ley, permanecer como una joya de museo por la
falta de inters del MF.

La legitimacin corporativa tampoco alcanzar demasiada virtualidad, pues la

exigencia de que las personas jurdico pblicas ostenten inters legtimo en la
cuestin procesal, objeto del recurso, les va a apartar de este medio de impugnacin
extraordinario, ya que, en el proceso civil, no suele ser parte la Administracin Pblica.
En el concepto de personas jurdico-pblicas incluimos no slo de las Corporaciones de
Derecho Pblico, sino tambin, en general, de todas las Administraciones.

4. PROCEDIMIENTO

A) Interposicin

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 492.1 este recurso extraordinario ha de

interponerse en el plazo de un ao, desde la publicacin de la sentencia ms moderna
del TSJ, ante la Sala de lo Civil del TS. El dies a quo de dicho plazo se computa desde
el da de la notificacin de la resolucin del recurso de aclaracin (art. 448.2).

Al escrito de interposicin del recurso, en el que se han de concretar todas las

alegaciones, se han de adjuntar las certificaciones contempladas en el artculo 492.2:

Testimonio, tanto de la sentencia impugnada, como de las de contraste, que permitan

inferir la infraccin de la unidad de la jurisprudencia.

Certificacin del TC acreditativa de que no se ha interpuesto, dentro del plazo de

veinte das, recurso de amparo ante el TC.

B) Oposicin

A diferencia de los recursos extraordinario y de casacin, este medio de impugnacin

no tiene fase de admisin, por lo que, una vez presentado el recurso ante el TS, el
artculo 492.3 obliga al Secretario a dar traslado a las dems partes personadas, a fin
de que, en un plazo de veinte das, aleguen sobre la estimacin o no del recurso.

5. SENTENCIA

La caracterstica esencial de este recurso es la inexistencia de efectos materiales de

cosa juzgada. En este sentido el artculo 493 LEC establece que La sentencia que se
dicte en los recursos en inters de la ley respetar, en todo caso, las situaciones
jurdicas particulares derivadas de las sentencias alegadas. Por tanto, la sentencia no
puede anular ninguna de las de los TSJ impugnadas.

Efecto prejudicial: El nico efecto de estas sentencias es el prejudicial -> Todos los
rganos del Poder Judicial estarn vinculados por la doctrina que fije el TS, cuya
sentencia se insertar en el BOE.

Doctrina admonitiva [doctrina de advertencia]: Sin embargo, la inexistencia de un

efectivo recurso de casacin ante el TS contra las Sentencias emanadas de los TSJ en la
resolucin de los recursos extraordinarios, puede convertir a esta doctrina en
admonitiva, pues el TSJ, condenado doctrinalmente, puede permanecer en el futuro
con su equivocada doctrina, sin que el TS pueda anular sus sentencias. Esto es as
porque los TSJ, al resolver estos recursos extraordinarios, pasan a ostentar la ltima
palabra en la creacin de la doctrina legal procesal, lo que subvierte la naturaleza del
Tribunal de Casacin, ya que el artculo 123 CE confiere el monopolio en la aplicacin e
interpretacin de la legislacin del Estado al Tribunal Supremo.

III. EL RECURSO DE QUEJA

1. CONCEPTO

Figura regulado en los artculos 494 y 495 LEC.

Por recurso de queja se entiende el medio de impugnacin a travs del cual se

pretende corregir el error padecido por el tribunal a quo, consistente en declarar
indebidamente inadmisible un recurso, que ante l se prepara, para su resolucin por el
superior jerrquico:

Tribunal a quo: Inadmite un recurso.

Tribunal ad quem: El recurso de queja se presenta ante el Tribunal ad quem, al

declarar inadmisible un recurso el tribunal a quo.

Este medio de impugnacin no es procedente en los supuestos de inadmisin de un

recurso no devolutivo, como es el caso del recurso de reposicin.

El fundamento del recurso descansa en la necesidad de evitar que el rgano que haya
dictado la resolucin, cuya impugnacin se pretende, adquiera plena facultad en orden
a la inadmisin del recurso, con lo que vedara al superior jerrquico toda posibilidad de
conocimiento del asunto.

Mediante el ejercicio del recurso se le confiere al tribunal ad quem, la posibilidad de

controlar la aplicacin de los requisitos de admisibilidad del recurso efectuada por el
rgano a quo.

Nos encontramos ante un recurso accesorio o instrumental de otro recurso principal,

por cuanto su existencia no tiene sentido independiente, sino en cuanto subordinado a
la inadmisin de otro recurso, de apelacin, extraordinario de infraccin procesal o de
casacin, cuyos presupuestos y requisitos que condicionan su admisibilidad viene a
garantizar, permitiendo su control judicial por el tribunal superior.

2. RESOLUCIONES RECURRIBLES

El recurso de queja puede interponerse como consecuencia de la inadmisin del

recurso de apelacin, del recurso por infraccin procesal y del recurso de casacin. Este
recurso resulta procedente contra toda resolucin inadmisoria de un recurso de
apelacin, extraordinario por infraccin procesal o de casacin.

Hasta tanto no se efecte la necesaria reforma de la LOPJ, que residencie en las Salas
de lo Civil de los TSJ el conocimiento de los recursos extraordinarios por infraccin
procesal, el recurso de queja slo ser procedente contra las resoluciones inadmisorias
de las Audiencias Provinciales que tengan por indebidamente preparados los recursos
extraordinarios ante el Tribunal Supremo: tanto por infraccin procesal, como por
violacin de norma sustantiva, siempre y cuando dichas resoluciones inadmisorias
recaigan sobre resoluciones susceptibles de interposicin de tales recursos
extraordinarios, es decir, sobre sentencias definitivas dictadas por las Audiencias
Provinciales y no contra los autos.

Por el contrario, no son susceptibles de recurso de queja las resoluciones denegatorias

del recurso de reposicin.

3. PROCEDIMIENTO

A) Interposicin

El recurso de queja es procedente frente a cualquier resolucin inadmisoria de un

recurso devolutivo. Si, como consecuencia de una informacin defectuosa efectuada
por el rgano judicial (p. ej., que contra su resolucin solo cabe la interposicin del
recurso de queja, omitiendo el recurso previo de reposicin), el recurrente interpusiera
directamente el recurso de queja, no por dicha causa se inadmitir el recurso de queja.

Condiciones para la interposicin del recurso:

1. La interposicin del recurso de queja habr de realizarse ante el tribunal ad quem,

cumpliendo los siguientes requisitos:

a) Previa satisfaccin de depsito para recurrir de 30 euros (DA Decimoquinta.3.a LOPJ).

b) Aportacin de la copia de la resolucin recurrida.

c) Formalizacin de las alegaciones en justificacin de la procedencia de la admisin

del recurso de que se trate.

d) El recurso debe interponerse en el plazo de los diez das siguientes a la notificacin

de la resolucin que deniega la tramitacin del recurso devolutivo.

2. El recurso se interpondr:

a) Ante el juez de primera instancia cuando la resolucin recurrida procediera de un

juez de paz.

b) Ante la Audiencia Provincial cuando se tratara de una apelacin.

c) Ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo cuando el recurso inadmitido fuera un
recurso extraordinario de casacin material o de infraccin procesal o de ambos
motivos simultneos.

B) Sustanciacin

[Sustanciacin significa tramitacin, conduccin de un asunto o juicio por va procesal.]

Una vez interpuesto el recurso ante el rgano ad quem, el artculo 495.2 dispone que
el tribunal resolver en el plazo de cinco das. El dies a quo debiera computarse
desde el da de la interposicin del recurso ante dicho tribunal superior, mxime si se
tiene en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 494 in fine, tales
recursos de queja se tramitarn y resolvern con carcter preferente.

Contra la resolucin resolviendo el recurso de queja no cabe recurso alguno (art.

495.3).

C) Efectos

Desestimacin de la queja: Si se desestimara la queja, quedar confirmada la

resolucin inadmisoria, debindose poner en conocimiento dicha resolucin del tribunal
a quo, a los simples efectos de que as conste en autos.

Estimacin de la queja: Si la queja fuera estimada y, consecuentemente, mal denegada

la inadmisin del recurso, se ordenar al tribunal a quo que contine con la
tramitacin del recurso.

LECCIN 36. LOS MEDIOS DE RESCISION DE LA COSA JUZGADA (I). EL

RECURSO DE AUDIENCIA AL REBELDE Y EL DE REVISIN

I. LOS MEDIOS DE RESCISIN DE LA COSA JUZGADA

La justicia es un valor superior de nuestro ordenamiento jurdico (art. 1 CE). Por este
motivo, el ordenamiento procesal no puede permanecer impasible ante la posibilidad
de la existencia de sentencias firmes en las que exista la fundada sospecha de que
contravienen a dicho valor constitucional de justicia, y ello, principalmente por los
siguientes motivos:

Porque dichas sentencias se han dictado inaudita parte, sin posibilidad de defensa
por el demandado.

Porque, con posterioridad a la publicacin de la sentencia, aparecen nuevos hechos

que evidencian la equivocacin del juzgador.

En estos supuestos, el principio constitucional de seguridad jurdica del artculo 9.3

CE, que garantiza la cosa juzgada, debe ceder a favor del valor superior de la
justicia. Para obtener este objetivo, surgen los medios de rescisin de la cosa
juzgada.

Los medios de rescisin de la cosa juzgada, como su nombre indica, presuponen la

existencia de una sentencia firme, que, en cuanto tal, goza de todos los efectos de la
cosa juzgada. Estos medios sirven, precisamente, para conseguir la nulidad de la
sentencia de la que se tiene fundada sospecha de que contraviene el valor
constitucional de justicia y, en su caso, estn dirigidos a obtener la retroaccin de las
actuaciones procesales, a fin de restablecer el vicio procesal causante de una
indefensin material.

A travs de tales medios, de lo que se trata, es de restablecer determinados derechos

fundamentales contenidos en el derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1,
como son los derechos fundamentales de acceso al proceso y de defensa, as como el
derecho a la obtencin de una resolucin ajustada a Derecho y congruente.

En la medida en que, a travs de tales medios de rescisin, se pueden restablecer los

referidos derechos fundamentales, tales procesos impugnativos participan tambin de
la naturaleza del amparo ordinario (art. 53.2 CE). No obstante, en todo lo referente a la
exigencia del agotamiento previo de la va judicial para posibilitar la interposicin del
recurso de amparo (art. 44.1.a LOTC), el Tribunal Constitucional no los considera
incluidos en este concepto. Se excepta el incidente de nulidad de actuaciones, cuando
se revele til para el remedio de la lesin, lo que sucede necesariamente, no slo en los
supuestos de incongruencia omisiva, sino tambin en todos los casos de vulneracin
de los derechos fundamentales contemplados en el artculo 53.2 CE.

Los medios de rescisin de la cosa juzgada vienen determinados por los

tradicionalmente denominados siguientes recursos:

Audiencia al rebelde.

Revisin.

Incidente de nulidad de actuaciones.

Ahora bien, no obstante su tradicional denominacin, ninguno de los anteriores medios

de rescisin de la cosa juzgada constituye medio de impugnacin alguno, sino procesos
autnomos de anulacin de las Sentencias firmes. De aqu que la vigente LEC ya no los
denomine como recursos limitndose a rotular los Ttulo V y VI de su Libro II con los
siguientes epgrafes:

Ttulo V. De la rebelda y de la rescisin de las Sentencias firmes (arts. 496-508).

Ttulo VI. De la revisin de las Sentencias firmes (arts. 509-516).

1. EL RECURSO DE AUDIENCIA AL REBELDE

A) Concepto, fundamento y naturaleza

Concepto: El denominado recurso de audiencia al rebelde encierra una pretensin

constitutiva de anulacin, interpuesta por el demandado rebelde, contra la Sentencia,
dictada en su ausencia, y fundada en su imposibilidad de comparecencia al proceso o
en el desconocimiento de su existencia. Figura regulado en los artculos 496 a 508 LEC.

Fundamento: En fundamento de este medio de rescisin de la cosa juzgada reside en el

derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 CE, que ha de garantizar siempre
el libre acceso de los ciudadanos al proceso, as como de su derecho de defensa o a no
ser condenados sin haber sido previamente odos. Mediante este recurso, de lo que se
trata, es de evitar que sea condenado quien no ha tenido ni siquiera la oportunidad
procesal de ejercitar su derecho de defensa.

Naturaleza: No obstante su denominacin, tal medio de rescisin no integra recurso

alguno, pues, si los recursos proceden contra resoluciones judiciales que no hayan
adquirido firmeza, este medio rescisorio presupone precisamente la existencia de una
sentencia firme. Por esta razn, ms que ante un recurso, nos encontremos ante una
accin impugnatoria autnoma, a travs de cuyo ejercicio se interpone una pretensin
constitutiva de anulacin de una sentencia firme por las tasadas causas contempladas
en la LEC.

B) Legitimacin

La legitimacin para la interposicin de este medio autnomo de rescisin de la

sentencia incumbe exclusivamente al demandado ausente, declarado en rebelda, y
que se haya visto impedido de comparecer en el juicio.

De este concepto, se infieren las siguientes notas o conclusiones esenciales:

a) Ser parte en un proceso: Quien no ha sido parte en el proceso carece de legitimacin

alguna. Aunque este medio de rescisin de la Sentencia no constituya un recurso, quien
pretenda la rescisin de la sentencia ha de cumplir con los presupuestos comunes de
los medios de impugnacin, como son el gravamen, de un lado, y el derecho de
conduccin procesal, de otro, ya que el legitimado activamente habr de haber sido
demandado en el proceso y declarado rebelde. A quien no se le haya concedido la
posibilidad de ser parte formal, ni ha sido demandado, ni declarado rebelde, no le
afectarn los efectos materiales de la sentencia (art. 222.3), por lo que carecera de
legitimacin quien pretenda la rescisin de una Sentencia que en nada le afecta. Se
excepta de este supuesto los sucesores mortis causa de las partes formales.

b) Falta de legitimacin del demandante: No ostenta legitimacin alguna el

demandante, ya que nunca puede ser objeto de dicha declaracin de rebelda, ni
beneficiarse de este medio rescisorio, pues, a su incomparecencia el ordenamiento
procesal le asocia los efectos del desistimiento de su pretensin, sobreseyndole el
proceso. Por tanto, al demandante le incumbe la carga de comparecer en el proceso y
sostener su pretensin. De otro modo, se expondr a una Sentencia desfavorable.

c) No ostenta legitimacin el demandado que ha comparecido en proceso y despus se

ausenta: Tampoco puede ejercitar esta pretensin de anulacin el demandado que,
habiendo comparecido en el proceso y, por tanto, siendo conocedor de su existencia,
se ausenta voluntariamente de l. El demandado perder la posibilidad de realizar los
actos en los que se ausente, sin perjuicio de que pueda volver a comparecer en el
proceso en el estadio en que se encuentre, pero sin retroaccin de las actuaciones (art.
499). Al demandado le asiste, pues, la carga procesal de comparecer en el proceso y
defenderse dentro de l, ya que, si no lo hace, se expone a una sentencia desfavorable.

d) Demandado rebelde involuntario: Tambin le asiste al actor la carga procesal de

determinar la identificacin y el domicilio real del demandado. Si el demandado es
citado en su domicilio y hace caso omiso de la citacin personal, no podr
posteriormente ejercitar este medio de rescisin, que el artculo 501 reserva
nicamente al demandado rebelde involuntario, es decir, a aquel demandado que,
adems de ser rebelde, no pudo comparecer al proceso por fuerza mayor o por
desconocimiento de su existencia. Si el demandado, que ha sido citado personalmente,
no comparece, ese es su problema: se le declarar en rebelda y el proceso transcurrir
en su ausencia, notificndosele a su domicilio dicha declaracin, as como la sentencia
que se hubiera dictado en su ausencia (art. 497).

e) Acreditacin por el actor: En el proceso de audiencia al rebelde, la carga material de

la prueba del desconocimiento del proceso declarativo no puede gravitar sobre el
demandado, que se vera abocado a efectuar la prueba de un hecho negativo, sino que
incumbe exclusivamente al actor acreditar su conocimiento por el demandado.

f) Rebeldes involuntarios y no a los contumaces: El demandado rebelde, al que se le ha

citado personalmente, puede purgar su rebelda, compareciendo en el proceso en
cualquier estadio e instancia del procedimiento (art. 499). Es ms, si se le ha notificado
la sentencia, tiene la carga procesal de impugnarla mediante los recursos pertinentes.
En particular, en su caso, puede interponer el recurso de apelacin en el que se le ha
de autorizar al rebelde proponer toda la prueba que estime pertinente para justificar su
incomparecencia, pero el ordenamiento no le autoriza a interponer el recurso de
audiencia al rebelde, cuya legitimacin se reserva tan slo a los rebeldes involuntarios
o a la fuerza esto es, a quienes no pudieron comparecer en el proceso y nunca a los
contumaces [tenaz en mantener un error] o a quienes, conociendo de la existencia
del proceso, decidieron libremente no comparecer o ausentarse de l.

g) Actos de notificacin: Los actos de notificacin cumplen un papel esencial para

garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Es doctrina uniforme del TC la de que,
para los actos de comparecencia de las partes en el proceso, hay que utilizar la
notificacin personal o en el propio domicilio de la parte, sin que pueda acudirse a la
notificacin edictal, la cual ha de ser siempre subsidiaria de la personal. Si dicha
notificacin no se ha efectuado, el demandado podr alegar su desconocimiento de la
existencia del proceso, al efecto de subsumir su conducta en el artculo 501.2 3, e
interponer esta pretensin anulatoria o incluso acudir, mediante el recurso de amparo
ante el TC por infraccin de la manifestacin del derecho a la tutela, consistente en la
infraccin del derecho al libre acceso a los tribunales. Sin embargo, ni el recurso de
amparo, ni el de audiencia al rebelde, pueden proteger la falta de diligencia del
demandado, las actuaciones obstruccionistas o dirigidas a preconstituir una rebelda
falsamente involuntaria del demandado o promovida con mala fe procesal. Tambin es
una obligacin procesal la que tienen las partes de colaborar con Jueces y tribunales en
el curso del proceso para una recta y rpida Administracin de la Justicia (art. 118 CE),
sin que la Constitucin pueda amparar a quien deliberadamente no comparezca en el
proceso o se mueva, dentro de l, con conductas procesales sinuosas, con chicanas o
enredos (art. 11 LOPJ).

Por tanto, tan slo ostenta legitimacin activa, tal y como indica el artculo 501.I, Los
demandados que hayan permanecido constantemente en rebelda y que, adems,
justifiquen y prueben que se encuentran en la situacin prevista en los motivos 1 a 3
contemplados en dicho precepto:

1. De fuerza mayor ininterrumpida, que impidi al rebelde comparecer en todo

momento, aunque haya tenido conocimiento del pleito por haber sido citado o
emplazado en forma.
2. De desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando la citacin o emplazamiento
se hubieren practicado por cdula, pero sta no hubiese llegado a poder del
demandado rebelde por causa que no le sea imputable.

3. De desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando el demandado rebelde haya

sido citado o emplazado por edictos y haya estado ausente del lugar en que se haya
seguido el proceso y de cualquier otro lugar del Estado o de la Comunidad Autnoma.

C) Competencia

La competencia para el conocimiento de esta pretensin constitutiva de anulacin de la

Sentencia aparece dividida en dos fases, en las que se desdobla este procedimiento: la
del juicio rescindente y la del juicio rescisorio.

a) Juicio rescindente

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 501, la demanda de rescisin ha de

interponerse ante el tribunal que hubiere dictado la ltima sentencia o haya dotado de
firmeza a la sentencia de instancia, cuya rescisin se pretende. Este tribunal podr ser
alguno de los siguientes:

El Tribunal Supremo, si la ltima sentencia la hubiere dictado este tribunal de

casacin mediante la utilizacin del pertinente recurso extraordinario.

La Sala de lo Civil del TSJ, si se ha interpuesto una casacin foral o de Derecho Civil
especial.

La Audiencia Provincial o el Juzgado de 1 Instancia, si fueren estos rganos

jurisdiccionales quienes, a travs del recurso de apelacin, hubieran pronunciado la
sentencia firme

Los rganos jurisdiccionales de instancia, si no se hubiera impugnado la sentencia.

b) Juicio rescisorio

En el supuesto de que alguno de los citados tribunales superiores hubiera estimado la

pretensin rescisoria, el juicio rescisorio se celebrar ante el rgano jurisdiccional que
conoci del proceso en primera instancia (art. 507.1).

D) Resoluciones anulables

Las nicas resoluciones susceptibles de anulacin son las sentencias firmes y de

condena, que gocen de los plenos efectos de la cosa juzgada (art. 503).

Por tanto, no son recurribles:

1. Los autos definitivos. As, los de archivo o sobreseimiento del proceso.

2. Las sentencias absolutorias, las cuales no ocasionan gravamen alguno.

3. las sentencias firmes que, por disposicin legal, carezcan de efectos de cosa
juzgada (art. 503), que son las recadas en los procesos sumarios y en los actos de la
jurisdiccin voluntaria.
E) Plazo para el ejercicio de la accin

Los plazos para el ejercicio de la accin son distintos en funcin de la ndole de la

notificacin de la sentencia firme:

a) Si la notificacin fuera personal el plazo es de veinte das.

b) Si la notificacin fuera edictal, el plazo es de cuatro meses.

c) En el caso de que la causa de la rebelda fuera la fuerza mayor, dichos plazos

pueden prolongarse, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 134.2, sin que
puedan superar el de diecisis meses (art. 502).

Efecto registral: Los anteriores plazos de caducidad tambin tienen efectos registrales.
As, la DGRN ha determinado que, para poder practicar una inscripcin registral, es
preciso que transcurra el tercer plazo de diecisis meses, sin perjuicio de que pueda
tomarse la anotacin preventiva a la que se refiere el artculo 524.4 LEC.

Naturaleza del plazo: Entendemos que se trata de un plazo de caducidad, habida

cuenta de que no nos encontramos ante un medio de impugnacin, sino ante un medio
de rescisin de la cosa juzgada que encierra una pretensin constitutiva. Sin
embargo, determinadas sentencias del TS estiman que posee naturaleza procesal.

F) El juicio rescindente

a) La demanda de rescisin

Aunque la LEC no lo diga de forma expresa, el acto de postulacin, por el que se insta
la rescisin de la sentencia firme, habr de revestir la forma de demanda ordinaria y
cumplir con los requisitos prevenidos en el artculo 399.

La demanda hay que interponerla ante el rgano jurisdiccional que dict la sentencia
firme y habr de fundarse en alguno de los motivos contemplados en el artculo 501:

1. Fuerza mayor ininterrumpida: Fuerza mayor ininterrumpida, que impidi al rebelde

comparecer en todo momento, aunque haya tenido conocimiento del pleito por haber
sido citado o emplazado en forma.

2. Desconocimiento de la demanda y del pleito:

Cdula: Desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando la citacin o

emplazamiento se hubieren practicado por cdula, a tenor del artculo 161, pero sta
no hubiese llegado a poder del demandado rebelde por causa que no le sea imputable.

Edictos: Desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando el demandado rebelde

haya sido citado o emplazado por edictos y haya estado ausente del lugar en que se
haya seguido el proceso y de cualquier otro lugar del Estado o de la Comunidad
Autnoma, en cuyos Boletines Oficiales se hubiesen publicado aqullos.
La admisin de la demanda no ocasiona, como regla general, la suspensin de la
ejecucin. Sin embargo, la remisin que el artculo 504.1 efecta al artculo 566
permite, como efecto especial de esta litispendencia, obtener dicha suspensin, previa
satisfaccin de la pertinente caucin. Una vez obtenida la Sentencia rescisoria, previa
peticin de parte, la suspensin de la ejecucin devendr automtica (art. 505.2).

b) Alegaciones, comparecencia previa, prueba y sentencia

La LEC no contempla ninguna especialidad procesal con respecto a estos actos

procesales, que habrn de regirse por las normas del juicio ordinario, lo que conllevar
la necesidad de trmite de contestacin, audiencia preliminar y vista principal, en la
que habrn de practicarse los medios de prueba pertinentes para justificar la
concurrencia de alguno de los supuestos contemplados en el artculo 501.

Si la sentencia fuere desestimatoria, impondr las costas al demandante y si fuere

estimatoria no efectuar pronunciamiento alguno, salvo que el tribunal apreciare
temeridad en alguno de los litigantes.

En cualquier caso, contra la sentencia rescindente no cabe interposicin de recurso

alguno (art. 505.1).

G) El juicio rescisorio

El juicio rescisorio tiene lugar ante el juez a quo, que conoci de la fase declarativa y
tiene por finalidad restablecer el derecho de defensa del demandado rebelde.

Una vez estimada la pretensin de anulacin de la sentencia, el tribunal remitir

testimonio de la sentencia rescindente al referido juez a quo, quien conceder al
demandado un plazo de diez das para que formalice la contestacin a la demanda.

De dicho escrito de contestacin se dar traslado a la parte contraria por otros diez
das, entendemos que para que formule alegaciones complementarias.

En adelante se seguirn los trmites del juicio declarativo que corresponda, hasta
dictar la sentencia que proceda, contra la que podrn interponerse los recursos
previstos en esta Ley.

As, si el procedimiento en el que se ocasion la rebelda hubiera sido el juicio ordinario,

el tribunal citar a las partes a la comparecencia previa y, si fuere el juicio verbal,
habr de citarlas a la prctica de la vista.

2. EL RECURSO DE REVISIN

A) Concepto, fundamento y naturaleza

a) Concepto

Se entiende por recurso de revisin la accin de impugnacin mediante la cual la parte

gravada interpone una pretensin constitutiva de anulacin de una Sentencia firme,
que reputa injusta por alguno de los siguientes motivos:
1. Por haberse fundado en el desconocimiento por el juzgador de hechos relevantes
que no pudieron aportarse al proceso.

2. Por haberse fundado en hechos declarados penalmente falsos.

3. Por haber dictado el Juez la Sentencia bajo la influencia de determinados vicios del
consentimiento.

b) Naturaleza

Al igual que el recurso de audiencia al rebelde, el tradicionalmente denominado recurso

de revisin no encierra ejercicio de medio de impugnacin alguno. De aqu que la LEC
haya omitido esta calificacin jurdica. En realidad, la revisin es un proceso nuevo e
independiente en el cual se ejercita una accin impugnativa autnoma.

c) Fundamento

En el proceso de revisin, el actor interpone una pretensin constitutiva de anulacin

de una sentencia firme, fundada en alguno de los motivos contemplados en los
nmeros 1 a 4 del artculo 510, que estn arbitrados para restablecer el valor
constitucional de la justicia, que el artculo 1 CE proclama como superior del
ordenamiento.

No obstante, el fundamento ltimo de la revisin hay que encontrarlo en la exigencia

constitucional de que la tutela judicial sea efectiva y que, en el actual proceso civil,
se otorgue la razn a quien efectivamente la tiene, dentro y fuera del proceso, y no a
quien ha sabido moverse en l con malas artes, insidias o enredos, es decir, en la
exigencia de que los tribunales civiles descubran la verdad a fin de impartir una justicia
material y efectiva.

B) Legitimacin

Ostenta legitimacin activa la parte perjudicada por la sentencia firme cuya

anulacin se pretende (art. 511). Al igual que en la audiencia al rebelde, tan slo puede
interponer la demanda de revisin quien haya sufrido gravamen por la Sentencia firme
y ostente el derecho de conduccin procesal, o, lo que es lo mismo, quien haya sido
parte formal y condenado en el proceso en el que hubiere dictado la sentencia firme.

C) Competencia

Art. 509 LEC: La revisin de sentencias firmes se solicitar a la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo o a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de
Justicia, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgnica del Poder Judicial.

La competencia objetiva para conocer de las demandas de revisin corresponde a los

tribunales de casacin dentro de sus respectivas competencias, es decir:

Al Tribunal Supremo (art. 56.1 LOPJ), cuando el Derecho aplicable al objeto del
proceso previo sea estatal.
 Al TSJ correspondiente, cuando se haya aplicado Derecho civil, foral o especial,
propio de la comunidad autnoma, si el correspondiente Estatuto de Autonoma ha
previsto esta atribucin (art. 73.1.b LOPJ).

A cada uno de estos dos rganos jurisdiccionales superiores, y dentro de la esfera de

sus correspondientes competencias, les corresponde la totalidad del proceso de
revisin. A diferencia del de audiencia al rebelde, este proceso no conoce de las dos
fases o juicios (rescindente y rescisorio), sino tan slo de un nico procedimiento
declarativo de rescisin (art. 516).

D) Resoluciones anulables

Sentencias firmes: De conformidad con lo establecido en los artculos 509, 510 y 512
LEC, en el proceso de revisin tan slo pueden solicitarse la anulacin de sentencias
firmes.

Efectos materiales de cosa juzgada: Adems, dichas sentencias firmes han de producir
los efectos materiales de la cosa juzgada (art. 447.2-4), pues, tratndose de sentencias
recadas en procesos sumarios, no se le depara al actor ningn perjuicio, ya que
siempre puede obtener la rescisin de los efectos de la sentencia suscitando el proceso
declarativo correspondiente.

Autos firmes: Los Autos firmes de sobreseimiento o archivo del proceso, al no producir
los efectos materiales de cosa juzgada, no resulta procedente la obtencin de su
revisin a travs de este proceso extraordinario.

E) Plazo

El artculo 512 contempla dos tipos de plazos, uno absoluto, y otro relativo:

Absoluto: El plazo mximo en el que hay que ejercitar la accin de revisin es de

cinco aos (art. 512.1).

Relativo: Este plazo es mucho ms corto, pues dentro de dicho plazo de cinco aos,
se podr interponer la demanda siempre que no hayan trascurrido tres meses desde
el da en que se descubrieren los documentos decisivos, el cohecho, la violencia o el
fraude, o en que se hubiere reconocido o declarado la falsedad (art. 512.2).

Tanto el plazo de cinco aos, como el de tres meses, son plazos de caducidad, por
cuanto la pretensin de revisin es constitutiva y se hace necesario salvaguardar la
seguridad jurdica.

Pero el dies a quo del plazo absoluto y el del relativo es distinto:

Dies a quo del plazo absoluto: La accin de caducidad de los cinco aos hay que
computarla desde la fecha de publicacin de la sentencia (art. 512.1), que hay que
entender como desde el da de la notificacin a la parte gravada de la sentencia cuya
revisin se insta.
 Dies a quo del plazo relativo: El plazo relativo de tres meses se contar desde el da
en que se descubrieren los documentos decisivos, el cohecho, la violencia o el fraude, o
en que se hubiere reconocido o declarado la falsedad (art. 512.2).

En cualquier caso, incumbe siempre al demandante, bajo sancin de inadmisin de su

demanda por esta sola causa, la carga de probar que se encuentra dentro del referido
plazo de caducidad, para lo cual habr de acreditar el dies a quo.

F) Demanda

Los artculos 510, 513 y 514 se ocupan de la demanda, de cuyo rgimen interesa
destacar las especialidades de fundamentacin, depsito y litispendencia.

a) Fundamentacin

La demanda habr de sustanciarse en alguno de los cuatro motivos contemplados en el

artculo 510, que han de ser siempre de interpretacin restrictiva.

Vamos analizar ahora de forma individualizada cada uno de los cuatro motivos del
artculo 510.

1) Primer motivo

Habr lugar a la revisin de una sentencia firme: 1. Si despus de pronunciada, se

recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiere podido
disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado.

De la exgesis del precepto claramente se infieren las tres siguientes conclusiones:

Que los documentos a los que se refiere el precepto han de ser decisivos. El
trmino decisivos debemos entenderlo como relevantes para la solucin del objeto
procesal. De llegar a valorarse por el juez a quo que con tales documentos el fallo de
la sentencia seguira siendo el mismo, no procedera la revisin de la sentencia.

que no se hubiere podido disponer en el proceso declarativo. La revisin ha de

circunscribirse a los documentos ya existentes en la fase de alegaciones, nunca a los
posteriores a la fecha de la sentencia. Se excluyen los documentos antiguos que obren
en Registros o archivos pblicos, las sentencias y resoluciones judiciales, los que obren
en poder del demandante, y los nuevos del mbito de la revisin.

La causa de la no aportacin de tales documentos al proceso ha de residir en la

fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado. Es decir, bien
en la imposibilidad de aportacin por las partes, debido a la concurrencia de dicha
causa de fuerza mayor o al incumplimiento, por el actor, de su obligacin procesal de
exhibicin de documentos y de probidad.

2) Segundo motivo

Habr lugar a la revisin de una sentencia firme: 2. Si hubiere recado en virtud de

documentos que al tiempo de dictarse ignoraba una de las partes haber sido
declarados falsos en un proceso penal, o cuya falsedad declarare despus
penalmente.
En este supuesto han de darse los siguientes requisitos:

Al igual que en el motivo anterior, tambin aqu los documentos han de ser
relevantes para determinar el contenido del fallo.

Debern ser viejos o existentes en el proceso declarativo e ignorada la existencia

de la Sentencia penal declarativa de la falsedad por la parte actora.

Adems, es necesario que hayan sido declarados falsos en un proceso penal.

3) Tercer motivo

Habr lugar a la revisin de una sentencia firme: 3. Si hubiere recado en virtud de

prueba testifical o pericial, y los testigos o los peritos hubieren sido condenados por
falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la
sentencia.

Tambin aqu la declaracin de los testigos o peritos, condenados por el delito de falso
testimonio han de ser relevantes para haber fundado el fallo de la sentencia
impugnada.

4) Cuarto motivo

Habr lugar a la revisin de una sentencia firme: 4. Si se hubiere ganado

injustamente en virtud de cohecho, violencia o maquinacin fraudulenta.

Cohecho: El delito de cohecho precisa, al igual que los dos supuestos anteriores, una
Sentencia penal firme que declare su existencia.

Violencia: Es una causa de nulidad de la Sentencia (art. 238.2 LOPJ), que puede ser
impugnada tambin por la va del incidente de nulidad de actuaciones.

Maquinaciones fraudulentas: Son actuaciones de la parte procesal que dolosamente

colocan a la parte contraria en una situacin de indefensin o, en su caso, provocan
que el tribunal cometa un error, a su favor, en la sentencia que pone fin al proceso.

La maquinacin fraudulenta exige una irrefutable demostracin de que se ha llegado al

fallo condenatorio del demandado por medio de argucias, artificios o ardides
encaminados a impedir la defensa del adversario, de suerte que existe nexo causal
eficiente entre el proceso malicioso y la resolucin judicial y ha de resultar de hechos
ajenos al pleito, pero no de los alegados y decididos en l. En todo caso, tal maniobra
fraudulenta precisa de una prueba cumplida.

b) Depsito

El artculo 513 LEC obliga al actor a satisfacer un depsito de 300 euros, al que hay que
incorporar el de 50 euros establecido por la Disposicin Adicional 15.2.e LOPJ, todo ello
bajo la sancin de inadmisin de la demanda.

No nos parece inconstitucional este requisito que intenta preservar la fundamentacin

de una demanda dirigida a impugnar una Sentencia que goza de la santidad de la cosa
juzgada. Ahora bien, tratndose de una limitacin al libre acceso de los ciudadanos a
los tribunales, la fianza habr de ser adecuada o proporcionada al patrimonio del actor
(art. 203 LOPJ), sin que se le deba exigir a quien litigue bajo el beneficio de la justicia
gratuita.

c) Litispendencia

Uno de los efectos especiales de la admisin de la demanda de revisin consiste en la

posibilidad, no obstante la prohibicin del artculo 515, de suscitar la suspensin de la
ejecucin, previa satisfaccin de caucin, al amparo de lo dispuesto en el artculo 566.

G) Procedimiento (sustanciacin)

Presentada y admitida la demanda, el Secretario judicial solicitar que se remitan al

Tribunal todas las actuaciones del pleito cuya sentencia se impugne, y emplazar a
cuantos en l hubieren litigado, o a sus causahabientes, para que dentro del plazo de
veinte das contesten a la demanda, sosteniendo lo que convenga a su derecho.

Si se suscitara una cuestin prejudicial, habr de estarse a lo dispuesto en el artculo

40. Este extremo tan slo puede suceder en el supuesto contemplado en el artculo
510.2 ( cuya falsedad declarare despus penalmente), en cuyo caso habr de
suspenderse necesariamente el proceso de revisin hasta tanto recaiga decisin en el
proceso penal (art. 40.4), sin que opere el plazo absoluto de caducidad al que se refiere
el apartado 1 del artculo 512 (art. 514.4).

H) Sentencia

Si el tribunal desestimare la revisin solicitada, se condenar en costas al actor y

perder el depsito que hubiere realizado.

Si el tribunal estimare procedente la revisin solicitada, lo declarar as, y rescindir la

sentencia impugnada. A continuacin mandar expedir certificacin del fallo, y
devolver los autos al tribunal del que procedan para que las partes usen de su
derecho, segn les convenga, en el juicio correspondiente.

Carencia de juicio rescisorio: La sentencia estimatoria de la revisin carece de juicio

rescisorio y opera como una sentencia pura de casacin, ya que se limita a declarar
la nulidad de la sentencia objeto del proceso de revisin, la cual carecer de efecto
material de la cosa juzgada. Al destruir o rescindir la Sentencia, las partes quedarn
libres de ejercitar su derecho ante el proceso correspondiente, sin que la sentencia
anulada pueda servir de fundamento a una excepcin de cosa juzgada.

Efecto prejudicial: La sentencia estimatoria de la revisin goza adems del efecto

prejudicial de la cosa juzgada, por cuanto el artculo 516.1.II establece que En este
juicio, habrn de tomarse como base y no podrn discutirse las declaraciones hechas
en la sentencia de revisin.

NOVENA PARTE. LOS EFECTOS ECONMICOS DEL PROCESOS

LECCIN 37. LOS EFECTOS ECONMICOS DEL PROCESO. LAS COSTAS Y LA

MULTA POR MALA FE PROCESAL
I. LAS COSTAS PROCESALES

1. CONCEPTO

Las costas procesales son los gastos del proceso que se determinan en el artculo 241
LEC.

La relacin de gastos reflejada en los nmeros 1 a 7 del artculo 241 LEC no

constituye numerus clausus alguno. Del tenor literal del precepto resulta claro que,
dentro del derecho de crdito que conlleva el pago de las costas han de incluirse
necesariamente los siguientes conceptos:

a) Los honorarios del abogado.

b) Los derechos del procurador.

c) Los depsitos necesarios para recurrir.

d) Los honorarios de los peritos.

e) Auxilios e indemnizaciones a testigos.

f) Otros gastos legalmente previstos.

g) Otros gastos previstos fuera de la enumeracin del artculo 241 LEC.

A) Los honorarios del abogado

Los honorarios de abogado formarn parte del concepto de costas tan slo cuando su
intervencin en el proceso fuera preceptiva (art. 241.1.1). Sin embargo, esta regla
general debe conjugarse con otras disposiciones legales:

1. El artculo 32.5 LEC regula determinados supuestos en los que, aun siendo
facultativa la intervencin de letrado, sus honorarios pasarn igualmente en concepto
de costas:

Aquellos casos en los que se apreciara temeridad en la conducta del condenado al

pago de las costas.

Aquellos otros casos en los que el domicilio de la parte representada y defendida

estuviera en lugar distinto de aqul en el que se tramite el juicio.

2. En esta misma lnea, el artculo 6.3 de la Ley de Asistencia Jurdica Gratuita prev la
posibilidad de que el derecho a la asistencia jurdica gratuita cubra los honorarios de
abogado en los supuestos en los que, aun no siendo obligatoria su intervencin, sta
haya sido requerida por el rgano judicial a fin de garantizar la igualdad de las partes
en el proceso.

B) Los derechos del procurador

El artculo 241.1.1 se refiere impropiamente a los honorarios de la defensa y la

representacin tcnica, cuando, en sentido estricto, debiera haberse referido a los
derechos y suplidos del procurador.
El hecho de que la retribucin de los procuradores venga fijada por un arancel, que se
aplicar con carcter vinculante (y no orientativo, como sucede con las tablas de
honorarios aprobadas por los Colegios de Abogados), supone que la inclusin de sus
derechos en la tasacin de costas sea, por lo general, mucho menos controvertida que
la relativa a los honorarios de abogado. No obstante, existen conceptos de dudosa
inclusin que, finalmente, la jurisprudencia ha optado por apartar de las tasaciones, y
que se refieren, entre otros, a fotocopias, material de despacho, correo, telfono o
locomocin o gastos por desglose de poder.

C) Los depsitos necesarios para recurrir

Los depsitos necesarios para recurrir se encuentran regulados en el artculo 449 y en

la Disposicin Adicional 15 LOPJ.

El depsito es un desembolso econmico realizado por la parte recurrente, y que sta

recuperar si se estima su pretensin. La finalidad del depsito estriba en evitar la
proliferacin de impugnaciones meramente dilatorias.

El recurrente que vea estimada su pretensin impugnatoria se encontrar con un doble

resarcimiento de un mismo desembolso; o, para ser ms exactos, con el reembolso
en concepto de costas de un gasto que, en realidad, no ha sufrido, pues, si bien
desembols la cantidad necesaria para recurrir, dicha cantidad le fue reembolsada por
la Administracin en primer lugar (no hay, pues, gasto econmico en el sentido de
merma patrimonial) y le ser reembolsada de nuevo en concepto de costas por la parte
condenada a su pago. Por tanto, el fundamento de la catalogacin en concepto de
costas de los depsitos necesarios para recurrir no encuentra una explicacin
satisfactoria.

D) Los honorarios de los peritos

La inclusin de los honorarios de los peritos en la tasacin de costas viene impuesta

por disposicin legal (art. 241.1.4). No obstante, para que estos gastos sean
reembolsados en concepto de costas, habr de tratarse de actuaciones que respeten
los lmites del artculo 243.2, es decir, de actuaciones que no sean intiles, superfluas
o no autorizadas por la Ley.

Junto a lo anterior, se exigir tambin que la parte que haya de satisfacerlos no tenga
reconocido el Derecho a la Asistencia Jurdica Gratuita (Disposicin Final 15 por la que
se modifica el artculo 6.6 LAJG).

Los peritos podrn ser designados:

Por las partes (art. 336.1 LEC).

Por el juez (art. 339), si bien, en este caso, la designacin podra ser instada por una
de las partes (art. 339.2 LEC), por ambas partes ab initio (art. 339.2.III) o
consecuencia de alegaciones o peticiones complementarias acaecidas durante el
transcurso del procedimiento (art. 339.3).

De oficio por el propio juez (art. 339.5 LEC).

Con la nica salvedad del ltimo de los supuestos enumerados (perito designado de
oficio por el rgano judicial), en todos los dems casos, los honorarios de los peritos
podrn pasar en concepto de costas siempre que la actuacin no sea intil ni superflua.
En funcin de uno u otro supuesto, se conocer a priori la correcta inclusin de dicha
partida en la tasacin, pues, en determinados casos, se hace necesario un previo juicio
sobre la pertinencia o utilidad de la prueba pericial. En tales casos, obviamente la
adecuacin de dicha partida a los requisitos del artculo 243.2 est perfectamente
justificada.

E) Auxilio e indemnizaciones a testigos

Los gastos satisfechos por las partes en concepto de auxilios o indemnizaciones

debidos a testigos no tienen un expreso reconocimiento como costas. Sin embargo, su
inclusin encontrara perfecta acogida en la regla 4 del artculo 241.1 que prev el
reembolso de los dems abonos que tengan que realizarse a personas que hayan
intervenido en el proceso. Sin duda, y pese a la indeterminacin legal del precepto, en
l cabe incluir las indemnizaciones a pagar a los testigos (como personas que
intervienen en el proceso, distintas de abogados, peritos, procuradores, notarios,
registradores, que s encuentran un reconocimiento legal directo):

El artculo 375 obliga a la parte a cuya instancia comparece el testigo al pago de los
gastos y perjuicios que dicha comparecencia le genere en la cuanta que se determine
en el correspondiente auto judicial.

El artculo 363 establece que, si bien cada parte propondr los testigos que estime
pertinentes, los gastos de los que excedan de tres por cada hecho discutido sern en
todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado.

De la expresada regulacin resulta que, de conformidad con lo dispuesto en la LEC, tan

slo pasarn en concepto de costas los auxilios o indemnizaciones referidos a tres
testigos por cada hecho controvertido.

F) Otros gastos legalmente previstos

a) Publicacin de anuncios o edictos

El artculo 241.1.2, establece que se reputarn costas los gastos originados por la
publicacin de anuncios o edictos que la Ley haya previsto de forma obligada.

Por su parte, el artculo 164.II LEC, tras establecer la va oficial de comunicacin edictal,
deja en manos de las partes, y a su costa, la posibilidad de solicitar, adems, la
insercin de los edictos en los Boletines Oficiales de la Provincia, la Comunidad
Autnoma o el Estado.

Por tanto, de una interpretacin conjunta de ambos preceptos, debe entenderse que
resultar inviable incluir en la tasacin de costas los gastos originados por esa segunda
publicacin complementaria y voluntaria para las partes.

b) Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos anlogos

El artculo 241.1.5 entiende que podrn pasar en concepto de costas los gastos
originados por las partes para la obtencin de copias, certificaciones, notas,
testimonios y cualesquiera otros documentos anlogos, siempre que su solicitud venga
exigida por la Ley.

La enumeracin contenida en el artculo 241.1.5 no es taxativa, ni en cuanto al tipo de

documentos (pues termina la enumeracin haciendo referencia a documentos
anlogos), ni en cuanto al origen de stos (que no tendr, necesariamente, que ser
notarial o registral).

Por tanto, el coste de cualesquiera documentos que, por ministerio de la Ley, haya de
aportarse al proceso, conformar el concepto de costas ex artculo 241.1.5. Se
excluyen nicamente los gastos generados por la obtencin de los documentos que el
Tribunal reclame de Registros y Protocolos Pblicos que, segn dispone el propio
precepto, tendrn carcter gratuito.

c) Tasas judiciales

El nmero 7 del artculo 241.1 incluye tambin en el concepto de costas las tasas
judiciales.

G) Otros gastos previstos fuera de la enumeracin del artculo 241

Las partidas que pasarn en concepto de costas y que aparecen relatadas en el artculo
241 LEC no constituyen un numerus clausus, ya que pueden existir otros gastos
previstos por la Ley fuera del mencionado precepto y que, igualmente, tienen cabida en
la tasacin. Como ejemplo podemos mencionar los siguientes:

a) Los gastos ocasionados por el transporte, conservacin, custodia, exhibicin y

administracin de los bienes objeto de depsito judicial (art. 628).

b) Los gastos ocasionados como consecuencia del cotejo de documentos pblicos

pedido por la parte contraria a la que los aporta al pleito en aquellos supuestos en los
que la impugnacin no prosperase (art. 320).

c) Los gastos que la insercin de los anuncios de subasta en medios de difusin

pblicos o privados pueda ocasionar en el ejecutante (art. 645).

2. LA IMPUTACIN DE LAS COSTAS Y DE LOS GASTOS PROCESALES

Las costas procesales no cubren la totalidad de los gastos que ocasiona un proceso,
sino que en el mismo es necesario proceder a otros desembolsos. Por ejemplo, los
gastos dimanantes de un requerimiento notarial, de la consulta a Registros pblicos, de
investigacin de antecedentes fcticos, las dietas de un abogado para trasladarse a la
sede del tribunal en el que tenga que efectuar una intervencin profesional.

Todos los desembolsos citados como ejemplos en el prrafo anterior, son tambin
gastos procesales, siempre y cuando tengan su origen directo e inmediato en la
existencia del proceso (art. 241.1II) y no sean gastos superfluos o intiles (art. 243.2).
En principio, estos gastos, al igual que las costas, han de ser satisfechas por la parte
material que contrata los servicios de un abogado y de un procurador (art. 241.1).
Se exceptan de estos gastos a las personas que hayan obtenido el beneficio de
justicia gratuita, en cuyo caso los artculos 241.1 LEC y 6 de la Ley 1/1996 de Asistencia
Gratuita exoneran a dicho beneficiario del pago de las costas procesales, que corrern
a cargo del Estado.

Ahora bien, en el supuesto de que la pretensin de la parte triunfara en un proceso

determinado y obtenga un fallo condenatorio en costas, tan slo puede resarcirse, de la
parte contraria, de las costas procesales determinadas en el artculo 241, con respecto
a las cuales la jurisprudencia viene excluyendo sistemticamente de la tasacin de
costas los conceptos relativos a fotocopias, gastos de estancia y desplazamiento as
como los gastos de manutencin. Por su parte, el artculo 35.2.2 LEC excluye tambin
de la tasacin de costas los escritos de personacin del litigante, de solicitud de
medidas urgentes con anterioridad al juicio o de suspensin de vistas o actuaciones por
estar todos ellos exceptuados de firma letrada.

Las costas procesales sern satisfechas por la parte en la medida en que los crditos
determinados en el art. 241.1 vayan venciendo y sin esperar a la finalizacin del
proceso, sin perjuicio de que, producida una condena en costas, la parte material
pueda resarcirse de ellas mediante el pago que ha de efectuar la contraparte
voluntariamente o a travs del procedimiento de tasacin y exaccin de costas
contemplado en los arts. 242 y ss. Pero el derecho que genera la condena en costas no
es un derecho de repeticin que exija el previo pago o reembolso de lo cobrado, por lo
que basta con que presente las correspondientes facturas de haberse devengado los
honorarios o los derechos durante el recurso.

II. LA CONDENA EN COSTAS

1. CRITERIOS DE IMPOSICIN

En materia de imposicin de costas, el artculo 394 distingue dos criterios, que se

encuentran en funcin de la ndole de condena:

Si la condena fuera total, rige el criterio del vencimiento atenuado.

Si la condena fuera parcial, rige el criterio proporcional, conforme al cual cada parte
sufragar las costas que haya causado.

A) La condena total y el vencimiento atenuado

Los artculos 394 y ss. LEC consagran, en materia de imposicin de las costas, el
criterio del vencimiento atenuado.

Concepto: Conforme al criterio del vencimiento atenuado se le impondrn las costas a

la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, siempre y cuando el caso
no presente serias dudas de hecho o de Derecho.

El criterio general de imposicin del artculo 394 es el del vencimiento atenuado que
constituye el mximo exponente o indicador de la teora de la causalidad en el proceso.
En este contexto, el sistema actualmente vigente del vencimiento atenuado (art. 394
LEC) viene a consagrar una presuncin segn la cual, en principio, quien resulta
vencido en juicio es quien, con su actitud, caus el proceso, careciendo de razones para
fundamentar su pretensin. Dicho criterio del vencimiento, tal y como seala el artculo
394, ha de ser aplicado cuando se estime o desestime ntegramente la demanda.

Dicha regla general, como todas, admite excepciones que implican la posibilidad de no
condenar en costas al vencido. La clave para excepcionar la aplicacin de la teora del
vencimiento reside en que la relacin causa-efecto (actitud de las partes como
causante del proceso) no quede ntidamente perfilada. As, si surgieran dudas sobre si
el litigante vencido caus el proceso como consecuencia de una actitud poco diligente
en la relacin jurdica debatida y no se pudiera, por tanto, dilucidar con claridad si le es
imputable a l o no la propia existencia del proceso, la solucin que ofrece el
ordenamiento es la de no hacerle cargar con el pago de las costas de un proceso, a
cuya existencia, pese a resultar vencido en el mismo, posiblemente se vio abocado. A
esta excepcin de no imponer las costas a aquella parte cuyas pretensiones se han
visto totalmente desestimadas, se refiere el artculo 394 cuando dispone que salvo
que el Tribunal aprecie, y as lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o
de derecho.

Bajo la expresin dudas de hecho o de Derecho, podemos reconocer aquellas

circunstancias que, por excepcionales, vienen concediendo al juzgador la posibilidad
de, pese al vencimiento, no imponer las costas al vencido. Fundamentalmente estas
circunstancias son la complejidad de la causa, la diversa orientacin jurisprudencial
sobre el tema o las dificultades probatorias, siendo la jurisprudencia recada en el caso
la que habr de integrar este estndar jurdico (art. 394.1.II).

Por su parte, la jurisprudencia ha tenido ocasin de pronunciarse sobre las

caractersticas de las actuales dudas de hecho o de derecho:

1. Se trata de cuestiones de hecho que han de apreciar discrecionalmente los

Tribunales de Instancia y que, por tanto, no son revisables en casacin.

2. La jurisprudencia establece igualmente la necesidad de que la apreciacin de tales

circunstancias est debidamente razonada, exigencia que ha sido expresamente
recogida en el artculo 394.1 LEC.

3. Se trata de decisiones que, tal y como ha sostenido el TC, no pueden ser revisadas
en amparo por pertenecer, de lleno, al mbito de la legalidad ordinaria.

B) La condena parcial y el criterio proporcional

Los supuestos de estimacin parcial de las pretensiones tienen como consecuencia, a

efectos de imposicin de costas, que cada parte pagar las causadas a su instancia,
corriendo por mitad el pago de los gastos comunes (art. 394.2 LEC). Se trata de un
criterio de justicia distributiva que puede calificarse de proporcional.

El fundamento de esta solucin resulta tambin claro desde la teora de la causalidad:

Se ha entablado un proceso cuya causa no es, en principio, imputable a ninguna de las
partes con carcter absoluto. Ambas partes tuvieron que valerse del proceso para que
se reconocieran sus respectivas pretensiones (aunque slo fueran estimadas en parte),
sin que dicho procedimiento hubiera podido ser total y fcilmente evitado por la actitud
extraprocesal de ninguna de las partes.
Pero la no aceptacin de pedimentos accesorios a la pretensin principal deducida en la
demanda no supone la exoneracin del pago de costas; en este sentido, se entiende
que la estimacin de la demanda es total cuando sta se acepta en lo fundamental. Del
mismo modo, debe entenderse que no supone estimacin parcial de las pretensiones la
aceptacin en su integridad de las mismas, aunque con una mnima diferencia de
cuanta; en tales casos, se estar ante un supuesto de estimacin total de la demanda
(pese a la diferencia entre lo solicitado y lo concedido) y, por tanto, cabr la condena
en costas del demandado ex art. 394.1 LEC.

Asimismo, para el supuesto en el que el actor plantee una pretensin y

subsidiariamente un segundo pedimento, previendo la posible desestimacin de la
principal, la estimacin de cualesquiera de las pretensiones interpuestas ya sea la
principal, ya la subsidiaria supondr el vencimiento total del actor frente al
demandado que correr, por tanto, con el pago de las costas causadas.

Idntica solucin se ofrece cuando la acumulacin de las pretensiones reviste carcter

alternativo: la estimacin de cualquiera de ellas supone el vencimiento total del actor y
la consiguiente imposicin de costas al demandado vencido.

Distintos son, sin embargo, los problemas que suscita la acumulacin originaria de
pretensiones, segn la cual un actor interpone frente a un mismo demandado diversos
pedimentos independientes. El vencimiento total se producir cuando se estimen todas
las pretensiones y, del mismo modo, la desestimacin de todas ellas supondra la
condena en costas del propio actor que ser la parte vencida en juicio. La estimacin,
sin embargo, de tan slo alguna de las pretensiones interpuestas debe entenderse
como un supuesto de vencimiento parcial o estimacin parcial de pretensiones en
consonancia con el cual, cada parte debera correr con el pago de las costas causadas
a su instancia y de las comunes por mitad.

Conviene, en todo caso, tener presente la distincin entre el vencimiento parcial a

que se acaba de hacer referencia y el vencimiento mutuo o recproco, que surgira en
los procedimientos en los que el demandado reconviene y se produce una estimacin
parcial, tanto de la demanda del actor, cuanto de la demanda reconvencional. En tales
casos, a diferencia de lo que sucede en los supuestos de vencimiento parcial, ser
necesario contar con un doble y separado pronunciamiento judicial en materia de
costas: uno, en relacin con la demanda del actor y otro, en relacin con la demanda
reconvencional interpuesta por el demandado.

La regla general, segn la cual en los supuestos de vencimiento parcial no habr

expresa condena en costas en relacin con ninguna de las partes, encuentra tambin
una posible excepcin en aquellos supuestos en los cuales el juez aprecie que alguna
de las partes litig con temeridad. En tal supuesto, el art. 394.2 in fine otorga al juez
la facultad de dirigir la condena contra el litigante malicioso. Temeridad y mala fe (art.
394.3.II LEC) reaparecen pues como criterios que, en determinadas circunstancias,
justificaran la condena en costas de alguno de los litigantes.

Por ltimo, la ausencia en la LEC de 2000 de tratamiento de las costas en los supuestos
litisconsorciales hace pensar que contina siendo aplicable el rgimen establecido por
la Jurisprudencia durante la vigencia de la LEC de 1881. Segn ello, el codemandado
condenado no correr con el pago de las costas de los codemandados absueltos y las
costas a sufragar por el litisconsorte vencido sern las resultantes de dividir la cuanta
total a que stas ascienden entre el nmero total de litisconsortes. Lgicamente, esta
ser la solucin a adoptar en los supuestos de intervencin de tercero en calidad de
parte, para los cuales la LEC tampoco ha previsto un tratamiento especfico en materia
de costas.

C) El criterio de la temeridad

La teora del vencimiento lleva a condenar al vencido al pago de las costas. De la

misma forma y por las mismas causas, cuando las pretensiones han sido tan slo
parcialmente estimadas, conlleva tambin la no imposicin a las partes de condena
alguna. Sin embargo, ambas reglas generales admiten excepciones:

1. La existencia de dudas de hecho o de derecho para el caso del vencimiento total y

la consiguiente condena en costas al vencido.

2. La temeridad para el caso de la estimacin parcial de pretensiones con la

consiguiente ausencia de condena al pago de las costas.

a) Fundamento de la temeridad

Pese a haber una desestimacin parcial de las pretensiones, si el juez aprecia que una
de las partes litig con temeridad, sera posible entender que dicha parte, con su
actitud maliciosa, fue la que origin el proceso (si dicha actitud se manifiesta desde los
comienzos del mismo), o la que caus determinados gastos innecesarios durante su
tramitacin (si se manifestara a posteriori). La temeridad, de nuevo, no hace sino
referencia a la causalidad del proceso y de los gastos que ste genera, de tal modo
que, cuando una parte acta maliciosamente, es posible entender que es la causante
de gastos innecesarios o que se hubieran podido evitar con una actitud procesalmente
correcta.

La temeridad a la que se refiere el artculo 394.3, apartado 2, no es tanto un criterio

de imposicin de costas. No se trata de imponer las costas sobre una base
subjetiva que atienda al comportamiento de las partes en el proceso. Se trata tan slo
de agravar la cuanta a satisfacer en el concepto de costas por profesionales no
sometidos a tarifa o arancel, la cual, en principio, aparece limitada a la tercera parte de
la cuanta del proceso. En este contexto, ese incremento en caso de temeridad de la
cuanta a satisfacer nada tiene que ver con los criterios de imposicin de costas sino,
ms bien, con la obligacin de litigar sometidos al principio de la buena fe procesal que
consagra el artculo 11.1 LOPJ y ahora tambin el artculo 247 LEC. No se trata, en
suma, de imponer las costas como sancin, sino de imponer una sancin econmica
consistente en no aplicar la limitacin del artculo 394.3 a la parte que incumpli el
deber general de litigar sometida al principio de buena fe procesal.

b) Motivacin de la sentencia

Al igual que sucede con las dudas de hecho, tambin la temeridad exige una
especfica motivacin en la sentencia. Estando motivada la temeridad, no es
fiscalizable en casacin, salvo supuestos de arbitrariedad, error patente o
irrazonabilidad.

2. REQUISITOS SUBJETIVOS

Tal y como dispone el artculo 394.1, la condena al pago de las costas ha de recaer,
nica y exclusivamente, sobre las partes, entendindose por este concepto quienes
hayan sido parte formal en el proceso y no los profesionales que los representen o
defiendan. Por tanto, y con la nica excepcin del Ministerio Fiscal (art. 394.4), todas
las personas fsicas y jurdicas, que hayan comparecido, en calidad de parte, en el
proceso, pueden ser condenadas al pago de las costas procesales.

A) Supuestos de representacin

Resulta evidente que en los supuestos de representacin ser el representado y no el

representante quien, caso de ser condenado, resultar obligado al pago de las costas.

B) Supuestos de sucesin procesal

El sucesor del actor o del demandado entra en la posicin originaria que estos
ostentaban, de tal modo que, si como consecuencia de la teora del vencimiento,
resulta condenada en costas, ser el sucesor el obligado a satisfacerlas. Desde un
punto de vista material, el sucesor asume todos los derechos y obligaciones del
causante (art. 661 CC) y, desde el procesal, asume tambin todos los derechos y
obligaciones procesales, posibilidades y cargas procesales, viniendo a ocupar la misma
posicin que el causante o transmitente (art. 16.1 y 17.1 LEC).

As pues, y para el supuesto de que se entendiera temeraria alguna de las actuaciones

de la parte originaria (y ello determinara la condena en costas), el obligado a su pago
seguir siendo la parte procesal condenada mediante sentencia (esto es, el sucesor),
sin perjuicio del derecho de repeticin que ostente, en su caso, frente al anterior titular
y parte procesal de la relacin jurdica debatida.

3. REQUISITOS FORMALES

A) Imposicin de oficio

La configuracin que efecta el artculo 394 LEC sobre la condena en costas, en tanto
que norma de ius cogens, conlleva la imposicin de oficio de las mismas, y ello, con
independencia de que exista expresa solicitud o instancia de la parte interesada.

B) Resolucin judicial de imposicin de costas

La condena en costas habr de venir impuesta mediante resolucin judicial. El tipo de

resolucin no se encuentra especificado en nuestra legislacin. No obstante, las formas
posibles de resolucin son las sentencias y los autos:

1. Sentencias: Lo habitual es que la condena se plasme en la parte dispositiva de la

sentencia. Las resoluciones judiciales susceptibles de contener la condena en costas
podrn ser las sentencias, ya sean de fondo o absolutorias en la instancia.

2. Autos:
 Los autos resolutorios de incidentes.

Los autos que resuelven recursos.

Los autos que ponen fin al asunto haciendo imposible su normal terminacin.

Las providencias se muestran ya, ab initio, como resoluciones no susceptibles de

contener la condena en costas, ya que dicha condena debe estar motivada.

C) Ttulo de ejecucin

El pronunciamiento sobre las costas, contenido en la correspondiente resolucin

judicial, genera un derecho de crdito y se convierte en un verdadero ttulo de
ejecucin entre los sujetos afectados por el mismo. Como tal ttulo de ejecucin, el
ordenamiento prev la posibilidad de la exaccin forzosa de las costas ante el
incumplimiento voluntario de la condena (art. 242) y, por supuesto, previa tasacin de
las mismas (art. 242 y ss. LEC). La condena al pago de las costas es una condena al
pago de cantidad ilquida y slo tras su tasacin o liquidacin se proceder a la
exaccin forzosa de las mismas cuando se trate de una cantidad firme lquida y
exigible.

D) Soluciones ante la falta de pronunciamiento en materia de costas

Ante la falta de pronunciamiento en materia de costas, son dos las posibles soluciones
que brinda el ordenamiento:

1. La de acudir al denominado recurso de aclaracin de Sentencias (art. 215 LEC).

2. La de acudir, en su caso, ex art. 397 LEC, al recurso de apelacin. Aunque en

principio dicho recurso est previsto para cuestiones de fondo relativas a la imposicin
o no imposicin de las costas, nada impedira acudir al mismo ante un caso de omisin
de pronunciamiento.

No obstante, si lo que se pretende es la modificacin del fallo condenatorio en costas,

la nica solucin que le resta a la parte gravada es la de su impugnacin a travs del
recurso de apelacin, ya que, mediante la aclaracin, no se puede alterar la parte
dispositiva de la sentencia.

4. EL ALLANAMIENTO

En caso de allanamiento del demandado a la pretensin del actor, el artculo 395 LEC
distingue si este medio autocompositivo sucede con anterioridad o con posterioridad a
la contestacin a la demanda:

Con anterioridad: La regla general es la no-imposicin en costas y la excepcin, su

condena, si el tribunal apreciare mala fe. No obstante, es necesario que el allanamiento
sea total, no parcial.

Con posterioridad: La remisin que el artculo 395.2 efecta al artculo 394.1 permite
concluir que rige el criterio del vencimiento atenuado.
El principal problema que, desde siempre, se ha generado en torno a la regulacin de
las costas en el allanamiento, es el de la prueba de la mala fe. Ese es el motivo, por
el que el legislador de 2000 introdujo un apartado segundo en el artculo 395.1 en el
que regula de manera definitiva la concurrencia de determinadas circunstancias como
prueba de la mala fe.

5. EL DESISTIMIENTO

El artculo 396 contempla dos distintas soluciones, en funcin de su naturaleza:

Desistimiento no consentido: Si el desistimiento no fuera consentido por el

demandado, se impondrn las costas al actor.

Desistimiento consentido: Si el consentimiento fuera consentido por el demandado,

no se condenar en costas a ninguno de los litigantes.

En principio, podra afirmarse que el desistimiento es tan slo un acto procesal del
demandante, pero no debe olvidarse la importancia del concurso de la voluntad del
demandado, toda vez que cabe la posibilidad de que ste tenga un inters legtimo en
la obtencin de una resolucin de fondo a fin de no verse sujeto a ulteriores procesos
entablados por el mismo actor. Consciente de tal realidad, el legislador regula el
desistimiento como institucin de carcter bilateral, an admitiendo la posibilidad de
que, bajo la concurrencia de determinadas circunstancias, no fuera estrictamente
necesario el consentimiento del demandado.

Carcter unilateral: El desistimiento podr tener carcter unilateral cuando el

demandado todava no haya sido emplazado o haya sido declarado en rebelda (art.
20.3).

Carcter bilateral: En el resto de supuestos, el desistimiento ostentar carcter

bilateral. As, si el demandado hubiere sido emplazado, se le dar traslado del escrito
de desistimiento, concedindosele un plazo de 10 das para contestar. En cualquier
caso, la oposicin del demandado frente al desistimiento no vincula al juez, que, ante
dicha oposicin, ha de resolver lo que estime pertinente sobre la continuacin o
finalizacin del procedimiento.

Costas a cargo del actor: Si, a pesar de la oposicin del demandado frente al
desistimiento, este acto se estima, finalizando as el procedimiento, la nica solucin
acorde con la teora de la causalidad pasa por entender que las costas corrern a cargo
del actor, que es quien origin el proceso y quien, en un determinado momento, ha
decidido abandonarlo.

Teora del vencimiento objetivo: Podra suceder que, como consecuencia de la voluntad
del demandado oponindose al desistimiento, el proceso continuara hasta llegar a
dictar una sentencia de fondo. La imposicin de las costas, en este supuesto, no
aparece expresamente regulada pero, en lgica consonancia con los criterios generales
de imposicin, debera entenderse aplicable al mismo la teora del vencimiento
objetivo, consagrada el artculo 394 LEC.
Casacin: En el recurso de casacin no es obligatoria la imposicin de las costas a
quien desiste del recurso.

6. LOS RECURSOS SOBRE COSTAS

La imposicin de las costas ha de plasmarse en la correspondiente resolucin judicial.

Dicha resolucin podr adoptar la forma de auto o de sentencia, pero lo relevante es
que, en cualquiera de los dos casos, la resolucin judicial sobre costas podr ser
apelada. La resolucin no podr adoptar la forma de providencia, por la necesaria
motivacin que ha de efectuarse acerca de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 397 LEC a las costas derivadas de la

tramitacin de dicha apelacin le sern de aplicacin los mismos criterios que para la
primera instancia ha previsto el artculo 394.

La apelacin del pronunciamiento sobre las costas podr fundarse, bien en la

disconformidad del condenado en relacin con la condena, bien en la propia ausencia
de pronunciamiento; y, lgicamente, el recurso podr sustentarse exclusivamente en
esta causa o, por el contrario, podr acumularse a los dems motivos de apelacin
planteados. Naturalmente, para que proceda la condena en costas, es necesario que la
parte sostenga su pretensin en la segunda instancia, por lo que no cabe imponerlas al
apelado que no se adhiere a la apelacin.

La LEC regula la posible apelacin de la condena en costas con independencia de cul

haya sido el criterio de imposicin; es decir, independientemente de si se han impuesto
sobre la base del vencimiento o si, precisamente, no se han impuesto las costas a
ninguna de las partes por concurrir cualesquiera circunstancias (dudas de hecho o de
derecho) que excluyeron la aplicacin de dicho criterio legal. As, esta posibilidad de
recurrir en apelacin la condena al pago de las costas (o la no imposicin de las
mismas), explica la necesaria argumentacin de las circunstancias que excepcionan la
aplicacin del criterio del vencimiento. De lo contrario, la manifestacin contenida en el
artculo 397 sera meramente programtica.

El artculo 398 distingue claramente entre dos supuestos:

El de la desestimacin total del recurso, que supondr la imposicin de costas al

vencido.

El de la estimacin total o parcial del mismo, que supondr la no imposicin de costas

a ninguna de las partes.

Desestimacin total del recurso (supondr la imposicin de costas al vencido): En este

caso, el artculo 398 remite a los criterios de imposicin de costas del artculo 394,
aceptando as la imposicin bajo el criterio del vencimiento objetivo atenuado. Sin
embargo, la remisin realizada al artculo 394 no debe entenderse hecha en su
totalidad, ya que para el supuesto de estimacin parcial del recurso, el artculo 398
contiene su propia regulacin. De conformidad con ella, ante la estimacin total del
recurso se aplicar el apartado 1 del artculo 394, en toda su extensin (es decir,
imposicin de las costas al vencido, salvo que concurran dudas de hecho o de
derecho que justifiquen la no imposicin) y, por supuesto, tanto la limitacin
contenida en el apartado 3 de dicho artculo, relativa al pago de no ms del tercio del
coste total del proceso en concepto de honorarios de los abogados (salvo temeridad)
(pues este apartado 3 se aplicar siempre como consecuencia de la aplicacin del
apartado 1), como la referida en el apartado 4 en relacin con la imposibilidad de
imponer las costas al Ministerio Fiscal.

Estimacin total o parcial del recurso (supondr la no imposicin de costas a ninguna

de las partes): A diferencia de lo sealado en el cuadro de la izquierda, el artculo 398
regula especficamente en su apartado 2 cul sea el criterio de imposicin de costas
ante la estimacin total o parcial del recurso, estableciendo, para este supuesto, la no
imposicin de las mismas, de tal modo que cada parte pagar las causadas a su
instancia y las comunes por mitad.

El hecho de no imponer la condena en costas al litigante vencido en fase de recurso,

cuando ste haya sido totalmente estimado, encuentra plena justificacin si se piensa
en que el recurrido-vencido contaba con una sentencia anterior que le era favorable y
avalaba su posicin. Por tanto, en absoluto ha sido l el causante de la tramitacin de
esa segunda instancia. Se trata de una solucin acorde con el sistema de imposicin de
costas sobre la base de la causalidad del proceso y que se muestra perfectamente
respetuosa con la aplicacin del criterio del vencimiento objetivo atenuado.

Cuando fueran varios los recursos interpuestos contra una misma sentencia, cada
recurso habr de ser objeto de su correspondiente pronunciamiento en lo que a las
costas se refiere.

III. LAS MULTAS POR INFRACCIN DE LA BUENA FE PROCESAL

El tribunal, si as lo apreciara fundadamente, no slo puede imponer la condena en

costas al litigante temerario, sino tambin la sancin econmica prevista en el artculo
247, que contempla la infraccin al incumplimiento de la obligacin de las partes de
actuar en el proceso ajustndose a las reglas de la buena fe (art. 247.1), sin abuso de
derecho y sin fraude de ley o procesal (art. 247). El cumplimiento de esta obligacin se
garantiza con la posibilidad que tiene el tribunal de imponer, a quien la infrinja, una
multa de 180 a 6.000 euros (art. 247.3).

1. REQUISITOS

No toda infraccin de las mximas de la buena fe puede llevar aparejada la sancin

econmica prevista en el artculo 247.3, sino que es necesario el cumplimiento de
determinados requisitos, subjetivos, formales y materiales.

A) Subjetivos

La infraccin la han de cometer las partes formales o, lo que es lo mismo, el actor o el

demandado. A diferencia de otras obligaciones procesales, que incumben
exclusivamente al rgano jurisdiccional o a terceros, sta es una obligacin cuyo sujeto
pasivo son exclusivamente las partes procesales.

Segn seala el artculo 247.3 LEC, dicha sancin econmica tan slo puede ser
impuesta a las partes (Si los tribunales estimaren que alguna de las partes),
debiendo entenderse por partes exclusivamente a las formales, pues, las que no han
comparecido, nunca pueden haber infringido la buena fe procesal. Por tanto, ni a las
partes materiales, que, como es el caso de los litisconsortes inactivos, no
comparecieron en el proceso, ni a los testigos o peritos se les puede imponer la referida
sancin econmica.

B) Formales

Infraccin de la BFP: La infraccin de las reglas de la buena fe ha de ser procesal

(BFP) y no material (BFM), ya que dicha vulneracin ha de transcurrir dentro del
proceso, es decir, con ocasin de la realizacin de actos procesales, los cuales tienen
lugar desde la interposicin de la demanda hasta la obtencin de una sentencia firme.
As se encarga de disponerlo el artculo 247.3 cuando se refiere a la infraccin de las
reglas de la buena fe procesal.

Infraccin de la BFM: Lo afirmado arriba no significa que la vulneracin de la buena fe

material (BFM) que ha de regir la contratacin (arts. 1.255 y 1.275 CC), carezca de
efectos procesales, pues una demanda temeraria puede hacer acreedor al demandante
del pago de las costas procesales (arts. 394.1 y 2).

Manifiesto abuso procesal del derecho a la tutela u objeto material de un fraude

procesal: No obstante, por el solo hecho de plantear una demanda que, por el carcter
manifiesto de su ausencia de fundamentacin jurdico material, merezca la calificacin
de temeraria, no debiera irrogarse, sin ms, la imposicin de la multa prevista en el
artculo 247.3. Para que pueda ordenarse esta sancin econmica es necesario,
adems, que la demanda temeraria suponga un manifiesto abuso procesal del derecho
a la tutela o se convierta en objeto material de un fraude procesal.

C) Materiales

El artculo 247 LEC, en su nmero 1, sanciona genricamente la infraccin de las

reglas de la buena fe, en tanto que el nmero 2, faculta al rgano judicial a repeler
las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o
entraen fraude de ley o procesal.

El estndar buena fe es un concepto indeterminado y omnicomprensivo del abuso

del derecho y del fraude procesal, lo que no significa que todas las infracciones a aquel
concepto general abierto se reconduzcan a estos dos ltimos, pues su contenido es
mucho ms amplio.

a) La buena fe procesal

La jurisprudencia entiende por buena fe, entre otros conceptos, la conducta tica
significada por los valores de la honradez, lealtad y justo reparto de la propia
responsabilidad.

Dentro del estndar procesal de la buena fe hay que estimar incluidos los deberes de
veracidad, probidad y lealtad procesal, en la medida en que no se puede calificar de
conducta honesta la de la parte procesal que intenta obtener el xito de su pretensin
mediante afirmaciones mendaces, replanteando un objeto procesal sobre el que ya
exista cosa juzgada o introduciendo nuevos motivos de impugnacin, con malas artes,
con una conducta sinuosa, tendente a impedir el surgimiento de la verdad o a retrasar
indebidamente en el tiempo la publicacin de la sentencia o actuando, en general,
dentro del proceso con chicanas o enredos. Actuaciones como estas han de merecer
tambin un reproche constitucional, en la medida en que pueden conculcar los
derechos fundamentales a un proceso sin dilaciones indebidas y a que la tutela
judicial del artculo 24 CE sea efectiva.

Nadie puede ir en contra de sus propios actos: Dentro de la infraccin a la buena fe

procesal hay que entender incluido la vulneracin del principio general del Derecho de
que nadie puede ir contra sus propios actos, lo que sucedera si, una vez obtenido
una terminacin anormal del procedimiento, mediante alguno de los actos
contemplados en los artculos 19 y ss. (renuncia, allanamiento, etc.), sin causa
justificada alguna, pretendiera la parte, que manifest su consentimiento a dicho acto
de terminacin anormal, la reanudacin del procedimiento; o el planteamiento de
incidentes o recursos con sucesivo desistimiento sin causa alguna que lo justifique.

Actividad probatoria: La regla general ha de ser la de la presuncin general de la buena

fe de las partes. La estimacin de la mala fe requiere una determinada actividad
probatoria por quien alega su infraccin. De aqu, que el artculo 247.3 exija que la
imposicin de la sancin se efectu de forma motivada o, lo que es lo mismo,
mediante un acuerdo en el que habr de declararse probada la mala fe. Pero, una vez
declarada probada, su valoracin pertenece a la soberana del juzgador de instancia,
por lo que, como regla general, no puede ser trasladada al TS mediante el recurso de
casacin.

b) El abuso de derecho procesal

Una forma especfica de la infraccin de la buena fe consiste en la actuacin mediante

abuso de derechos procesales, que nosotros llamaramos posibilidades procesales.
Esta conducta no solo faculta al Tribunal a la inadmisin de oficio del pertinente escrito
en el que se cometi tal abuso (art. 247.2), sino que tambin le autoriza a la imposicin
de la oportuna multa (art. 247.3), pues toda actuacin en abuso de derecho implica
necesariamente la vulneracin de la buena fe procesal.

Segn la jurisprudencia, el abuso del derecho exige como requisitos esenciales, los
siguientes:

a) Una actuacin aparentemente correcta que indique una extralimitacin y que por
ello la ley la debe privar de proteccin.

b) Una actuacin extralimitada que produzca efectos dainos, inmorales o antisociales.

c) Que dicha accin produzca una reaccin del sujeto pasivo, concretada en que pueda
plantear una pretensin de cesacin y de indemnizacin.

Ahora bien, la traslacin de la doctrina civil del abuso de derecho al Derecho Procesal
no puede efectuarse de una manera mecnica:
 Esfera civil: El abuso civil de derecho se realiza con un claro ejercicio antisocial o,
dicho en otras palabras, con un animus nocendi (o animo de fastidiar, en su
concepcin vulgar), sin que exista contraprestacin alguna para el autor de dicho dao.

Esfera procesal: En la esfera procesal siempre existe la contraprestacin para el autor

de dicho dao. Por esta razn, y debido a que el artculo 24.1 CE no permite la tutela
judicial de intereses espurios, sino tan slo de los legtimos, el animus nocendi
debiera sustituirse por la ausencia de inters legtimo para accionar o para defenderse.

Deben calificarse conductas constitutivas de abuso de derecho procesal el

planteamiento de procedimientos, excepciones, incidentes, recursos o motivos que no
obedezcan al ejercicio de los derechos fundamentales a la tutela o de defensa, sino que
pretendan situaciones indebidas de ventaja, tales como la injustificada adopcin de
medidas cautelares, provocar la confusin en el juzgador con una manifiesta falta de
economa procesal o generar dilaciones indebidas.

En cualquier caso, en esta materia del abuso del ius litigatoris conviene diferenciar
entre el acceso a la primera instancia, del ejercicio de los recursos, ya que la doctrina
del TC distingue:

De un lado, entre el derecho al libre acceso a la primera instancia, que ha de

garantizarse siempre, como regla general.

De otro, el acceso a la instancia legalmente preestablecida, que ha de quedar

condicionado al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad y, frente al
cual, se alza tambin el no menor derecho fundamental de la parte recurrida a la
pronta ejecucin de la sentencia.

La jurisprudencia ha estimado incurso en abuso de derecho procesal a la parte que

utiliza torticera o con meros efectos dilatorios los medios de impugnacin. De este
modo, ha apreciado la concurrencia de dicha conducta en el recurrente que tergiversa
el objeto procesal o se contradice entre sus alegaciones vertidas en la primera
instancia y las efectuadas en el recurso, o quien, por ausencia de motivo, utiliza de una
manera manifiestamente improcedente el recurso de casacin o el de revisin. Con
todo, la jurisprudencia debiera distinguir entre el ejercicio de los recursos ordinarios,
del de los extraordinarios, debiendo extremar su celo fundamentalmente, en estos
ltimos, dado el carcter tasado de los motivos y la exigencia de un inters casacional,
que nunca puede apreciarse cuando lo que se pretende es una mera revisin de la
valoracin de los hechos probados.

c) El fraude procesal

El artculo 247.2 LEC proscribe tanto el fraude de ley, como el fraude procesal.

Ahora bien, en la medida en que el artculo 247.3 tan solo sanciona la vulneracin de
las reglas de la buena fe procesal y debido a las exigencias del principio de legalidad
del artculo 25 CE, reclamable en todo procedimiento sancionador, una de las cuales es
la de la tipicidad de la conducta, tan slo el fraude procesal puede ser conminado
con la multa prevista en dicho precepto. La comisin de un fraude de ley material
puede llevar aparejada la condena en costas, pero no debiera, como regla general,
llevar tambin asociada la sancin econmica establecida por el citado artculo 247.3.
No obstante, en ocasiones, es muy difcil deslindar el fraude de ley material, del fraude
de ley procesal, ya que pueden concurrir simultneamente.

Exige el fraude procesal que se efecte una actuacin al amparo de una norma
procesal de cobertura, a travs de la cual se infrinja o se evite la aplicacin de otra
norma eludible o soslayable, ocasionando un determinado perjuicio a alguna de las
partes procesales.

2. LA SANCIN

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 247.3 LEC, la vulneracin de la buena fe

procesal puede ocasionar la imposicin de una multa de 180 hasta 6.000 euros.

La sancin por la vulneracin de la buena fe procesal puede imponerse con

independencia de la condena en costas (art. 394 y ss.). Es ms, en la prctica forense,
lo normal es que se irrogue de una manera acumulativa, pues, la infraccin de la buena
fe procesal y la temeridad material suelen ser compaeras de viaje. Pero, podra
ocurrir que existiendo una, no concurriera, sin embargo, la otra. As, una demanda
puede ser temeraria y el actor moverse dentro del proceso con pleno cumplimiento de
sus deberes de veracidad, probidad y lealtad procesales; y, viceversa, una demanda
fundada materialmente puede ocasionar la vulneracin de la buena fe procesal, si el
actor utiliza artimaas y malas artes para conseguir el xito de su pretensin.

El artculo 247.3 sanciona exclusivamente la infraccin de la buena fe procesal.

Cumplido este presupuesto, el rgano judicial puede imponer la sancin si
concurrieran, adems, el requisito de la proporcionalidad, exigido por el mismo
precepto y el de audiencia al interesado exigido por el procedimiento de las
correcciones disciplinarias (art. 453 LOPJ).

A) La proporcionalidad

Segn lo dispuesto en el artculo 247.3, la multa ha de imponerse mediante acuerdo

motivado, y respetando el principio de proporcionalidad.

a) Acuerdo motivado

La imposicin de esta sancin ha de disponerse mediante acuerdo motivado, de tal

suerte que han de plasmarse en l la declaracin de hechos probados y la valoracin
de la mala fe procesal del sujeto pasivo. Pero, adems, es necesario que no exista otra
alternativa menos gravosa para dicho sujeto, de tal manera que, si los fines de
prevencin general procesal pueden alcanzarse a travs de otras medidas (la repulsa
de plano del escrito contrario a la buena fe o la imposicin de costas), deben utilizarse
stas, antes que la imposicin de la multa.

De lo anterior se desprende que no cabe imponer automticamente la sancin

econmica contemplada en el artculo 247.3, sino que ha de reservarse para las
infracciones ms graves a la buena fe procesal.

b) Principio de proporcionalidad
Asimismo, la individualizacin de la sancin ha de ser tambin proporcionada. Para ello,
la norma impone un requisito negativo y otro de carcter positivo:

Negativo: De conformidad con este requisito, la multa de 180 a 6.000 euros en

ningn caso puede superar la tercera parte de la cuanta del litigio (247.3) y, si la
infraccin de la buena fe se efecta con la aportacin tarda de documentos, la multa
no podr exceder de 1.200 euros (art. 270.2), ni de 6.000 euros, si por su culpa se
ejecutara intempestivamente una prueba admitida (art. 288.1).

Positivo: Segn este requisito, el rgano judicial, en la graduacin de la cuanta, habr

de considerar las circunstancias del hecho de que se trate, as como los perjuicios que
al procedimiento o a la otra parte se hubieren podido causar (247.3.II).

B) La audiencia al interesado

El rgano judicial debe observar el principio general del Derecho, conforme al cual
nadie puede ser condenado sin haber sido previamente odo.

Tratndose de una correccin disciplinaria no debe ser de aplicacin el procedimiento

sancionador contemplado en la LRJPAC, sino los artculos 552-557 LOPJ, a los que se
remite el artculo 247.5 LEC.

El artculo 555.2 LOPJ dispone que la correccin podr imponerse en los propios autos
o en procedimiento aparte, si bien la necesidad de que el Secretario efecte un acta
en la que se contiene un autntico pliego de cargos, aconsejan que se incoe la
oportuna pieza separada, en la que se dar traslado de dicho pliego al sujeto pasivo
para resolver el rgano judicial mediante acuerdo.

Contra el acuerdo de imposicin de la correccin podr interponerse, en el plazo de

cinco das, recurso de audiencia en justicia ante el propio rgano judicial que ha
irrogado la sancin. Contra este acuerdo o contra el de imposicin de la sancin, en el
caso de que no se hubiese utilizado el recurso de audiencia en justicia, cabr recurso
de alzada, en el plazo de cinco das, ante la Sala de Gobierno (art. 556 LOPJ).

3. LA CORRECCIN DISCIPLINARIA AL ABOGADO O PROCURADOR

Art. 247.4: Si los tribunales entendieren que la actuacin contraria a las reglas de la
buena fe podra ser imputable a alguno de los profesionales intervinientes en el
proceso, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, darn traslado de tal
circunstancia a los Colegios profesionales respectivos por si pudiera proceder la
imposicin de algn tipo de sancin disciplinaria.

La frase sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior puede suscitar la duda,

consistente en dilucidar, si, con independencia de la multa a la parte material y de la
remisin del oportuno testimonio al Colegio profesional respectivo, puede el Tribunal
irrogar la multa al abogado o procurador cuando se demuestre que su impericia,
ausencia de tica profesional u osada sean las causantes de la vulneracin a las reglas
de la buena fe procesal, tal y como desgraciadamente, en ocasiones, sucede en la
prctica forense:
 Respuesta afirmativa (opcin no vlida): Por una respuesta afirmativa abonara no
slo la remisin legal de un precepto a otro (del nm. 4 al 3 del artculo 247 LEC), sino
tambin la redaccin del artculo 552 LOPJ, conforme al cual los abogados y
procuradores que intervengan en los pleitos y causas, cuando incumplan las
obligaciones que les impone esta Ley o las leyes procesales, podrn ser corregidos.
Siendo as, que la LEC es una Ley procesal que establece, en su artculo 247, una
obligacin procesal, que puede ser incumplida por un profesional, parece que el
abogado o el procurador podran ser sujetos pasivos de la correccin disciplinaria
prevista en el artculo 247.3.

Respuesta negativa (opcin vlida): Sin embargo, el razonamiento del punto anterior
no nos vale. Esa interpretacin no puede ser mantenida, ya que en materia
sancionadora rige el principio de tipicidad, que obliga a que la conducta ilcita est
expresamente descrita. Precisamente, lo que el artculo 247.3 prev, es exclusivamente
la conducta de la parte material, que ha comparecido en el proceso y que infringe la
buena fe procesal, sin que erija en sujeto pasivo de dicha obligacin a quienes ostenten
la capacidad de postulacin. Asimismo, el artculo 247.4 tan solo contempla la remisin
del oportuno testimonio al Colegio competente a fin de que dicha Corporacin imponga
la oportuna sancin disciplinaria. Por otra parte, tampoco el artculo 552 LOPJ
contempla similar conducta. Por tanto, no puede admitirse la posibilidad de que el
tribunal imponga la multa, prevista en el artculo 247.3, a quienes ostentan la
representacin procesal o ejercen la defensa tcnica.

Ahora bien, lo dicho anteriormente no impide que el cliente, a travs de una accin de
responsabilidad civil, pueda repercutir el coste de la multa en el procurador o abogado,
o de que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 247.4 ponga el hecho tambin en
conocimiento del Colegio competente, a fin de que se dilucide la oportuna
responsabilidad disciplinaria.

DCIMA PARTE. LOS PROCESOS SUMARIOS

LECCIN 38. LOS JUICIOS POSESORIOS

I. EL SISTEMA PROCEDIMENTAL

Denominamos sistema procedimental a la estructura de nuestros procedimientos

declarativos o sistematizacin del conjunto de tales procedimientos que integran
nuestro ordenamiento procesal civil, el cual se caracteriza por la coexistencia de
procesos ordinarios, sumarios y especiales.

A) Procesos ordinarios

Los procesos ordinarios se caracterizan por ser idneos para el planteamiento de

cualquier objeto procesal (se puede acudir a los procesos ordinarios para interponer
todo tipo de pretensiones, excepto las que deban dilucidarse a travs de los procesos
especiales) y por su amplitud en la formulacin de alegaciones y en la proposicin y
prctica de la totalidad de los distintos medios probatorios, produciendo las sentencias
que en ellos recaigan, la totalidad de los efectos materiales de la cosa juzgada.

Los procesos ordinarios son dos:

1. El juicio ordinario (arts. 399 y ss.).

2. El juicio verbal (arts. 437 y ss.).

Estos procesos ordinarios ofrecen la caracterstica de ser nuestros procesos comunes,

ya que sus disposiciones, en virtud de lo dispuesto en los artculos 249 y 250, son de
aplicacin directa y, en cualquier caso, supletoria de los dems procedimientos
especiales y sumarios, gozando, en ltimo trmino, las normas del juicio ordinario, del
carcter de supletorias de los dems procedimientos, incluido el juicio verbal.

B) Procesos sumarios y especiales

Los procesos sumarios y especiales aparecieron en la historia de nuestras instituciones

procesales como consecuencia de la lentitud, caresta e ineficacia de los procesos
ordinarios.

A diferencia de los procesos ordinarios, tan slo cabe acudir a los procesos sumarios y
especiales cuando una norma procesal expresamente autoriza que determinadas
relaciones jurdicas materiales hayan de dilucidarse necesariamente a travs de un
procedimiento especial o puedan plantearse en un proceso sumario:

Especiales: Los objetos litigiosos de los procesos especiales han de dilucidarse a

travs del procedimiento especial correspondiente y, si el demandante no insta la
incoacin de dicho procedimiento especial, se expone a que el demandado le oponga la
excepcin de procedimiento inadecuado (art. 423).

Sumarios: En el caso de los procesos sumarios, el actor es libre de acudir a dicho

procedimiento, si el objeto cumple con los presupuestos y requisitos que lo posibilitan,
o de acudir al juicio ordinario correspondiente, en el que podr plantear en su totalidad
el litigio (y no tan slo el aspecto de la relacin jurdico material debatida, que posibilita
el juicio sumario) y obtener una sentencia con la plenitud de los efectos de la cosa
juzgada.

Los procesos especiales, a su vez, pueden clasificarse en dos grupos:

1. Procesos especiales tpicos o expresamente previstos como tales en la LEC: A este

grupo pertenecen los procesos contemplados en el Libro IV LEC:

a) Los procesos sobre capacidad, matrimonio y menores (arts. 748 y ss.).

b) Procesos de divisin judicial de patrimonios (art. 738 y ss.). En realidad es un

proceso sumario.

c) Procedimiento para la liquidacin del rgimen econmico matrimonial. Constituye

ms bien un proceso de ejecucin especial

d) El procedimiento monitorio (arts. 812 y ss.). Participa de la naturaleza de la

jurisdiccin voluntaria.

e) El proceso cambiario (arts. 819 y ss.). Es un proceso sumario.

2. Procesos ordinarios con especialidades procesales: Se determinan en los artculos
249 y 250. Determinadas relaciones jurdicas han de dilucidarse a travs de las normas
del juicio ordinario (art. 249) y otras mediante el juicio verbal (art. 250), a cuyas
normas hay que adicionar las propias de los procesos especiales.

II. LOS PROCESOS SUMARIOS. CONCEPTO

Podemos definir el proceso sumario como aquel procedimiento, cuya sentencia no

produce la totalidad de los efectos materiales de la cosa juzgada. Esta es la nota
esencial distintiva de estos procedimientos, frente a los dems (ordinarios y
especiales).

La ausencia de la plenitud de los efectos de la cosa juzgada, se produce como

consecuencia de que el proceso sumario ostenta una cognicin limitada a uno o a
determinados aspectos de la relacin jurdica material, por lo que los efectos de la cosa
juzgada habrn de limitarse exclusivamente a esos aspectos que han sido objeto de
cognicin, producindose una limitacin objetiva de la cosa juzgada, la cual no se
extiende a aquella parte de la relacin jurdica material que no ha sido objeto del
proceso sumario y, con respecto a la cual, no obstante haber recado sentencia firme
en dicho procedimiento, puede replantearse el litigio a travs del procedimiento
declarativo correspondiente.

Como caractersticas secundarias de los procesos sumarios pueden sealarse las

siguientes:

La limitacin de los medios de ataque y de defensa de las partes.

La limitacin de determinados medios de prueba.

Todo ello para obtener una mayor rapidez en el tratamiento del objeto procesal, si
bien ni esta ltima nota configura por s sola a los procesos sumarios, ni es la
celeridad un fin exclusivo de tales procedimientos.

En la LEC vigente no aparecen los trminos procesos sumarios o juicios posesorios,

ni tampoco el tradicional de interdictos. El legislador ha eliminado la regulacin
especfica de muchos de estos procesos, reconducindolos a un juicio verbal comn en
el que, sin embargo, reaparecen aqu y all como especialidades cuando la singularidad
de su objeto hace necesario un tratamiento legal especfico.

En realidad, los juicios sumarios son en la LEC juicios verbales que se tramitan como
tales por las normas generales de este proceso, que comienza mediante una demanda
sucinta escrita a la que sigue una vista oral y pblica y una sentencia que,
excepcionalmente, no produce efectos de cosa juzgada por ventilarse en ellos la
pretensin de tutela de la posesin o tenencia reclamada, sin resolverse sobre el
derecho a la misma, que podr ventilarse en el juicio declarativo que corresponda
segn su cuanta.

Los juicios sumarios en la vigente LEC pueden sistematizarse en los siguientes grupos:

1. Procesos sumarios para la proteccin de los derechos reales:

a) Para la proteccin de la posesin:

Juicios posesorios o interdictos de retener y de recobrar.

Juicio de desahucio por impago de la renta o alquiler.

b) Para la proteccin de la propiedad -> Juicio del artculo 41 LH.

2. Procesos sumarios para la proteccin de derechos de crdito:

a) Juicio ejecutivo.

b) Juicio cambiario.

c) Juicio de venta a plazos.

III. LOS JUICIOS POSESORIOS Y ANLOGOS

1. FUENTES LEGALES

La LEC vigente ha prescindido de la denominacin de interdictos, aunque no del

contenido de estos juicios, manteniendo su singularidad dentro de la ordenacin del
juicio verbal como juicios en los que se pretende una rpida tutela de la posesin o
tenencia, o aquellos que provean una inmediata proteccin frente a obras nuevas o
ruinosas.

2. NATURALEZA JURDICA

Los procedimientos interdictales ostentan la totalidad de las notas que configuran a los
procesos sumarios (la limitacin de la cosa juzgada material, de la cognicin y de la
prueba, as como la rapidez en su tramitacin).

El TS ha sealado que las sentencias en los juicios interdictales carecen de la eficacia

de la cosa juzgada ya que su sumariedad o perentoriedad para reparar la alteracin
fctica producida no empece al ejercicio posterior.

IV. LOS INTERDICTOS DE RETENER Y RECOBRAR LA POSESIN

1. REGULACIN Y PRESUPUESTO MATERIAL

La LEC/2000 se refiere a los viejos interdictos de retener y recobrar la posesin como

litigios en los que se ventilan demandas que pretenden la tutela sumaria de la
tenencia o de la posesin de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de
ellas o perturbado en su disfrute (art. 250.1.4), o, ms inequvocamente, demandas
que pretendan retener o recobrar la posesin (art. 439.1).

La denominacin comn de interdictos de retener y recobrar la posesin encierra, en

realidad, dos pretensiones distintas que obedecen tericamente a dos situaciones
jurdico-materiales perfectamente diferenciadas:

La de la mera perturbacin de la posesin, para cuyo restablecimiento de su goce

pacfico est arbitrado el interdicto de retener.
 La de la expoliacin o absoluto despojo de la posesin, que ha de ser obtenida a
travs del interdicto de recobrar.

2. PRESUPUESTOS PROCESALES COMUNES

A) Competencia objetiva

La LEC 1/2000 regula expresamente esta materia en su artculo 45 (Competencia de

los Juzgados de Primera Instancia) para otorgarles el conocimiento, en general, de
todos los asuntos civiles en la Primera Instancia.

B) Competencia territorial

La competencia territorial la ostentar el Juez de Primera Instancia de la demarcacin

en la que se encuentre la cosa objeto del interdicto, por aplicacin del artculo 52.1.

C) Postulacin

En materia de postulacin, es preceptiva la representacin del procurador y la

asistencia tcnica del abogado, toda vez que a estos procedimientos no les alcanzan
las excepciones de los artculos 23.2 y 31.2 LEC. Los interdictos no son, en puridad,
juicios verbales ordinarios por razn de la cuanta, sino procedimientos sumarios por
razn de la materia, que han de ventilarse por los trmites de aquel juicio con
limitacin de prueba. Por ello la doctrina legal mayoritaria entiende que es necesaria en
dichos juicios la intervencin de procurador y abogado que representen y dirijan,
respectivamente, a los litigantes.

3. OBJETO LITIGIOSO

El objeto de los interdictos de retener y recobrar la posesin lo constituye la

perturbacin o despojo recayente sobre cosas o bienes del Derecho privado, as como
sobre los derechos reales e incluso personales susceptibles de posesin.

A) La posesin

Pueden interponer la demanda interdictal no slo quien posea a ttulo de dueo, sino
tambin quien pueda detentar la posesin por cualquier otro ttulo (el arrendatario
contra terceros e incluso contra el propio arrendador; el depositario; el usufructuario,
etc.).

Los interdictos protegen la posesin de hecho o inmediata, presupuesto ste que se

convierte en un requisito de la legitimacin activa, por lo que incluso el poseedor
jurdico habr de acreditar que ostenta fsicamente la posesin, a fin de que pueda
prosperar la pretensin interdictal.

Para que prospere el interdicto no es suficiente justificar la titularidad del derecho de

propiedad, mediante la presentacin de la escritura inscrita en el Registro, sino que lo
fundamental es que se pruebe la posesin de hecho. Adems, en el juicio interdictal, el
hecho posesorio se contempla con total autonoma y se presenta como un derecho
provisional de poseer (ius possesionis) tutelado por s mismo, anteponindose al
derecho a poseer (ius possidendi), extremo a sustanciar en el juicio ordinario, sin que
puedan resolverse dentro de los interdictos de retener o recobrar problemas referidos
al dominio.

B) Bienes de dominio privado. Interdictos y administracin

El objeto de estos juicios posesorios lo constituye la posesin de hecho sobre los bienes
del dominio privado.

No cabe utilizar por los particulares la proteccin interdictal sobre los bienes de dominio
pblico. Esta facultad o privilegio de la Administracin se concreta en dos importantes
prerrogativas:

Positivamente, la Administracin Pblica est facultada, bajo determinadas

circunstancias, a recuperar directamente la posesin perdida.

Negativamente, no es procedente esta proteccin sumaria de la posesin contra

resoluciones de la Administracin que no sean constitutivas de una va de hecho.

a) El ius possidendi y el ius posessionis de la Administracin Pblica

Si se trata de bienes del dominio pblico, al permanecer tales bienes fuera del
comercio de los hombres (arts. 437 y 1.936 CC) y no ser susceptibles de privada
apropiacin, otorgan a la Administracin Pblica un ius possidendi, que hace inviable
contra ellos la accin interdictal de los particulares, aun cuando la posesin por ellos se
haya excedido del referido lmite temporal de un ao; por el contrario, si la desposesin
o perturbacin han recado sobre un mero bien patrimonial, al ostentar la
Administracin un simple ius posessionis, la autotutela administrativa habr de
ejercitarse dentro de dicho plazo de un ao.

b) Prohibicin de la accin interdictal contra las resoluciones de la Administracin

Los particulares no podrn ejercitar interdictos contra la Administracin cuando sta

haya invadido la posesin de alguno de los bienes de aquellos mediante el
procedimiento legalmente establecido (art. 101 LRJPAC).

c) Interdictos contra vas de hecho de la Administracin

La anterior prohibicin goza de una importante excepcin ante las vas de hecho.

El artculo 125 LEF dispone que los particulares podrn ejercitar los interdictos contra
los actos de desposesin o perturbacin de la Administracin, cuando no hubiera
cumplido los requisitos de declaracin de utilidad pblica o inters social, necesidad de
ocupacin y previo pago o depsito.

Art. 125 LEF: Siempre que sin haberse cumplido los requisitos sustanciales de
declaracin de utilidad pblica o inters social, necesidad de ocupacin y previo pago
de depsito, segn proceda, en los trminos establecidos en esta Ley, la Administracin
ocupara o intentase ocupar la cosa objeto de la expropiacin, el interesado podr
utilizar, aparte de los dems medios legales procedentes, los interdictos de retener y
recobrar para que los Jueces le amparen y, en su caso, le reintegren en su posesin
amenazada o perdida.
El anterior precepto dio lugar al nacimiento de una interesante doctrina y
jurisprudencia, conforme a la cual se import a nuestro pas la doctrina francesa de las
vas de hecho, cuya comisin por la Administracin habilita a los particulares al
ejercicio contra ella del procedimiento interdictal. Esta doctrina tan slo es reclamable
en nuestro pas en el mbito de los interdictos y ceidos a su estricto carcter de juicio
posesorio.

Conforme a nuestra jurisprudencia, por va de hecho hay que entender la actuacin

de la Administracin sin acto administrativo previo alguno que la legitime (o con
manifiesta ejecucin indebida), con una clara omisin de las reglas de competencia o
una falta absoluta del procedimiento preestablecido. En tales casos ser posible el
planteamiento de la demanda interdictal tal y como ha admitido la jurisprudencia.

Como supuestos hipotticos de acciones interdictales ante las vas de hecho cabe citar
los suscitados en materia de expropiacin por falta de pago del justiprecio o de su
consignacin, por falta de utilidad pblica o de necesidad de ocupacin, falta de
declaracin de ruina o de audiencia al interesado en expedientes de demolicin, falta
de expediente en el deslinde de bienes del Estado o de las Corporaciones Locales con
los particulares, etc.

Sin perjuicio de lo anterior, tras la entrada en vigor de la LJCA (Ley de la Jurisdiccin

Contencioso-administrativa), la jurisprudencia menor estableci que no cabe plantear
interdictos frente a la Administracin ni siquiera en los supuestos de la llamada va de
hecho.

C) Las cosas, derechos reales y personales susceptibles de apropiacin

En tercer lugar, para que resulte procedente la demanda para recobrar o retener, no
slo se requiere que la posesin de hecho recaiga sobre bienes de naturaleza privada,
sino tambin que tales bienes sean cosas, derechos reales o personales susceptibles de
apropiacin.

a) Las cosas

Conforme a la actual LEC pueden ser objeto de demanda la pretensin de tutela

sumaria de una cosa o de un derecho (art. 250.1.4).

La LEC vigente no exige que tales cosas sean exclusivamente las corporales, por lo
que, en principio, hay que extender tambin el objeto de los interdictos a las cosas
incorporales, siempre y cuando sean susceptibles de ser posedas. Por tal razn,
debiera conferirse dicha tutela a la propiedad intelectual e industrial.

b) Los derechos reales

El Cdigo Civil reconoce expresamente como objeto de la posesin a los derechos. El

artculo 437 CC dispone que slo pueden ser objeto de posesin las cosas y los
derechos que sean susceptibles de apropiacin. La nueva LEC confirma esta
regulacin al afirmar que estos juicios posesorios tutelan tanto las cosas como los
derechos (art. 250.1.4).
Para que pueda invocarse la aplicacin del procedimiento interdictal es necesario que
tales derechos sean aptos para ser posedos y entrar en el trfico jurdico, cualidad sta
que concurre plenamente en los derechos reales.

c) Los derechos personales

Algunos autores extienden el objeto de los interdictos a los derechos personales,

siempre que, de acuerdo con el artculo 437 CC, sean susceptibles de apropiacin.
Habr que descender a cada supuesto para examinar si el derecho personal es apto
para ser invocado en el procedimiento interdictal. A ttulo de ejemplo se han podido
mencionar como susceptibles de proteccin la desposesin de cargos sociales o el de
cirujano de un sanatorio, la posesin de ttulos valores a la orden o la de la masa
hereditaria, el arrendamiento de caza, incluso los derechos de crdito.

4. LA ACCIN DE PERTURBACIN O DESPOSESIN

Art. 250 LEC: Se decidirn en juicio verbal, cualquiera que sea su cuanta, las
demandas siguientes: 4. Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la
posesin de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado
en su disfrute.

Del tenor del artculo 250.1.4 se infiere que para la proteccin interdictal, han de
concurrir tres requisitos: 1una accin dirigida a perturbar o desposeer; 2la inquietacin
o despojo; 3la intencin de inquietar o despojar.

A) La accin

La procedencia de los juicios posesorios ha de estar condicionada, en primer lugar, a la

existencia de una accin, mutacin o perturbacin fsica de la posesin de hecho. Por
esta razn, la denominada turbatio verbis o molestias al poseedor por simples
palabras, que no se plasman en actos concretos capaces de inquietar o despojar al
poseedor, no es por s sola suficiente para abrir las puertas al procedimiento interdictal.

B) Inquietacin y despojo

En segundo lugar, el artculo 250.1.4 LEC requiere que la accin se concrete en una
perturbacin o despojo de la posesin:

1. Perturbacin:

Por perturbacin hay que entender todos los actos que, molestando al poseedor,
no sean constitutivos de una expoliacin de la posesin.

La perturbacin consistir en aquella conducta que, contrariando la voluntad del

poseedor, se traduce en la invasin o amenaza de invasin de la esfera de la posesin
ajena, impidiendo o dificultando su ejercicio, pero sin llegar a la privacin de la
posesin.

2. Despojo:
 Por despojo hay que entender la privacin consumada de la posesin, alcanzando
el autor del ataque posesorio un poder de hecho estable sobre la cosa, sometindola a
su voluntad y estableciendo sobre ella un poder autnomo e independiente.

La jurisprudencia menor ha concretado que el despojo viene, en esencia,

constituido por aquellos hechos materiales que se concretan en la alteracin del estado
de hecho preexistente, en la privacin total o parcial del goce de la cosa poseda, o
hacer el uso y disfrute ms dificultoso o incmodo. La desposesin no tiene
necesariamente porque ser absoluta. Cualquier privacin, aunque sea parcial del goce
de la cosa o derecho, puede dar lugar a la demanda de tutela posesoria.

Sin perjuicio de lo anterior, la moderna jurisprudencia menor ha advertido que, en

ocasiones, a pesar de encontrarnos en presencia de una desposesin consumada, el
despojo, objetivamente considerado, no es suficiente para justificar y hacer viable la
proteccin interdictal, sino que se requiere que tal despojo sea adems ilcito (sera
lcito si tuviera el consentimiento del poseedor, la posesin meramente tolerada, el
ejercicio de un derecho amparado por una autoridad competente, etc.).

C) El animus spoliandi

Junto a la existencia de una accin de inquietacin o de despojo, la jurisprudencia exige

que por parte del vulnerador de la posesin exista contra el poseedor de hecho la
intencin de inquietarle o despojarle o el animus spoliandi.

En este sentido, el despojo equivale a privar de la posesin llevada a cabo contra o sin
la voluntad del poseedor, por la voluntad del agente o animus spoliandi,
significndose como tal el conocimiento, por parte del sujeto, de que el acto que
comete es consecuencia de un obrar arbitrario contra el derecho del poseedor.

Este elemento subjetivo del agente demandado estar presente cuando tenga
conocimiento suficiente de la antijuridicidad del acto o de que su accin constituye un
obrar arbitrario contra el derecho del poseedor.

El animus spoliandi, por s solo, es incapaz de generar el presupuesto material del

procedimiento interdictal. Para que prospere la pretensin no bastan juicios de
intenciones o actos preparatorios, sino que es necesario la existencia de una accin
perturbadora o expoliatoria.

Sin embargo, para la concurrencia de dicho elemento intencional no es necesario que

exista dolo, ni siquiera culpa. Es suficiente para estimarlo cumplido, el conocimiento del
agente de que, mediante sus actos de inquietacin o de despojo, vulnera la posesin
de otro. Por tal razn, la subjetiva creencia del infractor de que acta en ejercicio de un
derecho no significa que no deba interponer la pretensin interdictal; la cualidad,
incluso, de poseedor legtimo no le habilitar para recurrir al empleo de la fuerza contra
el poseedor de hecho, sino que habr de impetrar el auxilio judicial.

El animus spoliandi constituye una presuncin iuris tantum que exige la prueba en
contrario. Por tanto, en todo acto de perturbacin se presume dicho elemento
intencional, lo que ha de producir en el procedimiento una inversin de la carga de la
prueba, debiendo el demandado acreditar la existencia de su error.
5. LA LEGITIMACIN

Art. 250 LEC: Se decidirn en juicio verbal, cualquiera que sea su cuanta, las
demandas siguientes: 4. Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la
posesin de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado
en su disfrute.

De la literalidad del artculo 250.1.4 se desprende que la legitimacin activa la ostenta

quien se hallara en la tenencia o posesin de una cosa o derecho, y la legitimacin
pasiva el que hubiera despojado o inquietado o perturbado a otro en el pacfico goce de
su posesin.

A) Activa

La legitimacin activa la ostenta en el procedimiento interdictal el mero poseedor de

hecho, entendindose por tal el simple detentador, sin que el actual artculo 250.1.4
LEC exija la posesin civil, por lo que tiene legitimacin activa tanto quien posee a
ttulo de dueo, como quien posee por otro ttulo, estando autorizado quien posee con
carcter inmediato a ejercitar los interdictos contra el poseedor jurdico mediato. En
consecuencia, la legitimacin activa recaer en el propietario, en el poseedor a ttulo
de dueo, en el usufructuario, usuario, comodatario, depositario, arrendatario, acreedor
pignoraticio y el simple detentador.

Pero para que el poseedor de hecho, en cualquier caso, pueda ostentar la legitimacin
activa se hace necesario que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 444 CC, su
posesin no la haya adquirido mediante actos tolerados, clandestinos o violentos. Por
lo que se refiere a los usos meramente tolerados, conviene advertir que, en efecto,
no integran la posesin que nos ocupa, pues la jurisprudencia los configura como usos
parciales, ocasionales, aislados o espordicos, en los que falta el animus possidendi,
como pudiera ser, por ejemplo, el permiso al vecino para que pueda pasar unos
momentos o unos das para realizar una obra en su predio, en cuyo supuesto, est
ausente cualquier animus possidendi.

B) Pasiva

La legitimacin pasiva la tienen los autores de la perturbacin o despojo.

Por autor hay que entender el causante jurdico o impulsivo, de modo que, cuando
quien infrinja la posesin acte en nombre de otra persona, legitimado pasivamente
ser esta ltima, y no la primera.

6. PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIN

Art. 439.1 LEC: No se admitirn las demandas que pretendan retener o recobrar la
posesin si se interponen transcurrido el plazo de un ao a contar desde el acto de la
perturbacin o el despojo.

Nos encontramos ante un plazo de caducidad, por lo que, ni es susceptible de

interrupcin o suspensin, ni ha de ser necesariamente evidenciado por la parte
demandada, pudindolo apreciar de oficio el propio Juez.
Para el cmputo de dicho plazo, habr que contar como dies a quo el del acto de
perturbacin o despojo, cuya justificacin habr de acreditar el demandante y el ad
quem el de la presentacin de la demanda, sin que el acto de conciliacin o cualquier
otro requerimiento tengan la virtualidad de suspenderlo.

Debido a la naturaleza material de dicho plazo, su falta de justificacin en el escrito

inicial de demanda ha de ocasionar su rechazo a limine [se emplea para expresar el
rechazo de una demanda, o recurso, cuando ni siquiera se admite discusin, por no
ajustarse a Derecho], y, caso de no estimarse cumplido, se producir, de manera
anloga a la del artculo 447.2, una denegatio actionis con reserva a su titular de
promover el correspondiente procedimiento declarativo plenario.

7. DEMANDA

La demanda habr de sustanciarse en los trminos del artculo 437 LEC, sobre la forma
de la demanda en el juicio verbal, sin ninguna otra especialidad.

A) El petitum

El petitum de la demanda habr de contener los extremos propios de esta clase de

pretensiones. Tratndose de una pretensin mixta, declarativa y de condena, se habr
de solicitar lo siguiente:

El reconocimiento del goce pacfico de la posesin de hecho. El demandante debe

abstenerse de impetrar declaraciones jurisdiccionales acerca de su naturaleza, las
cuales tienen su adecuado cauce en el correspondiente procedimiento plenario.

La condena al demandado a la restitucin de la posesin, caso del interdicto de

recobrar, o a que se abstenga de realizar en lo sucesivo los actos de perturbacin en el
de retener.

El pago de las costas.

a) La calificacin del interdicto

Debido a la vigencia del principio civil de congruencia y a la prohibicin de acumulacin

de pretensiones incompatibles, la jurisprudencia suele ser bastante rgida a la hora de
desestimar demandas interdictales por haber utilizado un interdicto de retener o de
recobrar, cuando debi ejercitarse el de suspensin de obra nueva, o por utilizar
ambos, de retener y de recobrar acumulativamente. El demandante habr de extremar
su celo en la calificacin del interdicto en el petitum y, en su caso, acumularlos
subsidiariamente.

b) Inadmisin de la demanda

Si el Juez inadmitiera la demanda, dicho auto no goza de los efectos materiales de la

cosa juzgada, por lo que el artculo 447.2 LEC, admite la posibilidad de que se ejercite
nuevamente la accin mediante el procedimiento plenario correspondiente. No
obstante, aunque el precepto no lo diga expresamente, si la inadmisin obedece a la
omisin de un requisito formal, de naturaleza sanable, nada obsta a que se vuelva a
interponer la demanda interdictal una vez subsanado dicho requisito.
Contra el auto de inadmisin cabe apelacin en un solo efecto. Por el contrario, si el
auto fuera de admisin de la demanda, contra dicha resolucin slo cabe recurso de
reposicin (art. 451 y 455.1 LEC).

8. CONTESTACIN Y PROCEDIMIENTO PROBATORIO

La tramitacin de las demandas de esta naturaleza se realiza por las normas del juicio
verbal, sin especialidad alguna.

9. SENTENCIA

La sentencia que recaiga en estos litigios se rige en la LEC por las normas comunes del
juicio verbal (art. 447 LEC). El fallo que se dicte queda regulado por el principio de la
congruencia con los pedimentos de las partes del artculo 218 LEC.

Efectos de la sentencia: La naturaleza sumaria de estos juicios consiste, precisamente,

en que la sentencia que en ellos recae no produce la plenitud de los efectos de cosa
juzgada. A ello hace referencia el artculo 447.2, al establecer, con cierta incorreccin,
que no producirn efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios
verbales sobre tutela sumaria de la posesin, cuando estas sentencias s extienden la
cosa juzgada al limitado aspecto de la relacin jurdica debatida (la posesin), pero,
lgicamente, no hacen lo propio a los dems mbitos de la relacin jurdica que no han
sido objeto del litigio. La legislacin procesal articula, por tanto, un remedio rpido e
inmediato, destinado nicamente, a discutir el hecho de la posesin y del despojo o la
inquietacin, demorando para posterior juicio plenario cualquier controversia que
afecte al derecho sobre la cosa.

10. COSTAS

Art. 394 LEC: 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se
impondrn a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el
tribunal aprecie, y as lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de
derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurdicamente
dudoso se tendr en cuenta la jurisprudencia recada en casos similares. 2. Si fuere
parcial la estimacin o desestimacin de las pretensiones, cada parte abonar las
costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere mritos
para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

11. MEDIOS DE IMPUGNACIN Y EJECUCIN PROVISIONAL

El rgimen de las sentencias dictadas en estos juicios, as estimatorias como

desestimatorias, es el comn de los recursos (arts. 448 y ss. LEC). De ah que nos
limitemos a recordar que, conforme al art. 456.2, la apelacin de las sentencias
desestimatorias de la demanda carecen de efectos suspensivos, y, respecto de las
estimatorias de la demanda, establece el prrafo tercero del citado artculo que
tendrn segn la naturaleza y el contenido de sus pronunciamientos, la eficacia
prevista para la ejecucin provisional, bajo el principio de que la ejecucin provisional
de sentencias de condena, que no sean firmes, se despachar y llevar a cabo del
mismo modo que la ejecucin ordinaria por el tribunal competente para la primera
instancia (art. 524.2 LEC). Como las sentencias recadas en estos juicios no estn
incluidas entre las excepciones previstas en el art. 525 LEC (sentencias no
provisionalmente ejecutables), a tenor del art 526, el actor que hubiere obtenido un
pronunciamiento a su favor en la sentencia de condena podr, sin simultnea
prestacin de caucin, pedir y obtener su ejecucin provisional.

V. EL INTERDICTO DE OBRA NUEVA

1. REGULACIN, CONCEPTO Y NATURALEZA

La LEC vigente, mantiene el interdicto de obra nueva, como los dems interdictos,
como especialidad del juicio verbal, aunque elude esta denominacin y acude de nuevo
a una frmula descriptiva de su contenido, que resulta de los arts. 250.1.5 y 441.2,
refirindose a l como juicio verbal en el que se deciden, cualquiera que sea su cuanta,
las demandas que pretendan que el tribunal resuelva, con carcter sumario, la
suspensin de una obra nueva.

La regulacin del interdicto de obra nueva como especialidad del juicio verbal resulta,
en este caso, particularmente complicada atendida la finalidad concreta de dicho
interdicto, que no es otra que la suspensin provisional de una obra que priva o
perturba el ejercicio de otros derechos, como por ejemplo del de servidumbre, hasta
que se resuelva sobre el derecho del dueo de la obra a realizarlo, lo que se ventilar
en el juicio declarativo correspondiente. Se trata, por tanto, de un juicio sumario,
aunque el art. 447.2 no lo mencione expresamente y haya que deducirlo como incluido
en la frmula sentencias que ponen fin a un juicio verbal sobre pretensiones de tutela
que esta ley califique como sumaria, lo que se hace en los antes mencionados arts.
250.1.5 y 441.2 LEC. Pero se trata tambin de una pretensin de suspensin que tiene
siempre un carcter de urgencia, ya que en otro caso, si se espera a que la obra est
terminada, carece de sentido la proteccin solicitada y el cauce ser el de la tutela
judicial para la recuperacin de la posesin o disfrute del derecho afectado por la
nueva construccin.

Precisamente esta urgencia determina la necesidad de una fase aseguratoria previa,

o actuacin previa a la vista (art. 441 LEC, antiguo art. 1.663 LEC de 1881),
destinada a la comprobacin por el Juez ex officio [por virtud del oficio o cargo de
uno] de la necesidad y urgencia de la suspensin solicitada, y acordarla inaudita
parte, pero asegurando el respeto del derecho de defensa, al dar al requerido de
suspensin la posibilidad de solicitar la continuacin y ofrecer caucin. La
perentoriedad de la necesidad de la suspensin viene prevista en el art. 70 en relacin
con el art. 168 LOPJ respecto de las medidas urgentes en asuntos no repartidos.

Del mismo modo, la supresin de la anterior ordenacin especial del interdicto de obra
nueva en materia de ejecucin de la sentencia que ratifica o alza la suspensin
solicitada (arts. 1.668 al 1.674 LEC anterior), sin que la LEC/2000 haya previsto una
regulacin especfica, hace necesario acudir a las normas generales de los efectos de la
sentencia y su ejecucin as como de los medios de impugnacin.

A) Proceso sumario de finalidad aseguratoria

Se trata de un proceso sumario, porque tiene una cognicin limitada al conocimiento de

los perjuicios que pueda ocasionar la obra nueva y a procurar su suspensin y porque
la sentencia en l recada no produce la plenitud de los efectos materiales de la cosa
juzgada (arts. 441.2 y 447.2 LEC). Pero, al propio tiempo, es un procedimiento
preventivo o aseguratorio, por cuanto, mediante el ejercicio de la accin, se pretenden
evitar los mayores perjuicios que se produciran de consolidarse definitivamente una
determinada construccin.

B) Objeto

El interdicto de obra nueva no es un verdadero juicio posesorio, ya que no protege

directa ni exclusivamente la posesin, sino que se limita a tutelar derechos reales, ante
daos irreparables y mediante la paralizacin de la obra, dejando las cosas en la
situacin necesaria, para que, sin graves perjuicios para las partes, puedan discutir su
derecho a la continuacin o demolicin en el juicio declarativo correspondiente.

Ciertamente, a travs del interdicto de obra nueva, puede protegerse la posesin de un

inmueble frente a los perjuicios que en l pueda producir la construccin de una obra,
pero su objeto es ms amplio. Este interdicto protege la posesin, pero tambin la
propiedad y cualquier derecho real sobre un inmueble.

La jurisprudencia ha estimado recientemente que en todos los casos en que la nueva

construccin pudiera afectar a un derecho del actor, cualquiera que sea la propiedad
del terreno en que la misma se asiente, la va procesal adecuada es la del interdicto de
obra nueva, cuya caracterstica principal e individualizadora no deriva del alcance del
ataque posesorio, ni de la naturaleza de la posesin despojada, sino del carcter
singular y excepcional del elemento agresor, que requiere un tratamiento protector
especfico.

Los tres requisitos objetivos:

1. Los derechos de dominio y reales han de verse expuestos a un perjuicio como

consecuencia de la construccin de una obra. Por obra hay que atender aqu no slo los
edificios, sino toda construccin relevante, por lo que no pueden ser objeto de dicho
interdicto las simples reparaciones arreglos y mejoras que no alteren lo existente. No
obstante, la demolicin de un edificio o parte del mismo, como medio previo y
necesario para la construccin de otro nuevo, constituye por s mismo una obra nueva,
aunque nada se haya empezado a construir.

2. Es preciso, para que prospere la demanda, que la obra nueva no est terminada,
puesto que, en tal caso, no se puede solicitar su suspensin. Se considera terminada
una obra cuando ya se ha causado o consumado el dao que, a travs del interdicto, se
pretenda evitar.

3. Es necesario tambin que la construccin de la obra produzca o pueda producir

algn gnero de perjuicio en el titular del derecho protegido, y que exista una relacin
de causalidad entre la obra nueva y el dao producido.

C) Finalidad
La finalidad genrica del interdicto de obra nueva es impedir los irreparables daos que
pudieran producirse a la definitiva construccin de una obra, pero la inmediata es
obtener su suspensin o paralizacin.

A travs del interdicto de obra nueva no se puede conseguir la demolicin de la obra

ilcitamente realizada. Dicha finalidad puede perseguirse mediante el juicio declarativo
plenario correspondiente o a travs del interdicto de recobrar la posesin, pero
nunca mediante el de obra nueva, que se dirige nica y exclusivamente a obtener del
juez una resolucin de paralizacin de las obras.

2. LEGITIMACIN

Legitimacin activa: La legitimacin activa la ostentar el propietario, poseedor o

titular de un derecho real a quien perjudique la nueva obra.

Legitimacin pasiva: Legitimado pasivamente lo estar el dueo o titular de la obra

que se trata de impedir.

No puede obligarse a quien ve perturbado su derecho a afrontar una costosa y difcil

investigacin para descubrir al beneficiario final de la agravacin de que es objeto,
bastndole con traer a juicio aquel que se presenta como autor inmediato de los actos
que entiende contrarios a su derecho.

Jurisprudencia: La jurisprudencia considera legitimado pasivo del interdicto de obra

nueva, tanto al autor, por voluntad propia y autonoma de actuacin, como a quien lo
hubiera ordenado, en la medida en que tal acto es de su responsabilidad, siendo el
dato determinante la voluntad causante de la actuacin o la facultad de decisin sobre
la realizacin del acto perturbador.

Jurisprudencia menor: La jurisprudencia menor atribuye la legitimacin pasiva al dueo

de la obra, si bien dicha doctrina legal entiende por tal quien decide la ejecucin y
normalmente la costea, debiendo referirse, por tanto, la condicin de dueo de la obra
a quin decide su ejecucin y la encarga, al margen de quien resulte ser el propietario
de la superficie sobre la que se levanta o la autorizacin que, presuntamente, haya
dado el titular. De ello se deriva que la legitimacin pasiva viene atribuida a quien, por
su cuenta, haya ordenado hacer la obra y al que la hace por su propia decisin, sin que
para ello sea obstculo que, como consecuencia de su realizacin, pueda ser
beneficiario un tercero, careciendo de legitimacin quienes la ejecutan por orden y
cuenta de otro y el mero cotitular del terreno si no se acredita que fue quien orden la
ejecucin.

3. PROCEDIMIENTO

A) Demanda

La demanda se presentar en la forma ordinaria del juicio verbal (art. 437 LEC) y en su
suplico se solicitar la suspensin de la obra. Alternativamente podr ejercitarse el
interdicto de recobrar la posesin, pero nunca en forma acumulativa.

A diferencia de los interdictos de retener y de recobrar, la ley no exige, para el ejercicio

de la accin, plazo de caducidad alguno. Sin embargo, atendiendo a la naturaleza del
interdicto de obra nueva y a su finalidad, la demanda debe ejercitarse tan pronto
como la obra se produzca y genere perjuicios, puesto que, de lo contrario, puede
observarse mala fe en el demandante y la ley no puede amparar el abuso del
derecho.

B) Fase aseguratoria

El artculo 441.2 LEC se refiere particularmente a la pretensin de suspensin de obra

nueva entre las Actuaciones previas a la vista en casos especiales y regula esta fase
aseguratoria o preventiva encaminada a la paralizacin inmediata de la obra nueva que
perturba el ejercicio de derechos posesorios del titular.

Sin embargo, puede el dueo de la obra, al ser requerido: 1) ofrecer caucin para
continuar la obra, que podr otorgarse con dinero efectivo, aval o por cualquier otro
medio que garantice el cobro de la cantidad a juicio del tribunal; y 2) realizar las
obras indispensables para conservar lo ya edificado.

C) Fase declarativa

Practicada la fase aseguratoria, ha de comenzar la fase declarativa, cuya finalidad

consistir en ratificar o levantar la suspensin provisional de la obra decretada.

La fase declarativa se realizar a travs de las normas generales del juicio verbal.

4. SENTENCIA

La LEC 2000 no seala un plazo especial para dictar sentencia en este juicio interdictal.
Por tanto, ser el de diez das siguientes al de la terminacin de la vista (art. 447.1).

El contenido de la sentencia podr ser:

Estimatorio de la peticin del actor, lo que, en su caso, supondr la ratificacin de la

suspensin provisional ya acordada.

Desestimatorio de la peticin del actor, lo que implicar, de haberse producido, el

alzamiento definitivo de la suspensin acordada.

A) Sentencia estimatoria

El contenido de estas sentencias puede comprender dos supuestos diferentes:

1. La ratificacin de la suspensin provisional.

2. La nueva posibilidad de que la obra haya continuado de manera provisional gracias a

la caucin prestada por el constructor.

a) Ratificacin de la suspensin provisional

Si cautelarmente ya se acord la suspensin provisional de la obra, la sentencia

estimatoria implicar la ratificacin de dicha suspensin y su conversin en definitiva.

La sentencia que accede a la pretensin de condena del actor que no sea firme puede
ser ejecutada provisionalmente a su instancia, conforme al artculo 524.2 LEC.
Por tratarse de una sentencia de condena de no hacer, no comprendida en los casos
previstos en el artculo 525 LEC, el actor podr sin simultnea prestacin de caucin,
pedir y obtener su ejecucin provisional, de acuerdo con lo previsto en los artculos
526 y ss. LEC.

Como quiera que el contenido del fallo es ratificar una suspensin ya practicada, la
ejecucin provisional consiste en mantener la situacin existente durante la tramitacin
del recurso de apelacin. Por ello, el artculo 527.1 LEC impone al demandante pedir la
ejecucin provisional de la sentencia en cualquier momento desde la notificacin de la
providencia en que se tenga por preparado el recurso de apelacin hasta que haya
recado sentencia en ste.

b) Suspensin inmediata de la obra

Este segundo supuesto est relacionado con la posibilidad concedida al constructor de

la obra para oponerse a su suspensin cautelar mediante caucin (art. 441.2 LEC). En
el caso de haberlo logrado el demandado, la posterior sentencia estimatoria tendr un
doble contenido condenatorio:

De un lado, ordenar la inmediata suspensin de la obra.

De otro, la indemnizacin al actor por los daos y perjuicios padecidos mediante la

entrega de la caucin antes prestada por el demandado.

B) Sentencia desestimatoria

La nueva ordenacin realizada por la LEC en esta materia impone una doble matizacin
basada en la posibilidad de que el demandado, mediante caucin, haya impedido la
suspensin provisional de la obra.

a) Revocacin de la suspensin

Si el Juez en la sentencia decidiera alzar la suspensin provisionalmente acordada,

proceder su ejecucin provisional no obstante la interposicin del recurso de
apelacin, que lo es en un solo efecto (art. 456.2 LEC).

Sin embargo, el actor podr oponerse a la ejecucin provisional alegando la

imposibilidad o extrema dificultad de restaurar la situacin anterior a la ejecucin
provisional (art. 528.2.2 LEC).

No obstante, el demandante tiene expedito el proceso ordinario plenario

correspondiente para obtener la demolicin de la obra (art. 447.2 LEC).

b) Ratificacin de la orden de continuacin de la obra

En este caso, la posible interposicin del recurso de apelacin por el demandante

vencido, no afectar a la ejecucin de la obra, pues la apelacin no produce efectos
suspensivos. La sentencia desestimatoria implicar, adems, el alzamiento de la
caucin antes prestada por el demandado vencedor.

5. MEDIOS DE IMPUGNACIN
Tanto en el supuesto de que la sentencia fuera estimatoria, como en el de la
desestimatoria de la pretensin de obra nueva deducida por el demandante, la
sentencia, conforme a la regla general del art. 445.1 LEC, ser apelable en el plazo de
cinco das. En el primer caso, la sentencia ser susceptible de ser ejecutada
provisionalmente (art 456.3 LEC); y en el segundo, solamente cuando desestima la
demanda ordenando el alzamiento de la suspensin acordada con carcter cautelar.

VI. EL INTERDICTO DE OBRA RUINOSA

1. ANTECEDENTES, REGULACIN Y CONCEPTO

Los antecedentes histricos se remontan a la cautio damni infecti, cuya finalidad

estribaba en la obtencin judicial de determinadas medidas de aseguramiento de
cualquier objeto que pudiera ocasionar algn dao mediante su inminente cada o
derrumbe, o la demolicin total o parcial de una obra ruinosa.

Debido a la naturaleza sumaria de este interdicto, la sentencia que recaiga, como en el

caso de obra nueva, no producir la totalidad de los efectos de cosa juzgada en los
trminos del artculo 447.2 LEC.

A) Ruina inminente

Para la procedencia de este interdicto, es necesario que el riesgo de la ruina sea

inminente.

B) Medidas cautelares

Como especialidad del juicio verbal, la regulacin de la tramitacin, tanto respecto al

procedimiento como a los medios de impugnacin, es la general de este juicio, sin
ninguna modalidad procesal. No obstante, si bien ya no tiene cabida en la LEC vigente
la solicitud de adopcin de medidas urgentes de precaucin o para evitar riesgos que
pueda ofrecer el mal estado de alguna cosa cuya cada pueda causar daos como
pretensin objeto de una demanda interdictal, s cabe solicitar estas medidas como
medidas cautelares asegurativas de adopcin urgente.

Las medidas cautelares asegurativas de adopcin urgente podrn solicitarse, no slo

junto con la demanda interdictal, cumplidas las condiciones de justificacin y de
prestacin de caucin del artculo 728 LEC, sino tambin antes, en caso de urgencia y
necesidad, quedando sin efecto si dentro de los veinte das siguientes no se presenta la
demanda ante el mismo Juez, e incluso despus de iniciado el interdicto, cuando la
peticin se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en estos
momentos (730 LEC).

C) Jurisprudencia

En materia de interdicto de obra ruinosa, la jurisprudencia ha destacado

reiteradamente la necesidad de adoptar, en las demoliciones y excavaciones, las
medidas precautorias oportunas a fin de evitar los daos para los inmuebles vecinos.

2. LEGITIMACIN
A) Activa

A tenor del artculo 250.1.6, la legitimacin para solicitar sumariamente la demolicin

o derribo corresponde genricamente a quien amenace causar dao la obra ruinosa.
Corresponde al actor justificar su inters acreditando su relacin inmediata con el
riesgo que puede afectar, no slo a los bienes races colindantes, sino a titulares de
derechos reales de servidumbre o de uso, o derivados de un contrato de arrendamiento
o quienes ostentan la mera tenencia de esos bienes y a los meros viandantes por algn
camino, va o senda, que pasen por la inmediacin del edificio ruinoso.

B) Pasiva

Legitimado pasivamente lo est el dueo o titular del bien en ruina. En el caso de que
no pueda determinarse, la demanda puede ejercitarse tambin contra el arrendatario o
inquilino. En este sentido, conforme a la teora del riesgo secundada por el TS, y sin
perjuicio de que los efectos daosos deban ser reparados por la empresa que se
aproveche econmicamente de la actividad, la persona a la que se atribuye la autora
de los daos, para ser exonerada, est obligada a justificar que en el ejercicio de su
actividad obr con toda prudencia y la diligencia necesarias para evitarlos, de tal suerte
que su culpa se ha de presumir iuris tantum, en tanto no demuestre que obr con
prudencia y diligencia.

LECCIN 39. EL INTERDICTO DE ADQUIRIR LA POSESIN

I. REGULACIN LEGAL Y NATURALEZA

Las demandas a las que se refiere el artculo 250.1.3 LEC (como las dems, previstas
en los nmeros 4 a 6 que se corresponden a este artculo con los antiguos interdictos)
tienen como singularidad inicial que han de decidirse por los trmites del juicio verbal,
cualquiera que fuera su cuanta, adems de otras especialidades puntualmente
determinadas en la LEC.

La LEC vigente mantiene el denominado en el Derecho histrico interdicto de adquirir

la posesin, aunque sin reconocerle esa denominacin ya tradicional en el Derecho
espaol. El antiguo procedimiento incidental para recabar la posesin de los bienes
hereditarios, en lugar de haber fenecido, subsiste en la LEC de 2000, sin ese nombre
pero con idntica configuracin, como un proceso declarativo-provocatorio que se
ventila por los trmites del juicio verbal cualquiera que sea su cuanta (art. 250.1.3),
con las especialidades que se determinan en los artculos 266.4 y 441.1 LEC.

Este proceso tiene como objeto la pretensin de que el actor sea puesto judicialmente
en la posesin de los bienes que hubiere adquirido por herencia y sobre los que
solamente ostenta una posesin civilsima o por ministerio de la ley desde el momento
de la muerte del causante, de conformidad con el artculo 440.1 CC. El actor deber
acreditar su ttulo hereditario y que la cosa no est siendo poseda por nadie a ttulo de
dueo ni usufructuario, debiendo permitir a los oponentes que se crean con mejor
derecho a comparecer en el proceso para oponerse a la pretensin.

La pretensin de que el tribunal ponga en posesin del actor bienes que hubiere
adquirido por herencia, con los requisitos que a continuacin se examinan, es, sin duda,
una pretensin de investidura posesoria real, por abstracta y difusa que sea, que se
encamina a la tutela judicial de su posesin civilsima que ostenta desde la muerte
misma del de cuius frente a quien se la discute. En este sentido, se trata de una tutela
posesoria.

Desde el punto de vista prctico, este proceso se presenta como intil, principalmente
por el alcance exclusivamente limitado a la investidura real, cuando sea necesario
patentizarla frente a terceros poseedores mediatos, as como por su misma naturaleza
provocatoria.

Los efectos de la cosa juzgada de la resolucin que pone trmino a este juicio verbal
han de ser referidos siempre a la pretensin posesoria que se ejercita frente a quien no
es dueo ni usufructuario, y, en este sentido, la sentencia recada no resuelve sobre el
derecho de propiedad o usufructo, ni tampoco sobre el ttulo hereditario en que se base
la pretensin posesoria, que podrn ser ventilados en el juicio declarativo plenario
correspondiente.

II. LEGITIMACIN

1. ACTIVA

La legitimacin activa corresponde exclusivamente al poseedor a ttulo de herencia del

bien (o derecho) de que se trate.

Por tanto, el ttulo en el que se funda la accin posesoria ejercitada ha de ser

necesariamente un ttulo hereditario y no otro, pues los bienes cuya investidura judicial
se recaba son, conforme al artculo 250.1.3, los que el demandante hubiere adquirido
por herencia, y el propio artculo 266 LEC, al determinar los documentos que habrn
de acompaar a la demanda en casos especiales, se refiere al documento en que
conste fehacientemente la sucesin mortis causa en favor del demandante cuando
se pretenda que el tribunal ponga al demandante en posesin de unos bienes que se
afirme haber adquirido en virtud de aquella sucesin. Este documento no puede ser
otro que el testamento o la declaracin judicial de herederos ab intestato.

2. PASIVA

La naturaleza provocatoria de este proceso excluye que la demanda contenga la

determinacin de la persona que haya de soportar el proceso como demandado, ya
que, en la primera de las dos fases en que puede consistir, es una demanda erga
omnes. Ello es debido a que si el actor conoce al poseedor o poseedores de los
concretos bienes hereditarios de que se trate podra intentar toda una batera de
medios de ataque diferentes y mucho ms eficaces que este caduco juicio (segn cada
caso concreto, el proceso de proteccin de los derechos reales inscritos en el Registro
de la Propiedad, el desahucio, el interdicto de recobrar la posesin perdida por el
causante, o la accin declarativa de dominio).

La legitimacin pasiva del oponente u oponentes a la investidura que el Tribunal prima

facie haya otorgado ha de consistir en la posesin de los bienes, no obstante la prueba
testifical practicada en la informacin sumaria, a ttulo de dueo o usufructuario en
virtud de cualquier ttulo (contractual, hereditario o por prescripcin). Cuando fueran
varios los oponentes y alegaran causas de oposicin distintas por provenir de diferente
ttulo o causa de oposicin se producir un litisconsorcio pasivo voluntario (art. 12.1
LEC), y cada uno de ellos podr intervenir y defenderse separadamente de los dems.

III. ESPECIALIDADES RESPECTO DEL JUICIO VERBAL

1. COMPETENCIA TERRITORIAL

La competencia horizontal para conocer este proceso corresponde al Juzgado de

Primera Instancia del lugar en que est sito el bien cuya posesin se recaba. Por tanto,
constituye una excepcin al fuero general del domicilio del demandado del artculo
50.1 LEC, por tratarse del ejercicio de una accin real de conformidad con el artculo
52.1.1 LEC. Si la pretensin se refiere a varios bienes situados en diferentes
circunscripciones, ser Tribunal competente el de cualquiera de estas, a eleccin del
demandante, segn este mismo precepto. Por otra parte, siendo la demanda la que
inicia el proceso erga omnes, no sera posible aplicar el fuero del domicilio del
demandado.

2. PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIN

El plazo para el ejercicio de la accin ser el previsto en los artculos 439.1 LEC y 460.4
CC, por aplicacin analgica, esto es, un plazo de caducidad de un ao a contar (dies a
quo) desde el fallecimiento o la declaracin de heredero.

Los anteriores preceptos hacen referencia de manera expresa a los conocidos

interdictos de retener o recobrar la posesin perdida. Nada dicen acerca del interdicto
de adquirir. Sin embargo, si el mnimo sentido prctico de este tipo de juicio es
conseguir la posesin inmediata de quien posee slo de manera mediata o civilsima
frente a terceros poseedores a ttulo diferente de dueo o usufructo, la accin ha de ser
posesoria, puesto que no es real (el demandante reinvidica la posesin inmediata, no
la propiedad, que ya la ostenta), ni tampoco personal al centrar su peticin en los
bienes adquiridos a ttulo mortis causa que son posedos por terceras personas.

3. REQUISITOS ESPECIALES DE LA DEMANDA

Art. 266 LEC: Se habrn de acompaar a la demanda: 4. El documento en que conste

fehacientemente la sucesin "mortis causa" en favor del demandante, as como la
relacin de los testigos que puedan declarar sobre la ausencia de poseedor a ttulo de
dueo o usufructuario, cuando se pretenda que el tribunal ponga al demandante en
posesin de unos bienes que se afirme haber adquirido en virtud de aquella sucesin.

La Ley no fija un nmero de testigos, pero, por economa procesal, sern suficientes
tres testigos que den ciencia del hecho negativo.

El artculo 269.2 LEC establece no se admitirn las demandas a las que no se

acompaen los documentos a que se refiere el artculo 266, esto es, el juez dictar sin
ms trmites auto de archivo cuando el actor incumpla este presupuesto procesal.

La demanda no tiene que cumplir el requisito general de la designacin del demandado

del artculo 399.1 LEC, ya que no va dirigida contra persona determinada.
4. PROCEDIMIENTO

El proceso de investidura de la posesin de bienes hereditarios tiene como rasgo

especial respecto al juicio verbal, a tenor del artculo 441.1 LEC, la introduccin de una
fase previa de investidura sumarsima de la posesin del bien solicitada, luego de
acreditarse los presupuestos o requisitos examinados y a la que sigue la llamada de los
poseedores reales de esos bienes para que acudan al juicio verbal en el que se debatir
su oposicin a la pretensin deducida.

En este procedimiento se mantiene la estructura del antiguo interdicto de adquirir, con

sus fases sumarsima y sumaria, que le confiere su naturaleza de proceso
posesorio-provocatorio, pues su finalidad es excitar a los posibles oponentes a
mostrarse parte en el proceso y hacer su reclamacin si consideran tener mejor
derecho que el demandante (art. 441.1.I in fine) frente a la posesin otorgada.

A) Fase sumarsima

a) Demanda

El procedimiento se inicia con la demanda a la que han de acompaarse, so pena de

inadmisin, la documentacin relativa a la sucesin mortis causa del actor y la relacin
de testigos que justifiquen la legitimacin de aquel (artculo 266.4 LEC) con los datos
relativos a su identificacin y localizacin.

b) Declaracin de testigos

Interpuesta la demanda, a tenor del artculo 441.1 LEC, el Secretario Judicial llamar a
declarar a los testigos propuestos por el demandante. Esta diligencia de prueba habr
de acordarse en el mismo auto de admisin de la demanda, sealando el da de la
prctica de la prueba, que habr de realizarse en audiencia pblica, observndose, en
cuanto sea de aplicacin, las normas generales relativas al interrogatorio de los
testigos.

c) Resolucin

Practicada la informacin sumaria, y a la vista del resultado de la prueba, el Juzgador

dictar auto en el que denegar u otorgar, sin perjuicio de mejor derecho, la
posesin solicitada.

Denegatorio: Si el auto es denegatorio de la puesta en posesin solicitada podr ser

apelado, en tanto que auto definitivo, de conformidad con la ordenacin general (art.
455.1 LEC), pudiendo, adems, la parte actora debatir su derecho en el juicio
declarativo plenario que corresponda por razn de la cuanta.

Estimatorio: Si el auto fuera estimatorio otorgar la posesin solicitada con carcter

provisional, y llevar a cabo las actuaciones conducentes a ese otorgamiento. Aunque
el citado artculo 441.1.I LEC no lo diga, entre estas actuaciones puede practicarse un
requerimiento a las personas que el demandante designe para que reconozcan al
nuevo poseedor, as como que se le d, si lo pidiera, testimonio del auto en que se
manda dar la posesin.
d) Requisito provocatorio

Despus de la investidura en la posesin del demandante, con carcter provisional,

habr de practicarse el llamamiento a los oponentes eventuales a la decisin judicial, lo
que constituye el requisito provocatorio de la satisfaccin de la pretensin. Para ello,
el mismo artculo 441.1 LEC prev que el auto sea publicado por edictos que se
insertarn en un lugar visible de la sede del tribunal, asegurando la difusin mediante
la insercin en el Boletn Oficial de la provincia y en uno de los peridicos de mayor
circulacin en la misma, a costa del demandante, instando a los interesados a
comparecer y reclamar, en el plazo de cuarenta das, si consideraran tener mejor
derecho que el demandante.

e) Alegaciones de los oponentes o, en su caso, confirmacin del demandante

En el supuesto de que nadie compareciera en el plazo fijado, se confirmar al

demandante en la posesin provisionalmente otorgada por resolucin, que ha de
revestir la forma de auto. Los oponentes a la posesin del demandante han de
presentar un escrito al Juzgado con sus alegaciones, del que se da traslado al
demandante, y todos ellos (demandante y oponentes) sern citados a la vista del juicio
oral.

B) Fase de juicio oral

Esta fase del proceso se sustancia, segn el artculo 441.1.II in fine, del modo
prevenido para el desarrollo de la vista del juicio verbal, con la especialidad relativa a la
sentencia que no produce efectos de cosa juzgada, segn la interpretacin del artculo
447.2 del carcter de tutela sumaria de la posesin de este juicio posesorio y del propio
tenor literal del artculo 441.1 (sin perjuicio de mejor derecho).

LECCIN 40. EL JUICIO DE DESAHUCIO

I. EL PROCESO DE DESAHUCIO

Por proceso de desahucio debemos entender los procesos cuyo objeto principal lo
constituya la recuperacin por el arrendador de la posesin del inmueble cedida
mediante un contrato de arrendamiento, fundada en la extincin de dicho contrato por
impago de la renta o terminacin de su plazo.

Se trata de prestaciones de hacer, consistentes en la recuperacin de la posesin de

una finca rstica o urbana y consiguiente lanzamiento del arrendatario. Han de
tramitarse por las normas del juicio verbal. A estos procesos se refiere la regla 1 del
artculo 250 LEC.

1. CONCEPTO Y MBITO DE APLICACIN

[En su concepcin comn, desahucio significa despido del arrendatario.

Etimolgicamente el trmino desahuciar viene del latn fiducia -> Quitar la confianza
dada a quien se cedi una casa o una tierra.]

El juicio de desahucio es una especialidad de los procesos arrendaticios, que, por razn
de la materia, se encauza a travs del juicio verbal (art. 250.1.1 LEC) y en el que el
demandante (arrendador) interpone una pretensin mixta contra el demandado
(arrendatario), por la que se solicita la extincin del contrato arrendaticio, urbano o
rstico, por incumplimiento contractual, nicamente basado en el impago de la renta o
cantidades debidas o en la expiracin del plazo, y la condena del demandado a
desalojar la finca arrendada.

Existe una gran dispersin de normativa procesal civil en materia de desahucio, de tal
forma de podramos hablar de juicios de desahucio, al existir, al menos, dos tipos
bien diferenciados: el desahucio de 1fincas urbanas o 2rsticas.

2. REGULACIN LEGAL

Regla general: El artculo 249.1.6 regula la tramitacin de las demandas de procesos

arrendaticios que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos
urbanos o rsticos de bienes inmuebles (art. 249.1.6) por las reglas del juicio
ordinario, por razn de la materia y con independencia de la cuanta de la pretensin
(art. 249.1).

Excepcin: La excepcin a la regla general la constituye, precisamente, el desahucio

por falta de pago o por extincin del plazo de la relacin arrendaticia y las
reclamaciones de rentas o cantidades debidas por el arrendatario, que se tramitarn
por el juicio verbal con independencia de su cuanta (art. 249.1.6 in fine, que se remite
al artculo 250.1.1). En estos casos especiales, el desahucio se tramita, tambin con
independencia de la cuanta (art. 250.1), por las normas del juicio verbal. As lo dispone
el nmero primero del citado precepto: Las (demandas) que versen sobre reclamacin
de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con
fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la
expiracin del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueo,
usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rstica o urbana
dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcera, recuperen la posesin de
dicha finca.

Para que sea de aplicacin lo dispuesto, tanto en el artculo 249.1.6 como en el

artculo 250.1.1, es necesario que se cumplan los dos siguientes requisitos:

1. Que la pretensin est fundada en un contrato de arrendamiento.

2. Que el objeto sobre el que recaiga dicho contrato, sea una finca urbana o rstica.

A) Arrendamiento

Se entiende por arrendamiento la cesin del uso de una finca rstica o urbana por un
tiempo determinado a cambio del pago de una renta peridica y determinada (arts.
1.543 y 1.546 CC).

Los arrendamientos pueden ser:

a) Comunes o del Cdigo Civil (arts. 1.546 y ss.), entre los que se encuentran los
anteriores a la legislacin especial, los de solares, locales para cra de animales, pastos
y rastrojos, industria, garajes y plazas de estacionamiento, casinos y crculos de recreo,
los arrendamientos complejos, etc.
b) Especiales arrendaticios urbanos, de vivienda o de uso distinto (locales de negocio,
de despachos profesionales, etc.) que se regulan por la Ley de Arrendamientos
Urbanos.

c) Especiales arrendaticios rsticos, contemplados en la Ley de Arrendamientos

Rsticos.

d) Histricos, los cuales, a su vez, pueden ser estatales (de escasa significacin
prctica) o autonmicos, que se regulan por las leyes especiales o forales, que, en uso
de lo dispuesto por el artculo 149.1.8 CE, puedan promulgar las CCAA.

A todos los anteriores arrendamientos se refieren los artculos 249.1.6 y 250.1.1 LEC,
siempre y cuando efectivamente participen de dicha naturaleza. Sin embargo, regir el
criterio de la cuanta de los artculos 249.2 y 250.2 y no lo dispuesto en los artculos
249.1.6 y 250.1.1 LEC, cuando se trate de instituciones afines, pero diferentes al
arrendamiento, tal y como sucede con el derecho a la habitacin o con el precario. Por
el contrario, el contrato de aparcera, s que hay que considerarlo incluido dentro de los
procesos arrendaticios, ya que, en la actualidad, la LAR as lo configura y a l se refiere
tambin expresamente el artculo 250.1.1 in fine. La aplicacin e interpretacin de
tales contratos se decidir a travs del juicio ordinario o del verbal, si su objeto
consistiera en un desahucio por falta de pago o por extincin o expiracin del plazo de
la relacin arrendaticia.

B) Objeto de arrendamiento

El objeto del arrendamiento ha de recaer sobre un bien inmueble, urbano o rstico. De

este modo, un leasing, cuyo objeto lo constituya un bien mueble, nunca podr
dilucidarse a travs de lo dispuesto en el artculo 250.1.1, pero, si dicho objeto lo
constituyera el uso y derecho a opcin de compra de un inmueble, cualquier litigio
surgido con ocasin de la aplicacin del pertinente contrato, constituir un
arrendamiento financiero sobre bien inmueble y sern de aplicacin las normas del
juicio ordinario con exclusin de las del verbal, no obstante la previsin de la regla 11
del artculo 250.1, la cual habr de circunscribirse a los arrendamientos financieros
sobre bienes muebles.

C) Motivos que fundamentan el juicio verbal de desahucio

En el juicio verbal de desahucio es necesario distinguir los motivos que lo

fundamentan, que son los siguientes:

Juicio de desahucio por expiracin de plazo: Tiene un tratamiento legal distinto que el
desahucio por el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario (art.
250.1.1).

Juicio de desahucio por impago de rentas: Se regula distintamente por razn de la

naturaleza urbana o rstica del inmueble arrendado, para atribuir nicamente el
carcter de proceso sumario al juicio de desahucio de finca urbana por falta de pago de
la renta, al introducirse lmites en la fase de alegacin y prueba que provocan que la
sentencia no produzca la totalidad de los efectos de cosa juzgada.
En las singularidades de la ordenacin legal vigente del juicio de desahucio hay que
distinguir 1las que son comunes a las dos modalidades de desahucio (expiracin de
plazo o pago de renta); 2las referidas solamente al desahucio de finca urbana y 3las
especficas del desahucio de finca rstica o urbana por falta de pago:

1. Las que son comunes a las dos modalidades de desahucio: Las que son comunes a
las dos modalidades del desahucio, sea por expiracin del plazo, sea por impago de la
renta, con independencia de que la finca arrendada sea rstica o urbana. Estas se
refieren a la asistencia jurdica gratuita (art. 33.3 y 4), a la competencia territorial, a los
actos de comunicacin y emplazamiento del demandado, a las condenas a futuro, a su
tramitacin por el juicio verbal cualquiera que sea su cuanta, a la determinacin de la
cuanta, acumulacin de acciones, a los efectos de la sentencia, a las especialidades en
materia de recursos, notificaciones al inquilino rebelde, a la ejecucin de la sentencia y
cuando el inmueble a entregar sea la vivienda habitual del demandado-ejecutado.

2. Las referidas solamente al desahucio de finca urbana: Las referidas solamente al

desahucio de finca urbana: 1Reglas especiales en relacin con el ofrecimiento de
acuerdo transaccional, 2plazo para dictar sentencia, 3el lanzamiento del inquilino, 4el
monitorio y las 5OSI (Oficinas de Sealamiento Inmediato).

3. Las especficas del desahucio de finca rstica o urbana por falta de pago:
Enervacin del desahucio y limitacin de alegaciones y pruebas.

3. CLASES. EL DESAHUCIO POR PRECARIO

La Ley de Enjuiciamiento Civil, en su vigente redaccin, se refiere solamente a dos

clases de desahucio:

Juicio de desahucio por falta de pago.

Juicio de desahucio por extincin del plazo de la relacin arrendaticia.

En la vigente LEC han quedado excluidos del concepto de desahucio los siguientes:

Los anteriores desahucios por incumplimiento de las condiciones pactadas de la

relacin arrendaticia, cuyas pretensiones se ventilan por los trmites del juicio ordinario
(art. 249.1.6).

El desahucio por precario, aunque ste se ventilar por los trmites del juicio verbal
(art. 250.1.2), pero como proceso ordinario.

A) Desahucio por precario y relacin arrendaticia

La inclusin del desahucio por precario entre los procesos relativos a la relacin
arrendaticia haba significado una desnaturalizacin del proceso arrendaticio, ya que
el proceso arrendaticio tiene una doble finalidad (de resolucin del contrato de
arrendamiento y de recuperacin de la posesin) que no existe en el precario.

B) Diferencia entre recuperacin de finca cedida en precario y juicio de desahucio

La diferencia fundamental entre el juicio de recuperacin de la finca cedida en precario

y el juicio de desahucio estriba en la existencia o inexistencia de una relacin
arrendaticia pactada (y del consiguiente pago de una renta), lo que exige un
tratamiento legal inequvocamente distinto. As lo ha dispuesto la LEC, al regularlas
separadamente, aunque se ventilen las dos por los trmites del juicio verbal.

Desahucio: Existencia de relacin arrendaticia pactada.

Precario: Inexistencia de relacin arrendaticia pactada.

4. NATURALEZA

En el contexto legal vigente, el juicio de desahucio, en su aceptacin comn a sus dos

modalidades, es un proceso declarativo que se tramita como juicio verbal cualquiera
que sea su cuanta, con notas de especialidad en su regulacin segn su objeto, en el
que se ventila ms rpidamente una pretensin mixta (constitutiva y de condena)
formulada por el arrendador contra el arrendatario por incumplimiento por ste de sus
obligaciones contractuales (no abonar la renta o no desalojar el inmueble al
vencimiento del contrato) y cuya sentencia lleva consigo el lanzamiento del
demandado.

Con anterioridad a 2009 exista la distincin entre el desahucio por impago de rentas y
el basado en la expiracin legal o contractual del plazo de duracin del contrato de
arrendamiento. Tras la modificacin parcial operada por la Ley de 2009, esa distincin
ha desaparecido, y ambos casos se someten al mismo rgimen jurdico y, por tanto, los
dos desahucios son juicios sumarios (art. 447.2 LEC).

Atencin: El juicio de desahucio presenta, entre otras, las siguientes notas:

Proceso declarativo.

Juicio verbal.

Juicio sumario.

Pretensin mixta (constitutiva y de condena).

5. PROCEDIMIENTO ADECUADO

A) Juicio verbal

Mediante el juicio verbal tan slo se puede solicitar el desahucio por falta de pago o por
expiracin del plazo de la relacin arrendaticia, as como la posible acumulacin de la
accin en reclamacin de rentas vencidas y no pagadas, con independencia de la
cuanta. Cualquier acumulacin de otra pretensin ocasionar, ex art. 249.1.6, la vis
atractiva del juicio ordinario.

Aun cuando el objeto procesal quede exclusivamente conformado por la referida

pretensin de desahucio, habr de dilucidarse dicha pretensin por las normas del
juicio ordinario y no del verbal cuando no pareciera clara y manifiesta la naturaleza de
la relacin arrendaticia, de manera que, como cuestin prejudicial civil, hubiera de
dilucidar el rgimen jurdico del arrendamiento (as, si est sometido a la legislacin
especial o al CC), si aparecieran cuestiones prejudiciales homogneas (p. ej., la
determinacin de la renta), se discutiera la validez del contrato o existieran entre las
partes vnculos jurdicos distintos al arrendamiento.

B) Contrato de arrendamiento de fincas rsticas o urbanas

El desahucio ha de obedecer al incumplimiento de un contrato de arrendamiento de

fincas rsticas o urbanas, incluidas en esta ltima categora las de locales de uso
distinto a la vivienda (as, por ejemplo, los locales de negocio), pero no el
arrendamiento de industria, cuyo procedimiento adecuado ha de dilucidarse a travs
del valor del bien litigioso (el del nmero 2 de los artculos 249 y 250).

6. ESPECIALIDADES RESPECTO AL JUICIO VERBAL

A) Competencia

La competencia objetiva del juicio de desahucio corresponde, en tanto proceso

tramitado por las normas del juicio verbal por razn de la materia, a los Juzgados de
Primera Instancia (art. 45 en relacin con el art. 47 LEC), y la competencia territorial,
conforme al artculo 52.1.7, al Tribunal donde radique la finca.

En los partidos judiciales en los que existe un importante volumen de poblacin que
provoca la separacin entre Juzgados de Primera Instancia y de Instruccin, el reparto
entre los diversos Juzgados de Primera Instancia se efectuar por medio de una
Oficina de Sealamiento Inmediato.

B) Legitimacin

Posee capacidad de conduccin procesal y est legitimado activamente para entablar

la demanda de desahucio el arrendador o poseedor real de la finca a ttulo de dueo,
de usufructuario o cualquier otro que otorgue al actor derecho a disfrutarla; dicho en
los trminos del artculo 250.1.1 LEC el dueo, usufructuario o cualquier otra persona
con derecho a poseer una finca rstica o urbana, dada en arrendamiento, lo que es
sustancialmente lo mismo, al ser el arrendamiento de cosas un contrato por el que una
de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo
determinado y precio cierto (art. 1.543 CC), siendo el arrendador al que se obliga a
ceder el uso de la cosa, ejecutar la obra o prestar el servicio; y arrendatario al que
adquiere el uso de la cosa o el derecho a la obra o servicio que se obliga a pagar (art.
1.546 CC).

Conduccin procesal y legitimacin pasiva: La conduccin procesal y la legitimacin

pasiva corresponde al arrendatario (art. 250.1.1), esto es, la persona que adquiere
el uso de la cosa (art. 1.546 CC).

Distincin entre arrendatarios: La nueva LEC no contiene ninguna distincin entre los
arrendatarios, cuyo concepto ha de referirse al del artculo 1.546 CC, que se identifica
con el del poseedor mediato de la finca arrendada.

C) Capacidad de postulacin

Todas las demandas de desahucio, cualquiera que sea su objeto y cuanta, se tramitan
y deciden en juicio verbal. Adems, la nica acumulacin objetiva de pretensiones
admitida (la de reclamacin de rentas o cantidades anlogas vencidas y no pagadas),
tambin opera con independencia de la cantidad que se reclame (art. 438.3.3).

En relacin a la necesaria intervencin de abogado y procurador en estos litigios, las

excepciones slo hacen referencia a los juicios verbales cuya cuanta no exceda de
2.000 euros (arts. 23.21 y 31.2.1 LEC). Luego la regla general estriba en que es
preceptiva su intervencin salvo en los contados casos en los que la cuanta del juicio
de desahucio no supere dicho lmite cuantitativo.

Casos de asistencia jurdica gratuita: El artculo 33.3 LEC dispone que, en todos los
juicios de desahucio, si alguna de las partes solicita la asistencia jurdica gratuita, el
Tribunal le designar abogado y procurador provisionales. Igualmente el apartado 4 de
este artculo exige al demandado que solicite el reconocimiento del derecho de
asistencia jurdica gratuita o la designacin de abogado o procurador de oficio dentro
de los tres das siguiente al de la notificacin de la demanda.

Procuradores: Los Procuradores de las partes personadas tienen un papel activo, ya que
podrn practicar, si as lo solicitan y a costa de la parte que representen, las
notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos, por cualquiera de los
medios admitidos con carcter general en esta ley. Se tendrn por vlidamente
realizados estos actos de comunicacin cuando quede constancia suficiente de haber
sido practicados en la persona o en el domicilio del destinatario.

D) Acumulacin de pretensiones

a) Acumulacin objetiva de pretensiones

El artculo 438 LEC excluye la acumulacin objetiva de pretensiones, tanto en la

demanda como en la contestacin a la misma, en aras de la rapidez y simplicidad de
trmites de los juicios verbales, reservados para litigios de pequea cuanta (no
superior a 6.000 euros) y de menor complicacin. Sin embargo, existe una importante
excepcin a esa regla que es comn a toda clase de desahucios: se admite que en la
demanda se acumule esa pretensin con la de condena al pago de las rentas o
cantidades anlogas vencidas y no pagadas con independencia de la cantidad que se
reclame (art. 438.3.3). En el desahucio, el arrendador podr exigir, no slo la
resolucin del contrato y la restitucin de la posesin cedida en arrendamiento, sino
tambin el pago de las cantidades no abonadas.

b) Acumulacin subjetiva

En los casos de acumulacin subjetiva (supuesto de pluralidad de partes), el arrendador

podr dirigir su demanda contra varios demandados-arrendatarios, si es comn la
causa de pedir, conforme a los artculos 72 y 73.1 (si la finca se arrend a varias
personas habr de dirigirse la demanda contra todas ellas).

E) Prejudicialidad homognea

La determinacin del quantum de la renta es un presupuesto previo de la demanda

del proceso sumario de desahucio por falta de pago, lo que exige que la renta sea
cierta y determinada. Por este motivo, si se hubiera incoado previamente un juicio
ordinario para la determinacin cuantitativa de la renta, como consecuencia de su
revisin o actualizacin, y se interpusiera posteriormente la demanda de dicho proceso
sumario, habr de suscitarse en este nuevo proceso, al amparo de lo dispuesto en el
artculo 43 LEC, la pertinente cuestin prejudicial civil u homognea y suspender la
tramitacin de dicho procedimiento hasta tanto recaiga Sentencia firme en el juicio
ordinario.

F) Contenido de la demanda

Existen varias especialidades que afectan al contenido del escrito de demanda:

a) Condonacin (slo fincas urbanas)

Slo en el desahucio de fincas urbanas, cabe la posibilidad de que el

demandante/arrendador ofrezca a su inquilino demandado el compromiso de
condonar al arrendatario todo o parte de la deuda y de las costas, con expresin de la
cantidad concreta y ello con tal de que el demandado proceda al desalojo voluntario
de la finca en el breve plazo indicado en el artculo 437.3 LEC.

b) Rentas Debidas (fincas urbanas y rsticas)

En todo tipo de desahucios (ya se trate de fincas urbanas o rsticas) el demandante

tiene la carga de solicitar en su demanda que la sentencia incluir la condena a
satisfacer tambin las rentas debidas que se devenguen con posterioridad a la
presentacin de la demanda hasta la entrega de la posesin efectiva de la finca,
tomndose como base de la liquidacin de las rentas futuras, el importe de la ltima
mensualidad reclamada al presentar la demanda.

c) Ejecucin directa

Igualmente el actor tiene la carga de solicitar tambin la ejecucin directa de la futura

sentencia estimatoria, sin necesidad de que tenga que formular nueva demanda
ejecutiva (549.3 y 4).

d) Indicaciones sobre enervacin (slo impago de rentas)

Solamente para el desahucio por impago de rentas, los artculos 439.3 y 440.3 exigen
al arrendador que incluya en la demanda, a riesgo de que el Tribunal la inadmita de
plano, las siguientes indicaciones relativas a la posibilidad o no de la enervacin:

Si estima que es posible la enervacin [consiste en pagar las rentas o mensualidades

que se deben], ha de especificar este dato determinando la cantidad que reclama y su
concepto (con expresin de las rentas impagadas o de las cantidades asimiladas a la
renta pago de tributos, del recibo de la luz, recogida de basuras, etc., a los que
viene obligado, en su caso, por as disponerlo el contrato de alquiler). Se trata de
reflejar en la demanda las cantidades que no ha satisfecho el arrendatario, a efectos de
poder ejercitar la enervacin mediante su pago (a efectos de que pague dentro del
litigio).

Las circunstancias que impiden la enervacin, bien porque el demandado-

arrendatario ya ejercit ese derecho con anterioridad (afirmacin que el arrendador-
actor ha de probar, aportando la resolucin judicial que estimo la anterior enervacin);
bien por haber requerido de pago el arrendador al arrendatario por cualquier medio
fehaciente, con al menos un mes de antelacin a la representacin de la demanda y
que el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentacin (art. 22.4.II).

G) Admisin de la demanda

En el artculo 440.3 LEC se establece una nica especificidad para el juicio de

desahucio por impago de la renta, al imponer al Tribunal una actividad suplementaria
de informacin al arrendatario demandado, ms all de la exigida, con carcter
general, en el punto 1 del mismo artculo (440.1). Esta reforma tiene por finalidad
evitar o finalizar anticipadamente el juicio iniciado o, de lo contrario, obtener en un
plazo ms breve el desalojo de la finca arrendada.

A tenor de este precepto, el decreto de admisin de la demanda ha de tener el

siguiente contenido:

1. Requerimiento: El Secretario judicial requerir al demandado para que, en el plazo

de 10 das, desaloje el inmueble, pague la deuda o se oponga a la demanda.

2. Enervacin: Adems, el Secretario judicial advertir al demandado de la posibilidad

de enervar el desahucio, indicando la cantidad reclamada, en las condiciones que
determina el artculo 22.4.

3. Condonacin: Si el demandante ha anunciado en la demanda el compromiso de

condonacin de las cantidades reclamadas, la advertencia de que si acepta ese
compromiso equivaldr a un allanamiento.

Son especialidades comunes a todo tipo de desahucio las contenidas en el art. 440 y
que consisten en el apercibimiento al demandado de que si no comparece a la vista se
declarar el desahucio sin ms trmites y fijar da y hora para que tenga lugar, en su
caso, el lanzamiento dentro del mes siguiente a la fecha de la vista, con la advertencia
al demandado de que, en caso de que la sentencia sea condenatoria y no se recurra, se
proceder al lanzamiento de la fecha fijada sin necesidad de notificacin posterior.

Preaviso: Asimismo, y aunque no nos encontremos ante supuestos de inadmisin de la

demanda por ausencia de aportacin de documentos que justifiquen la capacidad de
conduccin procesal, en el desahucio por cumplimiento del plazo del contrato, tiene el
actor la carga de incorporar a la demanda el preaviso, establecido en las Leyes (un
mnimo de 1 mes de antelacin en los arrendamientos urbanos art. 10 LAU y 1 ao
de antelacin en los rsticos art. 12.3 LAR a fin de evitar la prrroga legal del
contrato).

H) Citacin del demandado y efectos de su incomparecencia a la vista

Otra especialidad comn del juicio de desahucio es la nueva presuncin legal de

considerar que si las partes no han acordado sealar en el contrato de arrendamiento
un domicilio en el que se llevarn a cabo los actos de comunicacin, ste ser, a todos
los efectos, el de la vivienda o local arrendado. As lo dispone el artculo 155.3 LEC,
que contiene ms novedades tales como, si la demandada fuera una persona jurdica,
la posibilidad de que el actor tambin seale el domicilio de cualquiera que aparezca
como administrador, gerente o apoderado de la empresa mercantil, o presidente,
miembro o gestor de la Junta de cualquier asociacin que apareciese en un Registro
Oficial.

Presuncin de allanamiento: Si el demandado no comparece a la vista del juicio verbal,

no se le declarar en rebelda, sino que se presume su allanamiento, es decir, en lugar
de proceder conforme al artculo 442.2, y declararse su rebelda, continuando el juicio
en su ausencia, el artculo 440.3 establece que la incomparecencia del demandado
produce como consecuencia que el Secretario judicial dictar decreto dando por
terminado el juicio de desahucio (art. 440.3).

I) Prueba

La naturaleza sumaria del juicio de desahucio se manifiesta en la limitacin de las

alegaciones del demandado, reducidas a alegar y probar el pago o las circunstancias
relativas a la procedencia de la enervacin (art. 444.1). Ante la alegacin por el actor
del impago de la renta o cantidad similar, en tanto hecho negativo, el demandante
desplaza al demandado la carga alegar y probar alguna de las dos siguientes opciones:

La carga de alegar y probar que el pago se produjo.

La carga de alegar y probar las circunstancias relativas a la procedencia de la

enervacin.

El demandado slo puede basar su defensa en esas dos cuestiones por imperativo del
artculo 444.1. Ahora bien, los medios de prueba para acreditar tales hechos son
ilimitados, si bien el thema probandi se reconduce a la acreditacin del abono de las
rentas o cantidades asimiladas. As pues, con ese fin, el arrendatario podr aportar los
siguientes medios:

Prueba documental: Medios de prueba documental (transferencia bancaria, taln,

recibo, etc.).

Interrogatorio de las partes o de los testigos: Si el demandado carece de los

documentos reflejados en el cuadro 1 (por ejemplo, porque el pago se haca en
metlico y no exiga la factura, debido a la relacin de confianza con el arrendador),
sera vlido el interrogatorio de las partes o de testigos para, as, probar la existencia
del pago.

J) Enervacin

La posibilidad de enervacin figura contemplada en el artculo 22.4 y 5 LEC.

a) Concepto

Solamente cuando el juicio de desahucio tiene por objeto una finca urbana o rstica y
la causa invocada sea la falta de pago de las rentas o cantidad asimilada, el artculo
22.4.I permite la terminacin del proceso mediante el pago o puesta a disposicin del
actor en el tribunal o notarialmente () el importe de las cantidades reclamadas en la
demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del
desahucio.

Se trata de otra forma de proteccin del arrendatario de la finca que, a pesar de haber
incumplido su obligacin del pago de la renta y de haber dado lugar a la iniciacin del
pleito, se le permite, por una sola vez, enervar el desahucio mediante el pago o
consignacin de las rentas adeudadas en las condiciones que el citado precepto fija y,
de esta manera, terminar el proceso. Es una especie de sobreseimiento que vuelve las
cosas al estado anterior con desatencin de los dos fines primordiales del desahucio, es
decir, la resolucin del contrato por incumplimiento y la recuperacin de la posesin
inmediata por el arrendador demandante.

No parece correcto considerar a esta forma de terminacin anormal del proceso como:

Satisfaccin extraprocesal: No parece correcto considerarlo como una satisfaccin

extraprocesal si se tiene en cuenta que lo que la enervacin representa es
precisamente la insatisfaccin de la pretensin del arrendador, arbitrada por el
legislador por razones de poltica legislativa y de modo excepcional para neutralizar
esa accin que de no ser por ella habra prosperado.

Carencia sobrevenida de objeto: Tampoco es correcto ver en el efecto procesal de la

enervacin una carencia sobrevenida de objeto (tambin en la rbrica del art. 22), a
menos que la demanda de desahucio tuviera como nico objeto el reintegro de las
cantidades debidas, como si se tratara de una pretensin de reclamacin de cantidad
lquida con el efecto de conminacin al pago bajo la amenaza del lanzamiento.

Allanamiento a la demanda: Tampoco equivale a un allanamiento a la demanda, ya

que el arrendatario contina como tal en la posesin de la finca y porque el pago
reclamado no tiene por causa el requerimiento judicial sino su obligacin como
arrendatario.

Se trata, en suma, de una terminacin anormal ex lege del proceso por motivo de
oportunidad legislativa, con evidentes efectos desnaturalizadores del juicio de
desahucio.

b) Requisitos

1) Plazo

El artculo 22.4 LEC establece dos reglas temporales:

1. La primera regla aparece contenida en el prrafo segundo del artculo 22.4 LEC e
impide la enervacin cuando haya existido una previa enervacin anterior (por tanto,
se limita este privilegio del arrendatario a una sola vez respecto de la misma relacin
arrendaticia excepto que el cobro no hubiese tenido lugar por causas imputables al
arrendador) o, en el caso de inexistencia de una enervacin previa, y con el fin
exclusivo de evitarla, si el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario, por
cualquier medio fehaciente, con, al menos, un mes de antelacin a la presentacin de
la demanda, y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentacin. Pero,
si ha existido una enervacin anterior, prosperar el desahucio, aun cuando no se haya
interpuesto todava la demanda y se hubiere impagado una sola mensualidad, mxime
si se ha estipulado en el contrato el retraso mximo como causa de desahucio.

2. Momento preclusivo de la enervacin: La segunda norma de contenido temporal

hace referencia al momento preclusivo de la enervacin, pues ha de pagar previamente
a la vista que se seale en el plazo de 10 das, plazo previo a la vista del juicio
verbal que habr de ser fijado por el Secretario en el decreto de admisin a trmite de
la demanda (art. 440.3.1 LEC).

[A mi juicio (Vivero), en el trmino de enervacin anterior sealado en rojo en el

cuadro de arriba, el profesor est utilizando el trmino enervacin genricamente, es
decir, est contemplando tanto la posibilidad de pago dentro del proceso como fuera
de l (mediante requerimiento extrajudicial).

Por otro lado, en mi opinin, los conceptos de enervacin y pago son complementarios,
pero no iguales. No es exactamente lo mismo la enervacin y el pago. La enervacin es
la posibilidad que el arrendador le da al arrendatario para pagar, o, viceversa, la
posibilidad que tiene el arrendatario de efectuar el pago al arrendador, y el pago en s
viene a ser el acto material en el que se consuma la posibilidad de enervacin.]

[Ejemplo: Perico Palotes te debe todo un ao de la renta del alquiler de un piso, del que
eres propietario/a.

Perico Palotes slo tiene una oportunidad para pagar antes de que se declare el
desahucio, pudiendo hacerlo antes de presentar el actor la demanda (si lo ha
requerido) o bien, iniciado el proceso de desahucio, antes de la vista. Quede claro que
si se ha efectuado antes del proceso el requerimiento y el arrendatario no pag (y
queda debidamente justificado), ya no procede dentro del proceso dar una nueva
oportunidad al arrendatario para el pago. Veamos algunas posibilidades que podran
darse con unos ejemplos:

1. Posibilidades para el pago de Perico Palotes:

a) Requieres al arrendatario, Perico Palotes, para el pago antes del inicio de un proceso
(requerimiento) -> Perico Palotes paga o no paga.

b) Se inicia proceso de desahucio y se requiere al arrendatario (enervacin) -> Perico

Palotes paga o no paga

2. Al ao siguiente Perico Palotes deja nuevamente de pagar:

a) Se inicia proceso: Si decides iniciar proceso de desahucio ahora, y el requerimiento

que le hiciste a Perico Palotes est justificado fehacientemente, ya no se le da la
posibilidad de enervacin dentro del proceso, porque slo tiene una oportunidad de
pagar y ya se le dio (pagara o no pagara).

b) Contina el litigio previamente iniciado: Si contina el litigio y Perico Palotes pag

dentro del proceso anterior, no se le puede volver a dar la posibilidad de enervacin,
porque ya se le dio una vez y dej nuevamente de pagar. Procede el desahucio.
c) Se inicia litigio por vez primera: Si no hubo requerimiento de pago, ni se tramit la
enervacin, procede en este litigio la enervacin por una nica vez.

Comentario interesante: El beneficio de la enervacin, que estaba previsto para la

consignacin de las rentas adeudadas y de las costas causadas, dio lugar, en la
prctica, a abusos por arrendatarios morosos que slo pagaban la renta cuando se les
reclamaba judicialmente. Ello motiv su reduccin a una nica vez en la reforma
realizada por la LAU 1994, que sirvi de modelo al vigente artculo 22.4 LEC.

Si no ha existido una previa enervacin, el arrendador puede evitar este privilegio del
demandado requirindole el pago, de modo fehaciente y con un mes de antelacin a la
iniciacin del proceso. Este requerimiento puede efectuarse a travs de escrito en el
que conste la fecha de la recepcin del mismo por su destinatario (por ejemplo, una
carta con acuse de recibo) o de forma oral, pero con testigos para que acrediten en el
juicio dicho conocimiento previo y el plazo.

2) Forma de la enervacin

El artculo 22.4 LEC requiere que la enervacin se haga mediante el pago o por la
puesta a la disposicin del actor en el tribunal o notarialmente mediante la
correspondiente consignacin de la cantidad reclamada.

El pago de la cantidad reclamada podr hacerse por cualquier medio liberatorio, ya sea
en metlico, por cheque o transferencia bancaria, de manera que quede constancia de
haberse realizado.

En cuanto a la puesta a disposicin incluye la consignacin judicial (artculos 1.176 y

ss. CC). El Secretario responde del debido depsito de la consignacin judicial.

3) Contenido

Para que la enervacin produzca sus efectos (la finalizacin anticipada) ha de cubrir el
importe de las cantidades reclamadas en la demanda y de las que adeude en el
momento de dicho pago enervador (22.4.I).

Pago de todas las cantidades: El demandado ha de abonar todas las cantidades

reclamadas por el arrendador en concepto de renta o cantidad asimilada en la
demanda y hasta que ejercite, en plazo, su derecho a enervar.

Disconformidad del demandado: Si el demandado no estuviera conforme con la

cantidad reclamada por el actor (porque, por ejemplo, se ha producido un incremento
de la renta contrario a lo pactado o a lo legalmente previsto), debera seguir pagando lo
que considera conforme con los trminos del contrato (si el arrendador no aceptara ese
pago debera consignar esas cantidades) y no enervar, sino oponerse a la pretensin
del actor en la vista alegando y probando este extremo relativo a lo injusto de la
cantidad reclamada en concepto de renta (art. 444.1), para que el Tribunal dicte
sentencia definitiva desestimatoria del desahucio, al no existir impago, sino pago
debido.

Disconformidad del demandante: Por razones del punto anterior (disconformidad del
demandado), el artculo 22.4 LEC prev la posibilidad de que el demandante no acepte
la enervacin por no cumplirse los anteriores requisitos, en cuyo caso habr de
acudirse a la vista, tras la cual el Tribunal dictar Sentencia, declarando o no enervada
la accin de desahucio.

c) Efectos

Si el arrendatario hiciera correcto uso de la enervacin, provocar la terminacin

anticipada del juicio de desahucio. La resolucin que la estime revestir la forma de
decreto (art. 22.4 LEC): La resolucin que declare enervada la accin de desahucio
condenar al arrendatario al pago de las costas devengadas, salvo que las rentas y
cantidades debidas no se hubiesen cobrado por causas imputables al arrendador.

K) La condonacin de la deuda arrendaticia

La LEC, en el apartado tercero en el artculo 437, estipula que el actor est facultado en
el juicio de desahucio de finca urbana por falta de pago o por expiracin legal o
contractual del plazo a anunciar en la demanda que asume el compromiso de
condonar al arrendatario todo o parte de la deuda y de las costas, con expresin de la
cantidad concreta, condicionndolo al desalojo voluntario de la finca dentro del plazo
que se indique por el arrendador, que no podr ser inferior a quince das desde que se
notifique la demanda. El decreto de admisin de la demanda incluye la mencin de
que, en su caso, el demandante ha expresado que asume ese compromiso, as como la
advertencia de que su aceptacin por parte del demandado equivaldr al allanamiento
(art. 21 LEC), a cuyo fin el Tribunal le otorgar un plazo de cinco das para que
manifieste si acepta o no el requerimiento.

En los artculos 437.3 y 440.3 se contiene una completa regulacin de esta figura:

1. De su forma:

Anuncio en la demanda.

Comunicacin en el decreto de citacin del demandado para la vista.

2. Contenido: Condonacin total o parcial de la deuda arrendaticia y de las costas

causadas, con expresin de la cantidad exacta que determina a cambio del desalojo de
la finca.

3. Plazo de la aceptacin de la oferta del arrendador: 5 das desde el requerimiento que

se le har con la citacin.

4. Efectos procesales: Allanamiento en los trminos del artculo 21.

5. Plazo para el desalojo voluntario: No inferior a quince das desde la notificacin del
referido decreto de citacin para la vista.

Cumplidos los anteriores requisitos, el Tribunal dictar auto condenatorio, pues la

remisin del artculo 440.3 al artculo 21 ha de interpretarse como un allanamiento
total que provoca la finalizacin anticipada del proceso.

La finalidad de esta nueva posibilidad del arrendador/demandante de condonacin de

deudas no es otra que obtener, al menos, la ms pronta satisfaccin de su pretensin
de condena a la recuperacin de la posesin mediata de la finca urbana, a travs de la
oferta de la renuncia de su pretensin de condena al pago de las cantidades debidas y
costas a cambio del allanamiento del demandado a aquella pretensin.

L) Sentencia: notificacin y efectos

Conforme a la regla general del juicio ordinario verbal del artculo 447.1, una vez
finalizada la vista el Tribunal dicta sentencia en el plazo de diez das.

Se estable una excepcin en los juicios de desahucio de finca urbana: en que la

sentencia se dictar en los cinco das siguientes, convocndose en el acto de la vista a
las partes a la sede del Tribunal para recibir la notificacin, que tendr lugar el da ms
prximo posible dentro de los cinco siguientes al de la sentencia. Al no precisarse en
el precepto anterior la causa del desahucio, esta norma es comn a los dos motivos
(falta de pago o expiracin del plazo), con exclusin del desahucio de finca rstica.

Como ya se ha expuesto, respecto a los efectos de la sentencia de desahucio de finca

rstica o urbana por impago de la renta o alquiler o por expiracin legal o contractual
del plazo, el art. 447.2 establece que no producirn efectos de cosa juzgada.

LL) Recursos

Regulacin: En principio, la LEC reconoce a las partes, con carcter general, el

derecho a interponer los recursos previstos en la ley (art. 448.1). Este derecho se
restringe en los casos especiales que menciona el artculo 449, cuyo punto 1 se
refiere a los procesos que lleven aparejado lanzamiento, y, entre ellos, al juicio de
desahucio de fincas rsticas o urbanas, para prever que no se admitirn al
demandado los recursos de apelacin, extraordinario por infraccin procesal o casacin
si, al interponerlos, no manifiesta, acreditndolo por escrito, tener satisfechas las
rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas.

Proteccin del arrendador: Esta disposicin (449.1) acenta de manera evidente la

proteccin del arrendador frente a recursos meramente dilatorios, imponiendo al
arrendatario la acreditacin de estar al da en el cumplimiento de sus obligaciones de
pago como condicin para recurrir.

La acreditacin de pago de las rentas debidas constituye un presupuesto procesal

especial de los recursos de apelacin y, en su caso, casacin, sin la cual el recurso ser
inadmitido (art. 449.1 LEC). Este presupuesto se complementa con el apartado
siguiente (art. 449.2 LEC), al disponer el archivo del recurso si durante la
sustanciacin el demandado recurrente dejare de pagar los plazos que venzan a los
que deba adelantar. Para facilitar esta labor, el legislador admite al arrendatario la
posibilidad de adelantar o consignar el pago de varios plazos no vencidos, pero en
ningn caso el abono de dichos importes se considera novacin del contrato (art.
449.2 in fine).

Por su parte, el artculo 494 LEC prohbe la interposicin del recurso de queja contra los
Autos que inadmiten la interposicin de la apelacin o la casacin en los procesos de
desahucios de finca urbana o rstica.
M) Ejecucin

La reforma de 2013 ha modificado el art. 549.3 LEC (contenido de la demanda

ejecutiva) para introducir las siguientes especialidades en ese escrito de demanda:

1. No rige el plazo de espera de veinte das previsto en el art. 548.

2. No es preciso interponer la demanda ejecutiva cuando el actor ha solicitado

expresamente su ejecucin en su demanda de declaracin del desahucio.

El apartado 4 del art. 703 se modific para prever la aceleracin de la entrega de la

posesin al crear una nueva facultad para el arrendatario, consistente en evitar el
lanzamiento si entrega antes la posesin de la finca. La reforma de 2013 ha
modificado, a su vez, el citado art. 703, apartado 1, indicando que bastar la
presencia de un nico funcionario con categora de Gestor en el acto de lanzamiento.

II. LOS PROCESOS ARRENDATICIOS

1. CONCEPTO Y MBITO DE APLICACIN

Se entiende por procesos arrendaticios todos aquellos procedimientos que tienen por
objeto la satisfaccin de una pretensin fundada en un contrato de arrendamiento y
distinta al desahucio por falta de pago o por extincin del plazo de la relacin
arrendaticia. A esta conclusin cabe llegar de la lectura de lo dispuesto en la regla 6
del artculo 249.1 LEC: Las (demandas) que versen sobre cualesquiera asuntos
relativos a arrendamientos urbanos o rsticos de bienes inmuebles, salvo que se trate
de reclamaciones de rentas o cantidades debidas por el arrendatario o del desahucio
por falta de pago o por extincin del plazo de la relacin arrendaticia.

Los desahucios por falta de pago y por extincin del plazo, con la sola excepcin de los
arrendamientos complejos que se tramitan por el juicio ordinario, han de dilucidarse
a travs de las normas del juicio verbal (art. 250.1). Luego, a tenor de lo dispuesto en
el artculo 249.1.6 en relacin con el artculo 250.1.1, en principio, toda pretensin
derivada de una relacin arrendaticia, distinta al desahucio por falta de pago o por
finalizacin del plazo del arrendamiento o la reclamacin de rentas o cantidades
debidas por el inquilino, ha de tramitarse, con independencia de su cuanta, por las
normas del juicio ordinario.

Integran supuestos cuyas pretensiones habrn de tramitarse siempre por los preceptos
del juicio ordinario, entre otros, los siguientes:

1. Desahucio por cesin o subarriendo inconsentido.

2. Si se pretendiera la resolucin de un contrato por incumplimiento de las obligaciones

del arrendador y el arrendatario (distintas al desahucio por falta de pago).

3. Extincin del contrato debido a la prdida del objeto o a la declaracin de ruina.

4. Por la no explotacin o destino distinto al pacto de la finca rstica o carecer el

arrendatario de la cualidad de profesional de la agricultura.
5. Cuando surgieran controversias por divergencias surgidas en la elevacin de la
renta, en el pago de los gastos comunes o de conservacin, en las reparaciones y
mejoras.

Este criterio material, contenido en el nmero 6 del artculo 249.1, opera con
independencia del valor econmico de la pretensin. Por esta razn, aun cuando dicho
valor no supere los 6.000 euros, el juicio ordinario ser siempre el adecuado y no el
verbal.

Ahora bien, para que sea de aplicacin lo dispuesto en el artculo 249.1.6 es necesario
el cumplimiento de los siguientes requisitos:

Que la pretensin est fundada en un contrato de arrendamiento.

Que el objeto, sobre el que recaiga dicho contrato, sea una finca urbana o rstica.

2. EL ARBITRAJE

Podemos preguntarnos si el objeto litigioso de los procesos arrendaticios rsticos, en

particular, y de los arrendamientos urbanos y comunes, en general, puede ser
sometido a arbitraje. Como seala el artculo 19.1 LEC, la respuesta a este tema ha de
reconducirse a determinar si existen limitaciones en la legislacin arrendaticia que,
por razones de inters general, excluyan tales objetos litigiosos del mbito del
arbitraje.

Nuestra postura en este tema depende de que los arrendamientos figuren regulados
por la legislacin especial o por otra regulacin:

Materias contenidas en la legislacin especial (imposibilidad de arbitraje): Sobre

materias de arrendamientos contenidas en la legislacin especial, no debiera ser
procedente el arbitraje. En determinados arrendamientos existen razones de inters
general que impiden someter al arbitraje o al poder de disposicin de las partes
determinados aspectos de la relacin arrendaticia litigiosa. En ltimo trmino, estas
razones de inters general residen en la obligacin constitucional de los poderes
pblicos de promover el acceso y disfrute de la vivienda por parte de los espaoles
(art. 47 CE), as como en la funcin social del derecho de propiedad (art. 33.2 CE),
limitaciones ambas sobre el derecho de propiedad que han llevado al legislador
ordinario a establecer normas tuitivas de los arrendatarios, tales como el derecho a la
prrroga legal, los derechos de tanteo y de retracto y de acceso a la propiedad o la
posibilidad de enervacin del desahucio por falta de pago.

Otras materias (posibilidad de arbitraje): Tratndose de arrendamientos del Cdigo

Civil y, de modo especial, los de industria, ha de reconocerse ampliamente la
posibilidad de sometimiento de cuestiones de arrendamiento al arbitraje. Lo mismo
sucede con el desahucio por falta de pago de los locales de negocio, en donde no opera
el instituto de la enervacin, por lo que no hay ninguna dificultad a la hora de que las
partes puedan someter voluntariamente estas cuestiones al arbitraje con exclusin de
la Jurisdiccin civil.

3. EL JUICIO ORDINARIO
De conformidad con el criterio material sustentado por el artculo 249.1.6, habrn de
dilucidarse por las normas del juicio ordinario la totalidad de los objetos litigiosos
surgidos con ocasin de la aplicacin e interpretacin de un contrato de arrendamiento
no sometido al Derecho comn y que no versen sobre el desahucio por falta de pago o
por extincin del contrato, ni sobre reclamaciones de renta dirigidas contra el inquilino,
con la sola excepcin de los arrendamientos complejos. Las especialidades procesales
para este tipo de litigios seran las siguientes:

a) La competencia territorial vendr determinada por la demarcacin judicial en donde

se encuentre la finca arrendada (art. 52.1.7 LEC).

b) Siempre que las pretensiones sean compatibles cabe la acumulacin de acciones y

de procesos, incluidas el desahucio por falta de pago y por expiracin del trmino del
contrato, ya que el artculo 250.1.1 no contempla un proceso especial, sino un proceso
ordinario con especialidades, que es el juicio verbal, cuya pretensin puede acumularse
al juicio ordinario sin merma de garantas procesales (art. 73.1 LEC).

c) En el supuesto del punto de arriba (b), el demandante debe cumplir lo prevenido en

el artculo 439.3 (indicacin de las circunstancias que permitan la enervacin del
desahucio) art. 439.3 LEC.

d) Si se hubiere solicitado el lanzamiento, el demandado recurrente en apelacin habr

de acreditar el pago de las rentas vencidas, as como pagar o consignar los plazos que
venzan durante la tramitacin del proceso (art. 449.1 y .2 LEC).

e) Tratndose de un juicio ordinario por razn de la materia y no de la cuanta, de

conformidad con lo establecido en el Acuerdo, de 12 de diciembre de 2000, de la Junta
de Gobierno de la Sala 1 TS, no cabe el recurso de casacin por el cauce del artculo
477.2.2 (cumplimiento de la suma de gravamen de los 150.000 euros), sino por la va
del artculo 477.2.3 o de la observancia del inters casacional (art. 477.2.3 LEC).

LECCIN 41. PROCEDIMIENTO PARA LA PROTECCIN REGISTRAL DE LOS

DERECHOS REALES

I. CONCEPTO Y REGULACIN

Para salvaguardar la proteccin registral de los derechos reales inscritos en el Registro

de la Propiedad, el art. 41 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, cre un
procedimiento especial.

La LEC vigente, de nuevo, incluye este procedimiento en el mbito del juicio verbal, por
razn de la efectividad de la tutela judicial reclamada, para sustanciar las demandas
que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la
Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a
ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de ttulo inscrito que legitime la oposicin o
la perturbacin (artculo 250.1.7). Como consecuencia, una parte importante de las
disposiciones del anterior art. 41 LH han sido llevadas puntualmente a la normativa
comn, como especialidades procedimentales del juicio verbal nico que la nueva
Ley procesal regula. La reforma procesal del ao 2000 se complementa, en este
sentido, con la modificacin del antes citado art. 41 de la Ley Hipotecaria, que ahora
queda redactado en los siguientes trminos: Las acciones reales procedentes de los
derechos inscritos podrn ejercitarse a travs del juicio verbal regulado en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin ttulo inscrito, se opongan a aquellos derechos
o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimacin registral que
reconoce el artculo 38, exigirn siempre que por certificacin del Registrador se
acredite la vigencia, sin contradiccin alguna, del asiento correspondiente (Disp. final
9.1 LEC).

La incorporacin de este procedimiento a la LEC cumple el doble objetivo de unificar en

un mismo juicio ordinario la gama de procedimientos sumarios y especiales que se
incluyen en el art. 250, y de llevar el relativo a la proteccin de la presuncin posesoria
derivada de la titularidad registral a la ley procesal comn y, por este medio, afirmar
el mbito general del Derecho procesal civil frente a una tendencia disgregadora que
pretendi incluso que se hablara de un Derecho procesal hipotecario.

El procedimiento transvasado a la LEC, modifica, sin embargo, esencialmente, la

estructura del anterior, al incluir la fase sumara en la regulacin comn del juicio
verbal, aunque con las necesarias matizaciones. Conserva, sin embargo, su
especialidad ms importante que estriba en la posibilidad de eludir la contradiccin: si
el demandado no comparece o si compareciere y no presta caucin, el Juez dicta
sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito,
hubiere solicitado el actor, as como el carcter sumario del procedimiento, ya que el
art. 447.3 LEC establece expresamente que carecer de efectos de cosa juzgada la
sentencia que en l se dicte.

II. NATURALEZA

Tales especialidades procedimentales dieron y seguirn dando lugar a una copiosa

polmica doctrinal en torno a su naturaleza jurdica.

A nuestro parecer, este procedimiento constituye un proceso sumario, toda vez que
estn presentes en l todas y cada una de sus caractersticas esenciales: 1cognicin
limitada, 2limitacin de los medios de defensa y, sobre todo, 3ausencia de efectos
materiales de la cosa juzgada.

III. MBITO DE APLICACIN

Conforme a lo dispuesto en el nmero 7 del art. 250.1 LEC, tan slo pueden ejercitar el
derecho de accin a travs de este procedimiento sumario los titulares de derechos
reales inscritos.

Por consiguiente, para poder acudir a este procedimiento se requiere la concurrencia

de estas dos circunstancias:

Que se ostente la titularidad de un derecho real, por lo que los derechos personales,
aun cuando puedan ser inscritos en el Registro (v.gr.: un derecho de arrendamiento) no
son susceptibles de proteccin mediante dicho procedimiento.
 Que el referido derecho real se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad.

Tampoco puede suscitarse este procedimiento para obtener la proteccin de derechos

reales sobre montes de dominio pblico forestal.

IV. COMPETENCIA

La competencia objetiva la poseen los Juzgados de Primera Instancia (arts. 45 LEC y

85.1 LOPJ), y la territorial el de la demarcacin judicial en la que est sito el inmueble
o, de estar situado en diferentes demarcaciones, cualquiera de esos Juzgados a
eleccin del actor (art. 52.1.1 LEC).

V. LEGITIMACIN

1. ACTIVA

La legitimacin activa la ostentan los titulares de derechos reales inscritos en el

Registro de la Propiedad, cuyos correspondientes asientos se encuentren vigentes y sin
contradiccin alguna al momento de la presentacin de la demanda. El principio
relativo a que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su
titular en la forma determinada por el asiento respectivo constituye una manifestacin
de la fe pblica registral, denominada, por la jurisprudencia, de legitimacin
registral, para diferenciarlo del de fe pblica registral en su versin estricta, y
contiene una presuncin legal iuris tantum; que, por consiguiente, dispensa de
prueba al favorecido por ella, si bien la parte contraria puede desvirtuar la presuncin
de exactitud del contenido registral demostrando que no se ajusta a la realidad
mediante la prueba en contrario.

Sin embargo, a los efectos de la incoacin de este procedimiento, no es necesario

esperar el transcurso de los dos aos de la inscripcin de matriculacin, al que se
refiere el artculo 207 LH, siendo suficiente que dicha inscripcin se haya realizado de
conformidad con lo preceptuado en el artculo 205 LH.

Ahora bien, estas acciones reales procedentes de los derechos reales inscritos, que se
podrn ejercitar a travs del juicio verbal de la LEC, y que estn basadas en la
legitimacin registral a la que acabamos de referimos, exigirn siempre que se
acredite, por certificacin de registrador, la vigencia, sin contradiccin alguna, del
asiento correspondiente. Para el xito y viabilidad de la accin ejercitada es necesario
que concurran los siguientes requisitos:

a) Que los demandantes iniciales tengan inscritos en el Registro el dominio o derecho

real cuya tutela solicitan en asiento vigente y sin contradiccin.

b) Que la demanda se dirija contra las personas designadas por el titular registral como
causantes del despojo o perturbacin.

c) Que no concurran ninguna de las causas de oposicin, establecidas en la LEC, a las

que nos referiremos al final de este tema.

2. PASIVA
Estn legitimados pasivamente quienes, sin ostentar ttulo inscrito alguno, se opusieran
a un derecho real inscrito o perturbaran su ejercicio; y quienes, aun cuando tuvieran su
ttulo inscrito, ello no obstante no fuera suficiente para justificar los tales actos de
oposicin o perturbacin (arts. 41 LH y 250.1.7 LEC).

Dentro de esta ltima legitimacin hay que estimar incursos a los titulares de un
derecho de usufructo de servidumbres, cuyo derecho no les autoriza a negar o
perturbar las restantes facultades dominicales, los perturbadores que no ostentan la
titularidad de una concesin administrativa y el copropietario/arrendador frente a los
dems copropietarios.

VI. PROCEDIMIENTO

El procedimiento, en cuya intervencin es necesaria la asistencia de Abogado y

Procurador (por no encontrarse exceptuados por los arts. 23.2 y 31.2 LEC), consta de
dos fases claramente diferenciadas por la personacin o ausencia del demandado: la
fase sumarsima y la sumaria.

1. FASE SUMARSIMA

A) Demanda y documento

El procedimiento para la proteccin registral, como especialidad del juicio verbal (art.
250.1.7 LEC), se inicia por demanda (art. 437.1 LEC).

La admisin de esta demanda queda condicionada, a tenor del art. 439.2 LEC, al
cumplimiento de los tres requisitos siguientes:

1. Que se expresen las medidas que se consideren necesarias para asegurar la

eficacia de la sentencia que recayere.

2. Que se renuncie expresamente o se seale la caucin que ha de prestar el

demandado en caso de comparecer y contestar, para responder de los frutos que haya
percibido indebidamente, de los daos y perjuicios que hubiere irrogado y de las costas
del juicio.

3. Que acompae certificacin literal del Registro de la Propiedad que acredite

expresamente la vigencia, sin contradiccin alguna, del asiento que legitima al
demandante.

Respecto a las medidas de aseguramiento que ha de proponer el actor, la amplitud de

su formulacin lleva a su equiparacin con las correspondientes medidas cautelares
previstas en el art. 727 LEC y, que pueden consistir en:

El embargo preventivo de bienes (1).

En la intervencin o administracin judiciales de bienes productivos (2).

La anotacin preventiva de la demanda (5).

O la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad o la de abstenerse

temporalmente de llevar a cabo una conducta (7).
 En general, aquellas que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la
tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el
juicio (11).

En cuanto a la falta de cumplimiento de los mencionados requisitos de la demanda, el

efecto es la inadmisin de la demanda. En el hipottico supuesto de que, no obstante
la vulneracin del art. 439.2, llegara a admitirse la demanda, la denuncia del
demandado provocara el archivo de las actuaciones por no ser subsanable el defecto
cometido por el actor. Por tanto, la falta de aportacin de la certificacin registral, como
documento que necesariamente ha de acompaarse a la demanda, tampoco puede ser
corregida con una aportacin tarda, provocando no slo la preclusin sino la
finalizacin anticipada del pleito.

La inadmisin se acuerda mediante auto que puede ser apelado, siendo este recurso de
tramitacin preferente (art. 455.3 LEC).

B) Admisin y emplazamiento

La admisin de la demanda para la proteccin registral de los derechos reales se rige,

como se ha expuesto, por las normas del juicio verbal (art. 440 LEC) con las
especialidades que este artculo y el 441 establecen: en la citacin del demandado
para la vista, adems de la advertencia, comn a los dos litigantes, de que ha de
concurrir con los medios de prueba de que intente valerse, se le har el doble
apercibimiento de que, en caso de no comparecer, se dictar sentencia acordando las
actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor, y
se dictar, en su caso, la misma resolucin si, compareciendo al acto de la vista, no
prestase caucin en la cuanta que, tras orle, el juez determine, dentro de la solicitada
por el actor (art. 440.2 LEC). Por consiguiente, en los dos casos mencionados, el Juez ha
de dictar sin ms trmites sentencia acordando las medidas que para la efectividad
del derecho inscrito hubiere solicitado el actor. Los trminos perentorios del
apercibimiento, habrn de ser atemperados por el juez al acordar esas actuaciones,
teniendo en cuenta la finalidad misma del procedimiento, limitada a la proteccin
registral del derecho real inscrito cuya vulneracin o perturbacin se hubiere alegado.

Si la demanda cumple los requisitos para su admisin, el Secretario dictar decreto

(art. 440.1 LEC) en el que ordenar su admisin y traslado al demandado, y citar a las
partes para la celebracin de la vista. El tribunal, tan pronto admita la demanda,
adoptar las medidas solicitadas que, segn las circunstancias, fueren necesarias para
asegurar en todo caso el cumplimiento de la sentencia que recayere (art. 441.3 LEC).
Del tenor de la ley se deduce que estas medidas se adoptarn en una resolucin previa
a la vista, tambin en forma de auto por su naturaleza cautelar (art. 206.1.2 LEC),
contra la que cabr recurso de apelacin sin efectos suspensivos (art. 735.2 in fine
LEC).

2. FASE SUMARIA

Contrariamente, la fase sumaria comienza si el demandado comparece, en tiempo y

forma, presta la caucin requerida y formaliza su oposicin.

A) Caucin y beneficio de justicia gratuita

Tanto el art. 439.2. como el art. 440.2 LEC, establecen la carga procesal del demandado
de prestar caucin, con carcter previo al acto de la oposicin oral a la demanda, y su
finalidad es responder de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daos y
perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del juicio. La prestacin de la caucin
constituye, pues, un presupuesto necesario para la realizacin del acto oral de
oposicin del demandado y tendr que acreditarse en la vista.

La cuanta de la caucin ser, dentro de la solicitada por el actor, la determinada por

el Juez tras or al demandado (art. 440.2 LEC), y, segn el art. 64.2 LEC, al que se
remite el art. 439.2.2 LEC, podr otorgarse en dinero efectivo, mediante aval
solidario de duracin indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad
de crdito o sociedad de garanta recproca o por cualquier otro medio que, a juicio del
tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se
trate. La fijacin de la caucin, as de su cuanta como de su forma, se har por auto
contra el que cabe apelacin sin efectos suspensivos (art. 735.2.2 LEC).

Esto afirmado, cabe plantearse, ello no obstante, si dicha caucin ha de ser exigida
incluso a quien se le ha reconocido el derecho a la gratuidad de la justicia.

Tal y como ha tenido ocasin de declarar el TC con otras cauciones (v.gr.: la fianza del
acusador popular), lo que puede devenir en una prctica inconstitucional es exigir
fianzas desorbitadas, que impidan en la prctica dicho libre acceso, por lo que la
mencionada caucin ha de observar el principio de proporcionalidad y adecuarse a
los ingresos o recursos del declarado pobre. No obstante, la jurisprudencia menor ha
llegado a declarar incluso la exencin de prestar fianza de los que gozan de l. En la
STC 42/2002, de 25 de febrero, el TC tuvo ocasin de afirmar que dicha caucin no es
inconstitucional, pero debe ser proporcionada a quien goce del beneficio de la justicia
gratuita.

B) Oposicin del demandado

La vista, a tenor del art. 443.1 LEC, comienza con la exposicin o ratificacin de los
fundamentos expuestos en la demanda. Acto seguido, el demandado podr oponerse a
la demanda solamente si presta la caucin en la cuanta y forma sealada, salvo que el
demandante hubiere renunciado expresamente a ella. La prestacin de la caucin
condiciona, por tanto, la formulacin de la oposicin en el acto de la vista.

Consecuentemente con el carcter sumario de este procedimiento, el citado art.

444.2 LEC limita a cuatro motivos o causas de oposicin (no as las excepciones
procesales) las defensas materiales del demandado:

1. Falsedad de la certificacin del Registro u omisin en ella de derechos o condiciones

inscritas, que desvirten la accin ejercitada.

2. Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra

cualquier relacin jurdica directa con el ltimo titular o con titulares anteriores en
virtud de prescripcin, siempre que sta deba perjudicar al titular inscrito.
3. Que la finca o derecho, se encuentren inscritos a favor del demandado y as lo
justifique presentando certificacin del Registro de la Propiedad acreditativa de la
vigencia de la inscripcin.

4. No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado.

A tenor del art. 443.2.II, no podr impugnar el demandado en este momento la falta de
competencia del Tribunal, que hubo de proponerla en forma de declinatoria segn lo
dispuesto en el art. 64 LEC, sin perjuicio de lo previsto sobre la apreciacin de oficio por
el Juez de su falta de competencia. Adems, debido al carcter sumario de este
procedimiento, la jurisprudencia no admite las excepciones de litispendencia y cosa
juzgada.

En cuanto a las defensas, contempladas por el referido art. 444.2 LEC, son taxativas o
absolutamente limitadas.

Para que prospere la causa primera, dicha alegacin ha de consistir en que la

certificacin aportada es contraria a lo existente en el asiento registral o ha de omitir
derechos u obligaciones, que desvirten la accin ejercitada, entendindose por
contradiccin tan slo la que pueda existir entre la certificacin y la inscripcin
registral, no as la falta de coincidencia entre dicha inscripcin y la realidad
extratabular. Pero, si la alegacin deducida fuere manifiestamente constitutiva de
delito de falsedad, podra suscitarse una cuestin prejudicial devolutiva y suspensiva
con base en lo dispuesto en los artculos 40.4 y 5 LEC y 114 LECrim.

Para que pueda prosperar el segundo motivo de oposicin, previsto por el artculo
444.2.2, requiere el precepto la concurrencia de estas dos circunstancias: 1la posesin
de la finca por el contradictor y 2justo ttulo, derivado de contrato o de relacin jurdica.
La posesin habr de ser actual, sin que sea ttulo suficiente haber posedo. Si la
posesin lo fuera a ttulo de dueo, habr de prosperar dicha defensa. Si la posesin
obedece a la previa existencia de un contrato, dicho convenio habr de estar
perfeccionado, sin que se pueda plantear en este procedimiento cualquier problema
derivado de la revocacin del referido contrato; el contrato puede estribar, tanto en
una compraventa, como en una donacin o en un arrendamiento y, por tanto, el ttulo
puede ser, tanto de naturaleza real, como personal, pero la relacin jurdica no ha de
ser excesivamente compleja, en cuyo caso habr que acudir al proceso ordinario. En
cuanto al concepto de relacin jurdica, es ms amplio que el del contrato, abarcando
cualquier posesin del contradictor derivada de una relacin obligacional,
entendindose por tal, por ej., la posesin a ttulo de mandatario o administrador de la
finca e incluso, la posesin de un local en la que, aun cuando no exista un contrato de
arrendamiento, el uso constante de dicho local revelaba la existencia de una relacin
arrendatcia. Se excluye, sin embargo, la relacin de convivencia por vnculos familiares
establecida por voluntad del propietario del inmueble.

Asimismo, y aun cuando hay algunas resoluciones judiciales que consideran al precario
como ttulo suficiente para fundamentar la demanda de contradiccin, siempre que se
trate de precario convencional o concesin del dueo, la mayora de la jurisprudencia
menor se inclina por negarle tal virtualidad siempre que haya precedido requerimiento,
o incluso sin necesidad de tal requerimiento, dado que la propia presentacin de la
demanda equivale al requerimiento.

La admisibilidad del motivo tercero de oposicin, queda legalmente condicionada a que

el demandado aporte la certificacin del Registro acreditativa de la vigencia, siendo
adems necesaria una correlacin absoluta e identificacin entre las fincas doblemente
inmatriculadas. Pero, si se presentaran ambos ttulos y hubiera que proceder al
deslinde de ambas fincas, esta actividad no es factible en el procedimiento sumario
que nos ocupa, debiendo acudir las partes al correspondiente procedimiento ordinario.

Finalmente, la causa cuarta de oposicin contempla la excepcin de falta de

legitimacin pasiva, la cual encierra una accin reivindicatoria abreviada, pues el
Juez ha de entrar en el examen de la identificacin o identidad fsica y registral de la
finca presuntamente perturbada, debiendo el actor, caso de ser alegada esta
excepcin, probar que la perturbacin se ha producido en la finca inscrita.

Debido al carcter sumario de este procedimiento, en l no puede alegarse otra

defensa material distinta a las enumeradas. Cualquier otra alegacin habr de
reservarse para el proceso ordinario correspondiente (vide el art. 444.2 a sensu
contrario y el art. 447.3 LEC).

Suprimida la demanda de contradiccin y la consiguiente rplica del demandante,

formulada la oposicin por el demandado, el juicio contina por los trmites comunes
del proceso verbal (arts. 445 y 446 LEC).

En la nueva ordenacin, la simplificacin de trmites produce aparentemente este

desequilibrio a favor del demandado, pero las ventajas de la oralidad salvan este
inconveniente, al conceder el art. 443.4 a las partes la palabra en el acto de la vista
para fijar con claridad los hechos relevantes en que fundamenten sus pretensiones,
proponindose, en su caso, los medios de prueba que se practicarn seguidamente.
Adems, esta proposicin probatoria de las partes se completa con la tmida aparicin
del principio de investigacin judicial en materia de prueba prevista en el art. 429.1
LEC, al poder sugerir el Juez a los litigantes la insuficiencia de las pruebas propuestas
respecto del thema probandi. En todo caso, el demandante podra hacer uso de la
posibilidad que le reconoce el art. 446 y formular protesta a efectos de hacer valer en
la segunda instancia los derechos fundamentales que considere violados por la decisin
del juzgador en materia de prueba.

VII. SENTENCIA Y MEDIOS DE IMPUGNACIN

La sentencia que se dicte en este procedimiento carece de los efectos de cosa juzgada
material (art. 447.3 LEC), permitindose la discusin de la misma relacin jurdica
material en el correspondiente procedimiento ordinario.

La sentencia que recae en la fase sumarsima, en los supuestos del art. 440.2 LEC
(incomparecencia del demandado, o su personacin pero sin prestar la caucin
sealada salvo si el demandante hubiere renunciado expresamente a ella), es
apelable en un solo efecto conforme a las normas generales de los recursos y de la
ejecucin provisional de la nueva LEC (arts. 456.3, 524.2 y 526 y ss.).
De igual manera y por las mismas normas, se regir la sentencia que ponga fin al juicio
verbal estimando la demanda. Respecto a la sentencia que desestime la demanda y
deje, en su caso, sin efecto las medidas de aseguramiento adoptadas, el recurso de
apelacin que se interpusiere contra ella carecer de efectos suspensivos sin que, en
ningn caso, proceda actuar en sentido contrario a lo que se hubiese resuelto (art.
456.2 LEC).

LECCIN 42. EL JUICIO EJECUTIVO

I. CONCEPTO Y NATURALEZA

El juicio ejecutivo es un proceso declarativo, especial y sumario, que tiende a la

formacin rpida de un ttulo puro de ejecucin [el auto que, tras resolver la oposicin,
declara procedente que la ejecucin siga adelante] con base en la presentacin de una
serie de documentos que, por la forma de su produccin, tienen un carcter
privilegiado, al estar revestidos de las solemnidades y formalidades que, prima facie,
hacen pensar en la existencia de una obligacin vlida y perfecta.

La LEC 1/2000 opt por unificar, bajo un mismo sistema, la ejecucin de ttulos
jurisdiccionales y la de ttulos no jurisdiccionales. Presenta una regulacin unitaria, que
abre las puertas del proceso de ejecucin, no slo a lo que pudiramos llamar ttulos
ejecutivos strictu sensu (sentencias y laudos arbitrales firmes y de condena), que
vienen precedidos de un proceso declarativo en donde las partes, en igualdad de
armas, dispusieron de amplias facultades para hacer valer libremente sus respectivas
pretensiones y defensas, sino tambin a otra serie de documentos diferentes (por
ejemplo, escrituras pblicas, plizas de contratos mercantiles) que, aun cuando
dotados de una fehaciencia legalmente privilegiada, no han sido objeto de
enjuiciamiento en un previo proceso declarativo y que, por tanto, pudieran
perfectamente resultar controvertidos.

Debido al distinto origen entre unos y otros ttulos (jurisdiccionales y no

jurisdiccionales), resulta jurdicamente imposible someter a un mismo tratamiento
procesal las obligaciones contenidas en documentos tales como una sentencia firme de
condena y un ttulo al portador, lo que ha obligado al propio legislador a establecer
notables diferencias procedimentales, especialmente relevantes en lo que a las causas
de oposicin alegables se refiere, que desnaturalizan el proceso de ejecucin hasta
convertirlo en una especie de proceso declarativo sumario. Este extremo justifica la
inclusin de este tema en la parte relativa a Los procesos sumarios.

El juicio ejecutivo es un proceso declarativo, especial y sumario.

II. DOCUMENTOS CONSIDERADOS COMO TTULOS EJECUTIVOS

El art. 517.2, apartados 3 a 9 LEC, relaciona con el carcter de numerus clausus el

elenco de ttulos que, por su carcter fehaciente, pueden ser tutelados a travs del
juicio ejecutivo.

a) Las escrituras pblicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que est
dada en virtud de mandamiento judicial y con citacin de las personas a quien deba
perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes
(art. 517.2.4 LEC).

Como puede observarse, la Ley distingue entre primeras copias de la escritura y las
segundas, debiendo hallarse el fundamento de dicha distincin en evitar que, con base
en un mismo documento, se puedan seguir diversas ejecuciones, lo que podra
suceder, si se otorgara eficacia ejecutiva a cuantas copias notariales se expidieran de
la escritura.

El rgimen de expedicin de copias aparece regulado en la Ley del Notariado de 28 de

mayo de 1862 y en el Reglamento Notarial. Dispone a tal efecto el art. 235 RN que las
copias de las escrituras pblicas se numeren para cada interesado, dividindose, a los
efectos del presente art. 517.2.4 LEC, en primeras y segundas (art. 233 RN). Cuando
las escrituras contengan una obligacin que rena los requisitos previstos en el art. 520
LEC y, por tanto, constituya ttulo ejecutivo, quienes hayan obtenido ya una primera
copia no podrn obtener segunda copia (con efectos ejecutivos), sin las formalidades
determinadas en el art. 18 de la LN, que, a su vez, establece que no podrn expedirse
segundas o posteriores copias de la escritura matriz, sino en virtud de mandamiento
judicial y con citacin de los interesados.

A los efectos de expedicin de segundas copias, se hace preciso distinguir dos

supuestos: 1la expedicin por mandamiento judicial y 2la expedicin por acuerdo de los
interesados.

El art. 235 RN regula la expedicin de segundas copias en virtud de mandamiento

judicial, diferenciando segn se soliciten del Juez de Primera Instancia del partido,
donde radique el protocolo, o del juez que, en su caso, conozca de los autos a los que
la copia deba aportarse, remitindose, para este segundo supuesto, a la Ley Procesal,
que carece de previsin al respecto, aun cuando esta segunda situacin ser difcil que
se produzca, ya que, ante la presentacin de una demanda ejecutiva sin ttulo ejecutivo
que la acompae, lo procedente es denegar el despacho de ejecucin.

Cuando la copia se solicite del juez del partido donde radique el protocolo, la peticin
de que se libre mandamiento para la expedicin de segunda copia de la escritura habr
de formularse por escrito, sin necesidad de abogado y procurador, expresando el
documento de que se trata, el protocolo donde se encuentra y la razn de pedir la
copia, debindose indicar los motivos por los que se precisa y la finalidad a que se
destina. A continuacin, el juez admite la solicitud y cita a los interesados por tres das.
Practicados estos trmites, el Juez debe resolver lo que considere oportuno, expidiendo,
en su caso, el oportuno mandamiento al notario.

En cuanto a la expedicin de segundas copias por acuerdo de los interesados, cabe

distinguir, a su vez, dos supuestos:

a) Los otorgantes de la escritura o sus sucesores comparecen ante el notario que

legalmente tenga en su poder el protocolo, mostrando su conformidad con la
expedicin de segunda copia, el cual extender en la matriz de que se trate una nota
suscrita por dichos otorgantes, sus sucesores o quienes los representen y por el propio
notario, en la que se haga constar dicha conformidad (art. 234 RN).
b) Los otorgantes de la escritura han mostrado la conformidad con la expedicin de
segundas copias, no por comparecencia ante el notario en cuyo poder se encuentra el
protocolo, sino en otro documento autntico, normalmente en la escritura matriz,
supuesto este ltimo carente de efectos ejecutivos.

Cumplidos los requisitos formales que dotan de eficacia ejecutiva a la escritura pblica,
si se documenta un prstamo con garanta hipotecaria en dicho documento pblico, el
acreedor dispone de dos ttulos ejecutivos perfectamente compatibles entre s e
instrumentados en un nico documento, siendo el primero la escritura constitutiva del
derecho real de hipoteca, que se puede ejecutar por el procedimiento de ejecucin
regulado en los arts. 681 y ss. LEC, y el segundo la propia escritura, que sirve de ttulo
ejecutivo en cuanto a la cantidad restante, si en el primer procedimiento no se pudo
conseguir el cobro de la totalidad, y ello porque en tales casos coexisten en un mismo
ttulo dos tipos de deudas, una con garanta real y otra personal, que se pueden
ejecutar por cauces completamente diferentes, pero compatibles entre s.

b) Las plizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de
comercio colegiado que las intervenga, con tal que se acompae certificacin en la que
dicho corredor acredite la conformidad de la pliza con los asientos de su libro registro
y la fecha de stos (art. 517.2.5 LEC).

El carcter ejecutivo de dicho ttulo viene condicionado por la concurrencia de los

siguientes requisitos:

a) La naturaleza mercantil del contrato documentado, para cuya calificacin habr que
estar a lo dispuesto en el art. 2 CCom.

b) Debe tratarse de una pliza original, firmada por las partes e intervenida por
Corredor de Comercio, hoy integrado en el Cuerpo nico de Notarios, de conformidad
con lo dispuesto en la DA 24 de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas
Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que integr a ambas clases de fedatarios
en un nico Cuerpo de Notarios.

c) Por ltimo, se requiere certificacin de dicho fedatario pblico que acredite la

conformidad de la pliza con los asientos de su libro registro y la fecha de dichos
asientos.

En relacin con las escrituras y plizas mercantiles, la liquidez exigida en el art. 320
LEC, como presupuesto para el despacho de ejecucin, existe cuando, en el ttulo que
incorpora el crdito pecuniario, aparece la cantidad prestada que se debe al tiempo del
vencimiento y las prestaciones accesorias (intereses y comisiones) son fijas o bien
existen datos que permiten determinar y precisar en cada momento la suma debida
mediante simples operaciones aritmticas (caso de las plizas de prstamo). En otro
caso, cuando no es tan simple dicha determinacin y el desarrollo de su cumplimiento
puede ser sumamente complicado, tal y como acontece en el supuesto de prstamo
con prestaciones accesorias variables o devengables en plazos distintos de las
amortizaciones del capital o si se trata de contratos o plizas de crditos de naturaleza
diversa y con desarrollo de relaciones contractuales de carcter complejo y complicado
per se, se hace necesario la liquidacin prevista en el art. 572.2 LEC, puesto que no
basta con unas simples operaciones aritmticas, siendo necesario un examen detenido
de cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas.

Dispone a tal efecto el art. 572.2 LEC, que tambin podr despacharse ejecucin por
el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en
escritura pblica o en pliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre
que se haya pactado en el ttulo que la cantidad exigible en caso de ejecucin ser la
resultante de la liquidacin efectuada por el acreedor en la forma convenida por las
partes en el propio ttulo ejecutivo.

Del referido precepto, en relacin con el art. 573 LEC, se infieren las siguientes notas
esenciales: en primer lugar, se hace necesario la existencia de un pacto expreso o
tambin denominado pacto de liquidez, en relacin con el cual debe acreditarse ante
el rgano jurisdiccional que la liquidacin ha sido practicada en la forma pactada en el
ttulo por las partes, lo que deber efectuarse mediante documento fehaciente (art.
573.1.2 LEC) y, en segundo, resulta preciso, tambin mediante el oportuno
documento, expresar el saldo resultante de la liquidacin efectuada por el acreedor, as
como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicacin
de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la
ejecucin.

Junto a los anteriores requisitos, el art. 572.2 in fine LEC exige tambin, como
presupuesto para despachar ejecucin, que el acreedor acredite haber notificado
previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la
liquidacin. Dicho requisito, que procede de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas
Urgentes de Reforma Procesal, no es una mera formalidad exenta de importancia, pues
a travs de ella se permite, de un lado, conseguir el pago extrajudicial de la deuda por
parte del deudor, evitando as que lleguen a los Juzgados asuntos que pueden
solucionarse fuera de ellos, si el deudor se aviene al pago y, de otro, poner sobre aviso
al deudor de la inmediata demanda ejecutiva que se cierne sobre l si no lleva a cabo
el pago de la deuda.

Por otra parte, aun cuando el precepto no exige ninguna forma especial en su
realizacin, por lo que puede realizarse por correo, fax, burofax, telegrama, etc., es
preciso que el ejecutante est en condiciones de acreditar tanto la realidad de la
notificacin, como la recepcin de sta por parte del deudor o el fiador, o, en todo caso,
que la falta de recepcin obedece a motivos imputables enteramente a stos.

c) Los ttulos al portador o nominativos, legtimamente emitidos, que representen

obligaciones vencidas y los cupones, tambin vencidos, de dichos ttulos, siempre que
los cupones confronten con los ttulos y stos, en todo caso, con los libros talonarios
(art. 517.2.6 LEC).

Dicho precepto contempla, en realidad, dos ttulos ejecutivos: el primero de ellos, o

principal, es el propio ttulo valor (accin u obligacin), que para ser ejecutivo ha de
reunir los siguientes requisitos:
a) Estar legtimamente emitido, por lo que ha de constatarse el cumplimiento de las
disposiciones legales que, en relacin con cada clase de ttulos de que se trate, la
regule.

b) Ser al portador o nominativo, lo que excluye, al menos en el mbito de aplicacin de

este apartado, los ttulos a la orden.

c) La confrontacin y conformidad con el libro talonario. El segundo, o accesorio, es el

cupn, el cual exige, junto a los anteriores requisitos, una segunda confrontacin, cual
es, la del cupn con el ttulo valor y la de ste con el libro talonario.

Aun cuando la LEC guarda silencio sobre la forma de realizar la confrontacin, parece
razonable pensar que el acreedor que pretenda acudir al juicio ejecutivo habr de
solicitar mediante escrito, dirigido al Juez de Primera Instancia del lugar en que se halle
el domicilio del deudor, que se proceda a la confrontacin, adjuntando a dicha solicitud
el documento ttulo valor y sus cupones. Presentada la solicitud, y comprobados el
cumplimiento de los presupuestos procesales, el Juez sealar da y hora para la
diligencia, con citacin del deudor. El contenido de la diligencia se limita al cotejo o
comprobacin de la coincidencia, en primer lugar, del cupn con el ttulo, si es preciso,
y, despus, en todo caso, del ttulo con el talonario.

Si en la confrontacin resulta conformidad, el ttulo ejecutivo queda constituido, y ello,

aunque el deudor alegue la falsedad del ttulo, sin perjuicio de la posterior oposicin a
la ejecucin que pueda formular el deudor (art. 517.2.6 in fine LEC).

d) Los certificados no caducados expedidos por las entidades encargadas de los

registros contables respecto de los valores representados mediante anotaciones en
cuenta a los que se refiere la Ley del Mercado de Valores, siempre que se acompae
copia de la escritura pblica de representacin de los valores o, en su caso, de la
emisin, cuando tal escritura sea necesaria, conforme a la legislacin vigente (art.
517.2.7 LEC).

Como es sabido, la Ley del Mercado de Valores admite que los valores negociables en
mercados secundarios puedan representarse por medio de anotaciones en cuenta o por
medio de ttulos (art. 5 LMV). Cuando la representacin de valores lo sea por medio de
anotaciones en cuenta, se requiere siempre el otorgamiento de escritura pblica en la
que consten la denominacin, nmero de unidades, valor nominal y dems
caractersticas y condiciones de los valores integrados en la emisin, los cuales sern
sometidos a la llevanza de un registro contable a cargo de un entidad autorizada,
teniendo carcter constitutivo la inscripcin en el mismo de los valores de que se trate
(arts. 6, 7 y 8 LMV).

e) Auto de cuanta mxima (art. 517.2.8 LEC).

Dispone el art. 13 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la
Circulacin de Vehculos a Motor, modificado por el art. 1.13 de la Ley 21/2007, de 11
de julio, que, cuando en un proceso penal, incoado por hecho cubierto por el seguro
de responsabilidad civil de suscripcin obligatoria en la circulacin de vehculo de
motor, se declare la rebelda del acusado, o recayere sentencia absolutoria u otra
resolucin que le ponga fin, provisional o definitivamente, sin declaracin de
responsabilidad, si el perjudicado no hubiera renunciado a la accin civil ni la hubiere
reservado para ejercitarla separadamente, antes de acordar el archivo de la causa, el
Juez o Tribunal que hubiere conocido de sta dictar auto, en el que se determinar la
cantidad lquida mxima que puede reclamarse como indemnizacin de los daos y
perjuicios sufridos por cada perjudicado, amparados por dicho seguro de suscripcin
obligatorio.

Dicho auto de cuanta mxima aparece expresamente reconocido como ttulo que lleva
aparejada ejecucin en el art. 517.2.8 LEC y se caracteriza porque en la oposicin a la
ejecucin fundada en dicho auto se pueden alegar ms motivos de oposicin que en
relacin con los restantes ttulos, tanto judiciales, como extrajudiciales, lo que
encuentra su justificacin en la naturaleza judicial, pero no jurisdiccional, del auto de
cuanta mxima, para cuya emisin no hay propiamente cognicin judicial, sino una
simple constatacin de hechos.

f) Las dems resoluciones procesales y documentos que, por disposicin de esta u

otra Ley, lleven aparejada ejecucin (art. 517.2.9 LEC).

Entre los documentos que, por disposicin legal, llevan aparejada ejecucin cabe
destacar lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones
de cantidades anticipadas en la construccin y venta de viviendas, cuyo art. 3
establece que el contrato de seguro, unido al documento fehaciente en que se acredite
la no iniciacin de las obras o entrega, tendr el carcter ejecutivo para exigir al
asegurador o al avalista la entrega de cantidades a que el cesionario tuviera derecho.

III. CRDITOS TUTELABLES EN EL JUICIO EJECUTIVO

En la ejecucin basada en ttulos jurisdiccionales, nicamente se exige que la

obligacin recogida en el ttulo cumpla con las exigencias generales que determinan su
exigibilidad (vencimiento y, por tanto, no sometimiento a condicin alguna). Sin
embargo, para instar la ejecucin basada en los ttulos no jurisdiccionales contenidos
en los nmeros 4 a 9 del artculo 517 LEC, junto a la exigibilidad de la obligacin,
tambin se requiere el cumplimiento de una serie de requisitos que se convierten en
presupuestos del despacho de ejecucin, de forma que, si no concurren todos o alguno
de ellos, el Juez, de oficio, debe rechazar la demanda ejecutiva.

La determinacin de tales requisitos aparece recogida en el artculo 520 LEC, precepto

que exige lo siguiente:

De un lado, que la obligacin sea lquida o determinada, bien directamente, por ser
de contenido dinerario representado en moneda nacional o extranjera convertible, bien
indirectamente, porque la cosa o especie en que consta la prestacin sea convertible
en dinero.

De otro, una determinada summa executionis.

1. EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIN
1. Vencimiento: Aun cuando no se contemple expresamente en el artculo 520 LEC, el
primer requisito que ha de cumplir la obligacin documentada en el ttulo es el de su
vencimiento, no siendo viable la pretensin del acreedor en la que reclame el
cumplimiento de una obligacin sometida a plazo no vencido o a condicin suspensiva
por cumplir.

2. Clusulas de vencimiento anticipado: No obstante, en la prctica, resulta frecuente la

inclusin de clusulas denominadas de vencimiento anticipado, en virtud de las
cuales, en obligaciones de tracto sucesivo, se prev que el incumplimiento de uno o
varios plazos de amortizacin determinan el vencimiento de la totalidad de la deuda,
quedando, por tanto, el acreedor facultado para exigir el total del importe adeudado. La
validez de tales clusulas exige el cumplimiento de un doble requisito:

Que su fundamento obedezca a una causa justa y objetiva.

El cumplimiento escrupuloso de las condiciones particulares que hayan sido pactadas,

en especial, la notificacin de dar por vencido anticipadamente el contrato.

Asimismo, el artculo 578 LEC autoriza, si lo pidiese el actor en su demanda ejecutiva y

sin necesidad de retrotraer el procedimiento, la ampliacin de la ejecucin por el
importe correspondiente a los nuevos vencimientos de principal e intereses que se
produzcan una vez despachada ejecucin.

2. DETERMINACIN Y LIQUIDEZ DE LA DEUDA

La ejecucin basada en ttulos no jurisdiccionales constituye, ante todo, una ejecucin

dineraria, que resulta procedente en virtud de un ttulo ejecutivo del que resulte el
deber de entregar una cantidad de dinero lquida, entendindose por tal toda cantidad
de dinero determinada, que se exprese en el ttulo con letras, cifras o guarismos
comprensibles (art. 572.1 LEC).

Este requisito se cumplir directamente cuando el deber de prestacin documentado

en el ttulo consista en dar una suma de dinero, pero tambin puede suceder que la
obligacin adopte alguna de las siguientes formas:

No sea lquida ab initio, al no venir predeterminado el saldo deudor (plizas de

crdito). Para este supuesto, el artculo 572.2 LEC, prev el procedimiento de
liquidacin.

Consista en la entrega de otra cosa distinta al dinero (cosa o especie computable en

dinero). Para este supuesto, a pesar del silencio legal, habr que entender que el
cmputo a dinero se practicar por el ejecutante, segn el modo acordado por las
partes y documentado en el propio ttulo o en otro documento fehaciente que integre el
ttulo de forma directa e inmediata y, en su defecto, se har por el precio de mercado,
cuya acreditacin depender de si la cosa o especie est o no regulada en mercados
oficiales.

3. CUANTA MNIMA DE 300 EUROS

Junto a los requisitos anteriores, los ttulos ejecutivos a los que resulta de aplicacin el
artculo 520 LEC estn sujetos a otra limitacin en cuanto a su eficacia ejecutiva, que
es que la cantidad de la obligacin dineraria ha de ser superior a 300 , si bien, dicho
lmite podr obtenerse mediante la adicin de varios ttulos ejecutivos de los previstos
en el artculo 517.2.4 a 7 LEC.

Se exige, por tanto, que los ttulos ejecutivos adicionados sean homogneos, en cuanto
tengan sealado el mismo procedimiento, lo que excluye los ttulos judiciales, arbitrales
y transacciones o acuerdos aprobados judicialmente, cuyo rgimen es diferente,
especialmente en lo que respecta a las posibilidades de oposicin a la ejecucin (arts.
556 y 557 LEC).

IV. COMPETENCIA

El artculo 545 LEC regula los criterios de determinacin de la competencia para el

conocimiento del proceso de ejecucin en funcin de cul sea la naturaleza del ttulo
que habilita para acudir a dicho proceso.

A) Competencia objetiva

Tratndose de la ejecucin basada en ttulos extrajudiciales, la competencia objetiva

corresponde a los Juzgados de Primera Instancia.

B) Competencia territorial

La LEC permite al ejecutante elegir entre varios fueros electivos de carcter

concurrente:

1. El domicilio y dems fueros generales del ejecutado, de conformidad con lo previsto

en los artculos 50 y 51 LEC.

2. El lugar de cumplimiento de la obligacin, segn el ttulo.

3. Cualquier lugar en que se encuentren bienes del ejecutado que puedan ser
embargados.

4. Cuando la ejecucin se siga contra varios ejecutados, ser competente, a eleccin

del ejecutante, el Tribunal que, conforme a cualquiera de los fueros antes expresados,
lo sea respecto de cualquier ejecutado.

En todo caso, se excluye la aplicacin de la sumisin, tanto expresa, como tcita, lo

que determina el carcter improrrogable de las normas que regulan la competencia
territorial y obliga, por tanto, al rgano judicial a examinar de oficio su propia
competencia, tanto objetiva, como territorial con anterioridad a despachar ejecucin.
Si, conforme al ttulo ejecutivo y dems documentos que se acompaen a la demanda,
entendiera que no es competente, debe dictar auto abstenindose de despachar
ejecucin e indicando al demandado el Tribunal ante el que deba presentar la demanda
(arts. 546.1 LEC).

El auto denegando el despacho de ejecucin por falta de competencia territorial es

recurrible directamente en apelacin, sustancindose nicamente con el acreedor, sin
perjuicio de que el acreedor, a su eleccin, intente recurso de reposicin previo al de
apelacin (art. 546 en relacin con el artculo 552.2 LEC). Dicha regulacin constituye
una peculiaridad del tratamiento procesal de la competencia territorial en la ejecucin
forzosa, puesto que la regla general es que los autos que resuelven la competencia
territorial no son susceptibles de recurso alguno (art. 67.1 LEC).

Control de competencia por el ejecutado: Sin perjuicio del deber del Juez de examinar
de oficio su propia competencia, el ejecutado tambin podr impugnar la competencia
del Tribunal, proponiendo declinatoria dentro de los cinco primeros das siguientes a
aquel en que reciba la primera notificacin del proceso, que se sustanciar conforme a
las reglas generales previstas en el artculo 65 LEC. Si el Tribunal despacha la ejecucin
y el ejecutado no propone en tiempo y forma la declinatoria, la competencia territorial
del Tribunal quedar definitivamente fijada, ya que, una vez despachada ejecucin, no
podr revisar de oficio su competencia territorial (art. 546.2 LEC), ni el ejecutado
plantear correctamente la declinatoria.

V. DEMANDA EJECUTIVA (documentos a acompaar con la demanda)

La LEC exige que todo proceso de ejecucin, cualquiera que sea el ttulo ejecutivo en
que se fundamente, se inicie a instancia de parte, por medio de escrito que ha de
revestir la forma de demanda (art. 549.1 LEC) y reunir los requisitos, tanto subjetivos,
como objetivos contenidos en el art. 399 LEC.

Nos centraremos, por tanto, en los aspectos especficos que caracterizan a la demanda
ejecutiva y, especialmente, a su fundamentacin jurdico material y a la peticin
ejecutiva.

En cuanto a los fundamentos jurdicos materiales, en este apartado de la demanda,

habr de razonarse sobre la legitimacin activa y pasiva de las partes o relacin
jurdica, de Derecho material, que ligan al ejecutante y ejecutado con el objeto del
ttulo ejecutivo. En este sentido, dispone el art. 549.1.5 LEC que en la demanda
ejecutiva se determine la persona o personas, con expresin de sus circunstancias
identificativas, frente a las que se pretende el despacho de la ejecucin, por aparecer
en el ttulo como deudores o por estar sujetos a la ejecucin segn lo dispuesto en los
arts. 538 a 544 de esta Ley.

Junto a la legitimacin de las partes, el ejecutante habr de indicar los razonamientos a

partir de los cuales quepa subsumir los hechos constitutivos reflejados en las
alegaciones de hecho de la demanda en el supuesto de hecho abstracto de la norma
jurdica material, con la finalidad de acreditar que tales hechos se encuentran
jurdicamente amparados por el Derecho objetivo.

A tal efecto, el ejecutante asume la carga de reflejar, en su escrito de demanda

ejecutiva, los siguientes extremos:

1) La legitimidad del ttulo ejecutivo que fundamenta la demanda, en el sentido de

que el mismo es uno de los contemplados en el art. 517.2. 4 a 9 LEC (nulla executio
sine titulo) y rene los requisitos formales y materiales exigidos legalmente.

2) La tutela ejecutiva que se pretenda, en relacin con el ttulo ejecutivo que se aduce
(art. 549.1.2 LEC). Tratndose de ttulos no jurisdiccionales, que, como es sabido,
consisten en prestaciones dinerarias, la nica tutela ejecutiva que cabe es la obtencin
y entrega al ejecutante de la cantidad que se reclama, atendiendo para ello a lo
dispuesto en el art. 575 LEC, es decir, al principal de la deuda e intereses ordinarios y
moratorios vencidos, incrementada, con el lmite establecido en dicho precepto, con la
cantidad que se prevea para hacer frente a los intereses que puedan devengarse
durante la ejecucin y las costas de sta.

En todo caso, conviene tener presente que, como consecuencia de la plena vigencia del
principio dispositivo, nada impide que la pretensin de tutela ejecutiva se limite a slo
una parte de aquello a lo que el ejecutante tenga derecho segn el ttulo. En
consecuencia, el ejecutante no puede reclamar ms de lo que el ttulo le autorice, pero
s menos y, en este caso, el despacho de la ejecucin ha de referirse exclusivamente a
lo que, amparado por el ttulo, se haya solicitado en la demanda ejecutiva.

La mencin de los anteriores extremos, unido a la acreditacin de la legitimacin activa

y pasiva de las partes, se erige en contenido esencial de la demanda ejecutiva, hasta el
punto de que su ausencia dar lugar a que el rgano judicial no despache ejecucin.
Pero, junto a tales elementos, el art. 549 LEC hace referencia a otros contenidos que se
configuran como facultativos, entre los que cabe mencionar:

3) La determinacin e identificacin de los bienes del ejecutado susceptibles de

embargo de los que el ejecutante tenga conocimiento y, en su caso, si los considera
suficientes o no para el fin de la ejecucin (art. 549.1.3 LEC).

4) La peticin de que se adopten las medidas de localizacin e investigacin

patrimonial del ejecutado, de conformidad con lo previsto en el art. 590 LEC, en cuyo
caso el Secretario judicial solicitar, por diligencia de ordenacin, informacin sobre los
bienes que sean de la titularidad del ejecutado a las entidades, organismos y personas
fsicas y jurdicas que el ejecutante designe, quien habr de indicar las razones por las
que estima que las mismas disponen de informacin sobre el patrimonio del ejecutado.
Cuando lo solicite el ejecutante y a su costa, su procurador podr intervenir en el
diligenciamiento de los oficios que hubieren sido librados a tal efecto y recibir la
cumplimentacin de los mismos.

En este sentido, el art. 591 LEC establece un autntico deber de colaboracin, que
impone a todas las personas y entidades pblicas y privadas la obligacin de prestar su
colaboracin en las actuaciones de ejecucin y entregar al Secretario judicial
encargado de la ejecucin o al procurador del ejecutante, cuando as lo solicite su
representado y a su costa, cuantos documentos y datos tengan en su poder, y cuya
entrega haya sido acordada por el Secretario judicial, sin ms limitaciones que las que
imponen el respeto a los derechos fundamentales o a los lmites que, para casos
determinados, expresamente impongan las Leyes (art. 591 LEC).

En este punto, podr tambin solicitar el ejecutante que, aun cuando resulte
legalmente preceptivo efectuar al ejecutado un previo requerimiento de pago (art. 581
LEC), el Secretario no espere a verificar el mismo para adoptar las medidas de
localizacin de su patrimonio, justificando dicha peticin en que la demora en la
investigacin de los bienes podra frustrar el buen fin de la ejecucin (art. 554.2 LEC).
El ltimo de los apartados en los que debe estructurarse la demanda ejecutiva es el de
la peticin, esto es, la declaracin de voluntad que, plasmada en el clsico suplico o
solicito de la demanda, integra el contenido sustancial de la pretensin,
determinando los lmites cualitativos y cuantitativos del deber de congruencia del Juez.

En dicha peticin el ejecutante solicitar, fundamentalmente, que se admita a trmite

dicha demanda, con los documentos que la acompaen, y que el Tribunal acuerde
mediante auto despachar la ejecucin contra la persona del ejecutado, adoptndose
por el Secretario judicial, eventualmente, las medidas de localizacin e investigacin
que resulten procedentes, todo ello en orden a obtener la prestacin dineraria debida
por el deudor.

1. DOCUMENTOS A ACOMPAAR CON LA DEMANDA EJECUTIVA

De conformidad con lo dispuesto en el art. 550 LEC, a la demanda ejecutiva habrn de

aportase los siguientes documentos:

1. El poder otorgado al Procurador, cuando su intervencin sea preceptiva, siempre que

el mismo no se haya otorgado apud acta ente el Secretario del Tribunal competente
para conocer de la ejecucin.

2. El ttulo ejecutivo en que se funda la ejecucin.

3. Cuando el ttulo contenga una obligacin consistente en entregar cosa en especie

computable en dinero, habrn de incorporarse a la demanda los documentos que
acrediten los precios o cotizaciones aplicados para su cmputo a dinero, siempre que
no se trate de datos oficiales o de pblico conocimiento.

4. Tratndose de demanda ejecutiva por saldo de operaciones, habr de adjuntarse la

siguiente documentacin: a) el documento/s en que se exprese el saldo resultante de la
liquidacin efectuada por el acreedor, as como el extracto de las partidas de cargo y
abono; b) el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidacin en la
forma pactada por las partes en el ttulo ejecutivo; y c) el documento que acredite
haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

5. El ejecutante podr aportar, adems, cuantos documentos considere tiles o

convenientes para el mejor desarrollo de la ejecucin y contengan datos de inters
para despacharla.

VI. DESPACHO DE LA EJECUCIN

1. PROCEDENCIA

Presentada la demanda ejecutiva, con los documentos que han de acompaarla (art.
550 LEC), el Tribunal debe proceder a efectuar un examen formal sobre la concurrencia
de los siguientes requisitos:

Presupuestos procesales.

Regularidad formal del ttulo ejecutivo.

Adecuacin al ttulo de los actos de ejecucin solicitados.

A) Cumplimiento de los presupuestos procesales

De conformidad con el artculo 551.1 LEC, el rgano judicial habr de examinar, en

primer lugar, los presupuestos procesales que condicionan la vlida instauracin del
proceso, tanto del rgano jurisdiccional, como de las partes.

1. Presupuestos procesales del rgano jurisdiccional:

Jurisdiccin.

Competencia objetiva y territorial.

2. Presupuestos procesales de las partes:

Capacidad para ser parte.

Capacidad de actuacin procesal.

Capacidad de conduccin procesal.

Capacidad de postulacin.

B) Que el ttulo ejecutivo no adolezca de irregularidad formal

Acreditando el cumplimiento de los presupuestos procesales, para que resulte

procedente el despacho de la ejecucin, es necesario que el ttulo no adolezca de
irregularidad alguna. Con el inciso resaltado en negrita se quiere significar que el ttulo
aportado con la demanda ejecutiva debe reunir la totalidad de los requisitos que la Ley
exige en funcin de la clase de documento de que se trate. Estos requisitos son
formales y de contenido:

Formales: Por ejemplo, que se trate de la primera copia de la escritura, que las
plizas de contratos mercantiles estn firmadas por las partes y por Notario que las
intervenga, etc.

De contenido: Obligacin vencida, lquida y por cuanta superior a los 300 (art. 520
LEC).

C) Los actos de ejecucin que se solicitan sean conformes con la naturaleza y

contenido del ttulo

Se habr de verificar que las peticiones formuladas en la demanda vayan dirigidas a la

obtencin de la cantidad de dinero debida por el deudor.

Si el Juez, a la vista de la demanda, del ttulo y de los documentos aportados con la

demanda, estima que concurren los presupuestos procesales, que el ttulo no adolece
de irregularidad alguna y que los actos de ejecucin que se solicitan son acordes con la
naturaleza y contenido del ttulo, debe dictar auto despachando ejecucin, sin or al
ejecutado y, lo que es ms importante, sin poder cuestionarse el tema de fondo, esto
es, si el ejecutante tiene o no realmente derecho a la tutela ejecutiva que solicita.
Dicho auto no ser susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la oposicin que
pueda formular el ejecutado.
2. CONTENIDO DEL AUTO POR EL QUE SE DESPACHA EJECUCIN

El contenido del auto por el que se despacha ejecucin aparece regulado en el artculo
551.2 LEC: El citado auto expresar:

1. La persona o personas a cuyo favor se despacha la ejecucin y la persona o

personas contra quien se despacha sta.

2. Si la ejecucin se despacha en forma mancomunada o solidaria.

3. La cantidad, en su caso, por la que se despacha la ejecucin, por todos los

conceptos.

4. Las precisiones que resulte necesario realizar respecto de las partes o del contenido
de la ejecucin, segn lo dispuesto en el ttulo ejecutivo, y asimismo respecto de los
responsables personales de la deuda o propietarios de bienes especialmente afectos a
su pago o a los que ha de extenderse la ejecucin, segn lo establecido en el artculo
538 de esta ley.

Dictado el auto por el Juez o Magistrado, el Secretario judicial responsable de la

ejecucin, en el mismo da o en el siguiente da hbil a aqul en que hubiera sido
dictado el auto despachando ejecucin, dictar decreto en el que se contendrn:

1. Las medidas ejecutivas concretas que resultaren procedentes, incluido si fuera

posible el embargo de bienes.

2. Las medidas de localizacin y averiguacin de los bienes del ejecutado que

procedan, conforme a lo previsto en los artculos 589 y 590 de esta ley.

3. El contenido del requerimiento de pago que deba hacerse al deudor; en los casos en
que la ley establezca este requerimiento.

Contra el auto autorizando y despachando la ejecucin no se dar recurso alguno, sin

perjuicio de la oposicin que pueda formular el ejecutado.

Contra el decreto dictado por el Secretario judicial cabr interponer recurso directo de
revisin, sin efecto suspensivo, ante el Tribunal que hubiere dictado la orden general de
ejecucin.

Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente

exigidos, dictar auto denegando el despacho de ejecucin. Frente a dicha resolucin
podr interponerse, bien directamente recurso de apelacin, bien, a eleccin del
ejecutante, intentar recurso de reposicin previo al de apelacin. En cualquier caso, los
recursos se sustanciarn slo con el acreedor (art. 552.2 LEC).

Una vez firme el auto que deniegue el despacho de la ejecucin, el acreedor slo podr
hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente (art. 552.3 LEC).

3. NOTIFICACIN AL EJECUTADO

Art. 553 LEC: El auto que autorice y despache ejecucin as como el decreto que en su
caso hubiera dictado el Secretario judicial, junto con copia de la demanda ejecutiva,
sern notificados simultneamente al ejecutado o, en su caso, al procurador que le
represente, sin citacin ni emplazamiento, para que en cualquier momento pueda
personarse en la ejecucin, entendindose con l, en tal caso, las ulteriores
actuaciones.

Conforme a los artculos 556 y 557 LEC, el ejecutado dispone de un plazo preclusivo de
diez das, contados a partir del siguiente a la notificacin del auto en que se despacha
ejecucin, para que pueda formular oposicin a la ejecucin, transcurrido el cual
precluye para l cualquier oportunidad de oponer las excepciones y motivos de
oposicin contemplados en los citados preceptos. Por este motivo no nos cuadra el
trmino en cualquier momento contemplado en el artculo 553 LEC.

Por otro lado, aun cuando la Ley guarde silencio sobre la forma en que haya de
efectuarse dicha notificacin, creemos que, aunque no se trata propiamente de
emplazamiento ni citacin alguna, debiera ser de aplicacin lo prevenido en el artculo
155.1 LEC, que exige la prctica del acto de comunicacin en el domicilio del
demandado (en nuestro caso, ejecutado), cuando se trate de su primera
comparecencia en el proceso, dados los importantes efectos que se derivan del
despacho de la ejecucin.

VII. OPOSICIN A LA EJECUCIN

De conformidad con lo dispuesto en los artculos 557 y 559 LEC, tratndose de los
ttulos ejecutivos contenidos en el artculo 517.2.4 a 9 LEC, en el escrito de oposicin
frente al despacho de ejecucin, el ejecutado puede alegar diversos motivos de
oposicin o excepciones, tanto de naturaleza procesal, como material.

1. MOTIVOS DE OPOSICIN POR DEFECTOS PROCESALES

Al margen de los presupuestos procesales relativos al rgano jurisdiccional, cuya

denuncia habr de efectuarse mediante declinatoria, constituyen defectos procesales
que el ejecutado puede evidenciar en su escrito de oposicin (art. 559 LEC), los
siguientes:

a) Su propia falta de legitimacin.

b) La falta de capacidad del ejecutante, tanto para ser parte, como procesal, as como
la ausencia o falta de acreditacin de la condicin de representante de quien dice
actuar como tal en el procedimiento.

c) Nulidad radical del despacho de la ejecucin, por no cumplir el documento

presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecucin, o por
infraccin, al despacharse ejecucin, de lo dispuesto en el artculo 520 (obligacin
vencida, lquida y de cuanta superior a los 300 ).

2. SUSTANCIACIN DE LA OPOSICIN POR DEFECTOS PROCESALES

El ejecutado dispone de un plazo de diez das, contados desde el siguiente a la

notificacin del auto por el que se despache oposicin, para alegar cuantos defectos
procesales, de los enunciados con anterioridad, estime convenientes. De dicho escrito
se dar traslado al ejecutante para que conteste en el plazo de cinco das y, sin ms
tramitacin, el Tribunal adoptar alguna de las siguientes resoluciones:

a) Dictar providencia, en la que conceda al ejecutante un plazo de diez das para que
proceda a la subsanacin del defecto procesal apreciado, siempre que resulte
subsanable. Si se produce la subsanacin en tiempo y forma, la ejecucin seguir
adelante sin ms.

b) Dictar auto dejando sin efecto el despacho de la ejecucin, con el consiguiente

archivo de las actuaciones e imposicin de las costas al ejecutante, cuando el Tribunal
estime que el defecto procesal denunciado por el ejecutado y por l apreciado es
insubsanable o tambin en el caso de que, tratndose de defecto subsanable, no lo
haya sido en el plazo otorgado a tal efecto al ejecutante.

c) Dictar auto desestimando la oposicin y mandando seguir la ejecucin su curso, esta

vez con imposicin de costas al ejecutado, cuando no aprecie los defectos procesales
invocados por l.

El auto ser susceptible nicamente de ser recurrido en reposicin (art. 562.1 LEC).

3. MOTIVOS DE OPOSICIN POR CAUSAS MATERIALES O DE FONDO

Las causas materiales de oposicin o de fondo, que el artculo 557.1 LEC permite
oponer al ejecutado, son las siguientes:

1) Pago de la obligacin dineraria que conste en el ttulo

Este pago debe acreditarse por el ejecutado mediante la aportacin de algn

documento, ya sea pblico o privado.

2) Compensacin del crdito lquido

La compensacin del crdito lquido debe resultar de documento que tenga fuerza
ejecutiva. De este extremo se infiere que el rgano judicial, a la hora de admitir a
trmite la oposicin fundada en esta causa, ha de efectuar el mismo examen preliminar
que realiza cuando se le aporta el ttulo ejecutivo por el ejecutante, de modo que, si
carece de alguno de los presupuestos y requisitos que determinan la fuerza ejecutiva,
debe denegar la admisin a trmite de la oposicin, si se funda nicamente en la
compensacin.

Aun cuando la Ley no dice nada al respecto, creemos que debiera admitirse no slo la
compensacin total, cuya estimacin ha de provocar la finalizacin del proceso, sino
tambin la compensacin parcial, cuyo resultado ha de ser la continuacin del proceso
por la parte del crdito del ejecutante que no haya sido compensado, siempre y cuando
el crdito que se quiera compensar sea vencido, lquido y conste en ttulo ejecutivo.

3) Pluspeticin o exceso en la computacin a metlico de las deudas en especie

Pluspeticin: La pluspeticin se refiere a los casos en los que el ttulo ejecutivo

establezca una deuda en dinero efectivo o en moneda extranjera convertible, siempre
que est autorizada o resulte legalmente permitida.
Exceso en la computacin: El exceso en la computacin a metlico hace referencia a
los supuestos en que el ttulo ejecutivo fije la deuda en cosa o especie computable en
dinero, tal y como autoriza el artculo 520.1.3 LEC.

Para que la pluspeticin pueda ser alegada como motivo de oposicin, requiere el
cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que exista una ejecucin solicitada y despachada por una cantidad superior a la
debida.

2. Que el exceso en la peticin lo sea en el momento de presentacin de la demanda

ejecutiva.

3. El reconocimiento por el ejecutado de la deuda hasta una determinada cuanta, y la

oposicin a la que la ejecucin contine por un importe superior a la cuanta
reconocida.

4) Prescripcin y caducidad

La prescripcin y caducidad no se refiere a la de la accin ejecutiva, pues la misma tan

slo afecta a los ttulos de naturaleza jurisdiccional o arbitral (art. 518 LEC), sino al
derecho de crdito incorporado al ttulo.

5) Quita, espera o pacto o promesa de no pedir

La quita, espera o pacto o promesa de no pedir debe constar documentalmente, al

igual que sucede con el pago.

6) Transaccin

La transaccin debe constar en documento pblico.

7) Clusulas abusivas

Que el ttulo contenga clusulas abusivas.

Si se formulase oposicin al amparo de alguna/s de dichas causas, el Secretario judicial,

mediante diligencia de ordenacin, suspender el curso de la ejecucin (art. 557.2 LEC)

4. SUSTANCIACIN DE LA OPOSICIN POR CAUSAS MATERIALES O DE FONDO

A) Escrito de impugnacin

El ejecutante podr impugnar la oposicin basada en motivos de fondo en el plazo de

cinco das, contados, bien desde que se le notifique el auto desestimatorio de la
oposicin procesal del ejecutado, bien desde el traslado del escrito de oposicin.

B) Celebracin eventual de vista

Tanto el ejecutado, como el ejecutante, en sus respectivos escritos de oposicin y de

impugnacin, podrn solicitar la celebracin de vista. Esta peticin se erige en
condicin necesaria, pero no suficiente para su realizacin, por los siguientes motivos:
 Por una parte, si ninguna de las partes pide la celebracin de la vista, el Juez no
puede acordarla.

Por otra, aun solicitada su celebracin por una o ambas partes, el Juez dispone de un
amplio margen de discrecionalidad a la hora de decidir, ya que la Ley le permite
disponer su celebracin, mediante providencia, slo cuando la controversia sobre la
oposicin no pudiera resolverse con los documentos.

Supuestos de comparecencia a la vista en el caso de que se acuerde su celebracin:

1. Incomparecencia del ejecutado: Si no compareciera a la vista el ejecutado, el tribunal

le tendr por desistido de su oposicin material o de fondo, le impondr todas las
costas causadas en el incidente de oposicin y le condenar a indemnizar al ejecutante
comparecido por los daos y perjuicios sufridos, si ste as lo solicitase y acreditase en
el momento.

2. Incomparecencia del ejecutante: Si, por el contrario, quien no comparece es el

ejecutante, el nico efecto que se produce es la preclusin de su oportunidad de ser
odo y alegar pruebas, pues el Tribunal resolver sin orle sobre la oposicin a la
ejecucin.

3. Comparecencia de ambas partes: Si ambas partes comparecen a la celebracin de la

vista, se proceder a su desarrollo, de conformidad con lo previsto para el juicio verbal
(art. 443 LEC).

C) Resolucin

Una vez presentados los escritos de oposicin e impugnacin y, en su caso, celebrada

la vista, el tribunal resolver, mediante auto, el incidente de oposicin por motivos
materiales o de fondo y adoptar, a los solos efectos de la ejecucin, alguna de las
siguientes resoluciones:

Desestimar totalmente la oposicin del ejecutado: En este caso se acordar que la

ejecucin siga adelante. Se impondr al ejecutado la condena a pagar las costas
devengadas durante el incidente de oposicin y se ordenar el alzamiento de la
suspensin acordada en virtud del artculo 557.2 LEC. En caso de que la oposicin se
hubiere fundado en pluspeticin y esta excepcin se desestimare parcialmente, la
ejecucin continuar su curso slo por la cantidad que corresponda, sin que proceda
efectuar condena en costas a no ser que hubiere mritos para imponerlas a una de las
partes por haber litigado con temeridad (art. 394.2 LEC).

Estimar la oposicin del ejecutado: Otra resolucin que puede adoptar el Tribunal es
la de estimar la oposicin del ejecutado, ya sea por considerar procedente alguna de
las causas de oposicin enumeradas en el artculo 557 LEC, ya sea por la estimacin
total de la excepcin de pluspeticin alegada por el ejecutado. En estos casos, el
Tribunal acordar que se deje sin efecto la ejecucin y se alzan los embargos y las
medidas de garanta de la afeccin que se hubieren podido adoptar, reintegrndose al
ejecutado a la situacin anterior al despacho de ejecucin, y se considerar al
ejecutante al pago de las costas causadas por la oposicin (art. 561.2 LEC).
D) Recursos

Contra el auto que resuelva la oposicin cabe, en todo caso, recurso de apelacin.

a) Auto desestimatorio

Cuando el auto recurrido fuese desestimatorio de la oposicin, la interposicin del

recurso ordinario no suspender el curso de la ejecucin.

b) Auto estimatorio

Si, por el contrario, el auto recurrido hubiera estimado la oposicin, el ejecutante podr
solicitar que se mantengan los embargos y medidas de garanta adoptadas y que,
adems, se acuerden las medidas que procedan de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 700 LEC.

Efectuada dicha solicitud por el ejecutante, el Tribunal la aceptar mediante

providencia, siempre y cuando el ejecutante preste caucin suficiente, que se fijar en
la propia resolucin, para asegurar la indemnizacin que pueda corresponder al
ejecutado en caso de que la estimacin de la oposicin sea confirmada (art. 561.3 LEC).

VIII. ESPECIALIDADES DE LA OPOSICIN DE FONDO A LA EJECUCIN FUNDADA EN EL

AUTO DE CUANTIA MXIMA

Cuando el ttulo ejecutivo es el auto previsto en el artculo 517.2.8 LEC, denominado

auto de cuanta mxima, se prevn determinadas especialidades en cuanto al
mbito de la oposicin por motivos de fondo. Junto a la posibilidad de invocar todas las
causas de oposicin admisibles contra los ttulos ejecutivos extrajudiciales, se prevn
tres causas adicionales especficas para este ttulo ejecutivo:

a) Culpa exclusiva de la victima.

b) Fuerza mayor extraa a la conduccin o al funcionamiento del vehculo.

c) Concurrencia de culpas.

1. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA

Este motivo de oposicin requiere, para su apreciacin, que la conducta de la vctima

sea la nica, total y exclusiva causa del dao personal producido y, al mismo tiempo,
que no medie ningn gnero de culpa o negligencia, por levsima que sea, del
conductor. Es necesario que la diligencia del conductor se haya acomodado a las
circunstancias de las personas, tiempo y del lugar concurrentes en cada caso, con
fundamento en la naturaleza cuasi-objetiva de la responsabilidad dimanante del seguro
obligatorio, en funcin del riesgo que de por s implica la circulacin de todo vehculo
de motor.

La carga de probar este motivo de oposicin recae sobre quien invoca la excepcin (la
compaa asegurada) a cuyo efecto podr utilizar los medios de prueba de que
disponga.

2. FUERZA MAYOR
El artculo 1 del Real Decreto Legislativo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor
tambin contempla la fuerza mayor como una de las causas de exoneracin de
responsabilidad respecto de daos en las personas producidos por la circulacin de
vehculos a motor. Ahora bien, exige que se trate de fuerza mayor extraa a la
conduccin o al funcionamiento del vehculo, excluyendo, en todo caso, como
supuestos de fuerza mayor los defectos del vehculo, as como la rotura o fallo de
alguna de sus piezas o mecanismos.

3. CONCURRENCIA DE CULPAS

Cuando se estime la apreciacin de negligencia por parte del conductor y la del

perjudicado, se habr de proceder a la equitativa moderacin de la responsabilidad y al
reparto en la cuanta de la indemnizacin, atendida la respectiva entidad de las culpas
concurrentes (art. 1 LCVM)

La presentacin del escrito de oposicin frente al auto de cuanta mxima,

fundamentado en algunas de las anteriores excepciones materiales, provocar la
suspensin automtica del curso de las actuaciones ejecutivas (art. 556.3 LEC) hasta
que dicha oposicin sea desestimada por resolucin firme (arts. 561.3.I LEC).

IX. LA IMPUGNACIN DE ACTOS EJECUTIVOS CONCRETOS

El artculo 562 LEC permite a cualquiera de las partes, legalmente habilitadas para
intervenir en la ejecucin, denunciar la infraccin de cualquier precepto legal que
regule los actos ejecutivos concretos que se adopten en el procedimiento por alguno de
los siguientes cauces procesales:

a) Por medio del recurso de reposicin, si la infraccin constara o se cometiera en

resolucin del tribunal de la ejecucin o del Secretario judicial.

b) Por medio del recurso de apelacin, pero nicamente en los casos en que
expresamente se prevea en la LEC.

c) Mediante escrito dirigido al tribunal, si no existiera resolucin expresa frente a la que

recurrir, en el que se expresar con claridad la resolucin o actuacin que se pretende
para remediar la infraccin alegada.

d) Por medio de los cauces dispuestos en los artculos 225 y ss. LEC para denunciar la
nulidad de los actos procesales, si concurre alguna de dichas causas de nulidad.
Cuando dicha nulidad hubiera sido alegada ante el Secretario judicial o ste entendiere
que hay causa para declararla, dar cuenta al tribunal que autoriz la ejecucin para
que resuelva sobre ello (art. 562.3 LEC).

X. COSA JUZGADA

El artculo 447.2 LEC no incluye a las Sentencias, recadas en los juicios ejecutivos, en
su relacin de exentas de los efectos materiales de la cosa juzgada. No obstante,
debemos tener en cuenta lo siguiente:
 De un lado, el artculo 564 LEC autoriza a las partes, una vez producida la firmeza de
la sentencia, a acudir al proceso ordinario correspondiente para hacer valer hechos
nuevos constitutivos de causas nuevas y distintas de oposicin a la ejecucin o de
fundamentacin de la pretensin.

De otro, debido al carcter limitado de la cognicin de estos procesos sumarios, la

jurisprudencia sigue predicando la misma naturaleza que la sostenida durante la
vigencia de la LEC 1881 -> Los efectos materiales negativos de las sentencias dictadas
en los juicios ejecutivos circunscribirn sus efectos a lo resuelto en el proceso, dejando
imprejuzgado todo lo dems, de tal suerte que la cosa juzgada se extender tambin a
las excepciones planteadas en el juicio ejecutivo e incluso, en general, a todas las
cuestiones con posibilidad de planteamiento en el juicio ejecutivo, con independencia
de que hayan sido o no suscitadas.

LECCIN 43. EL PROCESO CAMBIARIO

I. CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA

El juicio cambiario figura regulado en los artculos 819 a 827 LEC.

La ubicacin comn del proceso monitorio y el proceso cambiario, uno a continuacin

del otro, dentro del Ttulo III del Libro IV LEC, responde a la decisin del legislador, que
ve en estos procesos una naturaleza jurdica similar, derivada del mismo fin de
proteccin especial o privilegiada de un derecho de crdito por razn de la clase de
documentos en que est extendido. Se trata, en los dos casos, de procesos de
naturaleza mixta declarativa-ejecutiva. Los dos tienen una parecida estructura que los
configura en dos fases distintas, la segunda dependiendo de la oposicin del deudor al
requerimiento de pago acordado en la primera:

En la fase inicial (preprocesal o de jurisdiccin voluntaria) se efecta una

comprobacin judicial inaudita parte de la virtualidad ejecutiva del ttulo presentado,
con la consecuencia monitoria de un requerimiento de pago al demandado que, si no
es atendido, termina con el auto despachando ejecucin forzosa contra sus bienes.

La segunda fase, contradictoria, se inicia con la demanda de oposicin al pago

interpuesta por el deudor demandado con inversin de la posicin de las partes y se
tramita y resuelve como un juicio verbal, si bien con ciertas notas de sumariedad en el
proceso cambiario.

De todas formas, los procesos monitorio y cambiario presentan sus diferencias. Estas
diferencias responden a un tratamiento preferente del acreedor cambiario, debido a la
mayor proteccin jurdica que el legislador confiere al ttulo cambiario, con base en las
formalidades que exige a la aceptacin de la responsabilidad de pago y a su utilizacin
como instrumento de crdito en el trfico mercantil. Esta mayor proteccin se revela en
ambas fases, fundamentalmente por el inmediato embargo preventivo de los bienes
del deudor cambiario requerido de pago, pero tambin por la limitacin de los motivos
de oposicin y por el acortamiento de los plazos a la mitad (de veinte a diez das para
pagar u oponerse).

A) Concepto
El juicio cambiario es un proceso declarativo y relativamente sumario, en el que se
ventila una pretensin de condena al pago de una cantidad de dinero exigida por el
acreedor con base en la veracidad formal del ttulo cambiario. El deudor, si no atiende
el requerimiento de pago con embargo inmediato de sus bienes, puede oponerse y
formular una demanda por motivos tasados, que se ventila por los trmites del juicio
verbal y se revuelve por una sentencia con efectos, limitados, de cosa juzgada.

B) La cuestin de la sumariedad. Naturaleza del proceso cambiario

El actual juicio cambiario, no obstante su regulacin legal como proceso sumario de

cognicin limitada (art. 827.3), opera en la prctica como proceso especial.

II. MBITO. LA ACCIN CAMBIARIA

El mbito del juicio cambiario se define en la EM/LEC como el cauce procesal que
merecen los crditos documentados en letras de cambio, cheques y pagars. Por este
cauce discurre el ejercicio de la denominada por la doctrina mercantilista accin
cambiaria (nosotros diramos, pretensin cambiaria) conforme a lo previsto en la LEC y
en la LCCH, a la que expresamente se remiten los artculos 819 y 824.2 LEC, respecto a
los requisitos que los citados documentos han de reunir y a los motivos de la oposicin.

Art. 819 LEC: Slo proceder el juicio cambiario si, al incoarlo, se presenta letra de
cambio, cheque o pagar que renan los requisitos previstos en la Ley cambiaria y del
cheque (LCCH).

Art. 824.2: La oposicin se har en forma de demanda. El deudor cambiario podr

oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagar todas las causas o motivos de
oposicin previstos en el artculo 67 de la Ley cambiaria y del cheque.

Requisitos: La LCCH fija respectivamente los requisitos formales de los documentos

que regula en los artculos siguientes:

De la letra de cambio -> En el artculo 2.

Del pagar -> En el artculo 95.

Del cheque -> En el artculo 107.

Sin los requisitos que regulan los referidos artculos, o la falta de alguno de ellos, se
priva al documento de su consideracin como letra de cambio, pagar o cheque.

Oposicin: El artculo 824.2 LEC se remite al artculo 67 LCCH, para determinar las
causas o motivos de oposicin que el deudor cambiario demandado puede aducir
frente al tenedor de la letra que le reclama el pago. La procedencia de la pretensin de
condena est basada en el ejercicio de una accin cambiaria y corresponde al poseedor
legtimo del ttulo en virtud de una relacin con el documento cambiario cuya amplitud
viene determinada en la misma LCCH.

III. COMPETENCIA
A) Competencia objetiva y territorial

El artculo 820 LEC atribuye, con carcter imperativo, la competencia objetiva y

territorial para el juicio cambiario al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del
demandado. El prrafo tercero de dicho artculo expresamente excluye la aplicacin
de las normas sobre sumisin expresa o tcita (art. 54.1 LEC). Se sigue, pues, la regla
general del artculo 50.1 LEC de atribuir la competencia al Tribunal del domicilio del
demandado como fuero territorial general.

El demandado habr de ser un deudor cambiario que, segn la documentacin

presentada, est obligado al pago. En este sentido, el prrafo segundo del mismo
artculo 820 prev que si el tenedor del ttulo demandare a varios deudores, en razn
del mismo ttulo cambiario, en cuanto todos los firmantes del documento cambiario
responden solidariamente frente al tenedor, la competencia territorial corresponder al
juez del domicilio de cualquiera de ellos, extremo que tambin habr de comprobar
el Tribunal para decidir, a su vez, sobre su competencia territorial.

Por otra parte, la apreciacin de oficio de esta competencia territorial imperativa,

impone al Tribunal proceder a la averiguacin de dicho domicilio ante las dudas
relativas a este dato fundamental, que puede afectar tambin al derecho fundamental
del demandado a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso al juicio
cambiario.

B) Competencia funcional

La competencia funcional no presenta especialidad alguna, por lo que resultan

aplicables las normas generales contempladas en los artculos 61 y 62 LEC. El Tribunal
que conozca del juicio cambiario ser, por tanto, competente para conocer de todas
sus incidencias y, en consecuencia, de la fase de ejecucin forzosa que se deriva de la
falta de oposicin del deudor cambiario al requerimiento de pago (art. 825 LEC) y del
juicio declarativo verbal en que deviene, como consecuencia de la admisin del escrito
de oposicin del demandado (arts. 824, 826 y 827 LEC).

IV. LEGITIMACIN

Legitimacin activa: La legitimacin activa ha de resultar del documento cambiario de

que se trate, por as constar en el mismo, o de la documentacin suplementaria
prevista en la misma LCCH. A tenor de los artculos 19, 96 y 125 LCCH (relativos,
respectivamente, a la letra, el pagar y el cheque), slo el tenedor del respectivo
ttulo cambiario es el portador legtimo (y, por tanto, la persona activamente
legitimada), salvo en los casos de endoso, es decir, de trasmisin de la letra, pagar o
cheque, en cuyo caso sern los endosatarios portadores del ttulo endosado los
legitimados para reclamar el pago. En conclusin, es la posesin legtima del
documento acompaado a la demanda la que confiere la legitimacin activa.

Legitimacin pasiva: La legitimacin pasiva corresponde al obligado cambiario, esto

es, al firmante del documento como librado, aceptante, endosante o avalista (respecto
de la letra de cambio y pagar) o como librado, endosante o avalista (respecto al
cheque), ya que todos ellos pueden ser demandados como deudores porque responden
solidariamente frente al tenedor.
El artculo 820.II LEC prev un supuesto de acumulacin de pretensiones, previsto en el
artculo 73.2, cuando el tenedor del ttulo demandare a varios deudores cuya obligacin
surge del mismo ttulo. Para este caso, este precepto dispone que puedan comparecer
en juicio mediante una representacin comn o independiente.

V. DEMANDA

El artculo 821.1 LEC prescribe que El juicio cambiario comenzar mediante demanda
sucinta a la que se acompaar el ttulo cambiario.

La frmula demanda sucinta es la misma que la utilizada para el juicio verbal (art.
437.1 LEC). No obstante, la especificidad del proceso cambiario, en tanto proceso en el
que son posibles dos demandas (la segunda a cargo del demandado), la demanda
inicial ahora examinada debe reunir al menos los requisitos del citado art. 437.1 y
consignarse en ella los datos y circunstancias de identificacin del actor y del
demandado y el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados, y se fijar con
claridad y precisin lo que se pida.

La pretensin de condena que, en realidad, se deduce (lo que se pida) se infiere del
artculo 821.2.2 al referirse al embargo por la cantidad que figure en el ttulo
ejecutivo, ms otra para intereses de demora, gastos y costas.

La LCCH se refiere al petitum, fijando las cantidades que pueden reclamarse y los
conceptos en que se hace la reclamacin: el importe de la deuda documentada, los
rditos y gastos de protesto y comunicaciones.

En todo caso, adems del petitum, la demanda inicial ha de exponer, numerados y

separados, como previene el artculo 399 LEC para la demanda del juicio ordinario, los
hechos y fundamentos de derecho, teniendo en cuenta la indicada diversidad de
situaciones en la legitimacin activa y pasiva que permite el proceso cambiario,
determinando la posicin cambiaria del poseedor legtimo y la condicin de deudor
del demandado. La claridad de lo que se pide y de la causa de pedir es particularmente
necesaria en el momento de la admisin de la demanda y de la adopcin de medidas
que lleva consigo, que es decidida por el Tribunal sin or al demandado.

A) Postulacin

El artculo 821 LEC no establece la obligada postulacin y defensa por medio de

Abogado y Procurador, pero tampoco la excluye, como expresamente prev el artculo
814.2 LEC respecto a la peticin inicial del proceso monitorio. Precisamente por esta no
exclusin, la demanda inicial del juicio cambiario debe seguir la regla general y exigirse
la intervencin de ambos en todas las actuaciones de parte en este proceso cuando la
cuanta de la pretensin exceda de los 2000 euros (arts. 23.2.1 y 31.2.1 LEC).

B) Ttulo cambiario

A la demanda ha de acompaarse, preceptivamente (art. 821.1) el ttulo cambiario,

que ha de comprender la documentacin afecta a la letra, pagar o cheque, como el
acta de protesto, comunicaciones, declaraciones escritas, poderes, convertibilidad de la
moneda extranjera, etc.
VI. ADMISIN: PRONUNCIAMIENTOS

A la presentacin de la demanda sigue la fase de admisin por el Tribunal, que se

realiza a limine litis (como en el procedimiento monitorio art. 815.1), sin
intervencin de partes y que cumple la funcin de verificar si el documento cambiario
rene los requisitos legales que condicionan su fuerza ejecutiva, de la que se derivan,
conforme al artculo 821.2, las consecuencias ejecutorias del incumplimiento del
requerimiento de pago y, finalmente, a la resolucin judicial de ejecucin forzosa de los
bienes del deudor por ella condenado, a menos que pague o se oponga.

A) Presupuestos de admisin de la demanda. Jurisdiccin y competencia

En la ordenacin del juicio cambiario de la LEC, esta fase no se contempla como de

admisin de la demanda, sino exclusivamente como de anlisis de la correccin
formal del ttulo cambiario, acompaado a efectos de la adopcin las medidas de
requerimiento y embargo preventivo que determina en el artculo 821.2 LEC.

Sin embargo, el trmite de admisin de la demanda no se limita a la verificacin de la

letra de cambio, pagar o cheque presentado con la demanda, sino que lo es, en
puridad, de la demanda. Por tanto, tendr que comprobar, con carcter previo, si se
cumplen los presupuestos de sta, empezando por el de su propia jurisdiccin y
competencia (art. 820 LEC). Si se declara incompetente, ha de abstenerse de conocer
la conformidad del documento cambiario con la Ley y as lo acordar por el
correspondiente auto. Del mismo modo, podr reclamar del demandante que subsane
los defectos de forma subsanables que advirtiere, de conformidad con lo previsto en los
artculos 243 LOPJ y 231 LEC (por ejemplo, el cumplimiento de los presupuestos de las
partes capacidad y postulacin).

B) Requisitos exigidos por la LCCH

El anlisis de la correccin formal del ttulo cambiario, que el artculo 821.2 impone al
Tribunal en este trmite, comprende, fundamentalmente, el examen y comprobacin
del cumplimiento de los requisitos exigidos por la LCCH (art. 819 LEC).

Los artculos 1, 94 y 106 LCCH determinan los requisitos que debern contener la letra
de cambio, el pagar y el cheque, respectivamente. En esta Ley se establece la
previsin de que si el ttulo carece de alguno de los requisitos prescritos no se
considerar tal, con las excepciones interpretativas que al efecto establece en los
artculos 2, 95 y 107 LCCH.

La comprobacin de los requisitos del ttulo presentado (con la documentacin

suplementaria protestos, endosos, representacin), que el Tribunal realiza de
oficio, ha de comprender la aptitud formal del actor para la pretensin de condena de
pago ejercitada e, incluso, la de demandado, en tanto sujetos de la relacin cambiaria.
Por tanto, el juzgador habr de comprobar la legitimidad de la tenencia del documento
acompaado a la demanda y de la obligacin de soportar la pretensin de condena que
se ejercita, pero siempre atendiendo al ttulo aportado, no a los hechos que motivaron
su nombramiento.

C) Auto de admisin o inadmisin

La admisin e inadmisin de la demanda adoptarn la forma de auto. Contra el auto de
inadmisin podr interponer el demandante los recursos a que se refiere el apartado 2
del artculo 552 (art. 821.3). Estos recursos son, a eleccin del acreedor demandante,
el de reposicin, previo al de apelacin o, directamente, el de apelacin.

D) Medidas a adoptar por el tribunal

A tenor del artculo 821.2 LEC, si el Tribunal, tras analizar la correccin formal del ttulo
cambiario, lo encuentra conforme, adoptar sin ms trmites las siguientes
medidas:

Requerir al deudor para que pague en el plazo de diez das.

Ordenar el inmediato embargo preventivo de los bienes del deudor por la cantidad
que figure en el ttulo ejecutivo, ms otra para intereses de demora, gastos y costas,
por si no se atendiera el requerimiento de pago.

La literalidad del precepto ha llevado a interpretarlo en el sentido de que el auto de

admisin de la demanda debe contener necesaria y simultneamente las dos medidas
(requerimiento de pago, con plazo de diez das, y orden de embargo inmediato para el
caso de impago) y, por tanto, que la ejecucin de esta segunda solo se llevar a efecto
en caso del impago de la cantidad reclamada.

E) Pago y oposicin a la demanda

El artculo 822, por remisin al artculo 583, previene que si el deudor atiende al pago
se dar por terminada la ejecucin. Por su parte, el artculo 824.1 LEC establece que el
plazo de diez das, contemplado en el artculo 821.2.1, es el fijado para la interposicin
de la demanda de oposicin. Por tanto, la tramitacin coincide con la del procedimiento
monitorio (aunque en ste no se exige el embargo preventivo y el plazo para el pago o
para la oposicin es de veinte das art. 815.1), de manera que el despacho de
ejecucin sigue al incumplimiento de pago y a la no comparecencia para oponerse a la
peticin del acreedor.

VII. REQUERIMIENTO DE PAGO

Conforme al artculo 821.2.1 LEC, el requerimiento constituye un medio procesal de

intimacin al pago, bajo la amenaza del inmediato embargo preventivo de los bienes
del deudor por la cantidad que figure en el ttulo ejecutivo, ms otra para intereses de
demora, gastos y costas por si no se atendiera el requerimiento de pago.

En el mismo acto de requerimiento ha de efectuarse el traslado de la demanda sucinta

para que tenga conocimiento de ella y pueda oponerse interponiendo, a su vez,
demanda de oposicin dentro de los diez das siguientes al requerimiento de pago
(art. 824).

Estas funciones del requerimiento de pago exigen unas formalidades que aseguren la
comunicacin del acuerdo del Tribunal al designado como destinatario de la demanda y
de la conminacin al pago de la deuda pretendida para que pueda ejercer su derecho
constitucional a defenderse en juicio. La tutela judicial efectiva de los derechos de los
ciudadanos, conforme al artculo 24 CE, imponen al juzgador una especial diligencia en
la realizacin de este acto para que no pueda producirse indefensin del demandado.
Sin embargo, la LEC a diferencia del requerimiento de pago en el monitorio (art. 815.1-
2), no menciona forma especial en que habr de realizarse, por lo que son de aplicacin
las normas generales de comunicacin de actos de comunicacin judicial y,
subsidiariamente, por analoga, las especiales del requerimiento de pago en la
ejecucin dineraria.

A) Forma de hacer el requerimiento

El requerimiento deber hacerse en el domicilio del demandado donde pueda ser

hallado. En todo caso, debe hacerse constar el domicilio del deudor cambiario
demandado segn figure en la documentacin cambiaria acompaada a la demanda,
pero siendo decisivo el lugar en que pudiera ser hallado (art. 582, 814.1) y,
supletoriamente, en la forma prevista en el artculo 161. Al igual que en el
procedimiento monitorio, tampoco en el juicio cambiario cabe la citacin para
requerimiento por edictos.

B) Contenido del requerimiento

El requerimiento de pago es un acto procesal complejo, por coincidir con la notificacin

de la orden de embargo y con el traslado de la demanda ejecutiva para que el
demandado pueda oponerse a ella. Por este motivo, el requerimiento de pago debe
contener los siguientes extremos:

1) El requerimiento formal de pago de la deuda cambiaria, ms los intereses y las

costas de la interposicin de la demanda que deber efectuar dentro de los diez das
siguientes. Requerimiento + intereses + Costas.

2) La notificacin de la orden de embargo inmediato de sus bienes para cubrir la

cantidad reclamada, con el doble apercibimiento de que, si no paga o si no interpone la
demanda de oposicin en los diez das siguientes, se despachar ejecucin contra los
bienes embargados. Notificacin de orden de embargo.

3) La informacin del derecho del deudor que no se considere obligado al pago de la

deuda de que slo podr alzar el embargo acordado dentro de los cinco das siguientes
en el supuesto del artculo 823.1 LEC. Informacin del derecho del deudor.

4) El traslado de la demanda ejecutiva para que pueda oponerse a ella en el plazo de

diez das, con la indicacin de que si no lo hace se despachar ejecucin por la suma
del requerimiento y las costas. Traslado de la demanda ejecutiva.

Al efectuarse este requerimiento y comunicaciones se le har entrega de la copia del

auto de admisin de la demanda, de la demanda y de los documentos que la
acompaan, documentndose el acto como establece el artculo 152.3 LEC.

C) Las tres opciones

El requerimiento, as cumplimentado, deviene (como en el proceso monitorio) en la

actuacin clave para que el deudor conozca de la demanda y pueda hacer uso de las
opciones que le conceden los artculos 822, 823 y 824 LEC: pagar, no pagar y oponerse
al embargo, o/y oponerse a la demanda. De estas tres opciones, slo la primera evitar
el embargo preventivo, la segunda puede evitarlo, circunstancia que no suceder en la
tercera.

VIII. PAGO

En primer lugar, el demandado requerido puede pagar la cantidad fijada en el

requerimiento, que consiste en la cantidad que figura en el ttulo, ms los intereses
legales, gastos y costas (arts. 821.2.2 y 822).

A) Efecto procesal del pago

El efecto procesal del pago dentro del plazo de diez das a contar desde el
requerimiento (art. 821.2.1) es la terminacin del proceso.

El legislador no ha incluido en el proceso cambiario un precepto como el artculo 817,

que regula el pago del deudor en el proceso monitorio, y que dispone que acreditado
el pago se archivarn las actuaciones. En su lugar, el artculo 822 se remite al
artculo 583, lo que resulta sorprendente, dado que este precepto regula la terminacin
de la ejecucin que es precisamente, lo que el pago evita. En todo caso, el pago de
la cantidad reclamada es una forma de terminacin del proceso por carencia
sobrevenida de objeto, conforme al artculo 22.1 LEC.

B) Tiempo para hacer el pago

La aplicacin de la medida del artculo 812.2.1 no presenta ninguna duda: el pago

puede producirse en cualquier momento dentro de los diez das siguientes al
requerimiento, aunque solamente el efectuado en el acto evitar la prctica del
embargo acordado. Efectuado el embargo, el deudor puede pagar en el plazo fijado.
Atendido a juicio del tribunal dicho requerimiento, el Secretario judicial archivar el
proceso por ese motivo, con el pronunciamiento del levantamiento del embargo
inmediato efectuado y con imposicin al requerido de las costas causadas (arts. 822 y
583.2).

C) Modo de pago

El modo de pago es mediante una suma de dinero que el deudor requerido ha de

realizar ante el Tribunal (art. 583 al que se remite el artculo 822), el cual lo pondr a su
vez a disposicin del actor, entregando al demandado el justificante del pago realizado.

IX. EMBARGO PREVENTIVO Y OPOSICIN AL EMBARGO

La orden de embargo preventivo inmediato, que se acuerda como medida con la

admisin de la demanda ejecutiva, tiene naturaleza admonitoria que, en caso de
impago inmediato, se efecta en la traba o embargo de bienes bastantes del deudor
para cubrir principal, intereses y costas.

A) Medida cautelar

El embargo efectuado como consecuencia del impago encaja en la medida cautelar

especfica del artculo 727.1, por su finalidad de asegurar la ejecucin de sentencias
de condena a la entrega de cantidades de dinero. Como tal medida cautelar, exige
que se hayan cumplido los siguientes presupuestos (art. 728):

Existencia de una apariencia de buen derecho, que se consigue con la aportacin del
documento cambiario.

Existencia de periculum in mora del proceso cambiario derivado de la conducta del

deudor que rehsa el pago de la obligacin contrada, con el riesgo de una insolvencia
o distraccin de bienes que puede hacer ineficaz la ejecucin.

B) Prctica del embargo

La prctica del embargo preventivo acordado en el auto de admisin de la demanda se

realiza de inmediato al hacer el requerimiento, salvo cuando el deudor pagare en el
acto, en cuyo caso se dar por terminada la ejecucin (art. 583.1 de aplicacin por
remisin del artculo 822).

La prctica se rige por las normas del embargo de bienes en la ejecucin dineraria de
los artculos 584 y siguientes, de acuerdo con lo prevenido para las medidas cautelares
en el artculo 738.2.I respecto al embargo preventivo, y se extiende a los bienes del
deudor bastantes para cubrir la cantidad fijada en la orden de embargo.

C) Duracin del embargo preventivo

La duracin del embargo preventivo depender de la contingencia del incidente de

alzamiento que el mismo art. 823 establece y, finalmente, del resultado del juicio
declarativo que, en su caso, se inicie con la formulacin de la demanda de oposicin.

D) Alzamiento del embargo

Puede lograrse el alzamiento del embargo inmediato al impago de la cantidad objeto

de requerimiento, si el deudor, dentro de los cinco primeros das siguientes al del
requerimiento, se persona, por s o por representante, en los autos, y negare
categricamente la autenticidad de su firma o alegare falta absoluta de
representacin, en cuyo caso el Tribunal, a la vista de las circunstancias del pleito y de
la documentacin no aportada, podr alzar los embargos que se hubieren acordado,
exigiendo, si lo considera conveniente, la caucin o garanta adecuada (art. 823.1
LEC).

E) Motivos del alzamiento de la orden de embargo

Los motivos del alzamiento de la orden de embargo se limitan a la negacin

categrica por el deudor de la autenticidad de su firma o la falta absoluta de
representacin para realizar el pago que se le requiere. Sin embargo, en el apartado
siguiente del artculo 823, se excluyen del alzamiento tres casos:

1. Cuando haya intervenido un fedatario pblico en el libramiento, la aceptacin, el

aval o el endoso.
2. Si el deudor cambiario, en el protesto o en el requerimiento notarial de pago, no
hubiere negado categricamente la autenticidad de su firma o al falta absoluta de
representacin.

3. Cuando el obligado cambiario hubiera reconocido su firma juridicialmente o en

documento pblico.

Estas excepciones vienen a destruir las causas del alzamiento por la fehaciencia del
fedatario pblico o por la intervencin del Juez.

F) Desarrollo procedimental de la oposicin al embargo

El texto del artculo 823.1 se resiente de falta de claridad y de realismo. De la lectura

del precepto parece desprenderse de que el deudor se presenta ante el Juzgado y hace
una declaracin oral. Ante esta posible interpretacin, debemos plantear las siguientes
observaciones:

En primer lugar, no puede tratarse de una solicitud o peticin oral de alzamiento del
embargo, porque lo que el precepto establece es una personacin ante el Tribunal,
en persona o por medio de representante, para hacer la negacin categrica (lo que
parece exigir una declaracin formal y, al menos, un principio de prueba) de la
autenticidad de la firma o una alegacin de la falta absoluta de representacin para
atender el requerimiento de pago.

En ambos supuestos se trata de una oposicin al embargo acordado, que debe

hacerse mediante un escrito solicitando la comparecencia inmediata por la
perentoriedad del plazo, al que debe acompaarse la documentacin adecuada.

Comparecencia: El Tribunal debe acordar la inmediata comparecencia para recibir las

manifestaciones del demandado y resolver, tambin en el acto, a la vista de las
circunstancias del caso y de la documentacin aportada y sin audiencia del
demandante (as parece desprenderse del citado artculo 823.1 debido a la brevedad
de los plazos).

Caucin adecuada: El Juzgador tambin puede, si decide alzar el embargo, y lo

considera conveniente, exigir la caucin adecuada, esto es, la caucin sustitutoria
(art. 746-747) del embargo cautelar resuelta de manera expedita.

Auto: Una vez ms, ante los silencios legales de esta tramitacin, estimamos que la
resolucin ha de revestir la forma de auto (porque debe ser motivada). Este auto podr
ser objeto de recurso de reposicin, pero no apelacin, pues no es una resolucin
definitiva (art. 455.1), ya que puede ser revisada al resolverse la demanda de oposicin
(art. 826).

Interposicin: Por muy rpido que se tramite este incidente, ser difcil que no se
superponga con la oposicin a la demanda que, en todo caso, entablar el deudor que
solicite el alzamiento del embargo, pues sera ilgico que el deudor que se opone a
esta medida cautelar luego no se oponga a la demanda.

X. EL AUTO DESPACHANDO LA EJECUCIN

Art. 825 LEC: Cuando el deudor no interpusiera demanda de oposicin en el plazo
establecido, el Tribunal despachar ejecucin por las cantidades reclamadas y tras ello
el Secretario judicial trabar embargo si no se hubiera podido practicar o, conforme a lo
previsto en el artculo 823, hubiese sido alzado.

Este precepto no es una norma fcil de interpretar. A diferencia de lo dispuesto en el

procedimiento monitorio, en el artculo 825 LEC no estn ni tan siquiera previstas
cuestiones tan relevantes como la forma que ha de recibir dicha resolucin judicial, su
rgimen de impugnacin o sus efectos de cosa juzgada. No obstante, parece claro que
para despachar la ejecucin el Tribunal ha de esperar a la preclusin del examinado
plazo de diez das de que dispone el demandado cambiario para pagar o para
oponerse, en tiempo y forma (arts. 821.2.2, 822 y 824). Por tanto, en el juicio
cambiario (como tambin en el monitorio, art. 816.1) el despacho de la ejecucin est
supeditado tanto al resultado positivo del requerimiento de pago (arts. 821.1.1) como
a que no se formule oposicin a la demanda en el plazo fijado (art. 825).

A) Contenido

El despacho de ejecucin lo ser por las cantidades que se han reclamado (principal,
intereses, gastos y costas). Adems, impone el embargo (ahora ejecutivo, no
preventivo) en el doble supuesto de que no se hubiere podido practicar el embargo
preventivo o de que, conforme al artculo 823, hubiere sido alzado.

Al haber sido despachada la ejecucin (lo que implica la iniciacin, de oficio, de la

ejecucin forzosa), el embargo preventivo ya trabado ser automticamente convertido
en ejecutivo.

B) Resolucin

La resolucin judicial que acuerde despachar la ejecucin ha de revertir la forma de

auto (arts. 206.1.2), atendido su contenido y efectos (ttulo de ejecucin forzosa, art.
517.2.9). Al igual que sucede en el procedimiento monitorio, este auto es firme, al
serle de aplicacin el artculo 551.4 LEC (irrecurribilidad del auto despachando
ejecucin).

C) Efectos de la cosa juzgada

El artculo 825 (a diferencia del artculo 816.2 relativo al despacho de la ejecucin en el

monitorio) nada dice sobre los efectos de cosa juzgada del auto despachando la
ejecucin. No obstante, el auto despachando la ejecucin es una resolucin judicial
definitiva que debe producir efectos de cosa juzgada en los mismos trminos que la
sentencia sobre oposicin, es decir, respecto de las cuestiones que pudieron ser en l
alegadas y discutidas, pudindose plantear las cuestiones restantes en el juicio
correspondiente (art. 827.3). De otro modo quedara a la voluntad del deudor
demandado la eficacia de la cosa juzgada.

XI. OPOSICIN DEL DEUDOR

1. LA DEMANDA DE OPOSICIN
Si el deudor no atiende el requerimiento de pago, le resta, como ltima posibilidad
procesal, oponerse a la demanda.

Conforme a la regulacin del artculo 824 LEC, el demandado deudor, en lugar de

contestar a la demanda, ha de interponer demanda de oposicin al juicio cambiario,
pues la oposicin se har en forma de demanda.

A) Caractersticas de la demanda del deudor

En la ordenacin legal, la oposicin se hace en forma de demanda. A diferencia de la

demanda interpuesta por el acreedor cambiario, la del deudor no tiene por qu ser
sucinta, debiendo reunir los requisitos del artculo 399 LEC, si bien ha de limitarse a
oponer todas las causas o motivos de oposicin previstos en el artculo 67 de la Ley
cambiaria y del cheque (art. 824.2) de manera numerada y ordenada.

El petitum de la demanda ser la de su pretensin desestimatoria de la pretensin

de condena del acreedor (ahora demandado), con el levantamiento del embargo
preventivo acordado y condena al acreedor al pago de las costas producidas en el juicio
cambiario.

B) Motivos tasados. Remisin al artculo 67 LCCH

Segn el artculo 824.2, la oposicin del demandado ha de fundarse en motivos

tasados, con remisin al citado artculo 67 LCCH.

A tenor del ltimo prrafo del artculo 67 LCCH, el deudor cambiario puede oponer
slo las excepciones que determina, pero stas se derivan tanto de las relaciones
personales existentes con el tenedor reclamante, como de las excepciones derivadas
del instrumento presentado para reclamar la deuda. Por este motivo, tal limitacin de
los medios de defensa es mucho ms amplia de lo que, en principio, parece.

Art. 67 (Ley Cambiaria y del Cheque): El deudor cambiario podr oponer al tenedor de
la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con l. Tambin podr
oponer aquellas excepciones personales que l tenga frente a los tenedores anteriores
si al adquirir la letra [o el pagar (art. 96), o el cheque (art. 153)] el tenedor procedi a
sabiendas en perjuicio del deudor.

El demandado cambiario podr oponer, adems, las excepciones siguientes:

1. La inexistencia o falta de validez de su propia declaracin cambiaria, incluida la

falsedad de la firma.

2. La falta de legitimacin del tenedor o de las formalidades necesarias de la letra de

cambio, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

3. La extincin del crdito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado.

Frente al ejercicio de la accin cambiaria slo sern admisibles las excepciones

enunciadas en este artculo.

2. SUSTANCIACIN
El procedimiento a seguir se regula en el artculo 826: Presentado por el deudor
escrito de oposicin, el Secretario judicial dar traslado de l al acreedor con citacin
para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artculo 440 para los
juicios verbales.

La vista se celebrar del modo establecido en el artculo 443. Si no compareciere el

deudor, el tribunal le tendr por desistido de la oposicin y adoptar las resoluciones
previstas en el artculo anterior. Si no compareciere el acreedor, el tribunal resolver sin
orle sobre la oposicin.

La tramitacin de estas actuaciones se remite al procedimiento del juicio verbal, sin

consideracin a la cuanta, a diferencia con el procedimiento monitorio (art. 818.2),
aunque con las modificaciones que exigen las especialidades del juicio cambiario, con
su inversin de la posicin inicial de las partes y su limitacin de alegaciones y
pruebas.

A) Desarrollo de la vista

La vista se desarrolla con la inversin de la posicin de las partes del procedimiento

inicial, actuando el deudor como demandante y el acreedor como demandado.

B) Efectos de la incomparecencia

Los efectos de la incomparecencia de las partes intercambiadas (ahora denominadas

para mayor claridad material deudor y acreedor) al juicio verbal vienen
determinados en el artculo 826.II.

Incomparecencia del deudor: Si no comparece el deudor, el Tribunal le tendr por

desistido de la oposicin (en lnea con el artculo 442.1) y se dictar auto
despachando ejecucin conforme al artculo 825, es decir, como si no hubiera
formulado la demanda de oposicin.

Incomparecencia del acreedor: Si no comparece el acreedor, el Tribunal resolver sin

orle, en lugar de declararle en rebelda (art. 442.2), por la simple razn de que ya
compareci en los autos como demandante y formul su pretensin.

3. RESOLUCIN Y RECURSOS

En el plazo de diez das siguientes al de la terminacin de la vista, el tribunal dictar

sentencia resolviendo sobre la oposicin. El artculo 827, el ltimo de la LEC, establece
los recursos y la eficacia de la sentencia recada.

Respecto a los recursos, el precepto se refiere a su posibilidad (y la sentencia fuere

recurrida) sin otra especificacin y, por ello, son de aplicacin las normas generales en
materia de recursos contra sentencias (apelacin y, en su caso, casacin).

Efectos de la interposicin del recurso

El artculo 827 LEC determina los efectos de la interposicin del recurso, regulndolos
de la forma siguiente:
 Sentencia desestimatoria: Si la sentencia fuera desestimatoria de la oposicin ser
provisionalmente ejecutable conforme a lo dispuesto en la Ley.

Sentencia estimatoria: Para el supuesto de que la sentencia estimara la demanda de

oposicin y, en consecuencia, fuera desestimatoria de la pretensin condenatoria al
pago de la deuda cambiaria, se estar, respecto a los embargos preventivos que se
hubiesen trabado, a lo que dispone el artculo 744 (art. 827.2), esto es, que por
desaparecer el fumus boni iuris de la pretensin del acreedor determinante del auto
que acord el embargo preventivo de bienes del deudor bastantes para cubrir el
importe reclamado, se alzar dicha medida cautelar, salvo que el recurrente no
solicitase su mantenimiento o la adopcin de alguna medida cautelar distinta en el
momento de interponer recurso contra la sentencia, en cuyo caso, el tribunal oda la
parte contraria y con anterioridad a remitir los autos resolver la procedente (744
LEC).

El artculo 827.3 LEC tambin prev los efectos de cosa juzgada de la sentencia recada
en el juicio cambiario, que se contraen no solamente (como en los dems procesos
sumarios) a las cuestiones efectivamente alegadas y debatidas en el proceso, sino a las
que pudieron haberlo sido, por estar previstas en el artculo 67 LCCH como causas de
oposicin, aunque no hubieran llegado a ser alegadas y debatidas. Todas las cuestiones
restantes podrn ser planteadas en el juicio correspondiente.

UNDCIMA PARTE. EL PROCESO MONITORIO

LECCIN 45. EL PROCEDIMIENTO MONITORIO

I. CONCEPTO, NATURALEZA Y FINES

A) Regulacin

Artculos 812 a 818 LEC.

En realidad, para nosotros, el denominado proceso monitorio no es un proceso, sino

un procedimiento, tal y como vamos a razonar en los siguientes apartados.

B) Concepto

No es fcil definir el procedimiento monitorio, debido a la diversidad de aspectos o

formas procesales que presenta y a la variedad de situaciones que posibilita. No
obstante, buscar para l una definicin es una tarea ms doctrinal que prctica.

El denominado proceso monitorio no es, en puridad, un proceso, sino un procedimiento

para obtener un requerimiento judicial para el pago rpido de una deuda acreditada
por documentos con determinada virtualidad probatoria y que, en funcin de la
conducta del deudor, puede abocar en el pago, en un proceso de ejecucin o
declarativo ordinario en funcin de la cuanta, dependiendo de si el deudor no se opone
o se opone, respectivamente:

El deudor paga.

El deudor se opone al pago -> Proceso declarativo ordinario.

 El deudor no paga ni se opone -> Proceso de ejecucin.

C) Naturaleza y fines

El procedimiento monitorio presenta una doble finalidad, que es la que, a la postre,

confiere al monitorio su peculiar naturaleza jurdica y su especialidad en el Derecho
Procesal. Esta doble finalidad es la siguiente:

Proteccin jurisdiccional para el cobro: Proteccin jurisdiccional del cobro de deudas

contradas no controvertidas en el trfico mercantil o de honorarios profesionales. Estos
honorarios de profesionales son, en principio, distintos de los que corresponden a
Abogados y Procuradores, para los que los artculos 34 y 35 LEC ya regulan su propio
procedimiento (el de jura de cuentas).

Descongestionar los juzgados: Aligerar, por este medio, la justicia civil, evitando
procesos ordinarios, lentos, costosos, y, las ms de las veces, intiles por ausencia de
oposicin del deudor.

El procedimiento monitorio haba sido reclamado como una necesidad absoluta por
la generalidad de la doctrina y ampliamente acogido en la legislacin procesal de los
Estados de nuestro entorno jurdico y de la Unin Europea, como medio de obtener una
tutela judicial rpida y eficaz frente al incumplimiento de obligaciones de pago, de
cuanta no elevada, por deudores morosos.

La doctrina discute tanto su denominacin como su naturaleza. Para unos es un

proceso, para otros un procedimiento. Sin embargo, existe coincidencia en su
caracterstica singular, de permitir al acreedor que quiere seguir esta va, solicitar y
obtener un requerimiento judicial de pago.

El procedimiento monitorio permite al deudor una oposicin (el deudor se opone), lo

que provoca la transformacin del procedimiento inicial en un proceso declarativo
ordinario por razn de la cuanta (art. 818 LEC), con una inversin de posiciones, pues
es el deudor quien ha de mover ficha oponindose mediante escrito motivado y con
la firma de Procurador y Abogado si la cantidad reclamada excede de los 2.000 euros
(arts. 815.1 y 818.1 LEC).

Procedimiento inicial = Procedimiento monitorio -> Si el deudor se opone -> Proceso

final: Proceso declarativo ordinario por razn de la cuanta (art. 818 LEC).

Por esta caracterstica de transformacin (de procedimiento inicial a proceso

declarativo), este procedimiento inicial, con cognicin limitada a la legalidad de la
documentacin presentada y, en todo caso, inaudita parte (aunque se d a
posteriori al deudor la ocasin de oponerse) no puede ser considerado como un
proceso aunque as lo denomine el legislador espaol, si bien con vacilaciones:

El artculo 812 utiliza el trmino de proceso monitorio.

El artculo 814 el de procedimiento monitorio.

La EM utiliza indistintamente ambos trminos (proceso o procedimiento monitorio).

Sin embargo:

Previo conocimiento Judicial (Fase 1): Esta forma inicial de tutela judicial exige una
cognitio en sede jurisdiccional, limitada estrictamente a decidir si la deuda alegada y
la documentacin aportada renen las condiciones legales del requerimiento de pago
solicitado con las consecuencias prescritas.

Requerimiento (Fase 2): La admisin de la peticin produce ipso iure el

requerimiento de pago al deudor. Se configura una fase procesal de oposicin al
requerimiento judicial de pago en la que se posibilita al deudor su audiencia, aunque
bajo la amenaza de una ejecucin inmediata si no expone las razones de su negativa.

Este procedimiento posee elementos comunes a otros procesos (como el ejecutivo y

el cambiario) encaminados a la rpida efectividad de una obligacin dineraria de pago
derivada de una relacin comercial o profesional, sin entrar en el enjuiciamiento del
fondo o causa de la deuda. Tambin por esta eficacia se ve al monitorio como una
solucin al problema del funcionamiento de la Administracin de Justicia, ante el atasco
de los Tribunales civiles, como modo de evitar los numerosos procesos judiciales en los
que se ventilan meras reclamaciones de pago sin la oposicin del deudor.

El prembulo del Reglamento monitorio europeo seala que el cobro rpido y eficiente
de deudas pendientes que no son objeto de controversia jurdica es de vital
importancia para los operadores econmicos de la Unin Europea, toda vez que la
morosidad es una de las principales causas de la insolvencia que hace peligrar la
supervivencia de empresas particularmente pequeas y medianas empresas, y provoca
la prdida de numerosos puestos de trabajo.

Los datos disponibles sobre la utilizacin del procedimiento monitorio muestran la

general aceptacin de su introduccin, hasta el punto de convertirlo en el
procedimiento estrella de la justicia civil desde el punto de vista cuantitativo. No
obstante, el mbito del proceso (inicialmente limitado cuantitativamente por
consideraciones de prudencia a 30.000 euros, luego ampliado a 250.000 y ahora sin
lmite de cuanta) y la solucin ofrecida a los efectos de la oposicin, tambin en
atencin a la cuanta de la deuda, son discutibles.

II. MBITO

El artculo 812 LEC regula el mbito de este procedimiento: Podr acudir al proceso
monitorio quien pretenda de otro el pago de deuda dineraria de cualquier importe,
lquida, determinada, vencida y exigible, cuando la deuda se acredita de alguna de las
formas siguientes:

1. Mediante documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte fsico en que
se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca
o con cualquier otra seal, fsica o electrnica.

2. Mediante facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o

cualesquiera otros documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor, sean
de los que habitualmente documentan los crditos y deudas en relaciones de la clase
que aparezca existente entre acreedor y deudor.
Este procedimiento queda fijado en la LEC por razn de la clase de la pretensin de
condena que se formula y queda estrictamente comprendido entre dos parmetros:

1. La causa petendi de la pretensin deducida.

2. La justificacin de la deuda que se acompaa a la peticin.

Pretensin de condena: La pretensin de condena ha de referirse al pago de una

cantidad determinada de dinero que resulte de una deuda exigible en el momento de la
reclamacin judicial. Ha de concretarse en una cantidad de dinero en euros y, por
tanto, derivada de una deuda vencida, de manera que su pago aparezca como
incontrovertible de la documentacin acompaada.

Documentacin a acompaar: La causa justificativa de la deuda invocada, consistente

en la documentacin que ha de acompaarse a la peticin, como requisito sine qua non
de la admisin de la peticin (812.1 LEC).

En defecto de ttulo ejecutivo o cambiario que constata la fehaciencia de la deuda, la

cantidad exigible ha de acreditarse mediante la documentacin que rena las
condiciones de veracidad aparente que la propia Ley establece y que han de ser objeto
de la limitada cognitio del Tribunal que resuelve sobre su verificacin, confirindoles
la virtualidad ejecutiva de que en un principio carecan.

La jurisprudencia menor es, adems, partidaria de una interpretacin amplia del

mbito de este procedimiento. As, se ha considerado objeto del mismo el saldo
negativo dispuesto por tarjetas de crdito, de cuenta bancaria de ahorro o de cuenta
corriente. Incluso las reclamaciones de honorarios de abogado, objeto de una jura de
cuenta anterior, aportando la minuta de honorarios, dictamen del Colegio de
Abogados y copia del procedimiento en que ha intervenido el letrado. Tambin se ha
admitido el monitorio en relacin con las escrituras pblicas constitutivas del derecho
real de hipoteca respecto de la cantidad restante, cuando en el procedimiento
hipotecario de los arts. 681 y ss. LEC antiguo 131 LH no se pudo conseguir el cobro
de la totalidad de la deuda; y las letras de cambio, cheque o pagars. Incluso para la
reclamacin de rentas debidas por el arrendatario.

III. COMPETENCIA

I. OBJETIVA

Segn el artculo 813, la competencia objetiva para conocer del procedimiento

monitorio corresponde al Juez de Primera Instancia.

El solapamiento de competencias entre los Juzgados de lo Mercantil con respecto a los

Juzgados de Primera Instancia ha provocado problemas de determinacin de la
competencia objetiva para el conocimiento del procedimiento monitorio cuando la
deuda tiene origen mercantil y no civil o comn. En estos casos, la jurisprudencia
menor mayoritaria se ha decantado, con acierto, por atribuir dicha competencia a favor
de los juzgados de lo Mercantil, y ello a pesar de que el artculo 813 LEC no haya sido
expresamente modificado tras la creacin de estos Juzgados.

2. TERRITORIAL
La LEC establece el fuero legal exclusivo a favor del Juez del domicilio o residencia
del deudor (arts. 813.I). Slo en el caso de que aqullos no fueren conocidos ser
competente el Juzgado del lugar en que el deudor pudiera ser hallado a efectos del
requerimiento de pago por el Tribunal (art. 813). Del mismo modo, en este ltimo caso,
y como excepcin, para el supuesto de reclamacin de las cantidades debidas en
concepto de gastos comunes de Comunidades de Propietarios de inmuebles urbanos,
se establece un fuero, a eleccin del solicitante, a favor del Tribunal del lugar donde se
halle la finca.

Este fuero legal es imperativo, y, por tanto, no susceptible de sumisin expresa o tcita
(art. 813.II).

Igualmente, el primer fuero (el del domicilio) es exclusivo, por lo que los subsidiarios
slo operan en defecto del anterior.

En la reforma de 2011 (Ley 4/2011) se aadi un tercer punto al art. 813: Si, tras la
realizacin de las correspondientes averiguaciones por el secretario Judicial sobre el
domicilio o residencia, stas son infructuosas o el deudor es localizado en otro partido
judicial, el juez dictar auto dando por terminado el proceso, haciendo constar tal
circunstancia y reservando al acreedor el derecho a instar de nuevo el proceso ante el
Juzgado competente.

3. FUNCIONAL

La competencia funcional no presenta especialidad alguna y, por tanto resultan

aplicables los artculos 61 y 62 LEC, por lo que el Tribunal que conoce del monitorio es
tambin competente para conocer de todas sus incidencias.

En consecuencia, el Tribunal que conoce del monitorio es tambin competente para

conocer de la fase de ejecucin que se deriva de la falta de oposicin al requerimiento
de pago (art. 816 LEC) y del juicio declarativo ordinario (ordinario o verbal) en que
deviene, como consecuencia de su transformacin por la admisin del escrito de
oposicin del deudor (art. 818 LEC).

IV. LEGITIMACIN Y CAPACIDAD DE POSTULACIN

A) La legitimacin

No existen especificidades en relacin a la legitimacin. Cualquier persona, natural o

jurdica, est legitimada, activa y pasivamente, para ser parte en este procedimiento
como acreedor o deudor.

B) La capacidad de postulacin

No ser necesaria la intervencin de procurador o abogado para la peticin inicial del

procedimiento, pero s para los posteriores actos procesales cuando la cuanta del
pleito supere los 2.000 .

Peticin inicial del procedimiento. Para la peticin inicial de los procedimientos

monitorios no se necesita intervencin de abogado y procurador, tal y como establecen
los artculos 23.2.1 y 31.2.1 LEC. La rapidez, economa y simplificacin de trmites
que persigue el procedimiento monitorio en su primera fase intimatoria o admonitoria,
con la finalidad ltima de obtener un ttulo ejecutivo judicial, ha impuesto una
excepcin a la regla general del carcter necesario de la representacin procesal y de
la defensa tcnica, expresamente prevista en los artculos 23.2.1 y 31.2.1, y repetida
en el artculo 814.2. Esta excepcin queda limitada a la peticin inicial del
procedimiento monitorio para la que no ser preciso valerse de procurador y
abogado.

Posteriores trmites procesales. Para los posteriores actos procesales, tales como la
oposicin del deudor, la fase de ejecucin forzosa o la transformacin del
procedimiento monitorio en el proceso declarativo ordinario que corresponda en
funcin de la cuanta, se regirn por las normas generales en atencin a la cuanta,
como expresamente previene (respecto de la oposicin del deudor) el artculo 818.1.II,
es decir, ser obligatoria la intervencin de procurador y de abogado cuando la cuanta
de la pretensin supere los 2.000 euros.

V. PROCEDIMIENTO

1. PETICIN INICIAL Y DOCUMENTACIN QUE HA DE ACOMPAARLA

El artculo 814.1 LEC establece que el procedimiento monitorio comenzar por

peticin del acreedor.

El legislador espaol se refiere al escrito inicial del monitorio como una peticin, en
lugar del trmino demanda o demanda sucinta utilizado para los juicios
declarativos (arts. 399 y 437).

Es una mera cuestin terica que la elusin del trmino demanda sea consciente o que,
simplemente, revele las dudas sobre la naturaleza de este proceso, que tampoco
llama demandado al deudor, sino simplemente deudor. Lo cierto es que en la LEC
este escueto procedimiento, cuyo objeto primordial es, en puridad, evitar el proceso,
se inicia por la peticin del acreedor de un requerimiento judicial de pago.

El artculo 814.1 cita, de pasada, el contenido del escrito, mientras que el Reglamento
monitorio europeo le dedica un artculo completo (art. 7), con mayor rigor formal y
detalle. La diferencia fundamental entre ellos es que la peticin del monitorio espaol
ha de estar necesariamente acompaada de la documentacin que justifica la deuda
cuyo pago se reclama, extremo que no exige el Reglamento monitorio europeo.

A tenor del artculo 814.1, la peticin debe contener:

A) Identificacin del deudor

La peticin ha de expresar la identificacin del deudor, y, aunque el artculo 814.1 no lo

diga, la del actor, as como el domicilio de ambos o el lugar en que residieran o
pudieran ser hallados.

La designacin del domicilio o residencia del deudor es determinante no slo por

razones de competencia (art. 813), sino de la efectividad del requerimiento judicial de
pago (art. 815.1.II), dado que, si no es localizado, el juez archivar la peticin ex art.
813.III.
B) Origen y cuanta de la deuda

a) Origen de la deuda

La peticin ha de incluir la alegacin de la causa de pedir o exposicin, al menos

sucinta del origen de la deuda con expresin de las eventuales relaciones
comerciales o profesionales existentes entre acreedor y deudor.

b) Cuanta de la deuda

La cuanta ha de incluir el principal como los intereses vencidos, si se reclamaran, sin

perjuicio del inters que devengue la deuda conforme al artculo 576 (intereses de la
mora procesal).

c) Medidas cautelares

La LEC silencia el importante tema de la posibilidad de solicitar medidas cautelares,

concretamente del embargo preventivo (a diferencia del juicio cambiario, art. 821.2.2).
No obstante los estrechos mrgenes del monitorio, nada impide que el acreedor solicite
las medidas cautelares en su escrito de peticin, siempre y cuando cumpla los
presupuestos legales para su adopcin, de modo anlogo al especfico caso de solicitud
de embargo preventivo del artculo 21.5 de la Ley de Propiedad Horizontal.

C) Documentacin que acredita la deuda

De conformidad con lo previsto en el artculo 812.1 LEC, esta documentacin

comprende ampliamente (la enumeracin de documentos del artculo 812.1 LEC no es
un numerus clausus, sino apertus) las diversas formas de soporte, para reflejar la
realidad de la deuda cuyo pago se reclama, con el efecto de fundamentar la peticin
monitoria. Distingue casusticamente hasta las dos clases siguientes:

1. Documentacin proveniente del deudor: Esta documentacin podr consistir en

documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte fsico en que se
encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o
con cualquier otra seal, fsica o electrnica (art. 812.1.1).

2. Otros documentos que no provienen del deudor: El precepto contempla otros

documentos que no provienen del deudor, cualquiera que sea su forma, habitualmente
utilizados en sus relaciones con el acreedor, incluso los unilateralmente creados por el
acreedor, como facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o
cualquiera otros documentos (art. 812.1.2).

En todo caso, y con independencia de la clase de documentos que se acompaan,

el punto clave en este proceso es que con la solicitud se aporten documentos de los
que resulte una base de buena apariencia jurdica de la deuda (AP La Rioja).

D) No requiere formalidad procesal especial

La peticin no requiere formalidad procesal especial pudiendo extenderse en impreso

o formulario que facilite la expresin de los extremos a que se refiere el apartado
anterior (art. 814.1.II).
El Reglamento monitorio europeo incluye un modelo de formulario (Anexo I), mientras
que en Espaa no existe esta seguridad, pues la LEC no ha previsto nada sobre este
extremo. De todas formas, puede obtenerse un modelo a travs de la pgina de
Internet del Ministerio de Justicia: http://www.boe.es/boe/dias/2011/10/04/pdfs/BOE-A-
2011-15594.pdf

E) Solicitud

Este escrito inicial del procedimiento monitorio debe finalizar con una solicitud del
acreedor (ncleo de la peticin o petitum), por la que pide al Tribunal los siguientes
extremos:

1. Que admita el escrito y requiera al deudor para que pague en el plazo de veinte das
(art. 815.1).

2. Si el deudor no paga (art. 817), ni se opone en debida forma en dicho plazo (art.
818.1), que se dicte decreto despachando ejecucin contra los bienes del deudor/parte
ejecutada (art. 816), determinando en este mismo escrito los bienes susceptibles de
embargo del deudor, en cantidad suficiente para cubrir la suma reclamada, ms los
intereses y costas de la ejecucin (art. 575.1).

3. En el caso de que el deudor se opusiera en legal forma a la totalidad o parte de la

deuda, que el Tribunal convoque de inmediato a las partes a la vista del juicio verbal, o
se conceda al acreedor el plazo de un mes para la formalizacin de la demanda de
juicio ordinario, solicitando, adems, la medida cautelar del embargo preventivo as
como la condena en costas del demandado.

2. ADMISIN

En el procedimiento monitorio de la LEC, corresponde al rgano judicial el control de la

admisibilidad de la peticin inicial del acreedor, comprobando el 1cumplimiento de los
presupuestos procesales, 2de los requisitos de la peticin (art. 814) y 3la validez de la
documentacin acompaada, conforme a lo prevenido en el artculo 812.

Lo anterior implica el examen de los documentos presentados y su virtualidad

probatoria, siquiera prima facie, de la deuda cuyo pago se reclama, para poder producir
el requerimiento judicial de pago y, en su caso, el auto despachando ejecucin
(verdadero ttulo ejecutivo judicial, art. 517.2.9).

Abundante jurisprudencia menor viene reiterando que en la admisin a trmite de la

solicitud de procedimiento monitorio debe seguirse un criterio de amplitud y flexibilidad
y nunca restrictivo o limitado, que impida o limite el acceso a tan novedoso proceso,
sobre todo cuando el deudor goza de la facultad de oponerse con la consiguiente
derivacin de la pretensin al proceso declarativo ordinario que corresponda.

En el caso de que el Secretario judicial admita la peticin inicial, requerir al deudor

para que, en el plazo de veinte das, pague al peticionario (art. 815.1).

3. REQUERIMIENTO DE PAGO
Admitida la peticin de procedimiento monitorio, el Secretario dicta decreto acordando
requerir al deudor para que, en el plazo de veinte das, pague al peticionario,
acreditndolo ante el tribunal, o comparezca ante ste y alegue sucintamente, en
escrito de oposicin, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en
parte, la cantidad reclamada (art. 815.1.I).

El requerimiento al deudor, en tanto acto de comunicacin, no se limita al del pago de

la deuda en el plazo sealado, sino al mandato de que, si no paga, ha de comparecer
ante el Tribunal para manifestar su oposicin presentando escrito en el que exponga las
razones del impago o del pago parcial de la cantidad reclamada, bajo el apercibimiento
(o admonicin) de que de no pagar ni comparecer alegando las razones de la negativa
al pago, se despachar contra l ejecucin (art. 815.1.II).

El requerimiento incluye, por tanto, un apercibimiento con informacin de las

consecuencias legales de la incomparecencia o del impago. Por esta trascendencia del
requerimiento ha de asegurarse la presencia del requerido a travs de su
emplazamiento personal; la notificacin del deudor por edictos slo est prevista,
excepcionalmente, para el supuesto de reclamacin de la deuda de un comunero por
gastos de la Comunidad de propietarios de fincas urbanas (arts. 815.1.II y 2 en relacin
con el artculo 164 y 156.4).

Forma del requerimiento: El artculo 815.1.II prev que el requerimiento se notificar

segn lo previsto en el artculo 161, aunque con el apercibimiento mencionado. Sin
embargo, las drsticas consecuencias que se siguen de no cumplir el mandato del
Tribunal (el despacho de la ejecucin) exigen que el requerimiento se efecte en la
persona del deudor, para evitar no slo abusos, sino la tacha de indefensin. Por tanto,
el requerimiento tendr lugar en el domicilio o donde pudiera ser hallado el deudor
(art. 814.1) cumpliendo las garantas que este precepto establece, y con exclusin de
la notificacin edictal salvo en el monitorio de la LPH (arts. 815.1.II y 2 LEC).

Pluralidad de rdenes en un solo acto: El requerimiento de pago ana, en un solo acto

la notificacin de la peticin con la intimacin al pago y las consecuencias de no
efectuarlo, concediendo una sola oportunidad de oposicin.

4. PAGO DE LA CANTIDAD RECLAMADA

El primer trmino del requerimiento judicial que se hace al deudor destinatario es el de

pagar al peticionario la cantidad reclamada dentro de los veinte das siguientes a la
notificacin de la providencia. El deudor puede, bajo la amenaza de la ejecucin que se
le anuncia, pagar ntegramente lo pedido en concepto de deuda e intereses.

A) El pago de la totalidad

El pago de la totalidad representa la satisfaccin del acreedor y la consecuente

carencia sobrevenida de objeto que produce la terminacin de las actuaciones (art.
22.1) por satisfaccin extraprocesal. El artculo 817 requiere, adems, su
acreditacin por cualquier medio, y entonces acordar el archivo de las actuaciones.

B) El pago parcial
El pago parcial, lgicamente, no produce el efecto de terminar el procedimiento, por lo
que deber ir seguido del escrito de oposicin respecto a la pluspeticin denunciada. A
ello obliga el artculo 818.1.III, que se remite al allanamiento parcial del artculo 21.2
respecto de la cantidad reconocida como debida.

5. INCOMPARECENCIA DEL DEUDOR REQUERIDO Y DESPACHO DE LA EJECUCIN

Si el deudor no cumple el requerimiento efectuado en los trminos descritos y no

comparece ante el Tribunal para justificar el pago reclamado o para oponerse a la
peticin del acreedor por infundada o excesiva, el Secretario dictar decreto dando
por terminado el proceso monitorio y dar traslado al acreedor para que inste el
despacho de ejecucin, bastando para ello con la mera solicitud (art. 816.1).

Por tanto, de la diligencia que se levante a la conclusin del plazo legal haciendo
constar la incomparecencia del requerido, se deriva, ipso iure, la resolucin judicial que
abre, de oficio, el proceso de ejecucin cumpliendo, de este modo, la finalidad
intimatoria o injuntiva del procedimiento monitorio.

Desde que se dicta el decreto despachando ejecucin, la deuda devengar el inters de

la mora procesal, es decir, un inters legal igual al inters legal del dinero
incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por
disposicin especial de la ley (art. 576 al que se remite el artculo 816.2.II).

Finalmente, este decreto (al igual que la resolucin de archivo por el pago de la deuda)
no har pronunciamiento alguno sobre las costas.

VI. OPOSICIN DEL DEUDOR Y LA TRANSFORMACIN DEL MONITORIO EN UN PROCESO

ORDINARIO

El pago de la deuda por el requerido o la incomparecencia de ste, ponen fin al

procedimiento monitorio. La ltima posibilidad procesal del deudor, esto es, su
oposicin formal al requerimiento por estimar razonadamente indebida o excesiva la
cantidad reclamada, es motivo tambin de la conclusin del procedimiento monitorio,
pero no por decisin judicial, sino ope legis, por su transformacin en un proceso
declarativo ordinario.

Formas de terminacin del procedimiento monitorio:

1. Pago de la deuda.

2. Incomparecencia del deudor.

3. Oposicin formal al requerimiento por estimar razonadamente indebida o excesiva

la cantidad reclamada. Transformacin del procedimiento monitorio en un proceso
declarativo ordinario.

La regulacin dada a la fase de oposicin es una solucin del legislador espaol que ni
siquiera es coherente, ya que realiza una artificial distincin en funcin de la cuanta:
 - 6.000 -> Si la cuanta no excede de la propia del juicio verbal (art. 818.2), es
decir, no superior a 6.000 (art. 250.2), el mismo Tribunal convoca a las partes a la
vista del juicio verbal.

+ 6.000 -> Para las deudas superiores a 6.000 , es el acreedor el que viene obligado
a interponer la demanda ordinaria (en los trminos del artculo 818.2) para obtener la
satisfaccin de su pretensin de condena dineraria.

En todo caso, la oposicin del requerido al pago cierra la fase procedimental del
monitorio, preparatoria de la ejecucin y abre la va contenciosa ante el mismo Juzgado
que conoce de la peticin, el cual, de esta forma, extiende su competencia
(perpetuatio iurisdictionis) a voluntad, expresa o tcita, del peticionario, puesto que
puede desistir o no demandar.

Audiencia Provincial Zaragoza: La LEC prev que el Juzgado que conoce del juicio
monitorio conozca del ulterior juicio verbal u ordinario (segn la cuanta). De modo que
tanto si se sigue el juicio ordinario como si se sigue el juicio verbal, aunque el proceso
monitorio en trminos conceptuales ha terminado, el proceso que sigue es una
continuacin de aqul, hasta el punto que constar en los mismos autos.

1. EL ESCRITO DE OPOSICIN

Conforme al artculo 818, la formulacin de la oposicin del requerido al pago est

sometida a unas exigencias de tiempo y de forma:

1. De tiempo: El escrito de oposicin ha de presentarse en el plazo preclusivo de veinte

das desde la notificacin del decreto del requerimiento de pago (art. 815.1). De
conformidad con lo previsto en el artculo 133 LEC, los das habrn de computarse
excluyendo los inhbiles:

El dies a quo de ese plazo comenzar a partir del da siguiente al de la notificacin.

El dies ad quem finaliza a las veinticuatro horas del da del vencimiento, pero como
el Registro cierra a las 15 horas y no es posible presentar escritos en el Juzgado de
instruccin de Guardia (art. 135.2 LEC), si el deudor desea agotar ese plazo podr
presentar su escrito hasta las quince horas del da hbil siguiente al del vencimiento
del plazo (art. 135.1 LEC).

2. De forma: La forma exigida requiere que se haga en un escrito de oposicin que

deber ir firmado por abogado y procurador cuando la cuanta de la deuda reclamada
supere los 2.000 euros (art. 818.1.II). El incumplimiento de este presupuesto procesal
es subsanable, por lo que el Tribunal debe dar un plazo para ello lo ms breve posible
para no prolongar los plazos con la excusa de un defecto.

Contenido

El escrito de oposicin ha de incluir una sucinta exposicin de las razones por las
que, a su entender, no debe, en todo o parte, la cantidad reclamada (art. 815.1.I in
fine).
No basta la simple negacin de la deuda o de parte de ella, sino que se exige una
motivacin, aunque puede ser breve, pero siempre razonada, para que, a juicio del
Tribunal, sea suficiente para estimar que el sealado como deudor ha cumplido el
mandato legal de alegacin de la causa de su negativa. La inadmisin de la oposicin
se equipara a la incomparecencia (art. 816.1), por lo que la vaguedad de los trminos
de la LEC (sucinta exposicin razonada) no han de interpretarse por el deudor como un
escrito intrascendente, sino como un acto fundamental para la tutela de sus derechos e
intereses. Por tanto, debera redactar este escrito como si se tratara de un escrito de
contestacin a la demanda del juicio ordinario, aportando todos los documentos que
estime necesarios para acreditar su resistencia a la peticin del acreedor.

Cuando la cantidad reclamada no excede de 6.000 euros, el escrito de oposicin puede

tener la virtualidad de una demanda del juicio verbal y, por tanto, debiera tener en
cuenta los requisitos formales del artculo 437 con los efectos del artculo 440 respecto
al traslado de la oposicin al peticionario y la citacin de las partes para la vista. En
todo caso, la jurisprudencia menor viene exigiendo una relacin entre los motivos de la
oposicin y lo que despus es materia del juicio.

2. RESOLUCIN

Si se admite la oposicin, el asunto se resolver definitivamente en el juicio que

corresponda, teniendo la sentencia que se dicte fuerza de cosa juzgada (art. 818.1). El
Secretario judicial es el que, mediante decreto, admite el escrito de oposicin y
transforma el monitorio en el juicio declarativo que corresponda en funcin de la
cuanta de la reclamacin. El decreto ha de acordar, alternativamente (art. 818.2), en
funcin de la cuanta de la reclamacin y conforme al artculo 818.2 LEC, lo siguiente:

a) Juicio verbal (continuacin de la tramitacin): La convocatoria de la vista del juicio

verbal, en cuyo caso el decreto de admisin de la oposicin tiene la virtualidad del
decreto de admisin de la demanda y ha de acordarse su traslado al peticionario y la
citacin a las partes para la vista (art. 440.1).

b) Juicio ordinario (demanda a interponer por el acreedor): El traslado del escrito de

oposicin al acreedor para que interponga la demanda de juicio ordinario en el plazo de
un mes desde el traslado, con el apercibimiento de que si no lo hace se sobreseern
las actuaciones y se condenar en costas al acreedor. La demanda habr de
presentarse ante el Tribunal que ha conocido del procedimiento monitorio, que decidir
sobre su admisin con arreglo a lo dispuesto en los artculos 404 y ss. (art. 818.2 in
fine).

As tenemos que:

1. En el primer caso (juicio verbal): el decreto de admisin de la oposicin opera la

terminacin del procedimiento monitorio y su transformacin en un juicio verbal con
inversin de partes, de manera que el acreedor se convierte en demandado y el
deudor-requerido en actor.

2. En el segundo caso (juicio ordinario): no existe propiamente esa transformacin, sino

que, por ministerio de la ley, el actor peticionario es obligado a entablar demanda de
juicio ordinario con la misma pretensin, que se contina por los trmites de ese juicio.
3. En ambos casos (cosa juzgada): Pero en estos dos supuestos (los puntos 1 y 2
anteriores), el asunto (art. 818.1.I) ha de resolverse segn el juicio que corresponda
y la sentencia que se dicte tendr fuerza de cosa juzgada.

Si el Secretario judicial estima oportuno no admitir la oposicin del deudor, el artculo

818.2 le obliga a dar cuenta al Juez para que resuelva lo que corresponda. En este
supuesto, la no admisin de la oposicin (bien porque ha sido presentado fuera del
plazo legal, bien porque no est suficientemente motivado) ha de producir los
mismos efectos de la incomparecencia del requerido (art. 816.1) y, por tanto, el
Tribunal ha de dictar auto dando por terminado el monitorio y dar traslado al
acreedor para que inste el despacho de ejecucin (art. 816.1). Sin embargo, esta
misma resolucin deber contener una especial motivacin, pues ha de contener las
razones por las cuales el Juzgador inadmite el escrito de oposicin a riesgo de vulnerar
el derecho a la efectividad de la tutela judicial del deudor por falta de motivacin (art.
24.1 CE).

DUODCIMA PARTE. LOS PROCESOS ESPECIALES TPICOS

LECCIN 46. PROCESOS SOBRE EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS:

DISPOSICIONES GENERALES. PROCESOS SOBRE LA CAPACIDAD DE LAS
PERSONAS FSICAS

I. LOS PROCESOS ESPECIALES TPICOS

Nuestro sistema procedimental se caracteriza por la yuxtaposicin de los procesos

ordinarios con los especiales y los sumarios.

Los procesos especiales estn destinados exclusivamente al enjuiciamiento de

determinadas relaciones jurdicas materiales, con respecto a las cuales el legislador ha
decidido que se tramiten con arreglo a determinadas normas procesales especficas,
con exclusin de los juicios ordinarios. Si el actor decidiera acudir a un juicio ordinario
para plantear alguno de los referidos objetos litigiosos, habr de prosperar la excepcin
de procedimiento inadecuado (art. 423 LEC) y el juez remitir a las partes al
procedimiento pertinente.

En la LEC vigente la regulacin de los procesos especiales se realiza en dos ubicaciones

sistemticas:

Procesos especiales tpicos: Los regulados en los artculos 748 a 827 del Libro IV.

Procesos ordinarios con especialidades: Los regulados en los artculos 249.1 y 250.1.

Legalmente tan slo merecen la calificacin de procesos especiales los

contemplados en dicho Libro IV, lo que nos merece que califiquemos a este grupo de
procedimientos como especiales tpicos, para diferenciarlos de los contemplados en
los artculos 249.1 y 250.2, con respecto a los cuales la doctrina es pacfica a la hora de
conceptuarlos como procesos ordinarios con especialidades procesales.

Teniendo en cuenta lo anterior, los nicos procesos especiales tpicos que vamos a
tratar en esta parte del temario son los siguientes:
 Procesos de incapacitacin.

Procesos de filiacin e impugnacin de la paternidad.

Procesos matrimoniales.

Procesos de divisin de patrimonios.

Recordemos que:

Procesos ordinarios y especiales: Las sentencias que en ellos recaigan gozan de

efectos materiales de cosa juzgada.

Procesos sumarios: Las sentencias que en ellos recaigan no gozan de plenitud de

efectos materiales de cosa juzgada.

II. DISPOSICIONES GENERALES A LOS PROCESOS SOBRE EL ESTADO CIVIL DE LAS

PERSONAS

1. MBITO

El artculo 748 LEC regula el mbito de aplicacin de los procesos sobre capacidad,
filiacin, matrimonio y menores.

El mbito de las disposiciones generales del estado civil de las personas comprende, en
la LEC, los siguientes procesos:

1. Los procesos que versan sobre la capacidad de las personas y los procesos de
declaracin de prodigalidad.

2. Los procesos de filiacin, paternidad y maternidad.

3. Los procesos de nulidad de matrimonio, separacin y divorcio y los relativos a las

medidas adoptadas en ellos.

4. Los procesos que versan exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o
reclamaciones de alimentos en nombre de los hijos menores.

5. Los procesos de reconocimiento y eficacia civil de resoluciones eclesisticas en

materia matrimonial.

6. Los procesos de oposicin a resoluciones administrativas en materia de proteccin

de menores.

7. Los procesos que versan sobre la necesidad de asentimiento en la adopcin.

Todas las materias anteriores afectan a derechos que la Constitucin reconoce como
fundamento del orden y de la paz social, y, por tanto, representan valores protegidos
por los poderes pblicos (art. 9.2), como la dignidad de la persona (art. 10.1), derechos
fundamentales como la libertad (art. 17 CE), o principios rectores como la proteccin
jurdica de la familia y de los hijos (arts. 39.1-2 CE) o el derecho a contraer matrimonio
(art. 32 CE).
Por tanto, son procesos en los que el derecho subjetivo de las partes a disponer de su
objeto ha de ceder ante la defensa del inters general o del inters de los menores o
incapaces, cuya tutela corresponde al Estado, representado por el Ministerio Fiscal al
que incumbe promover la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los
derechos de los ciudadanos y del inters pblico tutelado por la ley, de oficio o a
peticin de los interesados (arts. 124.1 CE y artculos 1 y 3.6-7 EOMF). Debido a estas
caractersticas, la EM/LEC se refiere a esta pluralidad de procesos como procesos en
que no rige el principio dispositivo o debe ser matizada su influencia en razn de un
indiscutible inters pblico inherente al objeto procesal.

2. INTERVENCIN DEL MINISTERIO FISCAL

La LEC atribuye al Ministerio Fiscal la misin promotora de la accin de la Justicia en

defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del inters pblico
tutelado por la Ley (art. 541.1 LOPJ) en calidad de parte en los procesos relativos al
estado civil y la representacin y defensa de incapaces y menores (art. 3.6-7 EOMF).

Esta actuacin protectora del Ministerio Fiscal se hace ms patente y extrema en los
procesos en los que la defensa de los derechos individuales de los desvalidos y el
inters pblico resultan ms directamente afectados por sus decisiones, como en los
procesos de incapacitacin, nulidad matrimonial y determinacin e impugnacin de la
filiacin (art. 749.1). En estos procesos, la intervencin del fiscal es, en todo caso,
preceptiva (ser siempre parte), aunque no los hubiera iniciado, ni deba legalmente
asumir la defensa de alguna de las partes. La falta de la obligatoria comunicacin al
Fiscal, a tenor de lo dispuesto en el citado art. 749 LEC, provoca la nulidad radical de
las actuaciones acordadas en su ausencia.

En los dems procesos sobre capacidad, filiacin, matrimonio y menores slo ser
preceptiva su intervencin siempre que alguno de los interesados en el procedimiento
sea menor, incapacitado o est en situacin de ausencia legal (arts. 749.2 LEC y 3.7
EOMF).

En resumen, el artculo 749 LEC diferencia dos tipos de intervencin del Ministerio
Fiscal, con distinta intensidad segn el objeto del proceso:

La regulada en su apartado 1 (art. 749.1 LEC). Esta intervencin es obligatoria. El

precepto seala expresamente que el Fiscal ser siempre parte.

La regulada en su apartado 2 (art. 749.2 LEC). La intervencin del Fiscal depender si

en el proceso interviene como interesado un menor, un incapacitado o quien est en
situacin de ausencia legal.

3. CAPACIDAD DE POSTULACIN

La intervencin protectora del Ministerio Fiscal en inters de la Ley y de las partes

necesitadas de proteccin en estos procesos, por razn de su edad, de su capacidad de
obrar o de su ausencia, se complementa con una obligada asistencia de abogado y la
representacin del procurador en la actuacin de las partes. As se establece en el
artculo 750.1 LEC, que crea este presupuesto procesal que afecta al demandante y
demandado, con la sola salvedad de que las partes conforme a la Ley deban ser
defendidas por el Ministerio Fiscal. Esta regla general se desarrolla en el apartado 2
del mismo precepto para prever unas reglas especiales a los procesos matrimoniales.

4. INDISPONIBILIDAD DEL OBJETO PROCESAL

En estos procesos, como consecuencia del inters pblico en juego, el principio

dispositivo se encuentra eclipsado por el principio de oficialidad. Por ello, en dichos
litigios no surtirn efecto las formas anormales de finalizacin del proceso (ni
renuncia, ni allanamiento, ni transaccin). En cuanto al desistimiento se hace
necesaria, por regla general, la conformidad del Ministerio Fiscal (art. 751.2). La
carencia de tales efectos no significa que la parte actora o demandada no pueda
renunciar o allanarse, sino que es el Tribunal quien, en todo caso, y al margen de la
aceptacin o no del acto procesal de disposicin de la pretensin por la contraparte, ha
de admitir tal propuesta o, al contrario, desestimarla ordenando la continuacin del
pleito.

Las limitaciones a la disposicin de estos procesos no se refieren, lgicamente, a

todas las materias tratadas en los mismos, sino tan slo a aquellas en las que existe
un inters pblico a tutelar. Por ello, el apartado tercero del artculo 751 admite la
plena vigencia del principio dispositivo respecto de las pretensiones que se formulen en
ellos que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer
libremente, segn la legislacin civil aplicable (las de mero contenido patrimonial).
Estas materias podrn ser objeto de renuncia, allanamiento, transaccin o
desistimiento segn las normas generales previstas en los artculos 19 a 22 LEC.

5. PRUEBA

Frente a los conocidos principios generales que afectan al objeto litigioso y a los actos
de aportacin de hechos y de pruebas, en estos procesos especiales rige el principio de
investigacin de oficio de la verdad material. As lo dispone el artculo 752 LEC, del que
extraemos las seis siguientes notas:

1. Vigencia del principio de adquisicin procesal: El Tribunal tiene la obligacin de

resolver estos litigios de conformidad con los hechos y con los medios de prueba
practicados, al margen del sujeto que los aport y del momento de su aportacin.

2. Prueba de oficio: En estos procesos tambin rige con toda plenitud la prueba de
oficio, es decir, el Tribunal est facultado para ordenar, al margen de la actuacin de
las partes, la prctica de los medios de prueba que estime pertinentes, tambin en la
segunda instancia.

3. Hechos jurdicamente relevantes: El objeto de la prueba est formado por los

hechos jurdicamente relevantes, con independencia de que hayan sido admitidos
expresa o tcitamente por las partes.

4. Principio de la libre valoracin de la prueba: En estos procesos especiales rige

plenamente el principio de la libre valoracin de la prueba, sin que el Tribunal est
vinculado por el privilegiado valor probatorio de los documentos y de los hechos
reconocidos por las partes en el interrogatorio.
5. Instancias: Estos principios probatorios rigen en la primera y en la segunda instancia.

6. Excepciones: Las excepciones a la vigencia del principio dispositivo y de aportacin

no rigen respecto de las materias a resolver en estos procesos que tengan por objeto
materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, segn la legislacin civil
aplicable, que por esta disponibilidad se rigen por las normas procesales generales.

6. PROCEDIMIENTO APLICABLE

Todos estos procesos se sustancian por los trmites del juicio verbal Salvo que
expresamente se disponga otra cosa (art. 753.1) y con carcter preferente siempre
que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o est en
situacin de ausencia legal (art. 753.3).

Las excepciones que resultan de las disposiciones generales y de las peculiaridades

de cada proceso especial configuran, en realidad, una tramitacin particular, de
carcter mixto, que participa en la fase de alegaciones del juicio ordinario (demanda y
contestacin escritas) y que se contina despus segn las normas comunes del juicio
verbal, pero en tanto que no resulten incompatibles con las especialidades expuestas
de estos procesos no dispositivos. En esta reserva hay que incluir las especialidades
procedimentales previstas en la Ley en los diversos procesos sobre capacidad, filiacin,
matrimonio y menores que ahora se tratan.

El artculo 753 LEC dispone, como especialidad, que el Secretario judicial dar traslado
de la demanda al Ministerio Fiscal, cuando proceda, y a las dems personas que,
conforme a la ley, deban ser parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados,
emplazndoles para que la contesten en el plazo de veinte das, conforme a lo
establecido en el artculo 405 de la presente Ley:

Demanda: La demanda en estos procesos especiales no puede ser la sucinta del

juicio verbal, sino la demanda del juicio ordinario del artculo 399 a la que el artculo
405 se remite, pues sera incongruente que la contestacin tuviera ms formalidades
que la demanda.

Trmite de emplazamiento y de contestacin: El trmite de emplazamiento y el plazo

de contestacin es tambin el del juicio ordinario (art. 404) a tenor del mismo art. 405,
respecto de la contestacin a la demanda, segn expresa remisin del artculo 753.

En el trmite de admisin de la demanda y emplazamiento, el Secretario judicial, previo

examen de oficio de los presupuestos procesales, habr de comprobar la existencia de
otras partes distintas de la expresamente demandada, que pueden estar legitimadas,
procediendo a su emplazamiento cuando constate la existencia de un derecho o inters
legtimo en el pleito, al margen de la voluntad de las partes.

Contestada la demanda o precluido el plazo para su contestacin, el Secretario,

conforme al artculo 440.1, citar a las partes para la celebracin de la vista y
continuar el procedimiento segn lo prevenido en los artculos siguientes del juicio
verbal.

7. PUBLICIDAD
El artculo 754 prev una norma especfica respecto del rgimen general de la
publicidad de las actuaciones previsto en el artculo 138.1 LEC, segn la cual el
Tribunal, de oficio o a instancia de parte, decidir mediante providencia la
celebracin a puerta cerrada y con carcter reservado de los actos y vistas a
practicar en estos procesos, con independencia de que se den los supuestos generales
previstos en el artculo 138.2 LEC respecto de la no publicidad de las actuaciones.
Contra esta resolucin slo cabr el recurso de reposicin (al tratarse de una
providencia, en lugar de un auto).

8. ACCESO A REGISTROS PBLICOS

Las sentencias y dems resoluciones dictadas en estos procedimientos, cuando

proceda se comunicarn de oficio a los Registros Civiles para la prctica de los
asientos que correspondan y, a peticin de parte, a cualquier otro Registro pblico a los
efectos que en cada caso procedan (artculo 755). En este sentido, el artculo 222.3.II,
al regular con carcter general la cosa juzgada material, establece que En las
sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiacin, paternidad, maternidad e
incapacitacin y reintegracin de la capacidad, la cosa juzgada tendr efectos frente a
todos a partir de su inscripcin o anotacin en el Registro Civil.

La trascendencia de orden pblico de las sentencias recadas en estos procesos exige

que, luego que sean firmes, tengan acceso al Registro Civil u otro Registro pblico
(Mercantil, de la Propiedad) en el que tenga efecto la declaracin hecha en la
respectiva resolucin judicial. Por tratarse de sentencias constitutivas es de aplicacin
lo previsto en los artculos 521 y 522 sobre ejecucin de estas sentencias, en concreto,
la no necesidad de que se despache ejecucin, bastando el mandamiento judicial
oportuno, as como sobre el acatamiento de lo dispuesto en estas resoluciones por las
personas y autoridades, especialmente encargadas de los Registros pblicos.

III. PROCESOS SOBRE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS

1. MBITO

A) Pretensiones constitutivas referidas a la capacidad de obrar

Bajo la rbrica De los procesos sobre la capacidad de las personas se incluyen en los
artculos 756-763 LEC hasta cuatro procesos distintos que tienen en comn la clase de
pretensin (constitutiva) referida a obtener una resolucin judicial de incapacitacin o
reintegracin en relacin con la capacidad de obrar de las personas fsicas, que, por
causa de una enfermedad o deficiencia persistente fsica o mental, no pueden cuidar
de sus propios asuntos, sea en lo personal como en lo patrimonial o no pueden
gobernarse por s mismos (art. 200 CC).

Estos cuatro procesos se refieren a pretensiones constitutivas que afectan al estado

civil de las personas por restringir su capacidad de autogobierno respecto de su
persona y patrimonio y para las que se adoptan las medidas adecuadas para su
proteccin jurdica y su curacin o recuperacin o para que queden sin efecto las
restricciones o medidas adoptadas cuando la recuperacin se produzca.
B) Restriccin de derechos fundamentales

Estos procesos tienen por objeto pretensiones relacionadas con restricciones de

derechos fundamentales que afectan a la capacidad de actuar en el mundo jurdico de
personas, a su estado civil.

El TC declara que el derecho a la personalidad jurdica del ser humano, consagrado en

el art. 6 de la Declaracin Universal de Derecho Humanos de 10 de diciembre de 1948,
lleva implcito el reconocimiento del derecho a la capacidad jurdica de la persona, por
lo que toda restriccin de su capacidad de obrar afecta a la dignidad de la persona y a
los derechos inviolables que le son inherentes as como al libre desarrollo de la
personalidad (art. 10.1 CE).

Por tanto, toda restriccin de la capacidad de obrar afecta a los consecuentes principios
y derechos constitucionales como el de legalidad (art. 9.3), igualdad jurdica (art. 14
CE) o al derecho a la libertad y seguridad (art. 17.1 CE). En este mbito se sita
tambin el principio rector del art. 49 CE que impone a los poderes pblicos una
poltica de previsin, tratamiento, rehabilitacin e integracin de los disminuidos
fsicos, sensoriales y psquicos, a los que prestarn la atencin especializada que
requieran y los ampararn especialmente para el disfrute de los derechos que este
Ttulo (el I, de los derechos y deberes fundamentales) otorga a todos los ciudadanos.
La legalidad de estas restricciones se recoge en el artculo 199 CC, segn el cual
Nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas
establecidas en la Ley.

C) Procedimiento contradictorio

Por el inters pblico en juego en este tipo de procesos, la LEC vigente ha establecido
en relacin con estas restricciones de derechos un mismo procedimiento contradictorio,
con todas las garantas para el afectado, bajo los principios de la indisponibilidad del
objeto del proceso y de investigacin de oficio del mismo. Con base en este extremo, la
aportacin de los hechos no incumbe exclusivamente a los sujetos interesados, sino
que el rgano jurisdiccional es dotado por la ley de iniciativa para ello, bsqueda en la
actividad probatoria de la verdad material y con el plus de la intervencin del Ministerio
Fiscal, como promotor o parte, en defensa de la legalidad y del inters pblico,
asumiendo la defensa en juicio de quienes, por carecer de capacidad de obrar, no
puedan actuar por s mismos.

D) Objeto de estos procesos

La singularidad de estos procesos se manifiesta en que su objeto se refiere a la

condicin misma de la persona humana, a su libertad de disposicin de ella misma y de
su patrimonio en condiciones de igualdad con los dems sujetos individuales, aunque la
actuacin jurisdiccional se hace con fines exclusivamente protectores o tuitivos.

Por estas caractersticas, en estos procesos no existe en puridad parte demandada

(hasta el punto de que el propio afectado por la medida puede constituirse en el
demandante de la misma), sino (como en el proceso penal) un sujeto pasivo de la
restriccin de derechos que se pretende con base en una situacin fsica o mental que
le impide regir su persona o bienes y que, en caso de no comparecer en el proceso, son
ope legis defendidos por el Ministerio Fiscal o por el defensor judicial, por lo que en
ningn caso es posible una situacin legal de rebelda.

Estos cuatro procesos se caracterizan, en realidad, por ser procedimientos judiciales de

comprobacin, con ms analoga con al proceso penal que al proceso civil. Conforme a
la opinin ms generalizada de la doctrina se deberan sustanciar conforme a los
principios de oficialidad y de investigacin.

Los cuatro procesos sobre la capacidad de las personas y el objeto de cada uno de ellos
lo esquematizamos en la siguiente lista:

1Incapacitacin y 2Prodigalidad: Estos dos procesos tienen por objeto la imposicin

de unas restricciones a la capacidad de obrar o a la libre disposicin de bienes propios.

Reintegracin de la capacidad y de modificacin del alcance de la incapacitacin:

Este proceso tiene por objeto el levantamiento o modificacin de la restriccin de la
capacidad de obrar previamente adoptada.

Autorizacin judicial para el internamiento no voluntario por razn del trastorno

mental: En este proceso, en puridad, lo que se persigue es garantizar el respeto del
derecho fundamental a la libertad y dignidad, asegurando la legalidad del
internamiento forzoso a la vista de lo establecido en el artculo 1.b) de la Ley Orgnica
reguladora del Procedimiento de Habeas Corpus.

2. COMPETENCIA

A) Competencia objetiva y territorial

Segn el nmero de juzgados:

Un juzgado: La competencia objetiva y territorial para conocer de las demandas en

materia objeto de estos procesos corresponde al Juez de Primera Instancia del lugar en
que resida la persona a la que se refiera la declaracin o medida que se solicite.

Ms de un juzgado: En el caso de que exista ms de un Juzgado de Primera Instancia

en la circunscripcin correspondiente al lugar de la residencia del afectado por la
declaracin sobre la capacidad que se solicite, el CGPJ est autorizado para acordar que
uno de ellos asuma con carcter exclusivo el conocimiento de estos asuntos (art. 98
LOPJ).

No solamente reclaman la aplicacin de este fuero territorial del juez natural razones
de inmediacin y urgencia en la adopcin y aplicacin de medidas de tratamiento, sino
el necesario seguimiento del tratamiento y evolucin del incapacitado por el Tribunal,
de acuerdo con la naturaleza protectora de las declaraciones o medidas adoptadas. As
lo prevn expresamente los siguientes preceptos:

Con carcter general el artculo 52.1.5 LEC.

En especial, el artculo 756, respecto a los procesos sobre capacidad y declaracin de

prodigalidad.

El artculo 763.1 para el internamiento no voluntario por razn el trastorno psquico.

 As se infiere igualmente del artculo 762 (medidas cautelares) y de la perpetuatio
iurisdictionis en los procesos de reintegracin de la capacidad y modificacin del
alcance de la incapacitacin (art. 761).

B) Recursos

No existen especialidades en materia de recursos contra las diferentes resoluciones

dictadas por los Juzgados en estas materias, por lo que se rigen por las normas
comunes previstas en la LEC.

3. MEDIDAS CAUTELARES

A) Caracteres

a) Tratamiento legal diferenciado de medidas cautelares a los procesos sobre

capacidad, filiacin, matrimonio y menores, como complementario de las medidas
cautelares generales

La regulacin en un conjunto unitario de las medidas cautelares en los artculos 721

y siguientes LEC no excluye las medidas especficas de algunos procesos civiles
especiales. Este tratamiento legal diferenciado de las distintas medidas cautelares se
explica y justifica en los procesos sobre capacidad, filiacin, matrimonio y menores, por
incluir medidas de carcter personal, para la adecuada proteccin del presunto
incapaz (art. 762.1), distintas de las medidas cautelares tpicas (art. 727) de
contenido patrimonial reducibles incluso, eventualmente, a una caucin sustitutoria
(art. 746).

El tratamiento legal de estas medidas cautelares previstas en el artculo 762 LEC con
carcter especfico, responde a esa finalidad tuitiva, aseguradora de la persona y
bienes del demandado (presunto incapaz), que aade un inters pblico de proteccin
a la finalidad comn de garantizar la eficaz ejecucin de la futura sentencia del proceso
de incapacitacin frente al periculum in mora del proceso y partiendo del tambin
comn presupuesto de todas las medias cautelares de un fumus boni iuris de la
pretensin de incapacitacin.

Este plus protector se manifiesta (como en los dems procesos sobre la capacidad de
las personas fsicas) en la actuacin ex officio del tribunal y en la intervencin del
Ministerio Fiscal como promotor de estas medidas y defensor y representante del
incapaz y de la legalidad de la medida en el proceso de adopcin. Fuera de estas
especialidades, la regulacin de las medidas cautelares que se adopten en estos
procesos sigue las normas de las medidas cautelares en general, a cuyos artculos 734,
735 y 736, expresamente se remite el artculo 762.3.

b) Actuacin de oficio por el Tribunal

Frente a la Necesaria instancia de parte para adoptar las medidas cautelares en

general que impone el artculo 721, con exclusin explcita de la actuacin de oficio por
el Tribunal, en los procesos de incapacitacin se prev esa actuacin de oficio del
Juzgador al que llegue la noticia de la existencia de un caso de proteccin inmediata de
un posible incapacitado.
Sin embargo, esta actividad no implica que el Tribunal pueda promover de oficio la
incapacitacin, pues, tambin expresamente lo prohbe el mismo artculo 762.1, que
corresponde a los familiares que determina el artculo 757.1 y, subsidiariamente, al
Ministerio Fiscal. Por tanto, el Tribunal, despus de que tenga conocimiento de una
posible causa de incapacitacin, lo pondr en conocimiento del Ministerio Fiscal, que no
queda vinculado por esa comunicacin, sino que promover el proceso de
incapacitacin solamente si lo estima procedente. Esta facultad de adoptar medidas
cautelares de oficio la retiene el tribunal en cualquier estado del procedimiento de
incapacitacin (art. 762.2.II).

c) Actuacin del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal tambin puede solicitar del Tribunal la inmediata adopcin de

medidas cautelares en cuanto tenga conocimiento de la existencia de posible causa
de incapacitacin de una persona (art. 762.2). Esta facultad complementa el deber de
promover la incapacitacin que el artculo 757.2 le impone cuando los familiares
legitimados activamente no existieran o no la hubieren solicitado, por razn de la
urgencia que puede requerir el estado del sujeto en cuestin.

d) Medidas cautelares innominadas o no tipificadas

Estas medidas anteriores a la demanda de incapacitacin son innominadas o no

tipificadas, dentro del sistema de numerus apertus que preside la LEC en materia de
medidas cautelares (art. 726.1). Puede ser cualquiera actuacin que cumpla la finalidad
protectora que describe el amplio marco del artculo 762.1, que expresamente seala
ser necesarias para la adecuada proteccin del presunto incapaz o de su patrimonio.
Estas medidas se corresponden con las medidas de carcter patrimonial previstas en el
artculo 730.2 en caso de solicitud antes de la demanda por razones de urgencia o
necesidad. No obstante, su mbito se extiende a las medidas de carcter asistencial
como el tratamiento mdico-psiquitrico (en el caso de toxicomanas o de
enfermedades degenerativas persistentes).

e) Interpretacin extensiva

En la determinacin del mbito de estas medidas cautelares especiales, su sentido y

finalidad reclaman una interpretacin extensiva de la escueta redaccin del artculo
762, para comprender los siguientes procesos:

1. El proceso de incapacitacin por deficiencia o enfermedad fsica o mental

persistentes (art. 200 CC, que incluyen las causadas por toxicomanas).

2. Los dems procesos de incapacitacin parcial, en particular la declaracin de

prodigalidad, as como los procesos de cesacin o modificacin de la sentencia de
incapacitacin.

En los dos casos anteriores (los sealados en los puntos 1 y 2) nos hallamos en el
supuesto legal de medidas cautelares adoptadas en relacin con los procesos de
incapacitacin y prodigalidad, ya se adopten como previas a la demanda, ya durante la
pendencia del proceso de incapacitacin. Estas medidas son distintas del internamiento
no voluntario por razn de trastornos psquicos transitorios (objeto del artculo 763) con
fines puramente asistenciales y urgentes y que se adoptan al margen del proceso de
incapacitacin por enfermedad mental permanente.

B) Tramitacin

a) Momento para la adopcin de estas medidas

Iniciado el proceso de incapacitacin podrn adoptarse medidas cautelares en

cualquier estado del mismo, de oficio o a instancia de parte (762.2.II).

B) Procedimiento para la adopcin de estas medidas

El artculo 762.3 establece el requisito de la audiencia de las personas afectadas.

Este concepto habr de interpretarse en sentido amplio, comprendiendo no solamente
al presunto incapaz, sino a los familiares legitimados para promover el proceso de
incapacitacin (art. 757.1), as como al Ministerio Fiscal (art. 3.7 EOMF).

El segundo inciso del artculo 762.3 expresamente seala que Para ello ser de
aplicacin lo dispuesto en los artculos 734, 735 y 736, que se refieren al
procedimiento para la adopcin de medidas cautelares, concretamente a la vista para
la audiencia de las partes, al auto acordando medidas cautelares y los recursos de que
es susceptible, as como al auto denegatorio de medidas cautelares.

4. PROCESO DE INCAPACITACIN

A) Objeto

El objeto del proceso de incapacitacin se contrae a la pretensin de declaracin de la

incapacidad de una persona fsica por causa de enfermedades o deficiencias
persistentes de carcter fsico o psquico que impidan a la persona gobernarse por s
misma (200 CC).

Por la trascendencia constitutiva de la resolucin judicial en la plenitud del estado civil

del afectado resulta evidente la vigencia de los principios comunes a los procesos
especiales que se agrupan en el Ttulo I del Libro IV (arts. 748 a 781), de
indisponibilidad e investigacin de oficio, y de una obligada presencia del Ministerio
Fiscal, como promotor o parte, en defensa y proteccin del afectado, que no puede
actuar por s mismo (art. 3.7 EOMF).

a) Extremos de la incapacitacin

La declaracin de incapacitacin pretendida habr de comprender los siguientes

extremos:

1. La de la existencia de enfermedad o de la deficiencia fsica o mental.

2. La persistencia o permanencia de ambas en oposicin a un trastorno pasajero.

3. La extensin y los lmites de la incapacidad de obrar que comporta, con el

pronunciamiento, en su caso, sobre la necesidad del internamiento (art. 760.1 LEC)
segn resulte de la prueba practicada con independencia de lo alegado por las partes.
b) Pruebas de oficio

Bajo los conceptos de enfermedad o deficiencia fsica o mental se engloban una

extensa variedad de supuestos, de causas, sntomas y trastornos de conducta, entre
los que se incluyen la sordomudez, parlisis, inmovilizacin, dependencia absoluta de
tratamiento mdico y la amplia gama de las deficiencias, enfermedades y trastornos
mentales y toxicomana. La relacin de estas anomalas con la efectiva prdida o
disminucin de las facultades fsicas o mentales del sujeto que le impidan su
autogobierno y las posibilidades de curacin o recuperacin, justifican la prueba
pericial practicada de oficio y la inmediacin de la misma por el rgano judicial que
igualmente ha de declararla.

Son pruebas preceptivas, que han de ser acordadas por el Tribunal, la audiencia de
los familiares prximos, los dictmenes periciales y el examen directo del presunto
incapaz por el Juzgador. Estas pruebas pueden ordenarse de oficio tanto en la primera
como en la segunda instancia, por expresa provisin del artculo 759.3.

c) Incapacitacin de menores de edad

La finalidad protectora de la persona y patrimonio de la actuacin jurisdiccional que

preside el proceso de incapacitacin se manifiesta, tambin, en que el sujeto pasivo de
la declaracin o de las medidas tutelares o de tratamiento que puedan adoptarse
pueda serlo tambin un menor de edad, cuando concurran las causas legales de
incapacitacin (art. 757.4), es decir, conforme al art. 201 CC, cuando concurra en ellos
causa de incapacitacin y se prevea razonablemente que la misma persistir despus
de la mayora de edad.

B) Legitimacin

a) Activa

En primer orden, pueden promover la declaracin de incapacidad el presunto incapaz,

el cnyuge, o quien se encuentre en una situacin de hecho asimilable, los
descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz (757.1 LEC).
Todas las anteriores personas pueden promover la declaracin de incapacidad
indistintamente, esto es, sin orden de preferencia excluyente. La efectividad de incluir
en la relacin del artculo 757.1 al presunto incapaz es ms que dudosa.
Procesalmente no slo convierte al demandado en demandante, sino en actor contra s
mismo, desdibujando an ms los contornos de este proceso en el que no existe
conflicto de intereses, sino una nica finalidad de proteccin de los derechos del
presunto incapaz.

Subsidiariamente, se impone al Ministerio Fiscal el deber de promover la incapacitacin

si las personas mencionadas en el apartado anterior no existieran o no lo hubieren
solicitado (art. 757.2). Para este fin se faculta a cualquier persona, esto es, sea o no
familiar del afectado, para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que
puedan ser determinantes de la incapacitacin y, en los mismos trminos que al
Ministerio Fiscal, se impone a las autoridades o funcionarios pblicos que, por razn
de sus cargos, conocieran la existencia de una posible causa de incapacitacin en una
persona el deber de ponerlo en conocimiento del Ministerio Pblico (757.3).
Igualmente, esta inclusin en el precepto trastoca la intervencin del Fiscal cuando es
el presunto incapaz el que solicita su incapacitacin, ya que su intervencin en el
proceso slo podra serlo en defensa del incapacitado contra la voluntad de ste.

De la anterior regulacin resulta que solamente el presunto incapaz y los familiares que
la Ley determina y, subsidiariamente, el Ministerio Fiscal, ostentan la legitimacin
activa para promover la declaracin de incapacidad. Ni otros familiares o allegados, ni
las autoridades o funcionarios pblicos (entre los que hay que incluir a la misma
autoridad judicial, o al notario autorizante de un acto del aparente incapaz) pueden
formular una pretensin de incapacidad. No obstante, la autoridad judicial, al amparo
de lo previsto en el artculo 757.3, que expresamente se refiere a cualquier persona
(sea a ttulo particular u oficial), puede poner en conocimiento los hechos de una
posible causa de incapacitacin al Ministerio Fiscal, para que ste, hechas las
comprobaciones pertinentes, promueva la declaracin de incapacidad conforme al
artculo 757.2.

Incapacitacin de menores: Cuando el supuesto incapaz fuera menor de edad, el

artculo 757.4 prev que no obstante lo dispuesto en los apartados anteriores (que
incluye al presunto incapaz) la legitimacin activa para promover la incapacitacin de
menores de edad slo corresponde a quienes ejerzan la patria potestad o la tutela,
quienes pueden actuar por s o en representacin del menor.

Esta norma excluye, por tanto, y sin justificacin vlida, la legitimacin del Ministerio
Fiscal para promover la incapacitacin de los menores de edad. La intervencin del
Ministerio Fiscal, en caso de que por s o por informacin de otras personas o
autoridades tuviera conocimiento de hechos que puedan ser determinantes de la
incapacitacin, se limitara a investigar la existencia del progenitor o tutor y las razones
por las que no instan la incapacidad.

b) Pasiva

Bajo la rbrica Personacin del demandado, el artculo 758 se refiere, con evidente
impropiedad, al presunto incapaz como a la persona pasivamente legitimada. Esta
persona afectada por la declaracin solicitada puede comparecer en el proceso con su
propia defensa y representacin y si no lo hicieren, sern defendidos por el Ministerio
Fiscal, siempre que no haya sido ste el promotor del procedimiento. En otro caso, el
Tribunal designar un defensor judicial, a no ser que estuviere ya nombrado.

A tenor del precepto, no parece posible ni el desistimiento del presunto incapaz que
promovi el proceso, ni una situacin de rebelda del demandado en este proceso, pues
la no comparecencia es suplida, por ministerio de la Ley, por la actuacin del Fiscal o
del defensor judicial que, automticamente, asumen la representacin y defensa del
demandado.

De la regulacin legal se obtiene que el nico legitimado pasivamente es el presunto

incapaz, esto es, el presuntamente enfermo o deficiente fsico o mental, con
independencia del grado de incapacitacin que sufra y de que se halle o no en el pleno
ejercicio de su derechos civiles (en el caso de ser menor de edad).
Es evidente que la confusa redaccin del artculo 758 no oscurece los diversos
supuestos que el precepto contempla en los cuales el demandado es el sujeto pasivo
de la pretensin de incapacitacin, ya comparezca por s mismo, ya lo haga en su
nombre el Ministerio Fiscal o el defensor judicial que el Tribunal le nombre.

Podramos encontrarnos ante variopintas situaciones:

Incapacitacin instada por el propio presunto incapaz con defensa del MF: Que el
presunto incapaz haya instado su propia incapacitacin y haya de ser defendido
contra s mismo por el Ministerio Fiscal en tanto que demandado.

Comparecencia en juicio del presunto incapaz con su propia defensa y

representacin: Que el presunto incapaz se oponga a la pretensin restrictiva de su
capacidad y comparezca en juicio por hallarse en el pleno ejercicio de sus derechos
civiles (art. 7.1 LEC) con su propia defensa y representacin.

El presunto incapaz, mayor de edad, ni comparece ni se defiende y es defendido

por el MF o por un defensor judicial: Que el presunto incapaz, mayor de edad, no
comparezca, ni se defienda por s mismo, por su enfermedad o deficiencia fsica o
mental o por cualquier otra causa y haya de ser representado y defendido por el
Ministerio Fiscal (art. 758.II) y, si ste fuera el actor (en los casos del artculo 757.2),
por un defensor judicial que integre su capacidad procesal (art. 8.1 LEC).

El presunto incapaz, menor de edad, sujeto a patria potestad o a tutela: Que el

presunto incapaz demandado sea un menor de edad sujeto a la patria potestad o a
tutela, en cuyo supuesto ser el titular de una u otra quien le represente (art. 8.1) y, si
hubieren promovido la incapacidad, por el defensor judicial que el Tribunal nombre,
siempre con intervencin del Ministerio Fiscal (art. 8.2 LEC).

Este galimatas procesal ha de resolverse en el sentido de la efectiva proteccin del

presunto incapaz, incluso a pesar de su propia peticin de incapacitacin.

C) Actividad probatoria

a) Tramitacin

Segn la disposicin general del artculo 753, el proceso de incapacitacin se tramita

por los trmites del juicio verbal con las singularidades que ese precepto determina.

b) Prueba

El artculo 759 aade unas exigencias especficas a las del artculo 752, respecto a la
actividad probatoria en el proceso de incapacitacin, que se derivan del papel que el
Tribunal representa como garante de los derechos e intereses legtimos de los
ciudadanos que le atribuye el artculo 24.1 CE. No solamente insiste en el principio de
la inmediacin de la prueba, sino en el mbito de la actividad probatoria, requiriendo
unas audiencias preceptivas que se concretan en tres medios de prueba ad hoc
para decidir sobre la incapacitacin pretendida:

La audiencia de los familiares ms allegados.

 El examen directo del demandado.

El dictamen pericial mdico.

Esta actividad probatoria est regida por los siguientes principios:

Principio de investigacin de oficio, complementario de la prueba aportada por las

partes.

Bsqueda de la verdad material.

Consiguiente ausencia de preclusin.

Esta actividad probatoria requiere una prctica bajo una rigurosa aplicacin del
principio de inmediacin, en la que el Juzgador tratar de cerciorarse por s mismo,
mediante el examen directo del incapaz y de las personas allegadas, sobre la realidad y
extensin de la incapacitacin y en la que el concurso de los especialistas en medicina
o psiquiatra es de fundamental importancia. En este sentido, el artculo 759.1 in fine
aade que nunca se decidir sobre la incapacitacin sin previo dictamen pericial
mdico, acordado por el tribunal.

No obstante lo anterior, las conclusiones de los dictmenes profesionales mdicos no

vinculan al juzgador, que es quien ha de determinar las consecuencias jurdicas de la
valoracin que haga de dichos informes. En definitiva, es al juzgador a quien
corresponde traducir a lenguaje jurdico los datos que aquellos informes tcnicos les
suministren, puesto que la incapacidad, a efectos civiles, no emana de lo que merezca
tal consideracin en el aspecto estrictamente mdico, sino de las conclusiones que de
los informes mdicos deduce el juzgador.

c) Nombramiento de tutor o curador

El artculo 759.2 prev sobre la especfica cuestin del nombramiento de la persona o

personas que hayan de asistir o representar al incapaz y velar por l. Estas pruebas
para el nombramiento de tutor o curador son tambin preceptivas y estn regidas por
idnticos principios (investigacin de oficio, verdad material y ausencia de preclusin).
Las pruebas consisten en las siguientes audiencias:

1) De los parientes ms prximos del presunto incapaz.

2) Del presunto incapaz si tuviera suficiente juicio.

3) De las personas que el Tribunal considere oportuno.

D) Sentencia

a) Sentencia constitutiva

La sentencia que declara la incapacitacin de una persona es constitutiva,

principalmente por los siguientes motivos:

Porque restringe la capacidad de obrar de la persona, privndole de actuar por s

misma.
 Porque, en relacin a la persona, determina la extensin y los lmites de sta, as
como el rgimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado
(art. 760.1)

Porque nombra a la persona que haya de asistir o representar al incapaz y que vele
por l (art. 760.2).

Porque se pronuncia sobre la necesidad del internamiento del incapaz (arts. 760.1 in
fine) privndole de su libertad deambulatoria.

Esta naturaleza constitutiva es consecuencia de los pronunciamientos que el artculo

760 impone al Tribunal en la sentencia estimatoria de la pretensin del actor, pero no
se agota con la declaracin de incapacidad de una persona, sino que ha de extenderse
a fijar las restricciones concretas que se imponen al demandado en el rea de su
capacidad de disposicin o autogobierno, de manera que su situacin jurdica quede
claramente definida.

b) Contenido de la sentencia

Segn el artculo 760 LEC, la sentencia de incapacitacin ha de contener los siguientes

pronunciamientos:

1. La declaracin del estado civil de incapacitacin y la persistencia de la causa legal

que la origina.

2. El alcance de la incapacitacin declarada, con determinacin de los actos que el

incapaz no puede realizar por s mismo.

3. El rgimen de la tutela o de la curatela a que queda sometido el incapaz atendido el

grado de su incapacidad fsica o mental o de su discernimiento.

4. Eventualmente, para el caso de solicitud en la demanda, se pronunciar sobre el

nombramiento de la persona o personas que han de asistir o representar al incapaz y
velar por l, y cuando as lo aprecie el Tribunal.

5. Sobre la necesidad de internar al incapaz para su guarda y tratamiento mdico

atendida la enfermedad o deficiencia persistente que padece.

c) Relacin de la sentencia con los principios del proceso

La sentencia en el proceso de incapacitacin es consecuente con los principios que

rigen este proceso, especialmente por el de indisponibilidad del objeto del proceso e
investigacin de oficio y de proteccin de la persona e intereses del declarado incapaz.
La debida congruencia entre la demanda y la sentencia queda supeditada a estos
principios, de manera que el Tribunal no se encuentra vinculado por la causa de
incapacidad alegada, cuando resulta ser otra distinta, ni por las medidas solicitadas, ya
que puede adoptar otras que estime ms adecuadas al estado del incapaz.

d) Alcance de la cosa juzgada

El alcance de la cosa juzgada de la sentencia que recae en este proceso tambin es

excepcional, pues por razn de los fines protectores que cumplen sus pronunciamientos
pueden ser revisados en un nuevo proceso a la vista de la evolucin de la enfermedad,
deficiencia o perturbacin psquica que motiv la declaracin de incapacitacin o los
efectos jurdicos declarados en la sentencia, cuando nuevos hechos sobrevenidos
despus de la declaracin de incapacitacin determinen dejar sin efecto la declaracin
o modificar la extensin o los lmites de sta (art. 761 LEC).

5. PROCESO DE DECLARACIN DE PRODIGALIDAD

A) Objeto

Prdigo es la persona que dilapida sus propios bienes de forma descontrolada y sin
necesidad.

La declaracin de incapacitacin pretendida puede limitarse a la realizacin de actos de

disposicin en vida de bienes propios por causa de una alegada conducta desordenada
del titular en la gestin de su patrimonio, que se considera contraria a sus intereses y a
los de la unidad familiar y que pone en riesgo la efectividad de los derechos de
alimentos de los familiares del demandado que los ostentan (art. 143 CC).

La pretensin deducida en este proceso se dirige a que se declare una situacin de

prodigalidad y a restringir el derecho de disposicin del titular por la intervencin de
la persona que deba asistirla con su consentimiento (curador) (art. 760.3 LEC).

El Tribunal Supremo, refirindose a este proceso, ha apuntado que se est en un

proceso en que se pretende limitar la capacidad de obrar de una persona, cuestin de
evidente inters pblico al afectar a su propia sentencia, a su libertad y dignidad de la
que se deriva aquella capacidad. Por este motivo, la LEC/2000 incluye el proceso
sobre declaracin de prodigalidad entre los procesos sobre capacidad de las personas.
Por esta misma razn, el Ministerio Fiscal interviene en este proceso en defensa del
demandado cuando no comparezca en el proceso con su propia defensa y
representacin en los mismos trminos que en el proceso de incapacitacin.

B) Notas distintivas en relacin con el proceso de incapacitacin

La declaracin de prodigalidad, en cuanto limita la capacidad de obrar del demandado

para realizar actos de disposicin de sus bienes, es una modalidad de la declaracin de
incapacitacin de la que slo difiere por razn de su causa y titularidad de la accin.
Por ello, el proceso de declaracin de prodigalidad se configura en la regulacin legal
como un proceso de incapacitacin sin otras diferencias que las apuntadas, que se
refieren a la legitimacin activa y al contenido de la sentencia, siendo de aplicacin en
lo dems todo lo expuesto sobre el proceso de incapacitacin.

a) Legitimacin activa

La especificidad de la regulacin legal en el proceso de declaracin de incapacidad es

congruente con la finalidad de proteger el derecho de alimentos, a tenor del artculo
142 CC, que corresponde a los familiares que determina el artculo 143 CC.

A tenor del artculo 757.5 LEC La declaracin de prodigalidad slo podr ser instada
por el cnyuge, los descendientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto
prdigo o se encuentren en situacin de reclamrselos y los representantes de
cualquiera de ellos.

Como ocurre en el proceso de incapacitacin, el Ministerio Fiscal est tambin

legitimado activamente si no la pidieren los representantes legales, es decir, cuando
los expresados alimentistas o con derecho a los alimentos fueran menores de edad.

No obstante, al no haberse incluido los hermanos entre los legitimados para instar la
declaracin de prodigalidad en el artculo 757.5, se disipan las dudas que pudieran
plantearse sobre su legitimacin en cuanto titulares del derecho a los auxilios
necesarios o para la educacin que el artculo 143 CC les concede.

b) Legitimacin pasiva

La legitimacin pasiva corresponde al prdigo que es un concepto jurdico que,

segn definicin descriptiva del TS, requiere el cumplimiento de los siguientes
requisitos:

Conducta desordenada: Que se d una conducta desordenada y ligera (no

meramente desacertada) en la gestin o en el uso del propio patrimonio, bien a causa
de un espritu desordenado o por desarreglo de costumbres.

Conducta habitual: Que esa conducta sea habitual, toda vez que los actos ms o
menos irregulares o los actos excesivos, pero aislados o puramente circunstanciales, no
pueden ser calificados como constitutivos de la condicin jurdica de prodigalidad.

Conducta que ponga en peligro la unidad familiar (derecho de alimentos): Que ponga
injustificadamente en peligro la conservacin del patrimonio, con perjuicio de aquellas
personas a las que se reserva el derecho de la accin, unidas al prdigo por vnculo
estrechsimo de familia y con respecto a las cuales tiene ste obligaciones morales y
jurdicas ineludibles.

c) Sentencia

El artculo 760 LEC establece que el contenido de la sentencia se concreta

en lo siguiente:

1. La declaracin de prodigalidad.

2. Determinar los actos que el prdigo no puede realizar sin el consentimiento de la

persona que deba asistirle (art. 760.3).

3. Al nombramiento de la persona o personas que, con arreglo a la Ley, hayan de

asistir o representar al incapaz y velar por l (art. 760.2).

Se trata de una sentencia constitutiva, en cuanto es restrictiva del derecho a la libre

disposicin de sus bienes, en la que el Tribunal, con la declaracin de prodigalidad, ha
de fijar el alcance de la declaracin en atencin al resultado de la actividad probatoria
realizada, de modo anlogo a la sentencia de incapacitacin, determinando los actos
de disposicin para los que necesita la asistencia del curador o del defensor judicial
que se nombre al declarado prdigo.
6. PROCESO DE REINTEGRACIN DE LA CAPACIDAD Y MODIFICACIN DEL ALCANCE DE
LA INCAPACITACIN

A) Objeto

a) Fundamentacin

La sentencia que declara la incapacitacin de una persona, no obstante su carcter

constitutivo y el efecto de cosa juzgada material que produce su firmeza, tiene una
naturaleza provisional o abierta que dimana de la causa u origen de la incapacidad que
igualmente declara y de la que se deriva la extensin y los lmites tambin objeto del
fallo.

Conforme al artculo 200 CC la causa de que hablamos es la enfermedad o deficiencia

persistente que padece el declarado incapaz. Como tal situacin del cuerpo o de la
mente humana, esta enfermedad o deficiencia persistente puede ser susceptible de
cambios (curacin total, mejora o empeoramiento) con posterioridad a la sentencia,
que hacen necesario un nuevo examen del estado del declarado incapaz. No se trata
de una revisin de la sentencia firme por alguno de los motivos legales (art. 510),
sino de una nueva situacin fctica producida con posterioridad a la sentencia que ha
de ser objeto de un proceso distinto.

b) Regulacin en la LEC

El artculo 761.1 establece que La sentencia de incapacitacin no impedir que,

sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso que tenga por
objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitacin ya establecida. Este
proceso se inscribe entre los relativos a la capacidad de las personas, con un desarrollo
paralelo al proceso de incapacitacin, del que constituye una subespecie. Su objeto es
una pretensin constitutiva de cesacin de la incapacitacin o modificacin (para
reducir o ampliar) del alcance fijado en la sentencia de incapacitacin con unos efectos
consecutivos de cesacin o modificacin de las instituciones creadas para la guarda de
la persona o defensa de sus derechos o intereses.

c) Incapacitacin extensible a prodigalidad

Aunque el objeto de este proceso parece limitarse exclusivamente al supuesto de

incapacitacin, debido al mbito especfico que le atribuye el artculo 761.1 (La
sentencia de incapacitacin), en realidad, el proceso ha de incluir igualmente la
declaracin de prodigalidad -> Ambos procesos son objeto de regulacin conjunta en la
LEC, y la incapacitacin debe ser entendida en su doble causa: de 1una enfermedad o
deficiencia fsica o mental y de 2la prodigalidad del sujeto. Ello sin perjuicio de las
diferencias de causas y efectos de ambos supuestos.

d) Graduacin

La reintegracin de la capacidad o la modificacin del alcance de la misma deben

producirse ante una evolucin positiva o regresiva del estado del declarado prdigo, en
anlogos trminos a los del declarado incapaz, pues, en otro caso, equivale a dar a esta
incapacitacin parcial un tratamiento peor que a la causada por enfermedad o
deficiencia fsica o mentales, y a que se condene al declarado prdigo a una
incapacitacin a perpetuidad sin estar expresamente prevista por la Ley.

B) Especialidades

La autonoma del proceso de reintegracin o modificacin respecto al proceso de

incapacitacin presenta unas explcitas singularidades con relacin al mismo por razn
de su objeto, mientras que mantienen una estructura y tramitacin idnticas por
tratarse en ambos procesos de una pretensin relativa a la capacidad de obrar de una
persona fsica, y, por tanto, a su estado civil. Las especialidades se refieren, a tenor del
artculo 761, a la legitimacin de las partes, a la actividad probatoria y a los
pronunciamientos de la sentencia.

a) Legitimacin activa

Conforme al artculo 761.2 LEC, la legitimacin activa corresponde en este proceso a

las siguientes personas:

1. Cnyuge o compaero, descendientes, ascendientes, hermanos: A las personas que,

a tenor del artculo 757.1, pueden promover la declaracin de incapacidad (el cnyuge
o quien se encuentre en una situacin de hecho asimilable, los descendientes, los
ascendientes o los hermanos del incapaz).

2. Tutor, curador, defensor judicial: Al tutor, curador o defensor judicial nombrados al

declarado incapaz (el artculo 761.2 LEC seala: a las que ejercieren cargo tutelar o
tuvieran bajo su guarda al incapacitado).

3. Ministerio Fiscal: Al Ministerio Fiscal, directamente (como defensor de la legalidad y

del inters pblico o social en los procesos relativos al estado civil) y no
subsidiariamente, en representacin del incapaz, para suplir la inactividad de los
anteriores (757.2).

4. Propio incapaz: Al propio incapaz, con expresa autorizacin judicial para actuar en el
proceso por s mismo, si en la sentencia de incapacitacin se le hubiere privado de la
capacidad para comparecer en juicio.

Aunque el artculo 761 no lo mencione explcitamente, si la pretensin se refiere a la

cesacin o modificacin de una declaracin de prodigalidad, la legitimacin
corresponder indistintamente, y por derecho propio, en los mismos trminos que en la
declaracin de incapacitacin, a las siguientes personas:

1. A las mismas personas legitimadas para solicitarla, esto es, al cnyuge,

descendientes o ascendientes, alimentistas y sus representantes legales.

2. Al curador nombrado.

3. Al Ministerio Fiscal.

b) Legitimacin pasiva

La legitimacin pasiva la ostentan, en principio, todas las dems personas que, no

habiendo promovido el juicio de reintegracin o modificacin, estn legitimadas para
iniciarlo (sea en el caso de incapacitacin, sea en el de declaracin de prodigalidad),
pues todas ellas tienen un inters legtimo propio (incluso en los supuestos de tutela,
curatela o defensor judicial del incapacitado) en la alteracin solicitada. El Ministerio
Fiscal, con independencia de que haya iniciado o no este proceso, ocupar su tpica
posicin de parte imparcial en defensa de los intereses pblicos en juego.

c) Actividad probatoria

La actividad probatoria tiene como nica singularidad respecto al proceso de

incapacitacin que las audiencias preceptivas previstas en el artculo 759.1 para los
procesos de incapacitacin se practicarn de oficio, tanto en la primera instancia como
en la segunda (art. 761.3.I).

d) Sentencia

La especialidad se encuentra, igualmente, en la autonoma de este proceso respecto

del anterior que declar la incapacidad y en la adecuacin del fallo al resultado de la
actividad probatoria producida en el proceso. La sentencia que se dicte, a tenor del
artculo 761.3.II deber pronunciarse sobre si procede o no dejar sin efecto la
incapacitacin, o sobre si deben o no modificarse la extensin y los lmites de sta. No
se trata de estimar o desestimar la pretensin del actor, pues el Tribunal no queda
vinculado por lo pedido en la demanda, sino de mantener, revocar o modificar la
incapacitacin declarada segn que a juicio del Tribunal, tras la valoracin de las
pruebas preceptivas practicadas, subsistan o hayan desaparecido o modificado las
causas de la declaracin.

7. PROCESO DE AUTORIZACIN JUDICIAL PARA EL INTERNAMIENTO NO VOLUNTARIO

POR RAZN DE TRANSTORNO PSQUICO

A) Objeto

El artculo 763 LEC se dedica al Internamiento no voluntario por razn de trastorno

psquico para establecer un proceso cuyo objeto es la pretensin dirigida a obtener
una previa autorizacin judicial para El internamiento, por razn de trastorno psquico,
de una persona que no est en condiciones de decidirlo por s, o a ratificar el
internamiento ya efectuado por razones de urgencia inmediata. Por tanto, se trata
del internamiento no voluntario de una persona en un centro psiquitrico en el doble
supuesto de que la persona afectada se niegue al ingreso o de que, aun cuando no se
oponga, o incluso est de acuerdo, su estado psquico le impida tener plena conciencia
de su decisin. El acto de voluntad libre e informado ha de ser del propio afectado, sin
que, en su caso, pueda ser sustituido por el de quien ostente la patria potestad o la
tutela.

a) Explicacin y justificacin de este tratamiento procesal y de su inclusin entre los

procesos de incapacitacin

Estamos ante un supuesto distinto de una medida cautelar de internamiento adoptada

previa o pendiente de un proceso de incapacitacin. Aqu nos encontramos en el caso
de la necesaria autorizacin o ratificacin judicial requerida para un internamiento en
un centro psiquitrico, aun cuando por su propio carcter sea temporal en supuestos
de naturaleza reversible, esto es, de una medida excepcional, necesaria y limitada en
el tiempo, que debe estar motivada por razones de trastorno psquico y, adems,
cuando se trata de internamientos realizados sin previa autorizacin, de urgencia, que
haga necesaria la inmediata adopcin de la medida. La intervencin judicial viene
exigida por tratarse de un internamiento no voluntario que produce una prdida o
restriccin de la libertad, aunque sea por una causa determinada (trastorno psquico) y
con una finalidad teraputica, garantizada por el artculo 17.1 CE y venir asegurada la
inmediata puesta a disposicin judicial de toda persona detenida ilegalmente por el
procedimiento de habeas corpus (art. 17.4 CE).

b) Declaracin de inconstitucionalidad

El artculo 763 sustituye al artculo 211 CC, que la misma LEC deroga (DD nica 2.1),
sin explicaciones sobre la tcnica legislativa utilizada (ley ordinaria en lugar de un ley
orgnica). Este extremo ha dado lugar a la declaracin de inconstitucionalidad tanto del
inciso el internamiento, por razn de trastorno psquico, de una persona que no est
en condiciones de decidirlo por s, aunque est sometida a la patria potestad o a tutela,
requerir autorizacin judicial del art. 763.1 prrafo 1, como del inciso la
autorizacin ser previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren
necesaria la inmediata adopcin de la medida prrafo 3.

c) Procedimiento contradictorio

El proceso que regula el artculo 763 asegura la intervencin judicial en el

internamiento en un procedimiento contradictorio con audiencia de la persona
afectada, del Ministerio Fiscal y de cualquier otra persona cuya comparecencia (el
tribunal) estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida, estando
asegura la representacin y defensa del afectado y, si as no lo hiciere, ser defendido
por el Ministerio Fiscal.

d) Concrecin del objeto

El objeto del proceso se concreta a la peticin de una autorizacin judicial de

internamiento con fines teraputicos (no preventivos) o de una ratificacin posterior
que se prolonga (bajo control judicial) durante el tiempo necesario para la curacin, de
manera que cesa, sin intervencin judicial, cuando los facultativos consideran que no
es necesario mantener el internamiento.

e) Requisitos

A tenor del artculo 763.1 y 4, el internamiento objeto de la autorizacin viene

determinado por tres requisitos:

1. Que la causa sea un trastorno psquico, concepto jurdico y mdico mucho ms

indeterminado que el de enfermedad o deficiencia persistente que, el artculo 199
CC, exige para la declaracin de incapacitacin.
2. Que la persona afectada no est en condiciones de decidir su internamiento por s
misma.

3. Que la medida sea necesaria para el tratamiento, debiendo cesar cuando los
facultativos que la atiendan consideren que no es necesario mantener el internamiento
dando el alta al enfermo (art. 763.4 in fine).

B) Competencia

La competencia en materia de internamiento no voluntario viene regida por la

exigencia del examen directo de la persona afectada por el Tribunal que ha de resolver.

La competencia objetiva y territorial corresponde, como en los procesos de

incapacitacin, al Juzgado de Primera Instancia del lugar donde resida la persona
afectada por el internamiento (art. 763.1.I). Sin embargo, en el caso de
internamientos urgentes, la ratificacin corresponde al Tribunal del lugar en que
radique el centro donde se haya producido el internamiento (art. 763.1.III); y, a este
fin, el responsable del centro en que se hubiere producido el internamiento, deber
dar cuenta de ste al tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del
plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva
ratificacin (art. 763.1.II).

En su caso, cuando el Ministerio Fiscal no hubiera sido el solicitante, el Tribunal deber

poner la posible causa de incapacitacin en conocimiento del Ministerio fiscal, a tenor
del artculo 757.3, al que se remite el artculo 763.1.III in fine.

Si se tratara del internamiento de un menor, el mismo precepto exige que se realice

siempre en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe
de los servicios de asistencia del menor.

C) Legitimacin

a) Legitimacin activa

Ante el silencio del artculo 763 LEC, la legitimacin activa para solicitar la autorizacin
judicial la ostentan las personas que pueden promover la incapacitacin por
enfermedad o deficiencia mental conforme al artculo 757, es decir, indistintamente, el
propio afectado, su cnyuge o quien se encuentre en una situacin de hecho
asimilable, los descendientes, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz, y,
subsidiariamente, el Ministerio Fiscal cuando no existieran estos familiares o no lo
hubieran solicitado. Adems, cualquier persona puede poner en conocimiento de los
hechos al Ministerio Fiscal, as como a las autoridades y funcionarios que, por razn de
sus cargos, conocieran la existencia de la posible causa de internamiento por trastorno
psquico.

La legitimacin activa para solicitar la ratificacin del internamiento producido por

razones de urgencia corresponde exclusivamente al responsable del centro
(establecimiento psiquitrico de carcter oficial) que habr de exponer no solamente
que el afectado padece un trastorno psquico, sino que la permanencia en el mismo es
necesaria para el tratamiento del afectado.
b) Legitimacin pasiva

La legitimacin pasiva corresponde a la persona afectada por la decisin (art. 763.3)

que padezca un trastorno psquico, cuyo tratamiento hace necesario el
internamiento en un centro psiquitrico.

Todo ello sin perjuicio de que, segn el artculo 763.3.I, la persona afectada por la
medida de internamiento podr disponer de representacin y defensa en los trminos
del artculo 758 LEC, relativos a la personacin del demandado en los procesos de
incapacitacin, esto es, que puede comparecer en el proceso con su propia defensa y
representacin y, si no lo hiciera, ser defendido por el Ministerio Fiscal o, si ste
hubiera solicitado la autorizacin, por un defensor judicial.

D) Tramitacin

Al igual que en el proceso de incapacitacin, en el de internamiento la LEC establece

unas pruebas y audiencias preceptivas para que el Tribunal resuelva sobre la
solicitud de autorizacin de internamiento o sobre la ratificacin del ya producido. En
este sentido, el artculo 763.3 LEC establece que Antes de conceder la autorizacin o
de ratificar el internamiento que se haya efectuado el Tribunal habr de practicar una
actividad probatoria preceptiva consistente en lo siguiente:

1. Una audiencia de la persona afectada por la decisin, del Ministerio Fiscal y de

cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por
el afectado por la medida.

2. Examinar por s mismo a la persona de cuyo internamiento se trate.

3. Or el dictamen de un facultativo designado por el Juzgado.

4. Adems, el Tribunal puede practicar cualquier otra prueba que estime relevante
para el caso.

Toda esta actividad probatoria se realizar de modo contradictorio, pudiendo disponer

la persona afectada de representacin y defensa.

a) Internamiento de menores

En el caso de internamiento de menores, el Tribunal ha de recabar, adems, el informe

de los servicios de asistencia del menor (art. 763.2) y comprobar la existencia de un
establecimiento de salud mental adecuado a su edad, del cual los servicios de
asistencia del menor debern tambin informarle.

b) Celebracin de vista

Los anteriores trmites conforman un procedimiento autnomo, contradictorio, que

comporta la celebracin de una vista para la prctica de la actividad probatoria
acordada. Estos trmites han de acomodarse al juicio verbal por establecerlo, con
carcter general, el artculo 753 y no haberse hecho en este precepto la expresa
disposicin en contrario que el mismo artculo exige.

c) Plazo para la actividad probatoria en el caso de ratificacin de internamiento

Para la pretensin de ratificacin del internamiento ya producido sin la previa
autorizacin judicial, la actividad probatoria habr de realizarse en el plazo mximo de
setenta y dos horas a contar desde que el internamiento llegue a conocimiento del
tribunal (art. 763.1.II). Este plazo mximo coincide con el de la detencin preventiva
no judicial, previsto en el artculo 17.2 CE.

E) Sentencia

a) Resolucin motivada

La resolucin o la decisin que el tribunal adopte en relacin con el internamiento

(art. 763.4 y 3.II) en este proceso ha de ser, consecuentemente, una resolucin
motivada que, por su trascendencia en el derecho fundamental a la libertad (art. 17
CE), debera de revestir las mximas formalidades (sentencia), aunque el legislador
elude este trmino y un sector de la doctrina estima que debe ser un auto.

La resolucin ha de contener, en su parte dispositiva, la autorizacin o ratificacin

pretendida o la denegacin de la solicitud a la vista del resultado de la prueba, tanto
sobre el trastorno mental del afectado como sobre la necesidad del internamiento.
Junto a este pronunciamiento, tiene que adoptar otros relativos al internamiento y de
seguimiento del trastorno mental declarado a cargo de los facultativos que atienden al
afectado.

b) Informes peridicos

Conforme al artculo 763.4.I, la resolucin que acuerde la autorizacin del

internamiento expresar la obligacin de los facultativos que atiendan a la persona
internada de informar peridicamente al tribunal sobre la necesidad de mantener la
medida. Estos informes peridicos sern semestrales, a no ser que el tribunal,
atendida la naturaleza del trastorno que motiv el internamiento, seale un plazo
inferior (art. 763.4.II).

c) Plazo para dictar la sentencia

La sentencia que acuerde la ratificacin deber dictarse en el plazo de 72 horas desde

que el internamiento llegue a conocimiento del Tribunal. En este plazo, tendr que
practicarse la actividad probatoria preceptiva, obtener los informes y dictar la
resolucin, lo que, obviamente, exigir una notable diligencia. En todo caso, la
sentencia que acuerde la ratificacin habr de contener los mismos pronunciamientos
que la de autorizacin previa respecto al seguimiento de la evolucin del trastorno
psquico que motiv el internamiento.

d) Sentencia susceptible de recurso

La sentencia, en ambos supuestos, ser en todo caso susceptible de recurso de

apelacin (art. 763.3.II) y de casacin (aunque esta norma especfica no lo mencione),
por afectar al derecho fundamental a la libertad (art. 477.2.1).

e) Continuacin del procedimiento

La autorizacin o ratificacin judicial del internamiento no termina el procedimiento,
que contina mientras dure el internamiento forzoso autorizado. As, las posteriores
ratificaciones judiciales de los informes, por lo general semestrales, emitidos por los
facultativos aconsejando el mantenimiento del internamiento se acompaarn, en todo
caso, de otro pronunciamiento relativo a la continuacin o no de la medida (art.
763.4.II).

Adems, el propio Tribunal sentenciador viene obligado a la prctica de las actuaciones

que estime imprescindibles sobre la continuacin o no del internamiento (art. 763.4.III).
Esto no significa que el internamiento no puede concluir sin la intervencin judicial,
pues al tener una finalidad exclusivamente teraputica cesa cuando los facultativos
que atienda a la persona internada consideren que no es necesario el internamiento,
en cuyo caso darn de alta al enfermo y lo comunicarn inmediatamente al tribunal
competente (art. 763.4.IV).

LECCIN 47. LOS PROCESOS MATRIMONIALES

I. MBITO DE APLICACIN: NULIDAD, SEPARACIN O DIVORCIO

Los procesos matrimoniales de nulidad, separacin y divorcio se sitan en el marco de

los procesos especiales del Libro IV LEC.

A) Los procesos matrimoniales como subespecie de los procesos de familia

Los procesos matrimoniales constituyen una subespecie de los llamados procesos de

familia, objeto del Ttulo I del Libro IV LEC. Como tales procesos de familia, pertenecen
a los procesos en que no rige el principio dispositivo o debe ser matizada su influencia
en razn de un indiscutible inters pblico inherente al objeto procesal, como sucede
con la relacin matrimonial en tanto que clula de la familia, y que, por ello, goza de la
proteccin jurdica que le aseguran los poderes pblicos (art. 39.1 y 2 CE). Adems,
la ordenacin de estos procesos se refiere al derecho de los ciudadanos a contraer
matrimonio, con la consiguiente regulacin legal de las causas de nulidad, separacin y
disolucin, as como de sus efectos (art. 32.1 y 2 CE).

B) Especialidad de los procesos matrimoniales

La especialidad de los procesos matrimoniales prevista en el Captulo IV del Ttulo I del

Libro IV, se manifiesta por un tratamiento legal comn de los procesos contenciosos en
materia de nulidad matrimonial, separacin o divorcio, de los procesos consensuados
en la separacin y divorcio, as como de las medidas provisionales a adoptar, antes o
durante la tramitacin de aqullos, y de la eficacia civil de las resoluciones cannicas.

C) Especialidad de los procesos matrimoniales

Adems de las normas contenidas en el Captulo IV, los procesos matrimoniales

comparten las relativas a los otros procesos de Derecho de familia, es decir, las
disposiciones generales del Captulo I, del Ttulo I, relativas primordialmente a los
siguientes aspectos:

a) Al rgimen de intervencin del Ministerio Fiscal (art. 749).

b) A la representacin y defensa de las partes por medio de Procurador y de Abogado
(art. 750).

c) La exclusin de la renuncia, allanamiento o transaccin y un rgimen especial del

desistimiento en causa de nulidad matrimonial (art. 751).

d) Un rgimen especial de prueba (ausencia de preclusin en la introduccin de los

hechos, prueba de oficio y vigencia plena del principio de libre valoracin de la prueba,
art. 752).

e) La sustanciacin de los procesos segn los trmites del juicio verbal con
contestacin escrita a la demanda (art. 753).

f) La posibilidad de excluir la publicidad de los juicios (art. 754).

g) Comunicacin de oficio de las sentencias a los Registros Civiles para la prctica de

los oportunos asientos (art. 755).

II. ESPECIALIDADES COMUNES A LOS PROCESOS MATRIMONIALES

1. JURISDICCIN

La movilidad de la sociedad actual y la amplitud de los fenmenos migratorios han

fomentado las uniones matrimoniales entre ciudadanos espaoles y extranjeros, as
como el establecimiento de familias extranjeras en Espaa y espaolas en el
extranjero, otorgando al Derecho de familia una, cada da, mayor dimensin
internacional. Esta es la primera cuestin que se plantea la jurisdiccin de los
Tribunales espaoles en las demandas de separacin, nulidad o divorcio de
matrimonios, cuando alguno (o ambos) cnyuges no tenga la nacionalidad espaola.

El artculo 36.1 LEC, al regular la extensin y lmites de los Tribunales civiles, se

remite a la LOPJ y a los Tratados y Convenios internacionales ratificados por Espaa.

Regulacin en la LOPJ:

1. El artculo 21 LOPJ establece, con carcter general, la jurisdiccin de los Tribunales

espaoles para conocer de los juicios que se susciten en territorio espaol entre
espaoles, entre extranjeros y entre espaoles y extranjeros.

2. El artculo 22 LOPJ, determina unas reglas de competencia internacional en el

orden civil y, especficamente, en materia matrimonial y de medidas provisionales. As:

a) En relacin con los procesos matrimoniales, el fuero preferente electivo es el

convencional (sumisin expresa o tcita de los cnyuges a los Tribunales espaoles) o
el del domicilio del demandado, cuando lo tenga en Espaa (art. 22.2)

b) En defecto de estos fueros preferentes, existen varios subsidiarios apoyados en la

residencia habitual de los esposos en Espaa, o en la nacionalidad espaola con
residencia habitual en Espaa del demandante o en la nacionalidad espaola comn a
los cnyuges con independencia de su residencia habitual (slo en el caso de los
procesos matrimoniales consensuados) (art. 22.3).
c) Respecto de las medidas provisionales y cautelares, los Tribunales espaoles tendrn
jurisdiccin, si las personas o bienes a asegurar se hallen en territorio espaol y deban
cumplirse en Espaa (art. 22.5).

El artculo 769 LEC, al referirse a la competencia, hace referencia a un fuero legal

principal: el domicilio conyugal, que no es otro que la residencia habitual de los
cnyuges (arts. 40 y 68 CC).

2. COMPETENCIA

A) Objetiva

La competencia objetiva aparece compartida entre los Juzgados de Primera Instancia,

los Juzgados de familia y los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

a) Regla general. JPI

Como regla general, la competencia objetiva para conocer de las demandas en materia
matrimonial corresponde a los Juzgados de Primera Instancia (JPI), a tenor de lo
dispuesto en los artculos 769.1 y 45 LEC.

b) Juzgados de familia

Cuando existan varios JPI en una misma circunscripcin, el CGPJ est autorizado para
acordar que uno o varios de los JPI asuman, con carcter exclusivo, el conocimiento de
estas demandas, consideradas como propias de los Juzgados de Familia. Estos Juzgados
se crearon en varias ciudades como JPI con una competencia especializada en materia
de Derecho de familia, concretamente en relaciones paternofiliales y demandas de
separacin, nulidad y divorcio. Posteriormente, el CGPJ ha creado otros, cuando el
volumen de asuntos as lo reclamaba.

En consecuencia, la competencia objetiva en materia matrimonial corresponde, en la

actualidad, a los JPI, y, donde existieran, a los Juzgados de Familia, que no son Juzgados
especiales sino JPI especializados en esas materias respecto de las cuales ostentan
competencia exclusiva.

c) Juzgados de violencia sobre la mujer

El artculo 87.ter LOPJ instaur los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en las capitales
de partido y con jurisdiccin en todo el mismo. Estos Juzgados especializados, en el
orden procesal civil, gozan de competencia objetiva exclusiva y excluyente. A estos
Juzgados especializados les asiste el conocimiento, entre otras, de la materia de
matrimonio, separacin y divorcio, siempre y cuando alguna de las partes del
proceso civil sea vctima de los actos de violencia de gnero, sea imputado como autor,
inductor o cooperador necesario en la realizacin de actos de violencia de gnero y se
hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o
falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una
orden de proteccin a una vctima de violencia de gnero.
Contra las resoluciones de estos Juzgados cabe recurso de apelacin ante la Audiencia
Provincial, la cual podr crear Secciones especializadas sobre esta materia (art. 82.4
LOPJ).

B) Territorial

Para la determinacin de la competencia territorial hay que partir de la siguiente

distincin:

Procesos matrimoniales en general (art. 769.1).

Proceso de separacin o divorcio de mutuo acuerdo (art. 769.2).

Procedimiento para la obtencin de medidas provisionales previas a la demanda (art.

771).

a) Procesos matrimoniales en general

En los procesos matrimoniales en general, la competencia territorial viene determinada

segn un criterio de preferencia de fueros, todos ellos legales (y, por tanto, imperativos
y controlables de oficio), entre un fuero principal, cuatro subsidiarios electivos y uno
residual:

Principal. El fuero principal atribuye la competencia horizontal al JPI del lugar del
domicilio conyugal (art. 769.1).

Subsidiarios. Con carcter de subsidiarios concurrentes electivos, el mismo

precepto otorga la competencia territorial subsidiaria, a eleccin del actor, al JPI del
ltimo domicilio del matrimonio o el de la residencia del demandado; en su defecto,
siempre a eleccin del demandante, el JPI del lugar en que se hallen o en el de su
ltima residencia.

Residual. La competencia residual coincide con el domicilio del actor.

b) Proceso de separacin o divorcio de mutuo acuerdo

En los procesos de separacin o divorcio de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges
con el consentimiento del otro (art. 777), existe un fuero legal especial que coincide
con el del JPI del ltimo domicilio comn o el del domicilio de cualquiera de los
solicitantes (art. 769.2). Por domicilio comn hay que entender el domicilio
conyugal (art. 70 CC).

c) Procedimiento para la obtencin de medidas provisionales previas a la demanda

En los procedimientos para solicitar medidas provisionales previas a la demanda de

nulidad, separacin o divorcio, la competencia corresponde al JPI del domicilio del
cnyuge solicitante (art. 771.1).

C) Funcional

En materia de recursos, se siguen las reglas generales, esto es:

 Recurso de apelacin (AP): Corresponde conocer del recurso de apelacin a las
Audiencias Provinciales y, dentro de ellas, en su caso, a las Secciones especializadas en
Violencia de Gnero.

Recurso de casacin (TS, TSJ): Corresponde a la Sala Primera del TS o a la Sala de lo

Civil y Penal del respectivo TSJ conocer del recurso de casacin en materia matrimonial
comn o foral, respectivamente.

a) Determinacin de competencia en materia de incidencias

Resulta complejo determinar la competencia para conocer de las diversas incidencias

(art. 61 LEC) que pueden surgir en los procesos matrimoniales. Esta determinacin es
relativamente sencilla cuando exista una medida provisional previa a la demanda, pues
una vez iniciado el proceso principal, el JPI o de Familia, asume la competencia para su
conversin en definitiva. Sin embargo, resulta verdaderamente complejo cuando se
dicte una previa sentencia de separacin que pueda dar lugar a una posterior de
divorcio, o cuando se deseen modificar las medidas definitivas previamente acordadas
en un proceso matrimonial.

b) Creacin de Oficinas de Sealamiento Inmediato

La Disposicin Quinta LEC permite la creacin, por el Ministerio de Justicia, de Oficinas

de Sealamiento Inmediato con el fin de acelerar los procesos matrimoniales mediante
turnos de asistencia continuada en los Juzgados competentes. Estas oficinas pueden
crearse igualmente para otras materias, como las de desahucios (DD5.2 LEC).

3. OBJETO

El objeto de estos procesos lo integra una extensa gama de pretensiones mero-

declarativas, constitutivas y de condena, derivadas de la crisis de la relacin
matrimonial, segn se regula en el Cdigo Civil, partiendo de una nocin del
matrimonio como una unin estable entre una pareja del mismo o diferente sexo (art.
44.II CC). La ruptura de este vnculo, del que se deriva el conjunto de derechos y
obligaciones que conforman el entramado de la relacin matrimonial, sus efectos y
consecuencias, es origen de pretensiones y medidas distintos (demandas sobre
nulidad, separacin y divorcio; demandas sobre matrimonio rato y no consumado;
medidas provisionales).

Las pretensiones y medidas a las que hacamos referencia en el prrafo anterior

pueden ser sistematizadas, por su tratamiento procesal, en los grupos siguientes:

1. Las demandas de separacin, divorcio o nulidad matrimonial objeto del Captulo IV

del Ttulo I, as como las formuladas al amparo del Ttulo IV del Libro I CC, que
comprenden las diversas peticiones de los cnyuges conforme a diferentes artculos de
dicho ttulo. De entre ellas pueden mencionarse las siguientes demandas:

a) Las pretensiones de condena al pago de los gastos derivados del incumplimiento de

la promesa de matrimonio (art. 43 CC).

b) La dispensa del impedimento para contraer matrimonio en el grado tercero entre

colaterales y de edad a partir de los catorce aos (art. 48.II CC).
c) La filiacin judicial del domicilio conyugal en caso de discrepancia entre los cnyuges
(art. 70 CC).

2. Las peticiones de medidas provisionales (art. 102 y 103 CC), que pueden realizarse
con anterioridad a la iniciacin del proceso matrimonial (arts. 771-772) y con la
demanda principal (art. 773), as como su conversin en medidas definitivas en la
sentencia que resuelve el proceso matrimonial en cuestin (art. 774).

3. Demandas en solicitud de la eficacia civil de resoluciones de los tribunales

eclesisticos o de decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado (art.
778).

Todas las anteriores demandas se ventilan por los trmites del juicio verbal, con las
especialidades sealadas en las disposiciones generales mencionadas y, adems,
respecto de las demandas de separacin y divorcio, conforme a los artculos 770 y 777,
segn unas reglas procedimentales que divergen en consideracin al carcter no
consensuado o acordado de esas peticiones de los cnyuges.

4. LEGITIMACIN

A) Activa

a) Procesos de separacin y divorcio

En los procesos de separacin y divorcio, as como en las peticiones de medidas previas

o simultneas con la demanda, la capacidad de conduccin procesal corresponde a los
cnyuges y la legitimacin a los interesados en la nulidad, separacin o divorcio de su
matrimonio, y ello aunque lo hubieran contrado con infraccin de sus requisitos
constitutivos (arts. 46 y 47 CC) o se encontrara incurso en alguna causa de nulidad.

b) Proceso de nulidad

En el proceso de nulidad la legitimacin activa se extiende, adems de a los cnyuges,

al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga un inters directo y legtimo (art.
74 CC) cuando la existencia del matrimonio afecte a su situacin jurdica. Este extremo
deber acreditarlo el actor, prima facie, con los documentos que acompae a la
demanda (art. 770.1).

c) Excepciones a la nulidad del matrimonio

El citado artculo 74 CC efecta las siguientes salvedades para las distintas causas de
la nulidad del matrimonio del artculo 73 CC, que desarrollan en los artculos 75 y 76
del mismo Cdigo:

1. Falta de edad: Mientras el contrayente sea menor, slo estn activamente

legitimados sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal. Al
llegar a la mayora de edad slo est legitimado el contrayente menor, siempre que los
cnyuges no hubieren vivido juntos durante un ao despus de alcanzada la mayora
de edad.
2. Error, coaccin, miedo grave: Solamente est legitimado activamente el cnyuge
que hubiere sufrido el vicio y no hubieran vivido juntos durante un ao despus de
desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.

B) Pasiva

La capacidad de conduccin procesal y la legitimacin pasiva corresponden al otro

cnyuge o a su representante legal, si fuera menor, incapaz o se encontrara en
situacin de ausencia legal (arts. 74, 81, 88 y 86 CC), con la intervencin del Ministerio
Fiscal en los trminos del artculo 749 LEC.

5. REPRESENTACIN Y DEFENSA

Como en los dems procesos de familia, la capacidad de postulacin es un presupuesto

procesal en los procesos matrimoniales (art. 750.1 LEC). Por tanto, se sigue la regla
general de los artculos 23.1 y 31.1, sin la excepcin, por razn de la cuanta, respecto
a los juicios verbales (art. 23.2.1 y 31.2.1) que no opera en estos procesos por
disposicin expresa del citado precepto 750.1.

Las nicas especialidades a esta regla general se refieren a los siguientes extremos:

1. Procesos de separacin o divorcio:

a) Comn acuerdo entre los cnyuges: Los cnyuges podrn valerse de una sola
defensa y representacin (art. 750.2), precisamente por razones de economa de costes
y debido a la inexistencia de intereses enfrentados.

b) Desacuerdo entre los cnyuges: Slo cuando el comn acuerdo entre los cnyuges
desaparece, surgiendo la contraposicin de intereses, la LEC exige la ruptura de esa
unidad en la capacidad de postulacin y su transformacin en dual (art. 750.2.II in fine).

c) Discrepancias del Tribunal: Cuando el Tribunal no aprueba alguno de los pactos

ofrecidos por los cnyuges, el Secretario judicial les requerir para que manifiesten si
desean continuar con dicha capacidad de postulacin nica o, al contrario, optan por
una representacin y defensa distintas (art. 750.2.II primer prrafo).

2. Procedimiento de medidas provisionales previas a la iniciacin de los procesos

matrimoniales: El cnyuge no precisa la intervencin de procurador y Abogado
exclusivamente para la formulacin de la solicitud, pero s ser necesaria dicha
intervencin para todo escrito y actuacin posterior (art. 771.1.II).

6. INTERVENCIN DEL MINISTERIO FISCAL

La defensa del inters pblico y de los derechos de los ciudadanos que corresponde al
Ministerio Fiscal (art. 124 CE) se manifiesta en los procesos matrimoniales por una
intervencin, en calidad de parte principal imparcial, prevista tanto en el Estatuto
Orgnico del Ministerio Fiscal, en el Cdigo Civil y en la LEC:

EOMF: arts. 3.6 y 7.

CC: arts. 74 y 75.

 LEC: arts. 6.1.6 y 749.

La intervencin del MF es preceptiva en los procesos de nulidad del matrimonio (749.1

LEC), en los que, incluso, ostenta la legitimacin activa para incoarlos.

En los procesos de separacin y divorcio no es necesaria la intervencin del MF, salvo

que uno de los interesados sea menor de edad, est incapacitado o se encuentre en
situacin de ausencia legal (art. 749.2).

La LEC utiliza el trmino ms amplio de interesados que el de parte para comprender

no slo a los litigantes (los cnyuges), sino tambin a los hijos habidos en el
matrimonio, cuando se encuentren en alguna de esas situaciones.

Ello es debido a que al MF incumbe la especfica proteccin del derecho a la tutela

judicial efectiva de las personas desvalidas en el proceso civil. De este modo, el artculo
3.6 y 7 EOMF faculta al MF a intervenir en los procesos de estado civil y a asumir la
defensa de los incapaces, menores y desvalidos.

Consecuente con esta funcin de proteccin de las personas desvalidas, el CC confiere

legitimacin originaria al MF en los siguientes procesos:

Procesos de incapacitacin.

Procesos de declaracin de prodigalidad.

Interviene en los expedientes de tutela y de adopcin, en los procesos de alimentos y

dispone su intervencin, en defensa de los menores, en los procesos de separacin y
divorcio, incluido el de mutuo acuerdo.

Ahora bien, la naturaleza de la legitimacin del MF en los procesos de incapacitacin y

en los procesos matrimoniales no es la misma:

1. Procesos de incapacitacin: En este grupo de procesos cabe reclamar la existencia

de una doble legitimacin del MF:

Originaria en la medida en que la sociedad est interesada en la incapacitacin de los

furiosos.

Derivada en defensa de los intereses de los propios incapaces.

2. Procesos matrimoniales: En este grupo de procesos de familia la legitimacin del MF

es meramente de segundo grado.

En los procesos matrimoniales los nicos titulares de los derechos de la patria potestad
son los padres, pero los nicos legitimados originariamente para intervenir, como
partes principales, en los procesos de separacin y divorcio han de ser los cnyuges. En
los asuntos de patria potestad, la intervencin del MF tan slo se legitima cuando
puedan existir conflictos de intereses entre los padres y sus hijos y nunca cuando los
padres cumplan regularmente con los derechos y deberes inherentes a la patria
potestad.
Por esta razn nos causa extraeza la interpretacin que efectu la Fiscala General del
Estado, conforme a la cual la intervencin del MF ha de ser activa en tales
procedimientos, formulando oposicin a la propuesta de convenio, cuando estime que
contiene acuerdos daosos para los hijos y proponiendo al juez, a tal efecto,
restricciones en el derecho de visitas.

En nuestra opinin:

Patria potestad: El MF no debiera asumir aqu un papel de contradictor, consistente

en proponer medidas sancionadoras, que pueden agravar todava ms el conflicto o
redundar en una prdida de los lazos de afecto entre alguno de los cnyuges y su hijo,
sino la de erigirse en un mediador que proponga soluciones consensuadas a los
cnyuges en beneficio de sus hijos.

Procesos de separacin y divorcio: Lo mismo que afirmamos en el punto anterior para

la patria potestad, debiera suceder en los procesos matrimoniales contenciosos, en
donde la actividad del juez y del MF debiera orientarse a obtener la conciliacin
intraprocesal o, lo que es lo mismo, a intentar reconducir el proceso de separacin o
divorcio contencioso en otro de mutuo acuerdo, en donde siempre permanecern ms
protegidos los intereses de los hijos.

III. PROCESOS MATRIMONIALES SIN CONSENSO DE LOS CNYUGES

Todas las demandas que se formulan en materia matrimonial (con excepcin de las de
separacin o divorcio solicitados de mutuo acuerdo por ambos cnyuges o por uno de
ellos con el consentimiento del otro, previstas en el artculo 777), se sustancian, a tenor
del artculo 770, por los trmites del juicio verbal con unas especificidades (adems de
la comunes) que se determinan en el citado precepto y que vamos a examinar.

1. DEMANDA

A) Forma del escrito de demanda

El art. 770.1 solo hace referencia a los documentos, que especifica, que han de
acompaarse a la demanda. Este proceso se tramita por las normas del juicio verbal
(753 LEC). El citado juicio verbal puede iniciarse mediante tres tipos de demanda:

Sucinta.

Simple impreso o papeleta de demanda.

Mediante una demanda igual a la regulada para el juicio ordinario.

La demanda de este proceso ha de ser la propia del juicio ordinario (art. 399 LEC).
Llegamos a esta conclusin por los siguientes motivos:

1. Porque el artculo 770.1 se refiere a la demanda, no a una demanda sucinta ni

a impresos.

2. Porque el artculo 753 establece que la contestacin a la demanda ha de ser escrita

y conforme a lo establecido en el artculo 405. Por tanto, sera absurdo que el actor
pudiera presentar una demanda sucinta mientras que el demandado tuviera que
defenderse con un escrito de contestacin a la demanda propia del juicio ordinario.

3. Porque la complejidad de la materia matrimonial reclama que las pretensiones a

resolver se especifiquen con toda precisin a travs del escrito de demanda del artculo
399.

En la demanda el cnyuge que solicite la nulidad del matrimonio, la separacin o el

divorcio podr pedir lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a
adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad (art. 773.1), as como
solicitar la modificacin de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior (art.
775.3).

B) Medios de prueba

El artculo 770 se decanta de manera expresa por la preferencia de la documental

como medio de prueba para que el actor acredite los hechos constitutivos de su
pretensin, y ello a pesar de que en estos procesos especiales rija el principio de la
libre valoracin de la prueba (art. 752).

En estos pleitos, el demandante ha de aportar los documentos pblicos que acreditan

la capacidad de conduccin procesal:

La existencia del matrimonio (la certificacin de su inscripcin) y, en su caso, la

inscripcin del nacimiento de los hijos en el Registro Civil.

Adems, para las pretensiones de condena de contenido patrimonial, los documentos

que permitan evaluar la situacin econmica de los cnyuges y, en su caso, de los
hijos, tales como declaraciones tributarias, nminas, certificaciones bancarias, ttulos
de propiedad o certificaciones registrales.

Los dems documentos en los que el actor funde su derecho (otros documentos
privados, informes elaborados por los investigadores privados y los novedosos medios
de reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen).

2. CONTESTACIN A LA DEMANDA

Una vez admitido a trmite el escrito de demanda, el Secretario judicial emplazar, de

oficio, a las personas que, segn la Ley, deban ser parte en el procedimiento, y ello
aunque no fueran expresamente demandadas por el actor en su escrito de demanda
(art. 753). Por tanto, como consecuencia del inters pblico a tutelar en este proceso
especial, el Secretario ha de emplazar al otro cnyuge y al Ministerio Fiscal, si su
intervencin es preceptiva.

Otra de las especialidades de estos procesos consiste en que la contestacin es escrita

(en el juicio verbal la contestacin a la demanda es oral y en la vista art. 443.2), al
igual que el escrito de contestacin a la demanda del juicio ordinario y dentro del
mismo plazo de veinte das (art. 753, que se remite al artculo 405).

El artculo 770.2 se refiere a la reconvencin para insistir en su admisin restrictiva

(slo se admitir), admitindose respecto de las causas que puedan dar lugar a la
nulidad del matrimonio, a la separacin o al divorcio, as como a otras medidas
definitivas distintas de las pedidas por el actor y sobre las que el Juzgador no debe
pronunciarse de oficio.

La reconvencin, al igual que en el juicio ordinario, se propone con la contestacin a la

demanda, pero el actor dispone de un plazo menor que en el ordinario (diez das en
lugar de veinte) para contestarla (art. 770.2.I).

Lo previsto en el segundo inciso del artculo 770.2 implica, por ejemplo, que, ante una
demanda de separacin o de divorcio, el demandado pueda reconvenir aduciendo una
causa de nulidad matrimonial. Es decir, los nicos lmites son los expresamente
previstos en la norma examinada. Sin embargo, por esta razn no sera posible la
reconvencin consistente en oponer la inexistencia del matrimonio, pues no est
prevista en el artculo 770.2.

3. VISTA

La regla 3 del artculo 770 exige la asistencia al acto de la vista de las partes por s
mismas, aunque acompaadas de los abogados respectivos. Si las partes no
comparecen, ni aducen una justificacin suficiente, el Tribunal podr tenerlas por
confesas respecto de las peticiones sometidas al principio dispositivo, es decir, las que
afectan a medidas definitivas de carcter patrimonial.

4. PRUEBA

Junto a las especialidades probatorias comunes a los procesos de familia del artculo
752, la regla 4 del artculo 770 sienta unas normas probatorias propias respecto del
papel del Juez en estos procesos:

Prueba de oficio: Hace referencia a la prueba de oficio en las materias sometidas al

inters pblico, esto es, a las causas civiles de nulidad, separacin y divorcio y a las
medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados. Slo para estos supuestos, el
Tribunal puede acordar, motu proprio, la prctica de los medios de prueba que
estime pertinentes, al margen de los medios de prueba propuestos por las partes, con
el fin de averiguar la verdad material.

Audiencia de hijos: Si el procedimiento fuera contencioso, exige la audiencia de los

hijos mayores de 12 aos y de los menores de esa edad o incapaces, si tuvieran el
suficiente juicio.

Norma temporal: Tambin establece una norma temporal respecto de la posibilidad

de practicar medios de prueba despus de la vista, pero no ms all del plazo de
treinta das. Este lmite temporal tambin vincula al Tribunal si desea utilizar sus
facultades probatorias de oficio.

5. TRANSFORMACIN EN PROCESO MATRIMONIAL CONSENSUADO

Art. 770.5: La regla 5 del artculo 770 permite a las partes, en los procesos de
separacin o divorcio, solicitar en cualquier momento del proceso, de comn acuerdo
o una con el consentimiento de la otra, que contine el procedimiento por los trmites
del artculo 777, cambiando el procedimiento contradictorio por el consensuado que
establece este artculo. Se trata de la conversin procesal de un proceso con
contradiccin en un proceso con principio de acuerdo que ofrece aspectos de la
jurisdiccin voluntaria.

Art. 770.7: La regla 7 del artculo 770 tambin permite a las partes, de comn
acuerdo, solicitar la suspensin del proceso para someterse a la mediacin.

6. SENTENCIA Y RECURSOS EN LOS PROCESOS MATRIMONIALES SIN CONSENSO DE LOS

CNYUGES

A) Sentencia

Las sentencias que estimen la nulidad, separacin o divorcio del matrimonio tienen,
tambin, que pronunciarse sobre las medidas provisionales, convirtindolas en
definitivas. Los efectos de cosa juzgada de estas sentencias, como en los dems casos
sobre capacidad, filiacin y menores, se extienden frente a todos a partir de su
inscripcin o anotacin en el Registro Civil (arts. 222.3.II LEC y 89 CC).

B) Recursos

No existe especialidad respecto del rgimen de impugnacin contra estas sentencias

(apelacin y, en su caso, casacin). No obstante, el recurso no suspender la eficacia
de las medidas que se hubieren adoptado en la sentencia (art. 774.5). Este precepto
determina que, si solamente hubieran sido objeto del recurso los pronunciamientos
sobre medidas de contenido patrimonial el Secretario judicial declarar la firmeza del
pronunciamiento sobre la nulidad, separacin o divorcio.

7. LA RECONCILIACIN DE LOS CNYUGES

Durante la pendencia del litigio, la reconciliacin de los cnyuges equivale al

desistimiento o transaccin judicial (art. 19 LEC).

Separacin: En los procesos de separacin, conforme al artculo 84.I CC, La

reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo
resuelto en l, pero ambos cnyuges separadamente debern ponerlo en conocimiento
del Juez que entienda o haya entendido en el litigio, con la excepcin respecto de las
medidas adoptadas en relacin a los hijos (art. 84.II CC).

Divorcio: En los procesos de divorcio, aun cuando la reconciliacin durante la

pendencia del litigio extingue la accin de divorcio, la posterior a la disolucin del
matrimonio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn contraer entre
s nuevo matrimonio (art. 88 CC).

Estos preceptos imperativos del CC han sido respetados por la ley procesal civil a pesar
del lmite contenido en el apartado primero del artculo 751 LEC, que establece la
ineficacia de la transaccin en los procesos matrimoniales salvo en los contenidos
meramente patrimoniales. Los Jueces no deben ser tan estrictos a la hora de admitir la
reconciliacin a riesgo de obligar a los litigantes a contraer nuevo matrimonio, si se
rechazara su pretensin meramente por motivos formales (AP La Rioja)

IV. PROCESOS DE SEPARACIN Y DIVORCIO CONSENSUADOS

El principio de la indisponibilidad de los derechos derivados de la familia (art. 751 LEC)
tiene plena vigencia en materia de nulidad del matrimonio y de las medidas que se
estiman necesarias a favor de los hijos necesitados de proteccin. Sin embargo, este
principio tiene una limitacin respecto a las decisiones de los cnyuges sobre la
separacin o sobre la disolucin del matrimonio cuando se solicitan por ambos de
mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro, acompandose una
propuesta de convenio regulador de las medidas a adoptar para asegurar las
consecuencias de la separacin o el divorcio, conforme a los artculos 90 al 101 CC. En
este caso, el acuerdo alcanzado solamente necesita de la aprobacin judicial por medio
de una sentencia que declare la separacin o el divorcio de los cnyuges y la elevacin
de las medidas acordadas a definidas.

Por esta actuacin jurisdiccional sin conflicto previo, que se limita a comprobar las
causas de la ruptura pretendida y la legalidad de las medidas convenidas por los
cnyuges, el procedimiento que establece el artculo 777 presenta rasgos de la
actividad judicial en la jurisdiccin voluntaria, especialmente la inexistencia de una
parte demandada, aunque la indisponibilidad de los efectos legales de la separacin o
del divorcio le confieren los caracteres de un proceso, si bien de naturaleza especial.

El artculo 777 LEC regula un procedimiento para la tramitacin de estas demandas, y

que reconoce el anterior procedimiento incidental a un juicio similar al verbal en
materia de familia con trmites simplificados exigidos por la comn voluntad de los
cnyuges.

1. SOLICITUD

La peticin (que no demanda, ver art. 777.1 y .2) de separacin o de divorcio se

formula en un escrito (similar al de demanda, aunque la LEC lo silencie) al que deber
acompaarse los documentos pblicos que acreditan la existencia del matrimonio y, en
su caso, el nacimiento de los hijos, as como la propuesta de convenio regulador (art.
90 y ss. CC) y los dems documentos en que los cnyuges fundan su pretensin,
incluido el acuerdo alcanzado gracias a la mediacin familiar. Una vez ms, el legislador
se decanta por la preferencia de la documental frente a los dems medios de prueba
(art. 777.2 in fine).

El convenio regulador necesariamente debe acompaarse a las peticiones de

separacin y divorcio consensuadas. Deber al menos referirse a los extremos del
art. 90 CC con relacin al cuidado de los hijos y rgimen de visitas y estancias con el
progenitor que no viva con ellos, uso de la vivienda familiar, contribucin a las cargas
del matrimonio, rgimen econmico y pensin.

2. RATIFICACIN

El Secretario judicial, a la vista de la solicitud mandar citar a los cnyuges, dentro de

los tres das siguientes, para su ratificacin, por separado (art. 777.3 LEC). Si no
fuera ratificada por alguno de los cnyuges, se acordar el archivo inmediato de la
peticin mediante resolucin (decreto) recurrible en revisin ante el Tribunal, quedando
a salvo el derecho de los esposos a promover la separacin o el divorcio contradictorio
del artculo 770 (art. 777.3).
3. PRUEBA Y POSIBLE INTERVENCIN DEL MINISTERIO FISCAL

Si se ratifica la solicitud por ambos cnyuges (art. 777.4), el Tribunal examinar la

documentacin aportada y si la estima insuficiente dictar providencia concediendo a
los solicitantes un plazo de diez das para que la completen. Durante ese plazo se
practicar la prueba propuesta y la que el Tribunal, de oficio, considere necesaria para
acreditar las circunstancias exigidas por el Cdigo Civil para la separacin (art. 81) o el
divorcio (art. 86) y para apreciar la procedencia de la aprobacin del convenio
regulador, concretamente si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales
para uno de los cnyuges (art. 90.II).

La LEC slo prev la intervencin del Fiscal en este proceso sin contradiccin para el
caso de que el matrimonio tuviera hijos menores o incapacitados (art. 777.5), en
cuyo caso el Tribunal solicitar, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, partes o
miembros del equipo tcnico judicial o del propio menor, su informe sobre los trminos
del convenio relativos a estas personas desvalidas.

4. SENTENCIA Y RECURSOS EN LOS PROCESOS DE SEPARACIN Y DIVORCIO

CONSENSUADOS

A) Sentencia

Practicadas, en su caso, las actuaciones de comprobacin a las que hacen referencia

los nmeros 4 y 5 del artculo 777, el tribunal dictar una sentencia que contiene dos
pronunciamientos distintos (el segundo subsidiario del primero):

Conceder o denegar la separacin o el divorcio pretendido.

Slo si se concede la separacin o el divorcio, aprobar, en todo o en parte, el

convenio regulador.

En el caso de que se conceda la separacin o el divorcio, si la sentencia no aprobara en

todo o en parte el convenio, el tribunal conceder a las partes un plazo de diez das
para la subsanacin de los trminos del convenio desaprobados. Una vez aportado el
nuevo convenio, el juzgador resolver lo procedente, mediante auto (art. 777.7).

B) Recursos

La sentencia que deniegue la separacin o el divorcio, as como el auto que acuerde

alguna medida distinta de las convenidas, son apelables (sin efectos suspensivos) por
los cnyuges (art. 777.8). Slo el Ministerio Fiscal est activamente legitimado para
recurrir la sentencia o el auto que aprueba todo lo solicitado por los cnyuges en
inters de los hijos menores o incapacitados (art. 777.8.II).

V. PROCEDIMIENTOS RELATIVOS A LA ADOPCIN DE MEDIDAS PROVISIONALES

Los artculos 102 a 106 CC regulan las denominadas Medidas provisionales por
demanda de nulidad, separacin y divorcio.

Como consecuencia de la admisin de las demandas de nulidad, separacin y divorcio,

la anterior regulacin establece unos efectos que se producen por ministerio de la
Ley, de cesacin de la convivencia conyugal y de revocacin de consentimientos y
poderes otorgados por uno de los cnyuges a favor del otro (art. 102) y enumera una
serie de medidas relativas a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio,
liquidacin del rgimen econmico, as como las cautelas y garantas que procedan,
que han de ser adoptadas necesariamente por el juez, previa o simultneamente a la
respectiva demanda (art. 103).

La naturaleza familiar de estas medidas y su finalidad de atender a la imperiosa y

urgente proteccin de los hijos del matrimonio, menores o incapaces de valerse por s
mismos, o de los intereses personales y patrimoniales del cnyuge ms necesitado de
proteccin, las distinguen de las medidas cautelares del Ttulo VI del Libro IV LEC. Sin
embargo, con ellas, comparten su carcter provisional y la finalidad aseguradora de las
medidas definitivas que han de adoptarse en la sentencia que acuerda la nulidad,
separacin o el divorcio pretendidos, en relacin con los hijos, a la vivienda y a las
relaciones patrimoniales afectadas por la crisis del matrimonio, como efectos de orden
personal o patrimonial del proceso de ruptura de la relacin matrimonial entablado que
se detallan en los artculos 91 a 101 CC.

Las medidas provisionales (siguiendo la regulacin de las medidas cautelares) pueden

solicitarse y adoptarse antes, con o despus de la demanda de nulidad, separacin o
divorcio, con audiencia del otro cnyuge o inaudita parte. Son, como su nombre indica,
provisionales, pues se mantienen hasta su sustitucin por las medidas definitivas
que han de ser adoptadas en la sentencia que resuelve sobre la pretensin principal,
como efectivos de la nulidad, separacin o divorcio, sin perjuicio de las modificaciones
que exija el posterior y eventual cambio de circunstancias.

La declaracin de esos efectos o la adopcin de las medidas se hace segn unos

procedimientos que varan en funcin del momento de su proposicin, pero no por las
medidas que pueden adoptarse, pues las medidas son las mismas en todos ellos. As,
se distinguen las siguientes:

1. Las medidas provisionales previas a la demanda.

2. Las medidas provisionales o efectos solicitados simultneamente con la demanda.

3. Las medidas definitivas que se adoptan con la sentencia de separacin, divorcio o

nulidad del matrimonio.

4. La modificacin de las medidas definitivas.

5. La ejecucin forzosa de los pronunciamientos sobre las mismas.

1. MEDIDAS PROVISIONALES PREVIAS A LA DEMANDA

El procedimiento regulado en el artculo 771 para la adopcin de los efectos o medidas

reseadas por el cnyuge que se proponga demandar la nulidad, separacin o divorcio
de su matrimonio se caracteriza por su simplicidad de formas y por la rapidez de la
tramitacin. Ahora bien, su resultado es provisionalsimo, ya que los efectos y
medidas acordados slo subsistirn si, dentro de los treinta das siguientes a su
adopcin se presenta la demanda de nulidad, separacin o divorcio (art. 771.5 LEC).
La competencia corresponde al JPI del domicilio del solicitante. Para formular la
solicitud no se precisan la intervencin de Procurador ni de Abogado, aunque sea
necesaria la de ambos para todo escrito y actuacin posterior (art. 771.1.II).

Resolucin de comparecencia: A la vista de la solicitud, el Secretario judicial dictar

resolucin en la que sealar una comparecencia dentro de los diez das siguientes,
para la que mandar citar a los cnyuges y, de existir hijos menores o incapacitados, al
Ministerio Fiscal, debiendo el cnyuge demandado acudir a la comparecencia asistido
por Abogado y representado por su Procurador.

Adopcin de medidas por el Tribunal: Excepcionalmente, el Tribunal puede acordar la

adopcin inmediata (sin audiencia) de determinadas medidas si la urgencia del caso lo
aconseja (art. 771.2.II), es decir, se trata de medidas provisionales y urgentes que
requieren de una resolucin sin mayores dilaciones inaudita parte (similares a las
cautelares previas y urgentes).

Acto de la comparecencia: La comparecencia se inicia por un intento de acuerdo de

los cnyuges sobre las medidas a adoptar. Si no llegaran a ese acuerdo, o si el
alcanzado (odo, en su caso, el Ministerio Fiscal) no fuera aprobado en todo o en parte
por el Tribunal, se oirn las alegaciones de los asistentes y se practicar la prueba
propuesta y admitida, as como la que el Tribunal acuerde de oficio. Se establece la
obligacin de las partes de acudir a la comparecencia bajo sancin de ficta confessio
respecto de las medidas de contenido dispositivo (las de carcter patrimonial).

Resolucin: Finalizada la comparecencia (o la prctica de la prueba que no se hubiere

producido en aquella), el Tribunal resolver mediante auto en el plazo de tres das,
contra el que no cabe recurso alguno (art. 771.4). Si dicha resolucin hubiera acordado
la adopcin de medidas, slo subsistirn si dentro de los treinta das siguientes a su
adopcin se presentara la correspondiente demanda (art. 771.5 LEC).

Una vez interpuesta la demanda ante el tribunal competente, se unirn a aqulla las
actuaciones practicadas o el testimonio de ellas cuando se hubieran producido ante
tribunal distinto del que conozca de la pretensin matrimonial (art. 772.1). Sin
embargo, cuando el tribunal del juicio considera que procede completar o modificar las
medidas previamente acordadas, convocar a las partes a una comparecencia, que se
sustanciar con arreglo a lo dispuesto en el artculo 771, sin que contra el auto que se
dicte se d recurso alguno (art. 772.2.II), sin perjuicio de la sustitucin de medidas por
las que se establezcan en la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro
modo.

2. MEDIDAS PROVISIONALES SIMULTNEAS A LA ADMISIN DE LA DEMANDA

Las medidas provisionales pueden tambin solicitarse por el actor en el escrito de

demanda. Si los cnyuges hubieran llegado a un acuerdo sobre ellas, lo acompaarn a
la demanda para someterlo a la aprobacin del Tribunal, aunque el acuerdo no es
vinculante para las pretensiones de las respectivas partes, ni para la decisin del
tribunal sobre las medidas definitivas (art. 773.1).

Comparecencia: Admitida la demanda, el juzgador convocar a los cnyuges y, en su

caso, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia que se sustancia conforme a lo previsto
en el artculo 771 LEC, y con su resultado resolver sobre las peticiones de medidas
formuladas con la demanda, cumpliendo, en todo caso, lo dispuesto en el artculo 103
CC, sin que contra el auto que se dicte quepa recurso alguno (art. 773.3.II).

Solicitud de medidas en el escrito de contestacin: El cnyuge demandado est

tambin legitimado para solicitar medidas en su escrito de contestacin a la demanda,
cuando no se hubieren adoptado con anterioridad o no las hubiera pedido el actor. A
tenor del artculo 773.4, la solicitud deber hacerse en ese escrito y se sustanciar en
la vista principal cuando sta se seale dentro de los diez das siguientes a la
contestacin, resolviendo el tribunal en la sentencia.

Si la vista no pudiera celebrarse en el plazo indicado, se convocar a la comparecencia

del artculo 771, y el tribunal resolver entonces sobre las medidas por medio de auto
firme. Tambin resolver en forma de auto, igualmente no recurrible, cuando la
sentencia no pueda dictarse inmediatamente despus de la vista.

Estas medidas provisionales quedarn sin efecto cuando se sustituyan en la

sentencia por las definitivas (art. 774.5).

3. MEDIDAS DEFINITIVAS

Las medidas definitivas pueden ser tambin propuestas por los cnyuges en la vista
del juicio principal, si no lo han hecho antes, para que el juez las resuelva en la
sentencia. Sin embargo, si los cnyuges no hubieran llegado a un acuerdo, el tribunal
habr de determinar en la sentencia las medidas que procedan si no hubieran sido
adoptadas antes (art. 774.4 in fine).

4. MODIFICACIN DE LAS MEDIDAS DEFINITIVAS

Aun despus de la firmeza de la sentencia en la que se adopten medidas definitivas y

se estime la ruptura del matrimonio, estas medidas pueden ser modificadas cuando lo
reclamen nuevas circunstancias. El carcter y la denominacin de definitivo de las
medidas adoptadas en la sentencia no se oponen a su variabilidad.

Los efectos de cosa juzgada de la sentencia que recae en estos procesos no impiden la
modificacin de las medidas en ella fijadas si se alteran sustancialmente sus
circunstancias (art. 91 in fine CC). Esto es debido a que estas sentencias tienen
pronunciamientos de condena de futuro y de tracto sucesivo, esto es, han de cumplirse
a lo largo de meses y aos (el pago de la pensin, el rgimen de visitas, etc.) y en ese
dilatado tiempo puede producirse la alteracin de las circunstancias sobre las cuales se
resolvi en los antiguos procesos, hechos que provocan la modificacin de estas
medidas (por ejemplo, la mayora de edad de los hijos, el cambio de la fortuna del
cnyuge condenado a pagar una determinada pensin).

Art. 775.1 LEC: El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo
caso, los cnyuges, podrn solicitar del tribunal la modificacin de las medidas
convenidas por los cnyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que
hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o
acordarlas:
 Personas legitimadas: Conforme al artculo 775.1 LEC solamente estn legitimados
para solicitar la modificacin de las medidas adoptadas en la sentencia el Ministerio
Fiscal (por los hijos menores o incapacitados) y los cnyuges. Las dems personas
afectadas por las medidas definitivas, incluso los hijos mayores beneficiados por las
prestaciones acordadas a su favor (art. 93.II CC) no estn legitimados para pedir la
modificacin.

Motivos de modificacin: En cuanto a los motivos de la modificacin, al igual que en

las medidas cautelares, la aludida variacin sustancial generalmente consistir en
hechos nuevos, pero nada impide que tambin sean considerados los de nueva
noticia (art. 286 LEC), cuya viabilidad y trascendencia deber ser apreciada por el
tribunal.

Para la tramitacin de las peticiones de modificacin de las medidas definitivas

adoptadas, la LEC se remite, en el artculo 775, a los procedimientos establecidos para
la adopcin de medidas provisionales en los artculos 770, 777 y 773, segn que la
solicitud se haga, respectivamente, mediante solicitud (que no demanda) sin
consentimiento de los cnyuges o con el consentimiento de ambos, o en un nuevo
pleito matrimonial.

A) Peticin de modificacin consensuada

En este caso, dicha solicitud, acompaada por los cnyuges de la propuesta de

convenio regulador, se tramita conforme al procedimiento establecido en el artculo
777, previsto para la separacin o divorcio por consenso (art. 775.2 LEC).

B) Peticin de modificacin no consensuada

En el supuesto de solicitud de modificacin de medidas definitivas sin acuerdo de las

partes, el artculo 775.2 se remite para su tramitacin al procedimiento del artculo
770.

C) Peticin de modificacin mediante nueva demanda

Esta peticin puede realizarse en la demanda o contestacin de un pleito posterior

relativo al mismo matrimonio, y se sustancia con arreglo a lo previsto en el artculo
773 (solicitud de medidas provisionales con la demanda) por tratarse de medidas
que, aunque definitivas en el litigio matrimonial resuelto, se solicitan como
provisionales para la definitiva resolucin pretendida en el nuevo pleito por haber
variado sustancialmente la anterior situacin jurdica de los cnyuges.

5. EJECUCIN FORZOSA DE LOS PRONUCIAMIENTOS SOBRE LAS MEDIDAS

Al igual que en la regulacin comn de las ejecuciones de sentencias no dinerarias, el

artculo 776 abunda en el cumplimiento exacto de las obligaciones procesales del
ejecutado mediante la imposicin de multas progresivas y reiteradas:

1. Primera especialidad: La primera especialidad prevista por el artculo 776 se refiere a

las medidas sobre prestaciones pecuniarias (el pago de una pensin, por ejemplo). Esta
especialidad reitera la necesidad de forzar a su cumplimiento mediante multas
coercitivas sin perjuicio de ejecutar su patrimonio respecto de las cantidades debidas
y no pagadas. Para ello se remite al artculo 711 respecto de la cuanta de las multas,
que puede ascender hasta el 20% de la mensualidad impagada.

2. Segunda especialidad: En caso de incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de

carcter personalsimo (las medidas adoptadas respecto de los hijos), la especialidad 2
del artculo 776 establece la no-sustitucin automtica por el equivalente pecuniario
prevista en el artculo 709 (condena de hacer personalsimo), sino el mantenimiento
de las multas coercitivas mensuales por todo el tiempo que sea necesario, ms all del
lmite temporal comn de un ao previsto en el mencionado artculo 709.

3. Tercera especialidad: Respecto al incumplimiento reiterado de las obligaciones

derivadas del rgimen de visitas por cualquiera de las progenitores, el artculo 776.3
prev que podr dar lugar a la modificacin del rgimen de guarda y visitas.

4. Cuarta especialidad: La especialidad 4 del artculo 776 se refiere a los gastos

extraordinarios no previstos en las medidas definitivas o provisionales, que requieren
de una solicitud y aprobacin judicial previa a su ejecucin. Se tramitar como vista del
juicio verbal del artculo 440 y siguientes de la LEC y se resolver mediante Auto.

VI. EFICACIA CIVIL DE RESOLUCIONES ECLESISTICAS SOBRE RUPTURA DEL

MATRIMONIO CANNICO

La eficacia civil de las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesisticos sobre
nulidad del matrimonio cannico o de las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y
no consumado reguladas en el artculo 778 LEC est expresamente prevista en el
artculo 80 CC.

El artculo 778 LEC establece el procedimiento a seguir para sustanciar esas demandas
y distingue segn que con las mismas se haya o no pedido la adopcin o modificacin
de medidas previamente adoptadas:

Cuando slo se pide el reconocimiento de la resolucin eclesistica de nulidad

matrimonial (778.1): Cuando slo se pide el reconocimiento de la resolucin
eclesistica de la nulidad matrimonial, el Tribunal se limitar a dar audiencia por plazo
de diez das al otro cnyuge y al Ministerio Fiscal para resolver mediante auto lo
procedente sobre la eficacia en el orden civil de la resolucin o decisin eclesistica
(art. 778.1 LEC). El Tribunal que resuelva ser el competente con base en las normas
generales matrimoniales.

Cuando con la demanda de eficacia civil se solicita tambin la adopcin o

modificacin de las medidas acordadas (778.2): Cuando con la demanda de eficacia
civil se solicita, tambin, la adopcin o modificacin de medidas ya acordadas (en un
previo proceso matrimonial de separacin o divorcio), se sustancian conjuntamente
pero por el procedimiento que corresponda segn el artculo 770 (778.2).

LECCIN 48. PROCESOS SOBRE FILIACIN Y MENORES

I. PROCESOS SOBRE FILIACIN, PATERNIDAD Y MATERNIDAD

1. MBITO
La regulacin de los procesos sobre filiacin, paternidad y maternidad se desarrolla
en la LEC en los artculos 764 a 768, dentro de la relativa a los procesos sobre el estado
civil de las personas y el ncleo de la clula familiar.

Esta materia se halla hoy inserta en un proceso de transformacin legal de la

institucin familiar por influjo del derecho fundamental a la igualdad ante la ley y de
interdiccin de cualquier discriminacin por razn de sexo o de nacimiento que se
proclama en el artculo 14 CE, en lnea con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos (art. 7), y con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 26), a
los que el artculo 10.2 CE concede valor interpretativo de las normas constitucionales
en materia de los derechos fundamentales y libertades que la Constitucin reconoce.

El artculo 39.2 CE establece, entre los principios rectores de la poltica social y

econmica, que los poderes pblicos aseguran la proteccin integral de los hijos,
iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin, y de las madres, cualquiera
que sea su estado civil. La Ley posibilitar la investigacin de la paternidad. El
apartado tercero de este mismo artculo 39 establece que los padres deben prestar
asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su
minora de edad y en los dems casos que la ley determine.

Artculo 764:

1. Podr pedirse de los tribunales la determinacin legal de la filiacin, as como

impugnarse ante ellos la filiacin legalmente determinada, en los casos previstos en la
legislacin civil.

2. Los tribunales rechazarn la admisin a trmite de cualquier demanda que pretenda

la impugnacin de la filiacin declarada por sentencia firme, o la determinacin de una
filiacin contradictoria con otra que hubiere sido establecida tambin por sentencia
firme.

Si la existencia de dicha sentencia firme se acreditare una vez iniciado el proceso, el

tribunal proceder de plano al archivo de ste.

2. ESPECIALIDADES

Los procesos relativos a la filiacin, paternidad y maternidad, por afectar al estado civil
y a la proteccin integral de los hijos, se desarrollan bajo los siguientes principios:

Oficialidad.

Intervencin del Ministerio Fiscal.

Asistencia de abogado y de procurador.

Indisponibilidad del objeto del proceso.

Verdad material.

Prueba de oficio.

Exclusin de publicidad.
 Acceso de las sentencias al Registro.

Estos procesos se sustanciarn por los trmites del juicio verbal, regulados como
Disposiciones generales a los procesos de capacidad, filiacin, matrimonio y menores
en el Captulo I del Ttulo I del Libro IV LEC (arts. 748 a 755), con las especialidades que
el Captulo III del mismo Libro establece.

A) Intervencin del Ministerio Fiscal

La intervencin del Ministerio Fiscal en los procesos relativos al estado civil de las
personas, familia y menores, prevista en el artculo 749 LEC, se complementa con la
previsin del artculo 765 LEC, en el caso de que corresponda al hijo menor o
incapacitado el ejercicio de las acciones de determinacin o de impugnacin de la
filiacin, segn lo dispuesto en la legislacin civil. En este supuesto, el artculo 765.1
confiere al Ministerio Pblico intervencin en estos procesos para ejercitar, en
representacin del menor o incapaz, las acciones de filiacin que puedan
corresponderle aunque el menor ya tuviera representacin legal, e indistintamente con
su representante legal. Con el mismo carcter de representante y defensor del menor o
incapacitado heredero, el Ministerio Fiscal tambin podr continuar los procesos
iniciados tras el fallecimiento del demandante (art. 765.2 LEC).

B) Sucesin procesal en el ejercicio de las acciones de filiacin

A tenor del artculo 765.2 LEC En todos los procesos a que se refiere este captulo, a la
muerte del actor, sus herederos podrn continuar las acciones ya entabladas. Los
trminos de este precepto son lo suficientemente claros para limitar su alcance a la
sucesin procesal mortis causa del demandante en el litigio de determinacin o de
impugnacin de la filiacin ya iniciado y pendiente de resolucin firme, sin extenderlo
al ejercicio de la accin, que se rige por las normas del CC, que en cada supuesto
detallan los casos y condiciones de su posible ejercicio por los herederos del titular.

C) Competencia

1. Regla general: A diferencia de lo que sucede en los dems procesos especiales del
Ttulo I del Libro IV en los que existen normas especiales respecto de la competencia,
en estos procesos que afectan a la filiacin no existen normas especficas de
determinacin de la competencia. Por tanto, se rigen por las normas generales
previstas en la LEC, conforme a las cuales sern competentes los Juzgados de Primera
instancia del domicilio del demandado (art. 45 y 50 LEC).

2. Excepcin a la regla general: Como excepcin a la regla general del punto 1, los
Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrn competencia exclusiva y excluyente
para conocer de los procesos civiles sobre filiacin, maternidad y paternidad (art. 87
ter.2.a LOPJ), siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

Alguna de las partes del proceso civil sea vctima de los actos de violencia de gnero.

Alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o
cooperador necesario en la realizacin de actos de violencia de gnero.
 Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales
por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya
adoptado una orden de proteccin a una vctima de violencia de gnero.

Contra las resoluciones de estos Juzgados cabe recurso de apelacin ante la Audiencia
Provincial, la cual podr crear Secciones especializadas sobre esta materia (art. 82.4
LOPJ).

D) Posibilidad de acumulacin de las pretensiones de reclamacin de impugnacin de la

filiacin

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 764 LEC, cabe la acumulacin de la

pretensin dirigida a la determinacin legal de la filiacin con la de impugnacin de la
filiacin legalmente determinada.

La disposicin general del artculo 755 LEC de acceso de las sentencias dictadas en
estos procesos a los Registros pblicos, prev la comunicacin de oficio de estas
sentencias a los Registros Civiles para la prctica de los asientos que correspondan,
pues, conforme al artculo 222.3.II LEC, las sentencias dictadas en los procesos sobre
filiacin, paternidad y maternidad tendrn efectos erga omnes a partir de su
inscripcin o anotacin en el Registro Civil.

E) Presupuestos especficos de la demanda

El legislador ha impuesto unos requisitos que devienen en presupuestos procesales

especficos de las partes para la admisin de la demanda y que, como tales, imponen al
Tribunal una actividad de control de oficio de dicho escrito en aras a su constatacin o
cumplimiento.

a) Presentacin con la demanda de un principio de prueba de los hechos en que se

funda la reclamacin o impugnacin pretendida

Este requisito debe acreditar prima facie los hechos alegados, ms all, por tanto, de la
carga de acompaar los documentos en que las partes funden su derecho. Conforme al
artculo 767.1 LEC en ningn caso se admitir la demanda dirigida a reclamar o
impugnar la filiacin si con ella no se presenta dicho principio de prueba. Se trata de un
presupuesto que pretende evitar demandas infundadas. Sin embargo, la necesaria
coherencia con el derecho a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de los derechos e
intereses legtimos del artculo 24.1 CE, e incluso con el mandato de posibilitar la
investigacin de la paternidad del artculo 39.2 CE, obligan a los Tribunales a examinar
con suma prudencia este presupuesto de la demanda a limine litis [al comienzo del
proceso], limitndose a comprobar los escritos acompaados o los medios de prueba
ofrecidos por el actor para constatar la seriedad de la demanda, o incluso el fumus boni
iuris [apariencia de buen derecho] de la pretensin deducida sin entrar en el fondo del
asunto.

b) Debe concurrir relacin de parentesco y que la filiacin no haya sido establecida por
sentencia firme
El segundo requisito exigido para la admisin a trmite de estas demandas es doble y
de ndole negativa:

Relacin de parentesco: La demanda de determinacin legal de la filiacin o de

impugnacin de la filiacin legal solamente puede interponerse por las personas en las
que concurra la relacin de parentesco expresamente prevista en el CC. Ello impone
tambin al Tribunal el examen previo de la titularidad de la accin ejercitada por el
demandante, so pena de padecer una resolucin absolutoria en la instancia.

Imposibilidad de admisin cuando la filiacin haya sido establecida por sentencia

firme: Tampoco pueden admitirse tales demandas cuando la filiacin ya ha sido
establecida por sentencia firme (art. 764.2 en relacin con el artculo 222.1 LEC), es
decir, cuando exista una anterior sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada
material en el sentido negativo. Este presupuesto responde a la finalidad de evitar
procesos intiles. Por ello, el mismo artculo 764.2.II prev que Si la existencia de
dicha sentencia firme se acreditare una vez iniciado el proceso, el tribunal proceder de
plano al archivo de ste.

F) Legitimacin

El artculo 764.1 LEC se remite a la legislacin civil respecto a la titularidad de las

pretensiones en materia de determinacin e impugnacin de la filiacin.

El CC regula las acciones de filiacin distinguiendo entre las de reclamacin y de

impugnacin de la paternidad, maternidad o de la filiacin paterna o materna y, para
el ejercicio de ambas, determina los supuestos y condiciones de la titularidad de la
accin, as como los eventuales lmites temporales de su ejercicio, y de la sucesin
mortis causa de la misma, que legitiman para la interposicin de la respectiva
demanda.

a) En los procesos de determinacin legal de la filiacin

a') Legitimacin activa

De conformidad con lo previsto en los artculos 131 a 134 CC, la legitimacin activa se
determina segn los siguientes criterios:

1) Reclamacin de la filiacin manifestada por la constante posesin de estado del

hijo matrimonial o no matrimonial, respecto de uno o de ambos padres

Este supuesto se refiere a la pretensin de reclamacin de una filiacin no legalmente

determinada que resulta socialmente de hechos que demuestran una situacin pblica
constante, no espordica o accidental, de que el actor es hijo del, de la o de los
demandados. En estos casos, cualquier persona con inters legtimo, a tenor del
artculo 131.I CC, est legitimada activamente (sin limitacin temporal) para reclamar
el estado civil de hijo del, de la, o de los demandados.

Consiguientemente, no slo est legitimado el hijo que reclama o sus descendientes o

el padre biolgico, sino cualquier interesado en la declaracin de filiacin
manifestada por la constante posesin de estado por razn de las ventajas legales a
obtener o de los perjuicios producidos con la apariencia de filiacin, con la excepcin
de que la determinacin de la filiacin reclamada contradiga otra legalmente
determinada (art. 131.II CC)

2) Reclamacin de filiacin matrimonial o no matrimonial que no se funda en la

correspondiente posesin de estado

En estos casos la legitimacin corresponde:

a) Si se trata de una reclamacin de filiacin matrimonial, al padre, a la madre o al

hijo, indistintamente, y la accin es imprescriptible (art. 132.I CC).

b) Si la reclamacin de filiacin es no matrimonial, en principio, el artculo 133.I CC

atribuye la legitimacin solamente al hijo durante toda su vida (art. 133 CC),
careciendo, por tanto, de legitimacin el padre o madre biolgico y cualquier otra
persona. Sin embargo, la jurisprudencia del TS ha superado la rigidez de esta norma, al
estimar que tambin estn activamente legitimados (por inters propio y distinto del
hijo) los progenitores. Por estas razones, el TC declar la inconstitucionalidad del
prrafo 1 del artculo 133 CC en cuanto impide al progenitor no matrimonial la
reclamacin de la filiacin en los casos de posesin de estado.

c) Tambin estn legitimados los herederos del hijo, en los dos supuestos anteriores si
falleciere antes de transcurrir cuatro aos desde que alcanzare plena capacidad, o
durante el ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda,
por el tiempo que faltare para completar dichos plazos (arts. 132.II y 133.II CC).

Segn establece el artculo 765 LEC, en estos procesos, si la persona activamente

legitimada fuera el hijo menor de edad o incapacitado, podrn ejercitar la accin que a
l le corresponde su representante legal o por el Ministerio Fiscal indistintamente
(art. 765.1). Tambin est permitida la sucesin procesal del actor en caso de muerte
de ste, previendo al respecto el artculo 765.2 que a la muerte del actor, sus
herederos podrn continuar las acciones ya entabladas.

b') Pasiva

El artculo 766 LEC regula especficamente la legitimacin pasiva en los procesos de

filiacin, y establece que corresponde (cuando no hubieran sido ellos mismos los
demandantes) a las siguientes personas:

1. A las personas a las que (en la demanda) se atribuya la condicin de progenitores y

de hijo.

2. A los herederos de cualquiera de ellos si hubieran fallecido.

b) En los procesos de impugnacin o de la paternidad o maternidad

a') Activa

1) Impugnacin de la paternidad del hijo inscrito con filiacin matrimonial

En este supuesto, la legitimacin activa corresponde:

1. Al marido, pero siempre que ejercite la accin de impugnacin dentro del plazo de
caducidad de un ao contado desde la inscripcin de la filiacin en el Registro Civil,
aunque este plazo slo empieza a correr desde que el marido conoce el nacimiento
(art. 136.I CC).

2. A cada heredero del marido cuando ste falleciere antes de transcurrir el plazo
sealado de caducidad, y solamente por el tiempo que falte para completar dicho
plazo (art. 136.II CC) y, si el marido falleci sin conocer el nacimiento, desde que lo
conozca el heredero (art. 136.III CC).

3. Al hijo, si la ejercita dentro del ao siguiente a la inscripcin de la filiacin, pero, si

fuera menor o incapaz, el plazo contar desde que alcance la mayora de edad o la
plena capacidad legal (art. 137.1 CC). En inters del hijo menor o incapacitado, la
accin podr ser ejercitada en nombre de aqul por la madre que ostente la patria
potestad o por el Ministerio Fiscal, durante el ao siguiente a la inscripcin de la
filiacin (art. 137.II CC).

2) Impugnacin de la filiacin paterna o materna no matrimonial cuando existe

posesin de estado del hijo en las relaciones familiares

En este supuesto, la legitimacin activa corresponde:

1. A quien aparezca como hijo.

2. A quien aparezca como progenitor.

3. A quien, por la filiacin, pueda resultar afectado en su calidad de heredero forzoso.

Esta accin caduca pasados cuatro aos desde que el hijo, una vez inscrita la filiacin,
goce de la posesin de estado correspondiente (art. 140.II CC), pero, en todo caso,
los hijos tendrn accin un ao despus de haber llegado a su plena capacidad (art.
140.III).

3) Impugnacin de la paternidad en la filiacin matrimonial si falta en las relaciones

familiares la posesin de estado

Estn legitimados activamente el hijo o los herederos de ste, en ambos casos, en

cualquier tiempo (art. 137.III).

4) Impugnacin de la filiacin no matrimonial paterna o materna si falta en las

relaciones familiares la posesin de estado

Estn legitimados aquellos a quienes perjudique sin limitacin temporal (art. 140.I
CC).

5) Impugnacin del reconocimiento del hijo que, conforme a la ley, determina una
filiacin matrimonial basada en vicios de consentimiento, mediante error, violencia o
intimidacin

En este caso, la legitimacin corresponde:

1. A quien hizo el reconocimiento, si ejercita la accin de impugnacin antes de que
caduque por el transcurso de un ao desde que se acord o desde que ces el vicio de
consentimiento.

2. A los herederos de aqul, en caso de fallecimiento, si la ejercitan antes de transcurrir

dicho plazo de un ao (arts. 138 y 141 CC).

6) Impugnacin de la maternidad

La legitimacin activa corresponde exclusivamente a la mujer que deber justificar la

suposicin de parto o que no es cierta la identidad del hijo (art. 139).

b') Pasiva

Conforme al artculo 766 LEC, cuando se impugna la filiacin legalmente determinada

estn legitimados pasivamente quienes en virtud de la filiacin impugnada:

1. Aparezcan como progenitores.

2. Como hijo.

3. Los herederos de cualquiera de ellos si hubieran fallecido.

G) Actividad probatoria: La prueba biolgica

La actividad probatoria en los procesos de filiacin, tanto de reclamacin como de

impugnacin de la declarada legalmente, presenta unas especialidades en el marco del
juicio verbal por el que se tramitan estos procesos de conformidad con la disposicin
general (comn) del artculo 753 LEC. Estas especialidades, objeto del artculo 767 LEC,
se refieren a los siguientes extremos:

1. A la exigencia de que con la demanda se presente un principio de prueba.

2. A las pruebas (incluida la biolgica) encaminadas a la investigacin de la

paternidad y maternidad.

3. A los medios con los que, en defecto de la prueba directa, podr declararse la
filiacin, en concreto, a los efectos de la negativa a someterse a la prueba biolgica.

a) Modos de determinacin legal de la filiacin

El CC se refiere a los modos de determinacin legal de la filiacin, tanto matrimonial

como no matrimonial:

1. Filiacin matrimonial:

a) 115 CC: La filiacin matrimonial materna y paterna quedar determinada

legalmente:

Por la inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.

Por sentencia firme.

b) 116 CC: Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del
matrimonio y antes de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin
legal o de hecho de los cnyuges.

c) 119 CC: La filiacin adquiere el carcter de matrimonial desde la fecha del

matrimonio de los progenitores cuando ste tenga lugar con posterioridad al
nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiacin quede determinado legalmente
conforme a lo dispuesto en la seccin siguiente.

2. Filiacin no matrimonial (120 CC): La filiacin no matrimonial quedar determinada

legalmente:

a) Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro

documento pblico.

b) Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del

Registro Civil.

c) Por sentencia firme.

d) Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin

de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de
Registro Civil.

b) Actividad probatoria en los procesos de filiacin

En los procesos de filiacin, la actividad probatoria ha de versar, como en la de todo

proceso, en los hechos en que se funde la demanda sobre determinacin o
impugnacin de la filiacin (art. 767.1 LEC):

El apartado segundo del artculo 767 LEC prev expresamente que En los juicios
sobre filiacin ser admisible la investigacin de la paternidad y de la maternidad
mediante toda clase de pruebas, incluidas las biolgicas.

El mismo artculo 767, apartado 3, establece para los casos en los que no exista
prueba directa, la posibilidad de declararse la filiacin a travs de otros medios
indiciarios tales como el reconocimiento expreso o tcito del padre o de la madre, la
posesin de estado de hijo o de padre, la convivencia con la madre en la poca de la
concepcin o de otros hechos de los que se infiera la filiacin de modo anlogo.

Se trata de una enunciacin abierta de hechos de los que pueden inferirse la filiacin
(entre ellos, una fertilizacin artificial documentada con identificacin de los
progenitores biolgicos); hechos todos que han de ser probados en autos por los
medios previstos en el artculo 299 LEC y que permiten al Tribunal declarar una filiacin
distinta de la inscrita en el Registro Civil.

El ltimo apartado del artculo 767 se refiere a un nuevo medio presuntivo de declarar
la filiacin reclamada consistente en la negativa injustificada a someterse a la prueba
biolgica de paternidad o maternidad, siempre que existan otros indicios de la
paternidad o maternidad y que la prueba de sta no se haya obtenido por otros medios.
La complejidad de la actividad probatoria en estos procesos presenta dificultades y
obstculos. Concretamente, la prueba pericial de la paternidad o maternidad requiere
un tiempo considerable para su elaboracin, habitualmente superior al ordinario de la
prueba.

La actividad probatoria en los procesos de filiacin ha sido conmovida por la incidencia

de los nuevos descubrimientos de la Biologa en la comprobacin de la paternidad y
maternidad, con certeza casi absoluta. Esta situacin ha conformado la nueva
regulacin procesal de la prueba en esta materia, exigida por mandato constitucional
(art. 39.2 in fine) y acogida en los pases de nuestro entorno, para prever en estos
procesos la investigacin de la paternidad o maternidad biolgica y referirse
explcitamente a las pruebas biolgicas, y para regular las consecuencias de la
negativa a someterse a ellas.

c) Las pruebas biolgicas

En el concepto de pruebas biolgicas se incluye una variedad de medios probatorios

de los marcadores genticos comprobables de cada persona, basados en la herencia
biolgica (que procede, por mitad, del padre y de la madre), que abarcan diversos
caracteres, que permiten no slo la exclusin absoluta de la paternidad o maternidad
presunta cuando no se presenta en el hijo, sino una atribucin con unas probabilidades
de certeza que se fijan en el 99,73%. En la actualidad se ha generalizado el llamado
anlisis del ADN partiendo de muestras (generalmente de sangre o saliva) del hijo, de
la madre y del presunto padre para obtener el respectivo perfil gentico y poder
determinar entonces la exclusin de la paternidad o maternidad del supuesto padre y
proceder al clculo matemtico de la probabilidad de paternidad.

El valor probatorio de estas pruebas, en tanto que dictmenes periciales, ha de ser

apreciado por el tribunal segn las reglas de la sana crtica, a la vista de las
explicaciones del perito y de la solvencia que resulte en el conjunto de la actividad
probatoria desplegada.

Sin embargo, la negativa injustificada a someterse a la prueba biolgica se convierte

en un medio de prueba de la paternidad o maternidad biolgica pretendida en la
demanda, pero siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la
prueba de sta no se haya obtenido por otros medios.

H) Medidas cautelares

El artculo 768 LEC regula una serie de normas especficas de las medidas cautelares
a adoptar en estos procesos, que complementan las normas generales previstas en la
LEC sobre esta materia (artculos 721 y siguientes):

El primer apartado se refiere a las medidas cautelares a adoptar en el proceso de

impugnacin de la filiacin.

El segundo apartado se refiere a las medidas cautelares del proceso de reclamacin

de la filiacin.
 El tercer apartado se refiere a las normas comunes de tramitacin de este tipo de
medidas.

En ambos supuestos (reclamacin o impugnacin de la filiacin), el tribunal est

facultado para adoptar, de oficio, las medidas cautelares oportunas, sin que sea
requisito imprescindible para su adopcin la necesidad de que quien las solicite haya
de prestar caucin (768.3.III).

Proceso de impugnacin de la filiacin: Se prev la posibilidad de que el Tribunal

acuerde las medidas oportunas sobre la persona y bienes del sometido a la
potestad del que aparece como progenitor.

Proceso de reclamacin de la filiacin: El juzgado podr ordenar, adems de las

citadas medidas oportunas, los alimentos provisionales a cargo del demandado.

Todas estas medidas cautelares han de adoptarse Mientras dure el procedimiento por
el que se impugne la filiacin (art. 768.1 LEC), o Reclamada judicialmente la
filiacin (art. 768.2 LEC), es decir, al tiempo de interponer la correspondiente
demanda de filiacin, paternidad o maternidad, pero no con anterioridad a la
presentacin de dicho escrito.

Como en el procedimiento para la adopcin de medidas cautelares en general, se

distingue en estos procesos especiales de filiacin una tramitacin por regla general
(art. 768.3.I) y una tramitacin en caso de urgencia (art. 768.3.II):

Regla general: En el primer supuesto, las medidas se acuerdan previa citacin por el
Secretario y audiencia de las personas que pueden resultar afectadas y los trmites se
acomodan a lo previsto en los citados artculos 734, 735 y 736 para la vista de la
audiencia, el contenido del auto acordando o denegando las medidas cautelares, la
posibilidad de recurrir en apelacin dicha resolucin, as como la posibilidad de
reiteracin de la solicitud si cambian las circunstancias.

Razones de urgencia: Para casos de urgencia, el citado artculo 768.3.II establece un

procedimiento simplificado, pero contradictorio, en el que el juzgador se pronuncia
prima facie sobre la adopcin de medidas urgentes tras or a los interesados.

II. PROCESOS SOBRE MENORES

1. MBITO

Bajo la denominacin de procesos de menores se agrupan unos procesos cuyo objeto

es especficamente la proteccin del hijo menor de edad nacido fuera del matrimonio
de los padres, as como el procedimiento de control judicial de las resoluciones
administrativas en materia de proteccin de menores y el de determinar la necesidad
de asentimiento de los padres en la adopcin. Se trata de un cajn de sastre en el
que se encuentran procesos diversos cuyo solo nexo de unin radica en que las
pretensiones se refieren a menores de edad.

Los procesos sobre menores se regulan en la LEC dentro del Ttulo I, del Libro IV. El art.
748.4 establece la aplicacin general de las disposiciones comunes a los procesos que
versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos
reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores.

Los denominados procesos de menores se configuran, primordialmente, como

procesos especiales que exclusivamente tienen por objeto las cuestiones derivadas
de la guarda y custodia o sobre alimentos de los hijos menores no matrimoniales.

2. PROCESOS QUE VERSAN EXCLUSIVAMENTE SOBRE GUARDA Y CUSTODIA DE HIJOS

MENORES O SOBRE ALIMENTOS RECLAMADOS POR UN PROGENITOR CONTRA EL OTRO
EN NOMBRE DE LOS HIJOS MENORES

La regulacin legal especial de los procesos de menores es muy parca y se inserta en la

regulacin comn (Disposiciones generales) a los procesos sobre capacidad,
filiacin, matrimonio y menores del Captulo I del Ttulo I (art. 748.4) y en la especial
de los procesos matrimoniales, con solo dos preceptos relativos a la competencia y a
las medidas cautelares que han de adoptarse en estos procesos, que se explican por la
relacin extramatrimonial de los progenitores y por la igual proteccin exigida para los
hijos no matrimoniales.

1. Competencia:

Regla general: La competencia para conocer de estas pretensiones corresponde, a

tenor del artculo 769.3, al Juzgado de Primera Instancia del lugar del ltimo domicilio
comn de los progenitores (en lugar de ser el domicilio conyugal, segn prev el
artculo 769.1). En el caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales,
ser competente, a eleccin del actor, el del domicilio del demandado o el de
residencia del menor.

Excepcin a la regla general: Es necesario incluir la excepcin a la regla general del

punto anterior, respecto de la competencia exclusiva y excluyente de los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer, pues el artculo 87.ter.2.e LOPJ se refiere a estas pretensiones
basadas, exclusivamente, en la guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre
alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas
menores.

2. Medidas cautelares: El artculo 770.6 LEC se refiere a la posibilidad de que en estos

procesos sobre guarda o alimentos, y con motivo de su iniciacin, se adopten respecto
a estos hijos menores (sobre todo si no son matrimoniales) las medidas adecuadas
paralelas a las medidas previas, simultneas o definitivas previstas en los procesos de
nulidad, separacin o divorcio respecto de los hijos matrimoniales, y establece que se
seguirn los trmites que la Ley establece para la adopcin de estas medidas (arts. 771
al 777).

3. PROCESO DE OPOSICIN A LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA DE

MENORES

A) Naturaleza civil de este proceso

El proceso de oposicin a las resoluciones administrativas en materia de menores se

regula en los artculos 779 y 780 LEC.
Por este proceso se asegura el control judicial de las medidas administrativas de
proteccin y guarda que adopte la entidad pblica a la que, en el respectivo territorio,
est encomendada la proteccin de los menores. El control judicial se cie a los dos
siguientes casos previstos en el artculo 172 CC:

1. Cuando constate que un menor se halla en situacin de desamparo.

2. Cuando los padres o tutores por razones graves no puedan cuidar al menor.

La LO 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor, se refiere a estas actuaciones de la

Administracin en situaciones de desproteccin social del menor y que comprenden su
guarda y acogimiento residencial.

La LEC regula un proceso para el caso de oposicin de las resoluciones de la

Administracin en esta materia. Este proceso posee naturaleza similar al contencioso-
administrativo, y se desarrolla ante el juez civil de Primera Instancia, con las
especificidades propias de la impugnacin judicial de actos administrativos que inciden
en los derechos del menor. La ubicacin de este proceso hbrido contencioso-
administrativo-civil de la LEC se explica, por razones de oportunidad, por la necesaria
unidad de la ordenacin de cuestiones que afectan a los menores de edad.

B) Tramitacin

La competencia para conocer de este proceso corresponde al Juzgado de Primera

Instancia del domicilio de la entidad protectora (art. 779 LEC). La naturaleza protectora
del menor de la medida impugnada explica y justifica la dispensa de la reclamacin
previa en la va administrativa que establece el artculo 780.1 para formular oposicin a
las resoluciones administrativas en materia de menores.

Una vez ms, como excepcin a esta regla general competencial, los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer tienen competencia exclusiva y excluyente.

Legitimacin activa: La legitimacin activa corresponde genricamente a quien

pretenda oponerse. El artculo 172.1 CC seala a los padres, tutores o guardadores
del menor como destinatarios de la comunicacin de la actuacin de la Administracin
por la situacin de desamparo del menor, y el artculo 172.2 confiere a los padres o
tutores la posibilidad de solicitar de la entidad pblica correspondiente que sta
asuma la guarda del menor durante el tiempo necesario. Segn el citado precepto, el
Ministerio Fiscal es parte en el procedimiento.

Procedimiento: Al igual que en el proceso administrativo, este proceso se inicia con un

escrito de interposicin (que no de demanda) en el que sucintamente expresar su
pretensin y la resolucin a que se opone (art. 780.2) y, del mismo modo, el
Secretario judicial reclamar a la entidad administrativa un testimonio del expediente
que deber ser aportado en el plazo de veinte das (780.3). Recibido el expediente
administrativo, el Secretario emplazar al actor por veinte das para que presente su
escrito de demanda, que, conforme al art. 780.4, se tramitar con arreglo a lo previsto
en el artculo 753, esto es, por las normas del juicio verbal.

4. PROCESO PARA DETERMINAR LA NECESIDAD DE ASENTIMIENTO EN LA ADOPCIN

A) Antecedentes

El artculo 177.2 CC requiere el asentimiento del cnyuge del adoptante y de los padres
del adoptando que no se hallare emancipado. Segn este proceso, el asentimiento se
efectuar en la forma prevista por la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero, respecto de
los padres del adoptando, el mismo artculo 177.2.2 excluye de esta facultad de
asentimiento a los padres que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia
firme o incursos en causa legal para tal privacin y aade que esta situacin slo
podr apreciarse en procedimiento judicial contradictorio el cual podr tramitarse como
dispone el artculo 1.827 LEC/1881. A esta exclusiva finalidad de que se aprecie por
sentencia firme la necesidad del asentimiento de los padres en el expediente de
jurisdiccin voluntaria de adopcin por no darse aquellos supuestos excluyentes,
responde el proceso especfico que se regula en el artculo 781 LEC, que ha derogado al
citado artculo 1.827 LEC / 1881 (DD nica 1.1).

B) Tramitacin

Conforme al artculo 781.1 LEC, este proceso de inicia con una comparecencia de los
padres del adoptando ante el Tribunal que est conociendo del correspondiente
expediente de adopcin, manifestando su pretensin de que se reconozca
judicialmente la necesidad de su asentimiento a la adopcin en trmite. Este Tribunal
acordar, de un lado, la suspensin del expediente de jurisdiccin voluntaria y, de otro,
sealar un plazo preclusivo para la presentacin de la demanda que no podr ser
inferior a veinte das ni exceder de cuarenta.

Con la demanda se inicia, por consiguiente, este proceso que, a tenor del citado
artculo 781.1 in fine, se tramitar con arreglo a lo previsto en el artculo 753, es
decir, segn lo dispuesto en el juicio verbal, con las conocidas especialidades previstas
en los artculos 748 a 755 LEC. La competencia corresponde, de conformidad con el
artculo 779 LEC, al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del adoptante, tanto
en el supuesto de que ste haya incurrido en causa de privacin de la patria potestad
(art. 179 CC), como de extincin de la adopcin a peticin del padre o de la madre
natural del artculo 180 CC.

Excepcionalmente, sern competentes a tenor de lo dispuesto en el artculo 87.ter.2.f

LOPJ, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

La legitimacin activa corresponde a los padres del adoptando (art. 177.2.2) que, a
tenor del artculo 781.1, pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento
para la adopcin. Presentada la demanda en el plazo sealado, se dar traslado de la
misma al Ministerio Fiscal y a las dems personas que, conforme a la Ley, deban ser
parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados emplazndoles para que
contesten en el plazo de veinte das, conforme a lo establecido en el artculo 405 (art.
753). Resultan, as, legitimados pasivamente aquellos a quienes pueda afectar la
resolucin que se dicte en el expediente de jurisdiccin voluntaria, de la adopcin, o
sea, los solicitantes de la adopcin, la representacin del adoptando mayor de doce
aos y la entidad pblica que propuso la adopcin (art. 176.2 CC). La tramitacin
contina entonces segn lo establecido para el juicio verbal.
Si no se presentara la demanda en el citado plazo fijado por el Secretario judicial, se
dictar decreto, directamente impugnable en revisin, dando por finalizado el trmite.
Firme dicha resolucin, no se admitir ninguna reclamacin posterior de los mismos
sujetos sobre la necesidad de asentimiento para la adopcin de que se trate (art.
781.2 LEC). De esta disposicin se infiere que el Tribunal deber comunicar la
resolucin al Juzgado del expediente de jurisdiccin voluntaria para que levante la
suspensin acordada y contine sin el asentimiento de los padres que lo instaron.

DECIMOTERCERA PARTE. LOS PROCESOS ORDINARIOS CON ESPECIALIDADES

LOS PROCESOS ORDINARIOS CON ESPECIALIDADES

Como es sabido, en materia de procedimiento adecuado, los arts. 249 y 250

contemplan dos tipos de criterios, cuantitativo y material o cualitativo. Conforme al
primero de los enunciados criterios, todas las demandas, cuyo valor del objeto litigioso
exceda de los 6.000 euros ha de tramitarse a travs de las normas del juicio ordinario
y, si dicho valor fuera inferior, mediante el juicio verbal.

Pero, de conformidad con el segundo, y con independencia del valor del bien litigioso,
determinadas relaciones jurdicas materiales han de dilucidarse siempre, bien a travs
de las normas del juicio ordinario (las relacionadas en el art. 249.1), bien mediante el
juicio verbal (las contempladas en el art. 250.2). A los procedimientos, cuyo objeto lo
integran tales objetos litigiosos se les denomina procesos ordinarios con
especialidades, para diferenciarlos de los procesos especiales tpicos o
contemplados por la propia LEC en su Libro IV.

Pero, no obstante tal denominacin, dichos procedimientos no dejan de participar de la

naturaleza de los procesos especiales, distinguindose tan slo de ellos en la
ubicacin de las normas procesales que los regulan: en el caso de los especiales
tpicos, como se ha dicho, se encuentran regulados en el Libro 4 de la LEC (arts. 748 y
ss.), en tanto que las normas procesales de estos procesos ordinarios con
especialidades hay que encontrarlas en las correspondientes Leyes materiales que
contemplan la institucin jurdico material que regulan (as, en el Cdigo Civil los
procesos de retracto y alimentos, en la Ley de Sociedades de Capital se contempla el
proceso de impugnacin de acuerdos, en las Leyes de Propiedad Industrial los procesos
de Patentes y Marcas, etc.).

Atendiendo a la ndole del procedimiento ordinario, a travs del cual deban tramitarse,
pueden, a su vez, clasificarse en juicios ordinarios y juicios verbales con especialidades.
Los juicios ordinarios con especialidades son los de tutela de derechos fundamentales,
impugnacin de acuerdos sociales, propiedad industrial e intelectual, competencia
desleal y publicidad, condiciones generales de contratacin y consumidores
(pretensiones de reparacin colectivas), retracto y propiedad horizontal (art. 249.1).
Los juicios verbales con especialidades vienen determinados por el desahucio por falta
de pago, posesorios y tutela de los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad,
ventas a plazos y arrendamientos financieros, derecho de rectificacin que, en puridad,
son, todos ellos, procesos sumarios y que ya hemos estudiado, por lo que, como juicio
verbal con especialidades tan slo cabe mencionar los de proteccin de consumidores
(pretensiones colectivas de cesacin) y menores, tambin estudiados, y el proceso de
alimentos (art. 250.1). Asimismo, entre ambos procesos ordinarios con especialidades
hay que situar los procedimientos de responsabilidad civil de Jueces y de Magistrados y
de declaracin de nulidad de prstamos usurarios, que se tramitarn, bien por las
normas del juicio ordinario, bien por las del verbal, segn la cuanta de la reclamacin o
del prstamo supuestamente usurario.

De conformidad, pues, con dicha sistemtica legal, abordaremos, en primer lugar el

estudio de los juicios ordinarios con especialidades, para pasar a examinar los
juicios verbales con especialidades y finalizar con los juicios ordinarios con
especialidades y adecuados de conformidad con su cuanta.

SECCIN 1. LOS PROCESOS ORDINARIOS CON ESPECIALIDADES

LECCIN 50. TUTELA PROCESAL CIVIL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

I. TUTELA PROCESAL CIVIL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1. AMPARO ORDINARIO Y CONSTITUCIONAL

El primer juicio ordinario con especialidades y con relevancia prctica, que contempla
el artculo 249.1-2 es el destinado a la proteccin del derecho al honor, a la intimidad
y a la propia imagen, y las que pidan la tutela judicial civil de cualquier otro derecho
fundamental, salvo las que se refieran al derecho de rectificacin. La regulacin de
este proceso ofrece la singular caracterstica de erigirse en el amparo civil ordinario,
establecido en virtud de lo dispuesto en el artculo 53.2 CE.

El artculo 53.2 CE dispone que todos los ciudadanos podrn recabar la tutela de los
derechos fundamentales ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado
en los principios de preferencia y de sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional.

Lo que viene a consagrar el artculo 53.2 CE es el conocido principio de subsidiariedad

en la proteccin de los derechos fundamentales propio de un sistema mixto de
jurisdiccin constitucional (difusa y concentrada), segn el cual, en materia de
derechos fundamentales, los Juzgados y Tribunales ordinarios ostentan la primera
palabra, en tanto que al Tribunal Constitucional le asiste la ltima.

Por consiguiente, nuestro sistema de tutela de los derechos fundamentales se

caracteriza por tener que acudir el ciudadano, en primer lugar, a su Juez legal ordinario,
a fin de obtener la proteccin de su derecho fundamental vulnerado y, si su pretensin
de amparo no fuera satisfecha, habr de reproducir su pretensin ante los Tribunales
superiores del Poder Judicial hasta agotar dentro de la jurisdiccin ordinaria los medios
de impugnacin (art. 44.1.a LOTC). Tan slo cuando su peticin de restablecimiento del
derecho fundamental vulnerado no fuera atendida por el Poder Judicial es cuando
estar facultado para recurrir, ante el Tribunal Constitucional, mediante el recurso
constitucional de amparo.

De esta forma, subsisten en nuestro ordenamiento dos tipos de amparo: el ordinario y

el constitucional:
1. Amparo ordinario: En primer lugar, los ciudadanos han de acudir a sus Tribunales
ordinarios, porque, mediante el amparo ordinario, se puede obtener una tutela ms
rpida de su derecho fundamental vulnerado, a la vez que la inmediacin del Juzgado
con el lugar de la violacin del derecho, permite un mejor tratamiento del material
instructorio. Las razones esenciales que indujeron al constituyente a la instauracin del
amparo ordinario fueron las de economa y la inmediacin, as como la necesidad de
comprometer tambin a los Tribunales ordinarios en la defensa de los derechos
fundamentales.

2. Amparo constitucional: Si la pretensin de tutela de los derechos fundamentales de

los ciudadanos no fuera satisfecha por el Poder Judicial, corresponde al TC conocer, en
ltima instancia (o, para ser ms exactos, en penltima, pues, si fuera desestimada,
todava pueden acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos) de la pretensin de
amparo. De este modo, el TC, mediante el amparo constitucional, cumple una doble
funcin:

Subjetiva: Subjetiva o de tutela de los derechos fundamentales, al convertirse en el

ltimo bastin de la defensa de tales derechos.

Objetiva: Sobre todo, objetiva, o nomofilctica de la Constitucin y de creacin de su

doctrina legal que, en tanto intrprete supremo de la Ley Fundamental (art. 1.1 LOTC),
le corresponde efectuar, estando todos los Tribunales ordinarios obligados a su ms
estricta observancia (art. 5.1 LOPJ).

II. EL AMPARO CIVIL ORDINARIO

1. PROCEDIMIENTO ADECUADO

La LEC vigente establece un nico procedimiento para la tutela de los derechos

fundamentales, que se decide segn las normas comunes del juicio ordinario (art.
249.1.2 LEC), con la salvedad de la demanda de rectificacin que se tramita conforme
a lo previsto en el juicio verbal (art. 250.1.9 LEC).

2. LA PRETENSIN CIVIL DE AMPARO

Por pretensin civil de amparo entendemos la peticin de reconocimiento y de

restablecimiento de un derecho fundamental, fundada en su violacin por un particular
y sustanciada en normas del Derecho Constitucional, tuteladoras de dichos derechos
fundamentales y de incidencia en el Derecho privado.

Del anterior concepto se infieren las siguientes notas fundamentales del objeto
procesal:

La peticin.

La fundamentacin fctica.

La individualizacin jurdica.

A) La peticin
La peticin de las pretensiones de amparo se caracteriza por poseer un carcter mixto:
declarativo y de condena. As se encarga de establecerlo el artculo 55.1 LOTC, en el
que, dada la naturaleza del amparo, la pretensin ha de contener siempre las
siguientes peticiones:

1. Declarativa:

Reconocimiento del derecho o libertad pblica, de conformidad con su contenido

constitucionalmente declarado (art. 55.1.b).

Declaracin de nulidad de la decisin, acto o resolucin que hayan impedido el

pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinacin, en su caso,
de la extensin de sus efectos (art. 55.1.a).

2. De condena: Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o

libertad con la adopcin de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservacin
(art. 55.1.c).

De lo dicho se infiere que, en el amparo ordinario, como en el constitucional, no tienen

cabida las pretensiones declarativas puras, porque la funcin en los Tribunales, en
esta materia, no puede quedar limitada a efectuar declaraciones tericas sobre la
existencia de los derechos fundamentales, cuya efectividad est suficientemente
proclamada por la propia Constitucin (art. 9.1 y 10.1). Sin embargo, puede utilizarse el
amparo para la preservacin de un derecho fundamental, cuyo ejercicio pudiera
fundadamente estimarse en peligro.

B) La fundamentacin fctica

La causa petendi [las pretensiones del actor] de la pretensin de amparo viene

determinada por la vulneracin, cometida por los particulares, de un derecho
fundamental.

Al proceso de amparo tan slo cabe acudir cuando se ha producido la violacin de

alguno de los derechos especialmente protegidos por la Constitucin, pero no de
cualquiera derechos constitucionales, sino exclusivamente de los contemplados en el
artculo 53.2 CE, es decir, nicamente de los previstos en los artculos 14-29 y 30.2 CE,
que se erigen en el nico objeto mediato de la pretensin de amparo.

La diferencia de la pretensin civil de amparo con respecto a todas las dems (penales
y administrativas) radica en que el causante de la lesin o persona contra quien se
dirige la pretensin es siempre un particular:

Regla general: El artculo 41.2 LOTC establece que el recurso de amparo tan slo
protege a los ciudadanos frente a las violaciones de los derechos y libertades
cometidas por disposiciones, actos jurdicos, omisiones o simple va de hecho de los
poderes pblicos del Estado. Esta es la regla general de la legitimacin pasiva en el
amparo. La nota de que el causante de la lesin o persona contra quien se dirige la
pretensin sea siempre un particular constituye una derogacin al rgimen de la
legitimacin pasiva en el amparo.
 Amparo civil ordinario: En la pretensin civil de amparo ordinario, el causante de
dicha vulneracin no es un poder pblico (Ejecutivo, Legislativo o Judicial) del Estado,
sino un particular. Podra suceder que el causante de dicha vulneracin fuera un
funcionario o autoridad pblica, pero, en tal caso, el amparo civil ordinario tan slo
resultara procedente si dicha autoridad pblica actuara despojada de su potestad de
imperio, porque, en cualquier otro caso, el procedimiento para enjuiciar el amparo
ordinario ha de ser el contencioso-administrativo de la LJCA y no el civil, contemplado
en la Ley procesal civil.

Al proceso civil de amparo, tan solo cabe acudir cuando el sujeto causante de la lesin
acte sometido a las normas del Derecho Privado.

Individualizacin (Teora de la eficacia inmediata): Dicha vulneracin, cuando se

invoca por vez primera ante los tribunales ordinarios, puede efectuarse mediante la
individualizacin del derecho fundamental material infringido (el derecho al honor, la
libertad de expresin, etc.), porque, aun cuando el causante de la lesin sea un
particular, ante los tribunales ordinarios rige la teora de la eficacia inmediata de los
derechos fundamentales.

Vulneracin del derecho a la tutela (Teora de la eficacia mediata): Si el Poder

Judicial no satisface la pretensin de amparo, la invocacin de la lesin ante el TC habr
de efectuarse mediatamente como vulneracin del derecho a la tutela, esto es, en
calidad de amparo judicial ordinario y como violacin del artculo 24.1 CE (y no como
lesin autnoma, por un particular, del derecho fundamental material), porque el
artculo 41.2 LOTC impide demandar en amparo exclusivamente a un particular, y
cuando el juez ordinario no protege el derecho fundamental infringe el derecho a la
tutela.

La aplicacin de la teora de la eficacia inmediata de los derechos fundamentales o la

de la mediata no es una cuestin balad. De regir la teora de la eficacia inmediata, no
existira ninguna dificultad en que el TC pudiera entrar a conocer directamente de los
hechos causantes de la violacin, convirtindose en un tribunal de apelacin. Pero esta
solucin est expresamente prohibida por el artculo 44.1.b) LOTC, en cuya virtud le
est vedado al TC entrar a conocer sobre los hechos que dieron lugar al proceso en
el que se caus la lesin. Sin embargo, esta prohibicin no alcanza a la revisin por el
TC del denominado juicio de ponderacin, que han de efectuar los Tribunales
ordinarios sobre los derechos fundamentales en conflicto (as, entre la libertad de
expresin y el derecho al honor).

C) La individualizacin jurdica

a) Normas del Derecho constitucional tuteladores de los derechos fundamentales

Al igual que todas las pretensiones de amparo, tambin la pretensin civil ha de estar
sustanciada en las normas del Derecho constitucional tuteladoras de los derechos
fundamentales.

b) Incidencia directa en el derecho privado

No obstante, a diferencia de las dems pretensiones de amparo, la civil ofrece la
caracterstica singular de que tales normas constitucionales han de tener una
incidencia directa en el Derecho privado. Este segundo requisito es trazado a travs de
un criterio positivo por el artculo 249.1.2 LEC cuando requiere que las demandas
pidan la tutela judicial civil de cualquier derecho fundamental. Por tanto, cuando no
sea un delito, ni un acto administrativo los causantes de la lesin o, lo que es lo mismo,
cuando la vulneracin del derecho fundamental la cometan los particulares sometidos
al Derecho Privado, ser procedente el amparo civil ordinario.

c) Lesin realizada mediante actos externos y anteriores al proceso

Es preciso que la lesin se acometa mediante actos externos y anteriores al proceso. Si

la vulneracin se produce por un Juez civil en la esfera del proceso, bien mediante al
vulneracin de una norma constitucional de carcter material (as, el principio de
igualdad del artculo 14 CE en la aplicacin de una norma civil), bien de una norma
constitucional procesal (por ejemplo, todas las del artculo 24 CE) en realidad no nos
encontraremos ante una pretensin civil, sino ante un amparo judicial ordinario del
artculo 44 LOTC.

Las nicas violaciones evidenciables ante el amparo civil ordinario son las de las
normas tuteladoras de derechos fundamentales que tengan una incidencia directa en el
Derecho Civil. No lo son:

Las normas laborales que, aunque sustanciadas en el Derecho privado, no lo estn en

el civil, teniendo su cauce a travs de la Ley de la Jurisdiccin Social.

Las normas civiles vulneradoras del principio genrico de igualdad del artculo 9.2.
(as, por ejemplo, las normas que regulan la igualdad o equivalencia de las prestaciones
en las obligaciones recprocas o en los contratos sinalagmticos), sino las
conculcadoras del artculo 14 (las que producen una discriminacin expresamente
prohibida, as, por ejemplo, una hipottica lesin de la igualdad entre marido y mujer,
hijo matrimonial y extramatrimonial, etc.).

Desde el punto de vista de su relevancia prctica, los principales exponentes de la

pretensin civil de amparo los constituyen la vulneracin del derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen del artculo 18.1 y la del derecho de
asociacin del artculo 22.

III. EL PROCEDIMIENTO CIVIL ESPECIAL DE AMPARO

El proceso especial de amparo se encuentra regulado en los artculos 52.1.6 y

249.1.2 LEC.

Se trata de un procedimiento relativamente especial, porque se desarrolla segn las

normas comunes del nuevo juicio ordinario con la nica, pero fundamental, salvedad de
que su tramitacin tendr carcter preferente (art. 249.1.2 in fine, en relacin con el
artculo 53.2 CE). No obstante, debido a las especialidades en el tratamiento de su
objeto litigioso, debe enmarcarse dentro de la categora de los procesos ordinarios con
especialidades.
1. LEGITIMACIN

A) Activa

Ostentan legitimacin activa para interponer la pretensin de amparo y comparecer en

el proceso en calidad de parte principal los sujetos de derecho que ostenten un inters
legtimo en el restablecimiento del derecho fundamental vulnerado (art. 249.1.2 LEC,
en relacin con los artculos 24.1 y 162.1.b CE).

a) Los particulares

Estn activamente legitimados los titulares de un inters legtimo respecto del derecho
fundamental presuntamente infringido.

b) El Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal goza en todos estos procedimientos de una doble legitimacin:

Por sustitucin: El MF goza de legitimacin por sustitucin en el caso de los menores

y personas desvalidas, con respecto a las cuales se produzca la violacin de un derecho
fundamental.

Originaria: El MF goza de legitimacin originaria en su calidad de defensor de las

normas constitucionales tuteladoras de los derechos fundamentales (art. 124.1 y
162.1.b CE).

Debido a esta doble legitimacin del MF, el artculo 249.1.2 LEC le faculta para ser
siempre parte en estos procedimientos y, como consecuencia de su legitimacin
originaria, asume en el proceso el rol de parte principal:

Puede interponer con autonoma la pretensin de amparo.

Est facultado para oponerse a los actos de disposicin de la pretensin.

Puede efectuar la totalidad de los actos de alegacin, prueba e impugnacin con

independencia de los titulares del derecho fundamental.

c) El Defensor del Pueblo

Tambin est legitimado ex Constitutione el Defensor del Pueblo con la legitimacin

originaria que le confiere el artculo 162.1.b CE. Por tanto, goza de status de parte
principal.

B) Pasiva

La legitimacin pasiva la asume el particular causante de la lesin, frente al cual se

interpone la pretensin de amparo (as, en una demanda de proteccin del derecho al
honor, legitimado pasivamente ser el autor de la noticia causante de dicha lesin,
quien, a su vez, podr implcitamente reconvenir ejercitando su libertad de
informacin o de expresin). Es sta una nota del amparo civil ordinario que diferencia
al amparo constitucional, en el que el causante de la lesin ha de ser siempre un
poder pblico del Estado.
2. JURISDICCIN Y COMPETENCIA

La competencia objetiva la ostentan los Juzgados de Primera Instancia (art. 45 LEC) y la

territorial los del domicilio del demandante, y cuando no lo tuviere en territorio
espaol, el tribunal del lugar donde se hubiera producido el hecho que vulnere el
derecho fundamental de que se trate (art. 52.1.6 LEC).

Del tenor del artculo 52.1.6 LEC cabe identificar dos fueros legales imperativos y
determinantes de la competencia territorial:

El fuero del domicilio del actor, siempre que lo tenga en Espaa.

Cuando el domicilio del actor no est en Espaa, el de la comisin del hecho lesivo
del derecho fundamental, esto es, el del Estado de la demarcacin judicial en cuyo
lugar se haya producido la vulneracin. As, una lesin del derecho al honor, si es
efectuada con publicidad, la competencia territorial se determinar, en defecto del
domicilio del actor, por el lugar de emisin del medio de comunicacin, pero, si son
vertidas por escrito y sin publicidad, dicha competencia la ostentar el Juzgado de la
demarcacin en la que se haya recibido la carta injuriosa.

3. PROCEDIMIENTO

El procedimiento adecuado es el del juicio ordinario de la LEC (arts. 249.1.2 y 339 y

ss.) con la nica, pero relevante, especialidad de la preferencia en su tramitacin y
ejecucin provisional (art. 524.5 LEC).

IV. EL PROCESO CIVIL DE AMPARO DEL DERECHO AL HONOR, LA INTIMIDAD Y LA PROPIA

IMAGEN

La tutela de estos derechos fundamentales consagrados en el artculo 18.1 CE, se

encuentra en la actualidad efectuada por la LO 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin
civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen
(LOPH), que incorpor especialidades materiales y procesales.

1. OBJETO PROCESAL

El objeto procesal de este amparo civil especial ofrece la caracterstica singular de que,
en l, suelen discutirse, no uno, sino dos derechos fundamentales en conflicto:

De un lado, el derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen del ciudadano

(art. 18.1 CE).

De otro, el derecho a la informacin, libertad de expresin o ideolgica (arts. 20 y

16.1 CE), del autor de aquella supuesta lesin que, en la prctica, suele ser algn
profesional de la informacin.

La pretensin ordinaria de amparo ha de estar sustanciada en la violacin de alguno de

los derechos fundamentales del artculo 18.1 CE, la cual se erige en el objeto procesal
del amparo civil. Pero, frente a la misma, el demandado puede oponer, en calidad de
defensa material y como causa de justificacin de la intromisin en el honor, intimidad
o imagen del demandante, el libre ejercicio de alguna de las libertades de los artculos
16.1 o 20 CE (libertad ideolgica, de informacin o de expresin). En tal supuesto, el
demandado, ms que una actitud meramente defensiva, en realidad lo que hace es
incorporar al proceso un nuevo objeto o pretensin de amparo de su libertad
fundamental, en su opinin vulnerada (o, para ser ms exactos, amenazada de
violacin por los efectos de la futura sentencia), es decir, lo que efecta es una
reconvencin implcita de una segunda pretensin civil de amparo, que debiera ser
objeto de contestacin y de articulacin de la oportuna actividad probatoria por el
primitivo demandante.

Por esta razn, si, en este conflicto entre el ejercicio de dos derechos fundamentales, el
juez decidiera tutelar alguno de los derechos del artculos 18.1, podr el demandado-
condenado invocar la violacin de su libertad ideolgica, de informacin o de expresin
y ejercitar, contra la sentencia, los medios de impugnacin, incluido en ltima instancia
el recurso constitucional de amparo, transformndose de esta manera el amparo civil
ordinario en un amparo judicial del artculo 44 LOTC.

2. LEGITIMACIN

A) Activa

Ostenta legitimacin activa para la interposicin de la pretensin de amparo de los

derechos fundamentales del artculo 18.1 los particulares titulares de tales derechos
fundamentales, y, en su caso, el Ministerio Fiscal.

a) Los particulares

Pueden interponer la pretensin de tutela del derecho al honor, la intimidad y la propia

imagen todos los particulares legitimados para la interposicin de la pretensin civil de
amparo, que ostenten la titularidad originaria o por sucesin testada o intestada de
alguno de los derechos del artculo 18.2.

Esta pretensin especial de amparo ordinario, se diferencia respecto a las dems, en

que el inters legtimo requerido por el artculo 24.1 viene aqu determinado
exclusivamente por la titularidad del derecho vulnerado o por la cualidad de vctima
de la lesin. A ninguna otra persona, fuera del titular del derecho al honor, se le puede
otorgar inters legtimo para instar judicialmente su restablecimiento. Esto es as, como
consecuencia del carcter personalsimo de los derechos del artculo 18.1, de entre los
que el derecho al honor es irrenunciable, inalienable e imprescriptible (1.3 LOPH).

El titular del derecho al honor goza, pues, en nuestro ordenamiento, del ms amplio
dominio sobre la pretensin (y no slo civil, sino tambin penal), gozando de un
derecho absoluto e incondicionado a la no incoacin del proceso y a la disposicin,
dentro de l, del objeto procesal, lo que diferencia a este amparo civil de los dems,
pues, si bien la vigencia del principio dispositivo suele estar, en el amparo, sometida a
determinadas restricciones derivadas del carcter de orden pblico de las normas
tuteladoras de los derechos fundamentales, en la proteccin del honor la vigencia de
aquel principio es absoluta.

1) Las personas fsicas

Gozan de legitimacin activa todas las personas fsicas, incluso los incapaces (art. 3.1
LOPH) y las personas fallecidas.

Con respecto a las personas fallecidas, la legitimacin activa se efecta mediante la

sucesin procesal prevista en los artculos 4-6 LOPJ. Esta sucesin legal contempla,
tanto los supuestos de sucesin testada, como la intestada, tanto la sucesin de
acciones, como la de pretensiones.

2) Las personas jurdicas

La legitimacin activa de las personas jurdicas representa uno de los extremos ms

polmicos de la tutela de los derechos del artculo 18.1 CE. A nuestro parecer, en
principio, las personas jurdicas han de gozar de la ms amplia titularidad de los
derechos fundamentales, con la sola excepcin de aquellos que, por su naturaleza, no
les puedan ser aplicables.

Dentro del catlogo de derechos fundamentales del artculo 18.1 es cierto que,
derechos tales como el derecho a la propia imagen o la intimidad personal y familiar,
tan slo son predicables de las personas fsicas, pero tampoco lo es menos que trazar
los lmites entre el honor, entendido como autoestima subjetiva y objetiva de las
personas fsicas y la dignidad, prestigio y autoridad moral de las personas jurdicas era
una labor artificiosa, pues tambin el concepto de honor engloba estos ltimos
atributos predicables de todas las personas.

Adems de lo anterior, ni la Constitucin, ni las leyes ordinarias, no slo prohben, sino

que autorizan la legitimacin activa de las personas jurdicas para la defensa de su
derecho al honor vulnerado.

Quizs las anteriores razones han inducido al TS y al TC a retornar a la doctrina clsica

y, por tanto, a otorgar a las personas jurdicas la ms amplia legitimacin activa en la
tutela del derecho al honor.

b) El Ministerio Fiscal

Debido a la absoluta titularidad o disponibilidad del objeto litigioso, el MF aqu carece

de legitimacin originaria, estando facultado exclusivamente al ejercicio de la accin
por sustitucin procesal en inters de los incapaces o de las personas fallecidas,
cuando no concurra sucesin testada o intestada para el ejercicio de la accin.

B) Pasiva

La legitimacin pasiva la tiene el causante de la intromisin ilegtima en el derecho al

honor, intimidad o propia imagen.

3. PREJUDICIALIDAD

Las vulneraciones ms graves de los derechos fundamentales del artculo 18.1 CE

estn tipificadas como delito (injuria, calumnia, descubrimiento y revelacin de
secretos). Por ese motivo suelen sucederse en la prctica forense muchos problemas
sobre las relaciones proceso penal / proceso civil de amparo. Estos problemas pueden
reconducirse a los siguientes supuestos:
a) Incoacin del proceso penal con acumulacin de la pretensin civil.

b) Incoacin del proceso penal con reserva de la accin civil.

c) Incoacin de un proceso civil por hechos subsumibles en un delito privado.

d) Incoacin de un proceso civil por hechos subsumibles en un delito semipblico.

A) Incoacin de proceso penal con acumulacin de la pretensin civil

Si se ha incoado un proceso penal y en l el perjudicado no ha reservado el ejercicio de

la accin civil (proceso penal sin reserva de la accin civil), la sentencia penal en l
recada producir tambin efectos de cosa juzgada en su parte civil dispositiva, por lo
que no podr suscitarse, ni paralela, ni posteriormente proceso civil de amparo alguno.

B) Incoacin de proceso penal con reserva de la accin civil

Este supuesto est previsto en los artculos 111 y 112.1 LECrim, en cuya virtud el
ofendido que incoe el proceso penal puede efectuar la reserva de la accin civil
(proceso penal con reserva de la accin civil). En este caso, el proceso civil de amparo,
debido al cumplimiento del aforismo lo penal mantiene a lo civil en suspensin, no
podr incoarse hasta que recaiga sentencia firme en el proceso penal.

C) Incoacin de un proceso civil por hechos subsumibles en un delito privado

El artculo 112.2 LECrim dispone que Si se ejercitase slo la (accin) civil que nace de
un delito de los que no pueden perseguirse sino en virtud de querella particular, se
considerar extinguida desde luego la accin penal.

Por delitos que han de ser perseguidos en virtud de querella particular tan slo cabe
entender los delitos privados (injuria y calumnia contra particulares, art. 215 CP) y no
los semipblicos que nicamente requieren la interposicin de denuncia por el
ofendido. En estos casos, por el mero ejercicio de la accin civil, el legislador entiende
que existe una renuncia presunta del ofendido al ejercicio de la accin penal, que, por
imperativo del artculo 112.2 LECrim, queda extinguida.

D) Incoacin de un proceso civil por hechos subsumibles en un delito semipblico

En la actualidad, la obligacin judicial de suspender el proceso civil por apreciar una

cuestin prejudicial penal no comprende los supuestos relacionados con el artculo 18.1
CE, por imponerlo as el artculo 1.2 LOPH. Por tanto, la vctima de la intromisin
ilegtima podr acudir directamente al proceso civil de amparo sin el temor de que el
juzgador proceda a suspender el procedimiento y le remita al proceso penal en contra
de su voluntad.

4. PROCEDIMIENTO ADECUADO

El nico procedimiento adecuado para deducir esta pretensin es el juicio ordinario de

la ley procesal comn (art. 249.1.2). La vigente LEC desarrolla el mandato del artculo
53.2 CE respecto de la creacin de un proceso preferente y sumario para la tutela de
los derechos fundamentales en el orden jurisdiccional civil.
5. MEDIDAS CAUTELARES

El artculo 9.2 LODH contempla todo un conjunto de medidas cautelares innominadas

destinadas a obtener el cese inmediato de la intromisin ilegtima. De entre las que
pueden entenderse incluidas el secuestro de las publicaciones al que se refiere el
artculo 20.5 CE.

6. SENTENCIA

A) Reconocimiento del derecho vulnerado y medidas a adoptar

Junto al reconocimiento del derecho fundamental vulnerado, la sentencia habr de

adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento. Si se tratara del derecho al
honor, a la intimidad o a la propia imagen, estas medidas pueden contener el cese
inmediato de la intromisin ilegtima, el reconocimiento del derecho de rplica, la
difusin de la sentencia y la condena a la indemnizacin de daos y perjuicios (art.
9.2), que contendr el dao moral, para lo cual habr de valorarse la difusin o
audiencia del medio a travs del que se haya producido (art. 9.3).

B) Deber de motivacin

Con independencia de los requisitos legales expuestos en el apartado anterior, la

doctrina legal del TC exige un peculiar deber de motivacin, derivado no slo del deber
de tutela (art. 24.1) que conlleva siempre el de motivar las sentencias (art. 120.3), sino
del principio de proporcionalidad reclamable ante cualquier limitacin de los derechos
fundamentales, cuya primera exigencia es la de efectuar y plasmar en la sentencia una
adecuada ponderacin entre los derechos o intereses constitucionales en conflicto:

Calificacin: La ponderacin requiere, en primer lugar, una calificacin apropiada del

derecho fundamental que pueda erigirse en una causa de justificacin del derecho al
honor, esto es, de la libertad ideolgica, de expresin o de informacin que, en cuanto
a la intensidad del sacrificio de aquel derecho fundamental, ofrecen una valoracin
decreciente.

Amparo judicial: Si la sentencia omitiera este juicio de ponderacin o, contenindolo,

no respetara la doctrina del TC al respecto (art. 5.1 LOPJ), ser susceptible de amparo
judicial a travs de los medios de impugnacin ordinarios (apelacin y casacin) y, en
su caso, a travs del recurso constitucional de amparo.

V. EL PROCESO CIVIL DE AMPARO DEL DERECHO DE RECTIFICACIN

El proceso civil especial de amparo del derecho de rectificacin figura regulado por la
Ley Orgnica 2/1984 del Derecho de Rectificacin.

1. OBJETO PROCESAL

Tal y como su nombre indica, el objeto del proceso civil especial de amparo del derecho
de rectificacin lo constituye la pretensin de reconocimiento del derecho de
rectificacin y la condena a un medio de comunicacin social a publicar en dicho medio
la rectificacin pretendida.
La pretensin ha de fundamentarse en la publicacin de una noticia, en un medio de
comunicacin, que carezca de veracidad y que ocasione un perjuicio al destinatario de
la noticia.

La relacin jurdico material debatida, al igual que el amparo civil de proteccin del
honor, intimidad y de la propia imagen, ofrece tambin un marcado carcter
bidimensional, pues, en un polo de la relacin ha de encontrarse el derecho al honor,
perturbado por la inexactitud de la noticia, y, en el otro extremo, el derecho a
comunicar libremente informacin veraz del artculo 20.1 CE.

No obstante lo anterior, a diferencia del amparo civil de tutela del derecho al honor, en
este procedimiento no se pueden solicitar todas las medidas de restablecimiento del
derecho vulnerado (en particular, queda excluida de la pretensin la indemnizacin de
daos y perjuicios), sino exclusivamente la condena al titular del medio a la publicacin
de la rectificacin, por lo que, si el proceso de proteccin del derecho al honor
constituye un proceso especial, este procedimiento ha de merecer el calificativo de
especialsimo.

A pesar del carcter tan restringido del objeto procesal, la pretensin ha de estar
sustanciada en la violacin del derecho al honor del artculo 18.1 CE, del que el
denominado derecho de rectificacin no constituye ms que una de sus
manifestaciones o, para ser ms exactos, una medida de restablecimiento.

2. LEGITIMACIN

Activa: Estn legitimadas activamente todas las personas, naturales y jurdicas, que
consideren inexacta y perjudicial una determinada noticia, pudiendo ejercitar la accin
el perjudicado, por s mismo o a travs de representante, e incluso los herederos del
titular del derecho, si ste falleciera.

Pasiva: La legitimacin pasiva la tiene el medio de comunicacin social causante de la

lesin, debiendo comparecer en el proceso su director o representante (art. 5.II).

El derecho de rectificacin no es ms que una solicitud de restablecimiento parcial del

derecho al honor. Por este motivo todas las notas configuradoras de la legitimacin
activa y pasiva de este derecho fundamental le han de ser aplicables.

3. PROCEDIMIENTO ADECUADO

A diferencia de los dems amparos ordinarios, en los que la pretensin ha de ser

ejercitada en el juicio ordinario, el derecho de rectificacin slo puede solicitarse a
travs del juicio verbal (art. 250.1.9 LEC), con las especialidades contempladas en el
artculo 6 LODR, norma que no autoriza al actor a interponer la pretensin en ningn
otro proceso declarativo. Por tanto, si el demandante ejercitara la accin en otro tipo de
procedimiento, habr de prosperar la excepcin de procedimiento inadecuado.

El derecho de rectificacin a travs del juicio verbal, ni excluye el ejercicio de las

acciones civiles y penales en defensa del derecho al honor, ni su ausencia de ejercicio
impide el de la proteccin del honor.

4. ACTOS PREVIOS: AUTOCOMPOSICIN

Si el medio destinatario de la rectificacin fuera de la titularidad del Estado, no ser
necesaria la reclamacin administrativa previa (art. 7 LODR). Ahora bien, la
exoneracin de este privilegio del Estado no exime al particular de la carga de efectuar
el requerimiento de rectificacin, con carcter previo a la presentacin de la demanda.

Se trata de un presupuesto procesal singular de este procedimiento, cuyo

incumplimiento faculta al juez a repeler a limine la demanda por ser
manifiestamente improcedente (art. 5.II LODR).

El procedimiento de esta solucin autocompositiva se determina en los artculos 2-4

LODR.

5. COMPETENCIA

La competencia objetiva la ostentan los Jueces de Primera Instancia y la territorial se

determina a travs del fuero del domicilio del actor o del lugar de la direccin del medio
de comunicacin social, a eleccin de aqul (art. 4).

Una vez presentada la demanda y sin haberle dado traslado de la misma al

demandado, el juez (y, en su caso, por aplicacin analgica del art. 440.1 LEC, el
Secretario judicial) examinar su propia competencia objetiva y territorial, estando
facultado para inadmitirla cuando se incumpla este presupuesto procesal (art. 5.II).

Ahora bien, en caso de inadmisin, el actor goza de un plazo de siete das para volver a
reproducir su demanda ante el juez competente (art. 5.III).

6. POSTULACIN

En esta modalidad especial del juicio verbal no rige la obligatoriedad de comparecer

mediante abogado y procurador. Debemos tener en cuenta que la Ley Orgnica del
Derecho de Rectificacin tiene rango de orgnica y, por tanto, no puede verse afectada
por la Ley ordinaria 1/2000.

La LODR crea una especialidad respecto de lo previsto en la LEC. En la Ley de

Enjuiciamiento Civil el demandante precisa de la capacidad de postulacin (procurador
y abogado) en los juicios verbales por razn de la materia y por razn de la cuanta,
cuando sea superior a los 2.000 euros (art. 23.2.1 y 31.2.1).

7. JUICIO VERBAL Y SENTENCIA

El juicio verbal se sustanciar de una forma acelerada y en la vista el juez puede

recabar de oficio copia de la informacin objeto de rectificacin.

Debido a la tramitacin sustancialmente acelerada de este procedimiento, la LODR no

contempla expresamente la posibilidad de que el juez pueda disponer medidas
cautelares.

El fallo se limitar a denegar la rectificacin o a ordenar su publicacin. Contra la

sentencia cabe recurso de apelacin, en un solo efecto, en la forma prevenida en los
artculos 455 y siguientes LEC (estos artculos regulan el recurso de apelacin comn a
las sentencias dictadas en toda clase de juicios).
LECCIN 54. LOS PROCESOS PARA LA IMPUGNACIN DE LAS CONDICIONES
GENERALES DE CONTRATACIN Y PARA EL EJERCICIO DE LAS PRETENSIONES
DE REPARACIN COLECTIVAS

En materia de consumo coexisten tres procesos especiales:

1. El proceso para la impugnacin de las condiciones generales de la contratacin.

2. El proceso para el ejercicio de las pretensiones resarcitorias colectivas.

3. El proceso para el ejercicio de la pretensin de cesacin.

I. EL PROCESO PARA LA IMPUGNACIN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE

CONTRATACIN

1. FUENTES LEGALES

Dispone el art. 249.1.5 LEC que se dilucidarn por las normas del juicio ordinario las
demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de la
contratacin en los casos previstos en la legislacin sobre la materia, lo que obliga a
determinar, como cuestin previa, cules son las fuentes legales por las que se rige el
objeto litigioso de este juicio ordinario con especialidades.

Dicha legislacin aplicable a esta materia viene determinada por la Ley 7/1998, de
13 de abril, de Condiciones Generales de Contratacin, la cual surgi como un
instrumento con vocacin de suplir la incapacidad de la doctrina general de los
contratos en orden a ofrecer una adecuada tutela jurdica a la parte que, en el
momento de adherirse a los contratos con condiciones generales de contratacin,
ocupa la posicin ms dbil en el mercado.

2. PRETENSIONES INDIVIDUALES Y COLECTIVAS

En atencin a cuanto se ha expuesto en relacin con las fuentes legales, cabra hablar
de un diferente objeto procesal, segn se ejerzan las acciones individuales previstas en
los arts. 9 y 10 de la LCGC o, por el contrario, se inste la nulidad de las clusulas
mediante el ejercicio de las acciones colectivas, reguladas en el art. 12 y ss. de la Ley
citada. Como consecuencia, sin embargo, de que la impugnacin de condiciones
generales en el primer caso se encuentra sujeta a las reglas generales de la nulidad
contractual (art. 9 LCGC), ser suficiente con la mencin de aquellos aspectos que
permiten trazar la diferencia existente entre ambas vas procedimentales.

A) Las pretensiones individuales

Cualquiera que sea la naturaleza jurdica que se le atribuya a las condiciones generales
de contratacin, a la hora de explicar su carcter vinculante (teora contractualista,
normativa o, simplemente, declarativa), no cabe ocultar que dichas clusulas
generales, en la medida en que son conocidas y aceptadas por el adherente, integran
el contenido concreto de un contrato ya perfeccionado, que genera derechos y
obligaciones para las partes contratantes. Por esta razn, la pretensin de nulidad (o no
incorporacin) de una clusula instada por el adherente no equivale sino a la solicitud
de nulidad parcial del negocio jurdico, que se convierte en el objeto litigioso, con
independencia de cul sea la consecuencia jurdica que, en relacin con el resto del
contrato, ha sido asociada por el legislador a dichos supuestos. En nuestro
ordenamiento, el principio de conservacin del negocio jurdico, junto a la necesidad de
proteger a los adherentes de una eventual situacin en la que tendran que optar por la
adhesin al contrato con todas sus condiciones o la prdida del bien o servicio,
constituyen razones de peso que han inclinado la balanza a favor de que el legislador,
coherentemente con lo que viene siendo el rgimen de la nulidad parcial en los
contratos configurados unilateralmente por una de las partes (nulidad del testamento),
optara por la nulidad parcial coactiva, unido a la integracin de la parte del contrato
afectada por la nulidad (art. 10 LCGC).

La impugnacin de una condicin general podr instarse por va de accin, si el

demandante funda en dicha pretensin su demanda. La peticin de nulidad de una
condicin general de contratacin incorporada a un determinado contrato habr de
venir acompaada con todas las razones que justifiquen la impugnacin. De otro modo,
el demandante, en el hipottico supuesto de que fuera condenado al cumplimiento de
la clusula cuya nulidad pretendi, no podr alegar frente al mismo predisponente la
nulidad del mismo trmino contractual por distinta causa, con la finalidad de sustraerse
al pago de sus obligaciones, pues lo prohbe la eficacia de cosa juzgada de la primera
sentencia, ya que se tratara de idntico objeto procesal, segn lo dispuesto en el
nuevo art. 400 de la LEC.

Pero la ineficacia de la clusula contractual podr reclamarse por va de excepcin, en

los supuestos en los que el predisponente ejercite una accin para interpelar el
cumplimiento de la prestacin (o de otra naturaleza). Cabra cuestionarse, entonces, si
alegada la nulidad de la condicin general de contratacin por la defensa se hace
obligado para el juez, siempre que el demandado lo haya solicitado, otorgar traslado a
la otra parte a fin de que conteste a la referida nulidad en el plazo que el ordenamiento
concede para el planteamiento de la reconvencin. A favor de la aplicabilidad del
precepto, abogara la necesidad de que el pronunciamiento del rgano jurisdiccional
que estime la nulidad del trmino contractual discutido adquiera fuerza de cosa
juzgada. A tenor de esta interpretacin, el deber previsto en el art. 22 de la LCGC, en
torno a la inscripcin en el Registro de Condiciones Generales de Contratacin de las
sentencias en las que hubiera prosperado una accin de nulidad o no incorporacin,
habr de entender ampliado su campo de aplicacin a los supuestos de sentencias que
estimen igualmente la excepcin de nulidad.

B) Las pretensiones colectivas

El artculo 12 de la LCGC, bajo el ttulo de acciones colectivas, permite que contra la

utilizacin o la recomendacin de condiciones generales que resulten contrarias a lo
dispuesto en esta Ley, o en otras leyes imperativas o prohibitivas, podrn interponerse,
respectivamente, acciones de cesacin y retractacin. Por su parte, en los restantes
apartados del citado artculo, de acuerdo con la nueva redaccin ofrecida por la LEC, se
especifica que la accin de cesacin se dirige a obtener una sentencia que condene al
demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a
abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea
necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse vlido y eficaz.
A la accin de cesacin podr acumularse, como accesoria, la de devolucin de
cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la
sentencia y la de indemnizacin de daos y perjuicios que hubiere causado la
aplicacin de dichas condiciones (art. 12.2). En el apartado tercero se disea el
contenido de la accin de retractacin, al sealar que tendr por objeto obtener una
sentencia que declare e imponga al demandado, sea o no el predisponente, el deber de
retractarse de la recomendacin que haya efectuado de utilizar las clusulas de
condiciones generales que se consideren nulas y de abstenerse de seguir
recomendndolas en el futuro (art. 12.3). Y, finalmente, el apartado cuarto configura
la accin declarativa, como dirigida a obtener una sentencia que reconozca una
clusula como condicin general de la contratacin y ordene su inscripcin, cuando
sta proceda conforme a lo previsto en el inciso final del apartado 2 del artculo 11 de
la presente Ley.

Las pretensiones colectivas se caracterizan por las siguientes notas esenciales:

a) Responden, en primer lugar, al principio de exclusividad jurisdiccional.

b) Naturalmente, la eficacia de estas acciones, tal y como se ha interpretado por la

doctrina, se hace descansar en el ejercicio de abstraccin que debe realizar el juez a la
hora de enjuiciar la validez de una condicin o clausulado con independencia de los
contratos a los que se hayan o hubieran de incorporarse. Se habla, entonces, de control
abstracto de las condiciones generales, que recae sobre el acto mismo de
predisposicin.

c) La tercera nota esencial que caracteriza a las acciones colectivas viene constituida
por su naturaleza preventiva, pues, de igual modo a cuanto se predica de las
pretensiones en materia de competencia desleal, estas acciones responden a la
filosofa que, imperante en los ordenamientos democrticos, antepone la prevencin
frente a la sancin. En este sentido, se trata de acciones orientadas a depurar los
modelos de contratacin utilizados en el trfico jurdico mercantil de clusulas
abusivas, con la finalidad de evitar la futura celebracin de contratos con condiciones
generales de contratacin nulas. Pero paralelamente a esta finalidad preventiva, las
acciones colectivas favorecen una rpida y eficaz reparacin de los daos y perjuicios
ocasionados a los adherentes que han contrado obligaciones, con ocasin de la
clusula declarada nula, ya que la ley arbitra mecanismos que, directa o
indirectamente, permiten al perjudicado, con motivo de la interposicin de una accin
de cesacin, hacer valer sus derechos a una pretensin, sin que sea necesario acudir al
ejercicio individual en un proceso independiente.

d) Atendiendo a la legitimacin, resulta correcta la terminologa de acciones

colectivas, empleada en la propia LCGC, a travs de la cual el legislador hace
referencia, no solo a pretensiones para cuyo ejercicio se encuentran legitimadas las
asociaciones de consumidores o empresarios, as como, en general, diversas entidades
de Derecho privado y Derecho pblico, sino tambin, a travs de dicha expresin se
atiende a la tutela de todos aquellos sujetos que resulten afectados por la existencia de
un mismo hecho antijurdico (la utilizacin de condiciones generales de contratacin).
Desde esta perspectiva, este control abstracto est orientado al cumplimiento de una
triple finalidad:
 Suple la ausencia de instancia individual del consumidor, desmotivado como
consecuencia de la desproporcin existente entre el montante al que asciende la
reparacin de los daos y el coste del proceso.

Evita la realizacin de diferentes juicios sobre el mismo objeto, con el eventual

resultado de pronunciamientos contradictorios.

Favorece la economa de juicios, ya que, con ocasin de un slo proceso se tutela a

todos aquellos sujetos que se encuentren en la misma situacin jurdica.

3. EL OBJETO PROCESAL

El objeto procesal de este proceso ordinario con especialidades se identifica por recaer
siempre sobre una condicin general de la contratacin, con respecto a la cual se
insta su nulidad, la cesacin de sus efectos y/o la pertinente reparacin de los daos y
perjuicios.

A) El bien litigioso: la condicin general de contratacin

La definicin de condicin general de contratacin puede extraerse de lo previsto en el

art. 1 de la LCGC, a cuyo tenor se corresponde con dicho concepto las clusulas
predispuestas, cuya incorporacin al contrato sea impuesta por una de las partes, con
independencia de la autora material de las mismas, de su apariencia externa, de su
extensin y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la
finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Cabra mencionar los siguientes requisitos:

1. La contractualidad, pues, aunque sociolgicamente funcionan en el trfico mercantil

como si fueran fuente del Derecho objetivo, jurdicamente no se explican sino en
relacin con clusulas destinadas a integrar el contenido tpico de un contrato, una vez
conocidas y aceptadas por el adherente.

2. La predisposicin, a travs de la cual, no solo se hace referencia al elemento

cronolgico en relacin con el momento de celebracin del contrato, sino tambin a la
necesidad de permanencia en el tiempo, ms all de la concreta relacin jurdica en la
que se hayan incorporado.

3. La imposicin, para aludir a las clusulas no negociadas individualmente, cuya

incorporacin al contrato sea imputable a una sola de las partes, sin que la negociacin
individual de una o varias clusulas excluya la atribucin de dicha naturaleza al resto
del contrato

4. La generalidad, en tanto en cuanto ha de tratarse de clusulas elaboradas con

vocacin de regular en un futuro todos los contratos del mismo tipo que dicho
empresario celebra con sus clientes.

De la definicin expuesta se desprende con claridad que la condicin general de

contratacin, en su consideracin abstracta, no integra, por s sola, el objeto litigioso,
sino que la clusula contractual, cuya eficacia y utilizacin o recomendacin se discute
(v.gr.: sumisin expresa, limitacin de responsabilidad por prdida o extravo,
indemnizacin por resolucin unilateral del contrato), habr de quedar referida,
objetivamente, a un determinada categora contractual (v.gr. prstamos hipotecarios,
seguros de transportes, mantenimiento de aparatos elevadores), que, en el marco de
un concreto sector de la produccin (banca, seguros, servicios) proporciona al juez los
elementos necesarios a la hora de valorar la validez o nulidad de la clusula y,
subjetivamente, vendr delimitada por la persona del empresario o asociacin
profesional que en la regulacin de sus relaciones jurdicas utiliza o recomienda
habitualmente dicha condicin.

Sucede, sin embargo, que la complejidad de la definicin expuesta, junto con las
dificultades de prueba que presenta en ocasiones la concurrencia de las circunstancias
que la integran (v.gr: la predisposicin o la imposicin) han llevado a nuestro legislador
a cubrir, mediante el ejercicio de la accin declarativa, del apartado cuarto del art. 12
de la LCGC, la situacin de incertidumbre que puede pesar sobre la naturaleza jurdica
que, a estos efectos, reviste una determinada clusula contractual, ya sea con la
finalidad de instar sucesivamente su nulidad y cesacin (y retractacin), sin que pueda
darse una acumulacin de acciones, ya sea para la obtencin de la condena judicial a
la inscripcin de dicha condicin en el registro de Condiciones Generales de
Contratacin o su acceso al mismo, cuando se trata de aquellos supuestos en los que la
citada publicidad es preceptiva o se ha denegado la autorizacin para inscribir por
parte del adherente, respectivamente. En cualquier caso, la atribucin a una
determinada clusula del carcter de condicin general de contratacin habr de
constituir una de las cuestiones de obligado pronunciamiento judicial en la sentencia,
aun cuando no se haya instado por el actor en la demanda, toda vez que de dicha
declaracin depende, en definitiva, la determinacin del mbito de aplicabilidad de la
LCGC, frente a la LGDCU, pensada, por el contrario, para el control de clusulas que,
aunque no negociadas individualmente, en modo alguno participan del rgimen de las
condiciones generales, por cuanto que han sido elaboradas con vistas a formar parte
de un contrato individual.

B) La nulidad de la condicin general de contratacin: las pretensiones mero-

declarativas

En el marco de las acciones de cesacin y retractacin, la cuestin litigiosa viene

integrada, adems, por la nulidad de la clusula, cuya solicitud por el adherente
conforma por s sola el objeto del proceso en el ejercicio de las acciones individuales.
En lo que respecta al mbito objetivo que nos atae, la previa declaracin de nulidad
habr de ser expresamente instada en la demanda por el actor a fin de que integre la
parte dispositiva de la sentencia, de ah que podamos sostener que, tanto en la accin
de cesacin, cuanto en la pretensin de retractacin se produce un fenmeno de
acumulacin de acciones simple, consistente, como contenido mnimo, en la reunin
inicial de diversos petita en la demanda (declaracin de nulidad y cesacin de
condiciones o retractacin de la recomendacin), a fin de que el juez resuelva con
carcter principal sobre ambas pretensiones, sin perjuicio de la relacin prejudicial y
conexa que media entre ambas.

Esta pretensin, a travs de la cual el actor insta la nulidad de la condicin general de

contratacin, con la finalidad de que el juez provea la condena al empresario a que
cese en su utilizacin, reviste naturaleza mero declarativa, como tambin ser
predicable dicho carcter de la sentencia que estime la demanda. Dicha conclusin se
desprende de los siguientes extremos: Se habr de atender al rgimen de nulidad
configurado por nuestro legislador en la LCGC. En este sentido, se advierte fcilmente
que el rgimen de nulidad de las condiciones generales de contratacin es
inmediatamente subsumible en las categoras tradicionales que explican la nulidad del
negocio jurdico. El elemento disponible viene constituido por el art. 12 de la LCGC, en
la medida en que, al circunscribir el ejercicio de las acciones colectivas a la utilizacin o
recomendacin de condiciones que sean contrarias a lo dispuesto en esta Ley o en
otras leyes imperativas o prohibitivas, se ha configurado una nulidad de pleno
Derecho. Se trata, pues, de una nulidad que, no obstante su carcter insubsanable y
definitivo, habr de expresarse en una sentencia, de naturaleza declarativa, a los
efectos de que se logre, con eficacia ex tunc, la certidumbre acerca del carcter
abusivo o ilcito de una determinada clusula.

C) La cesacin y retractacin de las condiciones generales nulas: las pretensiones de

condena a prestaciones personales

Una interpretacin literal del art. 12 LCGC (en su nueva redaccin, tras la promulgacin
de la LEC), junto con el art. 17 del mismo cuerpo legal (vigente todava, a pesar de que
consideramos que se ha tratado de un descuido del legislador), pone de manifiesto que
el legislador ha partido de la idea, segn la cual una condicin general de contratacin
que se considere nula puede encontrarse en dos situaciones con relacin al contrato:

1. Hallarse en situacin de haber formado parte de los modelos o formularios de

condiciones generales de contratacin, que utiliza habitualmente un determinado
predisponente o empresario para regular las relaciones contractuales con sus clientes,
que podrn o no haber sido perfeccionadas, con el consiguiente y eventual resultado
de haber causado daos y perjuicios al adherente. En tal caso, cabra interponer la
accin de cesacin, cuya objeto presenta las siguientes particularidades: a) estriba en
una obligacin de condena no dineraria que engloba el cumplimiento de una obligacin
de hacer, como sera la eliminacin de las clusulas nulas de los modelos de
condiciones donde se hubieran incorporado, aunque no se especifica cul ser el
alcance de esta cesacin, y una obligacin de no hacer, basada en que el demandado
se abstenga en un futuro de seguir incluyendo en sus modelos de condiciones
generales clusulas declaradas nulas, cuyo incumplimiento podr ser objeto de
inscripcin en el Registro de Condiciones generales de Contratacin, as como
sancionable mediante multa administrativa (astreintes [las sanciones valuadas en
dinero contra el deudor que demora el cumplimiento de una orden judicial, y que son
requeridas por el juez a razn de una suma de dinero por cada da, cada semana o
cada mes en que un deudor retarda el cumplimiento de una obligacin determinada
mediante una resolucin judicia]); b) la fundamentacin fctica radica en la
utilizacin de condiciones generales nulas, pero, debido a que el legislador no ha
especificado el significado de dicho trmino, y siendo as que estamos en el terreno del
control abstracto, bastar, a los efectos de que prospere la accin de cesacin, con la
prueba, por parte del actor, del hecho de la incorporacin y aplicacin de la clusula
declarada nula a los modelos de condiciones que habitualmente utiliza el
predisponente en el trfico comercial con los consumidores, sin que, en consecuencia,
se requiera la apertura de cuentas corrientes por parte de la asociacin de
consumidores en diversas entidades bancarias, con el propsito de impugnar el
clausulado de condiciones generales de los correspondientes contratos, que fue
declarada ilcita por la AP de Madrid, en sentencia 9 de junio de 1995; y c) completa el
contenido de la accin de cesacin una obligacin del rgano judicial, consistente en la
aclaracin, cuando sea necesario, de la eficacia del contrato, a travs de la cual el Juez
administra las consecuencias que para una determinada clase de contratos se derivan
de la obligacin de eliminar de los modelos o clausulados generales las condiciones que
se consideren nulas.

2. La condicin puede encontrarse en disposicin de ser definitivamente utilizada para

integrar el contenido tpico de las relaciones obligacionales que se celebren en un
futuro en un determinado sector de la produccin, al haber sido recomendada por las
asociaciones de empresarios a sus miembros. En tal caso, la tutela jurisdiccional
presentara las siguientes especialidades: a) la accin que habr de ejercitarse consiste
en la pretensin de retractacin, cuya esencia, junto a la solicitud de nulidad en los
trminos expuestos, viene constituida por una pretensin de condena no dineraria, que
se integra a su vez por dos petita diferentes: uno, correspondiente a una obligacin
de hacer, como sera la retractacin de la recomendacin efectuada de utilizar
condiciones generales nulas; y, dos, referente a una obligacin de no hacer,
consistente en que el demandado se abstenga en un futuro de seguir recomendando su
utilizacin; b) la causa petendi de la pretensin o elemento fctico que la
fundamenta vendra representado por la recomendacin de la utilizacin de
condiciones generales nulas, extremo que, a los efectos de que sea estimada su
pretensin, habr de probar el demandante, junto con el nexo causal entre dicho
comportamiento y el riesgo de que se celebren contratos futuros sobre la base de
condiciones generales nulas, habida cuenta de que se trata de pretensiones
preventivas; y c) el art. 17 establece un presupuesto procesal que habr de condicionar
la admisibilidad de la demanda, con una clara repercusin en la eficacia de la accin,
como es la exigencia de que las condiciones generales cuya nulidad se pretenda hayan
sido utilizadas en alguna ocasin por un predisponente. Salvedad hecha de que la
accin de retractacin consista en una accin concebida para acumularse en todo caso
a una accin de cesacin, de forma que el actor pudiera dirigirse en un mismo proceso
frente a quien utiliza las condiciones y a las asociaciones que las recomiendan, no se
alcanza a comprender el significado de dicho requisito, pues comporta la confusin de
los fundamentos fcticos de ambas acciones (cesacin y retractacin). De ah que, en
todo caso, cuando no se sostenga la derogacin intencional de este condicionante, al
haber sido expresamente suprimido del art. 12.3 LCGC, debiera interpretarse como
hecho constitutivo de la pretensin, de cuya prueba dependa, en todo caso, el xito de
la demanda, aunque no su admisibilidad.

D) La restitucin e indemnizacin de daos y perjuicios: las pretensiones de condena

dineraria

Nuestro legislador se ha aproximado al derecho norteamericano y, en concreto, a las

class action, a la hora de convertir el proceso para la estimacin de una accin de
cesacin en la va adecuada para reclamar, por las asociaciones y entidades que
ostenten legitimacin, de acuerdo con el art. 16 de la LCGC, la restitucin de las
cantidades cobradas con ocasin de las clusulas nulas y la indemnizacin de daos y
perjuicios causados con su aplicacin a todas aquellas personas que hayan contratado
con el predisponente condenado. Dicha interpretacin, a tenor del art. 12, permite la
acumulacin accesoria de las pretensiones individuales de condena dinerarias a la
accin de cesacin, habr de complementarse con las disposiciones de la LEC en torno
a la legitimacin, intervencin de terceros perjudicados, as como a la ejecucin, cuyo
anlisis se llevar a cabo en los correspondientes epgrafes. En cualquier caso, dicha
posibilidad se ha configurado con carcter facultativo, de ah que plantea no pocas
cuestiones en el supuesto de que se utilice la va del declarativo ordinario, ya que, al
haber sido derogado el art. 20 de la LCGC, ni se ha previsto clusula alguna que
reconozca la posibilidad de invocar, a efectos prejudiciales, la sentencia estimatoria de
la nulidad ganada en el ejercicio de una accin de cesacin, ni se han sopesado las
consecuencias derivadas de un ejercicio simultaneo de ambos procesos, mediante el
juego de la legitimacin por sustitucin.

4. PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIN

La redaccin operada por la Ley 39/2002, de transposicin de las directivas

comunitarias ha establecido con carcter general la imprescriptibilidad de las acciones
de cesacin y retractacin, sometiendo los supuestos excepcionales, que hacen
referencia a la inscripcin en el Registro de Condiciones Generales de la Contratacin,
as como al ejercicio de una declaracin judicial firme de nulidad, a una prescripcin de
cinco aos. El plazo es en realidad de caducidad, no de prescripcin.

El art. 19.2 prev un primer plazo de 5 aos, condicionado al hecho incierto de la

inscripcin de las condiciones generales que se hayan utilizado efectivamente en el
registro de Condiciones Generales de Contratacin, sin que dicho trmite, con la
excepcin de los supuestos que se prevean reglamentariamente, se halle establecido
con carcter obligatorio y, un segundo plazo de cinco aos, dependiente de otro evento
fortuito, como es el ejercicio de una accin individual de nulidad o no incorporacin que
sea estimada por sentencia judicial firme.

5. ACUMULACIN DE ACCIONES

La accin de cesacin, permite que, con carcter accesorio, se acumule en una misma
demanda de cesacin cuantas pretensiones individuales haya originado la utilizacin
de la condicin general de contratacin que se impugna.

6. PROCEDIMIENTO ADECUADO

La regulacin del proceso civil que se efecta en la LEC 1/2000, con la consabida
simplificacin de los procesos declarativos, reducidos a un nico juicio ordinario y a un
solo juicio verbal (art. 248.2 LEC), incidi notablemente en el proceso para la
impugnacin de condiciones generales de contratacin, de tal suerte que, a tenor del
art. 249.5 LEC, con independencia de cul sea la naturaleza individual o colectiva de
las acciones que se instaran, su tramitacin se correspondera en todo caso con el
juicio ordinario, cualquiera que sea la cuanta del objeto litigioso.

Pero, debido a las reformas introducidas por la Ley 39/2002, de transposicin, en el art.
249.1, apartado 5 de la LEC, esta simplicidad aparece diversificada, por cuanto que se
ha introducido una nueva materia, la contenida en el nm. 12 al art. 250 de la LEC, a
cuyo tenor se resolvern por el juicio verbal las demandas que supongan el ejercicio de
la accin de cesacin en defensa de los intereses colectivos y difusos de los
consumidores y usuarios, al que se remite el art. 249.1, 5 en su nueva redaccin.

7. LA COMPETENCIA OBJETIVA Y TERRITORIAL

Para la determinacin de la competencia objetiva, en estos supuestos de defensa de

intereses generales de consumidores y usuarios, hay que tener en cuenta el artculo
86, ter, introducido por el apartado 7 del artculo segundo de la LO 8/2003, de 9 de
julio, para la Reforma Concursal, por el que se modifica la LO 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial. Dicha norma atribuye la competencia para el conocimiento de las
acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y
publicidad (art. 86 ter.2.a) a los Juzgados de lo Mercantil y tambin confiere
competencia a dicho Juzgado para conocer de las acciones relativas a condiciones
generales de contratacin [art. 86 ter.2.d)].

De donde resulta que en materia de condiciones generales de contratacin, la

competencia se atribuye al Juzgado de lo Mercantil, sin que quepan alteraciones de la
regla en relacin con las concretas pretensiones deducidas, individual o
colectivamente, ni tampoco en lo que respecta a la naturaleza preventiva o reparadora
de la accin.

La LEC ha mantenido, sin embargo, el mismo sistema de determinacin de

competencia territorial, mediante la designacin de un doble fuero especial en funcin
del carcter de las pretensiones que se soliciten (art. 52.14), que coincide con los
criterios establecidos a tenor del antiguo art. 9.3 y 15 de la LCGC. En relacin con dicho
precepto, es necesario efectuar las siguientes puntualizaciones:

Se trata, en primer lugar, de un fuero especial, de utilizacin preferente al fuero

general del domicilio del demandado, cuya configuracin es claramente significativa
del carcter tuitivo que presenta la LCGC en materia de consumidores y usuarios y, en
general, de cualquier adherente, en tanto que parte que ocupa la posicin ms dbil en
el contrato.

Dicho criterio competencial pertenece, en segundo lugar, al mbito del Derecho

imperativo, de tal suerte que su aplicacin reviste carcter obligatorio, por lo que habr
de quedar vedado en esta materia toda facultad de las partes para disponer de las
normas de competencia territorial mediante la sumisin expresa o tcita. En este
sentido, el art. 52.1.14 habr de complementarse con lo dispuesto en el art 54.2 LEC,
en la medida en que, recogiendo la doctrina que ya se haba definitivamente
consolidado por la jurisprudencia del TS, invalida la sumisin expresa contenida en los
contratos de adhesin, o que contengan condiciones generales impuestas por una de
las partes, o que se hayan celebrado con consumidores y usuarios.

Como consecuencia, pues, de la autntica naturaleza de presupuesto procesal de este

requisito, la denuncia de la competencia territorial en esta materia deber hacerla de
oficio el propio rgano jurisdiccional, sin que deba esperar al trmite de contestacin
de la demanda, sin perjuicio de la posibilidad de que el demandado plantee la
declinatoria, a tenor de los nuevos preceptos que regulan su tramitacin en la LEC.

8. LA LEGITIMACIN

A) Activa

a) Individual

La LCGC no ha descuidado el mbito de proteccin individual desde donde se puede

abordar la defensa de los intereses difusos de los consumidores, toda vez que, cada
uno de dichos sujetos integrantes del grupo, individualmente considerados, puede
sufrir una lesin en la esfera de sus derechos subjetivos materiales, como consecuencia
de haber suscrito un contrato con condiciones generales de contratacin nulas.

As, nada sorprende que, para el ejercicio de las pretensiones individuales de nulidad y
no incorporacin, la ley haya atribuido legitimacin al adherente (art. 9.1 LCGC), a
quien no se le exige requisito alguno que trascienda de su propia definicin en el art. 2
de la LCGC, es decir, cualquier persona fsica o jurdica que haya celebrado con un
profesional predisponente un contrato con condiciones generales de contratacin, y
ello, con independencia de cual sea la condicin (consumidor o profesional) en funcin
de la cual se ha adquirido el bien o servicio.

La regla general presenta una excepcin en el art. 8.2 de la LCGC, ya que, en las
hiptesis en que la nulidad se fundamente en el carcter abusivo de una determinada
clusula general, la legitimacin se atribuye con carcter exclusivo a los sujetos que
ostenten la condicin de consumidores, pues, como se expuso, las normas sobre el
control de contenido no encuentran aplicacin en el mbito de los contratos concluidos
entre profesionales.

Por su parte, la aplicacin del art. 11.1 LEC a los adherentes, sean o no consumidores,
en los litigios en que se ejerciten acciones individuales o colectivas derivadas de la
LCGC, por expreso mandato de la Disposicin Adicional Cuarta de la LCGC, ha originado
una legitimacin extraordinaria por sustitucin, al facultar a las asociaciones de
consumidores y usuarios para que, en nombre propio, puedan ejercitar las acciones de
nulidad y no incorporacin que correspondan a cada uno de sus asociados, que habr
de entenderse, mutatis mutandi, trasladable al mbito de las asociaciones de
empresarios o profesionales, cuando el adherente revista dicha condicin.

b) Colectiva

La proteccin de los referidos intereses podr igualmente ser abordada en su

dimensin colectiva, referida a todos los consumidores, como un grupo indeterminado,
que reclama la intervencin del rgano jurisdiccional, no tanto con la finalidad de
resolver un conflicto, cuanto con el objetivo de lograr una modificacin de
determinados comportamientos de los empresarios demandados, mediante
requerimientos judiciales amplios (cesacin, retractacin), sin perjuicio de la posible
compensacin restitutoria, circunscrita a los concretos perjudicados. Esta tutela, ms
preventiva que patrimonialista, conecta los intereses de los consumidores o usuarios,
previa sectorizacin y especializacin, con formaciones sociales, grupos o asociaciones
que, con plena capacidad para ser partes, accionan en defensa de los derechos e
intereses de sus miembros o se erigen, por expresa previsin legal, en entidades
portadoras de los intereses generales de todos los consumidores, con el consiguiente
desarrollo de una funcin de vigilancia institucional.

Bajo estas premisas, los sujetos, a los que el art. 16 de la LCGC, tras la nueva redaccin
ofrecida por la Ley 39/2002, de transposicin de las directivas comunitarias, atribuye
legitimacin para el ejercicio de las acciones colectivas pueden clasificarse en sujetos
de derecho privado o de derecho pblico:

1) Entidades de Derecho Privado

Dentro de este grupo de personas con base asociativa, la norma incluye a las
asociaciones, corporaciones de empresarios y agricultores, que estatutariamente
tengan encomendada la defensa de sus miembros, con la finalidad de otorgar
proteccin a los intereses de los profesionales. La norma ofrece tutela a los
profesionales que habitualmente celebran contratos de adhesin, en consideracin a su
triple faceta de adherentes que pueden ocupar la posicin ms dbil en el mercado,
empresarios que reclaman el ejercicio de una competencia exenta de distorsiones, as
como predisponentes que pretenden obtener certeza acerca de la licitud de sus
clusulas, con la consiguiente eliminacin de costes imprevistos. En cualquier caso,
dicha habilitacin les faculta, tanto para el ejercicio de las acciones colectivas, cuanto
para la reclamacin de las prestaciones individuales que correspondan al conjunto de
los socios, mediante la acumulacin accesoria a la pretensin de cesacin (art. 12
LCGC).

Pero, sobre todo, destaca la atribucin de legitimacin a las asociaciones de

consumidores y usuarios, a quienes el art. 11.1 LEC confiere expresamente legitimacin
activa, se encuentren o no inscritas en el pertinente Registro del Ministerio, ya que
dicha inscripcin no posee efectos constitutivos.

Las asociaciones estarn autorizadas, no slo para el ejercicio de las acciones de

cese (retractacin y declarativa) en beneficio de toda la colectividad, del art. 12 LCGC,
sino tambin en orden a hacer valer, de forma individual o acumulada con la accin de
cesacin (art. 12.2 LCGC), una pluralidad de derechos individuales que, en su versin
determinada (art. 11.2 LEC) o indeterminada (intereses difusos, en el art. 11.3 LEC),
pertenezcan a cualquiera de los sujetos perjudicados por la contratacin con
condiciones generales nulas. Dicha habilitacin, en punto al ejercicio de pretensiones
civiles colectivas en el curso de una accin de cesacin, corresponder, igualmente,
aunque nicamente en las hiptesis de un nmero determinado o determinable de
perjudicados, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa
y proteccin de los mismos (v.gr.: una asociacin de internautas), as como a los grupos
de perjudicados, a quienes el ordenamiento (art. 11.2 LEC), en un arranque progresista,
ha atribuido capacidad jurdica y procesal en orden a ejercer las acciones en defensa de
sus componentes, sin que sea necesario acudir a la tcnica asociativa.

Conviene en este punto remitimos al proceso para el ejercicio de la accin de cesacin

y a cuantas observaciones constan acerca de la innecesariedad de que los requisitos
exigidos a las asociaciones de consumidores y usuarios se apliquen en los supuestos de
acciones colectivas indemnizatorias, del art. 11.2 y 11.3 de la LEC o, en su caso, del art
12 de la LCGC, pues habiendo sujetos perjudicados en sus derechos e intereses
legtimos no existe riesgo de alumbrar una accin popular en materia de consumo.

2) Entidades de Derecho Pblico

El citado art. 16 de la LCGC atribuye legitimacin para el ejercicio de las acciones

previstas en el art. 12 de la LCGC a entidades de Derecho pblico, entre las que se
incluye, el Ministerio Fiscal, as como el Instituto Nacional de Consumo y los rganos
correspondientes de las Comunidades Autnomas y de las corporaciones locales
competentes en materia de defensa de los consumidores.

3) Otras entidades

Completa el impulso legitimador del art. 16 de la LCGC la mencin de los colegios

profesionales y Cmaras de Comercio, Industria y Navegacin, en tanto que entes
corporativos que tiene por objeto la defensa de intereses profesionales. Dichos entes, a
diferencia de cuanto cabra predicar de las asociaciones de empresarios, s defienden
un inters colectivo propio, distinto de la agregacin de los intereses individuales de los
miembros que constituyen su censo, para cuya defensa el ordenamiento les ha
atribuido la legitimacin para ejercer las acciones colectivas del art. 12 de la LCGC.

Finalmente, la Ley 39/2002, de transposicin de las directivas comunitarias ha

modificado el art. 16 de la LCGC, con la finalidad de incorporar las entidades de otros
Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la proteccin de los
intereses colectivos y difusos de los consumidores, que estn habilitadas mediante su
inclusin en la lista publicada a tal fin en el Diario Oficial de las CCEE.

B) Pasiva

La atribucin de legitimacin pasiva vara en la LCGC, en funcin de cul sea la accin

ejercitada.

As, de acuerdo con el art. 17.1 de la LCGC, la accin de cesacin se dirige contra
cualquier profesional que utilice condiciones generales que se reputen nulas. La
determinacin de la legitimacin pasiva exige, as, tres requisitos, cuya concurrencia
habr de invocarse, cuando menos, al comienzo del proceso, a los efectos de que se
inicie vlidamente con una apariencia de legitimacin:

a) La intervencin de un profesional, en tanto que condicin relativa a la capacidad de

conduccin procesal y atribuida, de acuerdo con la propia definicin de la LCGC, a toda
persona fsica o jurdica que acte dentro del marco de su actividad profesional o
empresarial.

b) Que dicho sujeto procesal haya utilizado o utilice habitualmente las condiciones
generales en el trfico jurdico mercantil, sin que baste la mera elaboracin o autora
intelectual.

c) Que se trate de condiciones generales de contratacin nulas, aunque ser suficiente

con que el actor considere ineficaces las clusulas generales y cite, en consecuencia,
los preceptos que se infringen con su utilizacin.
El apartado segundo del art. 17 dispone que la accin de retractacin podr dirigirse
contra cualquier profesional que recomiende pblicamente la utilizacin de
determinadas condiciones generales que se consideren nulas o manifieste de la misma
manera su voluntad de utilizarlas en el trfico, siempre que en alguna ocasin hayan
sido efectivamente utilizadas por algn predisponente. Habida cuenta de que la
recomendacin implica, segn la doctrina mercantilista, que el empresario se dirija
pblicamente a un conjunto de destinatarios con la finalidad de mostrarles las
bondades de un determinado clausulado o modelo de condiciones generales,
aconsejndoles su empleo para el desarrollo del contenido tpico negocial, la
legitimacin para el ejercicio de estas acciones encuentra pleno significado, como ya se
explic en la Exposicin de Motivos de la LCGC, en el mbito de las recomendaciones
que dirigen las asociaciones profesionales o empresariales a sus asociados, con el fin
de regular las relaciones de dichos sujetos con sus clientes. Desde esta perspectiva,
cabra plantearse una eventual responsabilidad de las asociaciones que, va art. 1.602
del CC, pudiera repercutirse por los empresarios condenados a la eliminacin de
clusulas que, previa recomendacin de las asociaciones, han sido utilizadas en el
trfico negocial con sus clientes. En cualquier caso, ser de aplicacin la acreditacin
de los preceptos infringidos que justifiquen la declaracin de nulidad.

Por su parte, la accin declarativa proceder contra cualquier empresario o profesional

que, a juicio del actor, haya utilizado condiciones generales de contratacin, extremo
que habr de ser acreditado en la demanda a fin de que el proceso se inicie
vlidamente, sin perjuicio del resultado que, a estos efectos, arroje con carcter
definitivo el pronunciamiento judicial.

9. LA INTERVENCIN PROCESAL

El rgimen de la intervencin procesal en materia de condiciones generales de

contratacin se encuentra establecido en el prrafo final del art. 16 de la LCGC (en la
redaccin atribuida por la Disposicin Final Sexta de la LEC 1/2000), en lo que respecta
a la actuacin de las entidades legitimadas en el art. 16 de la LCGC para la
intervencin en los procesos promovidos por otras, as como en el nuevo art. 15 de la
LEC, en relacin con la intervencin de los perjudicados en los procesos iniciados por
las asociaciones cuyos intereses representan.

10. MEDIDAS CAUTELARES

En materia de condiciones generales de contratacin, la regulacin del sistema de

medidas cautelares se encuentra prevista en el art. 11.3 de la LCGC, as como en el art.
2.2 y .3 del Reglamento de Condiciones Generales de Contratacin, que lo desarrolla.
Dichos preceptos recogen la anotacin preventiva en el Registro de Condiciones
Generales de los siguientes elementos:

a) La demanda de nulidad o de no incorporacin de condiciones generales, junto con el

texto de la clusula afectada.

b) La interposicin de acciones colectivas de cesacin, retractacin o declarativas,

junto con el texto de la clusula afectada.
c) Las resoluciones judiciales que acuerden la suspensin cautelar de la eficacia de una
condicin general.

De conformidad con las referidas disposiciones, cuya vigencia aparece garantizada por
el art. 727.11 de la LEC (aquellas otras medidas () que prevean expresamente las
leyes), puede sostenerse que, en la actualidad, son dos las medidas cautelares
previstas en los procesos para la impugnacin de condiciones generales, 1la anotacin
preventiva de la demanda y 2la suspensin de la eficacia de la condicin general.

A) Duracin

El art. 11.3. in fine de la LCGC, atribuye a las anotaciones preventivas de demandas

individuales o colectivas, as como de la resolucin judicial de suspensin de la eficacia
de la condicin, una vigencia de cuatro aos, a contar desde su fecha, siendo
prorrogable hasta la terminacin del procedimiento en virtud de mandamiento judicial
de prrroga. De este modo, la norma que se cuestiona crea una excepcin a la regla
general, contenida en el art. 731 LEC, por cuanto que, sin posibilidad alguna de
prrroga, atribuye a las medidas cautelares la duracin del proceso principal, salvedad
hecha de que haya recado sentencia condenatoria o auto equivalente, en cuyo caso
debern mantenerse hasta el transcurso del plazo contenido en el art. 548. En
cualquier caso, esta especialidad se explica por la necesidad de dotar de fluidez y
rapidez al trfico mercantil, que habr de impedir la prolongacin en el tiempo de las
situaciones de incertidumbre sobre la validez de los negocios, con el descrdito que
para un empresario conlleva.

El precepto deber completarse con las disposiciones del art. 2.3 del Reglamento de
Condiciones Generales, en el sentido de que, de un lado, dota de efectos cancelatorios
del asiento de inscripcin de la demanda al desistimiento, as como a la transaccin
extraprocesal, lo que habr de producirse a instancia de parte. Y, de otro, se habr de
atribuir idnticos efectos a la revocacin de la resolucin judicial que acuerde la
medida de suspensin de la condicin.

B) La anotacin preventiva de demanda

El rgimen jurdico de dicha medida cautelar habr de sujetarse a las normas, que en la
LEC regulan, con carcter general, las medidas cautelares, con las siguientes
especialidades:

A diferencia del principio de justicia rogada, que preside la adopcin de las medidas
cautelares en el art. 721 de la LEC, parece que la inscripcin cautelar de la demanda se
practicar en todo caso por el juez, una vez admitida a trmite. As se desprende del
imperativo sern objeto de anotacin, que ocupa un lugar preeminente en la
redaccin del art. 11.3 de la LCGC y 2.3 del Reglamento. La razn estriba en la
importancia que se le debe atribuir por el legislador a dicha solucin cautelar, en tanto
que instrumento que permite contrarrestar el riesgo de situaciones jurdicas
irreversibles que, en perjuicio del actor, se originaran como consecuencia de la propia
mecnica registral, en aplicacin de los principios de legitimacin, fe pblica y
proteccin de los terceros de buena fe.
 Por estas mismas razones, ni creemos que el juez deba ser extremadamente riguroso
en el cumplimiento de la exigencia que, en el art. 728.1 de la LEC, consiste en acreditar
el peligro de situaciones que impidieran la eficacia de la sentencia, en el supuesto de
no ser adoptadas las medidas cautelares, pues parece que ese riesgo va implcito en la
norma que establece la adopcin de la medida de oficio, ni parece que deba exigirse
caucin alguna a la parte actora solicitante.

Finalmente, conviene recordar que la ejecucin de dicha medida se llevar a cabo, de

conformidad con el art. 738.2 de la LEC, de acuerdo con las normas del Registro
correspondiente, es decir, del Registro de Condiciones Generales de Contratacin.

C) La suspensin de la eficacia de la condicin general

La regulacin de dicha medida habr de remitirse igualmente a las normas de la LEC,

aunque con una especialidad en materia de ejecucin.

En efecto, habida cuenta de que dicha medida cautelar consiste fundamentalmente en

una abstencin, por cuanto que impedir al empresario utilizar o incorporar
nuevamente las condiciones generales de contratacin que se hayan impugnado, a la
espera de que se resuelva por sentencia su validez, y siendo as que no se ha previsto
cauce alguno en la LCGC o en la LEC que resuelva la situacin de incumplimiento por el
demandado de dicha obligacin, nada parece oponerse a que, va remisin del art.
738.1 de la LEC al rgimen general de ejecucin de sentencias, se aplique el rgimen
sancionador que, con respecto a la punicin de las conductas persistentes en la
utilizacin o recomendacin de condiciones declaradas nulas por sentencias
estimatorias de una accin colectiva, se encuentra definido en el art. 24 de la LCGC.

A diferencia de la anterior, no parece que dicha medida de suspensin pueda ser

acordada de oficio por el juez, contrariando lo dispuesto en el art. 721. Aunque su
imposicin se encuentra igualmente afirmada imperativamente en el art. 11 de la
LCGC, dicha obligatoriedad queda referida a la inscripcin de la resolucin judicial que
acuerde la medida, no as a la declaracin de suspensin, que, por el contrario, habr
de solicitarse por el demandado, con la consiguiente necesidad de acreditar la
concurrencia de los presupuestos procesales.

11. LA SENTENCIA

En coherencia con la naturaleza hbrida de las pretensiones que cabe instar en los
procesos para la impugnacin de condiciones generales, las sentencias estimatorias de
estas demandas participan igualmente de su carcter mixto, de ah que, a la hora de
analizar el contenido y los efectos de estas resoluciones judiciales, debamos referimos
a cada uno de los elementos que las integran.

A) Contenido

En lo que respecta a las acciones colectivas, el rgano judicial deber realizar los
siguientes pronunciamientos:

La declaracin de que un determinada clusula contractual es condicin general de

contratacin y cabe, en consecuencia, la aplicacin del rgimen previsto en la LCGC y
el pronunciamiento que integra, no slo las pretensiones declarativas, sino tambin las
de cesacin y retractacin.

La declaracin de nulidad de dicha clusula, por cualquiera de los motivos previstos

por el legislador, en las acciones de cesacin y retractacin.

La determinacin de su efectiva utilizacin por el predisponente y la consiguiente

condena a su eliminacin de todos los contratos donde se haya incorporado, y a
abstenerse de volverlas a utilizar en un futuro, as como la comprobacin de su efectiva
recomendacin y, en su caso, la condena a la retractacin y a no volverlas a
recomendar en un futuro.

Deber, igualmente, aclarar la eficacia del contrato, en los supuestos de pretensiones

de cesacin. Dicho pronunciamiento habr de quedar referido, habida cuenta de que
nos movemos en el terreno del control abstracto, a una suerte de contrato-
desencadenante o legitimador que, sin que fuera necesaria su conclusin,
comportara, materialmente, la prueba de la efectiva utilizacin de las condiciones
generales en el trfico mercantil y formalmente proporciona la ocasin para que el juez,
a instancia de las entidades legitimadas, se pronuncie con carcter definitivo sobre la
nulidad o validez de la clusula en una determinada categora contractual y provea a
su eliminacin.

Finalmente deber pronunciarse sobre las personas a las que les corresponde los
efectos restitutorios o reparadores que, a instancia de las asociaciones o grupos de
afectados, se haya solicitado con ocasin de la accin de cesacin. En tal caso, el
rgano judicial determinar los sujetos con derecho a percibirla o emitir una sentencia
con reserva de liquidacin, si no pudieran determinarse las personas perjudicadas.

El art. 221 de la LEC regula deficientemente la eficacia de las sentencias en estos

procesos promovidos por las asociaciones de consumidores y usuarios.

El precepto dispone que Las Sentencias dictadas como consecuencia de demandas

interpuestas por asociaciones de consumidores o usuarios, con la legitimacin a que se
refiere el artculo 11 de esta Ley, estarn sujetas a las siguientes reglas: 2.a Si, como
presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o nico, se declarara
ilcita o no conforme a la Ley una determinada actividad o conducta, la Sentencia
determinar si, conforme a la legislacin de proteccin a los consumidores y usuarios,
la declaracin ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes
en el proceso correspondiente.

El 26 de abril de 2012 se dict, en el asunto C-472/10, por el Tribunal de Justicia de la

Unin Europea una sentencia, que debe interpretarse en el sentido de que no se opone
a que la declaracin de nulidad de una clusula abusiva que forma parte de las
condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores en el marco de
una accin de cesacin, ejercitada contra un profesional por motivos de inters pblico
y en nombre de los consumidores, por una entidad designada por el Derecho nacional,
surta efectos para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que
se trate un contrato al cual sean de aplicacin las mismas condiciones generales,
incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de
cesacin.

Ms discutible nos parece que se pueda extender la eficacia de la sentencia a otros

empresarios que habitualmente utilizan en el trfico mercantil idnticas condiciones
generales de contratacin a las que se han declarado nulas por sentencia judicial firme.
Para que esta expansin a terceros de la eficacia de la sentencia sea constitucional y
respetuosa con el derecho de defensa debiera establecerse la posibilidad de que
pudieran comparecer en el proceso cuantos empresarios estuvieran interesados en el
mantenimiento de la clusula cuya validez se cuestiona.

C) Publicidad

El art. 21 de la LCGC permite que, por decisin judicial, pueda publicarse el fallo de una
sentencia dictada en el ejercicio de una accin colectiva en el Boletn Oficial del
Registro Mercantil o en un peridico de los de mayor circulacin de la provincia
correspondiente al juzgado donde se hubiera dictado la sentencia, salvo que el juez
acuerde su publicacin en ambos, con los gastos a cargo del demandado y condenado,
para lo cual se dar un plazo de 15 das desde la notificacin de la sentencia.

Por su parte, el art. 22 de la LCGC impone la inscripcin de todas las sentencias

estimatorias de una accin colectiva o individual de nulidad o no incorporacin en el
Registro de Condiciones Generales de Contratacin.

12. ESPECIALIDADES PROCESALES: EL DICTAMEN DEL REGISTRADOR

El art. 13 de la LCGC, desarrollado en el art. 22 del Reglamento del Registro de

Condiciones Generales, establece, como requisito previo a la interposicin de una
accin colectiva, el sometimiento de la cuestin ante el Registrador Provincial de
condiciones generales de la contratacin, con la finalidad de que, en el plazo de quince
das hbiles siguientes a la solicitud, dictamine sobre la adecuacin a las clusulas
controvertidas a la Ley. Dicho dictamen no reviste carcter vinculante para las partes
contratantes, salvedad hecha de aquellos supuestos en que del examen realizado se
aprecie que alguna clusula est incluida en las previstas en el Texto Refundido de la
LGDCU.

II. EL PROCESO PARA EL EJERCICIO DE LAS PRETENSIONES DE REPARACIN COLECTIVAS

1. RGIMEN JURDICO

A travs de este proceso, el legislador, con la mirada puesta en los ordenamientos de la

Common Law que regulan las class actions [son aquellas acciones que renen
todas las demandas de un elevado nmero de demandantes frente al mismo
demandado o demandados, cuando todas las demandas tienen, en esencia, el mismo
contenido] y, en concreto, en la regla 23 (b) apartado tercero de las Federal Rules of
Procedure Civile, ha pretendido dar respuesta jurdica a aquellos fenmenos colectivos
que se producen cuando, como consecuencia del desarrollo de las relaciones
econmicas, una misma actuacin del empresario ocasiona perjuicios a los intereses
econmicos de un gran nmero de personas, haciendo surgir problemas desconocidos
para los procesos individuales: embalaje defectuoso o antihiginico de un artculo de
largo consumo que daa a todos los consumidores de un mismo producto, falsas
informaciones divulgadas por una sociedad annima que pueden afectar a todos los
compradores de ttulos valores, actos de competencia desleal por parte de grandes
sociedades comerciales que lesionan intereses de todos los empresarios concurrentes,
etc.

La normativa reguladora se encuentra prevista en la LEC, concretamente en los

artculos 6.1.7 y 7.7, que hacen referencia a la capacidad de los grupos de afectados,
artculo 11.2 y .3 para regular la legitimacin, el artculo 15.1.2 y .3 en relacin a la
intervencin de los terceros perjudicados, el artculo 256 en lo que respecta a las
diligencias de concrecin del grupo de afectados, el artculo 78.4, relativo a la
acumulacin de procesos y los artculos 222.3 y 519 como preceptos aplicables en la
determinacin de la eficacia de la Sentencia y el sistema de ejecucin de condenas,
respectivamente.

Con la nica excepcin de que se ejercite nicamente una pretensin de cesacin de

las condiciones generales de contratacin, en cuyo caso la va adecuada ser el juicio
verbal, este proceso se tramitar por los cauces del juicio ordinario, tal y como se
establece en el apartado 5 del artculo 249.1 de la LEC.

2. OBJETO LITIGIOSO: LA PRETENSIN COLECTIVA RESARCITORIA

A) Concepto

Bajo la denominacin de pretensiones colectivas resarcitorias hemos tratado de

encerrar todas aquellas pretensiones a travs de las cuales el actor insta una condena
de responsabilidad civil al empresario a la reparacin y pago de los daos ocasionados
en los derechos subjetivos o intereses legtimos de un grupo de consumidores, las
cuales han de hacerse valer por las entidades habilitadas en el art 11.2 y 3 de la LEC,
en defensa de los intereses colectivos y difusos.

B) Elementos objetivos

El elemento esencial de la pretensin colectiva resarcitoria hay que encontrarlo en el

acto daoso (art. 11.2 y 11.3 de la LEC). Las pretensiones que aqu se analizan giran en
torno al dao concreto causado a un grupo de consumidores, que por presentar un
origen comn y contenido homogneo puede denunciarse conjuntamente por las
entidades legitimadas, bajo la forma de dao a los intereses colectivos o difusos, en
funcin de cual sea el grado de determinacin de los perjudicados, respectivamente.

C) Legitimacin

La legitimacin originaria y activa la ostentan los perjudicados, quienes ven cmo la

defensa de sus derechos pasa bien 1por confiar en las asociaciones de consumidores y
usuarios, o bien 2por constituirse como un grupo de afectados con capacidad para
demandar en juicio a favor de todos los miembros, aun cuando no se hayan constituido,
o 3bien por ejercer su derecho a asociarse, constituyendo una entidad jurdica ad
hoc, con personalidad para accionar en defensa de todos los que hayan sufrido
perjuicio de la misma naturaleza, aun cuando no pertenezcan a la asociacin.
El sujeto que asume la condicin de parte pasiva en el proceso y que ostenta, por
tanto, la legitimacin pasiva, es el empresario o profesional a quien se le impute el acto
daoso que ha perjudicado los intereses individuales de los consumidores.

Los consumidores, vctimas de las lesiones sufridas como consecuencia de actos del
empresario, podrn figurar desde el comienzo en el proceso, junto con las entidades
legitimadas, o incorporarse con posterioridad (art. 15.1, 2 y 3 de la LEC).

Por esta razn, el anlisis de la legitimacin permite diferenciar entre partes

legitimadas originariamente y aquellas otras que adquieren la condicin de parte
procesal por acumulacin de procesos o intervencin procesal.

a) La legitimacin originaria

Segn dispone el art. 11.2 de la LEC, la legitimacin activa para el ejercicio de las
acciones colectivas resarcitorias corresponde a las asociaciones de consumidores y
usuarios, a los grupos de afectados y a las entidades legalmente constituidas que
tengan por objeto la defensa y proteccin de stos, siempre que se trate de actos de
consumo que hayan originado daos a personas concretas y determinadas o fcilmente
determinables. Esta situacin se denomina en la Ley tutela de intereses colectivos para
diferenciarla de la proteccin de intereses difusos, que se dispensa exclusivamente por
las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean
representativas (art. 11.3).

Tendrn la consideracin legal de asociaciones de consumidores y usuarios

representativas las que formen parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, salvo
que el mbito territorial del conflicto afecte fundamentalmente a una comunidad
autnoma, en cuyo caso se estar a su legislacin especfica.

En cuanto a la legitimacin del propio grupo de afectados, bastar que cumpla con los
requisitos de capacidad, previstos en el art. 6.7 de la LEC. La capacidad de obrar del
grupo queda condicionada en la Ley a la concurrencia de tres requisitos: 1que se trate
de un grupo de consumidores y usuarios afectados por un acto de consumo; 2que
dichos sujetos estn determinados o sean fcilmente determinables y 3que el grupo se
haya constituido con la mayora de los afectados.

Con respecto a esta ltima exigencia, parece que se encuentra enfocada a asegurar la
existencia de una voluntad unitaria, o cuando menos mayoritaria. La seriedad y mayor
consistencia del grupo sern factores claves para que la satisfaccin colectiva de
reparacin prospere en un solo proceso y se resuelva con una nica sentencia,
yugulando [degollar] de este modo la constitucin de grupos paralelos que pretendan
incoar procesos autnomos por unos mismos hechos con el consiguiente riesgo de
pronunciamientos contradictorios.

b) La legitimacin extraordinaria

Los perjudicados que tengan noticia de la existencia del proceso a cargo de las
entidades legitimadas podrn comparecer a sostener su pretensin individual como
litisconsortes activos facultativos (art. 71 de la LEC). En los supuestos de sustitucin
procesal, la Ley no exige un litisconsorcio necesario entre el sustituto y el sustituido,
siempre que se garantice el derecho de defensa de aquellas personas que, como
consecuencia de ser los verdaderos titulares de las pretensiones que se hacen valer en
el proceso por la entidad, se vern afectados por la cosa juzgada de la sentencia.

c) La intervencin procesal

El art. 15 de la LEC ofrece cobertura legal a la llamada de los perjudicados por el

consumo de un bien o la utilizacin de un servicio, para que, con ocasin de una accin
colectiva indemnizatoria, instada por las entidades legitimadas o por el grupo de
afectados, puedan comparecer a fin de hacer valer sus intereses individuales. Se trata
de un supuesto de intervencin litisconsorcial provocada por el Secretario Judicial, que
precisa la publicacin de la admisin de la demanda en medios de comunicacin, como
un requisito que aproxima dicha regulacin al sistema de notificaciones que funciona
en las class actions del Derecho norteamericano, con la finalidad de identificar a
todos los miembros de una clase, a quienes les habr de afectar la cosa juzgada.

Cuando se trata de perjudicados determinados o fcilmente determinables, este

llamamiento se perfecciona con la obligacin encomendada al demandante de
comunicar la intencin de interponer la demanda a todos los interesados, de tal suerte
que podrn comparecer en cualquier momento en el proceso para la realizacin de las
actuaciones procesales que no hubieran precluido (art. 15.2 de la LEC). Por el contrario,
en los supuestos en que el acto del empresario perjudique a una pluralidad de personas
indeterminadas, se prev, como apndice del llamamiento la suspensin por el
Secretario Judicial del proceso por un plazo que no exceder de dos meses, ponderable
en funcin de las circunstancias del hecho y las dificultades que presente la localizacin
de los interesados, sin que, una vez reanudado el proceso, puedan comparecer los
sujetos afectados que no hayan acudido al llamamiento judicial, aunque todava podrn
hacer valer sus pretensiones en el trmite de ejecucin de sentencia (art. 15.3 de la
LEC), siempre que haya adquirido firmeza la misma.

El art. 15.1 LEC dispone que El Ministerio Fiscal ser parte en estos procesos cuando el
inters social lo justifique. El tribunal que conozca de alguno de estos procesos
comunicar su iniciacin al Ministerio Fiscal para que valore la posibilidad de su
personacin.

3. DILIGENCIAS PRELIMINARES PARA CONCRETAR EL GRUPO DE PERJUDICADOS

La identificacin de las personas afectadas es el primer paso que hay que dar para
exigir, a travs de una misma sentencia, la responsabilidad civil al empresario por los
daos colectivos que haya ocasionado, pues de su designacin dependern cuestiones
esenciales, tales como la legitimacin para instar al juez la tutela o la comprobacin de
la capacidad procesal del grupo, que habr de constituirse con la mayora. El sistema
de identificacin aplicable es el previsto en el art. 256.6 de la LEC, en cuya virtud se
faculta a la persona que vaya a intervenir como actora para instar del juez la adopcin
de todas aquellas medidas que sean necesarias a los efectos de averiguar los
integrantes del grupo, conforme a los datos suministrados por el solicitante, incluyendo
el requerimiento al demandado para que colabore en dicha determinacin, bajo
apercibimiento de decretar una entrada o registro para encontrar los datos o
documentos que sean precisos en orden a la identificacin (art. 261.5 de la LEC).
III. LA SENTENCIA

1. CONTENIDO

El art. 221.1 de la LEC dispone que las sentencias dictadas como consecuencia de
demandas interpuestas por asociaciones de consumidores o usuarios, con la
legitimacin a que se refiere el artculo 11 de esta Ley, estarn sujetas a las siguientes
reglas:

1. Si se hubiere pretendido una condena dineraria, de hacer, no hacer o dar cosa

especfica o genrica, la Sentencia estimatoria determinar individualmente los
consumidores y usuarios que, conforme a las Leyes sobre su proteccin, han de
entenderse beneficiados por la condena.

Cuando la determinacin individual no sea posible, la Sentencia establecer los datos,

caractersticas y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la
ejecucin o intervenir en ella, si la instara la asociacin demandante.

3. Si se hubieren personado consumidores o usuarios determinados, la Sentencia habr

de pronunciarse expresamente sobre sus pretensiones.

2. LA CONCRECIN DE LOS SUJETOS BENEFICIARIOS DE LA SENTENCIA

A) En el supuesto de perjudicados determinados

Si la sentencia contuviera la identificacin de las personas afectadas, los sujetos que

hayan sido identificados sern aquellas personas que conformen el contenido subjetivo
de la sentencia, que vendr previamente establecido en la demanda mediante el
sistema de listas confeccionadas por la asociacin, por la mayora del grupo que se
haya constituido como parte o por las entidades habilitadas a tal fin en el art. 11.2 de
la LEC.

B) En el supuesto de perjudicados indeterminados: el incidente en la ejecucin de

concrecin de beneficiarios

La LEC, en su art. 221.1, alude a un segundo tipo de sentencias colectivas resarcitorias

que se pronuncian contra aquellos empresarios que hayan ocasionado daos, pero con
desconocimiento de la identidad de las vctimas.

Cuando la determinacin de los miembros del grupo resulte absolutamente imposible o

de muy difcil determinacin, bien porque hayan fracasado los intentos dirigidos a la
comprobacin de estos extremos, va art. 256.6 de la LEC, bien porque se trate de
grupos de perjudicados de composicin variable, fluida, cuya concrecin se encuentra
cronolgicamente abierta y no se cierra con la proposicin de la demanda, o es
temporalmente inabarcable en el curso del juicio por desconocimiento de los hechos
(v.gr.: cuando el dao consista en la exposicin a factores lesivos que determinan un
riesgo de contraer enfermedades, sujeto a prolongados periodos de espera), surge una
hiptesis atpica de responsabilidad por daos que ha de hacerse valer nicamente por
las asociaciones de consumidores y usuarios suficientemente representativas.
Puesto que se trata de personas no identificadas a priori, el actor no podr
participarles la presentacin de la demanda, de ah que sea un llamamiento del juez,
en los medios de comunicacin que estime necesarios, el instrumento que en estas
hiptesis garantiza el derecho de defensa de los consumidores no identificados. La
publicidad aqu se presenta como un arma polivalente, pues de ella depende tanto la
identificacin de las vctimas, como las garantas del derecho de defensa, de los que se
van a ver afectados por la sentencia, hayan o no comparecido.

La Ley habilita un trmite posterior a la sentencia para que los miembros del grupo,
que figuran de forma virtual en dicho pronunciamiento, se concreten y puedan
reclamar al empresario el cumplimiento voluntario de la condena o, en su caso, instar
la ejecucin forzosa de la misma. Se trata del incidente del art. 519 de la LEC, que se
sita a caballo entre la fase de sentencia y el requerimiento de pago al demandado. En
realidad, es un elemento indefectiblemente unido a una sentencia indeterminada, lo
que necesita para adquirir fuerza ejecutiva. El Auto, por el que el juez declara la
condicin de beneficiario a cualquier consumidor que acredite la pertenencia al grupo o
a la clase segn las bases determinadas en la sentencia constituye un documento
judicial que lleva aparejada ejecucin y puede perfectamente incardinarse como un
supuesto legal al que alude la clusula abierta del art. 517.9 de la LEC, a la hora de
establecer los documentos y resoluciones judiciales que abren la va a la ejecucin
forzosa.

3. EFECTOS

En cuanto a la eficacia propiamente dicha de estos supuestos de sentencias obtenidas

en el ejercicio de una accin colectiva indemnizatoria, lo preceptuado en el art. 221 de
la LEC se complementa con el prrafo tercero del art. 222 de la LEC, que extiende la
cosa juzgada material a los sujetos no litigantes, titulares de los derechos que
fundamenten la legitimacin de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 de esta
Ley. Puesto que en defectuosa tcnica legislativa, se desconoce si la intencin del
legislador era la de beneficiar solamente a los consumidores ausentes, se habr de
interpretar una repercusin de la sentencia a favor y en contra de los no comparecidos,
con la problemtica que ello implica en tomo a las personas que desconocen la
existencia del proceso.

LECCIN 56. LOS PROCEDIMIENTOS DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL

I. ANTECEDENTES, REGULACIN. TIPOLOGA PROCESAL Y PROCEDIMENTAL

La Ley 8/1999, de 6 de abril, supuso la primera reforma en profundidad del viejo texto
(ao 1960), ampliando su mbito a los complejos inmobiliarios privados que renan los
requisitos que la propia Ley determina, en la misma lnea de facilitar la adopcin de
acuerdos en la Junta de propietarios y de agilizar el cumplimiento por stos de sus
obligaciones con la comunidad y, de modo particular, el pago de las deudas
comunitarias por los propietarios morosos. Pero el legislador de 1999, intent, con slo
parcial xito, reducir la proliferacin de procedimientos especiales, simplificando los
motivos de impugnacin de los acuerdos de la Junta de propietarios y configurando un
nuevo proceso para la proteccin de la comunidad contra el ocupante, propietario o no
del piso o local, que realizara determinadas actividades contrarias a la ordenada
convivencia o mediante la introduccin, en este ltimo supuesto, de un proceso
especial monitorio aunque en la Ley no se le da esta denominacin en lnea con el
que se estableca en el entonces Proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
en aquel momento en tramitacin, para exigir el cumplimiento de la obligacin del
pago de las deudas comunitarias.

La LEC 1/2000 introdujo unas modificaciones a este rgimen de la propiedad horizontal,

aunque solamente para adaptarlo al nuevo sistema procesal unitario que establece por
la doble va de efectuar referencias expresas a las demandas en esta materia (artculos
52.1.8, 249.1.8, 449.4, 544.11, 812.2.2, 813 y 815.2 LEC), y de reforma puntual de
la LPH (artculos 7.2 y 21), previendo que los trmites procedimentales para los litigios
que no versen exclusivamente sobre el pago de las deudas sociales, sern los del juicio
ordinario, cualquiera que sea su cuanta, mientras que los relativos al pago de estas
deudas, por contribucin a los gastos generales y a la dotacin del fondo de reserva
que la reforma de la LPH de 1999 estableca, podrn tramitarse a travs del proceso
monitorio que la LEC regula, para lo cual vuelve a dar nueva redaccin al artculo 21
LPH.

Segn la actual ordenacin, los procedimientos mencionados han de solucionarse a

travs de los siguientes procesos:

1. El juicio especial contemplado en la LPH, ser el cauce a seguir para la composicin

de pretensiones que tengan por objeto obtener la formacin judicial de los acuerdos y
el nombramiento o el relevo judicial del presidente de la comunidad.

2. El juicio ordinario, cualquiera que sea su cuanta, con las modificaciones que la
propia LEC y la LPH determinan, ser de aplicacin para, a) la impugnacin de los
acuerdos de la Junta de propietarios ilcitos o lesivos para la comunidad o para los
propietarios; y b) la tramitacin de la accin de cesacin de actividades prohibidas a los
propietarios u ocupantes no propietarios.

3. El proceso especial monitorio, para obtener el pago de las deudas del propietario
moroso frente a la comunidad.

II. PROCEDIMIENTO PARA LA FORMACIN DE ACUERDOS EN GENERAL

Como es sabido, para la vlida adopcin de los acuerdos en las Juntas de propietarios,
requieren los artculos 16 y 17 LPH determinadas reglas de qurum de asistencia y
de unanimidad o mayora en las votaciones; las Leyes 2/1988, de 23 de febrero;
8/1999, de 6 de abril y 8/2013, de 26 de junio, mitigaron notablemente dicho rgido
sistema de mayoras.

Pues bien, precisamente para suplir este rgido sistema de votaciones, cuando no
puedan alcanzarse aquellas reglas y fuera necesario para la copropiedad la adopcin
del acuerdo, los interesados pueden acudir a la autoridad judicial para que supla tales
voluntades e imponga coactivamente el acuerdo (art. 17.7.II LPH).

Por otra parte, la reforma de la LPH de 1999, no obstante su propsito simplificador,

incurre, de nuevo, en el casuismo procesal al introducir dos nuevos procedimientos:
1. El recin nombrado presidente insta al juez para que le releve anulando el acuerdo
de designacin de la Junta de propietarios (art. 13.2.1).

2. El supuesto de imposibilidad de la Junta para nombrar presidente (art. 13.2.II).

El procedimiento para los dos supuestos, es el establecido en el art. 17.7.II LPH, lo que
parece lgico, ya que en ambos casos se trata de la formacin de un acuerdo de la
Junta de propietarios (art. 14.a), relativo al nombramiento de Presidente o de la falta de
ese acuerdo. Sin embargo, la formulacin de la Ley de 1999 introduce una variante en
cuanto a la decisin del juez, que ser de plano (art. 13.2.1), mientras que segn el
art. 17.7 lo ser en equidad, que debe interpretarse de conformidad con las normas
generales de las sentencias (arts. 209 y 210 LEC) comunes a los dos casos.

1. NATURALEZA JURDICA

Nos encontramos ante un procedimiento especial por razones jurdico materiales, en el

que se deduce y pretende una sentencia constitutiva, cual es la obtencin judicial de
un acuerdo.

2. COMPETENCIA

La competencia objetiva la ostentan los Jueces de Primera Instancia, debido a la

antigua supresin de los Juzgados de Distrito (arts. 85.1 LOPJ y 45 LEC), y la territorial
los del lugar en que radique la finca (art. 52.1.8 LEC).

3. LEGITIMACIN

A) Activa

La legitimacin activa corresponde a cualquiera de los titulares interesados en la

adopcin del acuerdo. Por consiguiente, estn legitimados el propietario (si algn piso
perteneciera pro indiviso [sin dividir] a varios propietarios stos nombrarn un
representante para que asista a la Junta y vote art. 15.1.II LPH) y el nudo
propietario, que se entiende representado por el usufructuario en los trminos del art.
15.1.III LPH. Por el contrario, carecen de legitimacin los arrendatarios, precaristas y
poseedores por otro ttulo distinto al de dueo.

La legitimacin del propietario para ejercitar esta accin est condicionada por el
requisito de estar al corriente en el pago a la comunidad de todas las deudas
vencidas, salvo que las hubiere impugnado judicialmente o hubiere consignado, judicial
o notarialmente, la suma adeudada (arts. 16.2 y 15.2 LPH), pues, en estos casos, el
estar privado del derecho de voto no impide al propietario moroso participar en la
deliberacin, aunque s en la adopcin del acuerdo mediante el voto y, en
consecuencia, reclamarlo judicialmente.

La legitimacin del Presidente designado por la Junta, por eleccin o subsidiariamente

por rotacin o sorteo, que solicita del juez su relevo, requiere, por su parte, ostentar
esta condicin y que ejercite la accin dentro del mes siguiente a su acceso al cargo
(art. 13.2.1 LPH). La legitimacin de la comunidad de propietarios para instar la
designacin judicial del presidente corresponde a la Junta de propietarios que no pudo
alcanzar el acuerdo, actuando por medio del vicepresidente, si hubiere sido nombrado
(art. 13.4 LPH), o nombrndolo en caso de que no existiera.

B) Pasiva

Legitimados pasivamente lo estn los contradictores (art. 17.7.11), esto es, las
personas que se opusieron a la adopcin del acuerdo, cuya formacin se interesa del
rgano jurisdiccional.

La Ley no exige la concurrencia de otros requisitos complementarios legitimadores

(tales como, por ej., la necesidad de hacer constar en el acta de la Junta la oposicin a
la adopcin del acuerdo, tal y como acontece en el procedimiento especial de
impugnacin de acuerdos de las SA y de las Cooperativas), por lo que por
contradictores hay que entender aqu no slo a los que votaron en contra del
acuerdo y a los comuneros ausentes de la Junta, sino tambin a los abstencionistas,
pues a todos ellos, en definitiva, se les extendern los futuros efectos materiales de la
cosa juzgada.

4. DEMANDA

Aun cuando la LPH se limite a requerir que el procedimiento se iniciar a instancia de

parte, el acto de iniciacin debe revestir la forma de demanda de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 399 LEC.

La demanda habr de presentarse en el Juzgado dentro del plazo de un mes, contado a

partir del da siguiente al de la celebracin de la segunda Junta (art. 17.7.II LPH) o del
acceso al cargo del presidente designado (art. 13.2.1 LPH).

Acerca de la naturaleza de estos plazos, a falta de definicin legal, piensa la

generalidad de la doctrina que se trata de un plazo procesal, por lo que sera de
aplicacin lo dispuesto en el artculo 133.3 LEC. Sin embargo, atendiendo a la
naturaleza constitutiva de la pretensin (y, por tanto, a la inseguridad jurdica que
genera para las partes y terceros la existencia de una situacin jurdica material
pendiente de modificacin), debe reclamarse la naturaleza material de dicho plazo, al
que estn sometidas todas las pretensiones constitutivas. As pues, el referido plazo es
de caducidad y, por tanto, no es susceptible de interrupcin, ni de suspensin,
debindose computar los das inhbiles (art. 5 CC), de fecha a fecha.

Una vez presentada la demanda, junto con sus copias (art. 273 LEC), el Juez citar a
ambas partes, citacin en la que, al no sealar la LPH plazo alguno, habr de
practicarse sin dilacin (art. 132.2 LEC) y, en cualquier caso, con una anterioridad
mxima de veinte das, contados a partir del de la presentacin de la demanda (art
17.7.II LPH).

5. TRAMITACIN

Tampoco regula la LPH la comparecencia de las partes, limitndose a establecer la

necesidad del juez de or en comparecencia a los contradictores. La redaccin del
precepto obliga a concluir que las alegaciones de las partes se formalizarn oralmente:
el demandante se ratificar en la demanda y realizar un breve resumen de ella y los
demandados la contestarn tambin verbalmente. Asimismo, y aunque la Ley tampoco
nada diga, en dicho acto ambas partes habrn de proponer y ejecutar la prueba que
resulte pertinente.

6. SENTENCIA

A) Formacin de acuerdos de la Junta de propietarios

Con respecto a la fase decisoria, tampoco la LPH es muy esclarecedora, cindose a

disponer que el Juez resolver en equidad lo que proceda dentro de veinte das,
contados desde la peticin, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas (art.
17.7.II).

Pero, si tenemos en cuenta que, no obstante constituir un fallo en equidad, no nos

encontramos ante un procedimiento arbitral, ni ante un procedimiento de la jurisdiccin
voluntaria, la forma que habr de revestir dicha resolucin es la de las sentencias, de
conformidad con lo preceptuado por los artculos 206.2.3, 208.2 y 209 LEC y 245.1.c y
248.3 LOPJ.

Aunque el contenido del fallo consista en una resolucin en equidad, dicha

prescripcin no justifica la arbitrariedad. La sentencia habr:

1. De ser motivada, de conformidad con lo dispuesto en los referidos preceptos de la

LOPJ y con la doctrina legal del TC en torno al derecho de tutela, que exige que la
resolucin definitiva motive la prueba y sustancie los hechos en los correspondientes
preceptos materiales.

2. Habr de ser tambin congruente, pues, conforme a la referida doctrina de nuestro

guardin de la CE tambin la obligacin de congruencia se encuentra implcita en el
derecho a la tutela.

3. No podr vulnerar norma alguna de carcter imperativo.

En materia de costas tampoco seala la LPH criterio alguno, por lo que habr de
estarse al comn y genrico del vencimiento (art. 394.1 LEC).

B) Formacin del acuerdo relativo al nombramiento de presidente

Tanto en el supuesto de impugnacin por el presidente designado por la Junta de

propietarios del acuerdo de su nombramiento, como en el de no alcanzarse un acuerdo
para la designacin de Presidente, el art. 13.2.I y II prev que el juez resolver de
plano lo procedente. Esta enrgica formulacin con la que se pretende llegar a una
solucin expedita del conflicto es tan inocua como contradictoria con el art. 17.3.III (ha
de entenderse hoy el art. 17.7.II) al que se remite, ya que la resolucin judicial ha de
dictarse en equidad dentro del plazo de veinte das contados desde la peticin, con un
pronunciamiento sobre el pago de las costas.

7. MEDIOS DE IMPUGNACIN

El nuevo art. 18.1 LPH, que regula esta materia en el texto de 1999, resuelve esta
cuestin al establecer que los acuerdos de la Junta de propietarios sern impugnables
ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislacin procesal
general, y el art. 455.1 LEC estable la norma general de la recurribilidad de las
sentencias dictadas en toda clase de juicio.

III. PROCEDIMIENTO PARA LA IMPUGNACIN DE ACUERDOS DE LA JUNTA DE

PROPIETARIOS

1. MBITO DE APLICACIN

El art. 18.1 establece que los acuerdos de la Junta de propietarios sern impugnables
ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislacin procesal general,
en los siguientes supuestos: a) cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la
comunidad de propietarios; b) cuando resulten gravemente lesivos para los intereses
de la comunidad en beneficio de uno o varios propietarios; y c) cuando supongan un
grave perjuicio para algn propietario que no tenga obligacin jurdica de soportarlo o
se hayan adoptado con abuso de derecho.

No obstante el tenor literal del precepto, la convalidacin de tales acuerdos puede

lograrse por otras vas. En primer lugar, puede obtenerse a travs de otro acuerdo
posterior de la Junta de propietarios, pues dicha facultad se encuentra implcitamente
contenida en el artculo 14.e); para ello, ser suficiente que la Junta se rena en la
forma preceptuada por el artculo 16 y del nuevo acuerdo se deje constancia en el Libro
de Actas, al que alude el artculo 19. En segundo, y tratndose de acuerdos meramente
anulables, podr acudirse al procedimiento arbitral, puesto que, siendo la cuestin
litigiosa de carcter disponible, ninguna dificultad legal existe a la luz del artculo 2 de
la Ley de Arbitraje, de 23 de diciembre de 2003.

Pero, si viniere a faltar la unanimidad o la mayora suficiente de los copropietarios en

la Junta, habr que acudir al procedimiento del artculo 18 LPH.

2. OBJETO LITIGIOSO

A) Acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos

Aun cuando el artculo 18.1.a) LPH, en su redaccin segn la Ley de 1999, mantiene la
formulacin anterior, y con ella, una notable imprecisin tcnica al confundir su
tratamiento procesal, el objeto litigioso en este procedimiento viene conformado por
dos pretensiones de distinta naturaleza: las de declaracin de nulidad, que han de
surgir como consecuencia de la infraccin de una norma imperativa (acuerdos
contrarios a la ley), y las constitutivas de anulacin, que obedecen a la infraccin de
una norma estatutaria o de mero carcter dispositivo (acuerdos contrarios a los
estatutos).

a) Pretensiones declarativas de nulidad

Son acuerdos nulos de pleno derecho los contrarios a las normas imperativas y a las
prohibitivas (art. 6.3 CC). Tales acuerdos ocasionan una nulidad radical y automtica
(porque, quod nullum est, nullum efectum producit) y originan el nacimiento de la
consiguiente pretensin declarativa de dicha nulidad, produciendo la sentencia
estimatoria efectos ex tunc [desde siempre].
A los efectos de lo dispuesto en el mencionado artculo 6.3, es indiferente que la norma
imperativa infringida ostente carcter material o procedimental. La jurisprudencia
menor ha tenido ocasin, a este respecto, de declarar la nulidad de acuerdos por vicios
in procedendo, tales como los adoptados sin haberse plasmado en el orden del da,
con vulneracin del rgimen de mayoras en Juntas de propietarios en las que no se
recogieron las firmas de los asistentes o que no se plasmaron en la oportuna acta.

b) Pretensiones constitutivas de anulacin

Por el contrario, son acuerdos meramente anulables los que fueron adoptados con
infraccin de alguna norma estatutaria o dispositiva.

Los acuerdos anulables son susceptibles de convalidacin o de impugnacin a travs

del procedimiento del artculo 18. La accin est sometida, tal y como vamos a ver a
continuacin, a un plazo de caducidad, toda vez que la pretensin posee una
naturaleza constitutiva, al igual que la sentencia, cuyos efectos, por tanto, se
producirn ex nunc [desde ahora].

B) Acuerdos gravemente lesivos para la comunidad o para algn propietario

La reforma de 1999 introdujo estos dos motivos de impugnacin de los acuerdos

adoptados por la mayora en la Junta de propietarios (art. 18.1.b y .c LPH) en los
respectivos supuestos de ilicitud por lesividad grave:

1. Para los intereses de la propia comunidad siempre que redunden en beneficio de uno
o varios copropietarios, con independencia de la intencionalidad o negligencia de los
propietarios que votaron en favor del acuerdo

2. Para algn propietario que no tiene obligacin jurdica de soportarlo o cuando se

haya adoptado con abuso de derecho.

En ambos casos, se trata de acuerdos anulables y las pretensiones deducidas lo son

constitutivas de anulacin y, como tales, susceptibles de ser sometidas a un plazo de
caducidad, produciendo la sentencia estimatoria efectos ex nunc.

La pretensin constitutiva de anulacin ejercitada por la comunidad en defensa de sus

intereses, o por el propietario o propietarios que se estiman perjudicados, exige para su
ejercicio, en primer lugar, como requisito previo, la existencia de un acuerdo, pues, si
no puede formarse la voluntad social hay que acudir al procedimiento, ya examinado,
previsto en la norma 7 prr. II, del art. 17 LPH. En segundo lugar, el acuerdo ha de ser
vlido, puesto que si adoleciera de algn vicio condicionante de su validez, habr de
impugnarse por el motivo a) del mismo artculo 18.1 LPH. En tercer lugar, el acuerdo
habr de producir un perjuicio grave para los intereses de la propia comunidad o de
uno o varios propietarios o, lo que es lo mismo, ha de ocasionar un dao en la esfera
patrimonial de ellos; el trmino perjuicio conlleva una clara connotacin econmica,
de modo que este procedimiento no puede proteger otros intereses distintos, tales
como los polticos o sociales (v.gr.: el nombramiento por la Junta de un determinado
Presidente con la oposicin de la minora). Y, finalmente, el mismo art. 18.1 requiere,
respecto de la impugnacin del acuerdo por la comunidad de propietarios, que el
perjuicio grave de los intereses de la comunidad sea en beneficio de uno o varios
propietarios (v.gr., la aprobacin de la constitucin de un usufructo en favor de uno de
los propietarios sobre un elemento comn por un precio irrisorio); y cuando la
impugnacin del acuerdo perjudicial se pretende por algn propietario, que ste no
tenga obligacin jurdica de soportarlo (como sera la condonacin de una deuda
comunitaria a un propietario moroso en contra de la opinin minoritaria de propietarios)
o que se haya adoptado con abuso de derecho (por ej., un acuerdo lcito que
beneficia a la mayora de los propietarios pero que perjudica gravemente a alguno de
ellos).

3. PLAZO DE EJERCICIO DE LA ACCIN

El artculo 18.3 LPH prev que la accin caducar a los tres meses de adoptarse el
acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a
los estatutos, en cuyo caso la accin caducar al ao, y aade que, para los
propietarios ausentes, dicho plazo se computar a partir de la comunicacin efectuada
conforme al procedimiento que la misma Ley establece (vide el art. 9.1.h).

La Ley regula, pues, dos plazos distintos, segn los motivos de la impugnacin, uno
ms corto para la de los acuerdos que se consideran gravemente perjudiciales por el
actor, que es de tres meses, y otro de un ao para la de los acuerdos contrarios a la
ley o a los estatutos. Sigue, por tanto, sin distinguir el acuerdo nulo del meramente
anulable, y somete el ejercicio de la accin de impugnacin al mismo plazo de un ao.
No obstante el tenor literal del mencionado precepto, de dicho rgimen hay que excluir
el ejercicio del derecho de accin, cuando tenga por objeto la interposicin de una
pretensin declarativa, pues la nulidad, ni prescribe, ni caduca y cualquier interesado
ha de tener siempre el acceso directo a los Tribunales para obtener el restablecimiento
del ordenamiento jurdico.

El referido plazo ha de limitarse, pues, al ejercicio del derecho de accin que tenga por
finalidad la interposicin de una pretensin constitutiva de anulacin.

La naturaleza de ambos plazos es material o de caducidad, por lo que no son

susceptibles de interrupcin, ni de prescripcin, debiendo computarse tambin los das
inhbiles (art. 5.2 CC).

El dies a quo [da a partir del cual se comienza a contar un plazo procesal] para el
cmputo de los plazos es distinto, segn haya concurrido o no el propietario a la Junta;
en el primer caso se computar a partir del da de la adopcin del acuerdo y, en el
segundo, a partir de su notificacin, al igual que en el caso de que se pretenda la
impugnacin de un acuerdo redactado en forma distinta a como se acord en la Junta,
Dicha notificacin no es necesario que sea literal, siendo suficiente que al copropietario
ausente se le notifique el acuerdo en la forma establecida en el artculo 9.1.h, al que el
art. 18.3 LPH se remite, esto es, en el domicilio escogido por el propietario en Espaa a
efectos de notificaciones y citaciones de toda ndole relacionadas con la comunidad; en
el caso de que haya incumplido su obligacin de comunicar dicha eleccin domiciliaria
a efectos de notificaciones de la comunidad, la notificacin se har en su piso o local
comunitario, siendo vlida la entregada al ocupante del mismo. Si ninguna de estas
posibilidades permitiera la realizacin del acto de comunicacin, se har en el tabln de
anuncios de la comunidad de propietarios o en lugar visible de uso general habilitado al
efecto.

Y el dies ad quem [se dice para designar al ltimo da de un plazo procesal o de

prescripcin] hay que computarlo en el de la presentacin de la demanda ante el
Juzgado competente y no ante el de guardia.

Finalizado el respectivo plazo, el acuerdo anulable devendr definitivamente vlido y

no podr ser ya impugnado.

4. LEGITIMACIN

A) Activa

La reforma de la LPH de 1999 modific tambin el mbito de la legitimacin activa que

corresponda solamente a los propietarios disidentes (anterior art. 16.4),
sustituyendo este concepto por el de los propietarios que hubiesen salvado su voto en
la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido
privados de su derecho de voto (art. 18.2). Estn, pues, legitimados los propietarios
que votaron en contra del acuerdo, los que se abstuvieron y los que no participaron en
el acuerdo por estar ausentes o por haber sido privados de su derecho de voto de
manera indebida. En el concepto de propietario hay que entender tambin incluido al
usufructuario cuando representa al nudo propietario (art. 15.1.111 LPH), as como el
representante de los copropietarios de un piso pro indiviso (art. 15.1.II LPH).

Carecen de legitimacin activa los propietarios morosos.

Pero, al igual como acontece con el plazo para el ejercicio de la accin, de dicha regla
general hay que exceptuar tambin la legitimacin activa en las pretensiones de
nulidad.

Frente a una tesis conforme a la cual el ltimo inciso del artculo 6.3 CC (salvo que
en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin) habilitara al
artculo 18.2 LPH a disponer una derogacin al tratamiento general de la nulidad
absoluta, somos de la opinin de que dicha derogacin no parece razonable y, por lo
tanto, las prescripciones del artculo 18.2 citado han de ceirse exclusivamente a las
pretensiones de anulacin.

En efecto, y a lo que a la legitimacin activa respecta, no se comprende que deba

quedar delimitada a los propietarios que hubiesen salvado su voto, si el acuerdo
hubiera infringido una norma imperativa. Si dicha norma fuera de carcter
constitucional resulta evidente que cualquier persona con inters legtimo podra
solicitar el reconocimiento judicial de su nulidad (supuesto ste, sin embargo, bastante
hipottico, dada la eficacia directa e inmediata de las normas constitucionales, que
haran desaconsejable este procedimiento especial) (cfr. arts. 9 CE, 5 y ss. LOPJ). Pero,
tambin la legitimacin activa, trazada por el artculo 24 CE, ha de ser de aplicacin
ante la infraccin por un acuerdo de la Junta de propietarios de una norma imperativa
ordinaria; pensemos, por ejemplo, en la adopcin de un acuerdo con manifiesta
vulneracin de lo dispuesto en el artculo 7.2.1 LPH (v.gr.: la autorizacin para la
instalacin de una industria peligrosa), en cuyo supuesto cualquier arrendatario o
tercero con inters legtimo (p. ej. el cnyuge o pareja de hecho del propietario) ha de
ostentar, por aplicacin del artculo 24.1 CE, la legitimacin activa.

Por consiguiente, la cualidad de propietario disidente es un requisito nico y exclusivo

de la capacidad de conduccin procesal y de la legitimacin activa en las pretensiones
de anulacin.

Ahora bien, junto a dicha cualidad, el prrafo segundo del artculo 18.2, tambin
legitima a los propietarios ausentes, con respecto a los cuales no exige la Ley que
manifiesten su oposicin al acuerdo, aunque, una vez informados del mismo, han de
manifestar su discrepancia al secretario de la comunidad en el plazo de treinta das
naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepcin (art.
17.8).

Los propietarios privados de su derecho de voto, que pueden participar en la

deliberacin pero no votar (art. 15.2), estn tambin legitimados activamente para
impugnar el acuerdo adoptado siempre que lo hayan sido indebidamente (art. 18.2).
Esta legitimacin, introducida en la reforma de 1999, resulta confusa pues, fuera de los
casos en que la Junta no reconozca el carcter de propietario al asistente que invoque
ese carcter, la privacin del derecho al voto se produce conforme al art. 15.2,
respecto de los propietarios que en el momento de iniciarse la Junta no se
encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y
no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignacin judicial
o notarial de la suma adeudada; este nuevo requisito se vuelve a repetir en el
mencionado art. 18.2 al disponer que para impugnar los acuerdos de la Junta el
propietario deber estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas
con la comunidad o proceder previamente a la consignacin judicial de las mismas,
por lo que el pago o la consignacin judicial antes de la demanda no vara la licitud del
acuerdo de privacin del derecho de voto. La aplicacin de dicho precepto ha dado
lugar a diversas interpretaciones respecto a su naturaleza jurdica, alcance y finalidad,
pues se ha considerado, en unos casos, una cuestin relativa al fondo, en otros, un
requisito de procedibilidad e, incluso, supone estar legitimados en origen si bien, ante
el incumplimiento de los requisitos previstos en la LPH, impide el ejercicio de sus
derechos ante los Tribunales. En nuestra opinin, dicho requisito, al integrar la
capacidad de conduccin procesal, constituye un autntico presupuesto procesal que
puede incluso ser examinado de oficio y a limine litis.

El art. 15.2 prev a este respecto que el acta de la Junta reflejar quines sean aquellos
propietarios morosos cuya persona y cuya cuota de participacin en la comunidad no
ser computada a efectos de alcanzar las mayoras exigidas en esta Ley. Tambin el
acta de la Junta expresar con los acuerdos adoptados los nombres de los propietarios
que hubieren votado a favor y en contra de los mismos (art. 19.2.f LPH).

Finalmente, si el propietario asisti a la Junta, ha de salvar su voto (art. 18.2) como

requisito de su legitimacin, debindose entender por tal concepto (salvar) tanto si
vot en contra del acuerdo, como si se abstuvo, puesto que las abstenciones se
computan como votos contrarios, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 17. A
diferencia de la LSC, la LPH no exige el requisito complementario de hacer constar en el
acta la oposicin del acuerdo, por lo que ser suficiente para salvar el voto
sencillamente no haber votado a favor del mismo.

B) Pasiva

Legitimado pasivamente lo estar, en circunstancias normales, el presidente de la

comunidad de propietarios (art. 13.3). Pero, puede suceder que sea el propio
presidente quien desee ejercitar la accin o, sin necesidad de este evento, puede
ocurrir que haya votado en contra del acuerdo impugnado, en cuyos casos quedara
descalificado para asumir la representacin de la copropiedad en ese proceso. Si
existiere vicepresidente o vicepresidentes cuyo nombramiento es slo facultativo
para la Junta (art. 13.4 LPH) sustituira al Presidente ante la imposibilidad de ostentar
la representacin de la comunidad en el proceso entablado contra ella. Si no estuviere
designado, podr designarlo la Junta con ese fin por el mismo procedimiento que el
establecido para nombrar Presidente (art. 13.4.I) pues, en otro caso, al no contener la
LPH una prescripcin similar a la del artculo 206.3.II LSC, ha de obligar, en dichos
supuestos, a dirigir la pretensin contra todos y cada uno de los copropietarios que
votaron a favor del acuerdo, quienes pasaran a constituir un litisconsorcio pasivo
necesario (cfr., en este sentido, el art. 12.2 LEC).

Aun cuando la Ley no lo diga expresamente, junto al Presidente de la comunidad

podrn comparecer aquellos comuneros que votaron a favor del acuerdo, quienes
constituirn un fenmeno de intervencin litisconsorcial. Del mismo modo, y con
idntica naturaleza, podran coadyuvar al xito de la pretensin, en calidad de parte
principal, quienes se ausentaron de la Junta y votaron en contra o se abstuvieron en
ella.

5. PROCEDIMIENTO

El art. 18.1 LPH prev que los acuerdos de la Junta de propietarios son impugnables
ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislacin procesal
general. Las dudas que poda suscitar esta norma respecto al procedimiento aplicable
han sido disipadas con el art. 249.1.8 LEC, que expresamente establece que se
decidirn por el juicio ordinario cualquiera que sea la cuanta las acciones que la LPH
otorga a los propietarios, siempre que no versen sobre reclamaciones de cantidad.

6. SUSPENSIN DEL ACUERDO

Establece el art. 18.4 LPH que la impugnacin de los acuerdos de la Junta no

suspender su ejecucin, salvo que el juez as lo disponga con carcter cautelar, a
solicitud del demandante, oda la comunidad de propietarios.

La suspensin se configura, pues, como una medida cautelar que el juez acuerda bajo
los principios dispositivo y de contradiccin, aunque la audiencia de la comunidad
tendr que ser sustituida por la de los propietarios que votaron a favor del acuerdo
impugnado.

Con carcter general, el procedimiento para la adopcin de medidas cautelares se

prev imperativamente en el art. 737 LEC: la prestacin de caucin ser siempre
previa a cualquier acto de cumplimiento de la medida cautelar acordada, y que el
tribunal decidir, mediante providencia, sobre la idoneidad y suficiencia del importe de
la caucin.

IV. PROCEDIMIENTO PARA LA CESACIN DE ACTIVIDADES PROHIBIDAS A LOS

PROPIETARIOS Y OCUPANTES

El artculo 7.2, contiene una parte relativa a las prohibiciones que se imponen a los
copropietarios y ocupantes para la conservacin de la finca y el uso ordenado del piso o
local ocupado, pero cohonestando esta regulacin con la CE y con el resto del
ordenamiento jurdico (vide STC de 21 de octubre de 1993), que reconoce el derecho
fundamental a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio; y otra parte
procedimental encaminada a obtener primordialmente la inmediata cesacin de las
actividades prohibidas. Este procedimiento se inicia por un requerimiento del
Presidente de la comunidad al autor de las actividades prohibidas para que cese las
mismas con el apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes (art.
7.2.II LPH), de manera que si el infractor persiste en su conducta, la Junta podr
autorizar al Presidente para que ejercite la accin de cesacin, que se sustanciar a
travs del juicio ordinario (arts. 7.2.III LPH y 249.1.8 LEC).

1. OBJETO LITIGIOSO

El objeto procesal de este procedimiento consiste en la pretensin de inmediata

cesacin de las actividades prohibidas realizadas por el ocupante, sea o no propietario
del piso o local, y en la eventual indemnizacin de daos y perjuicios producidos a la
comunidad, as como la privacin del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo
no superior a tres aos, si el infractor fuere el propietario; en caso contrario, la
comunidad podr solicitar la extincin de los derechos relativos a la vivienda o local del
ocupante no propietario, as como su inmediato lanzamiento.

El bien litigioso, cuya proteccin judicialmente se reclama en la pretensin, es el

derecho a la seguridad, tranquilidad y salubridad de los dems comuneros que puede
ser infringido por alguno de ellos.

Pero, el problema de dicha pretensin estriba en que, junto a dicho bien litigioso,
tambin ha de ser merecedor de tutela el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de
domicilio (art 18.2 CE), que podra verse amenazado por una actividad inquisitiva de
la Junta de propietarios en el ejercicio de aquellas facultades, las cuales hoy han de ser
cohonestadas con la CE y el resto del ordenamiento jurdico (STC 21 octubre 1993).

Conforme al tenor literal del artculo 7.2.I LPH, tras la reforma de 1999, tales
actividades del propietario u ocupante objeto de la pretensin de cesacin han de estar
prohibidas en los estatutos, que resulten daosas para la finca o que contravengan las
disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o
ilcitas. Ha desaparecido, pues, la controvertida prohibicin de realizar actividades
inmorales ante la dificultad de compatibilizar ese difuso concepto con el derecho a la
intimidad y a la vida familiar y privada y tener su lmite, cuando tuvieran trascendencia
en la comunidad social, en la tipologa del CP.

A) Actividades prohibidas en los estatutos

La reforma de 1999 puso fin a esa formulacin exigiendo positivamente, en el citado
art. 7.2.I, que las actividades cuyo cese se pretende, desarrolladas en el piso o local o
en el resto de la finca, han de estar prohibidas por los estatutos como daosas para el
inmueble o para la pacfica convivencia de todos los ocupantes en ella.

En segundo lugar, dicha prohibicin estatutaria no puede serlo nunca contra legem
[contraria a la ley] (ni mucho menos contraria al art. 18.2 CE), porque, en tal caso, se
impone la revisin judicial de la norma estatutaria por el procedimiento ya estudiado de
adaptacin forzosa de los estatutos a la LPH o, en su caso, de impugnacin de acuerdos
de la Junta de propietarios.

Si la norma estatutaria fuere praeter legem [materia no regulada por ley] se habr
de imponer, como afirma la STS 5 octubre 1983, una delicada tarea interpretativa,
consistente en determinar si la norma estatutaria entraa o no una limitacin al
ejercicio legtimo de un derecho, debindose repeler la pretensin en el supuesto
afirmativo. En cualquier caso, por norma estatutaria nunca cabe entender las
normas de rgimen interior que, a diferencia de aqullas, requieren para su
aprobacin la simple mayora (cfr. el art. 17.3 en relacin con el 14.d LPH).

As pues, de una manera clara y difana la pretensin tan slo puede aparecer fundada
cuando la norma estatutaria infringida lo sea secundum legem [segn ley].

B) Actividades daosas para la finca

Otro de los fundamentos de la pretensin de cesacin de la actividad y privacin

temporal del derecho del uso de la vivienda o local, si fuere propietario, o de la
extincin de su derecho como ocupante de hecho o de derecho, si no fuere el dueo de
la finca, consiste en la realizacin de actividades que resulten daosas para el
inmueble (art. 7.2.I LPH).

Naturalmente, por tales obras hay que entender las que atenten a la seguridad u
ornato de los elementos comunes o a la propia estructura de la finca, nunca las de la
vivienda o local de negocio individual. Por tales actividades hay que comprender las
acciones que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general o su
configuracin y estado exterior.

En cualquier caso, las sanciones previstas por la LPH (art. 7.2.V) para la realizacin de
dicha actividad parecen desproporcionadas, por lo que la jurisprudencia debiera
sustentar la tesis de la utilizacin preferente de otros procedimientos ms eficaces y
adecuados, como lo son los interdictos de obra nueva y ruinosa o el de retener, segn
los casos (respecto de los interdictos, vide el nuevo art. 250.1. reglas 4 a 6 de la LEC
de 2000).

C) Actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilcitas

Finalmente, puede la pretensin fundamentarse en la realizacin de alguna de las

enunciadas actividades, cuya prohibicin tiende a proteger el derecho a la seguridad,
tranquilidad y salubridad de la copropiedad (as, por ej., constituye una actividad
molesta la instalacin de un taller que provoca ruido a los vecinos o la emisin
nocturna de ruidos procedentes de aparatos de sonido).
Exige el nuevo art. 7.2.I que esas actividades contravengan las disposiciones
generales sobre dichas actividades, por lo que se ha mejorado el texto anterior al
precisar su alcance. La disposicin general en esa materia est constituida por la
legislacin sobre la materia de las Comunidades Autnomas y a falta de ella, por el
todava vigente Decreto 2.414/1961, de 30 de noviembre, que aprob el Reglamento de
Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas y la Orden de 15 de marzo de
1963 (disp. derog. 1 de la Ley 34/2007).

La realizacin de dichas actividades integrar normalmente el correspondiente ilcito

administrativo. Sin embargo, la obtencin por el propietario de la oportuna licencia o
autorizacin administrativa, no puede constituir cuestin prejudicial alguna, ni servir de
defensa suficiente para obstaculizar el xito de la pretensin, pues la actividad decisora
del juez ordinario (quien, por otra parte, ha de ostentar siempre la ltima palabra) no
interfiere para nada la actuacin de la autoridad administrativa: en tanto que esta
ltima est obligada a cuidar la seguridad y salubridad pblica, en general, el juez civil
ha de proteger la de la comunidad de propietarios afectada en concreto.

2. LEGITIMACIN

A) Activa

La legitimacin activa la ostenta la Junta de propietarios (art. 7.2.III), quien habr de

adoptar el correspondiente acuerdo autorizando al presidente para entablar la accin
de cesacin (art. 7.2.III), el cual acta como representante en juicio de la comunidad
(art. 13.3), pudiendo utilizar el interesado contra este acuerdo de autorizacin de la
Junta de propietarios el procedimiento de impugnacin del artculo 18.

El presidente no puede, pues, motu proprio, ejercitar el derecho de accin sin

acuerdo previo de la Junta. Sin embargo, a l le corresponde la iniciacin del
procedimiento en cuanto la LPH le impone, a iniciativa propia o de cualquiera de los
propietarios u ocupantes, requerir a quien realice las actividades prohibidas en el
apartado segundo, prrafo primero, de este artculo 7, la inmediata cesacin de esas
actividades, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes (art.
7.2.II LPH). El presidente ostentar, en representacin de la Comunidad de propietarios,
la capacidad de actuacin procesal (art. 13.3 LPH).

B) Pasiva

Legitimados pasivamente lo estn el propietario, usufructuario, representante del piso

pro-indiviso o el ocupante que hubieren cometido alguna de las mencionadas
actividades prohibidas en el art. 7.2.I LPH (art. 7.2.IV i.f. LPH).

3. COMPETENCIA

La competencia objetiva la tienen los Jueces de Primera Instancia (art 85.1 LOPJ) y la
territorial los del lugar en que radique la finca (art. 52.1.8 LEC).

Conforme al art. 54.1 LEC, la atribucin de la competencia territorial en este juicio tiene
el carcter de fuero legal imperativo, no siendo, por tanto, vlida la sumisin expresa o
tcita (art. 54.1 LEC).
4. PRESUPUESTOS ESPECIALES DE LA ACTIVIDAD: LA ACREDITACIN DEL
REQUERIMIENTO PREVIO Y DE LA CERTIFICACIN DEL ACUERDO DE LA JUNTA

De conformidad con lo preceptuado en el artculo 7.2.II y .III LPH, con carcter previo a
la presentacin de la demanda, el Presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de
cualquiera de los propietarios, requerir a quien realice las actividades prohibidas por
este apartado la inmediata cesacin de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las
acciones judiciales procedentes. El requerimiento ha de ser fehaciente (art. 7.2.IV) y
solamente si el infractor persistiera en su conducta el Presidente, previa autorizacin
de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podr entablar contra l
accin de cesacin.

La demanda ha de acompaarse de la documentacin acreditativa del cumplimiento de

ambos requisitos: el art. 7.2.IV, establece puntualmente esta exigencia diciendo que la
demanda deber ir acompaada de la acreditacin del requerimiento fehaciente al
infractor y de la certificacin del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios.

Los mencionados requisitos, requerimiento-apercibimiento, y la autorizacin de la Junta

de propietarios, constituyen, pues, presupuestos de la admisibilidad de la demanda,
cuya omisin ha de ocasionar su rechazo a limine.

5. LA MEDIDA CAUTELAR DE LA CESACIN PROVISIONAL DE LAS ACTIVIDADES

PROHIBIDAS

Conforme lo previsto en el prrafo IV del tan citado art. 7.2 LPH, presentada la
demanda, con los documentos que acrediten el cumplimiento de los examinados
presupuestos procesales, el juez podr acordar con carcter cautelar la cesacin
inmediata de la actividad prohibida bajo apercibimiento de incurrir en delito de
desobediencia.

Se trata de una medida cautelar expresamente prevista en el nuevo art. 727 LEC, regla
sptima, y, como toda medida cautelar, sometida al principio dispositivo (no obstante
los confusos trminos del art. 7.2.IV que podran dar a entender que el juez puede
acordarla de oficio), luego es preciso relacionar este artculo con el art. 721 LEC que
establece la necesaria instancia de parte en la adopcin de estas medidas. Por
consiguiente, una vez solicitada la cesacin cautelar por el actor y acordada, en su
caso, por el juzgador, la orden judicial vendr, adems, acompaada de la advertencia
penal para el caso de no ser cumplida: la de cometer un delito de desobediencia a la
autoridad, que el art. 556 CP castiga con una pena de prisin de seis meses a un ao.

6. PROCEDIMIENTO

El procedimiento aplicable, en lo no previsto expresamente por este artculo, es el del

juicio ordinario (art. 7.2, modificado por la disp. final primera. 1 de la LEC), es decir, con
la sola especialidad del requerimiento fehaciente al infractor apercibimiento y de la
autorizacin de la Junta de propietarios previos a la presentacin de la demanda, de los
que ya nos hemos ocupado. El resto del procedimiento es el comn al juicio ordinario,
por lo que nos remitimos a los conocidos arts. 399 y ss. LEC.

7. SENTENCIA
El contenido de la sentencia estimatoria de la pretensin de cesacin deducida viene
determinado en el ltimo prrafo del mismo artculo 7.2. LPH y estriba en los
pronunciamientos siguientes: 1) la cesacin definitiva de la actividad prohibida; 2) la
indemnizacin de daos y perjuicios que proceda; y 3) la "privacin" del derecho al
uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres aos, en funcin de la gravedad
de la infraccin y de los perjuicios ocasionados a la comunidad; pero si el infractor no
fuera propietario la sentencia podr declarar extinguidos definitivamente todos sus
derechos relativos a la vivienda o local, as como su inmediato lanzamiento.

La naturaleza de estos pronunciamientos, que limitan o privan del derecho de uso, es

civil, como declar asimismo la STC 301/1993, de 21 de octubre, y, dentro de ella, la de
las sentencias de condena a dos prestaciones determinadas, la una de hacer
(desocupar el piso o local) y de no hacer (abstenerse de ocuparlo durante el trmino
judicialmente establecido) la segunda. Para la ejecucin de la primera de las
enunciadas prestaciones, habr de acudirse al lanzamiento (arts. 675 y 704 LEC) y,
para asegurar el cumplimiento de la segunda, habr que acudir al apercibimiento por la
comisin del delito de desobediencia del art. 556 CP, citado. En cualquier caso, la
privacin de uso del piso o local al titular u ocupante del mismo no es contrario ni al
art. 33 CE donde se proclama la garanta de la propiedad privada (STC 301/1993, de 21
de octubre), ni al derecho fundamental a la libertad de residencia (art. 19 CE), aun
cuando suponga un condicionamiento al derecho a la libre eleccin de domicilio (STC
28/1999, de 8 de marzo).

En cuanto a la extensin objetiva de los efectos materiales de la sentencia no afectar

a los restantes derechos dominicales, no incluidos en la sancin limitativa de derechos
acordada. La nica privacin que se efecta al titular es la de la posesin personal de
su vivienda o local, la cual puede ser enajenada, gravada o arrendada a otra persona,
sin que del contenido de dicha sentencia se pueda realizar anotacin alguna en el
Registro de la Propiedad.

Los lmites subjetivos de la sentencia habrn de quedar congruentemente delimitados

con la pretensin. En consecuencia, tan slo extender sus efectos con respecto al
titular y a los ocupantes designados en la demanda y, por ende, en la sentencia. El
titular podr ceder, pues, el uso de su inmueble a cualquier tercero, no delimitado en la
sentencia.

V. PROCEDIMIENTO PARA EXIGIR EL PAGO DE LAS OBLIGACIONES COMUNITARIAS

1. ANTECEDENTES

La aprobacin de la LEC 2000 algunos meses despus, introdujo el proceso monitorio

como proceso especial para la tutela del derecho de crdito (arts. 812 a 818), mientras
el texto de la LEC se refiere en su articulado a algunas de estas especialidades (arts.
812.2.2, 813 y 815.2) con el resultado de un procedimiento especial de naturaleza
hbrida entre el proceso monitorio de tipo documental italiano y el juicio ejecutivo.

2. OBJETO LITIGIOSO

El objeto procesal viene determinado por una pretensin de condena dineraria en

reclamacin de las cantidades que el propietario puede adeudar a la comunidad por
incumplimiento de las obligaciones a que se refieren los apartados e) y f) del artculo 9,
en el tiempo y forma determinados por la Junta (art. 21.1 LPH), esto es,
respectivamente, de contribuir, con arreglo a la cuota de participacin fijada en el ttulo
o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado
sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean
susceptibles de individualizacin, y a la dotacin del fondo de reserva que existir en
la comunidad de propietarios para atender las obras de conservacin y reparacin de la
finca y, en su caso, para las obras de rehabilitacin. Se trata, pues, de una
reclamacin de deuda (art. 815.2 LEC) por impago de cantidades debidas en
concepto de gastos comunes de comunidades de propietarios de inmuebles urbanos
(art. 812.2.2 LEC). En el concepto de gastos comunes habr de incluirse, en una
interpretacin sistemtica de este ltimo precepto con el art. 21.1 LPH, tanto los
gastos generales como la dotacin del fondo de reserva mencionados.

3. LEGITIMACIN

La legitimacin activa la ostenta la comunidad de propietarios, representada en juicio

por su Presidente o por el administrador si as lo acordase la Junta de propietarios
(art. 21.1 LPH). El acuerdo autorizante de la Junta para iniciar este proceso especial de
reclamacin del pago de la deuda comunitaria al propietario moroso es, por tanto,
requisito para acreditar la capacidad procesal del representante de la comunidad. La
necesidad de esta condicin es ms que dudosa porque la eleccin del procedimiento
monitorio en lugar del procedimiento declarativo ordinario por razn de la cuanta (art.
249.1.8 LEC) es siempre facultativa (tanto el art. 812.1 LEC como el art. 21.1. LPH
dicen podr), y no se acierta a ver la razn de que la opcin por esta va
procedimental haya de requerir esta autorizacin aadida cuando la utilizacin del
procedimiento monitorio requerir la previa certificacin del acuerdo de la Junta
aprobando la liquidacin de la deuda con la comunidad de propietarios (art. 21.2 LPH)
y cuando el presidente ostenta legalmente la representacin en juicio de todos los
asuntos que afecten a la comunidad (art. 13.3 LPH). En todo caso, la Junta de
propietarios debera aprovechar la necesidad del acuerdo expreso sobre la existencia y
cuanta de la deuda del moroso para, adems, otorgar el particular poder de
representacin en este proceso especial al presidente o al administrador.

La legitimacin pasiva la tiene el propietario del piso o local moroso (art. 21.1 LPH) por
incumplir la obligacin de contribuir al pago de los gastos generales o a la dotacin del
fondo de reserva que se crea en cada comunidad para atender las obras de
conservacin y reparacin de la finca y, en su caso para las obras de rehabilitacin
(art. 9.1.0 LPH).

Ahora bien, en el caso del usufructuario, por imperativo legal de los artculos 500 y 504
CC, y en el de los arrendamientos urbanos conforme a lo dispuesto en los artculos 4 y
20 de la LAU, puede suceder que sea el usufructuario o inquilino, quienes deban correr
con los gastos de la comunidad. Sin embargo, estas circunstancias no exoneran al
propietario de su obligacin de responder, frente a la Junta, del pago de tales gastos.
Legitimado pasivamente lo estar, pues, tambin en tales casos el propietario, sin
perjuicio de que pueda repetir en contra del usufructuario o del arrendatario, puesto
que la Junta no tiene por qu conocer los pactos internos entre ambos.
Las reformas de la LPH de 1999 y de 2000, con el mismo objeto de asegurar el pago de
las deudas comunitarias por los propietarios morosos, han extendido la legitimacin
pasiva al adquirente de la vivienda o local de negocio incluso con ttulo inscrito en el
Registro de la Propiedad y al titular registral que ya no es el actual propietario,
responsables solidarios con el antiguo propietario moroso por las cantidades adeudadas
por ste a la comunidad en concepto de gastos generales hasta el lmite de los que
resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la
adquisicin y a los tres aos naturales anteriores, ya que responde con el propio
inmueble adquirido hasta ese lmite quedando el piso o local legalmente afecto al
cumplimiento de esta obligacin (art 9.1.e.III LPH). En este caso, el art 21.4.1 LPH
prev que cuando el propietario anterior de la vivienda o local deba responder
solidariamente del pago de la deuda podr dirigirse contra l la peticin inicial y que
asimismo se podr dirigir la reclamacin contra el titular registral, sin perjuicio, en
ambos casos, del derecho de repeticin que les corresponde por las cantidades que
hubieren pagado adeudadas por el propietario vendedor. El mismo artculo 21.4.II
establece que en todos estos casos, la peticin inicial podr formularse contra
cualquiera de los obligados o contra todos ellos conjuntamente crendose, en este
ltimo caso, un litisconsorcio pasivo voluntario.

Para comprender el sentido de esta norma, es preciso recordar lo dispuesto en el art.

9.1.i LPH, tras la reforma de 1999. Esta norma establece la obligacin del propietario de
comunicar al secretario de la comunidad el cambio de titularidad de la vivienda o
local; de incumplir esta obligacin, el antiguo propietario seguir respondiendo de las
deudas con la comunidad devengadas con posterioridad a la transmisin ocultada a la
comunidad de forma solidaria con el nuevo titular, sin perjuicio del derecho de aqul a
repetir sobre ste. Con esta reforma se pretende poner freno a las maniobras
maliciosas, generalmente realizadas por el propietario moroso, con el nico fin de
entorpecer o impedir el cobro de las deudas por la comunidad alegando que el piso o
local ya no es de su propiedad ausencia de legitimacin pasiva por haber
transmitido la titularidad del inmueble (v.gr., al cnyuge en fraude de acreedores).

4. LA COMPETENCIA TERRITORIAL

Las normas del proceso monitorio, que expresamente contemplan como especialidad la
reclamacin de las deudas comunitarias, constituyen una excepcin a las generales en
materia de competencia de los arts. 50.1 y 52.1.8 (este ltimo artculo excepta el
fuero general del domicilio del demandado al establecer el fuero legal del lugar en que
radique la finca en los juicios sobre propiedad horizontal). Sin embargo, hemos de
acudir al art. 813.1 que, al regular la competencia en el proceso monitorio, establece la
definitiva especialidad en nuestra materia disponiendo un criterio de la competencia
optativa (a eleccin del solicitante) entre el fuero del domicilio del deudor o el
forum rei sitae [lugar de donde los bienes estn situados], sin que sean de aplicacin
las normas sobre sumisin expresa o tcita (art. 813.11).

5. PRESUPUESTOS DE LA UTILIZACIN DEL PROCEDIMIENTO MONITORIO

La utilizacin de este procedimiento especial, en lugar del juicio declarativo

correspondiente a la cuanta de la reclamacin, para obtener el pago de la deuda
comunitaria est condicionado, en primer lugar, como en todo proceso monitorio, a que
la deuda no exceda de 250.000 euros (art. 812.1 LEC). Pero la reforma operada por la
Ley 37/2011, de agilizacin procesal, suprimi este requisito, por lo que, en la
actualidad no existe lmite cuantitativo alguno en la utilizacin de este proceso
sumario.

Exige, sin embargo, la LPH la concurrencia de tres requisitos cuyo cumplimiento ha de

ser documentado mediante las certificaciones correspondientes por quien acte como
secretario y acompaando a la peticin inicial formulada ante el Juzgado competente:

1. El acuerdo de la Junta aprobando la liquidacin de la deuda del propietario afectado

con la comunidad de propietarios, cuya certificacin ha de llevar el visto bueno del
Presidente (art. 21.2 LPH).

2. Es tambin necesario el acuerdo de la Junta de propietarios facultando al Presidente

o administrador para exigir judicialmente dicho pago a travs del procedimiento
monitorio (art. 21.1 LPH).

3. Este acuerdo ha de haber sido notificado al propietario deudor en alguna de las

formas establecidas en el artculo 9.1.h (art. 21.2 LPH).

Respecto al requisito de la notificacin, que asegura el derecho de defensa del

afectado, del acuerdo que aprueba la liquidacin de la deuda, el citado art. 9.1.h LPH
impone, con carcter general a todo propietario, la obligacin de comunicar a quien
ejerza las funciones de secretario de la comunidad el domicilio en Espaa a efectos de
citaciones y notificaciones de toda ndole relacionadas con la comunidad y, en
defecto de esta comunicacin, previene que se tendr por domicilio a este objeto el
piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurdicos las
entregadas al ocupante del mismo; cuando no fuere posible llevar a efecto la
notificacin en ese lugar, se entender realizada mediante la colocacin de la
comunicacin correspondiente en el tabln de anuncios de la comunidad, o en lugar
visible de uso general habilitado al efecto, aadiendo que la notificacin practicada
de esta forma producir plenos efectos jurdicos en el plazo de tres das naturales. Sin
embargo, en este punto se produce otra falta de sincronizacin entre la LEC y el art. 21
LPH segn es redactado por la disp. final primera de la Ley de 2000, pues el art. 815.2
LEC, al referirse especficamente al requerimiento de pago de la deuda en concepto de
gastos comunes de comunidades de propietarios en el procedimiento monitorio
(nmero 2 del apartado 2 del art. 812 LEC), dispone que la notificacin deber
efectuarse en el domicilio previamente designado por el deudor para las notificaciones
y citaciones de toda ndole relacionadas con los asuntos de la comunidad de
propietarios. Si no se hubiere designado tal domicilio, se intentar la comunicacin en
el piso o local, y si tampoco pudiere hacerse efectivo de este modo, se le notificar
conforme a lo dispuesto en el artculo 164 de la presente Ley, es decir, fijando la
notificacin en el tabln de anuncios del Juzgado y, slo a instancia de parte, y a su
costa, se publicar en el Boletn Oficial de la provincia, de la Comunidad Autnoma, en
el Boletn Oficial del Estado o en un diario de difusin nacional o provincial. Esta
criticable discordancia debe salvarse optando por la regulacin que mejor garantice el
derecho de defensa del demandado, esto es, por lo dispuesto en la LEC, especialmente
en el mencionado prrafo segundo del art. 164 (notificacin edictal o en prensa
escrita), no obstante el carcter de lex specialis de la LPH.
6. POSTULACIN

La capacidad de postulacin se rige por las normas generales del proceso monitorio,
que establecen la no obligatoriedad de la misma para la presentacin de la peticin
inicial del procedimiento monitorio (art. 814.2 LEC), mientras que el escrito de
oposicin deber ir firmado por abogado y procurador cuando su intervencin fuere
necesaria por razn de la cuanta, segn las reglas generales (art. 818.1.II LEC).

El art. 21 LPH, apartado 6, precisa, sin embargo, que, cuando en la solicitud inicial del
proceso monitorio el actor decida valerse de abogado y procurador para reclamar las
cantidades debidas a la comunidad, el deudor deber pagar, con sujecin a los
lmites establecidos en el art. 394.3 LEC, los honorarios y derechos que devenguen
ambos por su intervencin, tanto si aqul atendiere el requerimiento de pago como si
no compareciere ante el Tribunal; adems, dispone que, en el caso de existir oposicin,
se seguirn las reglas generales en materia de costas, aunque si el acreedor obtuviere
una sentencia totalmente favorable a su pretensin, se debern incluir en ellas los
honorarios de abogado y los derechos del procurador derivados de su intervencin,
aunque no hubiera sido preceptiva. En otras palabras, todo ello significa que si la
comunidad, con buen criterio, opta por acudir a su abogado y procurador para exigir el
pago judicial de la deuda del propietario incumplidor, dicha eleccin no significar
necesariamente un gasto adicional para la comunidad, puesto que, de obtener una
resolucin favorable a su pretensin, el demandado tiene la obligacin de abonar,
adems, los gastos de postulacin libremente asumidos por la Junta de propietarios.

7. PROCEDIMIENTO

La tramitacin de este procedimiento es la del proceso monitorio de los arts. 812 al 818
LEC, con las especialidades siguientes:

1. El procedimiento se inicia por una peticin inicial (art. 21.5 LPH) o solicitud
inicial (art. 21.6 LPH) del presidente o administrador que acta como representante de
la Junta de propietarios, por haberlo as sta acordado. A esa solicitud habr de
acompaarse la certificacin, tambin mencionada, del acuerdo aprobando la
liquidacin de la deuda reclamada y la notificacin de este acuerdo al propietario
deudor de conformidad con el art. 9.1.h) LPH. Estas dos ltimas exigencias acreditan,
as, el impago de las cantidades debidas en concepto de gastos comunes (gastos
generales y contribucin a la dotacin del fondo de reserva, arts. 9.1.e y .f LPH en
relacin con el 812.2.2 LEC) y el conocimiento por el deudor de la cuanta y concepto
de la deuda que se le reclama.

2. Cuando el deudor se oponga a la peticin inicial del proceso monitorio, el acreedor

podr solicitar el embargo preventivo de bienes suficientes para hacer frente a la
cantidad reclamada, los intereses y las costas, y el juez lo acordar sin necesidad de
que el acreedor preste caucin, aunque el deudor podr enervarlo prestando aval
cambiario por la cuanta del embargo decretado (art. 21.5 LPH).

Finalmente, y para el supuesto de que el demandado hubiese presentado escrito de

oposicin, la posterior sentencia condenatoria ser susceptible de ser impugnada a
travs de los recursos previstos en la LEC, que ya conocemos, pero como requisito
procesal especial de los recursos interpuestos en materia de reclamacin de cantidades
debidas a la comunidad por un copropietario, el art. 449.4 de la ley procesal comn
exige al recurrente la acreditacin de tener satisfecha o consignada la cantidad lquida
a que se contrae la sentencia condenatoria, pues, de lo contrario, se inadmitir de
plano el recurso; adems, la consignacin de esta cantidad no impedir, en su caso, la
ejecucin provisional de la resolucin dictada.

SECCIN 2. LOS JUICIOS VERBALES CON ESPECIALIDADES

LECCIN 57. EL PROCESO SOBRE ALIMENTOS

I. EL PROCESO SOBRE ALIMENTOS COMO JUICIO VERBAL CON ESPECIALIDADES

El artculo 250.1 LEC contempla trece nmeros sobre materias litigiosas a tramitar por
el procedimiento del juicio verbal. De entre ellos, los nicos procedimientos que
permitan subsumirlos en juicios verbales con especialidades son los de rectificacin y el
de alimentos. Los dems (desahucio por falta de pago, posesorios, proteccin registral,
ventas a plazos, arrendamientos financieros y consumidores) son, en realidad, procesos
sumarios.

II. ANTECEDENTES, CONCEPTO Y REGULACIN

El proceso sobre alimentos es un procedimiento especial y autnomo destinado a

obtener del juez una condena de futuro, consistente en condenar al deudor al pago de
una pensin alimenticia legal o convencional.

La especialidad de este proceso reside, de un lado, en su autonoma y exclusividad y,

de otro, en la amplitud de su mbito de aplicacin:

Autonoma y exclusividad: El proceso sobre alimentos es un procedimiento autnomo,

en el que tan slo cabe plantear dicha pretensin sobre alimentos.

Amplitud de mbito de aplicacin: En el procedimiento del artculo 250.1.8 LEC

pueden deducirse indistintamente pretensiones alimenticias, nacidas por el imperio de
la ley o por obra de la autonoma de la voluntad de las partes (alimentos debidos por
otro ttulo o convencionales).

III. NATURALEZA

El legislador de 2000 concibe el proceso sobre alimentos como un juicio ordinario, con
especialidades por razn de la pretensin deducida en l, cuya sentencia produce
plenos efectos de cosa juzgada. Sin embargo, segn seala la EM de la ley, la parte del
fallo relativa a la cuanta de la prestacin, podra ser modificada en un ulterior juicio en
virtud de hechos nuevos.

A nuestro juicio, esta posicin es criticable, porque, siendo uno de los objetivos de este
proceso la determinacin o cuantificacin de la prestacin alimenticia exigible al
obligado a darlos, y tratndose de una condena de futuro (y sometida, por tanto, a la
clusula rebus sic stantibus), las ulteriores revisiones que reclaman las oscilaciones
de la moneda, o las necesidades del alimentista, debieran ser objeto, no de un nuevo
juicio declarativo sobre alimentos, sino de un incidente en el proceso de ejecucin de la
sentencia firme dictada.

IV. MBITO DE APLICACIN

Los alimentos que puedan requerirse por este procedimiento son tanto los legales,
como los convencionales o solicitados por cualquier otro ttulo (art. 250.1.8 LEC):

a) Legales

Para exigir los alimentos legales se requiere una relacin determinada de parentesco
entre el alimentista y su beneficiario. Si dicha relacin jurdica no est acreditada,
habr que acudirse previamente a un procedimiento de filiacin.

Los alimentos legales que pueden solicitarse son, nica y exclusivamente, los
contenidos en el artculo 142 CC, tal y como declar el TS y la jurisprudencia menor.
Estos alimentos no se extinguen por la mayora de edad del alimentista, sino que
subsisten en tanto permanezcan las necesidades.

b) Convencionales

Los alimentos convencionales pueden ser de cualquier naturaleza y acreditados en el

proceso a travs de cualquier medio de prueba. Si estuvieran reconocidos en primera
copia de escritura pblica, podra exigirse directamente en va ejecutiva conforme lo
dispuesto en el artculo 517.4 LEC.

V. COMPETENCIA

a) Objetiva

La competencia objetiva la ostentan los Jueces de Primera Instancia para el

conocimiento de la fase declarativa y de ejecucin, siendo la Audiencia el rgano
jurisdiccional competente para conocer de la apelacin (arts. 45 y 455.2.2 LEC).

b) Territorial

La competencia territorial la tienen los Jueces de la demarcacin judicial en donde

tenga su domicilio el demandado (art. 50.1 LEC).

VI. LEGITIMACIN

La legitimacin activa corresponde al alimentista o persona que solicita alimentos

debidos (art. 250.1.8) y la pasiva al alimentante, es decir, al obligado a dar los
alimentos.

Si el objeto de la pretensin lo constituyera la prestacin de alimentos legales,

legitimados pasivamente lo estaran las personas descritas en los artculos 143 y 144
CC:

Art. 143 CC: Cnyuges, ascendientes y descendientes.

Art. 144 CC: Establece una serie de legitimaciones sucesivas o de distinto grado. La
pretensin habr de dirigirse, en primer lugar, contra el cnyuge, en su defecto, contra
los descendientes de grado ms prximo, a falta de stos contra los ascendientes
tambin de grado ms prximo y, por ltimo, contra los hermanos.

A) Pretensin dirigida contra dos o ms alimentistas

En el supuesto de que la pretensin hubiera de dirigirse contra dos o ms alimentantes,

no por ello nacer un litisconsorcio pasivo, puesto que el artculo 145 CC obliga a
distribuir el pago de la pensin conforme a su caudal respectivo, si bien, en caso de
urgente necesidad y por circunstancias especiales, el Juez podr obligar a una sola de
ellas a que los preste provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los
dems obligados la parte que corresponda (art. 145.2 CC).

B) Reclamacin de dos o ms alimentistas a persona que no tuviera bastante fortuna

Cuando dos o ms alimentistas reclamaran a la vez alimentos de una misma persona

obligada legalmente a darlos, y esta no tuviera fortuna bastante para atender a todos,
se guardar el orden establecido en el artculo 144, a no ser que los alimentistas
concurrentes fuesen el cnyuge y un hijo sujeto a la patria potestad, en cuyo caso ste
ser preferido a aqul (art. 145.3).

C) Aportacin de documentos

Alimentos convencionales. El actor tiene la carga de aportar en la demanda los

documentos justificativos de la legitimacin activa y pasiva (art. 266.2 LEC, que
comprenden los documentos que justifiquen cumplidamente el ttulo en cuya virtud se
piden alimentos).

Alimentista legal. El alimentista legal tambin tiene la carga de aportar en la

demanda los documentos justificativos de la legitimacin activa y pasiva. En este caso,
habr de aportar el documento que justifique su parentesco con el demandado (art.
265.1.1).

La no presentacin de los anteriores documentos junto con el escrito de demanda, ser

motivo de su inadmisin a limine litis (art. 269.2).

D) Intervencin de abogado y procurador

En este procedimiento es preceptiva la intervencin de Abogado y Procurador, al no

estar exceptuada la postulacin y representacin procesal por los artculos 23.2.1 y
31.2.1 LEC, por no venir la competencia atribuida por razn de la cuanta, sino de la
materia.

VII. PROCEDIMIENTO

Al tramitarse esta pretensin alimenticia conforme a las normas del juicio verbal, se
trata de un procedimiento fundamentalmente oral. No obstante, los actos de demanda
y sentencia conservan la forma escrita.

1. DEMANDA
La demanda habr de redactarse en la forma ordinaria (art. 437.1 LEC). Como
especialidad deber observar el requisito de la incorporacin de los documentos
justificativos de la legitimacin activa y pasiva o, para ser ms precisos, de la
capacidad de conduccin procesal.

La LEC dedica dos disposiciones de este requisito:

Art. 266.2 LEC (documentos exigidos en casos especiales): Se habrn de acompaar

a la demanda los documentos que justifiquen cumplidamente el ttulo en cuya virtud se
piden alimentos, cuando ste sea el objeto de la demanda.

Art. 269.2 LEC (consecuencias de la falta de presentacin inicial): No se admitirn

las demandas a las que no se acompaen los documentos a que se refiere el artculo
266.

En consecuencia, el efecto de la no presentacin de los documentos justificativos de la

capacidad de conduccin procesal ser el de inadmisin de la demanda. No obstante, si
hubiera sido admitida, la decisin de admisin sera nula por contravenir una norma
imperativa.

2. CONTESTACIN Y TRAMITACIN

La contestacin del demandado y trmites subsiguientes se rigen por las disposiciones

comunes del juicio verbal sin limitacin de medios de prueba.

VIII. SENTENCIA

Dentro de los diez das siguientes a la celebracin del juicio, el juez dictar sentencia
(art. 447.1 LEC). En la condenatoria al pago de alimentos se determinar la cantidad en
que hayan de consistir.

La LEC/2000 reconoce efectos de cosa juzgada a la sentencia dictada en el juicio sobre

alimentos (art. 447 LEC en relacin con la EM).

A) Naturaleza de la sentencia estimatoria

La sentencia estimatoria participa de una naturaleza mixta:

Constitutiva: La sentencia estimatoria es constitutiva, porque establece un nuevo

estado en la vida jurdica, que es el de beneficiario (y el de obligado al pago) de una
prestacin de alimentos.

De condena: La sentencia estimatoria es tambin de condena, puesto que, mediante

ella, surge la obligacin que el alimentante tiene de satisfacer los alimentos en la
cuanta determinada por la sentencia.

Como tal sentencia mixta, el pronunciamiento de condena (determinacin de la

cuanta de la prestacin alimenticia) es provisionalmente ejecutable, no obstante la
interposicin del recurso de apelacin, a peticin del beneficiario sin tener que prestar
caucin (art. 526 LEC).

B) Caractersticas de la condena
a) Cantidad lquida

La condena ha de ser a cantidad lquida, ya que el artculo 219 prohbe las sentencias
con reserva de liquidacin, estando el juzgador obligado a fijar el importe exacto de las
cantidades respectivas o a determinar las bases para su liquidacin que deber
consistir en una simple operacin aritmtica que se efectuar en la ejecucin. Sin
embargo, nada se opone a que el deudor, si lo desea, haga uso de su derecho de
opcin, conferido por el artculo 149 CC y nueve la obligacin de la cantidad lquida por
la de recibir y mantener en su propia casa al que tiene derecho de alimentos,
siempre y cuando naturalmente el alimentista manifestara su consentimiento o no
existiera grave obstculo legal o moral para su ejercicio.

El TS mitig el carcter omnmodo de esta facultad, al declarar que el Tribunal puede

analizar las circunstancias confluyentes en el caso y examinar si, en consecuencia,
existe algn impedimento para la adopcin de esta segunda modalidad. En particular,
si ha existido separacin entre los cnyuges, y se ha privado al alimentante de su
derecho a la patria potestad sobre sus hijos, beneficiarios de los alimentos, se le habr
de negar la novacin de dicha prestacin.

b) Pago de cantidades vencidas y de futuro

La condena lo es, tanto al pago de cantidades vencidas (art. 148.1 CC desde la

fecha que se interponga la demanda) como las que en el futuro puedan devengarse,
las cuales se satisfarn por meses anticipados (art. 148.2). Por tanto, nos
encontramos ante un tpico supuesto de condena de futuro a una prestacin de tracto
sucesivo.

La condena a prestacin futura ofrece la singular relevancia de estar sometida a la

clusula rebus sic stantibus, pudindose en lo sucesivo reducir o aumentar segn el
aumento o disminucin que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que
hubiere de satisfacerlos (art. 147 CC).

C) Efectos de la sentencia

El artculo 148.2 CC dispone que cuando fallezca el alimentista, sus herederos no

estarn obligados a devolver lo que ste hubiese recibido anticipadamente.

D) Efectividad de la sentencia

Para obtener la efectividad de la sentencia, se puede acudir al proceso de ejecucin

pudindose plantear por todas las mensualidades impagadas o por cada una de ellas,
en la medida en que vayan venciendo.

IX. MEDIOS DE IMPUGNACIN

Contra las sentencias que recaigan en este proceso, la parte que se estime
desfavorecida puede interponer el recurso de apelacin ante la Audiencia Provincial en
el plazo de cinco das (art. 455.1 y 2.2).

Desestimatoria: Si la sentencia fuera desestimatoria, carecer de efectos suspensivos

(art. 456.2 LEC).
 Estimatoria: Si la sentencia fuera estimatoria de la pretensin, cabe, contra ella,
recurso de apelacin en un solo efecto, sin que la Ley haya previsto especialidad
alguna teniendo en cuenta la urgencia y la provisionalidad de la cantidad
determinada en la sentencia como prestacin alimenticia (art. 449 LEC).

El favorecido por la sentencia podr solicitar, sin prestacin de caucin, la ejecucin

provisional (art. 526 LEC) que el juez ha de despachar, con la posibilidad para el
opositor de alegar la medida alternativa del artculo 149 CC, si no la hubiere alegado
durante el proceso, rigindose, por lo dems, la ejecucin por las normas del Ttulo II
del Libro III LEC.

El recurso de casacin se rige por el criterio de la cuanta de los alimentos, sin que
quepa la va del inters casacional.

LECCIN 58. LOS PROCESOS PARA EL EJERCICIO DE PRETENSIONES EN

DEFENSA DE LOS INTERESES COLECTIVOS Y DIFUSOS DE LOS CONSUMIDORES
Y USUARIOS

Los procesos regulados en la ley para el ejercicio de pretensiones en defensa de los

intereses colectivos y difusos de los consumidores son dos:

El proceso para interponer pretensiones de cesacin de un comportamiento

empresarial ilcito. Se tramita por las normas del juicio verbal.

El proceso para el ejercicio de las pretensiones de reparacin colectiva de todas

aquellas personas damnificadas por un mismo acto empresarial. Se trata de un juicio
ordinario por razn de la cuanta.

En esta leccin vamos a estudiar, exclusivamente, el proceso para el ejercicio de la

accin de cesacin.

I. EL PROCESO PARA EL EJERCICIO DE LA PRETENSIN DE CESACIN

1. FUENTES LEGALES

El artculo 250.1.12 LEC, establece que las acciones que supongan el ejercicio de la
accin de cesacin en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores
y usuarios, habrn de dilucidarse mediante las normas del juicio verbal.

Rgimen general: Actualmente son pretensiones que se encuentran reguladas con

carcter general en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, aplicable, en cuanto al rgimen jurdico de las
acciones de cesacin, en materia de clusulas abusivas, contratos a distancia,
contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, viajes combinados,
garanta de la venta de bienes de consumo y servicios, etc.

Rgimen especial: Fuera del mbito del Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, el rgimen especial de las acciones de
cesacin, aplicable con carcter preferente a cualquier otra regulacin ms general,
puede encontrarse en multitud de leyes especiales que afectan al mbito de los
derechos de los consumidores y usuarios, tales como la Ley de Condiciones Generales
de la Contratacin, la Ley de garantas y uso racional de los medicamentos y productos
sanitarios, etc.

2. OBJETO LITIGIOSO: LA PRETENSIN COLECTIVA DE CESACIN

A) Concepto

La caracterstica esencial y definitoria de las acciones de cesacin en defensa de los

intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios consiste en su finalidad, pues
no se orientan a la satisfaccin de los intereses individuales de cada uno de los
afectados por la conducta empresarial, sino que constituyen un instrumento para
reaccionar contra un acto empresarial ilcito, capaz de generar perjuicios a una
pluralidad de consumidores. A travs de este medio se mantiene un control sobre los
daos que ya se hayan podido ocasionar y se disuade al empresario de la realizacin
en un futuro de comportamientos lesivos similares en detrimento del conjunto de
consumidores.

B) Elementos objetivos

En relacin a los elementos objetivos de la pretensin de cesacin vigente en nuestro

ordenamiento, la primera norma que hay que tomar en consideracin se contiene en el
artculo 53 del Texto Refundido de la LGDCU segn la cual la accin de cesacin se
dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a
prohibir su reiteracin futura. Asimismo, la accin podr ejercerse para prohibir la
realizacin de una conducta, cuando sta haya finalizado al tiempo de ejercitar la
accin, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteracin de modo
inmediato. Tambin pueden acumularse pretensiones declarativas de nulidad y
anulacin de clusulas abusivas, as como la de resolucin del contrato y de condena a
la restitucin de las cantidades entregadas y a la indemnizacin de daos y perjuicios
(art. 53.III).

a) La fundamentacin fctica

Los elementos cuya concurrencia determina el ejercicio de la accin de cesacin e

integran la causa petendi o fundamentacin de la misma son dos:

1. El comportamiento del empresario contrario a la normativa de consumo.

2. La afeccin a los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios.

b) La fundamentacin jurdica

La pretensin de cesacin ha de estar sustanciada jurdicamente en la infraccin de la

normativa de consumo, que puede encontrarse contenida en las siguientes leyes:

En leyes de mbito general: Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de

Consumidores y Usuarios.

En leyes de mbito sectorial: Cualquiera de las leyes que determinan el rgimen

especial de las acciones de cesacin.
 En leyes de mbito autonmico: Los Estatutos del Consumidor de aquellas
Comunidades Autnomas que tengan asumidas dichas competencias.

En Directivas que hayan sido transpuestas al ordenamiento jurdico interno de los

Estados miembros de la UE.

c) La peticin

La peticin de las pretensiones de cesacin ofrece la caracterstica singular de poseer

un carcter mixto.

De la combinacin de los artculos que en las leyes sectoriales o generales regulan la

accin de cesacin, se desprende que el contenido de la pretensin de cesacin podr
consistir en una solicitud al rgano judicial para que condene al empresario a cesar o
prohibir la realizacin de un determinado comportamiento declarado ilcito por el juez y
a adoptar todas las medidas necesarias, como la publicidad, que ayuden a eliminar los
efectos del ilcito y, en su caso, la reparacin de los daos ocasionados como
consecuencia del comportamiento antijurdico.

La demanda se caracteriza, entonces, por una acumulacin simple conexa de

diferentes pretensiones, declarativas y de condena, cada una identificada por su
correspondiente causa petendi, pero interrelacionadas, de tal suerte que una
pretensin, no obstante tener su propio fundamento, puede adems formar parte de
los elementos constitutivos de la otra.

1) La pretensin declarativa de ilicitud del acto

Como contenido bsico, toda demanda en la que se inste una condena de cesacin de
un comportamiento antijurdico deber llevar acumulada en la demanda, con carcter
necesario, una pretensin declarativa de ilicitud o nulidad del acto, que, fundamentada
en los hechos que constituyan el sustrato fctico de la causa jurdica alegada, integra a
su vez un elemento identificador de la pretensin de condena a la cesacin.

Regla general: Por regla general, ambas pretensiones, 1la declarativa de ilicitud del
acto y 2la de condena a la cesacin y/o prohibicin de la conducta, se plantarn en una
misma demanda y el juez resolver obligatoriamente sobre las dos peticiones.

Excepcin: En determinados sectores del consumo, no obstante lo expuesto en el

punto anterior, se concibe que la accin declarativa de ilicitud o antijuridicidad pueda
plantearse en un proceso de forma independiente a la accin de cesacin y/o
prohibicin del acto. As sucede en materia de competencia desleal con la accin
declarativa de deslealtad del acto o con la accin declarativa de que una determinada
clusula es condicin general de contratacin, a efectos de instar la inscripcin cuando
sea obligatoria, del artculo 12 LCGC.

2) La pretensin de condena a la cesacin y prohibicin del acto

La peticin de cesacin constituye una medida comn y bsica que aparece

normalmente como complementaria y subordinada a la declaracin de ilicitud de un
acto empresarial. Su contenido se encuentra previsto expresamente en cada una de las
Leyes sectoriales que regulan la accin de cesacin, as como en el artculo 53
TRLGDCU, de aplicacin residual en defecto de normativa especfica.

El denominador comn de todos estos preceptos consiste en una pretensin de

condena no dineraria que encierra, a su vez, dos diferentes petita:

Una obligacin de hacer, como es la cesacin del comportamiento ilcito.

Una obligacin de no hacer, consistente en la prohibicin de su reiteracin en un

futuro.

Debido a que asistimos a un sistema de tutela frente a actos empresariales que se

realizan de forma continuada en el tiempo, resulta de capital importancia la fase de
perpetracin en la que se encuentra el acto al tiempo de formular la demanda, para
saber cul de las pretensiones de cesacin y/o prohibicin deber interponerse:

Cesacin: Si el acto se encuentra en curso y subsiste al tiempo de interponer la

demanda, la medida que procede ser la cesacin, evitando as que se propaguen los
efectos derivados de un comportamiento ilcito, junto con la prohibicin de su
reiteracin futura, pues, al tratarse de actuaciones que conllevan per se el peligro de
su repeticin, la simple declaracin de ilicitud hace nacer a favor del demandante una
presuncin, en cuya virtud se trasladar la carga de la prueba sobre la inexistencia de
dicha situacin de riesgo inminente de continuidad en la conducta empresarial al
demandado.

Prohibicin futura: Por la misma lgica, los actos ilcitos ya culminados en el momento
de proponer la demanda no podrn quedar sujetos a un orden de cesacin, pero s
pueden ser sometidos a una prohibicin para el futuro, siempre que se tema su peligro
de repeticin. En esta hiptesis, por el contrario, la carga de la prueba en torno a dicho
extremo debera corresponder al demandante.

3) La pretensin de condena a la remocin de los efectos del ilcito

Junto a la declaracin de antijuridicidad del comportamiento, su cesacin y prohibicin

para un futuro, nuestro ordenamiento admite otro orden de pronunciamientos
orientados a remover las consecuencias materiales que ha producido la realizacin del
acto ilcito, iniciado o ya culminado, que se encuadraran en la rbita de la tutela
restitutoria. Son instrumentos, cuyo contenido depende directamente de la necesidad
de inducir en la realidad una transformacin igual, pero en sentido contrario a aqul
inducido por el comportamiento ilegtimo.

El artculo 221.2 LEC establece que En las sentencias estimatorias de una accin de
cesacin en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los
consumidores y usuarios el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al
demandado, podr acordar la publicacin total o parcial de la sentencia o, cuando los
efectos de la infraccin puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaracin
rectificadora.

4) La pretensin de condena dineraria: el resarcimiento de daos y perjuicios

La condena a remover los efectos derivados del acto ilcito, suscita la duda consistente
en determinar si dicha tutela restitutoria permite igualmente la adopcin de medidas
orientadas a la eliminacin de los efectos jurdicos de las violaciones concluidas. Esta
posibilidad nicamente se encontraba prevista en la Ley de Condiciones Generales de
Contratacin, que permite la acumulacin accesoria de acciones de cesacin y
reparadoras de los damnificados.

De conformidad con el artculo 76.2.1 LEC se proceder a la acumulacin obligatoria

cuando se trate de procesos incoados para la proteccin de los derechos e intereses
colectivos o difusos que las leyes reconozcan a consumidores y usuarios, susceptibles
de acumulacin conforme a lo dispuesto en el apartado 1.1 de este artculo y en el
artculo 77, cuando la diversidad de procesos no se hubiera podido evitar mediante la
acumulacin de acciones o la intervencin prevista en el artculo 15 de esta ley.

3. LEGITIMACIN

A) Originaria

En la actualidad, la legitimacin para ejercer las acciones de cesacin se encuentra

prevista, con carcter general, en el artculo 54.1 TRLGDCU: Frente a las conductas
contrarias a lo dispuesto en la presente norma en materia de clusulas abusivas,
contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil, venta a distancia, garantas
en la venta de productos y viajes combinados, estarn legitimados para ejercitar la
accin de cesacin:

a) El Instituto Nacional del Consumo y los rganos o entidades correspondientes de las

comunidades autnomas y de las corporaciones locales competentes en materia de
defensa de los consumidores y usuarios.

b) Las asociaciones de consumidores y usuarios que renan los requisitos establecidos

en esta norma o, en su caso, en la legislacin autonmica en materia de defensa de los
consumidores y usuarios.

c) El Ministerio Fiscal.

d) Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas

para la proteccin de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los
consumidores y usuarios que estn habilitadas mediante su inclusin en la lista
publicada a tal fin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

Las anteriores entidades [los puntos de a) a d)]:

1. Asumirn en el proceso la condicin de partes legitimadas activas frente al

empresario o profesional que, por haber realizado la conducta antijurdica (campaa
publicitaria ilcita, predisposicin de clusulas contractuales abusivas, etc.), se erige en
la parte legitimada pasivamente.

2. Pueden clasificarse en los siguientes grupos:

Entidades de Derecho pblico.

 Entidades de Derecho privado.

Aquellas otras entidades que ya pertenezcan al mbito pblico o al privado y se

constituyan de conformidad con lo establecido en la normativa comunitaria.

a) Las personas jurdico-pblicas

En el grupo de personas jurdico-pblicas incluimos al Ministerio Fiscal, al que hacen

referencia particular sobre esta materia los artculos 11.4 LEC y 54 TRLGDCU,
atribuyndole legitimacin activa. Estos preceptos estn en coherencia con el artculo
124 CE, que le atribuye la funcin de defensa de los derechos de los ciudadanos, del
inters pblico y del inters social (este extremo est presente, sin duda, en materia de
consumo).

La mencin de los otros sujetos del Derecho Pblico que se contiene en la Leyes
sectoriales, tales como el Instituto Nacional de Consumo, as como otras entidades
administrativas autonmicas, parece obedecer a la mejor disposicin en la que se
encuentran algunos organismos que, como consecuencia de canalizar, con carcter
arbitral o meramente conciliador, las reclamaciones particulares de los sujetos sobre la
actuacin del empresario, son las entidades que cuentan con la informacin necesaria
para que prospere una accin de cesacin, previa valoracin de la procedencia de
cursar dicha pretensin al juez.

b) Sujetos de Derecho privado: Las asociaciones de consumidores

En nuestro ordenamiento, la proteccin de los intereses generales de los consumidores

no se ha encomendado a los sujetos individuales, por el hecho de ser considerados en
una dimensin que atae a su propia cualidad de consumidor, sino a las asociaciones
de consumidores y usuarios que, sin ser titulares del derecho subjetivo afectado,
tengan, sin embargo, confiada la defensa de estos intereses de naturaleza
supraindividual. Esta legitimacin responde a la existencia en nuestro ordenamiento de
determinadas situaciones jurdicas cuya proteccin ser instada por aquellos sujetos
que determine el legislador, sin que haya mediado relacin de Derecho privado alguna,
de la que conforme a los esquemas tradicionales pueda deducirse la legitimacin.

Vlida constitucin e inscripcin (el Registro General de Asociaciones de

Consumidores y Usuarios): Nuestro ordenamiento, para hacer realidad el principio de
seguridad jurdica, ha atribuido en el artculo 54 TRLGDCU, y en un importante conjunto
de leyes, la proteccin de estos intereses generales a aquellas asociaciones de
consumidores y usuarios que cumplan con los requisitos establecidos en el Ttulo II
TRLGDCU, o en la normativa autonmica que les resulte de aplicacin, es decir, la
vlida constitucin conforme a lo previsto en la legislacin sobre asociaciones y la
inscripcin en el denominado Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y
Usuarios que se gestiona en el Instituto Nacional de Consumo.

Consejo de Consumidores y Usuarios: A los efectos previstos en el artculo 11.3 LEC,

cuando se trate del ejercicio de acciones en defensa de los intereses difusos, por existir
perjudicados de difcil o imposible identificacin, las asociaciones de consumidores
debern cumplir ahora adems un requisito adicional previsto en la propia Ley para ser
representativas, que es su pertenencia al Consejo de Consumidores y Usuarios, salvo
que el mbito territorial del conflicto afecta fundamentalmente a una Comunidad
Autnoma, en cuyo caso se estar a su legislacin especfica.

c) Sujetos titulares de un derecho subjetivo o inters legtimo

Tambin son portadores de intereses colectivos y difusos y, por tanto, ostentan

legitimacin, los sujetos que se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

Aquellos sujetos que, con ocasin de un comportamiento ilcito del empresario (por
ejemplo, la distribucin de productos nocivos para la salud), sufran un dao en su
esfera individual, al haber adquirido y consumido el bien.

Aquellos sujetos que al encontrarse en una determinada situacin objetiva o

circunstancia personal o, simplemente, por ser destinatarios directos de una regulacin
sectorial, sean titulares de una situacin de ventaja, utilidad real y especfica, que
pudiera derivarse de la cesacin del comportamiento antijurdico.

Esta idea se ha desarrollado para determinados mbitos del consumo (medicamento,

radiodifusin televisiva, publicidad ilcita e informacin y comercio electrnico), en los
que una Ley sectorial ha reconocido expresamente legitimacin para el ejercicio de la
accin de cesacin a los sujetos titulares de un derecho subjetivo o inters legtimo.

d) Las entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria

La Directiva 2009/22/CE establece la obligacin de que todas las entidades habilitadas

segn su legislacin para ejercer las acciones de cesacin, si as lo solicitan y tras el
informe de los Estados miembros, figuren en una lista elaborada por la Comisin, que
se publicar en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

El artculo 11.4 LEC reconoce la legitimacin de entidades habilitadas conforme a la

normativa europea para el ejercicio de la accin de cesacin en defensa de los
intereses generales de los consumidores y usuarios, siempre que al figurar en la lista
que a tal fin aparece publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas,
cumpla con el requisito de la capacidad para ser parte, regulada en la LEC.

B) Derivada: La intervencin procesal y el litisconsorcio facultativo pasivo

La proteccin de los intereses generales de los consumidores admite dos supuestos de

intervenciones procesales a travs de las cuales los terceros adquieren la condicin de
partes legtimas, que se encuentran reguladas en diferentes mbitos, en funcin de
cul sea la normativa general o sectorial donde se contemplen.

a) Normativa general

La primera hiptesis ser la que se deduzca del artculo 13 LEC, segn el cual cualquier
consumidor o usuario podr intervenir en los procesos instados por las entidades
legalmente reconocidas para la defensa de los intereses de aquellos, con el resultado
de adquirir la condicin de partes procesales, pudiendo, una vez admitida su
intervencin, defender las pretensiones formuladas por la entidad litisconsorte o las
que l mismo introduzca, alegar en su propia defensa, as como utilizar los recursos
que procedan.

b) Normativa sectorial

El segundo supuesto de intervencin est contemplado en todas las Leyes sectoriales

que han regulado la accin de cesacin. Queda referido a la intervencin de las
entidades colectivamente legitimadas en los procesos promovidos por otras de ellas.
Las normas amparan una intervencin adhesiva litisconsorcial, por los siguientes
motivos:

De un lado, se trata de asociaciones que tienen legitimacin para promover de forma

independiente un proceso contra el mismo predisponente que verse sobre la cesacin
de idntico comportamiento empresarial.

De otro, dichos sujetos legitimados son cotitulares, en el plano de igualdad, de la

accin ejercitada.

4. LA PRESCRIPCIN

El artculo 56 TRLGDCU, y tambin todas las leyes sectoriales que se han ocupado de
regular esta materia, han contemplado recientemente el carcter imprescriptible de las
acciones de cesacin. Se exceptan exclusivamente las pretensiones de cesacin de
condiciones generales de contratacin.

5. COMPETENCIA OBJETIVA Y TERRITORIAL

A) Competencia objetiva

En los supuestos de defensa de intereses generales de consumidores y usuarios, para

la determinacin de la competencia objetiva, hay que tener en cuenta el artculo 86 ter
LOPJ. Esta norma atribuye la competencia para el conocimiento de las acciones
relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad
a los Juzgados de lo Mercantil. Tambin confiere competencia a dicho Juzgado para
conocer de las acciones relativas a condiciones generales de contratacin (art. 86
ter.2.d).

B) Competencia territorial

El artculo primero de la Ley 39/2002, de transposicin de las directivas comunitarias a

nuestro ordenamiento incorpor un nuevo ordinal 16 al art. 52 de la LEC, en cuya
virtud en los procesos en los que se ejercite la accin de cesacin en defensa de los
intereses generales de los consumidores y usuarios ser competente el Tribunal del
lugar donde el demandado tenga un establecimiento, y, a falta de este, el de su
domicilio; si careciera de domicilio en territorio espaol, el del lugar del domicilio del
actor.

Esta regla de competencia territorial no vara el carcter imperativo que el artculo 54

LEC atribuye a los fueros especiales contenidos en el artculo 52 LEC y, en especial, al
previsto en el apartado 52.1.16, pues las demandas en que se ejercite las acciones de
cesacin en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y
usuarios han de decidirse, por razn de la materia, a travs de las normas del juicio
verbal (art. 250.1.12 LEC), en cuyo mbito no es vlida la sumisin expresa ni
tampoco la sumisin tcita, por lo que los fueros del artculo 52.1.16 son
improrrogables.

6. ESPECIALIDADES PROCEDIMENTALES

A) La conciliacin previa

Algunas de las leyes sectoriales que regulan la accin de cesacin, fuera del mbito de
aplicacin del TRLGDCU, contemplan en su regulacin la particularidad consistente en
que, con carcter previo a la interposicin de la pretensin de cesacin, se pueda dirigir
al sujeto legitimado pasivamente un requerimiento para que cese en la realizacin del
comportamiento ilcito. Ahora bien, dicho requisito no constituye presupuesto procesal
alguno, ya que ni es preceptivo (excepto en materia de competencia desleal), ni dicha
facultad sucede fuera del mbito de aplicacin de la referida legislacin sectorial.

B) Medidas cautelares

No existe en la LEC una regulacin pormenorizada en torno a las medidas cautelares

susceptibles de adopcin a los procesos en materia de consumidores.

Respecto del proceso para el ejercicio de la accin de cesacin en defensa de los

intereses generales de los consumidores y usuarios, el artculo 728.3.IV LEC, precepta
una facultad del Tribunal, consistente en dispensar al solicitante de la medida cautelar
del deber de prestar caucin, atendidas las circunstancias del caso, as como la entidad
econmica y la repercusin social de los distintos intereses afectados.

Se trata de una nueva especialidad aplicable nicamente a los procesos en los que se
ejercite una pretensin de cesacin que, sin embargo, no ha derogado el rgimen
general aplicable en materia de cauciones para la adopcin de las medidas cautelares,
contenido en el artculo 728.3 LEC. La particularidad de esta especialidad consiste
simplemente en que otorga al juez la oportunidad de ponderar en cada caso la
obligacin genrica de prestar caucin.

C) Rgimen especial de multas coercitivas

En la lnea de forzar al cumplimiento de la ejecucin in natura de las sentencias,

como una manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva, el artculo 711.2 LEC
dispone que La sentencia estimatoria de una accin de cesacin en defensa de los
intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios
impondr, sin embargo, una multa que oscilar entre seiscientos y setenta mil euros,
por da de retraso en la ejecucin de la resolucin judicial en el plazo sealado en la
sentencia, segn la naturaleza e importancia del dao producido y la capacidad
econmica del condenado. Dicha multa deber ser ingresada en el Tesoro Pblico.

El precepto destaca la naturaleza mixta de la sancin, pues, de un lado, su importe es

ingresado en el tesoro pblico, y, de otro su ponderacin obedece a criterios cercanos a
los presupuestos y naturaleza del resarcimiento.

7. LA SENTENCIA
A) Contenido

En virtud del principio constitucional de congruencia, la parte dispositiva de la

Sentencia ha de consistir en la declaracin de ilicitud del acto, nulidad de la clusula
abusiva y rescisin del contrato y en la condena a la cesacin y/o prohibicin de un
determinado comportamiento que previamente se ha declarado antijurdico, as como
la condena a la restitucin de las cantidades percibidas e indemnizacin de daos y
perjuicios derivados de clusulas abusivas declaradas nulas y a la remocin de todo
aquello que haya servido para su realizacin, incluido la publicacin de la sentencia.

B) Efectos: la extensin de la cosa juzgada a terceros

El artculo 221 LEC regula deficientemente la eficacia de las sentencias en estos

procesos promovidos por las asociaciones de consumidores y usuarios.

Es obvio que estas resoluciones judiciales estn llamadas a extender el radio de su

fuerza vinculante a todos los sujetos pertenecientes a una clase, grupo o colectivo
definido, aunque alguno de sus miembros no hubiera comparecido en el proceso. Pero
la falta de claridad del precepto, junto con la constante remisin a las normas del
Derecho material o Derecho del Consumo no son precisamente factores que ayuden a
despejar el dilema.

En este contexto, el artculo 221.3 LEC ha tenido que ser reinterpretado por la
Jurisprudencia del TS, quien, en multitud de resoluciones, se ha pronunciado a favor de
una eficacia ultra partes de la sentencia colectiva estimatoria de una accin de
cesacin, en el sentido de que, cuando el juez lo decida, puedan quedar afectados por
la sentencia otros empresarios que habitualmente utilicen idnticas prcticas en la
contratacin o en la puesta en el mercado de determinados productos.

SECCIN 3. LOS JUICIOS ORDINARIOS CON ESPECIALIDADES ADECUADOS DE

CONFORMIDAD CON SU CUANTA

LECCIN 59. PROCEDIMIENTO PARA EXIGIR RESPONSABILIDAD CIVIL A JUECES

Y MAGISTRADOS

I. LA RESPONSABILIDAD JUDICIAL: GARANTAS PROCESALES

La independencia judicial y la responsabilidad judicial no son conceptos excluyentes,

sino complementarios:

Por un lado (poder): El Poder Judicial es el ms alto Poder de decisin dentro del
Estado. La Constitucin le atribuye el control de los dems poderes del Estado.
Corresponde igualmente al Poder Judicial la proteccin de todos los derechos
subjetivos, pblicos y privados.

Por otro (responsabilidad): Los jueces y magistrados han de estar tambin sometidos
a una rgida responsabilidad, que garantice el pleno cometido de su funcin
legitimadora: la aplicacin desinteresada o imparcial del Derecho objetivo.

Debido a los motivos anteriores y conforme al artculo 121 CE, debemos distinguir entre
los siguientes conceptos relativos a la responsabilidad judicial:
 La responsabilidad directa del Estado por los daos ocasionados por su
Administracin de Justicia (art. 292 y ss.).

La responsabilidad individual de los jueces y magistrados (arts. 411 y ss.).

1. LA RESPONSABILIDAD DIRECTA DEL ESTADO

Art. 292.1 LOPJ: los daos causados en cualesquiera bienes o derechos por error
judicial, as como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la
Administracin de Justicia, darn a todos los perjudicados derecho a una indemnizacin
a cargo del Estado.

La redaccin del artculo 292.1 es lo suficientemente amplia para abarcar, tanto los
daos ocasionados mediante dolo o culpa grave del Juez, como los supuestos de
responsabilidad civil objetiva, que encontraran cabida dentro del concepto
funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia. Sin embargo, la necesidad
de que los daos sean evaluables econmicamente (art. 292.2 LOPJ) parece excluir
los daos morales.

Si los daos producidos obedecen a una resolucin judicial, en la que ha intervenido

dolo o culpa grave por parte del juez o magistrado, el Estado, una vez haya satisfecho
la pertinente indemnizacin, podr repetir contra los mismos por los cauces del
proceso declarativo que corresponda (art. 296 LOPJ).

A) Error judicial

La pretensin indemnizatoria puede obedecer a un error judicial o a la violacin de

determinados derechos constitucionales de incidencia procesal. Para que en ambos
casos nazca la responsabilidad directa a cargo del Estado, ser necesaria una previa
declaracin jurisdiccional.

Error judicial: La pretensin indemnizatoria puede obedecer a un error judicial. En

este caso, para que nazca la responsabilidad directa, ser necesaria una previa
declaracin jurisdiccional por parte del Tribunal Supremo (art. 293.1 LOPJ).

Violacin de determinados derechos constitucionales de incidencia procesal: La

pretensin indemnizatoria puede obedecer a una violacin de determinados derechos
constitucionales de incidencia procesal, como el de a un proceso sin dilaciones
indebidas (art. 24.2), o que la causa sea oda dentro de un plazo razonable (art. 6.1
CEDH). En este caso, para que nazca la responsabilidad directa, ser necesaria la
previa declaracin jurisdiccional por parte de los Tribunales ordinarios, y, en su caso,
del Tribunal Constitucional o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

B) Funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia

Si la pretensin indemnizatoria tiene como causa el funcionamiento anormal de la

Administracin de Justicia, ser suficiente que el Ministerio de Justicia lo reconozca por
va administrativa y a travs del procedimiento sealado en el artculo 293.2 LOPJ, que
habr de secundarse tambin para la fijacin del quantum de la indemnizacin por
error judicial (no as para la declaracin del derecho a la indemnizacin por error, que
ya no puede ser discutido por haber sido previamente reconocido por el TS). Contra la
resolucin del Ministerio puede interponerse recurso contencioso-administrativo.

2. LA RESPONSABILIDAD JUDICIAL INDIVIDUAL

La responsabilidad civil del Juez o Magistrado aparece consagrada en los artculos 16.1
y 411 LOPJ: Los Jueces y Magistrados respondern civilmente por los daos y
perjuicios que causaren cuando, en el desempeo de sus funciones, incurrieren en dolo
o culpa.

La LEC vigente extendi el alcance de esa responsabilidad al referirla, en su artculo

266.1, a los Jueces y Magistrados por daos y perjuicios causados en el ejercicio de
sus funciones, con dolo, culpa o ignorancia inexcusable.

Los requisitos que consagra este precepto son dos:

1. Que el dao se ocasione en el ejercicio de la funcin judicial.

2. Que en la produccin del dao hubiera incurrido el juez o magistrado en dolo, culpa
o ignorancia inexcusable:

Los meros supuestos de responsabilidad civil objetiva, tales como los derivados de la
sobrecarga de trabajo de los rganos jurisdiccionales, no pueden ser dilucidados a
travs del procedimiento civil para exigir la responsabilidad individual, salvo que se
acreditara la existencia de dolo, culpa o ignorancia inexcusable (el retardo
malicioso).

Los daos morales (p. ej., unas hipotticas injurias contra un sujeto procesal en
una resolucin judicial), cuyo restablecimiento no puede solicitarse al Estado en calidad
de funcionamiento anormal, por vedarlo el artculo 292.2, s que pueden exigirse al
juez o magistrado, por encontrarse implcitamente recogidos en la expresin daos y
perjuicios del artculo 411.

Los daos ocasionados por culpa leve pueden originar el nacimiento de la

consiguiente pretensin resarcitoria contra el juez o magistrado, toda vez que los
citados artculos 266.1 y 403.2 requieren la mera existencia de culpa. Sin embargo,
no pueden causar el surgimiento del derecho del Estado a repetir contra el juez o
magistrado por los daos por l reparados como consecuencia del funcionamiento
anormal, puesto que el artculo 296 exige para este evento culpa grave.

II. REGULACIN: LA DOBLE VIA

Conforme a lo dispuesto en el artculo 297 LOPJ, la existencia de la responsabilidad

directa del Estado no obstar a la exigencia de responsabilidad civil a los Jueces y
Magistrados. Con esta regulacin nos encontramos, en el momento actual, con una
doble va para exigir la responsabilidad civil judicial:

La va directa del Estado (artculos 292 y ss. LOPJ).

La va individual del juez o magistrado (arts. 411-413 LOPJ y 266.1 y 403.2 LEC).
Desde el punto de vista tcnico, la existencia de esta doble va es muy defectuosa,
puesto que confiere al perjudicado una especie de derecho potestativo a la eleccin de
cualquiera de ellas, con grave peligro de ruptura de la cosa juzgada, toda vez que no
existe una norma similar que prohba la utilizacin simultnea o paralela del
procedimiento administrativo y el del civil.

De lege ferenda [para una futura reforma de la ley, o con motivo de proponer una
ley] sera aconsejable optar por alguna de las siguientes alternativas:

Bien por la acumulacin obligatoria de pretensiones.

Bien, sencillamente, derogar este procedimiento civil especial y contemplar la

intervencin pasiva litisconsorcial del juez o magistrado en el procedimiento
contencioso-administrativo, como sucede en la actualidad con las demandas de
responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las
Administraciones Pblicas, que se exige directamente a la Administracin
correspondiente (art. 145 LRJPAC).

Sin embargo, el legislador de 2000, opt por mantener esta dualidad.

III. PRESUPUESTOS PROCESALES

Dentro de los presupuestos procesales de este procedimiento especial, debemos

diferenciar los relativos al rgano jurisdiccional, de los de las partes y de la actividad
procesal.

1. DEL RGANO JURISDICCIONAL: LA COMPETENCIA

Como consecuencia de la subsistencia de los tradicionalmente denominados

aforamientos, este procedimiento ofrece la caracterstica singular de que la
competencia objetiva es diferente en funcin de la jerarqua del rgano jurisdiccional
causante de los daos o perjuicios.

A) Jueces de Paz y Jueces de Primera Instancia

La jurisprudencia del TS confiere competencia objetiva a los Juzgados de Primera

Instancia para el conocimiento de las demandas dirigidas contra los titulares de los
Juzgados de Paz y de Primera Instancia.

B) Magistrados de la Audiencia Provincial

Sern competentes las Salas de lo Civil de los Tribunales Superiores de Justicia (art.
73.2.b LOPJ).

La redaccin del artculo 73.2.b (contra todos o la mayor parte de los magistrados de
una Audiencia Provincial o de cualesquiera de sus secciones) puede abonar por la
interpretacin de que, cuando sea un solo Magistrado de la AP el que contraiga la
responsabilidad civil, el rgano competente ser el Juzgado de Primera Instancia
respectivo. Cuando la que contraiga la responsabilidad civil sea alguna Seccin de la
AP, el rgano competente ser la Sala de lo Civil del TSJ.

C) Magistrados de los TSJ y AN

La Sala de lo Civil del TS ser la encargada de conocer las demandas de
responsabilidad civil dirigidas contra Magistrados de la Audiencia Nacional o de los
Tribunales Superiores de Justicia (art. 56.3 LOPJ).

Tambin entender dicha Sala de lo Civil del TS de las demandas que puedan dirigirse
las siguientes personas (art. 56.2 LOPJ):

Presidente del TS y del CGPJ.

Vocales del rgano de gobierno del CGPJ.

Magistrados del TC y del TS.

Presidente de la AN y de cualquiera de sus Salas y de los TSJ, etc.

D) Presidente de Sala del Tribunal Supremo

Una Sala formada por el Presidente del TS, los Presidentes de Sala y el Magistrado ms
antiguo y el ms moderno de cada una de las Salas, conocer de las demandas de
responsabilidad civil que se dirijan contra los Presidentes de Sala o contra todos o la
mayor parte de los Magistrados de una Sala del TS, por hechos realizados en el
ejercicio de su cargo, (art. 61.1.3 LOPJ).

E) Magistrados del Tribunal Constitucional

De conformidad con lo establecido en el artculo 56.2 LOPJ el conocimiento de las

demandas de responsabilidad civil contra los Magistrados del Tribunal Constitucional
corresponde a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

2. DE LAS PARTES: LA LEGITIMACIN

A) Legitimacin activa

Estarn legitimados activamente las siguientes personas:

El perjudicado por la resolucin judicial causante del dao y que haya sido parte en el
procedimiento en el que se ha originado dicha lesin.

El Abogado del Estado, para ejercitar el derecho a repetir contra el juez o

magistrado en el supuesto contemplado por el artculo 296 LOPJ.

El Ministerio Fiscal.

B) El perjudicado

La legitimacin activa viene determinada por la concurrencia de dos cualidades:

1. La de ser perjudicado por la resolucin judicial causante del dao.

2. La de haber sido parte en el procedimiento en el que se ha originado dicha lesin.

Tan slo quienes hayan sufrido en su esfera patrimonial los daos producidos por una
resolucin judicial o sus herederos podrn deducir la pretensin de responsabilidad. En
este sentido, el artculo 412 LOPJ establece que La responsabilidad civil podr exigirse
a instancia de la parte perjudicada o de sus causahabientes, en el juicio que
corresponda.

Los perjudicados por dicha resolucin no tienen necesariamente por qu coincidir con
las partes formales de aquel procedimiento, sino que habrn de serlo todos los que
pudieran verse afectados por los efectos materiales de la cosa juzgada de la resolucin
que origina la demanda de responsabilidad.

No obstante lo sealado en el prrafo anterior, la necesidad de que se hayan agotado

los recursos legales o de que se haya reclamado oportunamente durante el juicio,
establecida en los artculos 403.2 LEC y 413.1 LOPJ, aboga por excluir, en la prctica, a
aquellas partes materiales, con la sola excepcin de los herederos, que, en su calidad
de sucesores procesales, estn expresamente legitimados por el artculo 412 LOPJ,
siempre y cuando el causante hubiera cumplido los presupuestos de los artculos 413.1
LOPJ y 266.1 LEC.

C) El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal

Legitimado activamente lo estar tambin el Abogado del Estado, para ejercitar el

derecho a repetir contra el juez o magistrado en el supuesto contemplado por el
artculo 296 LOPJ, as como el Ministerio Fiscal, sin necesidad de que ambos rganos
colaboradores de la jurisdiccin hayan observado los requisitos previos del artculo
413.1 LOPJ.

D) Legitimacin pasiva

La legitimacin pasiva corresponder al juez o magistrado o conjunto de Magistrados

de una Sala, que hubieran adoptado o no hubieren discrepado, a travs de su voto
particular, contra la resolucin originadora de la pretensin de resarcimiento. Estos
magistrados constituirn un litisconsorcio pasivo necesario.

3. DE LA ACTIVIDAD. EL AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS Y LA RECLAMACIN PREVIA

JUDICIAL

Para presentar demanda de responsabilidad civil contra jueces y magistrados la ley

exige el 1agotamiento de los recursos y 2la reclamacin judicial previa. Este extremo lo
deducimos de los siguientes preceptos:

LOPJ: El artculo 413.1 LOPJ establece que La demanda de responsabilidad civil no

podr interponerse hasta que sea firme la resolucin que ponga fin al proceso en que
se suponga producido el agravio, ni por quien no haya reclamado oportunamente en el
mismo, pudiendo hacerlo.

LEC: El artculo 266.1 LEC nos indica que cuando se interponga demanda de
responsabilidad civil contra Jueces y magistrados habrn de acompaarse a la
demanda las certificaciones y testimonios que acrediten haber terminado el proceso y
haberse en l reclamado o recurrido. Por su parte, el artculo 403.2 seala que no se
admitirn estas demandas mientras no sea firme la resolucin que ponga fin al
proceso en que se suponga causado el agravio.

A) El agotamiento de los recursos

El agotamiento previo de los recursos no ha de realizarse indiscriminadamente, sino en
la medida en que su utilizacin sea racionalmente til para evitar la produccin del
dao, sin que se trate de prolongar artificiosamente el plazo de ejercicio de la accin de
responsabilidad.

B) La reclamacin judicial previa

La reclamacin judicial previa tan slo ha de ser procedente contra las resoluciones
interlocutorias, causantes de un perjuicio.

La reclamacin judicial habr de limitarse a la invocacin de los daos o perjuicios que

pueda ocasionar, sin enjuiciar su contenido dispositivo, cuyos efectos de la cosa
juzgada no podrn ser desvirtuados mediante la demanda de responsabilidad.

Si el dao se hubiera producido con ocasin de la vulneracin de un derecho

fundamental, la reclamacin habr tambin de revestir la forma de invocacin formal
del derecho fundamental vulnerado a los efectos de poder interponer contra ella y, en
su caso, el recurso constitucional de amparo.

IV. PROCEDIMIENTO

El artculo 296 LOPJ dispone que el derecho a repetir del Estado contra el Juez o
Magistrado se realizar a travs del proceso declarativo que corresponda, pero no
aclara el tipo de procedimiento en concreto de aplicacin. No obstante, las dudas que
pudo suscitar este precepto fueron aclaradas por los artculos 249 y 250 de la LEC
vigente: Al no referirse la LEC a este procedimiento entre los especiales por razn de la
materia litigiosa (artculos 249.1 y 250.1), las demandas de responsabilidad civil contra
Jueces y Magistrados quedan sometidas a las normas generales del proceso declarativo
que corresponda por razn de la cuanta de los artculos 249.2 y 250.2, esto es, se
ventilarn a travs del juicio ordinario o del verbal.

1. PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIN

Art. 413.1 LOPJ: La demanda de responsabilidad civil no podr interponerse hasta

que sea firme la resolucin que ponga fin al proceso en que se suponga producido el
agravio.

Art. 403.2 LEC: No se admitir esta demanda mientras no sea firme la resolucin que
ponga fin al proceso en que se suponga causado el agravio.

La LEC/1881 fijaba un plazo de prescripcin para el ejercicio de la accin de seis meses

siguientes a la resolucin firme (art. 905).

Ni la LOPJ ni la LEC vigente establecen plazo alguno de prescripcin para el ejercicio de

esta accin. Por tanto, la accin para reclamar la responsabilidad civil de jueces y
magistrados queda sometida, respecto al plazo para su ejercicio, a las reglas generales
del CC previstas, en nuestro caso, en su artculo 1.968.2, que regula un plazo de
prescripcin de un ao desde la notificacin al agraviado de la resolucin causante del
dao.
No obstante, el TS mantiene la vigencia del derogado artculo 905 LEC/1881, que
consagraba el plazo de seis meses. Este plazo de seis meses es de prescripcin, por
lo que es susceptible de interrupcin o suspensin, situacin sta que habr de
estimarse cumplida cuando el perjudicado se vea obligado a realizar los actos previos a
la interposicin de la demanda.

2. ACTOS PREVIOS A LA DEMANDA

Segn los artculos 266.1 y 404.2 LEC, las certificaciones y testimonios que han de
acompaar a la demanda para que sea admitida, han de acreditar lo siguiente:

Haber terminado por resolucin firme el proceso en que se suponga causado el

agravio.

Haberse hecho en el proceso la reclamacin correspondiente al producirse el acto u

omisin del juez o tribunal, o haberse interpuesto recurso contra la resolucin que se
estimaba contraria a la ley que se considere causante de los daos y perjuicios
alegados.

Por tanto, el perjudicado, con carcter previo a la interposicin de la demanda contra

responsabilidad de jueces y magistrados, habr de recabar del Secretario del Juzgado o
Tribunal en donde radiquen los autos, las certificaciones o testimonios acreditativas de
haber terminado por resolucin firme el proceso en que se suponga causado el agravio
y haberse hecho en el proceso la reclamacin correspondiente.

3. SENTENCIA

Cualquiera que fuese el contenido de la sentencia recada en el procedimiento de

responsabilidad civil, dicha resolucin habr de respetar la santidad de la cosa
juzgada de la sentencia, pronunciada en el procedimiento del que trae causa el de
responsabilidad civil. As lo dispone el artculo 413.2 LOPJ: En ningn caso la
sentencia pronunciada en el juicio de responsabilidad civil alterar la resolucin firme
recada en el proceso.

4. MEDIOS DE IMPUGNACIN

No cabe la interposicin de recurso de casacin contra las sentencias de

responsabilidad civil de jueces y magistrados.

DECIMOCUARTA PARTE. EL ARBITRAJE

LECCIN 63. EL ARBITRAJE

I. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

El arbitraje es un mtodo heterocompositivo para la solucin de los conflictos

intersubjetivos de naturaleza disponible, al que las partes previa y voluntariamente
deciden someterse, y en el que uno o varios terceros ponen fin, de una manera
definitiva e irrevocable, al litigio planteado mediante la aplicacin del Derecho objetivo
o conforme a su leal saber y entender.

a) Frmula heterocompositiva
Dentro de los distintos medios de composicin de los conflictos (autodefensa,
autocomposicin y heterocomposicin), el arbitraje constituye una frmula
heterocompositiva.

Autotutela y Autocomposicin: En la autodefensa y en la autocomposicin, el conflicto

es solucionado entre las partes, por las buenas o por las malas.

Heterocomposicin: En el arbitraje, ninguna de las partes en conflicto soluciona el

litigio, que queda encomendado a la actividad de un tercero. Las frmulas
heterocompositivas vienen determinadas por el arbitraje y el proceso, en los que el
rbitro y el Juez imponen, en virtud de su autoridad, la solucin definitiva e irrevocable
a las partes en litigio.

Mediacin y Conciliacin: La labor del tercero, de una manera espontnea o

provocada, se limita a aproximar a las partes.

Arbitraje: En el arbitraje, es el tercero quien impone la solucin del litigio.

Proceso y arbitraje

1. Referencias comunes: El arbitraje y el proceso son medios heterocompositivos.

2. Diferencias entre ellos:

Proceso: En el proceso, el tercero (el juez) se encuentra situado supra partes,

ostentando potestad jurisdiccional.

Arbitraje: En el arbitraje, el tercero, aunque se encuentre como el juez situado supra

partes, no ostenta potestad jurisdiccional alguna, puesto que su encargo no proviene
de la soberana popular, sino de la autonoma de la voluntad de las propias partes en
conflicto.

b) Fundamento del arbitraje

El presupuesto material, condicionante de la validez del arbitraje, es la existencia de un

conflicto intersubjetivo y disponible.

El fundamento del arbitraje hay que encontrarlo en la vigencia del principio dispositivo.
Cuando las partes son absolutamente dueas de los derechos subjetivos materiales
que se discuten en el conflicto, no se les puede constreir a impetrar su tutela ante los
tribunales y, por el contrario, cuando no exista dicha disponibilidad, habr que acudir
necesariamente al proceso para obtener la solucin del conflicto. En este sentido, la
declaracin de sumisin al arbitraje ha de ser decisiva, exclusiva y excluyente y no
concurrente, o alternativa con otras jurisdicciones.

c) Acto voluntario de sumisin

El recurso a la institucin arbitral presupone siempre un acto voluntario de sumisin a

ella de las partes en conflicto. Por este motivo, una clusula arbitral inserta como
condicin general en contratos de adhesin celebrados con consumidores es nula de
pleno derecho. Lo mismo sucedera, si, a travs de tales clusulas, se constriera a las
partes a acudir al arbitraje con exclusin del proceso.
La sumisin al arbitraje podr ser anterior o posterior al nacimiento del conflicto,
pudiendo compeler incluso una de las partes a la otra al sometimiento al arbitraje, si en
su da prest su consentimiento en eludir el proceso y acudir al arbitraje. El objeto de
dicho acto estriba en el sometimiento a la institucin arbitral, siendo, tambin
indiferente que las partes se pongan o no de acuerdo en la designacin de los rbitros,
que, en ltimo trmino, pueden ser nombrados por el juez.

En la prctica, las causas del recurso por los particulares al arbitraje suelen residir en el
deseo de evitar la lentitud de los procesos o en someter la solucin de determinados
conflictos a personas, que, en ciertas materias, pueden estar ms experimentadas que
los jueces.

d) Efectos materiales de cosa juzgada

Los laudos poseen todos los efectos materiales de la cosa juzgada. La solucin del
conflicto se realiza, de una manera definitiva e irrevocable, como si de una sentencia
se tratara. Por ello, una vez que las partes han elegido voluntariamente la resolucin de
una cuestin litigiosa a travs del procedimiento arbitral, no cabe volver a plantearse el
fondo del asunto en otro proceso ordinario. El derecho a la tutela judicial efectiva queda
salvaguardado mediante su ejercicio a travs de los cauces procesales legalmente
previstos que, en este caso, se concretan en el recurso de nulidad del laudo.

II. NATURALEZA JURDICA

El hecho de que, por una parte, el arbitraje responda a la autonoma de la voluntad de

las partes y, de otro, que los laudos estn adornados de la totalidad de los efectos de la
cosa juzgada, ha ocasionado el nacimiento de una larga polmica acerca de la
naturaleza jurisdiccionalista o contractual de la institucin arbitral. En este sentido
existen tres tipos de tesis:

1. Tesis jurisdiccionalista: La doctrina mayoritaria hispana se pronuncia en que el

arbitraje ostenta una naturaleza jurisdiccional. Estos autores inciden en que la decisin
arbitral ostenta todas las notas esenciales de la cosa juzgada, como la obligatoriedad,
ejecutoriedad y la imperatividad.

2. Tesis contractualista: La doctrina clsica extranjera y parte de la espaola fue

partidaria de la teora contractualista. Estos autores destacan que el rbitro no es un
juez, ni forma parte de la jurisdiccin. Para ellos el arbitraje no integra ms que un
doble convenio: de un lado, es un contrato de compromiso, por cuanto las partes
deciden someterse al futuro laudo, y, de otro, contiene tambin un contrato de
mandato, con base en el cual el tercero se obliga a resolver el conflicto con arreglo a
Derecho o a la equidad.

3. Tesis mixta: Otros autores opinan que el arbitraje es un equivalente jurisdiccional, a

travs del cual se pueden obtener los mismos objetivos que los perseguidos por la
jurisdiccin civil.

Atendiendo a su fundamento, a la causa que origina la sujecin de las partes al

arbitraje, no cabe duda alguna de que el arbitraje entraa todo un conjunto de
convenios de Derecho privado, que transcurren entre el rbitro y las partes. Sin
embargo, si nos atenemos a la imparcialidad del rbitro (que puede ser recusado), y,
sobre todo, a los efectos declarativos y ejecutivos del laudo, hay que reclamar su
pertenencia a esa manifestacin del ius dicere [administrar justicia], que constituye
una nota esencial de la Jurisdiccin, razn, por la cual ha de proclamarse su naturaleza
jurisdiccional.

III. REGULACIN

El arbitraje se regula por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

La LEC vigente, a diferencia de la LEC/1881, no regula separadamente el arbitraje, sino

que viene a reconocer su aspecto jurisdiccional, y en este sentido, lo equipara al
proceso judicial, y el laudo, a la resolucin judicial.

IV. MBITO DE APLICACIN

La Ley de Arbitraje pretende ser una ley general, pues se aplicar a los arbitrajes cuyo
lugar se halle dentro del territorio espaol, sean de carcter interno e internacional, sin
perjuicio de lo establecido en tratados en los que Espaa sea parte o en Leyes que
contengan disposiciones especiales sobre arbitraje (art. 1.1). Asimismo, la Ley de
Arbitraje se aplicar supletoriamente a los arbitrajes previstos en otras Leyes (art. 1.3).
La LA opta por una regulacin unitaria del arbitraje interno e internacional y, asimismo,
considera materias susceptibles de arbitraje las controversia sobre materiales de libre
disposicin conforme a derecho (art. 2.1).

Por tanto, con carcter general, el mbito de aplicacin de esta Ley se extiende al
arbitraje interno e internacional instituido para la solucin del conflicto de Derecho
Privado, de naturaleza disponible y en el que las partes expresamente decidan
someterse al arbitraje.

1. ARBITRAJE DE CARCTER INTERNO E INTERNACIONAL

En materia de la determinacin de la jurisdiccin competente, la LA opt por el criterio

de la territorialidad, pues resulta ser de aplicacin a los arbitrajes cuyo lugar de
celebracin se encuentre en territorio espaol (art. 1.1), lo que determina la sujecin a
la ley espaola y la nacionalidad espaola del laudo.

No obstante, la LA se extiende no slo al arbitraje espaol, sino tambin, y como una

de las principales novedades de esta ley, al arbitraje internacional, que ha sido
precisado, por vez primera, en nuestro ordenamiento.

En el caso del arbitraje internacional, la LA seala que, cuando una de las partes sea un
Estado o ente dependiente de l, no podr invocar las prerrogativas de su propio
Derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral (art 2.2).
Asimismo, la Ley establece que los rbitros decidirn la controversia de conformidad
con las normas jurdicas elegidas por las partes. Se entender que toda indicacin del
Derecho u ordenamiento de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese
lo contrario, al Derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de
Leyes. Si las partes no indicaran las normas jurdicas aplicables, los rbitros aplicarn
las que estimen apropiadas (art. 34.2).
2. CONFLICTOS DE DERECHO PRIVADO

El arbitraje es un mtodo heterocompositivo de solucin de conflictos, cuya existencia

previa no es necesaria. Cabe el sometimiento a arbitraje para la resolucin de
controversias, tanto presentes, como las que pudieran surgir en el futuro sobre
relaciones jurdicas determinadas, sean o no contractuales (art. 9.1). Se admite incluso
el arbitraje instituido por la voluntad del testador para la solucin de las diferencias
relativas a la distribucin o administracin de la herencia que puedan surgir entre
herederos no forzosos o legatarios (art. 10).

En particular, el arbitraje ha sido tradicionalmente concebido para la resolucin de

controversias de Derecho Privado, fueran de naturaleza civil o mercantil, si bien quedan
excluidos de su regulacin los arbitrajes laborales (art. 14).

No obstante lo anterior, la LA, en su Disposicin Adicional nica, extiende su mbito de

aplicacin, con carcter supletorio, al arbitraje al que se refiere el Texto Refundido de la
Ley General de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Las sociedades de capital pueden acudir al arbitraje, siempre y cuando lo prevean sus
estatutos sociales.

3. OBJETO DISPONIBLE

La EM de la LA se encarga de sealar que la sumisin al arbitraje de una controversia

requiere la disponibilidad de su objeto por las partes. Por tanto, la materia sobre la que
ha de versar el arbitraje debe revestir naturaleza disponible conforme a Derecho. En
este sentido, el artculo 19.1 LEC reconoce la facultad de los litigantes para disponer
del objeto del juicio y someterse a arbitraje excepto cuando la ley lo prohba o
establezca limitaciones por razones de inters general o en beneficio de tercero.

4. VOLUNTARIEDAD

El sometimiento a la decisin de los rbitros ha de ser de carcter voluntario. De esta

forma, en el convenio arbitral deber constar la voluntad de las partes de someterse
a la institucin arbitral (art. 9.1.).

De igual manera, en cualquier momento antes de dictarse el laudo, los rbitros pueden
ordenar la terminacin de las actuaciones en los siguientes supuestos:

a) Cuando el demandante desista de su demanda, a menos que el demandado se

oponga a ello y los rbitros le reconozcan un inters legtimo en obtener una solucin
definitiva del litigio.

b) Si las partes acuerdan dar por terminadas las actuaciones.

c) Cuando los rbitros comprueben que la prosecucin de las actuaciones resulta

innecesaria o imposible (art. 38.2).

5. DE DERECHO O EN EQUIDAD

Los rbitros pueden, a eleccin de las partes, decidir la cuestin litigiosa con sujecin a
Derecho o en equidad, segn su leal saber o entender. En la LA vigente, en el caso de
que las partes no hayan optado expresamente por el arbitraje en equidad, los rbitros
resolvern en Derecho (art. 34.1 LA).

V. EL CONVENIO ARBITRAL

1. REQUISITOS

Para poder acudir al arbitraje y solucionar vlidamente un litigio, la LA requiere

nicamente la existencia previa del convenio arbitral, que constituye la piedra angular
sobre la que descansa la institucin arbitral.

En el convenio arbitral deber expresarse la voluntad de las partes de someter la

solucin de sus controversias al arbitraje (art. 9.1 LA).

A) Requisitos formales del convenio

El convenio arbitral debe formalizarse por escrito, pudindose concertar como clusula
incorporada a un contrato principal (clusula arbitral) o estipularse por un acuerdo
independiente del mismo (art. 9.1 LA) Se entiende que el acuerdo se ha formalizado
por escrito tambin en el supuesto de que resulte del intercambio de cartas,
telegramas, tlex, fax u otros medios de telecomunicaciones que dejen constancia del
convenio. Asimismo, como seala la EM de la LA, la LA refuerza el criterio
antiformalista, pues otorga validez al uso de nuevos medios de comunicacin y nuevas
tecnologas.

En todo caso, y con el fin de respetar la voluntad de las partes, se dispone que la
nulidad de un contrato no llevar consigo, necesariamente, la del convenio arbitral (art.
22.1).

2. EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL

Debemos diferenciar entre el efecto material y el efecto procesal del convenio arbitral:

Efecto material: El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado (art.
11.1 LA).

Efecto procesal: El efecto procesal impide a los tribunales conocer de las

controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque
mediante declinatoria (art. 11.1).

VI. LOS ARBITROS

El convenio arbitral, adems de contemplar la decisin de las partes de someterse a

arbitraje, tambin se puede pronunciar en relacin a aspectos relativos a la figura del
rbitro o rbitros, a los que la LA dedica el Ttulo III y, en particular, a otras cuestiones
que regula esta ley.

El nmero de rbitros podr fijarse libremente por las partes, siempre que sea impar. La
designacin de dos rbitros determina la nulidad de la mencionada clusula. A falta de
acuerdo se designar un solo rbitro (art. 12).
Tienen capacidad para ser rbitros las personas naturales que se hallen en pleno
ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislacin a la que
puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesin.

Abstencin y recusacin

La LA regula los motivos de abstencin y recusacin y el procedimiento de recusacin:

Causas de abstencin y recusacin. La LA seala que todo rbitro debe ser y

permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial y, en todo caso, no podr
mantener con las partes relacin personal, profesional o comercial.

Procedimiento de recusacin. Las partes podrn acordar libremente el procedimiento

de recusacin. A falta de acuerdo, la parte que recuse a un rbitro expondr los
motivos dentro de los quince das siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la
aceptacin o de cualquiera de las circunstancias que puedan dar lugar a dudas
justificadas sobre su imparcialidad o independencia.

VII. LA DESIGNACIN JUDICIAL DE LOS RBITROS

Si las partes no se pusieran de acuerdo en la designacin de los rbitros, se aplicarn

las reglas previstas en la LA que prevn la designacin judicial de los rbitros:

En el arbitraje de un solo rbitro, ste ser nombrado por el Tribunal competente a

peticin de cualquiera de las partes.

En el arbitraje con tres rbitros, cada parte nombrar uno, y los dos rbitros as
designados nombrarn al tercero, que actuar como presidente del colegio arbitral.

En el arbitraje con ms de tres rbitros, todos sern nombrados por el Tribunal

competente a peticin de cualquiera de las partes.

Si no fuera posible designar rbitros a travs del procedimiento acordado por las
partes, cualquiera de ellas podr solicitar al Tribunal competente el nombramiento de
rbitros, o, en su caso, la adopcin de las medidas necesarias para ello.

VIII. PROCEDIMIENTO

Segn la LA vigente, las partes podrn convenir libremente el procedimiento al que se

hayan de ajustar los rbitros en sus actuaciones, si bien, a falta de acuerdo, los rbitros
podrn, con sujecin a lo dispuesto en la Ley, dirigir el arbitraje del modo que
consideren oportuno. Esta potestad de los rbitros comprende la de decidir sobre la
admisibilidad, pertinencia y utilidad de las pruebas, sobre su prctica, incluso de oficio,
y sobre su valoracin.

A) Igualdad de trato y confidencialidad

En el procedimiento arbitral deber tratarse a las partes con igualdad y otorgarse, a

cada una de ellas, suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos. Los rbitros, las
partes y las instituciones arbitrales, en su caso, estn obligadas a guardar la
confidencialidad de las informaciones que conozcan a travs de las actuaciones
arbitrales.
B) Inicio del arbitraje

Salvo que las partes hayan convenido otra cosa, la fecha en que el demandado haya
recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje se considerar la de
inicio del arbitraje. El arbitraje quedar constituido a partir de ese momento, sin que
determinados supuestos de inactividad de las partes supongan la finalizacin de las
actuaciones, as, si:

a) El demandante no presenta su demanda en plazo, los rbitros darn por terminadas

las actuaciones, a menos que, odo el demandado, ste manifieste su voluntad de
ejercitar alguna pretensin.

b) El demandado no presenta su contestacin en plazo, los rbitros continuarn las

actuaciones, sin que esa omisin se considere como allanamiento o admisin de los
hechos alegados por el demandante.

c) Una de las partes no comparezca a una audiencia o no presente pruebas, los rbitros
podrn continuar las actuaciones y dictar el laudo con fundamento en las pruebas de
que dispongan.

C) Lugar del arbitraje

Las partes podrn determinar libremente el lugar del arbitraje. A falta de acuerdo, lo
decidirn los rbitros, atendidas las circunstancias del caso y la conveniencia de las
partes.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, los rbitros podrn, previa

consulta a las partes y salvo acuerdo en contrario de stas, reunirse en cualquier lugar
que estimen apropiado para or a los testigos, a los peritos o a las partes, o para
examinar o reconocer objetos, documentos o personas. Los rbitros podrn celebrar
deliberaciones en cualquier lugar que estimen apropiado (art. 26 LA).

D) Idioma

Las partes podrn acordar libremente el idioma o los idiomas del arbitraje. A falta de
acuerdo, el arbitraje se tramitar en cualquiera de las lenguas oficiales en el lugar en
donde se desarrollen las actuaciones. Salvo que en el acuerdo de las partes o en el
decisin de los rbitros se haya previsto otra cosa, el idioma o los idiomas establecidos
se utilizarn en los escritos de las partes, en las audiencias, en los laudos y en las
decisiones o comunicaciones de los rbitros (art. 28.1 LA).

E) Plazo para dictar el laudo

Si las partes no hubieren dispuesto otra cosa, los rbitros debern decidir la
controversia dentro de los seis meses siguientes a la fecha de presentacin de la
contestacin a que se refiere el artculo 29 o de expiracin del plazo para presentarla.
Salvo acuerdo en contrario de las partes, este plazo podr prorrogarse por los rbitros,
por un plazo no superior a dos meses, mediante decisin motivada. La expiracin del
plazo sin que se haya dictado laudo definitivo determinar la terminacin de las
actuaciones arbitrales y el cese de los rbitros. No obstante, no afectar a la eficacia
del convenio arbitral, ni a la validez del laudo dictado.
1. ALEGACIONES

Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por los rbitros y a menos que
las partes hayan convenido otra cosa respecto del contenido de la demanda y de la
contestacin, el demandante deber alegar los hechos en que se funda, la naturaleza y
las circunstancias de la controversia y las pretensiones que formula, y el demandado
podr responder a lo planteado en la demanda. Las partes, al formular sus alegaciones,
podrn aportar todos los documentos que estimen pertinentes o hacer referencia a los
documentos u otras pruebas que vayan a presentar o proponer (art. 29.1).

Salvo acuerdo en contraro de las partes, cualquiera de ellas podr modificar o ampliar
su demanda o contestacin durante el curso de las actuaciones arbitrales, a menos que
los rbitros lo consideren improcedente por razn de la demora con que se hubiere
hecho (art. 29.2).

En este perodo, las partes, si no lo han hecho previamente, debern determinar el

objeto de sus respectivas pretensiones sin que puedan alterarse los trminos de la
controversia ya que, en caso contrario, se infringiran las garantas establecidas en el
artculo 24 CE.

2. PRUEBA

La LA establece nicamente normas sobre la prueba pericial que han de observarse,

salvo acuerdo en contraro de las partes. Son, pues, de aplicacin las normas que, en
materia de prueba, regula la LEC en sus arts. 281 al 386, que est regido, casi de
manera total, por el principio de aportacin de parte. En este sentido, la LA se refiere al
nombramiento de peritos, bien por los rbitros, ya sea de oficio, ya a instancia de parte
(art. 32.1), bien por las partes (art. 32.3). Asimismo, se prev la posibilidad de que el
perito participe en una audiencia en la que los rbitros y las partes puedan interrogarlo
(art. 32.2).

Los rbitros o cualquiera de las partes con su aprobacin podrn solicitar del Tribunal
competente la asistencia para la prctica de pruebas, de conformidad con las normas
que les sean aplicables sobre medios de prueba. Esta asistencia podr consistir en la
prctica de la prueba ante el Tribunal competente o en la adopcin por ste de las
concretas medidas necesarias para que la prueba pueda ser practicada ante los
rbitros (art. 33.1). Si as se le solicitare, el Tribunal practicar la prueba bajo su
exclusiva direccin. En otro caso, el Tribunal se limitar a acordar las medidas
pertinentes. En ambos supuestos, tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, de 3
de noviembre, de reforma de la legislacin procesal para la implantacin de la nueva
Oficina Judicial (artculo decimoctavo.Uno), ser el Secretario judicial quien entregar al
solicitante testimonio de las actuaciones (art. 33.2). La competencia corresponder al
Juzgado de Primera Instancia del lugar del arbitraje o el del lugar donde hubiese de
prestarse la asistencia (art. 8.2).

En materia de prueba rige el principio de inmediacin, de tal modo que si durante el

transcurso del procedimiento se incorpora un nuevo rbitro en sustitucin de otro, los
rbitros, previa audiencia de las partes, decidirn si ha lugar a repetir actuaciones ya
practicadas (art 20.2).
3. MEDIDAS CAUTELARES

Los rbitros, a instancia de cualquiera de las partes, podrn adoptar medidas

cautelares que estimen necesarias (art. 23.1), lo que constituye una de las principales
novedades de la LA. A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, cualquiera
que sea la forma que revistan, les sern de aplicacin las normas sobre anulacin y
ejecucin forzosa de laudos (art. 23.2).

En el caso de que las partes soliciten a un tribunal su adopcin (art. 11.3), ser
competente el tribunal del lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, el
del lugar donde las medidas deban producir su eficacia, de conformidad con lo previsto
en el art. 724 LEC (art. 8.3).

4. DECISIN

Los rbitros decidirn la controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales

como estimen necesarios. Todo laudo deber constar por escrito, lo que comprende
aquel laudo de cuyo contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su
ulterior consulta en soporte electrnico, ptico o de otro tipo, y ser firmado por los
rbitros, quienes podrn expresar su parecer discrepante, dejando constancia de su
voto a favor o en contra (art. 37.3).

El laudo deber ser motivado, a menos que las partes hayan convenido otra cosa o que
se trate de un laudo pronunciado en los trminos convenidos por las partes conforme al
artculo anterior (art. 37.4).

En el laudo constar la fecha en que ha sido dictado y el lugar del arbitraje (art. 37.5).
De conformidad con lo acordado por las partes, los rbitros se pronunciarn en el laudo
sobre las costas del arbitraje, que incluirn los honorarios y gastos de los rbitros y, en
su caso, los honorarios y gastos de los defensores o representantes de las partes, el
coste del servicio prestado por la institucin administradora del arbitraje y los dems
gastos originados en el procedimiento arbitral (art. 37.6).

Los rbitros notificarn el laudo a las partes en la forma y en el plazo que stas hayan
acordado o, en su defecto, mediante entrega a cada una de ellas de un ejemplar
firmado (art. 37.7). Dentro de los diez das siguientes a la notificacin del laudo, salvo
que las partes hayan acordado otro plazo, cualquiera de ellas podr, con notificacin a
la otra, solicitar a los rbitros la correccin, aclaracin, complemento y rectificacin de
la extralimitacin parcial del laudo (art. 39).

Tratndose de un arbitraje societario, se inscribir el laudo de acuerdos sociales en el

Registro Mercantil (art. 11 ter, introducido por la Ley 11/2011).

En la LA, el requisito relativo a la protocolizacin notarial del laudo no reviste un

carcter preceptivo, habida cuenta que las partes podrn instar de los rbitros, antes
de la notificacin del laudo, su protocolizacin notarial (art. 37.8).

La causa de la obligacin de los rbitros de resolver el litigio no deriva, al igual que los
jueces, de su obligacin de resolver las pretensiones que les planteen las partes,
contenida en el artculo 1.7 CC, puesto que dicha obligacin no es enmarcable dentro
de la estatal de administrar justicia, sino que su encargo lo reciben de las propias
partes y a travs de su correspondiente aceptacin (art. 16). Por esta razn, ni el
rbitro puede incurrir en el delito de prevaricacin previsto en el art. 448 CP, ni su
responsabilidad se puede exigir mediante los procedimientos especiales para requerir
la responsabilidad de los jueces y magistrados; antes al contrario, los daos y perjuicios
que puedan ocasionar por el incumplimiento de sus obligaciones, prevista en el artculo
21, habr de dilucidarse a travs del procedimiento civil ordinario correspondiente.

Pero dicha obligacin no se cie a resolver, sino que, al igual que el juez, ha de ser
congruente con las cuestiones que se han planteado; la infraccin de dicho deber de
congruencia dar lugar, como se ver seguidamente, a la anulacin del laudo (vide al
respecto STC 43/1988, 16 marzo). No obstante, segn se ha sealado por la
jurisprudencia, no infringe el deber de congruencia el laudo que condena al pago de
intereses, aunque no haya sido solicitada por las partes, siempre y cuando tales
intereses sean los legales.

5. IMPUGNACIN

En la vigente LA nicamente cabe impugnar el laudo, sea de Derecho o en equidad, a

travs de la accin de anulacin, cuyo conocimiento corresponder a la Sala de lo Civil
y Penal del TSJ del lugar donde hubiera sido dictado (art. 8.5), aunque esta prescripcin
no se recoja, de manera expresa, en el art. 73.1.c) LOPJ. La negativa injustificada a la
accin de impugnacin vulnera el derecho a la tutela (STC 185/2009).

El plazo para interponer dicho recurso es de dos meses a contar desde la notificacin
del laudo o, en caso de que se haya solicitado la correccin, aclaracin o el
complemento del laudo, desde la notificacin de la resolucin sobre esta solicitud o
desde la expiracin del plazo para adoptarla (art 41.4). Esto extensin no ha de
perjudicar a la parte que haya obtenido un pronunciamiento de condena a su favor,
porque el laudo tiene fuerza ejecutiva, aunque no sea firme o, lo que es lo mismo,
durante la pendencia del procedimiento en que se ejercite la accin de anulacin.

La accin de anulacin se sustanciar por los cauces del juicio verbal, salvo las
especialidades previstos (art. 42.1), relativas a la presentacin de la demanda, su
contestacin y celebracin de visto.

A) Motivos

El laudo slo podr anularse, segn se establece en el artculo 41.1, cuando la parte
que solicito la anulacin alegue y pruebe los siguientes motivos:

1. Cuando el convenio arbitral no exista o no sea vlido, dentro de los que hay que
incluir los que se erijan en una clusula abusiva, la cual podra incluso ser apreciada de
oficio.

2. Cuando no haya sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las

actuaciones arbitrales o no haya podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus
derechos, lo que suceder en todos los supuestos de la denominada rebelda a la
fuerza, tambin denominada obstativa o involuntaria. Asimismo, ha de garantizarse
que cada parte pueda exponer lo que crea oportuno en su defensa, lo que exige la
observancia de lo dispuesto en el art. 30 LA.

3. Cuando los rbitros hayan resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisin. En

este sentido, si la decisin arbitral objeto de anulacin es una consecuencia legal
inherente a la cuestin de fondo sometida a arbitraje ha de entenderse como una
cuestin sometida a la decisin del rbitro.

4. Que la designacin de los rbitros o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado

en principio al acuerdo entre las partes.

5. Si los rbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. As, ste es
el caso de aquellas cuestiones en que concurren indicios racionales de delito (art. 2.2
RD 231/2008, de 15 de febrero). Asimismo, en el arbitraje de consumo, puede
acontecer que la Junta arbitral entre a conocer de una pretensin indemnizatoria que
no tenga su fundamento en la adquisicin, utilizacin o disfrute de bienes o servicios
que d lugar a una relacin de consumo.

6. Cuando el laudo sea contrario al orden pblico, lo que, por ejemplo, acontecera, si
los rbitros dictaran el laudo con violacin de los derechos fundamentales. Y, en
concreto, tanto los derechos fundamentales de carcter material, como los derechos
fundamentales de tutela procesal contenidos en el art. 24 CE. Pero, no obstante la
concurrencia de una causa de nulidad, si el reclamante actuara con el consentimiento
del perjudicado y el laudo no resulta contrario al orden pblico, no concurrir este
motivo.

B) Procedimiento

El Secretario dar traslado de la demanda al demandado, para que la conteste en el

plazo de veinte das. En la contestacin deber el demandado proponer los medios de
prueba de que intente valerse. Contestada la demanda o transcurrido el
correspondiente plazo, el Secretario citar a las partes a la vista, en la que el actor
podr proponer la prctica de prueba en relacin con lo alegado por el demandado en
su contestacin (art. 42.1).

La sentencia declarar, en su caso, la anulacin solicitada, cuyos efectos sern

meramente rescindentes, ya que al rgano jurisdiccional le est vedado pronunciarse
sobre el fondo del asunto.

El laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a l slo cabr solicitar la
revisin conforme a lo establecido en los arts. 509 a 516 de la LEC para las sentencias
firmes (art. 43), sin que quepa la interposicin del recurso de amparo contra un laudo
arbitral. Ello no obstante, si la Sentencia infringiera algn derecho fundamental, podr
interponerse el incidente de nulidad y recurrir en amparo la resolucin denegatoria.

IX. EJECUCIN DE LOS LAUDOS

Una vez firme el laudo, despliega la totalidad de los efectos de la cosa juzgada.

La LEC establece:
 Que tendrn aparejada ejecucin los laudos o resoluciones arbitrales firmes (art.
517.2.2).

Que la accin ejecutiva fundada en sentencia, resolucin del Tribunal o del Secretario
Judicial caducar si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los
cinco aos siguientes a la firmeza de la resolucin arbitral (artculo 518 LEC).

Que puede instarse la ejecucin forzosa ante el juez de primera instancia del lugar
donde se haya dictado el laudo, de acuerdo con lo previsto en el artculo 545.2 LEC. La
ejecucin forzosa de los laudos se regir por lo dispuesto en la LEC, sin perjuicio de que
la LA se ocupe nicamente de la ejecucin forzosa del laudo durante la pendencia del
procedimiento en que se ejercite la accin de anulacin.

El artculo 548 LEC impone un plazo de espera de la ejecucin al establecer que, al

igual que sucede con las resoluciones judiciales, el tribunal no despachar ejecucin de
los laudos dictados dentro de los veinte das posteriores a aqul en que la resolucin de
condena haya sido notificada al ejecutado.

La LA dispone que el laudo es ejecutable, aun cuando contra l se haya ejercitado

accin de anulacin.

A) Suspensin de la ejecucin y caucin

El ejecutado podr solicitar del Tribunal competente la suspensin de la ejecucin,

siempre que ofrezca caucin comprensiva del valor de la condena ms los daos y
perjuicios que pudieren derivarse de la demora en la ejecucin del laudo. La caucin
podr constituirse en cualquiera de las formas previstas en el artculo 529.3.II LEC.

B) Alzamiento de la suspensin y reanudacin de le ejecucin

Corresponde al Secretario judicial dictar, mediante decreto, el alzamiento de la

suspensin y ordenar la reanudacin de la ejecucin, cuando conste al tribunal la
desestimacin de la accin de anulacin, sin perjuicio del derecho del ejecutante a
solicitar indemnizacin en virtud de lo dispuesto en los artculos 712 y ss. LEC (art.
45.2).

C) Alzamiento de la ejecucin

Si al tribunal le consta que la accin de anulacin ha sido estimada, el Secretario alzar

la ejecucin, con los efectos previstos en los artculos 533 y 534 LEC, relativos a la
revocacin o confirmacin de la sentencia provisionalmente ejecutada (art. 45.3).