CUESTION PREVIA

La cuestin previa es una cuestin preliminar, incidental. Surge cuando la solucin de una cuestin
principal depende de una o ms cuestiones incidentales. Desde el punto de vista procesal se trata
de un incidente con previo y especial pronunciamiento cuya solucin gravita en la resolucin de la
accin principal. Desde el punto de vista sustancial las situaciones jurdicas fundamentales son las
que se solucionan previamente dado que constituyen la razn de la existencia de las otras.

Para la resolucin de una cuestin de Derecho Internacional Privado puede ser necesario resolver
una cuestin previa o preliminar relacionada con la principal. Por ejemplo, en una sucesin
internacional (cuestin principal) es necesario resolver sobre la validez de una adopcin (cuestin
previa).Es decir que la cuestin "principal", depende siempre de la resolucin de la llamada
cuestin"incidental", estas cuestiones incidentales pueden ser una o varias cuestiones a resolver
por el juez competente,y resuelta la "cuestin previa", se continua con el curso de la cuestin
principal.Recordemos que la cuestin previa se presenta despus de determinar el derecho
aplicable a la"cuestin principal", con independencia, que la solucin dela principal dependa de
ella. Lo que se analiza es qu derecho es aplicable a la cuestin previa.

Es una cuestin preliminar o incidental que se plantea cuando en un caso iusprivatista con
elementos extranjeros la resolucin principal queda supeditada a la resolucin de esta cuestin
incidental. Por ejemplo para poder decidir la vocacin hereditaria entre cnyuges suprstite primero
deber resolverse la validez del matrimonio.

SOLUCIN DE LA CUESTIN PREVIA POR LA LEX FORMALIS CAUSAE: Segn la LEX

CAUSAE la cuestin previa debe resolverse aplicando el mismo ordenamiento que regula la accin
principal porque es el ms adecuado. Favorece la armona internacional de soluciones, ya que el
juez resuelve como lo hara el juez del pas cuyo derecho es aplicable a la cuestin principal.
Melchior y Wengler sostienen que la cuestin previa bebe ser resuelta por las normas de conflicto
del pas cuyo derecho es competente para regir la cuestin principal, solucin que se funda en que
gracias a ella se pueda lograr la armona internacional de las decisiones judiciales de cada materia.
Para Wolf la regla general puede ser formulada de ste modo: No son las reglas del conflicto del
foro, sino las reglas de conflicto contenidas en aqul sistema jurdico que rige la cuestin principal
las que deben aplicarse a todas las cuestiones incidentales de las que depende la solucin de la
cuestin principal. La justificacin de sta regla reside en el hecho de que ayuda en un cierto grado
a conseguir la armona de decisiones entre los tribunales del foro y los tribunales de uno o ms
pases extranjeros.

SOLUCIN DE LA CUESTIN PREVIA POR LA LEX FORMALIS FORI: Segn la LEX FORI la
cuestin previa debe resolverse aplicando el derecho del magistrado que entiende en el caso
sometido a su valoracin. Favorece la armona interna de soluciones. Esta solucin ha sido
defendida por Rappe, Maury, Lewald y Miaja de la Muela, y propugna que la cuestin previa sea
resuelta por las normas de conflicto del foro. Se fundamenta en la necesidad de respetar las
diversas conexiones que rigen las categoras que en su conjunto forman parte del sistema del foro.
Asimismo esta solucin es ms congruente con el estado actual del derecho internacional privado,
simbolizado en el principio de independencia de las normas de conflicto.

Fraudulencia a la ley
Mediante una serie de actos, que aisladamente pueden ser lcitos, se intenta sustraerse de la
aplicacin de la ley que normalmente regira la relacin internacional, sometindose a una ms
beneficiosa.
En Derecho Internacional Privado, el fraude de ley consiste en la alteracin maliciosa y voluntaria
realizada por las partes de la circunstancia empleada como punto de conexin de la norma de
conflicto, con el fin de provocar la aplicacin de otro Derecho al supuesto, distinto a aqul que sera
normalmente aplicable.

El artculo 12.4 del del Cdigo Civil se ocupa del la cuestin del fraude de ley en el Derecho
Internacional Privado: Se considerar como fraude de ley la utilizacin de una norma de conflicto
con el fin de eludir la ley imperativa espaola. Al no establecerse una sancin, se supone que
consiste en la aplicacin de la norma material que se ha tratado de eludir mediante el cambio
artificioso de la circunstancia que constituye el punto de conexin de la norma de conflicto. En otras
palabras: la sancin al fraude es la ineficacia del resultado pretendido con la maniobra fraudulenta.

Por ejemplo, dos nacionales de la Santa Sede, residentes en Espaa, adquieren la nacionalidad
espaola para inmediatamente despus divorciarse ante juez espaol segn las Leyes espaolas
(en la Santa Sede no existe divorcio). Existe fraude a las normas imperativas, fraude que puede
sancionarse mediante el artculo 12.4 del Cdigo Civil por analoga. En todo caso, se intent burlar
la normal aplicacin del artculo 107.2, norma que seala la ley aplicable al divorcio. Este fraude no
tendra sentido hoy ya que desde 2003 el artculo 107 permite aplicar la ley espaola en el caso de
divorcio.

CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO: es el conflicto entre dos leyes sucesivas de un mismo

pas.

Cuando una ley modifica o deroga otra anterior, no hay conflicto alguno: la nica ley vigente es la
ltima. Slo puede existir un conflicto de leyes de tiempo cuando
la constitucin estableciera normas de derecho transitorio, en este caso la ley anterior no podra
ser derogada sino en la medida que lo permitiera el texto constitucional, que le estara prestando
vigor, no obstante haber sido sustituida por una ley nueva. Son contadas las constituciones que
contienen normas de derecho transitorio.
Conflictos de Leyes en el espacio: es el conflicto entre las leyes que se hayan simultneamente
en vigor en dos lugares distintos.
Conflictos de Leyes personales: es el conflicto entre las leyes de los diversos grupos en que las
colonias y pases de protectorado continan sometidos al rgimen de personalidad del derecho, ej,
Los musulmanes y los Israelitas.
Cuando surge un conflicto entre diferentes legislaciones, es necesario determinar que norma
jurdica tiene vigencia cuando normas jurdicas de ms de un Estado pretenden regir una relacin
concreta para resolver el conflicto.

APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA

El fundamento de la aplicabilidad de una ley distinta de la territorial para regir una relacin en la
que est involucrado el elemento extranjero ha sido siempre materia de discusin esencial en la
doctrina.

Cabe recordar aqu que, cuando tratamos el problema del reenvo, los opositores al mismo, segn
los cuales cuando la regla de conflicto designaba una ley extranjera competente, no se refera a la
ley extranjera conflictual o formal, sino a la ley material extranjera, presentaban su idea -Bartin y
sus seguidores- bajo la forma de la nocin de la soberana. Sin embargo, estos autores que bien
aferrados a la nocin de la soberana, admiten la aplicacin de la ley material extranjera en virtud
de una delegacin, es decir, el legislador extranjero encarga al juez del foro en viI1ud de una
delegacin que las reglas de conflicto del foro le consienten.

Batiffol, advierte que la ley extranjera no se incorpora al sistema del foro, sino que se aplica en
tanto que ley extranjera; no se est reconociendo autoridad al legislador extranjero con la
aplicacin de su ley: "esa ley -dice Batiffol- es aplicada bajo la orden del legislador francs, y como
un hecho observado, es decir despojado del elemento imperativo extranjero... .

En base al respeto a los derechos adquiridos se determina la nocin anglo-americana. En efecto,

los autores ingleses y americanos han profesado a menudo que el juez ingls o americano est
llamado a aplicar leyes extranjeras porque l no podra apreciar el valor de los derechos
adquiridos/ vested rights en el extranjero sin tomar en cuenta las leyes, bajo cuyo imperio esos
derechos han sido adquirido.

Si, por ejemplo, l ha de conocer un contrato celebrado baj o el imperio de la ley francesa, l no
podra, so pena de evidente injusticia, considerar ese contrato como obligatorio ms que en las
condiciones bajo las que la ley francesa misma lo admite como tal