Droit Public

Droit Public
Introduction gnrale au Droit public :

Le mot Droit a, tant dans le langage ordinaire que dans celui des
spcialistes, des significations diffrentes. Ce terme na pas un seul sens
mais bien plusieurs selon lide que lon se fait de lui (cest mon droit, faire
son droit, le droit de passage). On le considre tantt comme UN
ENSEMBLE DE REGLES GENERALES, IMPERSONNELLES ET
OBLIGATOIRES on parle alors de droit objectif, tantt comme UN
ATTRIBUT DE LA PERSONNALITE, UNE PREROGATIVE DE LA PERSONNE on
parle alors de droit subjectif, tantt comme UN ENSEMBLE
DINSTRUMENTS OU DE TEXTES REGISSANT TEL OU TEL DOMAINE .
Quelque soit la faon dont on laborde, on ne peut faire abstraction de sa
dimension sociale. En effet, le Droit est lensemble des rgles rgissant
les rapports et les comportements sociaux.

N de la ncessit quprouvent les hommes de vivre pacifiquement en

groupe, le Droit postule un ordre, une discipline dont le maintien aboutit
la production de normes, de rgles obligatoires et la mise en place
dinstruments de sanction au cas o elles seraient transgresses car Que
vaut une rgle juridique si on ne peut sanctionner ceux qui y
contreviennent ?

Etablir des rgles, se plier aux rgles et sanctionner le manquement aux

rgles de droit sont des domaines diffrents. Pour les clarifier les juristes
considrent la socit humaine dans sa double dimension :

UNE DIMENSION PRIVEE : reprsente par une sorte de sphre

anime par des rapports interindividuels. En somme, la socit civile
laquelle sapplique le droit priv. Cette sphre a un prolongement
international travers les rapports entre des personnes de
nationalits diffrentes rgis par le Droit International Priv (DIP).

UNE DIMENSION PUBLIQUE : refltant lautorit, la puissance et le

commandement tels que symboliss par lEtat et le pouvoir. Cette
dimension revt deux aspects :
- un aspect interne couvrant les rapports entre lEtat et les
particuliers, ou lEtat et les autres personnes publiques.
- un aspect international couvrant les rapports entre les Etats, et les
rapports entre les Etats et les organisations internationales.
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Reproduisant cette dmarcation entre les deux sphres, lenseignement

du droit classe le droit en deux grandes catgories : Le droit priv interne
et international, et le droit public interne et international.

Malgr son intrt, cette classification ne rpond pas toutes les

interrogations qui se posent au niveau de chacune des catgories de droit
prcis. Pour nous limiter au seul droit public, il existe toute une varit de
notions, de concepts dont la connaissance requiert ladoption dune
approche multidisciplinaire faisant appel lHistoire, la sociologie, la
science politique Nous nous en rendrons compte en examinant dans un
premier Chapitre les fondements philosophiques du Droit public , dans
un second Chapitre les sources du Droit public , dans un troisime
Chapitre les sujets du Droit public et dans un dernier Chapitre
Lapplication et la sanction des rgles de Droit public .

Chapitre 1 : Les fondements philosophiques

du droit public :
Il existe de nombreuses conceptions sur lorigine de la formation des
rgles de droit en gnral et du droit public en particulier. Les unes sont
purement thoriques, dans la mesure o elles sont bties sur des donnes
philosophiques, morales ou religieuses ; les autres sont matrialistes et
reposent sur des faits historiques et matriels tels que gnrs par la vie
en socit.

Sect.1 : Les conceptions idalistes :

Elles sont luvre de courants de penses dont les origines

lointaines remontent aux premiers discours dvelopps dans les socits
traditionnelles sur la nature, la religion et la morale. Fondes sur des
raisonnements thoriques, elles tiennent les faits juridiques comme tant
une production spontane soit de la nature, soit de la raison, soit de la
volont divine. Lcole du droit naturel et lcole thologique, aux
arguments desquels sopposent les thses positivistes et conventionnelles
sont les plus reprsentatives de la conception idaliste.

A) Lcole du droit naturel :

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La thse du droit naturel est une thorie trs ancienne qui considre
le droit comme un phnomne produit spontanment par la nature,
un phnomne qui rsulte de la nature des choses. Aux yeux de
cette thorie, les rgles gouvernant le rassemblement naturel des
hommes, existeraient comme a, tout naturellement sans aucune
intervention de lHomme. Le droit n'est droit qu'autant qu'il est
conforme au droit, la raison absolue disait Michelet. Aussi des notions
comme celles de lEtat, de Pouvoir et de Bien commun
auraient elles pour fondement, selon cette thorie, ce droit objectif,
suprieur et universel.
B) Lcole thologique :

La conception thologique ou religieuse, comme celle du droit

naturel dont elle reprsente une volution, explique lexistence du
droit par des donnes extrieures au contexte social quil rgit. Cest
Dieu qui a cr la socit et cest de sa sagesse que drivent le
droit, le pouvoir, la force et lEtat ; pas de Dieu, pas de justice ; pas
de justice, pas de droit ; pas de droit, pas de peuple ; pas de peule,
pas dEtat disait Saint-Augustin.
Le pouvoir du Roi, le statut des personnes et des institutions
sexpliqueraient donc non par rfrence la socit mais par
rfrence la volont divine.
La pense chrtienne avec Saint Thomas dAquin et lcole des
droits publics musulmans dveloppent chacune sa manire ce
raisonnement.

Sect.2 : La conception matrialiste :

La conception matrialiste est luvre de courants philosophiques

qui rejettent lexplication de lorigine du droit par des donnes
extrieures au milieu social.
Deux thses, la thse positiviste et les thses volontaristes,
auxquelles sopposent la conception marxiste et les courants
sociologiques actuels, reprsentent les thories les plus connues en
ce domaine.

A) La thorie positiviste :
Cest une thorie qui considre quil ny a pas dautres droits que le
droit positif qui sapplique effectivement une socit donne un
moment donn. Rattache philosophiquement Auguste Comte,
cette thorie consiste expliquer la ralit par lobservation
objective, neutre dbarrasse de toute considration mtaphysique.
Son objectif est de procder lexprimentation dans les sciences
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sociales comme on procde dans les sciences exactes. Il y aurait
donc des lois sociales comme il y a des lois physiques.
Concernant le droit, ce courant tente dlaborer une thorie du droit
en partant du droit positif cest--dire un droit concret pos
diffremment du droit idal, un droit dont la validit est fonde sur
son existence comme droit. Ce courant est partag de deux sous
courants :
- Un sous courant Politique (positivisme politique) pour lequel le droit
repose sur la volont de lEtat. En ce sens, toutes les rgles
juridiques proviennent de lEtat (thorie allemande de la Herschaft ,
et la thorie franaise de la souverainet).
- Un sous courant sociologique (positivisme sociologique) pour lequel
la rgle de droit est produite non pas par lEtat mais dcrte par la
vie en socit (Hegel, Ihering, Kelsen) . En France, cette vision est
dfendue par E.Durkeim et L. Duguit.
La thse marxiste semble sapparenter dune certaine faon au
positivisme sociologique.

B) La thorie volontariste :
La thorie volontariste comme son nom lindique, se fonde non
sur la nature, la religion ou la raison pour expliquer lorigine des
rgles de droit, mais sur la volont et le consentement des
hommes. Dite aussi thorie conventionnelle, elle considre que
pour vivre en socit, les hommes ont renonc volontairement
leur indpendance naturelle pour fonder lEtat, cet instrument de
ralisation du bien commun. Une sorte de convention, de contrat
existerait ainsi entre les hommes pour crer des rgles
auxquelles ils doivent se soumettre ; ce qui en dfinitif
lgitimerait le pouvoir de certains commander les autres.
Cette acceptation du pouvoir de lautre, conforme ltat de
conscience collective, est fonde sur la croyance que lon prte
lEtat comme tant une institution consensuelle au service de
tous. A ce niveau, on peut remarquer que laction des
gouvernants se confond avec celle de lEtat, et celle de lEtat
avec celle du droit.

C) La valeur des thses volontaristes et positivistes :

Les thses classiques ont t juges comme fausses, dangereuses
et dpourvues de fondements objectifs ; leur rejet par les marxistes
et la doctrine juridique et sociologique actuelle est quasi-unanime.
Pour les marxistes, les phnomnes super structurels (le droit, la
religion, lart, la culture en gnral) drivent non des ides que les
hommes se font deux-mmes et de leur existence collective, mais
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des conditions matrielles de leur existence telles que produites par
eux, travers les contradictions existant entre les classes sociales
(capitalistes et proltaires, dtenteurs de moyens de production et
dtenteurs de force de travail).
Pour les no-marxistes et les thories sociologiques (fonctionnalistes
et structuralistes), cest la fois les rfrents sociaux et les donnes
politiques qui se conjuguent pour expliquer la formation des rgles
de droit. Pour ces courants, le systme politique ne peut tre tenu
pour un simple reflet du systme conomique car dot dune
autonomie voire dun primat dans la formation des normes
juridiques.

Sect.3 : Les fondements scientifiques de production des rgles de

droit public :

La doctrine, toutes tendances confondues, admet aujourdhui que

les vritables rfrents et notions de droit public se trouvent dans les
faits sociaux et dans les structures que ces faits engendrent.

A) Les fondements socio-conomiques :

Il ny a pas dans la socit civile, une dmarcation nette

entre le social et lconomique , mais une articulation de ces
instances dans une seule et mme formation conomique et sociale (le
Maroc en 1912, la France De Napolon) dont lEtat assure la cohsion par
la sauvegarde des quilibres sociaux : Facteurs dterminants et facteurs
surdtermins se conjuguent pour expliquer ce processus.

1) Les facteurs dterminants : pratiques conomiques et

pratiques politiques :

Les facteurs dterminants sont des facteurs objectifs

et dcisifs desquels dpendent en principe tous les autres facteurs
influents du processus socio-conomique dune socit donne. Ns la
fois des structures matrielles de production au sein de la socit (1) et
des enjeux politico-idologiques (2), ces facteurs sexpriment dans des
rapports sociaux anims par des pratiques conomiques et des pratiques
politiques ayant pour but la conqute du pouvoir.

Agissant les unes sur les autres, ces pratiques dbouchent sur la cration
de rgles, notions et concepts par lesquels on se reprsente lordre social
existant. Les notions comme celle du bien commun , de la puissance
publique , de la souverainet en sont les illustrations les plus
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expressives. Perues comme tant objectives, ces notions et les rgles qui
les fondent ne se rapportent ni la nature, ni la raison, ni a fortiori la
providence, mais au vcu social.

2) Les facteurs surdtermins ou facteurs seconds :

Ce sont des facteurs seconds ou super-structurels qui, bien que drivant

des conditions matrielles dexistence des hommes, r influent leur tour
sur des conditions par une reproduction des pratiques, des
comportements, des luttes, et comptitions sous forme de rgles, de
principes, de lois devant prserver lordre social. Les institutions politico
administratives symbolisant lEtat (ce rsum officiel de la socit,
expression de F.Engels) jouent un rle crucial en ce domaine. Les notions
de dmocratie, de parti, de syndicat, dentreprise, dcolesont
fondamentales pour la rception de la culture que le systme entend
diffuser pour optimiser sa fonctionnalit.

B) Les fondements politico-institutionnels :

Les rfrents politico-institutionnels sentendent des fonctions

quaccomplissent les appareils de lEtat (appareils idologiques et
appareils rpressifs) dans lmergence des rgles de droit. Insres dans
la dialectique production du droit/limitation par le droit, les fonctions
accomplies par ces appareils sont de deux sortes : les fonctions de
lgislation et de rglementation dune part, et les fonctions dapplication
et de sanction dautre part.

1) Les fonctions de lgislation/rglementation :

Lessentiel des notions, rgles et mesures de droit public rsultent

aujourdhui des textes lgislatifs ou rglementaires labors par des
organes suprmes de lEtat, le lgislatif et lexcutif. Classs selon le
principe de la hirarchie des normes, il sagit dabord de la constitution, la
loi et le rglement.

2) Les fonctions de sanction :

Ce sont des fonctions qui consistent appliquer les rgles produites

spontanment ou formellement par les organes de lEtat. Lapplication est
dabord luvre de ladministration puis des tribunaux en cas de litiges ou
dinfraction. Ces fonctions sont essentielles (droit associ la contrainte)
non seulement pour assurer lautorit du droit et du mme coup celle de
lEtat, mais aussi en tant que moyen damortissement des chocs sociaux.

Chapitre 2 : Les sources du droit public :

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Le droit public est constitu de deux branches. Une branche interne
forme par lensemble des rgles rgissant les rapports entre lEtat et les
particuliers, et les rapports entre lEtat et les autres personnes de Droit
public (Etablissements publics, les provinces, les communes, les
prfectures). Cest le droit public Interne.
Et une branche internationale forme par des rgles rgissant les rapports
entre lEtat et les autres Etats, et entre lEtat et les organisations
internationales (ex : ONU, CEE, ) On parle alors de droit International
Public.

En raison du particularisme des rapports en cause dans chaque branche,

Droit Public Interne et Droit Public International puisent dans des sources
diffrentes.

Sect.1 : Les sources du droit public interne :

Si les juristes sont unanimes pour considrer que les sources du Droit
Interne se ramnent principalement la Coutume, la loi crite et la
jurisprudence et accessoirement aux principes gnraux du Droit et la
Doctrine. En droit public, cet ordre parat quelque peu renvers, en ce sens
cest dabord la constitution qui occupe la 1re place (loi suprme) suivie de
la loi au sens large, des traits internationaux et accessoirement de la
Coutume (rle secondaire voire nulle) quoique trs discute.

A) La constitution :

Le terme constitution est issu du latin constitutio qui dsigne

lensemble des rgles formant la source des Droits et des Devoirs des
individus dans la socit au sens large du terme (civile, religieuse et
politique). Avec Machiavel, au 16 me sicle, la constitution signifie
rgime politique . Au 18 me sicle, le sens du terme constitution sest
rtrci pour ne revtir quune signification politique : Le
constitutionnalisme (une sorte de courant de pense). A lheure actuelle,
la constitution revt deux sens :

- Un sens matriel selon lequel la constitution est lensemble des

rgles juridiques rgissant la fois lorganisation et le
fonctionnement des organes suprmes de lEtat ainsi que les
droits et liberts fondamentaux des citoyens.

- Un sens formel selon lequel la constitution est un document

solennel crit et suprme labor par un organe spcial appel le
constituant ou la constituante.
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Source du droit public interne par excellence, elle se place au
sommet de la hirarchie des normes, toutes les rgles doivent y tre
conformes sous peine de leur inapplicabilit (contrle de la
constitutionnalit des lois, contrle de la lgalit des rgles juridiques).
Selon Hanskelsen qui a dvelopp cette thorie, toute rgle de droit doit
tre lgitime par une rgle de droit suprieure. La loi doit ainsi tre
conforme la Constitution, le rglement doit tre conforme la loi,
larrt doit tre conforme au rglement. Un contrle de la
constitutionnalit et un contrle juridictionnel de la lgalit sont prvus
par la Constitution elle-mme pour sanctionner toute irrgularit
pouvant avoir lieu en ce domaine.

FORME ET CARACTERE :

La constitution na pas toujours et partout dans le monde les

mmes formes et caractres. Certaines sont souples cest--dire que la
procdure de leur adoption et de leur rvision est la mme que celle de
la loi ordinaire. Dautres sont rigides et exigent des procdures plus
complexes pour leur adoption ou rvision (cest le cas de la France et du
Maroc entre autres).
Certaines sont par ailleurs crites alors que dautres sont
coutumires ( ex : Angleterre, Nouvelle Zlande).
Quelque soit sa forme et son caractre, la constitution fixe dans tous les
Etats modernes la forme de lEtat (Rpublique, Monarchie, Emirat),
pose les rgles dorganisation des pouvoirs (principe de sparation des
pouvoirs lgislatif dtenu par le parlement, excutif dtenu par le
gouvernement, judiciaire dtenu par la magistrature), nonce les rgles
relatives aux Droits et liberts des citoyens (Droit de proprit, Droit au
travail, Droit de grve, Libert dentreprendre, libert daller et de venir,
galit des sexes).