Publicado em

Revista Juris Poiesis, n 17, 2014.

Representao democrtica do Judicirio: reflexes preliminares sobre os

riscos e dilemas de uma ideia em ascenso
Jane Reis Gonalves Pereira
Professora Adjunta da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
e Juza Federal

Resumo: O presente trabalho busca apresentar algumas reflexes sobre os riscos e dilemas
da ideia de que o Poder Judicirio tem uma dimenso representativa, construindo um
embasamento terico preliminar para a compreenso crtica do tema. Confrontando
concepes diversas de representao, so propostos trs questionamentos: 1) o Poder
Judicirio pode ser entendido como um espao de representao do povo? 2) Quais so os
riscos e implicaes de reconhecer, conceitualmente, que o Judicirio tem uma face
representativa? 3) Quais so os nus e limites institucionais que o reconhecimento de tal
atributo deve impor aos juzes?

Palavras-chave: Representao Argumentativa Democracia Cortes Constitucionais

Desenho Institucional

Endereo:
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Centro de Cincias Sociais, Faculdade de
Direito. Rua So Francisco Xavier, 524, 7 andar, bloco F sala 7045, Maracan 22260050 -
Rio de Janeiro, RJ Brasil
Telefone: (21) 2587-7430
 Democratic representation of the Judiciary: preliminary reflections on the risks and
dilemmas of an idea on the rise

Abstract: The objective of this paper is to analyze the limits and possibilities of the
political representation exercised by the Judiciary, building a preliminary theoretical basis
for a critical understanding of the subject. Confronting several concepts of representation,
the author proposes three questions: 1) Can the Judiciary be understood as a representative
arena for the people? 2) What are the risks and implications of recognizing, conceptually,
that the Judiciary has a representative role? 3) What are the burdens and institutional
boundaries that the recognition of this attribute must impose on judges?

Keywords: Argumentative Representation Democracy Constitutional Courts

Institutional Design
Representao democrtica do Judicirio: reflexes preliminares sobre os riscos e dilemas
de uma ideia em ascenso

Disponvel em Revista Juris Poiesis, n 17, 2014.

Introduo

A ideia de representao poltica central na teoria constitucional democrtica. Os

pressupostos fundamentais do constitucionalismo igualdade entre os homens, liberdades
fundamentais e o direito de participar da formao da vontade estatal tornaram
imprescindvel a legitimao do poder poltico por meio de instituies, virtual ou
autenticamente, representativas.1
Por outro lado, o vocabulrio poltico contemporneo estabelece uma forte
associao simblica entre a noo de representatividade e o ideal democrtico. Se
determinada instituio estatal qualificada como representativa, est subentendido que, do
ponto de vista estrutural e funcional, est inserida em um modelo democrtico (ainda que
no fique claro, nessa correlao genrica, o conceito de democracia pressuposto). A
correspondncia assumida no discurso contemporneo clara: mais representatividade,
mais democracia.
Nesse cenrio, a discusso em torno do papel e da legitimao do Poder Judicirio
especialmente na soluo de questes altamente divisivas e no controle da validade das leis
esbarra corriqueiramente nas objees relacionadas ausncia de representatividade
democrtica desse ramo de poder. Os argumentos contrrios e favorveis legitimidade
dos Tribunais para intervir nas decises dos rgos de representao tradicional
normalmente giram em torno de dois eixos: i) a ideia de que a atuao do Judicirio no
seria legtima em vista da ausncia de um pedigree democrtico que embase sua atuao e
ii) a ideia de que a atuao do Judicirio pode ser entendida como legtima apesar de no
ter origem democrtica, porque sua misso se fundamenta em outras bases, procedimentais
ou substantivas . 2
Nas duas cadeias de argumentos, a ausncia de um DNA representativo no Poder
Judicirio pressuposta e aceita, seja para negar sua legitimao, seja para afirmar que ela
no depende desse fator.3

1 John Hart Ely (1980, p. 106-114), em Democracia e Desconfiana, rememora a ideia de

representao virtual como sendo um mecanismo capaz de relacionar, constitucionalmente, o
destino dos detentores de poder eletivo quele dos indivduos de origem minoritria ou no
contemplados, diretamente, pelo sistema representativo. Nesse sentido, haveria uma proteo
indireta s minorias, uma vez que os detentores de direitos polticos no poderiam estabelecer
privilgios excludentes sem que, ao mesmo tempo, sassem prejudicados. Nesse sentido, em
determinadas situaes, as Cortes, ao exercer seu papel contramajoritrio, estariam corrigindo
deficincias de representao, restabelecendo, virtualmente, a igualdade entre os interesses
minoritrios e os anseios das maiorias politicamente representadas.
2 No cabe nesse trabalho inventariar esse debate. Para uma anlise abrangente do tema, veja-se
MENDES (2011).
3
Vale a ressalva de que ELY (1980, 67-69) v as cortes como rgos de reforo e aperfeioamento
da representao, tese que poderia ser interpretada no sentido de afirmar que elas atuam como
 Mais recentemente, porm, passou a transitar no discurso jurdico a tese de que
possvel reconhecer que o Judicirio desempenha, como os outros poderes do Estado, um
papel representativo.
A noo de que o Judicirio pode ser entendido como rgo com funo
representativa ganhou maior destaque nos ltimos anos. Ela aparece de forma mais literal
nos escritos de Robert Alexy (2005), que sustenta a tese de que o Judicirio exerce uma
representao argumentativa da sociedade, que atuaria de forma complementar e
dialtica representao volitiva parlamentar. 4
No Brasil, onde a teoria constitucional largamente influenciada pelo pensamento
de Alexy, essa concepo logo chegou s cortes e ao debate acadmico. O ministro Gilmar
Mendes, em decises e entrevistas no ano de 2008, referiu-se ao STF como representante
argumentativo da sociedade, utilizando tal ideia para justificar a atuao do Tribunal em
casos controvertidos como o da fidelidade partidria e das pesquisas com clulas-tronco.5
Lus Roberto Barroso e Eduardo Mendona, igualmente, sustentam que a jurisdio
constitucional desempenha uma funo representativa, paralelamente contramajoritria:
o fato que um olhar reconstrutivo sobre a jurisprudncia e a
prpria postura da Corte permite concluir que ela tem desenvolvido,
de forma crescente, uma ntida percepo de si mesma como
representante da soberania popular. Mais precisamente, como
representante de decises soberanas materializadas na Constituio
Federal e difundidas por meio de um sentimento constitucional que,
venturosamente, se irradiou pela sociedade como um todo.
(BARROSO e MENDONA, 2012)
Em sentido convergente, Thamy Pogrebinschi (2011, 165-183) prope uma
ressignificao da representao poltica, de modo a ampliar seus fundamentos e suas
condies de validade e legitimidade. Relacionando a ideia de representao aos conceitos

representantes das minorias excludas em decorrncia das deficincias da representao majoritria.

No entanto, me no me parece que seja esse o sentido da tese de Ely. O entendimento de autor de
que, se as instituies representativas so imperfeitas, a resposta apropriada faz-las mais
democrticas, e no transformar as cortes em corpos representativos.
4 ALEXY (2005) sustenta que, paralelamente representao volitiva e decisria dos Parlamentos,
um modelo de democracia discursiva deve conter elementos de representao argumentativa. Desse
modo, enquanto a representao poltica parlamentar pautada na interseco desses dois aspectos
representativos instrumentalizados atravs do voto, da deliberao e da reeleio , a
representao exercida pelas Cortes Constitucionais puramente argumentativa, ou seja, pautada
na persuaso e correo dos argumentos utilizados pelos magistrados, considerando que estes no
so diretamente eleitos pela populao. O autor pontua, todavia, que a existncia de argumentos
bons e plausveis no basta (...) para a representao. Para isso, necessrio que o tribunal no s
promova a pretenso de que seus argumentos so os argumentos do povo ou do cidado; um
nmero suficiente de cidados precisa, pelo menos em perspectiva mais prolongada, aceitar esses
argumentos como corretos. Esse conceito debatido no item 2 do presente artigo.
5 Confira-se a entrevista publicada, em junho de 2008, no jornal Valor Econmico, na qual o
Ministro, ento presidente do STF, afirma que este Casa do povo com a funo de suprir as
deficincias do Poder Legislativo, o Congresso Nacional. No mesmo sentido, Gilmar Mendes se
referiu aos juzes como representantes argumentativos da sociedade em seu voto prolatado no
julgamento da ADI 3510-0.
de delegao, accountability e legitimao pelo resultado, Pogrebinschi sustenta que o
conceito de representao pode ser aplicado ao Judicirio.
Essa tendncia pode ser entendida como reflexo terico da paisagem institucional
que a cerca. Ela uma tentativa de traduzir conceitualmente uma srie de processos que se
iniciaram na segunda metade do sculo XX e esto atingindo seu pice, fornecendo um
ambiente favorvel ao esfumaamento das fronteiras que outrora separavam a noo
ortodoxa de representao poltica dos agentes eleitos da misso judicial de aplicar decises
por eles adotadas. Cabe mencionar, de um modo geral, trs aspectos que favorecem essa
percepo:
i) A crescente indefinio da fronteira que separa direito e poltica, que deflui da
progressiva fora normativa dada a textos constitucionais que abrigam valores e conceitos
abertos e ascenso institucional do Judicirio;
ii) A correlata generalizao da ideia de que a atividade judicial tem uma dimenso
criativa, de que o Direito deve ser entendido como uma empreitada coletiva, que envolve
todos os agentes polticos, o Judicirio e a sociedade. Na metfora empregada por Peter
Hberle (1996, p. 30) em seu seminal A Sociedade Aberta dos Intrpretes da
Constituio, a Carta Poltica hoje entendida como um vestido que muitos bordam. 6
iii) A constante busca por sadas tericas que expliquem e justifiquem esses processos,
que fundamentem institucionalmente o papel protagonista que as Cortes desempenham nas
democracias contemporneas ao atribuir sentido Constituio e arbitrar conflitos polticos
importantes.
A reflexo que quero apresentar no presente ensaio gravita em torno das
implicaes positivas e negativas de assumir a tese de que o Judicirio tem uma funo ou
dimenso representativa. Utilizarei, aqui, a expresso representao democrtica judicial.
O termo significa, na acepo que adoto, o alargamento do conceito tradicional de
representao popular de forma a abarcar, alm do Executivo e do Legislativo, o Poder
Judicirio. Em outras palavras, quero discutir, de forma preliminar, as implicaes
negativas e positivas do reconhecimento de uma dimenso representativa na atuao das
Cortes.
As perguntas que apresento e exploro de forma esquemtica e preliminar - so as
seguintes: 1) o Poder Judicirio pode ser entendido como um espao de representao do
povo? 2) Quais so os riscos e implicaes de reconhecer, conceitualmente, que o
Judicirio tem uma face representativa? 3) Quais so os nus e limites institucionais que o
reconhecimento de tal atributo deve impor aos juzes?
Minha abordagem parte de uma percepo ctica e cautelosa em relao ideia de
que o Judicirio desempenha uma funo representativa. Sustento que a emergncia dessa
concepo no pode pressupor o reconhecimento de credenciais democrticas ao
Judicirio, devendo, no mximo, servir como parmetro de controle da sua funcionalidade
democrtica, com a atribuio de novos nus e limites atuao das Cortes.

1. Em que sentido possvel pensar no Judicirio como um poder representativo?

Reflexes preliminares

6
Sobre o tema da abertura do sistema constitucional sociedade das complexas interaes entre
movimentos sociais e interpretao constitucional veja-se o excelente trabalho de GOMES (2014).
A autora utiliza a feliz expresso constitucionalismo difuso para descrever o fenmeno.
 A ideia de representao constitutiva do conceito de Estado. Por isso, razovel
opor a representao tcnico-jurdica representao estritamente poltica. No primeiro
sentido, todos os rgos do Estado so representativos, j que encerram poderes e funes
que so exercidos em nome do povo.7
No segundo sentido, poltico, se impe uma relao de legitimao gentica entre o
corpo de cidados e os rgos que os representam (por designao, pela via do voto) e,
ainda, uma aferio da concordncia do povo com contedos decisrios emanados dos
rgos eleitos.
possvel, portanto, diferenciar a representao poltica em sentido formal e em
sentido material (BOCKENFORDE, 1993 p. 145). No sentido formal, representao
significa a autorizao que os rgos de direo poltica recebem dos cidados. Nessa
acepo, a representao o nexo de legitimao e de imputao que existe ou se
estabelece entre a ao dos rgos de direo e o povo. No sentido material, a
representao se refere ao fato de que os cidados devem poder reconhecer-se nas aes
dos rgos de Estado, relacionando-se capacidade dos atos emanados do Estado de gerar
aceitao e inclinao obedincia (Idem, p. 146).
H, no entanto, muitas outras formas de organizar e dividir os conceitos atrelados
ideia de representao, que tornam a abordagem do tema da representao democrtica
judicial complexa e multifacetada. Em vista dessas dificuldades, farei um enfrentamento
preliminar da ideia de que o Judicirio tem carter representativo usando como referencial
terico as quatro concepes de representao propostas por Hanna Pitkin (1967) em seu
clssico The Concept of Representation:

i. Representao formalista:

O conceito de representao formalista diz respeito aos arranjos institucionais que

precedem, autorizam e iniciam a relao de representao e seu controle posterior. Est em
jogo a autorizao, de um lado, e a responsividade, de outro. A questo aqui determinar a
posio institucional do representante, analisando a cadeia de procedimentos pela qual ele
adquire poder, e de que maneira pode impor e implementar suas decises. Sob esse ngulo,
no se perquire o quo bem um representante se comporta. Pode-se, apenas, questionar se
ele adquiriu sua posio por meio de um procedimento formal legtimo (PITKIN, 1967, p.
38-59).

7 Nesse sentido, veja-se VERD (2001, p. 220-221). O autor, ao tratar da formulao do conceito
moderno de representao, explica com maestria a dimenso ficcional da representao poltica.
Vale a transcrio: no quadro do jogo poltico, da vida poltica contemplada como aes e reaes
a respeito do poder nos encontramos com uma multiplicidade de atores que jogam, representam e
interpretam diversos papis ou roles em todo o sistema poltico. Assim uma concepo moderna,
terica e prtica da representao [...] deve ter em contar o papel poltico dos intrpretes. Nesse
sentido eles interpretam e executam, bem ou mal, medocre ou perfeitamente seus papeis como
artistas de teatro ou cinema [...]. A vida poltica aparece, pois, como uma representao coram
publico de uma autntico jogo poltico que s vezes se torna espetculo. Representao, em latim
representatio, significa ao de por diante dos olhos. Nesse sentido, Verd explica, com lucidez,
que o sistema representativo parlamentar a culminao esttica, formal e material do governo da
opinio pblica.
 Nessa vertente, assumem importncia tambm os mecanismos de controle ulterior
da atividade do representante e de sua responsividade. Levam-se em conta quais so os
critrios para que o representante possa perder a posio, bem como de que maneira os que
lhe atriburam a posio podem retir-la.
Na representao parlamentar, a questo que se pe so as regras de eleio, a
durao dos mandatos e a possibilidade de sua revogao ou no renovao por eleies
peridicas.
Para a legitimao do Judicirio, porm, esse conceito de representao formalista
tem aplicao mais restrita, embora no seja irrelevante. De fato, existe uma cadeia de
legitimao gentica que reconduz, ainda que de forma remota e oblqua, a nomeao de
juzes de tribunais superiores vontade do povo. Em nosso sistema, a indicao dos
ministros do STF pelo chefe do Executivo e a posterior sabatina pelo Senado integram esse
processo de atribuio de poder.
Um conjunto de questes importantes e difceis emerge quando tratamos da
responsividade dos tribunais como elemento de representao formalista. A eleio de
juzes e sua possvel reconduo envolvem srio comprometimento da independncia
judicial, sendo uma prtica hoje restrita a alguns estados norte-americanos, onde se
apresentam inmeras consequncias problemticas, tais como a interferncia dos agentes
privados que financiam as campanhas de juzes na formao dos entendimentos dos
tribunais (SHEPERD, 2013).
Outro aspecto relacionado ao conceito de representatividade formalista em sua
dimenso da responsividade a possibilidade de fixao de mandatos curtos ou longos
para os tribunais constitucionais, em substituio s nomeaes em carter vitalcio, assim
como a possibilidade de impeachment de juzes.
Se, de um lado, aplicar a noo responsividade do Judicirio pressupe a ampliao
dos mecanismos de controle externo pela sociedade e pelos outros rgos de Estado, por
outro, um incremento excessivo desses mecanismos pode comprometer a independncia
dos juzes, que consensualmente entendida como pressuposto do Estado de Direito. Esse
trade-off que se estabelece entre independncia judicial e responsividade constitui um
importante desafio no campo do design institucional. Mecanismos que reforam o
insulamento institucional dos tribunais, como as garantias atreladas ao reforo da
independncia autonomia oramentria, irredutibilidade de vencimentos e vitaliciedade
dos juzes ampliam as condies de imparcialidade dos julgamentos, mas, ao mesmo
tempo, limitam a aplicao do conceito de representatividade formalista ao Judicirio.

ii. Representao simblica:

Outro sentido abordado por Hanna Pitkin (Idem, p. 92-111) a representao

simblica. Esse conceito tem em conta a forma pela qual o representante corresponde s
expectativas do representado e o grau de apoio que dele obtm. A pergunta que se coloca
sob esse enfoque : que tipo de resposta ou atuao o representado espera do representante?
Os representantes, nessa vertente, so avaliados pelo coeficiente de aceitao popular que
conquistam.
Em que medida esse sentido de representao pode ser relacionado com a
legitimao do Judicirio? Do ponto de vista normativo, entender que os juzes esto
submetidos a tal tipo de escrutnio encerra riscos importantes para o ideal de independncia
judicial e contraria o entendimento das cortes como instncias contramajoritrias (BICKEL,
1986; FRIEDMAN, 2002). No entanto, sob uma tica puramente descritiva, intuitivo que
a construo de uma boa imagem na sociedade algo muitas vezes buscado pelos juzes. A
aquisio de crdito pblico tem por consequncia um apoio que refora o poder individual
dos juzes ou o poder difuso das Cortes, bem como a percepo geral de que so
permeveis s demandas da sociedade.8
Para uma anlise do problema da representatividade sob esse enfoque, assume
relevncia o exame do grau de transparncia no funcionamento das cortes, que envolve a
questo do televisionamento dos julgamentos e forma de divulgao das decises.
Assumem importncia, ainda, pesquisas empricas que avaliam as intrincadas relaes entre
juzes e opinio pblica, passando pela interao dos tribunais com a mdia (NOVELINO,
2013; CAMPOS MELLO, 2014; EPSTEIN, 2012; EPSTEIN e MARTIN, 2010).
Esse enfoque envolve a contribuio dos trabalhos no campo da cincia poltica e da
psicologia sobre o comportamento judicial e sobre as implicaes da presso externa
exercida pelo pblico nos juzes em questes polmicas. intuitivo que o capital poltico
de um tribunal e a percepo popular de que ele representativo pode aumentar ou
diminuir conforme a coletividade perceba uma adeso ou descolamento das decises s
suas expectativas e percepo da realidade. As implicaes dessa interao para o
funcionamento do estado de direito entendido como ideal regulativo de conformidade s
regras e formas jurdicas e para o autogoverno popular merecem ainda ser largamente
explorados. Tanto as anlises que procuram traar uma correlao positiva entre vontade do
povo e ao transformadora das cortes (FRIEDMAN, 2009; LAIN, 2012; DAHL, 1957),
quanto as pessimistas, que desacreditam que o Judicirio possa efetivamente operar
mudanas sociais (ROSENBERG, 1991), contribuem para conjecturar retrospectivamente
sobre o conceito de representao simblica dos tribunais. No entanto, a resposta sobre em
que medida e/ou em quais contextos desejvel que essa conexo seja estabelecida
permanece em aberto. Uma tentativa interessante de conciliao encontrada no
constitucionalismo democrtico proposto por Robert Post e Reva Segal. Segundo esses
autores, muitas decises dadas pelo direito constitucional constituem uma resposta
mobilizao popular. Esse fenmeno no equivale a negar a distino entre direito e
poltica, mas reconhecer que a tenso entre estado de direito e autogoverno negociada e
desejvel. Dessa forma, certo grau de conflito e discordncia uma consequncia natural
de reivindicar direitos pela via judicial, de modo que a interpretao constitucional pelas
cortes pode funcionar como um incentivo participao poltica e ao engajamento do povo
(POST e SIEGEL, 2007).

iii. Representao descritiva (identitria)

A representao descritiva relaciona-se ideia de que as instituies estatais devem

refletir a composio da sociedade. Sob esse ngulo, questiona-se: em que medida um
representante se assemelha aos representados? Ele se parece com o representado, tem
interesses em comum com ele, compartilha experincias com ele? Aqui a representao
avaliada pela semelhana entre o representante e o representado. Assumem relevncia
traos identitrios, como gnero, raa, religio, nacionalidade ou origem.

8 Explorei alguns dilemas e desafios relativos ao problema da influncia da plateia nos julgamentos
em um pequeno texto sobre o assunto: PEREIRA (2012).
 Existe um liame entre esse conceito de representao e a legitimidade do Judicirio?
Sim na medida em que desejvel, nas democracias plurais, que todos os rgos do
Estado reflitam simbolicamente os variados segmentos sociais. Todavia, problemtico
determinar de que forma e em que medida essa correlao se estabelece.
Um exemplo claro de que tal associao no irrelevante o fato de a composio
das cortes supranacionais ser marcada pela preocupao com a nacionalidade dos juzes,
com lastro na presuno de que podem mostrar parcialidade em relao aos seus pases de
origem (DANNENBAUM, 2012). Essa inquietao quanto forma pela qual a
nacionalidade pode comprometer o ideal de independncia das cortes ilustrativa da
conexo entre identidade e interpretao jurdica.
Mecanismo semelhante adotado para a formao da Suprema Corte canadense
que, se utilizando de critrios geogrficos para a seleo de seus magistrados, tenta
representar sua formao continental e multitnica (SONGER, 2008).9
H tambm uma vasta literatura que discute a ligao entre diversidade de
composio nos tribunais e a imparcialidade em questes que envolvem raa e gnero
(HURWITZ e LANIER, 2013). Um exemplo interessante e recente a deciso da Suprema
Corte norte-americana no caso Hobby Lobby, que envolve o direito das mulheres a terem
acesso a variadas formas de contracepo nos planos de sade oferecidos por empresas. A
Corte decidiu por cinco a quatro que a liberdade de religio aplica-se s empresas de
pequeno porte, e que estas no podem ser obrigadas a custear por meio de seguro sade
mtodos contraceptivos que violem as crenas de seus proprietrios. Dos quatro votos
vencidos, trs foram das juzas da Corte.10 Ruth Ginsburg, que redigiu o voto dissidente,
afirmou imprensa que os juzes homens no compreendem o que Hobby Lobby
significou para as mulheres (FLATOW, 2014).
Em outra deciso recente, na qual a Suprema Corte norte-americana manteve uma
emenda Constituio de Michigan que baniu aes afirmativas naquele Estado, a juza
Sonia Sotomayor que estudou em uma das Universidades da Ivy League como

9 SONGER (2008, p. 72) afirma que a Suprema Corte do Canad, ainda que no reflita fielmente a
composio da sociedade canadense, mais diversificada quanto origem e gnero de seus
membros do que os tribunais superiores da Inglaterra e do Estados Unidos. interessante observar,
ainda, que a demanda por cortes constitucionais pluritnicas um dos mltiplos desafios nos novos
modelos de constitucionalismo plurinacional. Veja-se, sobre o tema: TIERNEY (2008). Um caso
interessante o da Bolvia. A atual Constituio da Bolvia (chamada de Constituio Poltica do
Estado Plurinacional), promulgada em 2009, estabelece em seu art. 3, que a nao boliviana
formada pela totalidade das bolivianas e bolivianos, naes e povos indgenas originrios
campesinos e comunidades interculturais e afrobolivianas que, em conjunto, constituem o povo
boliviano. Ela determina, em seu art. 197, I e II, que o Tribunal Constitucional Plurinacional deve
ser integrado por magistrados e magistradas, eleitos segundo critrios de plurinacionalidade, com
representao tanto do sistema ordinrio quanto do sistema indgena originrio campesino,
conforme a lei.
10 Para o inteiro teor do julgamento, com o acirrado resultado de 5 a 4, v. Burwell v. Hobby Lobby,
573 U.S, 2014. Disponvel em: <http://www.supremecourt.gov/opinions/13pdf/13-354_olp1.pdf>.
Acesso em: 30 nov. 2014.
beneficiria de polticas de ao afirmativa redigiu um voto apaixonado e impactante, em
que faz referncia longa e lamentvel histria de discriminao racial no pas.11
Uma associao entre orientaes jurisprudenciais e identidade raramente poder ser
estabelecida com clareza.12 A formao de convices jurdicas e de tomadas de posio em
julgamentos informada por uma srie de fatores, conforme demonstram os inmeros
trabalhos que analisam as influncias de fatores extrajurdicos no comportamento judicial
(NOVELINO: 2014).
Porm, se, de um lado, a exigncia de independncia e autonomia da funo de
julgar dificulta assumir uma correlao estreita entre esse fator e a legitimidade do
Judicirio, por outro, parece claro que, a partir do momento em que se difunde a ideia de
que o Judicirio tem facetas representativas, o significado do aspecto identitrio no pode
ser ignorado e merece ser debatido seriamente.

iv. Representao substantiva:

Por fim, tem-se a representao em sentido substantivo. Nessa acepo, cabe ter em
conta a atividade que os representantes desempenham em nome do representado, ou no seu
interesse, ou como substitutos do representado. A questo aqui posta nos seguintes
termos: o representante realiza as preferncias do representado? Atende aos seus melhores
interesses?
Esse o ponto crucial na dificuldade do reconhecimento de uma funo
representativa dos tribunais. que determinar se as cortes so substantivamente
representativas pressupe adotar uma posio sobre quem elas podem ou devem representar
substancialmente ao decidir. O povo em sua integralidade? Ou uma parcela do povo, que
nelas busca outra rodada de discusso do tema politicamente controvertido? A circunstncia
de as Cortes idealmente adotarem argumentos de razo pblica compromete a ideia de que
atuam de modo representativo?13 Defender que tribunais podem representar o povo
genericamente considerado utilizando argumentos que devam ser aceitos por consenso
entra em choque com uma das mais persuasivas teses sobre a legitimao do poder dos
juzes, que os concebe como guardies dos direitos das minorias oprimidas e sub-
representadas.

11 Para a ntegra do julgado, ver Schuette vs. Coalition to Defend Affirmative Action. Disponvel
em < http://www.supremecourt.gov/opinions/13pdf/12-682_8759.pdf>. Ver, tambm, LIPTAK,
(2014).
12 Sobre a questo de gnero, veja-se o interessante estudo de BOYD, EPSTEIN e MARTIN,
(2010) indicando uma relao de causalidade entre gnero dos juzes e os entendimentos sobre
questes envolvendo discriminao sexual e, ainda, uma correlao entre a presena de mulheres
em rgos colegiados e os entendimentos adotados pelos juzes homens nessas matrias.
13 O conceito normativo de razo pblica desenvolvido por Rawls (1993, p. 261), pautado na
racionalidade dos cidados que vivem em uma comunidade livre e plural, encerra em si a obrigao
de que os membros de uma sociedade, ao deliberarem politicamente em busca de consenso pblico
e abrangente, devem se limitar utilizao de argumentos publicamente aceitos, ou seja,
alcanveis racionalmente por qualquer indivduo, independentemente de suas concepes
subjetivas. Para Rawls, o exemplo clssico do exerccio da razo pblica sua utilizao pelos
tribunais na argumentao de suas decises.
 Seria interessante e importante explorar as implicaes e inconsistncias da
potencial adoo da tese de que o Judicirio exerce representao substantiva luz das
vrias teorias contemporneas sobre legitimidade da reviso judicial das decises tomadas
pelas instncias representativas tradicionais. Porm, tal empreitada desbordaria dos
estreitos limites desse ensaio.
Tratarei, nesse tpico, apenas da linha de fundamentao que se relaciona de forma
mais estreita com o conceito de representatividade substancial: a doutrina da representao
argumentativa de Robert Alexy. Este autor procura conciliar direitos fundamentais e
autogoverno tendo como referencial o modelo de democracia deliberativa, em que a
legitimidade das decises se ancora na formulao de argumentos racionais e na persuaso.
Alexy (2005) sustenta que a jurisdio constitucional s pode ser harmonizada com a
democracia se puder ser entendida como representativa do povo. A tese se apoia na
distino entre a representao poltica parlamentar, que seria ao mesmo tempo
decisria/volitiva e argumentativa, e a representao das cortes, que seria puramente
argumentativa. A representao argumentativa e discursiva dos tribunais atuaria em
oposio representao poltica dos cidados nos cenrios em que o parlamento viola
direitos fundamentais. Em outro trabalho mais recente, o autor reconhece a existncia de
uma conexo eleitoral indireta entre as Cortes e o povo, que lhes conferiria tambm, ainda
que em menor gradao, uma representatividade decisria (KLATT, 2012, p. 338).
No entanto, essa formulao contm em si uma srie de problemas. O mais notvel
que a distino em pauta mistura o fundamento formal da legitimao do representante
(uma cadeia de imbricao gentica entre a vontade do povo e as decises em vista do
procedimento de nomeao ou a eleio), com a natureza do poder que essa representao
confere (poder de decidir com base na vontade ou na ideologia e o poder decidir com base
em argumentos jurdicos racionais). Ou seja, o binmio representao argumentativa
versus argumentao volitiva no organiza as teses de legitimao segundo a origem da
autoridade, a funo da autoridade e a adeso autoridade. Enquanto a origem e a funo
da autoridade se relacionam ao desenho institucional estabelecido nas constituies no que
se refere aos sistemas eleitorais e os critrios de nomeao de juzes, a adeso autoridade
diz respeito, do ponto de vista normativo, ao que se espera dos juzes e, do ponto de vista
descritivo e emprico, maneira pela qual se opera a relao de obedincia entre o povo e
os rgos estatais (a includos os tribunais).
possvel afirmar que as cortes interpretam, aplicam o direito e argumentam em
nome do povo? De um ponto de vista estritamente formal que avalie os critrios de acesso
ao tribunal a tese seria plausvel. Do ponto de vista substantivo, porm, a ideia de
representao das cortes desgua em uma discusso no resolvida na teoria constitucional
contempornea. Afirmar que as cortes so tambm representantes do povo nada diz sobre
os limites materiais da jurisdio constitucional, as fronteiras do ativismo e as tcnicas de
interpretao aceitveis nas democracias. Ao contrrio, trata-se de uma tese que encerra o
risco de atuar como um avatar democrtico que mascara o decisionismo nos julgamentos de
casos difceis. o que abordo, de forma singela, no tpico a seguir.

2. Quais so os riscos de reconhecer uma dimenso representativa na funo

judicial??

A noo de que os tribunais so representantes da sociedade sedutora porque

aparenta resolver, numa composio de palavras, as dificuldades inerentes tenso entre
democracia e constitucionalismo. Mas ela duvidosa porque aproxima artificialmente duas
realidades distintas. A noo moderna de representao poltica est estreitamente ligada ao
mandato livre, no qual o representante atua com autonomia plena, sem vinculao
vontade do representado. Essa ausncia de vinculao de vontades compensada pelo seu
carter eletivo e transitrio, que viabiliza, em tese, um controle institucionalmente eficaz de
seu desempenho democrtico. A investidura dos juzes no tem origem popular direta, e em
nosso sistema tambm sequer transitria, mas vitalcia. Por outro lado, a atuao dos
juzes no politicamente livre, nem sua permanncia no cargo est vinculada
juridicamente vontade majoritria do povo.
Assim, o uso do termo representao para referir a relao entre povo e Judicirio
pode funcionar como uma estratgia puramente retrica para firmar a ideia de que a atuao
do juiz democraticamente legitimada. Todavia, cabe refletir sobre se esse artifcio
semntico desejvel, j que pode servir para avalizar uma expanso artificial dos poderes
dos juzes. Nesse sentido, CAMARGO e GAMA NETTO (2010) destacaram a
funcionalidade retrica da expresso representao argumentativa em decises
importantes no STF, sem uma correspondente correlao com as prticas e estruturas da
Corte.
Nessa ordem de ideias, no pequeno o risco de que esse conceito seja invocado e
naturalizado com o propsito puramente persuasivo de invocar uma legitimao ex ante da
ao do Tribunal.14/15
Descritivamente s ser possvel avaliar se uma corte representativa olhando para
o seu passado, a partir de anlises empricas retrospectivas sobre o seu funcionamento que
avaliem os impactos substantivos das decises e as prticas processuais que ela adota.
Normativamente o conceito de representao democrtica do Judicirio deve funcionar
como um fator que impe transparncia e permeabilidade. Uma Corte que pretenda ser
representativa tem o nus de se estar aberta de forma igualitria sociedade civil, de ser
institucionalmente porosa, de facilitar o acesso dos vulnerveis e de considerar todos os
argumentos em jogo na formulao da deciso judicial. O uso da ideia de representao
como um argumento de autolegitimao, que outorgue de per si s decises judiciais um
pedigree democrtico, opera o efeito inverso ao aparente: ao invs de tornar a jurisdio
mais democrtica e plural, torna-a mais aristocrtica e ensimesmada.
incongruente que a prpria Corte, para fundamentar suas decises em casos
difceis, afirme ser representativa. O uso da ideia de representao como credencial
democrtica pelo prprio Judicirio pode converter-se em um sofisma que mascara
interpretaes maximalistas. H o risco de que essa credencial seja empregada de forma
casustica e seletiva, naturalizando um ativismo perfeccionista, com debilitao das cargas
argumentativas inerentes atividade de desconstituir decises majoritrias e dos controles
crticos (e autocrticos) do Tribunal.
A naturalizao dessa ideia encerra ainda o risco de que o Tribunal desenvolva uma
autoimagem idealizada, com perda da humildade institucional, alimentando uma postura

14 J externei variaes dessa ideia em outras oportunidades. V. NONATO (2013) e PEREIRA

(2008).
15 Um exemplo desse uso do conceito ocorreu no julgamento da constitucionalidade da Lei de
Biossegurama ADI n 3510, em que o Ministro Gilmar Mendes afirmou que o STF pode ser uma
casa do povo, tal qual o Parlamento.
altiva e no dialgica. Vale notar que noo de representao argumentativa pressupe o
entendimento da Corte como um foro mais qualificado e mais racional do que o
Parlamento, percepo essa que pode contribuir para o desenvolvimento de uma
jurisprudncia perfeccionista e resistente dialtica.
Por outro lado, a noo de representao judicial democrtica pode servir como
anteparo terico para embasar decises aditivas ou manipulativas16, que interferem nas
decises legislativas de forma muito mais sofisticada do que a mera supresso das leis,
dificultando os controles posteriores. Vale lembrar que, nos julgamentos que envolvem a
aplicao de clusulas ptreas, as decises da Corte podem cristalizar entendimentos que
no podero sem enfretamentos institucionais acirrados ser novamente submetidos
deliberao popular.17 Ou seja, nessa hiptese, a ideia de representao do Judicirio pode
ofuscar as implicaes da substituio de uma deciso legislativa por uma deciso judicial
intangvel no mdio prazo, sem a possibilidade imediata de passar por filtro institucional
ulterior que no seja a prpria reviso da Corte.

3. Quais so os nus que defluem da compreenso do Judicirio como um poder

representativo?

A ideia de que o Judicirio tem feio representativa pode aprimorar a democracia

constitucional se essa compreenso no tiver por consequncia a leitura de que tal atributo
opera como credencial para falar em nome da comunidade (um fator de legitimao
gentica), mas sim como predicado que evidencia um mnus democrtico que tem como
consectrio o nus de abertura e porosidade em relao s variadas foras sociais.
Nesse sentido, a representatividade do Judicirio pode ser compreendida como:
i) um ideal regulativo, de que o Judicirio deve ser aberto aos desacordos morais que
emergem da sociedade, processualmente poroso e institucionalmente transparente;
ii) um fator de aferio de legitimao ex post, que permite qualificar a atuao da
corte como mais legtima nos cenrios em que sua permeabilidade s foras sociais,
especialmente as mais vulnerveis, tenha sido retrospectivamente demonstrada.
O primeiro significado pode ser traduzido tanto na exigncia de prticas
democrticas a serem definidas pelo prprio tribunal, quanto na necessidade de que sua
arquitetura institucional seja orientada ao propsito de promover abertura e transparncia.
No Brasil, as audincias pblicas, a possibilidade de interveno como amicus curiae e o
catlogo extenso de legitimados para deflagrar o processo de controle de
constitucionalidade costumam ser apontados e invocados pelos prprios juzes como
elementos que pluralizam o acesso jurisdio constitucional. No entanto, a existncia
desses mecanismos processuais no , em si mesma, uma garantia de acesso igualitrio e
democrtico das variadas vozes e movimentos sociais Corte.
que abertura democrtica s se opera verdadeiramente se os critrios de acesso
Corte e de utilizao desses mecanismos forem objetivos, transparentes e igualitrios.
No entanto, o acesso aos tribunais muitas vezes limitado por um acervo de entendimentos

16 Sobre as sentenas aditivas, v.: VEGA (2003) e DI MANNO (1997).

17 Neste ponto o tema da representao do Judicirio relaciona-se s teorias dos dilogos
constitucionais, conexo esta que mereceria uma reflexo mais analtica e aprofundada. Sobre tema
dos dilogos constitucionais veja-se: MENDES (2011); PESSANHA (2011) e SILVA (2011).
restritivos conhecidos pela alcunha de jurisprudncia defensiva18 que impactam de
forma desproporcional grupos mais vulnerveis, os quais no tm acesso advocacia
especializada na atuao perante cortes superiores, um servio custoso e portanto restrito a
uma parcela diminuta dos jurisdicionados.19
Esse dficit de abertura no controle difuso de constitucionalidade que a dificuldade
de acesso impe poderia ser contrabalanado com uma interpretao mais elstica quanto
aos legitimados para deflagrar a jurisdio abstrata. Nesse sentido, um exemplo ilustrativo
dos bloqueios criados pela prpria Corte a exigncia de demonstrao de pertinncia
temtica20 para a propositura da ao de constitucionalidade por entidades de classe de
mbito nacional.21 O Supremo Tribunal Federal, nesse aspecto, edificou uma barreira
processual no contemplada na Constituio, restringindo severamente o acesso da
sociedade civil organizada fiscalizao abstrata de constitucionalidade. A Corte, em
relao a tais legitimados, atrelou a possibilidade de acesso demonstrao de interesses
econmicos,22 valorizando, assim, a participao na fiscalizao constitucional para o fim
de tutelar direitos patrimoniais, tornando mais difcil o acesso da sociedade civil para o fim
de proteger direitos existenciais.23
Alm disso, a realizao de audincias pblicas e a aceitao de amicus curiae no
esto atualmente submetidas a qualquer critrio objetivo e controlvel, ficando merc da
discricionariedade do relator. Muitos estudos realizados nos ltimos anos demonstram a
seletividade e ausncia de transparncia e objetividade no uso desses instrumentos pelo

18 Sobre o conceito em questo, veja-se: FREIRE e CASTRO (2013)

19 A teoria do impacto desproporcional foi desenvolvida na jurisprudncia norte-americana sobre
discriminao no campo trabalhista e tem aplicaes em vrios ramos do Direito. Sua aplicao no
domnio processual parece-me um desdobramento lgico da ideia de igualdade. Sobre a origem da
disparate impact theory veja-se: HUNTER e SHOBEN (1998). Ainda sobre o tema: WILLBORN
(1985).
20 Pertinncia temtica um conceito puramente jurisprudencial, que nas palavras do Ministro
Celso de Mello (...) se traduz na relao de congruncia que necessariamente deve existir entre os
objetivos estatutrios ou as finalidades institucionais da entidade autora e o contedo material da
norma questionada em sede de controle abstrato foi erigido condio de pressuposto
qualificador da prpria legitimidade ativa ad causam para efeito de instaurao de processo objetivo
de fiscalizao concentrada de constitucionalidade. V. ADI 1157-MC, Rel. Min. Celso Mello,
julgamento em 01 dez. 1994, DJ de 11 nov. 2006.
21 O Supremo Tribunal Federal, por aplicao analgica da Lei n 9.096/95 (Lei Orgnica dos
Partidos Polticos), entende que a comprovao da extenso mbito nacional das entidades de
classe se funda na existncia de associados ou membros em pelo menos nove Estados da
Federao, v. ADI n 108-QO, Rel. Min. Celso Mello, julgamento em 29 ago. 1992. Esse critrio
objetivo, todavia, pode causar distores representativas relevantes, como no caso de atividades
profissionais eminentemente regionalizadas (seringueiros), ou de difcil organizao associativa.
22 Vale ressaltar que, no entendimento da Corte, sequer esto legitimados propositura de ao de
controle normativo em abstrato as entidades de classe que renam membros de diversas categorias
profissionais. Trata-se da ilegitimidade conferida Confederao dos Servidores Pblicos do Brasil,
cuja heterogeneidade da composio (...) descaracteriza a condio de representatividade de
classe. V. ADI n 3.850-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 22 abr. 2009, DJe 14 ago. 2009.
23
A respeito da influncia dos ministros do STF na Assembleia Constituinte, descrevendo a defesa
destes no sentido de que no se ultimasse a ampliao dos catlogo de legitimados para deflagrar o
controle de constitucionalidade, confira-se o excelente artigo de WERNECK (2014).
STF, o que compromete a leitura de que possam ser entendidos como autnticas
ferramentas de democratizao.24
Quanto ao segundo aspecto, de que a verificao da representatividade das Cortes
deve ser empreendida ex post e com base no seu grau de funcionalidade democrtica,
penso que pode ser idealizado, em linhas gerais e preliminares, como a aspirao de que os
tribunais operem como guardies do pluralismo e da igualdade. Pode-se objetar que essa
noo muito genrica, e que pouco esclarece sobre o que se espera dos juzes nos casos
especficos. No entanto, possvel afirmar que as Cortes sero mais legtimas nos contextos
em que houver uma confiana de que possuem uma porosidade igualitria, conferindo
equivalncia de chances de acesso s diversas foras sociais, e especialmente quelas que
se mostrem mais vulnerveis no contexto da representao tradicional.
Muitas ideias aqui lanadas merecem um desenvolvimento analtico que desbordaria
dos estreitos limites da proposta deste artigo. Em encerramento a essas reflexes, a sntese
que proponho como referencial para pensar a potencial funcionalidade democrtica das
cortes pode ser colocada nos seguintes termos: para que os Tribunais possam ter uma
utilidade representativa primria ou corretiva das instncias tradicionais eles devem
estar aparelhados para agir como guardies do pluralismo e da igualdade. No entanto, isso
no possvel sem que o acesso a eles seja efetivamente igualitrio. A verificao do
atendimento a esses pressupostos deve ser efetivada retrospectivamente, e a noo de
representatividade judicial democrtica no deve ser usada como um atributo que os
credencia a falar em nome do povo.

24 Nesse sentido, vejam-se: GUIMARES (2009); MEDINA (2010) e CAMARGO (2011)

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