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Sumario: I. Presentacin del tema. II. Delimitando el marco de anlisis. Las fronteras de
la labor del Poder Judicial. III. El fallo que anotamos. IV. Reflexiones finales.
De este modo se establece que debe ser tratado con ms severidad quien comete un delito
punible con pena privativa de la libertad tras haber cumplido ya efectivamente una pena de
esa clase por un delito anterior, siempre y cuando no haya transcurrido un plazo legalmente
estipulado, que oscila entre cinco y diez aos, segn cul haya sido la pena impuesta por el
primer delito, entre el cumplimiento de pena por el delito anterior y la comisin del nuevo
delito. La agravacin punitiva que impone la ley consiste centralmente en la prdida del
derecho a aspirar al rgimen de libertad condicional del art. 13, Cd. Penal durante la
ejecucin de la pena por el nuevo delito.
II. Delimitando el marco de anlisis. Las fronteras de la labor del Poder Judicial
El cerco de luces dentro del cual el juez debe actuar muchas veces cuando se tacha de
inconstitucional una norma tiene lmites difusos, claroscuros, pero es imprescindible tratar
de delinearlos con la mayor precisin para evitar confusin de roles tanto como el
avasallamiento de un poder sobre otro.
Obviamente el responsable ltimo de dicha labor es nuestro ms alto tribunal. Vela, entre
otras cosas, por la inquebrantable vigencia de las garantas de la carta fundamental.
Es que el garantismo -trmino que muchos utilizan peyorativamente y otros confunden con
abolicionismo, como lo vengo diciendo en innumerables textos y exposiciones- no es un
invento de fines del siglo XX o principios del XXI. El garantismo nace en 1789 con la
Revolucin Francesa, con la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano... todo
lo cual es recogido por las constituciones modernas y tantos convenios internacionales.
Todos somos garantistas y los hombres de derecho al asumir la defensa de un individuo lo
que hacemos justamente, entre otras cosas, es velar porque sean respetadas. Nuestra labor
hace vivir el derecho en cada caso y la de los jueces al par de hacerlo latir, realiza la justicia
dicindolo con fuerza de verdad legal.
Es que las leyes son dictadas por un poder independiente, el Legislativo el cual, acta
respondiendo en determinado tiempo a valoraciones culturales y sociopolticas. Estas
valoraciones obviamente cambian con el devenir, no son inmutables. El primero de los
poderes al que nos referimos, el Judicial -que integran los magistrados- interpretar en
casos concretos aquellas leyes y en todo caso velar por que estas ltimas no colisionen con
los dictados fundamentales de nuestra carta magna. El ltimo y principal responsable de
evitar dichos embates en una repblica es la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Por tanto, dentro de los lmites del derecho constitucional a ser sancionado con una pena
cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito cometido y al bien jurdico
tutelado (Fallos: 312:826, considerando 11, y voto del juez Fayt, considerando 10) y a no
ser sometido a un trato punitivo cruel, inhumano o degradante (Fallos: 328:1146; y
329:3680, considerando 19) la determinacin de las escalas punitivas, de la clase y
extensin de las penas conminadas para cada tipo de delito es una materia propia de la
poltica criminal reservada al Congreso (4) .
El rgimen de libertad condicional que regula el Cdigo Penal entre sus arts. 13 y 17 es,
junto con el de suspensin condicional de la ejecucin de la pena de prisin, regulado en
los arts. 26 a 28, Cd. Penal, una manifestacin de una misma poltica del legislador
nacional dirigida a graduar el uso del encierro carcelario en respuesta a particularidades de
la historia punitiva de la persona condenada. La ley permite as prescindir
condicionadamente de la prisin cuando el condenado lo es por primera vez y por un delito
no particularmente grave, y reducir sensiblemente (en un el tiempo efectivo de internacin
carcelaria en los casos en los que el condenado cumple pena de prisin por primera vez, o
cuando ya haya cumplido pena con anterioridad, si es que ha pasado un tiempo
considerable, un tiempo que oscila entre cinco y diez aos segn cul haya sido la pena
impuesta por el delito anterior.
Se trata pues de un patrn de empleo gradual del encierro carcelario que la ley prev como
respuesta proporcional a la gravedad del hecho ilcito por el que la persona condenada es
responsable, establecido por el Congreso sin exceder los amplios mrgenes de
discrecionalidad que la Constitucin le atribuye en materia de poltica criminal.
En el Estado de derecho, la invalidacin de una norma por decisin judicial es una medida
extrema porque anula la vigencia de una ley que han dictado los representantes del pueblo.
La Constitucin Nacional, con la divisin de poderes ha establecido justamente funciones
propias de cada uno evitando el avance de uno sobre el otro. Si el Poder Judicial actuara sin
freno sobre los otros poderes ingresando en funciones propias de aquellos, caeramos en el
gobierno de los jueces. Y en rigor, de lo que se trata es de la vigencia de las leyes que son
las que regulan la vida en sociedad.
Por tanto, la declaracin de inconstitucionalidad de una norma es una medida que tiene que
aparecer como imprescindible y como ultima ratio. Por caso, el juicio poltico tambin debe
ser una medida extrema. No implica esto establecer estadsticas porque la labor de la Corte
es fundamental y no puede hablarse de porcentajes de normas invalidadas en tal o cual
tiempo, importa s, la calidad republicana que en el examen de las leyes en casos puntuales
realiza el ms alto tribunal.
As, tiene dicho la Corte, que ha de procederse con prudencia, extremando los recaudos
para efectuar una interpretacin que, resguardando el mandato constituyente, compatibilice
la norma infra constitucional impugnada con el derecho federal invocado (cf. Fallos:
331:1123, considerando 13, y sus citas).
Este tema ha sido vastamente discutido y la misma Corte registra sentencias referidas al
punto que no establecen un criterio absoluto.
El decisorio que anotamos recuerda que el art. 19, ley 24.463, estableca que las causas por
reajustes jubilatorios podan arribar a la Corte por recurso ordinario de apelacin y que los
fallos de sta eran "de obligatorio seguimiento por los jueces inferiores en las causas
anlogas". La Cmara Federal de la Seguridad Social declar inconstitucional esta regla.
Por su parte, la Corte Suprema, en el caso "Gonzlez v. ANSeS" (Fallos 323:555, 563)
revoc esta sentencia pero autoriz a los jueces de otras instancias "a apartarse de ellas
cuando mediaban motivos valederos para hacerlo, siempre que tal abandono hubiera sido
debidamente fundado en razones novedosas y variadas (...) criterio que ha sido aplicado
tambin con posterioridad a la entrada en vigor del mencionado art. 19, segunda parte, de la
ley 24.463".
Se sostiene tambin que las razones vinculadas con la economa procesal y la necesidad de
no aumentar los ndices de litigiosidad, obligando a las partes a que planteen nuevamente la
cuestin ante el mximo tribunal, deben ser tenidas en cuenta.
Pero en rigor los casos pueden ser anlogos, algunos obviamente iguales, pero otros no; por
otra parte, es menester tener en cuenta que el derecho es una materia viva, que el individuo
est conformado por una universalidad nica e irrepetible y que los fundamentos que
abastecen un planteo pueden variar en otro anlogo. Obviamente nadie puede desconocer la
importancia rectora de las decisiones del ms alto tribunal y de la doctrina que de los
mismos dimana, que sin duda iluminan la actividad de las partes y los tribunales y ms an
en casos en los que la argumentacin es idntica, pero sellar ab initio la suerte de un caso
colisiona con las garantas del debido proceso, la defensa en juicio, restringe la labor
jurisdiccional y la propia evolucin del pensamiento, sobre todo en casos cuyas decisiones
generan consecuencias sumamente gravosas (5).
Siguiendo a Sags, conviene rememorar que la Constitucin Nacional nada dice sobre los
efectos vinculantes de los fallos de la Corte Suprema. Alguna vez, en su inicio, acept
simplemente que los jueces inferiores deban seguir la doctrina judicial sentada en sus
veredictos. Despus, calific tal deber como "moral". Ms tarde, como "institucional". Con
el tiempo, sigui afianzando el valor vinculante de sus sentencias, tanto en temas de
derecho federal como de derecho comn, con lo que realiza materialmente una tarea de
casacin en ambos rdenes, v.gr., por va de la doctrina de las sentencias arbitrarias.
Explica cul es la nica interpretacin jurdicamente vlida de un precepto, con lo que
erradica las dems posibles exgesis, mientras que en otras situaciones indica cul no es la
interpretacin pertinente (reputndola arbitraria), con lo que deja al operador un cierto
margen para escoger, despus, otras posibles variables interpretativas distintas a la
anatematizada. Adems, en ciertos supuestos el anlisis es singularizado para el caso bajo
examen (case by case), con lo que autolimita las proyecciones de la resolucin hacia otros
procesos, mientras que en otros, de tipo "definicional", emite una sentencia con vocacin de
generalidad y, en alguna significativa medida, con efectos erga omnes.
Histricamente ha sido la propia Corte la que algunas veces ha dicho que sus fallos cuentan
con "valor moral", o que los jueces tienen el "deber moral" de aplicar la doctrina judicial
por ella fijada. La expresin "valor moral" o "deber moral" es algo engaosa y poco clara.
Si se parte del supuesto que derecho y moral son dos conceptos distintos, aunque con
frecuencia conectados, un "deber moral" no implica necesariamente un "deber jurdico",
salvo que el derecho lo adoptase. Una significativa muestra de "constitucionalizacin" de lo
moral es el art. 19, CN, que habla de la "moral pblica" como factor de regulacin de la
conducta de los habitantes.
Por su parte, cabe reconocer que en ciertas sentencias ha sido la propia Corte Suprema la
que ha confundido a la sociedad. Por ejemplo, cuando ha sostenido -en un mismo
pronunciamiento- (i) que sus fallos "no son obligatorios para casos anlogos", pero (ii) los
jueces inferiores "tienen el deber de conformar sus decisiones a lo decidido por aqulla (la
Corte) y, por tal razn, carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores
que (...) se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que
justifiquen modificar la posicin adoptada por el Tribunal".
Parafraseando a Borges, la Corte Suprema de Justicia parece haber encontrado su voz (6)
con respecto a la validez de la reincidencia toda vez que desde 1986 hasta el 2014 -in re
"Arvalo"-, se pronunci invariablemente en favor de la constitucionalidad del rgimen de
agravacin diagramado en los arts. 14 y 50, Cd. Penal.
Segn este, debe ser tratado con ms severidad quien comete un delito punible con pena
privativa de la libertad tras haber cumplido ya efectivamente una pena de esa clase por un
delito anterior, siempre y cuando no haya transcurrido un plazo legalmente estipulado, que
oscila entre cinco y diez aos, segn cul haya sido la pena impuesta por el primer delito
entre el cumplimiento de pena por el delito anterior y la comisin del nuevo delito. La
agravacin punitiva que impone la ley consiste centralmente en la prdida del derecho a
aspirar al rgimen de libertad condicional del art. 13, Cd. Penal durante la ejecucin de la
pena por el nuevo delito.
Lo mismo sirvi para refutar la objecin fundada en el principio que prohbe la adopcin de
un derecho penal de autor. Es que, conforme con la lectura del Tribunal, la mayor gravedad
en la sancin que el Cdigo Penal atribuye a quien comete un nuevo delito habiendo
cumplido efectivamente pena por un delito anterior puede explicarse como respuesta al
mayor grado de culpabilidad que revelara esa persona en la comisin del nuevo delito, en
comparacin con la que expresara quien cometiera un hecho equivalente sin haber
cumplido pena con anterioridad. Veamos: "La mayor severidad en el cumplimiento de la
sancin no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino
al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa
de la libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta
posterior a raz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes,
recae en el delito" (9). Bajo la luz de esa interpretacin, el rgimen de agravacin por
reincidencia no importara una forma de castigo por el carcter o por lo que la persona es,
ni respondera a un juicio sobre el proyecto de vida que ella ha elegido realizar. Antes bien,
la agravacin reflejara una evaluacin de la responsabilidad personal del autor por la
comisin del nuevo delito.
Vale decir entonces que una agravacin punitiva legalmente impuesta como respuesta a una
mayor culpabilidad por el hecho delictivo sobre el que versa la condena y que no supera los
mrgenes de la pena fijada por la ley en proporcin a la gravedad del delito no comparte,
por cierto, los vicios constitucionales del rgimen del art. 52, Cd. Penal (10).
Autores como Roxin interpretan que la reincidencia, tal como est definida en el art. 50,
Cd. Penal, es un indicador razonable de una culpabilidad mayor. La culpabilidad por un
hecho delictivo depende, en efecto, de la capacidad de la persona de "comprender la
criminalidad" del hecho que comete (cf. art. 34, inc. 1, Cd. Penal) (11).
En sntesis y como de alguna manera lo expresa el fallo que anotamos, en los ltimos aos
la historia de esta polmica puede resumirse en un lento avance cuya meta final parece ser
la derogacin de la reincidencia. As, se estableci el sistema de reincidencia real opuesto
al de la reincidencia ficta (ley 23.057) (12). Se declar inconstitucional la
multirreincidencia del art. 52, Cd. Penal -caso "Gramajo", citado-; muchos autores y
tribunales limitan la interpretacin del art. 41, Cd. Penal, con respecto a "las reincidencias
en que hubiera incurrido" el condenado, para evitar la doble valoracin y la introduccin de
factores ajenos a la culpabilidad por el hecho en la medicin judicial de la pena.
Ello no obstante, conserva algunos efectos cuyos alcances motivan renovados planteos de
inconstitucionalidad. A estos planteos, la jurisprudencia que hemos reseado
esquemticamente en este trabajo, exhibe que la Corte Suprema ha permanecido atada,
desde hace casi treinta aos, a un pensamiento uniforme pronuncindose por la
constitucionalidad de la reincidencia, desechando los argumentos que se vienen
esgrimiendo, esto es, que ofenda el principio de culpabilidad, el ne bis in idem y la igualdad
ante la ley. En esos precedentes tambin se ha referido al art. 14, Cd. Penal, en tanto
impide la concesin de la libertad condicional (casos "Valdez", "L'veque" y "Arvalo").
Por fin, es importante destacar no solamente que la Corte Suprema ha mantenido su voz
invariablemente en la jurisprudencia, tanto como que lo propio que han hecho los
Tribunales de Casacin Penal, sino que el legislador vino a ratificar su postura y
conviccin al sancionar la ley 25.893 con la que excluye el beneficio pretendido a quienes
cometan determinados delitos, apoyndose en el concepto de advertencia.
(6) BORGES, Jorge L., en el prlogo de su libro El informe de Brodie (donde rene -entre
otros- maravillosos textos los de "El indigno", "Juan Murana", "El encuentro", "La intrusa"-
refirindose a su estilo literario dice "ahora, habiendo cumplido los setenta, creo haber
encontrado mi voz...". Lamentablemente, hay gente que recuerda a estos gigantes (como
Borges) por sus opiniones polticas, su humor, su conducta privada o pblica, su
excentricidad etc. y no por su obra, su don que es lo que los ha hecho trascender. En suma,
aquello que nos regalaron. La perfeccin no es de este mundo y creo que lo ms importante
de los grandes, los diferentes, en todas las disciplinas es que nos hayan hecho o nos hagan
participar de su don. El resto es la ancdota.
(7) All, con asiento en una antigua doctrina constitucional de la Suprema Corte de los
Estados Unidos de Norteamrica (especialmente "Moore v. Missouri" 159 US 673 [1895];
cf. tambin "Gryger v. Burke" 334 US 729 [1948], "Williams v. Oklahoma" 358 US 576
[1959] y, ms recientemente, "Nichols v. United States" 511 US 738 [1994] y "Witte v.
United States" 515 VS 389 [1995]).
(10) Cf. Fallos 329:3680, voto del juez Petracchi, consid. 18.
(11) ROXIN, Claus, "Strafrecht. Allgemeiner Teil", t. I, "Grundlagen - Der Aujbau der
Verbrechenslehre", 3 Auf., Beck, Mnchen, ps. 740-745). Y, por su parte, el previo
cumplimiento efectivo de una pena puede asegurar, intensificar o profundizar esa
comprensin. Al menos, esa es una funcin u objetivo que cabe razonablemente atribuir a
la pena (cf., p. ej., EWING, Alfred C., "The Morality of Punishment: with some
suggestions for a general theory of ethics", Kegan, Trench, Trubner & Co., London, 1929;
esp. pg. 84; HAMPTON, Jean, "The Moral Education, Theory of punishment'', Philosophy
& Public Affairs, vol. 13 [1984], ps. 208-238; DUFF, R. Antony, "Trials and Punishments",
Cambridge University Press, 1986, esp. cap. 9, ps. 233-266).
(12) Maier supona, en 1996, que con la sancin de la ley 23.057 se preparaba la abolicin
total de la reincidencia; cfr. MAIER, Julio, "Derecho procesal penal. Parte General", t. 1, 2
ed., Buenos Aires, 1996, p. 640.
(13) Fs. 25 citada por el fallo que anotamos.