ALBERTO RICARDO DALLA VIA

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Constitucional
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Dalla Va, Alberto Ricardo, Manual de derecho constitucional. 1a. ed. Buenos
Aires: Lexis Nexis, 2004.

752 p. ; 23x16 cm.

ISBN 987-1178-04-2

1. Derecho ConstitucionaL I. Ttulo A mis alumnos y ex alumnos.

CDD 342
Nuevamente a Marcela, Patricio,
Luciano y Camila, quienes estn
en todos mis proyectos .

. A mis padres y a mis hermanos.

A la memoria de Alberto Antonio Spota

I.S.B.N.: 987-1,l 78-04-2 y de Carlos Santiago Nino.
.t.
I A Jorge Reinaldo Vanossi, Germn J.
'j Bidart Campos, Augusto Mario Morello
y Humberto Quiroga Lavi.

-A mis discpulos y colaboradores,

esperando poder transmitirles
I lo 'aprendido de mis maestros.

LEXISNEXIS

Carlos Pellegrini 887 3a PjsIJ

RGENTINA S.A.@
(CT009'A"BQ) Buenos Aires - Argentina
I
Te!': (54-11);5236-8800. 'Fx~'(54-11) 5236-8811
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.info@Iexisnexis.oin.ar
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Hecho el depsito que estab!ec;~!.,!,cY'.723. Derechos reseroados.

Impreso en la Arg~tin~~ Pnnted in.Argentina

Se termin de imprimir el dia 12 de agosto de 2004,

en ENCUADERNACiN LATINO AM~RICA S.R.L.
2eballos 885, Avellaneda, Peia. Dc Buenos Aires, Argentina
Tirada: 1650 ejemplares
 PRLOGO

Desde siempre he entendido como una de las obligaciones naturales

que tenemos los profesores de Derecho, la de escribir un mailUal destinado
a los alumnos que les permita seguir el desarrollo de los curss con una bi-
bliografa metdica, actualizada y accesible, que los desligue de las compli-
caciones de l dispersin en la informacin y a su vez los prevenga, seria-
mente y sin excusas, de las tentaciones facilistas de apuntes mal escritos o
fotocopias que agreden la sana y prudente amistad con los textos y vulneran
derechos intelectuales que la legislacin argentina protege. "
Un recordado profesor-que tuve enel Centro de Estudios Constitucio"
nales de Madrid, Emilio Lled Iigo, nos incitaba a la lectura directa de los
,\ textos, en clases memorables que tenan lugar por la tarde, en las que refle-
xionbamos sobre la letra, las expresiones y los significados: En una exqui-
sita obra acerca de El silencio de la escritura, publicada por el fondo edito-
rial del propio Centro, nos internaba en esa irremplazable relacin del lector
1;\ con el libro, en ese silencio conmovedor que nos permite internarnos pla-
centeramente hacia el saber adquirido. Quien no aprecie esa sensacin, es
, bieri difcil que adopte la actitud hacia el conocimiento, y esa es una carrera
que no puede perderse desde el principio. '
Ahora podemos decir: he"aqu el texto!, esperando que el juicio del
lector sea de aprecio. Hemos puesto en "ldistintas reflexiones sobre cada
tema y la experiencia docente desarrollada durante muchos aos en la cte-
dra. No obstantei"al momento desu publicacin; el libro se independiza del
autor, toma vida propia y de 6.1Ien adelante la' relacin que se entable ser
ese vnculo silencioso entre"text y lector al "qtie antes referamos.
Como ninguna obra es 'fruto de la casualidad, ni nace por generacin
espontnea, debo decir que todo laque pude hacer y haber aprendido lo debo
a los grandes Maestros que la vida y la fortuna me permitieron encontrar en
mi camino, establecer slidos lazos acadmicos e intelectuales y recibir a su
tiempo, el privilegio de conversaciones directas que fueron para m impor-
tantsimas lecciones de vida.
Debo comenzar con el Dr. Alberto Antonio Spota en cuya ctedra me
form y donde desarroll todos los pasos de la carrera docente hasta alcanzar

-------._---- -~_._-
 10 PRLOGO
el cargo de profesor adjunto ordinario y quien nunca dej de estar presente
en cada momento importante de mi vida, estoy seguro que desde algn lugar
en el infinito celebrar la aparicin de este libro que tanto le debo.
Tambin debo mirar hacia el cielo para recordar al Dr. Carlos Nino con
quien tuve el privilegio de trabajar en el Consejo para la Consolidacin de
la Democracia y que me aport una visin ms crtica y deliberativa de los
problemas constitucionales, all tambin tuve el privilegio de trabajar con el
Dr. Genaro Carri y compartir inolvidables discusiones.
Al Dr. Augusto Mario Moreno le debo su clida amistad cuando yo vi-
vaen Espaa y comparta el departamento con su hijo Roberto. Nos visitaba
con frecuencia y nos guiaba en la discusn de nuestra tesis, nos alentaba
permanentemente y fue l quien me publicara mi primer artCulo en Juris-
prudencia .Argentina.
Al Dr. Germn J. Bidart Campos le debo que haya aceptado dirigir mi
tesis doctoral en la Uni versidad de Buenos Aires, por pedido del Dr. Spota,
quien nos puso en contacto. Cont con su gua, su bondad y su inigualable
humildad. Trabaj tambin con l en su ctedra de Derechos Humanos y Ga-
rantas donde me desempe como profesor adjunto.
Con el pr. Humberto Quiroga Lavi tuve el honor de colaborar durante
la reforma constitucional de 1994, y cambiar y discutir ideas, y a pesar de
que nuestras coincidencias eran menos frecuentes que las discrepancias
supe valorar su mpetu por reformar el derecho constitucional.
Debo un agradecimiento especial y en P~afo aparte al Dr. Jorge Rei-
naldo Vanossi, a quien admir desd~ mis comi TIZOS como ayudante por su
inteljge?ci~ y aporte or~ginaly con q~ien,.tuveel privilegio de trabajar d~-
rante seIs anos en el InstItuto de InvestIgacJOnes del Nuevo Estado de la Um-
versidad de Belgrano. Me honr con ~u amistad personal y me premi con
la realizacin de.varios proyectos en'"comn.
De todos enos aprend y me nutr y por eso no puedo dudar en consi-
derarme muy afortunado.
La aparicin de este Manual coincide con los diez aos de la reforma
constitucional de 1994. En buena medida el libro acepta la oportunidad de
realizar un balance de las propuestas y un anlisis de temas que an se en-
cuentran abiertos. El mtodo es expositivo pero sin rehuir el debate y an-
lisis crtico que una concepcin de la democracia deliberativa requiere.
Lo cierto es que desde la reforma constitucional se han publicado dis-
tintas constituciones comentadas, entre las que se cuentan algunas de nues-
tra autora, pero muy pocos manuales o libros de texto sobre la materia. La
textura abierta que dej la reforma constitucional, con tantos temas pendien-
tes de definicin institucional nos llev a nosotros -y seguramente tambin
a otros autores- a una actitud de espera prudente hacia un desarrollo legis-
b.
PRLOGO 11
lativo que fuera definiendo tales temas. En algunos casos ello ocurri, pero
en otros tantos la deuda institucional sigue pendiente. Posiblemente el caso
paradigmtico sea el del mecanismo de formacin y sancin de las leyes, al
que hemos dedIcado un captulo especfico para pasar revista a nuestro law-
making process que es la esencia de una norma constitucional es decir de
qu modo o de qu manera se expresa la voluntad general he~ha ley. Otro
. caso paradigmtico, pendiente, es el del federalismo fiscal o la distribucin
de recursos y competencias dentro del federalismo argentino y que, en bue-
na medIda, define su contenido y esencia, y est tambin pendiente. En tales
condlclOnes, la enseanza del proceso legislativo, as como la del federalis-
mo como forma de Estado, se tornan una enseanza infieri es decir sobre
la marcha o sobre el desarrollo de los acontecimientos. .' ,
Hemos procurado seguir los lineamientos clsicos de una. obra de de-
recho constitucional: de manera que despus de un captulo imprescindible
de hlstona constitucIOnal y otro tambIn necesario de teora constitucional
pasam.~s a recorrer el articulado de la norma fundamental a partir de su ex:
plIcaclOn doctnnana. El acompaamiento del texto y, en su caso, de laju-
nsprudencla son complementos importantes para conformar un visin com-
pleta y sintetizadora de esta tan interesante materia. .
El orden de exposicin de los temas es, en principio, el que surge de la
propIa ConstItucIn NacIonal. Decimos en principio porque se trata de una
gua y no de un esquema rgido corno el que presentan las constituciones co-
mentadas. En nuestro caso, hemos decidido alterar el orden del articulado
constitucion.a~ en muchos casos en que lo consideramos conveniente por ra-
zones exposltlvas, pero procurando siempre que se fuera un recurso excep-
cional y no la regla general.
De ese modo, al seguir un lineamiento clsico y no alterar el orden esta-:-
blecido por el constituyente, en aras de cualquier pretensin sistemtica, deja-
mos amplIo margen a la libertad de ctedra y al uso del texto que decida impo-
ner el profesor en cuanto a su tratamiento. Entendemos que esa metodoloaa es
la ms apta y favorable para el desarrollo de las distintas posibilidad;s,
Hemos procurado asimismo que la lectura sea amena y narrativa, evi-
ta~do la sobreabundancia de citas y remisiones, y encadenando la explica-
clan en derredor de los pnnclplOs de supremaca y de unidad, que gobiernan
el texto constitucional. Algunas de estas cuestiones son tratadas minuciosa-
mente, tanto al exponer una teora general de la Constitucin en el captulo
II como al volver sobre ellos puntualmente en el orden respectivo del articu-
lado. La importancia que asignamos a la claridad expositiva e interpretativa
la resaltamos en la propuesta o sostenimiento de un principio constitucional
de claridad, que en ~uestra opinin complementa la regla de la razonabilidad
enuncIada en el artIculo 28 de la norma fundamental.
 12 PRLOGO
No puede desconocerse o negarse que el dinamismo est en la misma
esencia del derecho constitucional, por ser la rama del derecho que seencuen-
tra ms vinculada al mbito de lo poltico y, por ende, ms sujeta a los vaivenes
del marco institucional. Pero la Constitucin es tambin el anclaje, el deber ser,
o para decirlo en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin "el arca
guardadora de nuestras ms sagradas libertades", y la misma decisin de san-
cionarla o reformarla se funda en la garanta de su perdurabilidad como nor-
ma superior del sistema de derechos y libertades que la fundan.
Movidos por esas preocupaciones, hace pocos aos publicamos con
otra editorial un manual de casos de jurisprudencia destinado tambin a la
enseanza en la ctedra, pero dijimos all que el mtodo de casos era consi-
derado un recurso acadmico complementario de gran vala que no exclua
la necesidad del conocimiento terico. El manual que ahora presentamos
contiene la doctrina que explica el contenido de la Constitucin, no sola-
mente a los abogados y estudiantes de Derecho, sino que tambin pretende
hacerlo para los ciudadanos y para los estudiantes secundarios, a quienes te-
nemos la obligacin de fortalecer en el esfuerzo educativo que el pas nos
demanda porque, como enseara el primer profesor de Derecho Constitu-
cional de la Universidad de Buenos Aires, Domingo Faustino Sarmiento, no
hay objetivo ms importante ni ms loable que el de educar al soberano.
Si entre pueblo y Nacin hay algunas diferencias conceptuales, que
tambin se explican en este libro, no son pocos los puntos de coincidencia
entre ambos trminos; y como surgiera de los debates del Congreso General
Constituyente de 1853, en los albores de la organizacin nacional y en la~oz
de Juan Mara Gutirrez, la Constitucin no es otra cosa ms que la Na n
argentina hecha ley. Nada ms ni nada menos. Pocas palabras que encie an
la ms profunda doctrina poltica y constitucional.
De modo que al aprender la Constitucin aprendemos tambin sobre
nosotros y si -adems- respetamos y cumplimos la Constitucin Nacio-
nal, estaremos tambin aprendiendo a respetarnos un poco ms a nosotros
mismos, como personas individuales y como el pueblo que entre todos con-
formamos.
ALBERTO RleARDO DALLA VIA
Junio de 2004
L.
CAPTULO 1
HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA
1. Breve remisin a los orgenes
Al ser la Constitucin una expresin originaria del racionalismo ilumi-
nista de los siglos XVIII y XIX, sus orgenes en nuestro pas se encuentran
en estrecha relacin con el movimiento emancipador e independentista que
comienza con Revolucin de Mayo y culmina con la organizacin nacional,
de manera que la Constitucin es la expresin jurdica de la nueva Nacin,
jurdica y polticamente organizada.
Pero la Constitucin jurada ello de mayo de 1853, conmemorando con
esa fecha el "levantamiento" de Urquiza contra Rosas en 1851 y sancionada
por la Convencin Constituyente en Santa Fe, no fue un acto espontneo,
sino la consecuencia de un devenir hisirico en el que se fueron produciendo
sucesivos documentos que le sirvieron de antecedente, y muchos de los cua-
les se reflejan directamente en el articulado de nuestra Constitucin Nacio-
nal y en su contenido axiolgico.
Ya en los albores de la Revolucin, los escritos de Manuel Belgrano desde
su cargo de secretario del Consulado de Buenos Aires y qu le han valido ~ha-
hiendo sido abogado-laconsideracin de "primer economista argentino", abo-
garon a favor de la ruptura del monopolio econmico con Espaa y la aper-
tura a favor del libre comercio, posicin sostenida en el mismo sentido por
Mariano Moreno en su escrito de defensa, conocido como Representacin
de los hacendados de Buenos Aires. La lucha por el libre comercio, la libre
circulacin de personas, bienes y mercaderas fue una de las grandes causas
de la revolucin y tambin ura clara expresin constitucional.
A la fogosa actuacin del mismo Mariano Moreno como secretario de
la Primera Junta, que asumi el 25 de mayo de 1810, se atribuye el recordado
decreto de "Supresin de honores" y el decreto sobre "Libertad de impren-
ta", y de su inspiracin surgi tambin el decreto de "Seguridad individual"
de 1811, cuyo contenido es el antecedente ms claro y preciso del actual arto
18, CN, norma de singular importancia y trascendencia porque se refiere a
la proteccin de la libertad fsica y que por tal motivo puede ser, tal vez, con-
siderado el artculo ms importante de nuestra Constitucin.
 14 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
La Asamblea General Constituyente de 1813 no alcanz a cumplir con
su objetivo -sancionar una Constitucin- debido a la aparicin de dife-
rencias entre los representantes de Buenos Aires y del interior y, sobre todo,
por el rechazo a instrucciones que Artigas dio a los representantes de la Banda
Oriental (hoy Repblica Oriental del Uruguay) y que fueron consideradas
como un "mandato imperativo", contrario a la idea de "mandato repre-
sentativo" propio de la idea de soberana nacional y del concepto de "repre-
sentacin poltica" atribuido a Sieyes y adoptado por el constitucionalismo l.
Sin embargo, se debe a esa Asamblea la consagracin de una cantidad
de normas legislativas a favor del principio de igualdad consagrado en el art.
16 de la Constitucin vigente, al eliminarse los ttulos de noble.za y otras tan-
tas medidas a favor de la eliminacin de la esclavitud (art. 15, CN) que sera
complementada definitivamente en la Constitucin de 1853, desde entonces
Artigas ha represemado un paradigma federalista a travs de sus escritos.
Tambin Manuel Dorrego dej escritos en defensa del modelo federal. Co-
menzaba a vislumbrarse la larga disputa entre unitarios y federales ..
Entre los documentos constitucionales ms importantes podemos
mencionar el Estatuto de /815 y el Reglamento Provisorio de 18/7 que su-
plieron la faltadel objetivo anhelado que era la sancin de una Constitucin
para las Provincias Unidas del Ro de la Plata. En talsentido, el reglamento
de 1817, dictado por el Directorio, represent el documento ms completo
como antecedente constitucional mientras se esperaba la sancin de una
Constitucin por parte del Congreso General Constituyente de Tucumn.
Este ltimo Congreso declar l~ independencia de Espaa y de toda
otra dominacin extranjera el 9 de julo de 1810 y sancion la Constitucin
de 18/9 que no fue jurada por las pr vincias, al no haber acuerdo sobre la
forma de gobierno unitaria que se sostena. En 1820 tuvolugar la batalla de
Cepeda emergiendo la figura de los calldillos y dando comienzo_a un pero-
do de gran inestabilidad poltica interna, conocido como la "Anarqua" y
que recin culminara con la organizacin nacional y lajura de la COTI.stitu-
cin de ]853.
La Constitucin de /826 sostuvo tambin la forma de estado unitaria y
propugnaba una forma de representacin aristocrtica y estamentaria .e~ el
Senado que mereci el rechazo de las provincias. Impulsada por Bernardmo
Rivadavia se enmarcaba en un proyecto poltico centralista en el que tam-
bin tuvieron cabida la llamada "Ley Fundamental" y la "Ley de Capitali-
zacin de Buenos Aires". No obstante ese centralismo de inspiracin fran-
cesa, Rivadaviadio impulso a las letras y a la ilustracin, tomando la idea de
I SIEYES,E.. Qu es el Tercer Estado? Coleccin Clsicos Polticos, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid.
HtSTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 15
progreso y de "bienestar genera]" (reflejada en el Prembulo de la Consti-
tucin de 1853) como paradigma de su Idearla Ilummlsta.
Las luchas civiles entre unitarios y federales demoraron la organiza-
cin institucional del pas, a la que slo se lleg cuando se sintetizaron am-
bas posiciones ydespus de regar con mucha sangre el suelo argentino. La
historia de nuestro pas se ha caracterizado por la presencIa casI permanente
de lneas o facciones polticas en pugna, conforme lo ha descripto Flix
Luna al sealar los "conflictos y armonas de la historia argentina" 2. .
De ese modo, y desde la colonia, hemos tenido divisiones y enfren~a-
mientas entre espaoles y criollos, "linieristas" y "alzaguistas", durant~lis
invasiones inalesas; "morenistas" y "saavedristas", una vez producIda la
b . . ...
Revolucin de Mayo; "unitarios" y "federales", durante la orgamzaclOn na-
cional; y ms tarde entre "crudos" y "cocidos"; "chupandinos" y "lomos ne-
erros" para araficar las luchas entre autonomistas y nacionalistas; ms tarde
~ern'''radi;ales'' y "conservadores"; "peronistas" y "antiperonistas"; "mi-
litaristas" y "antimilitaristas"; etc.
Las antinomias se presentaron muchas veces como lneas paralelas que
fueron recorriendo nuestra historia institucional, de manera que en algunos
tramos o circunstancias dichas lneas enfrentadas lograron juntarse o sinte-
tizarse a travs de acuerdos que en no pocos casos fueron transitorios para
despus volver a confrontar. Hay quienes explican estas antinomias sea-
lando que, en general, para los argentinos ha sido ms importante "la parte"
que "el todo", favorecindose de ese modo las actitudes s~ctarias. '_
En los prrafos que siguen nos refenTemos alldeano de smteslS y de UnIan
que produjo intelectualmente la llamada Generacin del 37 a partir ~e la pluma
de Esteban Echevema y cmo ese Ideano se fue plasmando, a traves de suce-
sivos proyectos en nuestro documento constitucional, que fue apto no solamen-
te para organizar la "nueva y gloriosa Nacin" sino tambin para pon~ren mar-
cha un proyecto de crecimiento y desarrollo -por mtermedlO de los
hombres de la Generacin del 80---- que parta del idearla constltuclOnal y
que coloc a la Argentina entre las principales naciones del mundo.
!
2. Los proyectos de Constitucin
Entre las enumeraciones que se han efectuado acerca de las fuentes de
la Constitucin de 1853, cabe citar la siguiente:
t a) Los antecedentes de nuestra historia institucional, es decir, regla-
mentos, estatutos, constituciones, pactos y tratados.
2. LUNA, FlJx, Breve historia de los arge1ltinos, Planeta, Buenos Aires, 1993.
l
16 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTIN
17

. . b) Del'extranjero, podemos sealar la Conslitucin norteamericana, sistematizado e interesante proyecto, volcndose en cambio las " .
los estudios federalistas y la doctr1na, tanto norteamericana como europea. . Alb d'
h aCla -l' pre,erencJas
er I como eXI Jado trasandino y perseguido poltico dI'
'd' 'd e roslsmo.
Todo ello con la salvedad de que no se ha efectuado un rgido trasplante de . a 1es conSI .eraclones I eolgicas e~ron de gran valor en el debate de las
T
instituciones, sino que ellas sirven de marco en el cual se ha volcado nuestra Ideas postenor a Caseros.
realidad histrica, pollica y social.
No n:enos i~portantes fueron los aportes de Benjamn Gorostiaga y de
c) Una especial mencin a las Bases de Alberdi, teniendo en cuenta la rei- Juan Mana Guterrez, puestos de relieve por Jorge Reinaldo Va .
terada afirmacin que se ha fonnulado sobre su influencia. Sobre el particular, H um b erto Q.U1roga L'aVle,, respectIvamente.
- nOSSI y
Ambos, inte"rantes de la co '_
opina Seco Villalba que " ...EI Proyecto de Alberdi adolece de serios defectos. sin redactora, transmitieron el ideario alberdiano a la C~nstitucin. EI:-
Su aportacin material a la Constitucin argentina se reduce a unos pocos ar- t mero fu~ convenCIOnal ~Iputado por Santiago del Estero y el segundo por
tculos, no siempre originales, porque Alberdi los haba tomado de otros textos Entre RIOS, amIgo entranable de AlberdI y compaero de viajes y de estu-
positivos. En cuanto a la forma que adopta en su proyecto, tampoco es original, dIOS en el ColegIo NaCIOnal de Buenos Aires.
desde que las constituciones estaduales americanas comienzan, en su mayada, ~I pensamiento federalist~ de Gorostiaga tuvo influencia directa y
por una seccin dedicada a enumerar los derechos. As, la de California, por la marco la Impronta de algunos artIculas, como el art. 4. Sin embaroo su "an-
que tanta admiracin mostraba el DI. Alberdi en sus Bases ..." 3. teproyecto" no se public entonces, pues se encontraba en borrad~res ma-
d) El Esbozo de Gorostiaga, representado por los borradores prepara- nuscntos cuando ya se conocan los proyectos de Alberdi y de De Angelis 5.
dos para la redaccin definiliva del proyecto de la comisin que integraba en Imcladas las deh beracIOnes y luego de cumplidos los trmites inheren-
el Congreso de 1853, permite obtener de fuente segura, un conjunto de in- tes a la aprobacin de los diplomas, se eligieron las autoridades definitivas
fluencias tomadas en consideracin. Conforme seala Seco Villalba "De los del cuerpo, recayendo los cargos en Facundo de Zuvira como presidente y
papeles pertenecientes al DI. Benjamn Gorostiaga, se infiere que para rea- Huergo y Segu en calidad de secretarios.
lizar su trabajo ha tenido presente la Conslitucin de 1826 y los debates del . La Convencin General Constituyente de 1853, al igual que las conven-
congreso respectivo, El federalista, Argirpolis de Sarmiento, el Proyecto CIones constItuyentes postenores, tuvo en su seno una comisin redactora que
de Alberdi, el derecho pblico vigente y el Dogma Socialista ..." 4. en el caso se llam Comisin de Negocios Constitucionales y estuvo inteC:rada
Entre los textos que tuvieron en sus manos y en su conocimiento los por Pedro Daz Colodrero, Martn Zapata, Juan del Campillo, Manuel &iva
hombres que representaban a las provincias en el Congreso General Cons- Pedr? Ferre, Juan Mara Gutirrez y Jos Benjamn Gorostiaga. La Comisi~
tituyente reunido en Santa Fe, merecen destacarse las tres ediciones de las elevo el proyecto el 18 de abnl de 1853, precedido de Un informe.
Bases de Juan Bautista Alberdi, incluyendo el Proyecto de Constitucin Las condiciones en medio de las cuales se reuna el Congreso General
para las Provincias Unidas a partir de la segunda edicin; as como los tra- ConstItuyente eran de suma gravedad, aunque Zuvira expres con inol vida-
bajos de Mariano Fragueiro quien porntonces era ministro de Hacienda de bIes palabras el significado de la reunin: consolidar el programa de unin,
la Confederacin y cuyas obras Cuestiones argentinas y Organizacin del orden, Itbertad, olVIdo y confraternidad "inscriptos en su bandera com el
crdito, eran bien conocidas por los convencionales y tuvieron fnfluencia en nico lema digno de la poca y de los pueblos argentinos". o
distintos pasajes del debate, aunque sin alcanzar la influencia que termina- .. Desd::1 comienzo ~ismo de l~s sesiones volvera a presentarse una
ran teniendo las propuestas alberdianas. vlep cuestIOn: la oportumdad para dIctar la Constitucin en las circunstan-
El proyecto completo de Constitucin que, por encargo de Urquiza, re- cias en, que ~e encontraba el pas. Se reanudaba as, el antiguo problema que
dactara el jurista napolitano Pedro De Angelis, fue tambin relevante. Si se vema traJmando desde los miclOs del Pacto Federal, desde su propio con-
embargo, y a pesar del gran lustre intelectual de De Angelis, quien ilustrara texto y que obhgaba a consIderar SI se haba llegado, en efecto al momento
en carcter de maestro eximio las reuniones del Saln Literario de Marcos oportuno de dictar la Constitucin, es decir, si nos encontrba~os en estado
Sastre, su fama de "ro si sta" le vali la generalizada desconsideracin de su de paz y tranquilidad para ello 6.

5 V ANOSSJ, Jorge R. A., La injhwllcia de Jos Benjamn Gorostiaga ellla el"' .,

3 SECO VILLALBA. Jos A., Fuellles de la Constitucin argelltina, Depalma, Buenos Aires, gentil/a \' en su jurisprudencia, Panncdille, Buenos Aires 1970 OflS Il/CtOll ar-
1943.p.117.
6 GALETTI. Alfredo. Historia constitucional arge/lt:na, 1. ~, Librera Edito PI t L
4 SECO VILLALBA. Jos A., Ftlentes ... , cit., p. 120. Plata. p. 512. fa a ense, a

18 MANUJ\L DE DERECHO CONSTITUCIONAL
,.
:.';'Eldiptado Znteno rompi el fuego., en la sesin del 10 de abril expre-
t5)q:.:.si'bin haba que dar una Conslttucln y era deber de los repre-
~tntS'u'mplir tal cometIdo, atenta las CircunstancIas por las que atrave-
:sabJi'el pas se preguntaba si era el momento. de dictarla. De tal manera en el
Gogreso se expresaba que las pueblos deseaban una Constitucin, que la
pedan a sus representantes, pera que se haban presentado diferentes pra-
blemas que podan determinar la inoportunidad de su dictada o su propia
frustracin 7, y as toda Canstitucin dictada en tales circunstancias servira .~.
para forjar el despotismo o provacar la anarqua, hara retroceder a los pue-
blos ms all de su punto de partida, sera neccsaria una seria preparacin
previa en los pueblos, y tambin la suficiente serenidad espiritual para no re-
caeren errores que podran ser fatales al desarralla del pas. Zavala tambin
se inclin en un primer momento. por esa opinin.
A ello Gutirrez le replicara con clebres palabras: "La Constitucin
no es una teora; como se ha dicho, nada ms prctico que ella; es el Pue-
blo, es la NacinArgentina hecha ley y encerrada en este Cdigo que encie-
rra la tirana de la ley, esa tirana santa, nica a que yo y todos los argen-
tinos nos rendiremos gustosos. Los pueblos nos la piden con exigencia
porque ven en ella su salvacin; y es por otra parte la oportunidad ms apa-
rente para drsela; debemos hacerlo sin prdida de tiempo y pretender su
aplazamiento es una accin que no me atrevo a calificar" 8.
3. La influencia de Benjamn Gorostiaga
La influencia de Garostiaga se hizo. notar can mayar nfasis en la parte
orgnica y en el Prembulo. de la Canstitucin sancianada, en tanta que lain-
fluencia de Juan Mara Gutirrez es ms nataria en la parte dagmtica, sien-
do. que las apartes del primero al texto. canstitucianal se cancretaran en su
Anteproyecto canfarmado par las ba'rradares escritas de su puo. y. letra 9 y
en el proyecto definitiva de Canstitucin elabarado por la Camisin de Ne,
gacias Canstitucianales.
Se ha destacado la persanalidad de Garostiaga coma jurista canacedar
del derecha pblica y cancentrada en la tarea que haba sida llamada a rea-
lizar, por cantraste can la vida.que llevaron atros canvencianales.
Santa Fe era par entonces un pequeo puebla, pera la vida sacial pare-
ci la suficientemente activa para algunas representantes, a tal punta que
tres de ellos contrajeron matrimonio con damas de la saciedad lacal, entre
7 RAVIGNANI, Emilio.Asambleasconstitu)'elltes argentinas, vol. IV, Instituto de Investiga-
ciones Histricas de la Fl1cultad de Filosofa y Letras de la Universidad de Buenos Aires. p_ 471.
8 RAVIGNANI. Emilio. Asambleas .... cit.. vol. IV. p. 480.
9 BIBLIOTECANACIONAL. Seccin ManuscriloS. documenlO 14.079.
\-
HISTOR1A CONSTITUCIONAL ARGENTINA
19
ellas Juan Mara Guti,;ez can Gernima Cullen. Urquiza, entretanto., urga
con sus cartas la sauclOn del texto. canstitucional que se demaraba. .
Finalmente, el 18 de abril de 1853 tuvo.entrada en el Conoresa Constitu-
yente el Proyecto de la CO~,stitucinNacional, acompaado del ~orrespondien'-
te Infonne del que fueron mIembros Infamnames" Gorostiaoa y Gutirrez El
20 de abril se inicia en el Cangresa el debate en general del P~oyecta de Co~s-
. tltucln. En esa aportunidad Gorostiaga destaca que "...el proyecto est va-
ciado en el molde de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteam-
rica, nico modelo de verdadera federacin que existe en el mundo ".
o
La influenCia de Jas Benjamn Gorastiaoa en la Canstitucin aroen-
o o b b
tina y en su junsprudencla ha sIda puesta de manifiesta magnficamente por
la pluma de Jorge ReInalda Vanossi en un libro quees su tesis de doctorado
calificada camo "sabresaliente" en la Universidad del Litaral. All destac~
las aportes de Gorostiaga camo convencianal constituyente, redactor de la
ConStitUCIn, miembro. infarmante de la misma, defensar del proyecto en el
debate y posteriarmente "intrprete autntica", y como juez de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nacin, carga par el que renunci a su pastulacin
como senador y camo presidente de la Nacin,lO.
Prec.isamente el cap. VII de la abra mencianada est dedicado, de ma-
nera precIsa y muy concreta a partir de camparaciones en las textas, a deter-
ffil,nar la influenCia que tuvo. el anteprayecta de Garostiaga en la Constitu-
clan. Entre atras, podemas citar las siguientes: .
En cuanta al Prembulo se destaca que nuestra Constitucin h'ace
abandono de los "manifiestas iniciales" de las canstitucilnes cte 1819 Y
.
1826, camo aSImIsmo. dep de lada el Prembulo. "programt ca" de Alberdi
para aproxImarse al de Filadelfia. Esto se cancreta a n:avs el proyecto de
~orostlaga. donde se encuentra]a universalizacin 0enerosa de los benefi-
cIas de la libertad "para tados las hambres del mundo ..." que no cantenan
mnguno de los antecedentes conocidos hasta ese momento.
. Al fundamentar la institucin del veto de las leyes por el Pader Ejecu-
tIva, e~pres Gorostiaga la idea de la Camisin de "...establecer una especie
de eqUlhbna entre ambos poderes (el Legislativa y el Ejecutiva) en lo tacan-
te a la eje~ucln y sancin de las leyes; que el artculo en cuestin cancede
~IPoder Ejecutivo un veta, pero limitado, puesto que un prayecta de ley que
el rechazaba, aun puede ser sanCIOnado y ejecutado sin su asentimiento. y
que para que esto no ocasIOne un conflicto, era necesario una nueva revisin
del proyecta, una mayora de dos tercias de ambas Cmaras y la publicacin
de los votas de las diputados, las nombres de stas y las razones que haban
temdo para obrar a favor del prayecto desechado ...".
I 10 VAN<?SSI. Jorge R. A .. La influencia de Jos Benjamn GorOs(iaga .... cir.
J
20 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
En materia de acefala, la Constitucin sigue la solucin del Antepro-
yecto de Gorostiaga y en materia de relaciones entre Iglesia y Estado dife-
rencia y separa el derecho de presentacin para la designacin de dignida-
des eclesisticas del ejercicio de los derechos del patronato nacional.
En materia de sueldos de los jueces sigue a la Constitucin de los Es-
tados Unidos a fin de que los emolumentos no se vean disminuidos mientras
los jueces federales cumplen sus funciones. Gorostiaga refuerza esa garan-
ta disponiendo que "en manera alguna" puede disminuirse la constituciona-
lidad de la exencin del pago del impuesto a los rditos sobre el sueldo per-
cibido por los jueces nacionales 11.
A decir de Vanossi " ...Los temas mencionados precedentemente son
ilustrativos del grado de influencia alcanzada por Gorostiaga en el trata-
miento de los principales puntos del temario constitucional del Congreso,
con prescindencia de que las tesis por l defendidas hayan logrado a la postre
consagracin positi va. No se trataba de un improvisador; muy por el contra-
rio, era un experto en cuestiones de derecho pblico, no muy generalizadas
an, en la poca ..." 12.
4. La influencia de Mariano Fragueiro
Quien realice un estudio de la Constitucin de la Nacin Argentina no
podr dejar de reparar en Juan Bautista Alberdi como instancia obligada, ya
que si bien podr cuestionarse por algunos su carcter de "padre de la Cons-
titucin" 13. no puede negarse el papel de inspirador del proyecto desde su
libro Bases; a tal punto que muchos artculos de nuestra Carta Magna siguen
en forma textual la redaccin que fijara Alberdi en su Proyecto. Desde este
punto de vista, no obstante las modificaciones que por distintos motivos se
fueron produciendo en el texto constjtucional, existe coincid.encia generali-
zada entre los autores en cuanto a que la filosofa de nuestra Constitucin
Nacional de 1853-1860 es la transmitida por el Proyecto de Alberdi.
La Constitucin de 1853-1860 se inscribe en la lnea de las constitucio-
nes "demoliberales" que proliferaron con la difusin del constituciohalismo
entre las nuevas naciones independientes del siglo XIX y que siguieron la
trayectoria marcada por el ideal de las dos grandes revoluciones; la francesa
y la norteamericana.
1\ VANOSSI,Jorge R. A., La influencia de Jos Benjamn Gorostiaga ... cit., ps. 33 a 35.
12 VANOSSI,Jorge R. A., La influencia de Jos Benjamn Gorostiaga ... , cit., p. 35.
13 Cabe recordar la clebre polmica entre Sarmiento y Albcrdi, en la cual el primero pro~
pona seguir textualmente el modelo constitucional norteamericano. La Constitucin argentina
es, en su parte orgnica, muy parecida a la norteamericana. La Constitucin "originaria" de 1853,
se ve muy modificada en 1860 cuando se produce la incorporacin de Buenos Aires a la Confe-
deracin y el nacimiento de la Nacin Argentina.
HISTORIA ~ONSTlTUCIONAL ARGENTINA 21
En ese sentido, las declaraciones de la parte dogmtica tienden a reafir-
marla libertad individual y la igualdad ante la ley, dando preponderancia a
la lIbertad y a la iniciativa individual como principio y reduciendo el papel
del Estado a aquellas funCIOnes que las normas constitucionales determinan
en forma restrictiva, limitada y derivada entre los poderes Lecrislativo, Eje-
cutivo y Judicial. En todos los casos, la ley representa a la vol~ntad del pue-.
blo y es por eso que el primer poder en importancia sea, precisamente, el Le- .
gislativo.
Ms all de la notable influencia de la obra de Alberdi entre los cons-
tituyentes de 18~3,cabe sealar que no fue sta la nica influencia, ya que
en matena economlca mfluyeron tambin notablemente las obras Cuestio-
nes argentinas y Organizacin del crdito, de Mariano Fragueiro. En esas
obras, Fraguelro expresa un fuerte sentido nacional; se pude' definir como
proteccionista, estatista e industrialista e inspirado en el socialismo utpico,
espeCialmente de Samt Slmon y de Leroux, sin que por ello deje d ser de-
mcrata en poltica 14.
La cO,nfluencia de ideas que representaron Alberdi y Fragueiro, en la
ConvencIon ConstItuyente, de alguna manera resume la confluencia de
ideas econmicas que entonces existan en el pas, que iban desde el protec-
cionismo hispnico y las aduanas cerradas para defensa de las artesanas del'
interior y el comercio con la metrpoli, hasta las ideas librecambistas que
arrancaron en nuestro suelo desde antes de la Revolucin de Mayo y entre
cuyos exponentes puede citarse Representacin de los hacendados de Ma-
riano Moreno y los escritos de Manuel Belgrano como secretario del Con-
sulado.
Ni Alberdi ni Fragueiro representaban posiciones extremas, sino que
reunan SIstemas de ambas posiciones. aunque debe reconocerse un rasgo
ms liberal en Alberdi y ms proteccionista en Fragueiro.
Lo que pocas veces se conoce es que el propio Congreso Constituyente
que sancion la Constitucin dict, como legislatura ordinaria el 9 de di-
ciembre de 1853 la ley conocida como "Estatuto de Hacienda ~ Crdito",
cuyo autor fue Mariano Fragueiro.
. Carlos M. Vilar entiende que el propsito del Estatuto era organizar el
sistema econmico-financiero de la Constitucin, creando el ncleo de una
1 economa capitalista, en manos de un Estado promotor directo del creci-
miento econmico nacional, asociado a la burguesa mercantil y a las inci-
1 pientes mdustnas locales 15. Juan Mara Guti~rrez lo defini como una pa-
1 14 BIDARTCAMPOS, GermnJ., lA Constitucin de!rente a SU reforma, Ediar, Buenos Aires,
! 1987. Ver tambin OAZARAUJO,Enrique, Dos planes para la organizacin nacional Mendoza
1965. '
15 VILAS,Carlos M., Derecho y Estado en una economa dependiente, Buenos Aires, 1974.

22
MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
lanca poderosa para los grandes fines que la Constitucin se ha propuesto;
y Benito Daz sostuvo que el de Fragueiro constituye el ms serio intento de
organizacin econmica y financiera del pas al sancionarse la Constitucin
de 1853 16.
Mientras estuvo reunido el Congreso Constituyente de 1853, Fraguei-
ro fue ministro de Hacienda de la Confederacin, En las Convenciones de
1860 y 1866 no slo fue constituyente sino que presidi las sesiones,
Varios congresales de 1853 no estaban de acuerdo con el liberalismo
de las Bases de Alberdi, lo que se demostrara en la sesin del 9 de diciembre
de ese ao, cuando el Congreso discuti cuestiones aduaneras con la asisten-
cia del ministro Fragueiro. En esa ocasin, el diputado Jos Benjamn Go-
rostiaga dijo que " ...en materia de aranceles no profesaba sistema exclusivo:
que no era proteccionista ni deseaba la libertad ilimitada del comercio; que
opinaba con el ilustrado autor de las Cuestiones argentinas (Fragueiro), que
los reglamentos y tarifas deben basarse en el pfincipio de que las restriccio-
nes son malas si exceden su fin racionaL.". Y el diputado Salustiano Zavala
declar " ...que era proteccionista pero moderado"." 17.
Opina Gonzlez Arzac que, una vez sancionada la Constitucin del 53,
Alberdi quiso lucir asu manera una Constitucin que no haba sido hecha to-
talmente a su medida, elogiando su liberalismo en el Sistema econmico y
rentstico. Ello a pesar de que el ministro Fragueiro -eon la autoridad que
se le reconoca en materia econmica- haba pesado ms que Alberdi en la
sancin de algunas clusulas econmico-financieras, que fueron votadas,
entre otros, por Gorostiaga, Zavala y pedr~Ferre, el antiguo gobernador de
Corrientes que en la dcada del 30 haba so tenido la defensa de la industria
nacional, "deben establecerse leyes de pro eccin a favor de los productos
nacionales y no aventurar su resolucin a las teoras de autores empeados
en buscar la mayor prosperidad de las naciones que han desarrollado ya su
industria" 18. '
La influencia de Mariano Fragueiro en la Constitucin Nacional se
nota en importantes ternas entre los que se destacan el sistema federal, la
cuestin capital, los recursos del tesoro nacional, las aduanas, los impuestos
directos, la creacin del Banco Nacional, los correos, el derecho de propie-
dad, el trato con los indios y la navegacin de los ros, entre otros.
16 WEINBERG,Gregario, Mariano Fragl/eiro. Pensador olvidado, Buenos Aires, 1975.
17 GONZLEZARZAC, Alberto, "Convenciones constituyentes", en Nueva Constitucin de la
Repblica Argentina, Buenos Aires, 1994, ps. 271/272, tambin puede verse. del mismo autor,
"Evolucin constitucional y factores de poder econmico internos y externos tras la unificacin
argentina", en COllgreso Nacional de Historia Argentina, t. 11,Buenos Aires, 1997, ps. 40/41.
1S GONZLEZARZAc, Alberto, "Fragueiro: un socialista en la poca de Rosas", Revista del
Instituto de Investigaciones Histricas Juan Manuel de Rosas. nro. 55. abril-junio 1999.
L
1
1
i HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 23
, 'l!" El Proyecto de Alberdi no haba previsto la institucin de un Banco Na-
cional porque su autor no admita que el Estado participara de empresas banca-
1, nas. Contranamente, Fraguetro, tanto en la Organizacin del crdito como en
Cuestiones argentinas, proclamaba que el Estado deba conducir el crdito.
. El arto 64, inc. 5" de la Constitucin de 1853 dispuso que corresponda
al Congreso "Establecer y reglamentar un Banco Nacional en la Capital y
sus sucursales en las provincias, confacultad de ernitir billetes",
Sobre el particular, ha sealado Garca Vizcano que "la instalacin del
gobierno de la Confederacin Argentina en la Ciudad de Paran, ante la se-
gregacin de la Provincia de Buenos Aires, que lo priv de la disponibilidad
del banco bonaerense, estuvo obligado a cubrir la ausencia de un estableci-
miento bancario para un pas que anhelaba crecer, progresar, extender los
beneficios sociales por todo el mbito del territorio nacional'; 19.
Por otra parte, en Cuestiones argentinas, Fragueiro propona un modus
vivendi con los indgenas, incorporando a la soberana argentina la tierra que
ellos ocupaban, mediante el trato pacfico, el estmulo al trabajo y la evan-
gelizacin. As lo estableci la Constitucin de 1853 en el arl. 64, inc. 15
cuando dijo que corresponda al Congreso "proveer a la seguridad de las
fronteras, conservando el trato pacifico con los indios y promover la con~
versin de ellos al catolicismo". Fue el constituyente santiaoueo Benj amn
Lavaysse quien propuso el prrafo. o .
"El exterminio de los salvajes por medio de la guerra----<lecaFrauuei-
1 ro- ni esjusto ni til. Despus de extinguirlos qu poblacin ocu~ara
esas tierras? Los indgenas son hombres y debemos concederles, cuanto me-
nos, los derechos que acordarnos a los africanos libres" 20.
. ~ariano Fragueiro fue un argentino prestigioso y por varios aos "pre-
sldencIable", Para la eleccin presidencial de 1854 obtuvo siete votos en el
Colegio Electoral en que fue designado Urquiza como presidente y veinte
votos para vicepresidente (cargo que obtuvo Del Carril) En 1860 obtuvo
cuarenta y seis votos en el Colegio Electoral que ungi a Derqui corno pre-
sidente y en 1862 obtuvo cinco votos para vicepresidente en oportunidad de
nominarse Paz y Mitre 21.
S. El Proyecto constitucional de Pedro De Angelis
"La Constitucin de un Estado para que sea slida, debe provenir de
la creacin progresiva de instituciones anlogas, de las costumbres radica-
I
19 GARCA VIZCANO, Jos. Tratado de poltica econmica argentina, t. 11, Buenos Aires,
I975.ps, 1151116.
20 GONZLEZARZAc, Alberto, "Fragueiro: un socialista ...", cit.
21 MOLINELLl, Guillermo, Colegios electorales)' asambleas legislativas 1854-1983, Bue-
nos Aires, 1989.
24 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
das en los pueblos, de la accin lenta pero segura del orden y de las leyes
especiales de cada provincia" (Pedro De Angelis, Archivo Americano,
2116/1845).
Lo ms notable de la contribucin que el pas le debe a De Angelis no
solamente es el apoyo al plan poltico supremo que quera la Constitucin
cuando en el pas hubiera un grado de madurez cvica y de tolerancia que hi-
cieran que la misma no fuese una simple hoja de papel, sino tambin la co-
laboracin que prestara a la causa poltica de la Federacin y de Juan Manuel
de Rosas. Esa colaboracin no se limit a la lucha poltica interna, sino tame
bin a la que se entreg contra las invasiones de las potencias europeas.
Esa adscripcin a Rosas fue la que a la postre le valiera la desconsideni-
cin de su proyecto de Constitucin, escrito en 1852 por encargo de Urquiza,
por parte de los convencionales constituyentes. Estaban an muy frescos los
recuerdos de los enfrentamientos anteriores a Caseros y al Acuerdo de San
Nicols de los Arroyos.
Se ha afirmado que "inmediatamente a Caseros, ante la convocatoria a
constituyentes, aparte de las Bases, menudiaron las publicaciones: en Los
Debates, abril y mayo del ao 1852; en El Nacional, mayo del ao 1852; en
El Constitucional de Los Andes, mayo de 1852; y en los proyectos de Cons-
titucin debidos a Fragueiro, De Angelis, Llerena, Muoz y otros"
Los proyectos de Alberdi y de De Angelis fueron prcticmente mellizos,
aunque el ltimo naci primero, con diferencia de das. De Angelis public el
suyo en lalmprenta del Estado, que desde 1834 arrendaba y la sigui alquilando
mientras Urquiza fue director provisorio de la Confederacin Arg~ntina 23.
Aun cuando el proyecto MUe Angelis fue analizado por los constitu-
yentes, existe coincidencia sobre la muy poca o escasa influencia que alcan-
z a tener a pesar de que cuando algunos historiadores, como Emilio Ravig.-
nani, se empearon en destacarlo al decir "don Pedro De Angelis, por su
ilustracin y por la forma como actuara con su pluma en la vida argentina,
desde su llegada al pas en la poca de Rivadavia, ofrece puntos de vista ana-
lticos que no pueden ser ignorados. El texto de De Angelis servir, aunque
ms no sea, como punto de referencia, ya que cuando se dio a conocer me-
reci serias crticas de algunos argentinos" 24.
Dicho proyecto fue presentado en junio de 1852. En primer lugar ad-
mita la posibilidad del reintegro del Paraguay y obligaba adems al gobier-
no a hacer valer sus derechos sobre Tarija y las Islas Malvinas.
22 OLIVER, Juan P., El verdadero ALberdi, Buenos Aires, 1977, ps. 252/253.
23 GONZLEZARZAC, Alberto, Pedro De Allgelis. Su influencia sobre el texto de la Consti-
tucin de /853, Instituto Nacional de Investigaciones Histricas Juan Manuel de Rosas.
24 RAVIGNANI,Emilio, Asambleas ... , cit., vol. 6, parte 2", p. LXIX.
HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 2S
Estableca que durante el receso del Parlamento funcionara una Comi-
sin Permanente, que tena algunas funciones anlogas. En cuanto a la vice-
presidencia de la Nacin, la pona en manos del gobernador de la provincia
de Buenos Aires. Cada provincia elegira adems dos electores para que s:
tos procedan a su vez a designar al presidente de la Nacin.
Se encargaba a la Corte Suprema la realizacin del juicio poltico al
presidente, vicepresidente, gobernadores de provincia, y aun a los mismos
legisladores. Algunos autores ven la influencia de la Constitucin mexicana
en el proyecto de Pedro De Angelis 25.
El proyecto careca de Prembulo, tena 135 artculos, era sistemtico
yen los dos primeros artculos ubicados en el ttulo 1, seccin la, denomina-
do "De la Repblica Argentina" sealaba: art. 1: "La Repblica Argentina
es una Nacin soberana e independiente". Art. 2: "Su soberan[a reside
esencialmente en el pueblo, a quien compete nombrar delegados para
afianzar, por leyes sabias y justas, la libertad civil, la propiedad y los dems
derechos legltimos de sus habitantes".
Una particularidad de este proyecto, que consagraba el federalismo y
el presidencialismo, era ubicar en el ttulo VI correspondiente al Poder Ju-
a
dic;l.l,en una seccin 3 , las "reglas generales para administracin de jus-
22. ti,cia", que en realidad configuran el bill ofrights o declaracin de derechos
de la Constitucin, en cuanto garantas de los individuos.
. Pedro Antonio Diego Enrique Estanislao De Angelis haba nacido en
1874 en Npoles donde se nutri del ambiente intelectual que rodeaba a esa
ciudad y que lo llevara despus de algunos viajes y muchas I"cturas a des-
tacarse como uno de los intelectuales de ms lustre de Buenos Aires, brillan-
do en el Saln Literario deMarcas Sastre, donde alcanzara la consideracin
de maestro. Entre sus autores preferidos se encuentra Giambatista Vico, es-
pecialmente en la consideracin de la llamada Scienza Nuova.
Se ha sealado que De Angelis se integr al grupo intelectual ms des-
tacado de la Argentina de entonces, junto a Juan Bautista Alberdi, Vicente
Lpez y Planes, Miguel Can (padre),.Juan Mara Gutirrez, Marcos Sastre,
t y Jos Rivera Indarte, e.ntre otros, que reconocan elliderazao de Es.teban
.
Echeverra. Destaca as Carlos Tagle Achval que "Para lajoven intelectua-
b
lidad argentina, que apenas conoca el iluminismo y no en profundidad, y lo
tena como el movimiento ms avanzado de la poca, la presencia de esta
personalidad de la intelectualidad europea, residente ahora en el pas, era un
don que haba que aprovechar 26.
25 SENZ SOLER, Ricardo - LEONE, Fernando, Derecho constitucional, Imprenta Andes,
Crdoba, 1952.
i 26 TAGLE ACHVAL, Carlos, LA vida)' el pensamiento de Pedro de Ange/is, Coleccin Es-
trella Federal, Instituto Nacional de Investigaciones Histricas Juan Manuel de Rosas, 1981 .
i

26 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
6. La influencia de Juan Bautista Alberdi
Poco tiempo despus de la batalla de Caseros, Juan Bautista Alberdi y
su fraternal amigo Juan Mara Gutirrez viajaban desde el Per a Chile
cuando recibieron en Cobija la noticia de ese acontecimiento. Elprimero, de'
inmediato, empez a escribir la obra que titul Bases y puntos' de partida
para la organizacin poltica de la Repblica Argentina. Es interesante
adentrarse en e! propio relato de los autores:
"Venamos de Lima para Chile en los primeros das de 1852, cuand
omos en Cobija la primera noticia de la cada de Rosas. No queramos
creerla por lo contradictorio del tiempo con la distancia de Buenos Aires a
Bolivia. Pero en Valparaso, al fondear el vapor Nueva Granada que, n~s
tena asu bordo, y antes que la polica martima visitara el buque, un arge"h-
tino venido a recibirnos, nos arroj envuelta desde su bote, una gran'hoja
de papel, mojado todava, que contena el parte de la batalla de Monte Ca-
seros salido al instante de la prensa. Llegar a Valparaso nos pareci llegar
a la patria, lo cual slo result cierto para Gutirrez: una sonmbula me
haba dicho en 1850, que yo no entrara en mi pas despus de cado Rosas ...
Descendidos a mi quinta de la calle de las Delicias, en Valparaso, Guti-
rrez se puso a acomodar su equipaje para ir al Primer Congreso General
Constituyente, como diputado obligado de la Nacin libertad; y yo me
puse a escribir las Bases de la Constitucin, que mi amigo deba hacer 5a';-
cionar por sus consejps persuadidos y persuasivos" 27.
Una vez terminado el libro, su autorremiti sen~os ejemplares de! mis-
mo a varias personas representativas de la poca. E, carta ,dirigid~ a Mitre,
acompaando esa publicacin, deca Alberdi " ...Las ases no son mias, pore
que ni el escritor ni el diputado hacen bases; las hace Dios, residen en los he-
chos normales, en las leyes naturales. de la existencia y el desarrollo de las
sociedades; y yo no he hecho sino tomarlas por el estudio de la fuente. Lea
despacio mi libro; nadie es ms capaz de cornprenderme y de completar y
suplir lo que me falta, que usted. Es la obra de un hombre de bien, escrita sin
ambicin, ni espritu de partido, ni segunda mira; secompone de ideas que
ya usted me conoca yde algunos aprecios nuevos que me ha sugerido el es-
tudio estimulado por e! inters de la patria entrada en el camino de sus gran~
des destinos ..." 28.
La publicacin de las Bases tuvo e! mayor xito. El presidente Justo
Jos de Urquiza dispuso con fecha 14 de junio de 1855 la edicin de los tra-
27 ALBERDI,Juan B., Juan Maria Gutirrez. Biografas y autobiografas, Obras Selectas de
Alberdi, t. IV, La Facultad, 1920, p. 392.
18 RAVIGNANI,Emilio, Asambleas constituyentes argentinas, t. VI, Instituto de Investiga-
ciones Histricas de la Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad de Buenos Aires, p. 778.
I
1.--
HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 27
bajos de Alberdi con fondos oficiales. Una medida similar dispuso el presi-
dente Jubo Argentmo Roca al dictar e! decreto del 12 de noviembre de 1880.
Con ese motIVO,Bartolom Mitre escribi una serie de artculos crticos so-
bre la obra de Alberdi, argumentos que ms tarde fueron seguidos por otros
escntores como Paul Groussac y Ernesto Quesada. . .
Entrel?s argumentos esgrimidos en ese sentido, se ha anotado que Al-
berdI ejerCIOpoca mfluencIa en la Convencin Constituyente, que sus argu-
mentos pecaron de falta de ongmabdad, que sus citas fueron omitidas en el
Congreso Constituyente en contraste, por el contrario, con la importante
obra de~arrollada por los convencionales Gorostiaga y Gutirrez 29. .
ASI se ha dIcho que el Proyecto de Constitucin era una mala copia de!
proyecto escnto en 1832 por Pellegrino Rossi para los cantones suizos tra-
bajO poco conocido entonces, segn Mitre 30. Se ha aducido tambin, q~e en
el artIculado del proyecto era vlSlble la mfluencia de una traduccin caste-
llana de la C,:nstitucin estadounidense, efectuada por Garca De Sena, de
la ConstltucIOn chilena y de la francesa de 1791. .
Los crticos elaboraron como conclusin que, como los trabajos de Al-
berdl no eran onglll~les, los constituyentes recurrieron, en forma directa, a
las fuentes de los mIsmos " ...El proyecto de ste (Alberdi) fue slo un ele-
mento concomitante de juicio -afirm Quesada-, porque se prefiri dar
el pnmer lugar al ongInal de Rossi, ms detenido y con menos desviaciones.
de modo que, contra loque comnmente se cree -sin remitir a la prueba lo~
quj~tes de las buenas mtencIOnes-, la influencia de Alberdi en la Consti-
tucron de 1853 fue completamente secundaria ...". "...La obra de Rossi sobre
la Constitucin de Suiza, los comentarios de Story, traducidos al francs, y
otras, obras, fueron el arsenal constItuCIOnal de que se servan Gorostiaga y
Gutlerrez, porque juzgaban que Alberdi era slo quien haba popularizado
las doctrinas de Rossi ..." 31. .
A esos argumentos crticos, corresponde replicar con otros de mucha
fuerza y gran vala que realzan la importancia de la obra de Alberdi y su real
mfluencIa en la labor constituyente de 1853.
Alberdi, como Sarmiento, contempl el panorama nacional auscult
sus necesidades, estudi sus problemas y, con visin genial de ~stadista
prepar un plan general, y dijo: aqu est la solucin de los males que no~
aquejan. El proyecto de Constitucin es el medio de realizacin de las doc-
29 D'IAZA RANA(h), Juan J., Influencia de Alberdi en la Constitucin Nacional. Juicio ante
lIIlG3~ontrOl'ersia,Librera Jurdica Valen o Abeledo, Buenos Aires, \947.
i . . MITRE,Bartolom, "La obra constitucional del Dr. Alberdi", artculos publicados en el
dlar~7 La Nacin en los das 16, 17 Y 18/11/1880 Y 21/121] 880, 10 Y26/6/1881.
QUESADA,Ernesto, carta enviada al Dr. Juan A. Gonzlez Caldern, en GONZLEZ CAL-
DERN,Juan A., Derecho constiTucional argentino, t. JI, J. Lajounae, 1923, p. XXV.
 1" 1:
"
28 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
trinas expuestas en las Bases. Alberdi no se preocup de ser original; lo que:
interesaba en el momento era era saber en qu forma desapareceran nues-
tros desiertos; se trataba de Conocer cmo progresara la patria. Consult li-'
bros argentinos y extranjeros, revis constituciones y al conjunto de los da-
tos extrados de la teora y de la prctica, les imprimi su sello personal al
combinarlos y reunirlos para sacar conclusiones precisas de los mismos 32.
En definiti va, podemos coincidir con que ms all de esa polmica o de
las crticas que puedan formularse surge clara la influencia de las Bases y del ,-
Proyecto de Juan Bautista Alberdi en los debates y en las actas de la Con-
vencin de 1853. Esa circunstancia no se ve disminuida por el hecho de que
los convencionales conocieran tambin otras fuentes.
El Congreso General Constituyente sigui con muy pocas variantes el
plan esbozado en el Proyecto. Muchos de los artculos conservan, inclusive,
su redaccin original. Por otra parte, como ya sealamos, Alberdi no preten-
di ser un tratadista original sino que las "bases" eran una llamado, una ban-
dera que formaban parte de un programa de legislacin y de accin.
La publicacin del libro alcanz gran repercusin en el pas mientras
sesionaba la Convencin en Santa Fe, as se ha dicho que fue un verdadero
best seller para su tiempo, con tres ediciones en un ao. Por su parte, el viejo
"'amigo y compaero de luchas de Alberdi, Juan Mara Gutirrez, ocup una
banca de convencional en la Asamblea que dict la Constitucin. Su calidad
de miembro de la comisin redactora del respectivo proyecto, y sus eximias
1 ..-.
condiciones personales, contribuyeron a que fuera una de las ms destaca-
'1 das figuras de la Convencin.
I
De las actas de la Convencin se desprende que Alberdi gozaba de gran
consideracin y respeto en la Asamblea, el prrafo de la correspondiente Co-
misin de Negocios Constitucionles, donde se dice "Es la obra del pensa-
miento actual argentino, manifestado por sus publicistas '!, es bien sugerente y
evidente. Tampoco puede afirmarse seriamente que la Convencin de Buenos
Aires de 1860 haya alterado sustancialmente la Constitucin de 1853.
La polmica planteada en cuanto a la mayor o menor influencia que Al-
berdi tuvo, en definitiva, en el texto final de la Constitucin no atena su pres-
tigio. Su talento ha sido reconocido por todos, incluyendo a Sarmiento y. a Mi-
tre, sus ms ardientes adversarios han admitido que el publicista orient el
clebre Congreso de Santa Fe en la memorable misin de damos la Constitu-
cin Nacional, cimiento de la organizacin del Estado y factor de progreso y
fuente de convivencia pacfica y digna de los habitantes del pas 33.
11
a constitucional econmico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, entre otros.
32 QUESADA,Ernesto, Lafigura histrica de Alberdi, 2 ed., Imprenta Scherone, 1919, p. 21.
33 DAZ ARANA (h), Juan J., Influencia de Alberdi ... , cit.
L
HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 29
El nfasis que hemos puesto en los aportes de Benjamn Gorostiaga, Ma-
riano Fragueiro y de Pedro De Angelis como influencias que nutrieron el texto
de la Constitucin histrica de ningn modo buscan empaar la notable in-
fluencia que tuviera Juan Bautista Alberdi desde las Bases y su Proyecto de
Constitucin para las Provincias Unidas, as como desde El sistema econmi~
ca y rentstico de la Confederacin Argentina segn su Constitucin de 1853,
que signific la primera obra de interpretacin de la Constitucin histrica.
Nuestro reconocimiento a Alberdi como "padre de la Constitucin" es
bien conocido en orden a trabajos anteriores 34, y en modo alguno somos
partidarios de revivir falsas polmicas de algunos historiadores, que no nos
queda del todo claro si fueron posiciones irreductibles o constructivos deba-
tes de ideas.
Creemos en el valor de la Constitucin como prenda de unin nacional,
producto no slo de la necesidad de llevar a la letra los valores que anhela-
mos, sino tambin la experiencia de nuestra historia. En ella est la sntesis
de nuestra cultura y la forja de nuestra nacionalidad, con mucha sangre y tin-
ta derramada sobre hojas de pergamino. El camino de la Constitucin fue
muy largo y muchos nombres se inscriben en ella.
En los tiempos difciles es bueno recrear el debate de las ideas funda-
cionales y recordar que fueron muchos los visionarios que, apuntalados so-
bre la solidez de la cultura y nobles sentimientos de patriotismo, imaginaron
un pas posible, fundado en la libertad y en la letra de la Constitucin escrita.
7. Las primbras interpretaciones doctrinarias .
Como ds sabido, interpretar significa'desentraar el sentido y alcance
de una norma, sobre todo cuando la misma es oscura u ofrece dudas o repa-
ros en cuanto a su significado. Los alemanes suelen distinguir las cosas con
proverbial contundencia: si la norma es clara, se aplica, en cambio si es os-
cura, se interpreta 35.
Cuando se sancion la Constitucin Nacional en 1853 fue necesario
acudir a la interpretacin doctrinaria, as como a la difusin y conocimiento
del nuevo texto, toda vez que an no se contaba con una jurisprudencia cons-
titucional como fuente propia, debiendo recurrirse, habitualmente, en los
primeros tiempos, a la jurisprudencia norteamericana.
No solamente se haba cumplido, en aquellos aos, con el anhelo de la
organizacin jurdica y poltica del pas que naciera con el movimiento
34 DALLAVIA, Alberto R., "El ideario constitucional argentino", LL 12/6/1975 Y Derecho
3S HESSE,Konrad, Escritos de derecho constitucional, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1984.
 30 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
emancipador y se frustrara en sucesivos intentos constitucionales, como los
, de 1813, 1819 Y 1826, sino que tambin la organizacin nacional superaba
"i.l largos aos de !uchas fratricidas, adoptando y adaptando frmulas constitu-
:
cIOnales especIficas como lo eran el "presidencialismo" y el "federalismo",
cuyo mode!o originario en el derecho comparado estaba representado por la
ConstItuclOn de los Estados Unidos de Amrica.
La interpretacin y el anlisis doctrinario de la Constitucin fue, desde
el coml.;nzo mismo, una necesidad poltica, porque lo que para algunos.-
constItUla el punto de llegada de un camino tumultuoso, era a la vez el punto
i, de partida de la Nacin argentina, como tuviera oportunidad de expresarlo
Juan Mara Gutirrez en las primeras sesiones de la Convencin Constitu-
yente reunida en Santa Fe, con las siguientes palabras "La Constitucin no
es unat~ora, como se ha dicho; nada ms prctico que ella, es el pueblo es
la NaclOn argentIna hecha ley y encerrada en este cdigo que encierra la ti-
ran~ de la ley, esa tirana santa, nica a que yo y todos los argentinos nos
rendIremos gustosos. Los pueblos nos la piden con exigencia porque ven en
ella su salvacin; y es por otra parte la oportunidad ms aparente para dr-
sela; debemos hacerlo sin prdida de tiempo, y pretender su aplazamiento es
una accin que no me atrevo a calificar ... " 36.
Para otros, en cambio, la sancin de la Constitucin era un punto de
ruptura, de quiebre racionalista con el pasado y las tradiciones asentadas en
el orden poltico que se haba consolidado durante la tirana de Juan Manuel
de Rosas durante la vigencia de la Federacin. En ese sentido, Martnez E*-
trada, desd,~ un nacion~!ismo exacerbad. o, ha califica~o a la Constituci
como una mala copla que no conSIderaba las que el mismo denomi
"fuerzas mecnicas" y "fuerzas telricas" 37.
. . En ~sta i~stancia nos parece conv.eruen.te, a los efectos de este trabajo,
distingUIr, la Interpretacin en particular de los distintos artculos o conte-
nidos que conforman la Constitucin, que en general realizan los jueces y
trIbunales cuando deben resolver casos donde se ven involucradas cuestio-
nes constitucionales simples o complejas, o bien, la doctrina cuando estudia
o explica aspectos particulares de la norma constitucional (v.gro; el de,recho
de propiedad o el debido proceso).
Esto ltimo, sin perjuicio del principio de unidad que tiene sinoular im-
portancia cuando se trata de hermenutica constitucional. La unidad interpre-
tatIva es relevante en la interpretacin jurdica en general, pero lo es tanto ms
l' 36 RAVIGNANI,Emilio, Asambleas ... , cit., vol. IV, p. 48.
37
I MARTNEZESTRADA,Ezequiel, Radiografa de La Pampa, 13~ed., Losada, Buenos Aires,
"r 1942.
L ---~-~-~~,,,=,,~,--
HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 31
cuando se trata de interpretar la norma fundamental del ordenamiento, don-
de los principios de unidad y de supremaca adquieren singular relevancia.
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho en reite-
rados pronunciamientos, que las distintas normas de la Constitucin no de-
ben ser puestas en pugna entre s, sino que deben armonizarse buscando que
todas conserven igual valor y efecto 38.
Pero, aun as, puede ocurrir que las distintas interpretaciones se refie-
ran a "puntos regidos por esta Constitucin", donde la interpretacinjudi-
cial cobrar indisimulado protagonismo, a tal punto que se ha dicho "La
Constitucin es lo que los jueces dicen que es". En la actualidad se abona
esa tendencia con la llamada doctrina de la "Constitucin viviente" (living
constitution) 39, pero sera justo sealar que desde los primeros fallos de la
Suprema Corte de los Estados Unidos, el chiefof Justice, John Marshall en-
fatiz por parte de los jueces la interpretacin de una norma particularmente
"abierta", destinada a sobrevivir varias generaciones 40.
Pero aqu no nos estamos ocupando de la interpretacin de cuestiones
particulares regidas por uno o ms puntos de la Constitucin bajo la perspec-
tIva del principio de unidad o de supremaca, sino de su interpretacin como
unidad, en s misma. Se trata, en definiti va, de determinar el modelo, la ideo-
loga, el telas de la Constitucin como unidad y no como proyeccin del
principiode unidad. El tema as planteado nos llevar, fatalmente al proble-
ma de la Ideologa o del contenido de la Constitucin.
. En el caso "Eduardo Sojo" (1887) la Corte sealaba: "El palladium de
n la hbertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable seon las con-
veniencias pblicas del momento, el palladium de la libertad e~ la Consti-
tucin, sa es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las 0arantas
individuales, cuya conservacin inviolable, cuya guarda severa;;'ente es-
crupulosa, debe ser objeto primordial de las leyes, la condicin esencial de
la justicia federal".
De lo dicho hasta aqu, resulta lgico concluir que las primeras inter-
pretaciones doctrinarias de la Constitucin Nacional fueron las de los juris-
tas y publicistas contemporneos a la sancin de la misma y que, en buena
medida, se dirigieron a arrogarse el derecho de una interpretacin "autnti-
ca", no en el sentido tcnico del trmino, sino tratando de marcar el indirizzo
(direccin) o el telas (finalidad) de la Constitucin.
De esa manera, en una primera lnea de tempranos "intrpretes doctri-
,
narios" de la Constitucin Nacional podemos ubicar a Juan Bautista Alber-
38 Ver fallo Corte Sup., "Sofa, Alberto" de 1960, entre tantos otros.
39 SAGS,Nstor P., La interpretacin judiciaL de la COllstitucin, Depalma, Buenos Ai-
res, 1998.
40 Caso "Mae Culloeh v. Maryland", 1813.
 32 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
di, Domingo Faustino Sarmiento y Jos Benjamn Gorostiaga. A partir de
ellos ira naciendo la doctrina de la Constitucin y el desarrollo y evolucin
ti
I del constitucionalismo argentino.
':
8. Los primeros doctrinarios: Alberdi, Sarmiento
y Gorostiaga
Sabida es la importancia que tuvieron las Bases de Alberdi en la san~
cin de la Constitucin de 1853, en especial la segunda y tercera edicin de
la obra, que tambin contenan el Proyecto de Constitucin para las Provin-
cias Unidas. Ello sin perjuicio de la encendida polmica destinada a deter-
minar qu incidencia real tuvo aquel proyecto frente a las fuentes conside-
radas originarias, como el Esbozo y el Proyecto elaborados por Benjamn
Gorostiaga, y a otros antecedentes, entre los que se destaca la Constitucin
de 1826, la Constitucin de los Estados Unidos y, en el mbito doctrinario,
los textos de Elfederalista, de Hamilton, Madison y Jay, as como la obra
del constitucionalista italiano Pellegrino Rossi.
De ese modo, en una serie de artculos publicados en el diario La Na-
cin de Buenos Aires, Bartolom Mitre relativizaba la influencia que habra
tenidoAlberdi en el texto finalmente aprobado de la Constitucin, sin per-
juicio de dejar a salvo el esfuerzo y la vocacin patritica que el mismo pu-
siera en.la causa. . reivindica el ideario demoliberal de la Constitucin invocando expresamen-
li El sentido periodstico que imperaba en aquellos afias llevaba a los dia-
1 rios a convertirse en foros de debates y difusores de ideas, en tal sentido, el
1 propio Mitre haba concebido a La Nacin como una tribuna de doctrina y
dentro de ese marco conceptual se difundi esa importante serie de artculos.
Despus de sancionada la Constitucin de 1853, Alberdi publica el Sis,
tema econmico y rentlstico deJa C()nfederacin argentina segn su Cons-
titucin de 1853, y lo hace, precisamente, para interpretar el texto de la
Constitucin cuya inspiracin reivindicaba.
Sucede que, a poco de sancionada, comenzaron las polmicas respecto de
su autoa y de quin o quines fueron los autores que ms influyeron. Particu-
larmente, respecto del contenido econmico de la Constitucin, se ha resaltado
la influencia de Mariano Fragueiro, quien fue ministro de Hacienda de la
Confederacin al tiempo de reunirse la Convencin Constituyente.
As se ha dicho que las dos obras de Fragueiro Cuestiones argentinas
y Organizacin del crdito, eran bien conocidas por los constituyentes e in-
fluyeron en la redaccin de distintos artculos del texto definitivo, especial-
mente en aquellos de contenido econmico, como los referidos a aduanas,
moneda, creacin del banco nacional, derecho de propiedad y otras cuestio-
nes importantes como la referente al trato con los indgenas.
HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 33
No solamente tuvo influencia la obra de Fragueiro, sino que la propia
Convencin, reunida en Santa Fe, sigui sesionando como legislatura ordi-
naria una vez concluida la labor constituyente, a fin de dar sancin a las pri-
meras leyes constitucionales. Lo cierto es que muchos historiadores recono-
cen la sancin por la misma Asamblea de ese conjunto de leyes primeras,
que partal1 de la supremaca de la Constitucin y tendan a fundar sobre ba-
ses slidas y dar desarrollo a la nueva Repblica.
Entre tales normas estuvo la primera ley econmica de la Nacin que
no fue otra que el denominado Estatuto para la Hacienda y el Crdito, pre-
parado por el propio ministro de Hacienda, Dr. Mariano Fragueiro y desti-
nado, entre otros aspectos, a regularizar la situacin de los emprstitos con-
trados por la Confederacin y que ahora deba asumir la Nacin.
El caso es que los historiadores reconocen en Mariano Fragueiro un
perfil ideolgico ms proteccionista que el liberalismo de Juan Bautista AI-
berdi. Como cordobs formado en tiempos de la colonia y del derecho pa-
trio, sin mengua de su compromiso con la causa americanista, Mariano Fra-
gueiro abogaba por la defensa de las economas del interior.
De all que el Sistema econmico y rentstico de la Confederacin ar-
gentina segn su Constitucin de 1853 de Alberdi confronte marcadamente
con el modelo colonial hispnico, reivindicando a los "clsicos", que su au-
tor haba ledo muy bien. En la magnfica introduccin de esa obra, Alberdi
t el principio dellaissezfaire, laissez passaire de los fisicratas y de Juan
Bautista Sl' para hacer una encendida defensa de la que llama Escuela In-
dustrial de dam Smith, a la que califica como "doctrina de la libertad", afir-
mando que a esa doctrina y no a otra pertenece la Constitucin de la Nacin
argentina y slo dentro de sa doctrina debe ser interpretada, no correspon-
diendo buscar otras interpretaciones fuera de ella.
El impacto de la interpretacin doctrinaria alberdiana sobre los aspec-
tos econmicos de la Constitucin fue muy fuerte y su contundencia contri-
buy a afirmar el modelo agroexportador de la Generacin del 80. En un li-
.bro de reciente publicacin, Juan Jos Sebrelli sostiene que los hombres del
80 fueron hombres de accin que desarrollaron las ideas de la generacin de
1837, donde se destaca el pensamiento de Echeverra, Sarmiento y Alberdi.
El debate sobre el contenido econmico de la Constitucin es, sin embargo,
un debate inconcluso, yaque tanto el modelo liberal como los ensayos populistas,
nacionalistas y desarrollistas que se intentaron a lo largo de nuestra historia como
Nacin, pretendieron siempre fundarse en el texto de la Constitucin.
Un acuerdo tcito ha llevado a sostener, como .afirmaba Carlos Nino,
que la amplitud de las clusulas econmicas permitan albergar en su seno
diferentes planes econmicos de distinta direccin ideolgica. Sin embargo,
a poco que se analice el nfasis determinante de Alberdi y la conviccin de
 34 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Fragueiro, podr advertirse que tal elasticidad interpretativa nunca estuvo
en su nimo y que tal amplitud deriv a la postre en una prdida de rumbo
que dio cobijo a todo tipo de doctrinas justificatorias; entre ellas, la llamada
doctrina de la emergencia econmica.
La influencia de Domingo Faustino Sarmiento en la interpretacin
doctrinaria de la Constitucin es muy importante y notable, aunque su causa
poltica, que lo llevara a la Presidencia de la Nacin y su condicin de escri-
tor destacado hayan, en parte, eclipsado su papel como constitucionalista.
I Tuvo a su cargo el primer curso sobre la Constitucin Nacional sancio-
nada que se dictara en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires, preparado sobre la base de sus Comentarios a la Constitucin Nacio-
nal, escrito en 1853 y, por ende, la primera obra docente sobre la Constitu-
cin Nacional. Como ministro Plenipotenciario de la Confederacin en los
Estados Unidos de Amrica, Sarmiento tuvo oportunidad de conocer la obra
de Joseph Story, y sobre la base de esos "comentarios" se inspir para escri-
bir una obra similar para la Argentina, aun cuando no tena, en materia de in-
terpretacin constitucional, la experiencia de Joseph Story, quien acompa
en su tiempo, como justice la tarea del clebre chief of Justice John Marshall
en la Suprema Corte del pas del norte, durante ms de treinta aos.
Las interpretaciones de Sarmiento volcadas en aquellos comentarios
no estuvieron exentas de polmicas. En ese sentido, de manera especial me-
rece destacarse aquella muy clebre que entablara con Alberdi con motivo
de la interpretacin que el primero haca del Prembulo y del va:or que, en
su caso, caba otorgarle al derecho norteamericano.
Sostuvo enfticamente Sarmiento que el Prembulo de nuest. Cons-
V su famosa frase en cuanto a que la Constitucin de la Nacin argentina es-
titucin adopt la letra del Prembulo de la Constitucin de los Estados nidos
de Amrica "... haciendo a un lado innovaciones novedosas y renuncwndo
a toda pretensin de originalidad ... ", concluyendo que la Constitucin, en
s misma, era una "adaptacin'~. de aqulla.
Conclua, adems, que el Prembulo de nuestra Constitucin encierra
un cuerpo de doctrina que se desarrolla del siguiente modo: "...Por l-el
Prembulo- el derecho constitucional norteamericano, la doCtrina de sus
estadistas, las declaraciones de sus tribunales, la prctica constante, en los
puntos anlogos o inditos, hace autoridad en la Repblica Argentina, pue-
den ser alegadas enjuicio, sus autores citados como autoridad reconocida,
y adopta4a su interpretacin genuina de nuestra Constitucin. .. " 41.
Explica el propio autor de los "Comentarios" que "... en los puntos
idnticos o anlogos de ambas Constituciones federales hay que atenerse
estrictamente a las doctrinas, lajurisprudencia y la experiencia del modelo,
41 SARMJENTO,Domingo F., Comentarios a la Constitucin Nacional. Amrica Unida,
nos Aires, con prlogo de Clodomiro Zavala, ps. 53 y ss.
I HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA
porque sera ridculo pretender que las mismas ideas, expresadas con las
mismas palabras p61rafines idnticos, hubieren en nuestra Constitucin de
35
producir diversos resultados, O tener significado distinto".
Sarmiento aconseja lisa y llanamente la imitacin de la doctrina de la
Constitucin de los Estados Unidos, al afirmar que "... una redaccin del
Prembulo revestida de mera fraseologa o perifraseada y apartada de su
letra actual, habra dejado a la especulacin nociva de nuevos estadistas,
o a las tentaciones una prctica incipiente. elfundar la legtima interpreta-
cin que debe darse a los conceptos y frases, dando as entrada al arbitrio de
las opiniones y a los errores de la inexperiencia ...".
Estas afirmaciones que parecen tan contundentes, en buena medida se
explican por el mtodo comparado que sigui en sus comentarios y por la
adopcin del modelo federal norteamericano a modo de sntesis histrica y
superacin de las luchas civiles entre "unitarios" y "federales", como pro-
puesta genuina de la generacin de 1837, originada en la Ojeada retrospec-
tiva de Esteban Echeverra y continuada tanto en la obra intelectual de Juan
Bautista Alberdi como del propio Domingo Faustino Sarmiento.
Ese pensamiento, que anim e inspir a los convencionales constituyen-
tes reunidos en Santa Fe, se vio sintetizado en el dictamen de la Comisin de
Negocios Constitucionales redactado por Jos Benjamn Gorostiaga y Juan
Mara Gutirrez y, muy especialmente, por la presentacin del proyecto del pri-
mero, en su calidad de miembro informante, oportunidad en que pronunciara
taba "vaciada" en el molde de la Constitucin de los Estados Unidos.
De all tambin que en los primeros tiempos, lajurisprudencia de la Su-
prema Corte de los Estados Unidos cobrar un papel fundamental en la in-
terpretacin de nuestro derecho constitucional por parte de nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, siendo prcticamente irrelevante la men-
cin de jurisprudencia nacional y, tanto menos, las referencias de doctrina.
As destaca, con razn, Vanossi quela CorteSupremadeJusticiadelaNa-
cin argentina tom inicialmente las palabras de Sarmiento con tal fidelidad
que, siguiendo su consejo, en una causa vinculada con la interpretacin y alcan-
ce de los privilegios parlamentarios 42, declar, con la firma--entre todos-de
Jos Benjamn Gorostiaga, constituyente en 1853: "...El sistema de gobierno
que nos rige no es una creacin nuestra: Lo hemos encontrado en accin, pro-
bado por largos afias de experiencia y IIOS lo hemos apropiado. Y se ha dicho
con razn que una de las grandes ventajas de esta adopcin ha sido encontrar
fonnado un vasto cueJpo de doctrina, una prctica y una jurisprudencia que
ilustran y completan las reglasfllndamentales y que podemos y debemos
Bue-
42 Caso "Lino de la Torre", 21/8/1877, Fallos 19:231.
---- ..----._ ....-----
 36 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
utilizar, en todo aquello que no hayamos querido alterar por disposiciones
peculiares ... " 43.
Agrega el propio Vanossi que nuestra Corte Suprema ha morigerado
tan rotunda afirmacin a travs de ulteriores pronunciamientos, en los que
trasluce una mayor adecuacin de su doctrina a las singularidades de la nor-
ma constitucional. As, por ejemplo, con motivo de una fallo acerca del inc.
18 del arL 75 (anterior arL 67, inc. 16) que contempla la llamada "clusula
,1 del progreso" -norma que no reconoce un precedente semejante en el mE>"
delo de Filadelfia- ha dicho que "...Si bien es cierto que hemos adoptado
ji un gobierno que encontramos funcionando, cuyos precedentes y cuya juris-
prudencia deben servirnos de modelo, tambin lo es que en todo lo que ex-
presamente nos hemos separado de aqul, nuestras instituciones son origina-
les y no tienen ms precedentes y jurisprudencia que las que se establezcan
1 ,1
en nuestros propios tribunales ... " 44.
De lo dicho en estos prrafos puede concluirse que las citas de jurispru-
1, l'
dencia norteamericana eran una referencia de doctrina obligada en los pri-
i i'
"
meros tiempos, tendencia que se fue invirtiendo en la medida en que fue to-
mando desarrollo una jurisprudencia constitucional propia o verncula.
En algunos prrafos anteriores, sealbamos tambin a Jos Benjamn
Gorostiaga como uno de los primeros intrpretes de la Constitucin Nacional
sancionada en 1853. Sabida es su destacada intervencin como convencional
constituyente y como miembro informante de la Comisin de Negocios Cons-
1,
Ijl,
titucionales que redactara el proyecto de Constitucin, que en buena medida
se traducira en la Constitucin Nacional finalmente sancionada.
En ese mismo sentido, se ha destacado tambin la gran importaI,cia que
ili el esbozo de Gorostiaga, consistente en una serie de apuntes y anotaciones del
Ji
autor, ha tenido para redactar la Constitucin. La influencia del diputado cons-
1,111 tituyente por Santiago del Esterona sido especialmente marcada en la redac~
cin del Prembulo y de la parte orgnica, como lo ha demostrado Vanos SI
en un profundo estudio sobre el mencionado redactor de la Constitucin 45.
',,(i:
Pero no es nuestro propsito destacar la actuacin de Gorostiaga como
11.1
Ir
redactor, sino como intrprete de la Constitucin. El propio Vanossi, en la
obra mencionada, ha concedido a Gorostiaga el rol de "intrprete autntico",
"1 toda vez que habiendo sido redactor de la Constitucin, le toc despus aplicar-
la como juez y presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
11"
1
"
43 VANOSsI.lorge R. A., "La influencia de la Constitucin de los Estados Unidos de Am-
rica en la Constitucin de la Repblica Argentina", separata de la Revista del Colegio de Aboga-
dos de San [sidra, diciembre 1976.
44 Caso "Ferrocarril Central Argentino v. Provincia de Santa Fe", 9n/1897, Fallos 68:234,
que suscriben Benjamn Paz, Luis V. Varela, Abel Bazn, Octavio Bunge y Juan E. Torrent.
! 45 VANOSSI,Jorge R. A., l influencia de Jos Benjamn Gorostiaga ... , cit.
i
lt
HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 37
En tal sentido, se ha destacado que pocos casos iguales se han repetido
en la historia constitucional, mereciendo destacarse entre los ms significa-
tivos, los de Jos Benjamn Gorostiaga y Salvador Mara del Carril, en nues-
tro pas, y el de Hans Kelsen en la Corte Constitucional de Austria 46.
Seala Vanossi que " ...Ellargo trnsito de Gorostiaga en la Corte Su-
prema demuestra inequvocamente que era un apasionado protagonista de
esta alta funcin constitucional; nada pudo apartarlo de su vocacin madura,
ni aun la seductora posibilidad de retornar a la militancia poltica. i Qu me-
jor prueba de ello que su renuncia al cargo de senador nacional, para el que
haba sido electo en 1883, en representacin de su provincia natal, o ms
an, el gesto de resignar la candidatura presidencial que le ofrecen tres aos
despus, en 1886, y todo para continuar en el silencio del quehacer judicial,
que slo Se exterioriza por la voz de los fallos. iQu prueba difcil de sortear
para otros, cuando median desplantes que no se compadecen con la vida cir-
cunspecta del juez! 47.
Aqu cabe hacer una digresin con referencia a la llamada "interpreta-
cin autntica" y al valor que cabe darle a la misma dentro del derecho cons-
titucional. Se llama interpretacin autntica a la que realiza el propio autor
de la norma y la misma es de mucha importancia para la interpretacin de las
leyes donde ante la oscuridad o ambigedad de un texto corresponde aplicar
el criterio hermenutico que manda desentraar la llamada "intencin delle-'
gislador"; nadie mejor que el propio autor de una norma para explicar cul
i fue su intencin.
perO!1 derecho constitucional tiene peculiaridades hermenuticas que
.
le son pro as 48, toda vez que la Constitucin se interpreta "conforme a las
leyes que eglamentan su ejercicio" y a la especial relevancia que se otorga,
I
en esta materia, a la jurisprudencia de la Corte Suprema, as como a la doc-
trina de los constitucionalistas, siendo as que, si bien los debates de las con-
venciones constituyentes estn revestidos de un importante valor histrico,
no son, necesariamente, una fuente principal de interpretacin.
En el caso en particular de Benjamn Gorostiaga, se justifica destacar
1 su consideracin como "intrprete autntico" en razn de la importante la-
bor doctrinaria que le cupo desde su estrado de juez de la Corte, donde, en
una etapa fundacional supo contrastar los precedentes norteamericanos con
los antecedentes nacionales, dando luz y sentido a la letra de la Constitucin
que contribuy a redactar desde un lugar destacado.
,
46 VANOSSI,Jorge R. A., l influencia de Jos Benjamn Gorostiaga .. , cit.
47 VANOSSI,Jorge R. A., La influencia de Jos Benjamn Gorostiaga .., cit.
48 DALLA VJA, Alberto R., Derecho constitucional..., cito
L
 38 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 39

En diferentes materias, Gorostiacra tuvo oportunidad de ir sentando sus
opiniones y forjando su pensamiento ;obre temas de la Constitucin, as, por
ri
ejemplo, en el caso "Dvila v. Valdez" 49 consta su voto en dIsIdencIa que
funda un verdadero orden de fuentes interpretativas:
I 1) La letra y el espritu de la ley nacional. .,
2) Los precedentes tenidos en cuenta para la sanclOn de esa ley.
1 3) Las sentencias de nuestra Corte Suprema.
4) Las sentencias de la Suprema Corte de los Estados Unidos.
. todo gobierno racional posible.
1: 5) Los comentarios de la Constitucin Y las leyes de aquel pas.
destacado nuestras distintas caractersticas y evoluciones histricas en uno
y otro caso.
En cuanto al tema en particular del Prembulo, sostiene que Sarmiento
",..confunde constituciones diferentes porque se parecen los Prembu-
los... ", haciendo notar que los fines all enunciados no son propios del go-
bierno norteamericano, sino que se trata de los fines esenciales y nicos de
Insiste Alberdi en cuanto a la necesidad de que en la interpretacin del
texto constitucional se hagan gravitar los antecedentes constitucionales ar-
gentinos de la Constitucin de 1853, dado que "... tenemos una serie de tex-

t 9. Las polmicas doctrinarias tos constitucionales proclamados durante la Revolucin, que/arman nues-
tra tradicin constitucional, y que sin duda alguna han entrado por mucho
Las afirmaciones de Sarmiento en sus inconclusos Comentarios se en- en la confeccin de la moderna Constitucin y deben naturalmente servir a
marcan dentro de una aguda polmica con Alberdi q~e se torn en ~gria su comento ... ", sealando el siguiente orden de prioridad en las fuentes de
disputa entre anti"uos amicros y aliados de causa. Esa dIsputa comenzo por interpretacin:
o o 1 '
una intemperancia de Sarmiento -propia de su temperament~ en e pro- 1') La historia del pas.
logo de la Campaiia del Ejrcito Grande, que Alberdl respondlO con tono 2') Sus antecedentes polticos.
severo, con fina altura intelectual, aunque nO menos punzante que su con- 3') Los motivos y discusiones del legislador.
trincante, en las llamadas "cartas quillotanas ", donde responda a la desca- 4') Los trabajos preparatorios de los publicistas.
lificacin que haca Sarmiento del texto constitucional de 1853, acusando al S') Las doctrinas aplicadas de la ciencia pblica.
sanjuanino de ser "poco versado" y tener "conocimientos periodsticos". 6') La legislacin comparada o la autoridad de los textos extranjeros y
Este ltimo le responda escribiendo sus famoSOS Comentarlos, abundantes sus comentadores.
en Citas constitucionales. Conforme con el criterio expuesto, agrega Alberdi que "la ley extraa
La tenaz oposicin de Sarmiento a la constitucin de 18~3 se ftndaba debe ser interrogada siempre despus de la ley propia y nunca sola con ex-
I i en su oposicin a que Buenos Aires fuese la capital de la Repubhca . a que clusin de otras"; ya que no hay doctrina sino que hay plagio "cuando no
I los gobernadores de provincia tuvieran el carcter de "agentes natur l~s ?-~el hay generalidad en los textos consultados". En una palabra, resulta que el
,
gobierno federal", que marcaba el art. 107, CN (actual 125). Esa 0pOSlClOn rol de lajurisprudencia extranjera en el proceso de organizacin constitucio-
:! fue variando posteriormente, cuando al aceptar la candidatura a dIputado nal es muy delicado, pues " ... para disolver la unidad o integridad nacional
nacional por San Juan recomendara pblica,mente el acatanuento al texto de la Repblica Argentina, bastara aplicarle al pie de la letra la Constitu-
constitucional. cin de los Estados Unidos, convirtiendo en Estados a lo que son y fueron
1I
1(' En sus Estudios sobre la Constitucin argentina de 1853, Alberdi re- provncias de un solo Estado", de donde, segn Alberdi, "para falsear y
futa los argumentos de Sarmiento expresados ~n los Comentar!os a la ~ez bastardear la Constitucin Nacional de la Repblica Argentina, no hay
il que realiza la crtica de la Constitucin provincJal de Bu,:,nos AIres sancIO- sino comentarla con los comentarios de la Constitucin de los Estados Uni-
ij I
nada en 1854, por apartarse la misma de la ConfederaclOn argent~na. dos de Norteamrica" 50.
1:
I Fiel a un estilo literario refinado Alberdi se contrapone al caracter apa- En los referidos Estudios sobre la Constitucin argentina, Alberdi de-
1
sionado de Sarmiento, colocndolo ~n contradiccin con sus propios escri- fiende la originalidad del texto. De all que afirme " ... Para restablecer la
1:

1,
tos, sobre todo en cuanto a su prdica de fiel seguimiento del modelo federal
norteamericano, destacando que el propio sanjuanino en Argirpolis haba
I

mente de la Constitucin argentina, alterada por esos comentarios de de-
sorden y anarqua, ha sido escrito el presente libro, en que el autor ha pro-
curado seilalar los antecedentes nacionales y propios que han servido para

!,
49 Fallos 23:276.
1 50 VANOSSI,Jorge R- A., "La influencia de la Constitucin de los Estados Unidos ...", cit.

IL
 HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 41
40 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

No caben dudas de que esta clebre polmica entre dos persoQillidades

fonnar la Constitucin y deban ser las bases de su jurisprudencia". As, al
de la talla de Alberdi y de Sarmiento mucho ha contribuido a la interpreta-
comenzar el cap. II afirma que, "...En el libro del seor Sanniento hay dos co-
cin del texto constitucional, habida cuenta de la entrega de pasin e inteli-
sas: hay un comentario y hay un ataque a la Constitucin argentina de
gencia que ambos pusieron, desde posiciones opuestas y enfrentadas, en esa
1853..," 51.
patritica tarea.
"...La Repblica Argentina no ha copiado literalmente {...} su Consti-
Otra polmica resonante, que alcanz gran repercusin e incluso fue
tucin a Estados Unidos. Se ka dado un derecho propio asimilando a l una
llevada a libro, es la que sostuvieron en 1866 Marcelino Ugarte y Bernardo
parte del derecho norteamericano. De las discusiones del Congreso contra
papel que han hecho los trabajos auxiliares de los publicistas argentinosi!n de Irigoyen sobre si las provincias podan ser demandadas ante la Corte Su-
la elaboracin del texto. Ms que por honor del pais, es preciso no oscure- prema de Justicia de la Nacin 54.
"

, En tal sentido, U garte, siguiendo la lnea de pensamiento ya iniciada

cerlos, afin de que la Constitucin tenga abundantes comentarios de su
mente propia y genuina ... ".
y en otra parte aade, refirindose a los "comentarios" de Story a la
Constitucin norteamericana: ",..el seor Sanniento pone a un lado la vida
anterior de la Repblica Argentina, se apodera del texto desnudo y seco de
su Constitucin reciente; lo sacude, digmoslo as, de sus antecedentes ar-
gentinos, y emprende su comentario sin ms auxilio que el comentario de la
Constitucin de Estados Unidos, pudiendo definirse su obra: 'La Constitu-
cin argentina comentada por el seor Sarmiento con los comentarios de la
Constitucin de Norteamrica, por Jos Story'" 52. Lo mordaz del prrafo
nos exime de todo otro comentario.
~ Finalmente, y para resaltar la defensa efectuada por Alberdi en su in-
1
terpretacin de la Constitucin de 1853, citaremos algunos prrafos del cap.
l' V de sus Estudios sobre la Constitucin ... , donde dice: "...Todo eS diferente
J '1
en las dos constituciones, argentina y norteamericdna respecto de la orga-
nizacin del gobierno, por ms que lafonnafederal, que le .es comn las
asemeje alojo del observador inatento y superficial... Ha resultado de ahi
''.
'!l';.' que el Poder Ejecutivo argentino, queforma la faccin prominente de'!r;
l' Constitucin de 1853, y determira toda su fisonoma, es completamente di-
ferente del Ejecutivo de los Estados Unidos de Norte Amrica. No hay ms
que colocar uno enfrente del otro y contar sus atribuciones, para ver que se
li asemejan tanto como un huevo a una castaa. Y as deba de ser. Era nues-
,(
1., tro ejecutivo en cierto modo, yen especial respecto de los medios de 'accin,
l'
1, una especie de reconstruccin del gobierno central que haba existido por
dos siglos. Mil veces se asemeja al de Chile que al de Estados Unidos, a pe-
! sar de la diversidad de nombres; y debia preferirse la imitacin de lo que
era anlogo y adaptable a nuestra condicin de colonia espaola y de ha-
bitantes de la Amrica del Sur"," 53.
por Delfn Huergo en 1865, sostuvo, con argumentos defensores de la auto-
nomia provincial, que la Corte no tena competencia en dicho tema. Irigo-
yen, en 1865, actuando como conjuez de la Corte Suprema en el caso "Do-
mingo Mendoza y Hermano v. la Provincia de San Luis", sostuvo la
competencia del tribunal en tales litigios.
Ambos polemistas, en posteriores actuaciones desde el Congresoy
desde la prensa, defendieron sus puntos de vista con ardor. En 1866, Ugarte
public Las provincias ante la Corte, Estudio de derecho constitucional e
Irigoyen le responde con otro libro que se public en 1867 y que se titul
Justicia nacional. Apuntes sobre lajurisdiccin de la Corte Suprema, En el
fondo de esta polmica se encontraba, otra vez, el tema central de discusin
en las primeras interpretaciones constitucionales argentinas, cual es el refe-
rido a la originalidad del modelo constitucional que defenda Bernardo de
IrigOye~, el seguimiento del modelo norteamericano, que defendiera Mar-
celino garte 55.
H bo muchas otras polmicas clebres que contribuyeron tanto a la
construccin institucional como a la interpretacin de la doctrina de la
Constitucin, como la que sostuvieron en derredor de la llamada "cuestin
capital", de la que participaron, entre otros Carlos Tejedor, Leandro N.
Alem, Dalmacio Vlez Sarsfield y Jos Hernndez 56.
10. Los debates en las asambleas constituyentes de Buenos Aires
Yen orden a los debates constituyentes que ms arriba referamos, al-
I
I
gunos de ellos han tenido gran importancia en la interpretacin ordinaria de
la Constitucin, especialmente por la calidad de las personalidades que all
intervinieron y el grado de versacin en derecho pblico de los mismos.

51 ALBERDl,Juan B., Estudios sobre la Constitucin argentina de 1853, Coleccin Grandes
Escritores Argentinos, Jackson Editores, Buenos Aires, 1957.
52 ALBERDl,Juan 8., Estudios sobre la Constitucin argelltinCl.., cie
53 ALBEROI,Juan B., Estudios sobre la Constitucin argentina .. , cit., cap, V,
J 54 PREZGuILHou, Dardo, Historia de la originalidad constitucional argentina, Instituto de
Estudios Constitucionales y Polticos, Depalma, lV'lendoza, 1994, cap, VII, ps, 77/83.
~ 55 PREZ GUILHOU, Dardo, Historia de la originalidad constitucional.... eie
I 56 RUIZ MORENO, Isidoro, FederaLizacilI de la Ciudad de Buenos Aires,

I
1,

I1
"

U,
,1 1
 42 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
No nos referiremos al debate constituyente de 1853 porque aqu no es-
,j tamos tratando las fuentes y el origen de la misma sino sus interpretaciones
doctrinarias posteriores, por lo dems y como bien se ha sealado, sobre las
I sesiones histricas de 1853 poco se sabe, ms que la premura y rapidez con
que fue sancionada en las sesiones de abril y slo ha quedado registrado el
debate sobre el art. 2 referido a la adopcin o no del catolicismo como re-
ligin de Estado, a la cuestin de la Capital que se plante en la frmuia del
arto 3 Y el debate sobre el arto 4 57. .,-
En cambio han sido significativamente importantes en materia de in-
I terpretacin del texto de la Constitucin de 1853, los debates sobre la refor-
,1 made 1860y el de la Convencin de Buenos Aires entre 1870-1873, en am-
!
bos, distinguidos hombres del derecho pblico realizaron interpretaciones
I
doctrinarias sobre el texto de la norma fundamental.
Despus de la batalla de Cepeda y del Pacto de San Jos de Flores del
11 de noviembre de 1859, el Estado de Buenos Aires se reserv el derecho
de aceptar lisa y llanamente la Constitucin de 1853 o de proponer reformas
a la misma. Entre los 75 convencionales elegidos porel pueblo de la Ciudad
unos, y por las distintas secciones de la campaa otros, se encontraban, sin
distincin entre unitarios y federales, ni entre porteos o provincianos, los
abogados, los mdicos, los escritores, los militares y los estancieros de ms
prestigio y renombre. . tes y sustanciales, no solamente podas nuevos artculos incorporados a la
La jerarqua de sus componentes dio a la Asamblea bonaerense una im-
portancia superior a la de su poder. De ah que, cuando la mayora derrota
a los 17 convencionales que reclaman la incorporacin inmediatad Buenos
Aires y decideexarninar la Constitucin para proyectar la reforma, e realiza
una tarea constitucional de alto nivel. .
Sarmiento ha sealado el sitio que esa convencin alcanz en nuestra
t gentina" a la de "Nacin Argentina",
historia con las siguientes palabras: "Es un curso de derecho pblico que va
a abrirse al pueblo, que no conoce, por lo general, IO.que importa esa Cons-
titucin que se le ha dado" 58. La prensa difundir los trabajos de la Comi-
sin examinadora, primero, y despus los discursos que toman los taqugra-
fos durante las sesiones de la Asamblea. Con todo ello la Constitucin
adquier una resonancia que no pudo tener cuando se la elabora silenciosa-
mente en Santa Fe, y se la discute, premiosamente, entre el 20 de abrIl y el
1 de mayo de 1853. - decidida su incorporacin a la Nacin y reformada la Constitucin Nacional en
En el seno de la Convencin provincial, la Constitucin de 1853 fue re-
visada por una comisin integrada por los convencionales Bartolom Mitre,
I 57 FAYT, Carlos S., Fuentes de la Constitucin argentina, con prlogo de Jorge E. Coll, Li-
brera Editorial Dovile, Buenos Aires, 1943.
58 PADILLA, Alberto G., Lecciones sobre la Constitucin (primera serie), Perrot, Buenos Ai-
res, 1961, p. 30.
HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 43
Dalmacio Vlez Sarsfield, Jos Mrmol, Antonio Cruz Obligado, y Domin-
00 Faustino Sarmiento. El informe producido por dicha Comisin revisora
~onstituye la fundamentacin de las reformas que en definitiva aprobara la
Convencin nacional ad hoc. Dicho informe fue redactado por Mitre, aun
cuando sin desconocer la descollante actuacin de su redactor, no puede ne-
garse que asimismo expresa las ideas de los dems miembros de la Comi-
sin y en particular de Sarmiento y Vlez Sarsfield, tambin de desempeo
decisivo en las enmiendas que se proponan 59.
Los ex constituyentes Gorostiaga, Segu y Del Carril, integraron, con
Vlez Sarsfield, Mrmol, Elizalde y Cceres, la Comisin designada para
estudiar las reformas propuestas por Buenos Aires. En su despecho introdu-
jo pocos cambios en los puntos sometidos y qued aprobado en la sesin del
23 de septiembre 60. -
La comisin explicaba que "la publicidad de la discusin sobre las re-
formas propuestas por Buenos Aires y los importantes debates que se han
tenido en aquella convencin yen la prensa de la Repblica, 'autorizan a la
comisin a excusarse de fundar las razones de su dictamen. Todos sus
miembros se complacern en dar los antecedentes y explicaciones que se pi-
dan sobre las reformas que susciten aquella discusin" 61,
Los debates de la Convencin de Buenos Aires de 1860 son importan-
Constitucin, sino por el debate de fondo sobre la Constitucin misma y la
construccin de la unin nacional, la nueva redaccin que se dio al arto35 es
la mejor prueba de ello, pasando de la denominacin "Confederacin Ar-
Constitucin de 186062.
que bien puede decirse, nace con la
Pero es tambin otra Convencin Constituyente provincial la que brin-
da un nuevo marco de debate intelectual que se traslada a la prensa e informa
a la ciudadana sobre los temas de derecho pblico y el significado de la
Constitucin Nacional. No referimos a la Convencin Constituyente de
Buenos Aires que sesion entre 1870 y 1873.
Cabe recordar al respecto que Buenos Aires se haba dado una Constitu-
cin en 1854 que marcaba la impronta de su separacin de la Confederacin
Argenti na, pero despus de Cepeda y del Tratado del 11de noviembre de 1859,
59 LiNARESQUINTANA, Segundo Y., El espritu de la CO/lstitucin, Ad-Hoc, Buenos Aires,
I 1993. p. 96.
60 PADILLA, Alberto G., Lecciones ... , cit., p. 30.
I 61 LINARES QUINTANA, Segundo Y., El espritu .. , cit., ps. 98/99.
62 RAVIGNANI, Emilio, Asambleas ... , cie.
t
 44 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
1860, se impone la sancin de una nueva Constitucin provincial en orden
a lo previsto en el arto 5' del texto federal.
Pero eran aquellos tiempos de divisiones y profundas disidencias que im-
posibilitaban un debate abierto en el que participaran los distintos sectores de
opinin; as la Convencin de Buenos Aires de 1860 aprob las reformas ala
Constitucin Nacional sin que participaran de tal debate los representantes au-
Ionomistas que fueron lisa y llanamente derrotados en la votacin.
Se ha destacado, en cambio, que la Convencin de Buenos Aires-de
'1
1870, convocada por el gobernador Adolfo Alsina, encontr una mbito de
'1
amplia convocatoria a los antiguos grupos federales y autonomistas, como
" a los sectores conservadores, liberales y mitristas o unionistas. Ese marco
permiti un importante debate intelectual sobre los principales contenidos
de la Constitucin Nacional, animado por los ms importantes intelectuales
:1'
, de la poca, incluyendo a quienes seran destacados catedrticos de derecho
l'
constitucional en la Universidad de Buenos Aires, como Jos Manuel Estra-
da y Aristbulo del Valle y de la futura Universidad de La Plata, como Dar-
do Rocha.
1 En un magnfico libro sobre esa Convencin, el profesor DardoPrez
Guilhou, despus de describir el ma,rco en que se desarroll, cmo se integr
y los temas debatidos desde las distintas posiciones ideolgicas, seala cu-
les fueron las fuentes intelectuales que animaron las discusiones, as como
l. ; los autores ms citados, destacando como curiosidad que en esa oportunidad
I , ni Sarmiento ni Alberdi fueron invocados conio autoridades en la materia
I destacando asimismo que si bien se respetan los convencionales entre ello~
I,~
;,
!
:,
:
por sus discursos, existen dos que alcanzan autoridad moral sobre los dems
y que son Bernardo de Irigoyen y Luis V. Varela, quienes logran permanen-
te referencia a su saber 63.
l.! As se ha sealado la presencia de autores norteamericanos entre los
! que se destacan los autores de El federalista, Madison, Hamillon y Jay, ade-
,1 ms de Story, Curtis, Pommeroy, Kent, Webster, seguidos parlas ms mo-
dernos Lieber y Carey, extendindose la admiracin parlo norteamericano
11'
a las obras de los franceses Tocqueville y Laboulaye, en especial la obra del
I primero La democracia en Amrica. Los ms decididos defensores del se-
guimiento de la doctrina norteamerican.a en la Convencin fueron Mitre y
Gutirrez, en tanto que la posicin de rplica desde un criterio ms nacional
.1 fue sostenida por Alsina quien para ello se apoyaba en una traduccin de la
1: obra de Lieber realizada por Juana Manso 64.
Ir 63 PEREZGUILHou, Dardo, Liberales, radicales y conservadores. Convencin Constituyen-
"
I
te de Buenos Aires 1870-1873, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos, Plus
1: Ultra, 1997, cap. VIII, p. 123.
I
64 PREZ GUILHOU, Dardo, Liberales, radicales)' conservadores ... , cit., cap. VII.
HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 45
Entre los autores ingleses se registran como ms citados a Blackstone,
Macaulay y StuartMill, aunque tambin aparecen referencias a Gibbon en
materia de historia universal, siendo el convencional Vicente Fidel Lpez
quien ms recurra a esa literatura. En tanto por parte de los autores franceses
se registra la influencia de Dupin quien inspira la teora de los derechos natu-
rales defendida por Bartolom Mitre y Montesquieu, citado con mucha fre-
cuencia para fundar distintos temas por los convencionales Guido, Varela, Mi-
trey Rocha, apareciendo tambin las citas a Thierry, Guizot y Tocqueville 65.
Destaca especialmente Prez Guilhou la influencia de Filangieri, quien
aparece como un influyente de nuestras letras desde la Revolucin de Mayo,
a quien acude con frecuencia Alsina, sobre toda en su famosa obra La cien-
cia de la legislacin, donde el discpulo de Montesquieu pone de relieve la
singularidad de cada rgimen poltico, dada la importancia que tiene en el
dictado de las leyes, el clima, la abundancia o esterilidad del terreno, la si-
tuacin y extensin del pas y la madurez del estado de un pueblo. Finalmen-
te, agrega el autor que venimos siguiendo en esta parte, no obstante las di-
ferentes generaciones intelectuales a que pertenecan los asamblestas -la
de 1837, Lpez, Guido; la de 1853, Mitre, Navarro Viola, Quesada; la de
1866, Estrada, Goyena, Cambaceres- todos ellos, en general, fueron toca-
dos por el romanticismo iniciado en 1837 que se ha ido expresando de muy
variada manera a travs del tiempo y de los autores 66.
Entre las destacadas personalidades que integraron esa importante
Convencin provincial merecen destacarse entre los federales rosistas a
Bernardo d lrigoyen, Manuel Navarro Viola, Luis Senz Pea, Lorenzo
t
Torres y Fe erico Pineda; entre los federales urquicistas aEmilio de Alvear,
Jos Toms Guido, Vicente G. Quesada y Domnguez. Entre los emigrados,
la figura descollante era Vicente Fidel Lpez. Por el lado del autonomismo
arribaron a la Convencin Jos Manuel Estrada, Pedro Goyena, Cambace-
res., Quintana, Dardo Rocha y Aristbulo del Valle, adems de los dirigentes
maduros del partido que eran Adolfo Alsina, Mariano Acosta y Rujlno Va-
rela. Adems de todos ellos estaban. sentados en la Asamblea los liberales
mitristas, apodados nacionalistas entre quienes sobresalan el propio Barto-
lom Mitre, Rufino de Elizalde, Zapiola, Ocantos, Luis Huergo y Carlos Te-
jedor. La lista habla por s misma del nivel de debate y de concordia poltica
que tuvo esa Convencin que abrira el paso de la unificacin de las tres pre-
sidencias histricas, las de Mitre, Sarmiento y Avellaneda bajo el imperio de
la Constitucin Nacional.
65 PREZ GUILHOU, Dardo, Liberales, radicales)' consen'adores ... , cit., cap. VII, ps. 121 y ss.
66 PEREZ GUILHOU, Dardo, Liberales, radicales)' consefvadores ... , cit.
 46 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 47

11. Las primeras ctedras de Derecho Constitucional A partir de 1875, la ctedra estuvo a cargo de Jos Manuel Estrada,
quien no era abogado, pero a quien algunos consideran el verdadero fundac
Una lnea de inierpretacin doctrinaria de singular rclevancia es la que
1I, dor de la ctedra 70. Estrada sera destituido del cargo en razn de sus luchas
surge de la ctedra de Derecho Constitucional de la Universidad de Buenp~
:1 Aires, que por aquel entonces era slo una y no varias como ocurre en la ac- religiosas. , . , .
La publicacin de su obra docente tuvo IniCIOSen 1880 para ser mte-
tualidad, debido al gran incremento del estudiantado universitario y de la di-
rrumpida cuando solamente haban aparecido lo.scaptulos correspondien-
fusin que adquiri la materia desde la recuperacin de la democracia en
1983 67. tes a: definicin y fuenies del derecho constitucIOnal; declaracIn de dere-
chos y garantas en general; la igualdad; las garantas de la libertad civil y de
Ya hicimos referencia, ut supra, al curso sobre Lecciones de di!r;cho
la seguridad personal; el derecho de propiedad y la libertad de aSOCiaCin.
constitucional a cargo de Domingo Faustino Sarmiento y que segua en su
Una versin de sus Lecciones ... , tomadas por sus alumnos, apareci
programa el mtodo comparado, principalmente con la Constitucin de los
ms tarde y ,junto con artculos, conferencias y di;;cursos sobre temas cons-
Estados Unidos y los comentarios a la misma de Joseph Story, y que resul-
titucionales formaron los tres tomos que con ellltulo de Curso de derecho
tara el primer curso sobre la materia que se dictara en la Facultad.
constitucio~al integr la publicacin de sus Obras completas realiz~da mu-
Pero la primera conformacin formal de la ctedra de Derecho Cons-
cho tiempo despus de su muerte. .
titucional se produjo recin en el ao 1868, en buena medida por la insisten-
Estrada clasific al derecho constitucional como una rama de las cien-
cia de Alberdi anie el rector de la Universidad, como lo prueba la correspon-
cias jurdicas, y no de las ciencias sociales, considerando que su estudio de-
dencia de ste con Juan Mara Gutirrez, El primer profesor titular fue el
ba comprender el de la organizacin del gobierno, as como el del modo,
, abogado colombiano Floreniino Gonzlez, quien se encontraba refugiado
por motivos polticos. condiciones y objeto con que se ejerce la autoridad. La hlstona, la tradiCIn
l' y las costumbres propias del pas deban ser fuentes generales para esos es-
1, De la lectura de sus Lecciones de derecho constitucional resulta que
tudios, completados con el de los principios del derecho natural y compara-
consideraba que la asignatura era una rama de las ciencias sociales y dando
do, siendo aplicables, por lo dems, los mtodos comunes para las otras ra-
preferencia a la exposicin general de los principios sobre la libertad y la de-
mas del derecho escrito,
mocracia, destacando sus ventajas con las citas de autores cuyas opiniones
Sobre el perodo de Estrada al frente de la ctedra de Derecho Consti-
transcribe. Posiblemente por su condicin,de extranjero, no hace referencia
tucional, h~ escrito Paul Groussac ", con su habitual sentido hipercrtico,
a nuestros antecedentes y rara vez se refiere a los artculos en parti ular de
....,Las Lecciones de derecho constitucional que a partir de 1875 dict Estra-
la Constitucin, y cuando lo hace es para criticarlos o censurarlos 8.
da en la Facultad, prescindiendo de apndices inconexos, llenan el tomo VI
As, por ejemplo, al ocuparse del arto 14, considera un error que los de,
de las obras y la mitad del siguiente, observan el plan estnctamente didc-
" Techos de profesar el culto y de publicar sus ideas por la prensa puedan re-
tico de un texto universitario que gana en utilidad para el exammando, lo que
", glamentarse, en tanto los considera "derechos absolutos", Tambin critica a
pierde en inters para el lector. Se limita a desarrollar un comentario orde-
la Constitucin cuando establece que cada provincia forma un distrito elec-
nado de la Constitucin argentina, considerndola como un cdigo sobre
toral y, en cambio, se coloca en un terreno de defensa del federalismo cuan-
o;' cuyos artculos debe el estudiante ser: interrogado, y haciendo abstraccin
do censura la libertad del gobierno nacional para intervenir en los casos de
completa de su origen y evolucin orgnica. .
violencia domstica, o cuando critica que el Congreso Nacional tenga facul-
tad para dictar los llamados cdigos de fondo 69, '
" ..,EI comentario es ilustrativo, metdicamente expuesto, mformado
en sana y vasta doctrina, a la que el acento convencido del catedrtico infun-
de calor persuasivo, No pasa de ser la gloria viva de un text~ muerto, faltan-,
67 En la actualidad los profesores titulares de ctedra de la Facultad de Derecho de la Uni. do demostrar cmo ha sido ste elaborado por engendramientos suceSIVos
\'crsidad de Buenos Aires son los Ores. Gregario Badeni, Nstor Pedro Sagils, Daniel A. Sabsay, a travs de mil obstculos y diez ensayos malogrados, Un tratado de 'dere-
Juan Vicente Sola. Alberto Ricardo Dalla Via y Susana Oraciela eayuso. Es profesor asociado
el Dr. Roberto Gargarclla. Es profesor titular emrito el Dr. Germn J. Birlart Campos y profesor 70 PADILLA, AlbertO O .. Lecciol1u .... cito
titular consulto el Dr. Miguel Padilla.
68 PADILLA.Alberto G., Lecciones cit. cap. V. p. 42.
71 GROUSSAC, Paul. Los que pasaban, Sudamericana, cit. por VANOSSI, Jorge R: A.. 0 ell-
se1ianZtldel derecho consritucional. Escuelas. tendencias.r oriefl1aciones, Academia NacJOn~l
69 PADIU.A,Alberto O., Lecciones cito de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, La Ley. 2000.
 48 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
cho constitucional' que no se refunde en una historia constitucional de la
Nacin, se condena a ser un cido catecismo ad usus scholarum.
" ...Tal es, desde luego, la superioridad de concepcin y estructura que
se nota en el curso dictado por Don Aristbulo del Valle, segundo sucesor
de Estrada en la Facultad. El curso de Del Valle se consagra a historiar prin-
cipal, y casi exclusivamente el estudio de las varias gestaciones, abortos y,
por ltimo, feliz alumbramiento del organismo constitucional argentino,
desde la colonia hasta la batalla de Pavn. .~
" ...Puede sorprender el que de los dos profesores sea e! historiador
quien, trocados los papeles, vaca su enseanza en un modelo rigurosamente
jurdico. Acaso explique esa actitud de Estrada, el hecho de haber sido en
este medio todava salmantino (donde el tratamiento de 'doctor' sigue sien-
do de rigurosa observancia), e! primer profesor universitario sin borla elec-
toral. Pondra en ello cierta coquetera de catedrtico en mostrarse all ms
, jurdico que los juristas?
I
" ...Sea como fuere, encuentro mezquino, para no decir errneo. tal con-
1
cepto de la materia doctrinal, y, sin duda, a este plan defectuoso se debe el
l menor inters y la relati va inferioridad de su obra expositiva respecto de
~ otras cuyos autores, seguramente, no superan a Estrada por la amplitud de!
horizonte filosfico o e! rigor del pensamiento ..." 72.
'i
i~
"
, A Estrada lo reemplaz en la ctedra e! Dr. Lucio V. Lpez, quien una
al prestigio de su estirpe el brillo de sus condiciones. Se ha dicho que crea
orse en su voz el eco del Himno que escribi su abuelo, la resonancia de la
elocuencia de su padre que defendi el Acuerdo, mientras 's~ palabras se
vestan con las galas de una cultura que l haba formado en la ecuentacin
de los autores antiguos y modernos, y en su paso por pases d Europa que
recorri con emocin de artista y preocupacin de gobernante 73.
La asignatura tom con l una orientacin ms jurdica. Sin la inclina-
cin de Estrada por las especulaciones filosficas, ms en contacto con la lu-
cha de pasiones e intereses, por su actuacin en el foro y la poltica, Lpez
imprimi a la enseanza de su ilustre antecesor una orientacin ms profe-
sional y concreta.
Recuerda Lpez que nuestra sociedad, desde el principio, fue exclusi-
vamente democrtica, y lo destaca, no para exacerbar a las masas, sino para
prevenirnos contra los vicios que se presentan ante nosotros, desde que el
personalismo poltico prospera porque falta "... la cultura en los grupos "
y la opinin poltica no ejerce "...su justa y rtzerecida preponderancia ".
Crea en el gobierno asentado sobre la soberana del pueblo, pero haca notar
72
73
V ANOSSI, Jorge
PADILLA, Alherto
R. A., f.L enseiiall;:a deL derecho
G., Lecciones ... , cit.
constitucional.
HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 49
que en la representacin debe constar no slo la cifra aritmtica sino tam-
bin los grandes intereses morales y materiales que integran la sociedad.
Lucio V. Lpez muri de las resultas de un duelo. Carlos Pellegrini
dijo, en desgarrante expresin, que esa muerte arranc al pas un "lamento
de amarga pena, grito airado de justa protesta, mezcla confusa de tristeza
e indignacin".
Lleg entonces a la ctedra el Dr. Aristbulo del Valle, tribuno y hom-
bre de intensa accin poltica. Con las notas tomadas por sus discpulos fue-
ron redactadas las Nociones de derecho constitucional; aparecidas en 1897,
despus de su muerte repentina, ocurrida mientras desarrollaba su primer y
nico curso, aunque ya en 1896 se haban publicado apuntes de sus clases re-
copilados por Octavio J. Acevedo 74.
En su clase inaugural hizo una comparacin entre las enseanzas de
Estrada y de Lpez y defini a la asignatura como "la parte del derecho p-
blico que se ocupa de la organizacin del gobierno y de las relaciones de
ste con los individuos sometidos a su autoridad". Explic la naturaleza del
acto constituyente y traz un cuadro animado de nuestros antecedentes his-
tricos, en algunos pasajes con rasgos notables, como cuando describe las
sesiones de junio de 1852 en la Legislatura de Buenos Aires.
Su sucesor en la ctedra, recogi de uno de sus discursos en el Congre-
so la definicin que hiciera de la forma republicana de gobierno, definicin
penetrante y completa que sigue repitindose y mantiene el recuerdo de su
nombre entre los estudiantes que no conocieron el fulgor de su elocuencia.
El Dr. Manuel Augusto Montes de Oca fue llamado para ocupar la va-
cante. Joven, y an sin el prestigio de sus predecesores, el nuevo profesor
complet una muy destacada tarea docente, que se aprecia en los dos tomos
de sus Lecciones de derecho constitucional, publicados en 1910. Sin dete-
nerse en una introduccin histrica, porque los antecedentes los va mencio-
nando en e! curso de la exposicin, e! Dr. Montes de Oca, despus de expli-
car qu es una Constitucin, entra en el anlisis de la nuestra, tomando cada
uno de los prrafos del Prembulo para hacer su exgesis y seguir luego con
la de cada uno de sus artculos.
La jurisprudencia de la Corte, al haber entonces adquirido ms desarro-
llo, pudo tomar ya en esta obra el sitio que corresponde darle en el estudio
de la Constitucin. A la referencia de los casos prcticos resueltos por el tri-
bunal, en los que seve vivir la Constitucin, agregaba el Dr. Montes de Oca
una imparcial mencin de los hechos de nuestra realidad poltica e institu-
cional. No en vano dijo que "la ciencia constitucional es experimental, de
74 ACEVEDO,Octavio J., "Apuntes de derecho constitucional", tomados de las Conferencias
., cit., ps. 2 y 3.
I Aires, 1896.
J 3 hasta el 35 de la Constitucin Nacional, Argos, Buenos
del Dr. Del Valle sobre los artculos
l
 ;,'
!j
1
I
50 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
, manera que los datos de la experiencia son preciosos para la apreciacin
de las doctrinas" 75.
I No puede soslayarse en este trabajo sobre las primeras interpretaciones
!I
doctrinarias, el aporte realizado desde las ctedras, en la interpretacin y do-
cencia de la Constitucin Nacional, aportes y estudios que se incrementarn
notablemente con posterioridad, al aparecer las obras de Joaqun V. Gonz-
lez y de Juan A. Gonzlez Caldern, quienes inician la etapa de la enseanza
l metdica del derecho constitucional a partir de sus dos importantsimas
1 , obras Manual de la Constitucin argenrina y Tratado de derecho constitu-
" '1 cional argentino en tres tomos, respectivamente.
El profesor Jorge A. AjaEspil ha realizado la siguiente clasificacin de
las que denomina "Escuelas de derecho constitucional" 76:
1")Escuela liberal: en la que incluye a Juan Bautista Alberdi, Domin-
I go Faustino Sarmiento, Lucio V. Lpez, Aristbulo del Valle y, en menor
medida, al cordobs Mariano Fragueiro.
1;1,
t 2")Escuela catlica: en la que surge como lder inicial Jos Manuel Es-
trada, luego Faustino Legn, Juan Casi ello y muchos otros.
3")Escuela platense: protagonizada por ls dos Gonzlez, por Joaqun
V. Gonzlez ---el iniciador- y por Juan Antonio Gonzlez Caldern que
ocup la ctedra hasta 1947 y fue autor, como yase dijo, del primer monu-
mental Tratado de derecho constitucional en tres tomos, que es un clsico
en la materia.
4") Escuela alberdiana: en la que Aja Espil incluye a Jos Nicols Ma-
tienzo, a Padilla, a Lanfrlnco y a Linares Quintana.
5") Escuela socialis a: que incluye a Alfredo Palacios y Carlos Sn-
chez Viamonte. " Para esta parte del trabajo hemos consultado las tesis que se encuentran
De la clasificacin mencion~da surge la importancia que tuviera la c-
tedra de Derecho Constitucional de la Universidad de La Plata en las prime-
l' ras interpretaciones de la Coo"stitucin Nacional" ctedra que inaugurara
Joaqun V. Gonzlez pero que no ocupara en forma permanente, sin,! que
tambin ocuparan otros grandes hombres de su poca como Agustn Alva,.
rez, Jos Nicols Matienzo y Juan A, Gonzlez Caldern.
No est dems recordar que la enseanza completa del derecho pblico
se demorara en algnos aos. La asignatura Derecho Pblico Provincial y
Municipal aparece a comienzos del siglo XX en la Universidad Nacional de
Crdoba, y, despus, en Buenos Aires donde se la denominara Derecho fe-
deral, ctedra en la que se destac el profesor Clodomiro Zavala.
75 MONTES DE OCA, Manuel A., Lecciones de derecho cOflstitucional, t.11, La Buenos Aires,
Buenos Aires, 1903, p. 95.
76 AJA EsPtL, Jorge A., Lecciones de derecho cOllStitllcional, Tea, Buenos Aires, 1972.
HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 51
Las ctedras de Derecho Constitucional han ido conformando con el
transcurso del tiempo, una destacada doctrina que ha alcanzado alto recono-
cimiento cientfico e intelectual, tanto en el mbito iberoamericano como
en los pases europeos y de Amrica del Norte. El desarrollo del consttucio-
nalismo argentino y de sus prestigiosos autores, se ha concretado en la con-
formacin de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, institu-
cin de reconocido prestigio acadmico 77.
12. Las primeras tesis doetorales
Tambin contribuyeron a la interpretacin doctrinaria de la Constitu-
cin Nacional las primeras tesis doctorales de derecho pblico que se refi-
rieron a la misma y que fueron marcando una tendencia que anteriormente
era exclusiva de tesis en el derecho privado. Por otra parte, el prestigio de los
primeros doctorandos y el ni vel de sus investigaciones, unidos a sus mritos
cientficos y a sus trayectorias en el mbito instiiucional, hizo que algunos
de ellos alcanzaran la ctedra universitaria, como fueron los casos de Dardo
Rocha y de Aristbulo del Valle.
En aquellos tiempos iniciales los tribunales de tesis estaban presididos
por una figura expectable como el rector de la Universidad o el decano de la
Facultad y, adems del vocal, que sola ser el catedrtico de la materia, in-
tervena el padrino de la tesis y haba dos contradictores que solan ser gra-
duados o estudiantes avezados en el conocimiento de la materia y eran quie-
nes en realidad debatan o atacaban con agudeza los argumentos que
defenda el doctorando.
en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Ai-
res, as como el texto de una tesis editada que se encuentra en nuestra biblio-
teca personal 78, ms un estudio realizado por el profesorPrez Guilhou so-
bre el tema en un valioso libro antes citado 79.
Se destaca as las tesis de Dardo Rocha sobre el tema "Derecho'Fede-
ral", defendida en 1863 donde concluye que a pesar de los antecedentes po-
lticos y de las condiciones polticas que llaman a la Repblica Argentina al
77 Entre los ms destacados constitucionalistas que integran o han integrado la Asociaci6n
Argentina de Derecho Constitucional cabe citar a los Ores. Adolfo Rouzat, Pedro J. Fras, Ger-
mn J. Birlart Campos, Julio Oyhanarte, Juan Francisco Linares, Pablo Ramella. Carlos M. Bi-
degain, Segundo V. Linares Quintana, Genaro Carri6, Mario Justo Lpez, Jorge Reinaldo A. Va-
nossi, Nstor Pedro Sags y Humberto Quiroga Lavi, entre muchos otros destacados maestros
I del derecho constitucional.
78 PEREYRA MIGUEZ, Amrica, "Revista de la Constitucin Nacional" (tesis), Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de La Plata, Imprenta El Da, 1901.
79 PtREZ GUILHOU, Dardo, Liberales, radicales y cOflsen'adores ... cit . p. 25.
1
 ji
I
I
52 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
sistema unitario, la ley federativa es la nica compatible con su paz y liber-
tad actual. . por ella sostenida, abogando entre otras cuestiones por una generalizacin
La tesis de Aristbulo del Valle, sobre el tema "Intervencin del go-
bierno federal en el territorio de los Estados", fue defendida en 1869, actua-
do como presidente del Tribunal Juan Mara Gutirrez, como vocal de de-
recho constitucional el profesor Florentino Gonzlez, padrino de tesis Luis
V. Varela y replicantes o contradictores fueron Eugenio Cambaceres y Jos
, .
, Mara Rosa. En ella insiste en que todo poder directa o indirectarnent'de-
riva de la gran masa del pueblo. La Repblica -dice- en su acepcin ms
lata es el gobierno del pueblo, bajo la base de la igualdad 80.
Tambin en 1869 Carlos Pellegrini defiende su tesis sobre "Derecho
electoral" ante el tribunal presidido por Juan Mara Gutirrez, con Floren-
tino Gonzlez como vocal catedrtico de derecho constitucional, el padrino
de tesis fue Luis Lauo GarCa y los replicantes o contradictores Juan C. La-
b .
uos y Carlos Marenco. En su tesis, Pellegrini examina las distintas pOSICIO.-
'JI ~es que sostienen el voto calificado y concluye que en su opinin la lectura
;:1,
y la escritura son conocimientos bastantes para poner al individuo e!1 CO~-
diciones de capacidad suficientes, argumento que contrara el sufragIo UnI-
versal, secreto y obligatorio que recin llegara con la ley 8871 pero que ex-
presa el pensamiento conservador aristocrtico de exclusin de las m~sas
populares de la participacin poltica, fundado en razones de instrUCCIn,
aun cuando expresamente haya rechazado en la tesis otros fundamentos de
calificacin del sufragio como la exigencia de determinada renta o la con-
dicin de proPietai' o ".
En 1870 Ada fa Rawson defendi su tesis titulada "Estudio sobre el
juicio poltico" ant el tribunal presidido por Juan Mara Gutirrez e integra-
do con el vocal de derecho constitucional, profesor Florentino Gonzlez,
con el padrino de tesis Bernardo de Irigoyen y los replicantes Zoilo Imbaldi
y Juan Antonio Gonzlez. En-Ja misma desarrolla una explicacin del fun-
) cionamiento del juicio pq)tico, describiendo sus.orgenes, su.finalIdad InS-
1,
iitucional y las normas de la Constitucin que 10 rigen 82.
A estas primeras tesis fueron sucedindose muchas otras que pusieron
el acento en interpretaciones sobre la Constitucin Nacional, tanto en la
I
I
Universidad de Buenos como en la Universidad de La Plata, como ejemplo
de esa tendencia podemos sealar la defendida en 190J por Amrica Perey-
ra Miuuez, cuyo padrino de tesis fuera el Dr. Dardo Rocha y que bajo el t-
i No podramos finalizar este repaso histrico de las primeras interpre-
tuja "Revista de la Constitucin argentina" realizara un amplio anlisis de
80 DEL VALLE,Aristbulo, "Intervencin del gobierno federal en el territorio de los Esta~
dos" (tesis), Imprenta del Plata, Buenos Aires, 1869.
81 PELLEGRTNJ,Carlos, "Estudio sobre el derecho electoral" (tesis), Imprenta del Plata, 1869.
B2 RAWSON,Adolfo. "Estudio sobre eljuicio poltico" (tesis), Imprenta de la Tribuna, 1870.
HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 53
la Constitucin Nacional y del sistema republicano, representativo y federal
del sufragio ante el hecho evidente de la multiplicacin de partidos polticos
y expresiones de ideas y la exclusin del voto de los habitantes de los enton-
ces numerosos territorios nacionales 83.
13. Publicaciones y otros aportes
No todos los doctrinarios del derecho constitucional han sido los pro-
fesores que ocuparon las ctedras, como lo demuestran los ya citados casos
de Alberdi, Sarmiento y Gorostiaga. A ellos habra que agregar los aportes
de Nicols Calvo quien tradujera desde el ingls las Lecciones de derecho
constitucional compiladas por Orlando Bump, y quien a su vez escribiera
.
una importante advertencia preliminar a la obra de Joseph Story.
Particularmente importante fue el aporte de Agustn de Vedia, quien
escribiera la primera obra completa comentada sobre la Constitucin, si-
guiendo el mtodo comparativo con la Constitucin de los Estados Unidos
a partir, tambin de la obra de Story 84.
El Dr. Jorge Vanossi ha rescatado el aporte doctrinario de Rodolfo Ri-
varola, a quien ha calificado de "figura egregia" 85. Su Diccionario de la
Constitucin queda como un aporte que no envejece en la necesidad recu-
rrente de abrevar en textos que nos pennitan dilucidar el significado sencillo
y la fuerza recndita de cada uno de los pilares y cimientos que dan sustento
al entramado de las instituciones polticas de la Nacin, obra a la que cabe
agregar la Revista de Ciencia Poltica y su libro Del Estado federal al Es-
tado unitario.
Yen orden a las revistas, cabe mencionar a tres de ellas que alcanzaron
temprano xito, como fueron Revista de Buenos Aires (1863), dirigida por
Miguel Navarro Viola y por Vicente Quesada; RevistaArgentina (1868), di-
rigida por Jos Manuel Estrada y por Pedro Goyena; y Revista del Ro de la
Plata (1871), dirigida por Andrs Lamas, Vicente Fidel Lpez y Juan Mara
Gutirrez.
14. El orador de la Constitucin
taciones doctrinarias de nuestra Constitucin Nacional, sin hacer referencia
83 PEREYRA MIGUEZ, Amrica, "Revista ... ", cit.
84 DE VEDIA, Agustn, Constitucin de la Nacin Argentina, Imprenta y Casa Editora de
Coni Hnos., Buenos Aires, 1907.
85 V ANOSSI, Jorge R. A., La el1seiiallza del derecho cOflstitucional ... , ciL
 54 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
1: a quien difundiera con encendido ardor su letra y su espritu y que por tal
motivo mereci en la historia el ttulo de "orador de la Constitucin", nos re-
ferimos a Fray Mamerto Esqui, quien a travs de sus clebres Sermones pa-
triticos supo difundir el espritu de Mayo y de la Constitucin Nacional 86.
La Constitucin Nacional fue sancionada por el Congreso General Cons-
tituyente reunido en Santa Fe, ello de mayo de 1853, el 25 de mayo del mismo
ao fue promulgada, establecindose la fecha del 9 de julio para su juramento
por los pueblos de la repblica representativa, republicana y federal. '"
La Constitucin sancionada y promulgada institucionalizaba en sabias
disposiciones la doctrina constitucional de Mayo, y las circunstancias hist-
ricas hicieron q1.leel centro de tan notable acontecimiento no fuera ninguna
de las ciudades principales del pas sino una humilde, pero gloriosa, capital
provinciana.
"La iglesia desbordaba -ha escrito Manuel Glvez- Catamarca en-
tera congregbase en el viejo templo. No faltaban ni los federales, aunque
vencidos, pues no fueron nunca, en su mayora, sinceros partidarios de Ro-
sas, encontrndose en este caso el propio gobernador. No faltaba tampoco
ninguna mujer de linaje. . tambin por va de interpretacin y de las leyes que reglamatan el ~je;cicio.
"Pero el inters de la asistencia no estaba tanto en el tedum como en
el sermn ... LCmo se desenvolvera el orador? Por qu aquella Constitu-
cin, que estableca la libertad de cultos, era, por esto slo, manifiestamente
liberal y crean algunos que un s-acerdote no poda elogiarla.
"Por fin se interrumpi la ceremonia religiosa. Call la msica. Hubo
algunos susurros y todas las miradas asaltaron el plpito 87: 'Que el indivi-
duo, el ciudadano -proclamaba Esqui- no sea absorbido por la SoCie-
dad, que ante ella se presente vestido de su dignidady derechos procesales;
que stos queden libres de la sumisin a cualquier autoridad; esto es igual-
mente eq14itativo; Y el carcter permanente de los pueblos civilizados es-esta
noble figura que nos ofrece el cuadro de la civilizacin antig,(a, y que nos
trajo la religin con su doctrina y el ejemplo de losfieles que, inmviles,
sistan el impulso tirnico de los gobiernos, de las leyes, de las preocupa-
ciones del mundo entero.
"He aqu seores, en esta doble independencia la nica verdadera li-
bertad, la que es el fundamento de las naciones y elemento de que viven; la
preciosa libertad que apenas conoce nuestra Patria y cU)la existencia est
insinuada tericamente en dos actos: el de su sancin el ao de 1816; nues-
tros padres de pie, con la mano en el corazn y sus ojos en el cielo, juraron
86 ESQUI, Fray Mamerto, Sermolles patriticos, Coleccin Grandes Escritores Argentinos,
Jackson, Buenos Aires, 1957.
87 LINARES QUINTANA, Segundo V .. El espritu_., cit .. p. 73.
"'--,
_ ooa- --
HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 55
y se.convocaron para el da siguiente a cumplir su juramento Dios Santo!
Tremta y siete aos .. com-o treinta y siete siglos han sido este da!"'.
En"otro notable se~mn recomiend~ la sumisin a la ley con estas pa-
labras. ...Obedeced senores, SI1lSUlmSlOnno hay ley; sin leyes no hay Pa-
tna, no hay verdadera hbertad, existen slo pasiones, anarqua, disolucin
y males de que Dios nos libre eternamente a la Repblica Argentina" 88..
Se trata de expres~ones que han adquirido un sentido proftico y llaman
a una profunda reflexlOn sobre los tiempos que sobrevendran muchos aos
despus a la ~ancin de la, C~,nstitucin. Concluye Fray Mamerto Esqui
con una patnotlCa lncltaclon -Los hombres se dignifican postrndose ante
la ley, porque as se libran de arrodillarse ante los tiranos".
15. Las reformas constitucionales
. Con el correr del tiempo, el texto histrico ira sufriendo diferentes mo-
dificaCIOnes, y ello no solamente por las reformas constitucionales a partir
del mecanismo que la propia Constitucin estableciera en su art. 30 sino
de la norma fundamental (conf. arto 14, CN).
En el siglo XIX, Siglo de sancin de la Constitucin, se registran dos
breves reformas, la de 1866 que tuvo por objeto fortalecer los recursos fi-
nancieros del gobierno federal y la de 1898 que posibilit elevar el nmero
de mIn;strosdel Poder Ejecutivo. Comenzaban a vislumbrarse cambios que
requenan de una mayor atencin tcnica a los asuntos de Estado entre tales
cambios se registraba la Conquista del Desierto que duplic el t~rritorio na-
CIOnaly la capitalizacin de la Ciudad de Buenos Aires.
En la reforma de 1866 se trat de los arts. 4 y 67, inc. 1 con el fin de
dotar de mayores r~ntas al gobierno federal, comprometido por la Guerra del
Paraguay, sanclonandose en esa oportunidad la ley 171 que declar la nece-
re- Sidad de la reforma y fij el temario y la ley 172 que estableci las forma:
hd,ades que deban reunir los convencionales y las formalidades para su reu-
mon, Siendo ambas leyes, dos requisitos importantes en la reglamentacin
del art. 30, CN. .
Entre 1900 y 1930 se presentaron cerca de veinte proyectos de reforma
constitUCional que la mayora de los autores califica de intrascendentes entre
los que cabe citar el de Juan Argerich (1909), Jos M. Zalazar Altamira (1919),
Rob~rto ~arry (1920), Marcelo T. de Alvear y Jos Nicols Matienzo (1923),
Matlas S~nchez So;ondo (1923), Adrin Escobar (1923), Alejandro Ruzo
1 (1925), HoraclO Sanchez Lona (1926) y Diego Luis Molinari (1927).
88 EsQUI, Fray Mamerto, Sermones ... , cit.
 56 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
En cambio, se han citado otros proyectos de reforma que s buscaron
cambiar la filosofa del sistema, poniendo el acento en la cuestin social y
en el aspecto religiosa, apuntando a consagrar un "Estado civil y laico". En
1'..
esa lnea cabe citar los proyectos de Carlos Olivera (1903), Carlos Conforti
(1913), Joaqun Castellanos (1916), Lisandro de la Torre, Enzo Bordabhere,
Francisco Correas y otros (1923), Leopoldo Bard (1924) y Juan B. !usto y
Mario Bravo (1925).
Pero cuando realmente se manifiesta una seria inquietud por los cambios
sociales que se avecinaban a partir de la inmigracin europea, fue con la presen-
tacin de los proyectos del senador Pedro Olaecheay Aleorta (1911), del sena-
dor Del Valle lbarlucea (1914) y de los diputados socialisias Odone, PrezLei-
rs, Castellanos, Dickmann y Repetto (1927). A ese ltimo proyecto de
:,.~ reforma total de la Constitucin se opuso el presidente de la Comisin de
Asuntos Constitucionales del Senado, Joaqun V. Gonzlez, no ohstante se-
,.
"
alar que crea necesario " ...abrir un poco los cauces a esta frmula escrita y
l' dejar un poco ms de amplitud a la interpretacin constitucionaL." 89.
Un proyecto que merece especial atencin es el del diputado radical
Carlos Melo (1917) que propone adoptar modalidades del sistema parla-
mentario dando mayor poder al Congreso e introduciendo un mecanismode
control sobre el Poder Ejecutivo al establecer una mocin de censura a los
ministros en caso de reunirse una mayora de dos tercios de las Cmaras.Ert
ese sentido, cabe sealar que en los aos 191011911 la Revista Argentina de
Ciencias Polticas anim una polmica acerca del presidencialismo y el par-
lamentarismo. .
Varios cambios se fueron produciendo a nivel infracoilstitucional que,
I Tambin por aquellos tiempos se sancionaron importantes leyes socia-
sin embargo, tuvieron influencia en la interpretacin que la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como "ltimo intrprete", ira
haciendo del texto de la norma fundamental, pasando desde la llamada in-
terpretacin esttica (apegada al sentido literal del texto) a la interpretacin
dinmica (que toma en cuenta larealidadsoci~1 circundante).El punt de in-
flexin que marca el primer cambio en la jurisprudencia de la Corte fue el
fallo "Ercolano v. Lanteri de Rcnshaw" (1922), con la disidencia del minis-
tro Antonio Bermejo.
El 28 de febrero de 1912, el presidente Roque Senz Pea presentaba
,,
- su reforma poltica que incorporaba la lista incompleta y el voto obligatorio
pronunciando, entre otros los siguientes conceptos: ...Ni el gobierno ha de
ser el comit, ni el comit se ha de vaciar en la administracin. Yo espero
de los seores gobernadores, no slo el cumplimiento de la ley. sino Iq in-
89 PtREZ GU1LHOU.Dardo. "El constilucionalismo", en Nueva historia de la Nacin Argen-
tina. t. VII, 4a parte, "La Argentina del siglo XX c. 1914-1983", Planeta, Buenos Aires. 2001, ps.
476/477.
LL
HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 57
fluencia moral que me coloque con ellos en la misma comunin patritica.
Tengo confianza en.sus declaraciones, y no creo que haya faltado a mi pa-
labra fuerza comunicativa ni virtudes convincentes, por lo mismo que se
inspira en un real desprendimiento. La representaCin nacional no puede
ser la expresin de los gobernadores. sino la de los partidos libremente ma-
nifestada ... ".
,.[ Conclua finalmente con solemnes palabras "He dicho a mi pas todo
mi pensamiento, mis convicciones y mis esperanzas. Quiera mi pas escu-
char la palabra y el consejo de su primer mandatario .. Quiera votar".
La sancin de la ley 8871 no asegur por s el voto universal secreto y
obligatorio como tampoco la Constitucin asegur por s misma la vigencia
del Estado de Derecho. Hubo reaccin, turbulencias, lucha y convicciones.
El 5 de mayo de 1936, el gobernador de la provincia de Buenos Aires, Manuel
Fresco se diriga a su legislatura sealando que "con el sufragio universal es-
tamos creando una raza dbil y poco viril", en tanto que el 23 de noviembre de
1937, Marcelo T. de Alvear denunciaba "la lucha electoral ms nefasta y
vergonzosa" para referirse a las elecciones fraguadas del 5 de septiembre del
mismo ao, y el 11 de febrero de 1941, el presidente Roberto M. Ortiz afir-
maba que "era necesario condenar toda manifestacin de fraude" 90.
Sin embargo, la Ley Senz Pea fue un cambio fundamental para pasar
del modelo "liberal-burgus" o del "estado oligrquico de derecho" hacia la
repblica demoliberal, trasladando el poder desde las minoras ilustradas
hacia las mayoras populares.
les, como la ley 4661 de descanso dominical (1905); en 1907 se cre la Di-
reccin General del Trabajo, que en 1912 se transforma en Departamento
Nacional de Trabajo; con la sancin de la ley 9511 (1914) se estableci la
inembargabilidad de los sueldos; con la ley 9688 (1915) se regul lo atinente
a accidentes de trabajo; I~ ley 11.337 (1924) regul lo referente a trabajo de
menores y de mujeres, y por,ley 11.544 (1929) se fijan lmites a lajornada
laboral. La encclica Rerum Novarum as como las influencias de socialis-
tas, anarquistas y sindicalistas influyeron en tales cambios 91.
El golpe de estado revolucionario de 1930 tambin produjo un intento
de reforma constitucional que finalmente no prosper, pero que de haberse
plasmado habra dado lugar a la tesis del poder constituyente originario o re-
volucionario. La propuesta tlel gobierno del Gral. Jos Flix Uriburu motiv
una polmica en las pginas del diario La Naci6n de la que participaron deSe
tacados juristas.
90 DAlJ..A VIA. Alberto R., Coleccin de alldlisis jurisprudencial. Derecho constitucional,
La Ley. 2()()2.
91 P;REZGUluiOU. Dardo. "El constitucionalismo", cit. p. 480.
 58 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
El profesor Dardo Prez Guilhou al referirse al tema en la Nueva his-
toria de laNaci6nArgentina, elaborada por la Academia Nacional dc laHis-
toria, se refiere al tema con las siguientes palabras: "Mariano De Vediay
I i
Mitre, Salvador Dana Montaa, Rodolfo Rivarola, Juan Ramn Vidal, Pe-
dro Olaechea y Carlos Ibarguren se manifestaron favorables'a la propuesta.
Con ms inclinacin a apoyarla que a criticarla, lo hicieron Arturo M. Bas,
I,, Clodomiro Zavala, Leopoldo Mela y Flix Sarria. Encambio, ms propen-
sos a la crtica que al aplauso fueron Carlos A. Tagle y Francisco Corr'a. En
_1
contra de manera absoluta, Rmulo S. Nan. Se expres calificndola de
~i inoportuna, Marcelo T. de Alvear [...J.
" ...Lo cierto es que no pas de un proyecto, Agustn P. Justo, que lo re-
cibi de manos de Uriburu, en el momento de asumir la presidencia, lo re-
"
leg al olvido ...". '
Entre I931 y 1948 se presentaron trece proyectos de reforma, entre los
que se encontraban los de Jos Nicols Matienzo (1934), Marcial J. Zaraga-
zaga (1935), como el de los diputados Besasso, Castieira y Korn (1936), y
otros, todos ellos no alcanzaron mayor trascendencia o repercusin.
En 1938, un grupo de diputados del Partido Demcrata Nacional, Rey-
l' naldo A. Pastor, Samuel Alpern, Miguel Osario, Abel Gmez Rincn, Ho-
noria Basualdo, Juan Labayn, Juan C. Agulla, Benjamn S. Gorizlez, Da-
niel Videla Dorna y Ral Godoy, propiciaron modificar los arts: 37 ;40 Y47
para que los diputados sean elegidos por los ciudadanos argentir\os de ori-
gen y que para ser diputada se requiriera haber nacido en el territorio araen-
tino o ser hijo de ciudadano nativo, hfbiendo nacido en pas extranje~o, e
igual requisito pa~aser electo senad,or acianal. Con un prurito nacionalista
exacerbado, se dejaban de lado en la pr puesta, las gencrosas disposiciones
de la Constitucin de 1853. ' frases al Prembulo y la parte dogmtica se dividi en cuatro captulos: I)
Tuvieron particular impo'rtancialos proyectos que presentara el dipu-
tado peronista Eduardo ColOIh (194711948), como losde los diputados'Bus-
,< tos Fierro y Miel Asquia (1948) YdeJos Visca (1948), unificndose entre
ellos el texto que dara base a la reforma constitucional de 1949. El proyecto
, de junio de 1948 est firmado por John William Cooke, Ricardo Guardo,
I
Oscar Albrieu, Joaquin Daz de Vivar, Ernesto Palacio, Antonio J. Bentez,
I Manuel E. Lema, Alejandro Leloir, Alcides Montiel, y Eduardo r. Rumbo.
En la reforma constitucional de 1949 tuvo singular protagonismo y re-
levancia la figura dc Arturo Enrique Sampay, nacido en la provincia de En-
tre Ros, pero que fue convencional por la provincia de Buenos Aires, a la
que representaba y donde haba actuado previamcnte como fiscal de Estado
y se haba destacado como profesor de derecho poltico en la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacionl de La Plata. Era un
estudioso de slida formacin tomista, con conocimientos del derecho p-
"
bhco europeo y amencano, particularmente influenciado por Carl Schmitt
"_:
~ " I
~ ::t.::..1
HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 5Y
yel decisionismo alemn. Sampay presidi la comisin de estudios del an-
teproyecto y sera el redactor final de la reforma. Entre otros constituciona-
listas del justicialismo se destacaron Pablo A. Ramella e talo A. Luder 92.
La ley declarativa de necesidad de la reforma 13.233 no alcanz los dos
tercios de votos en la Cmara de Diputados, requeridos en el arto 30 de la
Constitucin, circunstancia que impugn su validez desde el mismo co-
mienzo del proceso reformador y que concluyera en el retiro de las fuerzas
opositoras de la Asamblea en una discusin que perdur hasta la cada de Pe-
rn y la derogacin de la reforma mediante una "proclama" del gobierno de
la "Revolucin Libertadora". El centro de la discusin de la reforma estuvo
en la reeleccin del presiderite 93.
El bloque de la oposicin, por intermedio de Moiss Lebensohn ma-
nifest que el propio miembro informante de la mayora (Arturo Sa~pay)
haba confesado que la reforma del art. 77 se efectuaba "...para Per6n, ,con
el espritu de posibilitar la reelecci6n de Per6n", y que los convencionales
radicales se retiraban de la Convencin porque el debate constitua "una far-
sa". Sin embargo, el retiro del bloque radical no impidi continuar sesionan-
do a la Asamblea, porque la bancada peronista tena qurum propio.
El contenido social se manifest en el art. 37 al incorporar los derechos
del trabajador, la ancianidad, la familia, la educacin y la cultura, as como
en el art. 68, inc. II que ordenaba la sancin del Cdigo de Derecho Social;
en tanto que el carcter antiindividualista de la reforma se manifestaba en el
arto 15 al manifestar que el Estado no reconoca libertad para atentar contra
la libertad y por el arto 35 que constitucionalizaba el llamado "abuso del de-
recho" 94.
No obstante su amplitud, no fue una reforma total. Se agregaron dos
~orma de gobierno y declaraciones polticas; Il) Derechos, deberes y garan-
tlaS de la libertad personal; 1Il) Derechos del trabajador, de la familia, de la
ancianidad, de la educacin y cultura; y IV) Funcin social de la propiedad,
el capital y la actividad econmica; en tanto que la parte orgnica no sufri
grandes modificaciones, siendo la ms importante la prohibicin de reelec-
cin del presidente, que se permiti sin limitaciones y sin cambiar el plazo
del mandato que era de seis aos.
92 SAMPAY, Arturo E .. I reforma constitucional. Biblioteca Laboremus. La PICHa, 1949;
RAMEI.LA, Pablo, Derecho con.stitucional, Buenos Aires. 1960.
93 FAYT, Carlos S., La 1tatflrtlleza del perollislllo, Buenos Aires, 1967: LEGN. Faustino-
MEDRANO, Samuel W., La Constitucill de la Repblica Argeflfina, Madrid, 1953.
9.. Sobre el tcma pucde verse nuestro tnlbnjo titulado "Los abusos enel derecho pblico", pu-
blicado como captulo de nuestro libro Estudios sobre COlIStitLlcilIl'cconoma Universidad Na.
cional Autnoma de Mxico. Mxico. 2003. .'
 60 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
El gobiemo de la llamada "Revolucin Libertadora" invalid la reforma
constitucional de 1949 y en ejercicio de "poderes revolucionarios", declar la
necesidad de la reforma en treinta (30) de sus artculos referidos al rgimen
electoral, sistema federal, libertades y derechos individuales, autonomas pro-
vinciales, equilibrio de poderes y fuentes de energa, entre otros temas, convo-
cando a elecciones de convencionales constituyentes para el28 dejulio de 1957
por el sistema de representacin proporcional, variante D'Honde. Los linea-
l' mientos de la convocatoria y de los temas a reformar haban sido sugerjdospor
" una Comisin de Estudios Constitucionales, integrada por Juan A. Go'nz-
lez Caldern, Sebastin Soler y Carlos Snchez Vi amonte 95.
Apenas iniciadas las sesiones en Santa Fe, en la sede de la Universidad
Nacional del Litora!, la Asamblea tom disposiciones que afirmaron su ca-
rcter soberano, a fin de no quedar detenninada por los "poderes revolucio-
narios" invocados por el gobierno defacto, sino, por el contrario, buscaba
afirmar los poderes propios del cuerpo.
Finalmente, se utiliza una frmula conciliadora para satisfacer a quienes,
como el convencional Alfredo L. Palacios, consideraban que la Convencin
slo poda aceptar limitaciones impuestas por ella misma, y a la mayora que
consideraba encontrarse limitada por el decreto-ley de convocatoria.
El 23 de septi'embre la Convencin resolvi: 1) rechazar las impugna-
ciones formuladas, declarar la validez del mandato de los convencionales y
la legitimidad de la Asamblea; 2) declarar que la Constitucin Nacional vi-
gente es la de 1853, con las reformas de 1860, 1866 Y 1898, con exclusin
de la de 1949; 3) fijar los artculos sujetos a enmienda 96. De ese modo, la
Convencin trataba de seguir la lnea de legitimidad dcl ordenamiento cons-
titucional, sin aludir ni ratificar la proclama de septiembre de 1956.
Los cuestionamientos internos finalmente hicieron que la Asamblea
quedase sin qu6rum y que solamente llegara a sancionarse un artculo nuevo
entre el 14 y el 15, recogiendo'los derechos del trabajador de la Constitucin
de 1949, con el agregado del derecho de huelga que no estaba en aqulla,
f, adems de incorporar la obligacin de sancionar el Cdigo del Trabajo y de
la Seguridad Social, en el are. 67, inc. I l.
Las reformas a la Constitucin Nacional, realizadas en 1957, fueron re-
curridas ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en elleading case
"Soria de Guerrero v. Bodegas y Viedos Pulenta", donde se consider re-
visable la reforma constitucional en cuanto a la regularidad del procedi-
miento, mas no en cuanto a su contenido.
95 EK"MEKDJIAN,Miguel .. Trarado de derecho constitucional. t. IIl, Dcpalma, Buenos Ai.
res, p. 244.
96 Convencin Nacional Constituyente de 1957, Diario de Sesiones. t. I. Buenos Aires,
1958. ps. 750 y ss.
b
HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 61
El gobierno defacto, surgido del golpe militar de 1966, disolvi los
partidos polticos y prohibi la realizacin de actos de naturaleza poltica
por aplicacin de la ley defacto 16.894, hasta que en 197 l el ministro del In-
terior Arturo Mor Roig anunci la rehabilitacin de la actividad poltica y
puso en marcha el proceso de reforma institucional, crendose a tal efecto
una Comisin Asesora del Plan Poltico integrada por los Ores. Gerrnn J.
_4 Bidart Campos, Carlos Mara Bidegain, Natalio R. Botana, Carlos S. Fayt,
Mario Justo Lpcz, Julio C. Oyhanarte, Roberto l. Pea, Pablo A. Ramella,
Adolfo R. Rouzat, Alberto A. Spota y Jorge R. Vanossi.
Esa Comisin remiti al presidente de facto Alejandro A. Lanusse un
informe sobre las reformas constitucionales propuestas con una serie de dic-
tmenes independientes, coincidentes algunos y otros en disidencia 97. De
confonnidad con los mismos, la Junta de Comandantes en Jefe sancion la
ley defacto 19.608 denominada "ley declarativa fundamental", que declar
la necesidad de una serie de reformas a la Constitucin.
Las reformas se efectuaron por un "Estatuto Fundamental" del 24 de
agosto de 1972 y Serefirieron exclusivamente a la parte orgnica de la Cons-
titucin y:
en lo sustancial, consistieron en la unificacin de los mandatos en
cuatro aos, en la supresin de los colegios electorales aplicndose el siste-
ma de doble vuelta para presidente, vice y senadores, suprimiendo el juicio
poltico a los jueces inferiores de la Corte Suprema de Justicia, que sera
reemplazado por un jury, etc.
Ese mismo Estatuto dispuso que tendra vigencia hasta mayo de 1977
y, salvo que una convencin constituyente no decidiera su incorporacin de-
finiva al texto constitucional o su derogacin antes del 25 de agosto de
1976, su vigencia quedaba prorrogada hasta el 24 de mayo de 1981. Final-
mente, el golpe militar de marzo de 1976, que dio lugar al llamado "Proceso
de Reorganizacin Nacional", interrumpi el'camino constitucional que se
haba retomado en marzo de 1973 y las posibles expectativas que se haban
creado. Se ha sealado que la aplicacin del mencionado "Estatuto" era
--<:uanto menos- incoherente y de discutida legalidad 98.
16. La reforma reciente
La reforma constitucional de 1994 origin un intenso debate en lo re-
ferido a la etapa "preconstituyente", si se utiliza la terminologa introducida
por Snchez Viamonte para designar al procedimiento de declaracin de
97 ln/onne de la Comisin Asesora para la Re/amia Institucional, Imprenta del Congreso de
la Nacin, Buenos Aires, 1972.
98 V ANOSSI, Jorge R. A., "Cul es el actual status institucional de la Repblica Argentina",
LL. 23/4/1975.
 62 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 63

"necesidad de la reforma" por parte del Congreso de la Nacin, conforme lo, inc. 2'; desarrollterritorial armnico, art. 75, inc. 19), as como otros temas
sealado por el art. 30, CN; cuestiones que fueron subsanadas jurdicamente que tambin fueron considerados en el proyecto mencionado como el Con-
yen parte superadas polticamente por los hechos posteriores, de Una etapa sejo de la Magistratura; la defensa del medio ambiente, etc,
constituyente reformadora que cumpli, a ritmo regular y puntual, el obje- En los contenidos de ambos proyectos, y en su posterior clistalizacin en
, ',1 tivo de reformar la Constitucin histrica de 1853-1860, el texto de la Constitucin reformada, aparecen los principales contenidos te-
La Con vencin sesion en la ciudad de Santa Fe, realizndose los actos leolgicos que la reforma ha presentado en distintas formulaciones, tales como:
,1 " ~
1,: de inauguracin y de clausura. como as tambin algunas reuniones de co- la necesidad de modernizar y agilizar el funcionamiento de las instituciones;
misiones en la ciudad de Paran; se cumpli el plazo previsto y la Constitu- fortalecer los mecanismos de control del poder, delimitando las funciones;
'1: ',L,!
1: I!',: cin reformada fue sancionada antes de los noventa das, y fueron tratados atenuar los excesos del presidencialismo hegemnicQ; instrumentar la in-
ll, ',: todos los temas previstos por la ley 24.309, tanto los del llamado "Ncleo de sercin internacional de la Argentina; fortalecer el federalismo; etc.
"
coincidencias bsicas" (art. 2), como los llamados temas "habilitados" (art. La reforma constitucional de 1994 ha sido muy rica en la incorporacin
.\ 1,'
3). El 24 de agosto de 1994 tuvo lugar en Concepcin del Uruguay lajura de principios ideolgicos. El catlogo de derechos declarados y de garan-
, de la Constitucin de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 Y tas, se ha ampliado apuntando al valor de la "solidaridad". La "participa-
1994. Se trat, por lo tanto, de un caso de ejercicio del poder constituyente' cin" es otro de los valores afirmados, haciendo a la Constitucin ms de-
i
Ii,
reformador o derivado 99. mocrtica. El constituyente ha afirmado tambin un concepto ms social y
De todos los proyectos y antecedentes de reforma, los que ms se han material de la igualdad, que viene a completar el de igualdad formal del arto
! reflejado en la labor constituyente
1972 y los "dictmenes"
fueron los de la reforma transitoria de
del denominado "Consejo para la Consolidacin
16 con un nuevo criterio interpretativo, cual es el de la "igualdad de oportu-
i de la Democracia" lOO.
nidades" que aparece repetido en distintas partes del texto y en la consagra-
cin de "acciones positivas", que tendr a su cargo el Estado para combatir
Del-primero se reflejan distintas formulaciones de tcnica legislativa toda forma de discriminacin (art. 75, inc. 23),
j:: en cuanto al difundido objetivo de "modernizar las instituciones", prolon- El "tono" general de la reforma, en lo ideolgico, se ha corrido ms hacia
gando las sesiones del Congreso, promoviendo el trabajo en comisiones,
I como as tambin la propuesta de fijar el mandato del presidente y vicepre-
la afirmacin de principios del Estado social que del constitucionalismo liberal.
"j, '1 El ingreso de una cantidad de principios que no estaban expresamente consa-
sidente de la Nacin en cuatro aos, con una sola reeleccin; la eleccin di- grados en el texto se da por la cantidad de tratada]' ntemaciona1es que pasan a
i' '; 'j recta del presidente y los senadores, la eleccin de un tercer senador por la tener 'Jerarqua constitucional" (art. 75, inc. 22) y ue, parla poca en que di-
I 11"1
[ 1I ~ minora, etc. chos tratados fueron suscriptos, se enmarcan laramente en la etapa del
I :~~: Por su parte, se desprende de los "dictmenes" del Consejo para la constitucionalisrno social de posguerra y anterior a la crisis mundial del pe-
, ,
,1 1"1
1

Consolidacin de la Democracia, la idea de morigerar el exceso de poder trleo que trajo tambin aparejada la crisis del Estado social de Derecho.
':11 I
presidencial, con cierta tendencia a "parlamentarizar" el sistema, a travs de Resulta tambin paradjico que estos principios hayan sido afirmados
:1' la incorporacin de un "ministro coordinador" que, adems de ~jercer algu- por el constituyente en pleno tiempo de "ajuste" hacia un pretendido modelo
"

'i! "'[
, nas funciones especficas en materia administrati va, presupuestaria, etc.,
acerque, articule y haga ms funcional la relacin entre los poderes.
Se observa tambin, en ese sentido y de acuerdo con el mis~o antece-
dente, el inters de darle un rol especial al Senado en la iniciativa de algunos
proyectos que tienen que ver con la materia federal (coparticipacin, arto 75,
99 DALLA VIA, Alberto R., Constitucin de fa Nacin Argentina. Texto segin la reforma
constituciollal de /994, 2a cd., Platense, La Plata, 1996, captulo preliminar. "Balance de la refor-
ma constitucional", p. 5.
100 El Consejo para la Consolidacin de la Democracia fue creado por dec. 244611985,-bajo
la coordinacin del Dr. Carlos S. Nino. Public dos dictmenes sobre la reforma constitucional.
El "tcrcer dictamen", referido a los temas econmicos, qued sin publicar.
de Estado "neoliberal". No hay, en cambio, en la reforma reciente ningn ar-
tCulo que proclame la libertad econmica ni la economa de mercado,
No aparece un "programa constitucional" como exhibi la Constitu-
cin histrica, no aparece el telos ni el "modelo" del texto constitucional,
por el contrario, y como dijimos al principio, hay muchos aspectos funda-
mentales que quedaron sin definirse y con el riesgo, potencial o real, de que
eso pueda ocurrir.
Los dos principios incorporados que tienen ms importancia en mate-
ria econmica son el derecho al medio ambiente (art. 41) Y la integracin
econmica latinoamericana (art. 75, inc. 24), por su inevitable repercusin,
tanto en los derechos econmicos como en los principios orientadores de la
poltica econmica.
 ,,
64 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
De estos principios, y de otros que consagran los derechos de usuarios
y consumidores (art. 42), as como la posibilidad de ejercitar la accin de
II
"
amparo contra los titulares de servicios pblicos privatizados (art. 43), se
desprende -aunque no est claramente dicho-- que se propugna un mode-
lo de competencia, dentro del cual cabe al Estado un rol regulador para que
el mercado funcione. . Es de destacar tambin que la reforma se ha basado en antecedentes di-
Pero el "ncleo" ideolgico de la reforma est en el inc. 19del arto75, ubi-
cado a continuacin de la "clusula del progreso" (ex arto67, inc. 16). La nueva
norma se ha dado en llamar "clusula del nuevo progreso" 101 O "clusulit del
progreso econmico y social" 102, donde se establecen como valores funda-
mentales a "proveer" por la legislacin: "...al desarrollo humano, al progreso
econmico con justicia social, a la productividad de la economa nacional, a
la generacin de empleo, a laformacin profesional de los trabajadores, a la
defensa del valor de la moneda, a la investigacin y al desarrollo cientfico y
tecnolgico, su difusin y aprovechamiento ... " (prr. 1).
"
: El trmino "desarrollo humano" aparece repetido en otros artculos y
" debe vincularse con la interpretacin dada por la Organizacin de las Nacio-
t
nes Unidas (ONU) en tanto se toma al denominado ndice de desarrollo hu-
"
mano (IDH) para medir el grado de avance de los pases, con parmetros que
no slo contemplen el crecimiento econmico, sino tambin los niveles de
educacin, de ocupacin, de vi vienda, de cultura, etc. En ese mismo sentido,
el trmino "progreso econmico" se diferencia del mero crecimiento econ-
mico mientras aqul marca simplemente diferencias en el producto bruto, en
tanto el "progreso" denota una idea de avance en una direccin tica prede-
terminada 103.
El segundo prrafo plantea el objetivo del equilibrio territorial en los
siguientes trminos: "Proveer al crecimiento armnico de la Nacin y al
poblamiento de su territorio; promover polticas diferenciadas que tiendan
a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para
estas iniciativas, el Senado ser Cmara de origen".
r En materia de educacin se establece: "...Sancionar leyes de organiza-
I bicentenaria Constitucin norteamericana adscribe al liberalismo indivi-
cin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional respetan-
l.
do las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabi-
lidad indelegable del Estado, la participacin de lafamilia y la sociedad, la
promocin de los valores democrticos y la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminacin alguna; y que garanticen los principios de
101 DALLAVIA, Alberto R., Constitucin de la Nacin ..., cit.
102
103
Ver DALLAVIA, Alberto R., Constitucin de la Nacin..., cit.
Sobre el tema vase DALLAVrA, Alberto R., Transfonnaein econmica)' seguridadju-
rdica, 2" ed., Platense, La Plata, 1996.
I
~
HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 65
gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la autonom[a y autar-
qua de las universidades nacionales" (prr. 3).
y finalmente: "Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cul-
tural, la libre creacin y circulacin de las obras del autor; el patrimonio
artstico y los espacios culturales y audiovisuales" (ltimo prrafo).
ferentes a los que tuvo por vista la "Constitucin histrica". Resulta obvio
sealar que el constituyente no tuvo por base documentos similares a las Ba-
I
ses ni al Proyecto de COnstitucin de Juan Bautista Alberdi; la reforma de
1994 tuvo principalmente en cuenta, entre otros documentos, a los "dict-
menes" del denominado Consejo para Consolidacin de la Democracia y a
la "reforma provisoria de 1972" impulsada por un gobierno defacto 1"', que
pusieron el acento en la atenuacin del "hiperpresidencialismo", el primero,
y en la agilizacin de las funciones del Congreso, el segundo, entre otros im-
portantes aspectos.
Pero el dato ms importante a destacar en este sentido es que la Cons-
titucin histrica recibi en su interpretacin la influencia del constitucio-
nalismo estadounidense por va de la jurisprudencia de la Supreme Court y
por los escritos doctrinarios, especialmente los recopilados en Elfederalista
por Madison, Hamilton y Jay. No pocas veces se ha afirmado que la Cons-
titucin argentina haba sido "vaciada" sobre los moldes de la norteameri-
cana, tema que fue objeto de una aguda polmica entre Alberdi y Sarmiento.
La influencia de la jurisprudencia norteamericana sobre nuestra Corte Su-
prema ha sido muy importante y en muchos tetas han seguido lneas para-
lelas, como ha ocurrido, por ejemplo, con la do trina del "poder de polica".
La reforma de 1994 estuvo, en cambio, mu influida por el constitucio-
nalismo europeo en el diseo de las nuevas instituciones propuestas (ej.: de-
I
fensor del pueblo, nuevas garantas, etc.), y, entre stas, ha tenido una mar-
cada influencia la Constitucin espaola de 1978 que ha servido de base y
modelo para la redaccin de distintos artculos. En ese sentido, mientras la
I
l
dualista, la Constitucin espaola, una de las ms recientes de Europa, pro-
clama un Estado social y democrtico de Derecho (art. 1.1).
17. La Constitucin reformada no es una nueva Constitucin
1
No slo se reform una cantidad importante de artculos y se agregaron
~ nuevas disposiciones, sino que tambin se ha modificado el "lenguaje", el
estilo claro y abierto que caracterizaba a la norma fundamental que haban
1
I
104 Ver DALLAVIA, Albeno Ro, Constitucin de la Nacin.... cit.
r
1 i: 66 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
redactado Benjamn Gorostiaga y Juan Mara Gutirrez, principalmente,
Estas razones han hecho frecucnte el uso de la expresin "nueva Constitu-
cin" y nos lleva a plantearnos si se trata de una Constitucin nueva o refor-
mada, Para nosotros est claro que debe hablarse de la "Constitucin refor-
mada", no solamente porque se trat de un caso de ejercicio de poder
constituyente derivado (arl. 30, CN), sino porque expresamente fue jurada
la Constitucin Nacional de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898,_1
1957 y 1994. Legitimndose la reforma de 1957 y excluyendo la dip 949.
Para nosotros no es slo una cuestin terminolgica. En efecto, segn
se trate de una u otra cosa, cambiar la interpretacin de la misma. Si se trata
1; de una Constitucin "nueva", la interpretacin se centra en los nuevos prin-
cipios incorporados, en tanto que en el caso de la Constitucin histrica re-
formada, los nuevos principios deben interpretarse a la luz de los primeros
y buscando el sentido que los complemente y adapte sin perder la direccin
, original. Esta otra razn nos reafirma an ms en el criterio de interpretar
:
que estamos ante una norma reformada y no ante una nonna nueva.
,
I Dicho todo esto, y tomando como premisa el carcter "liberal" de la
1;
Constitucin de 1853, con algn ingrediente "social" proveniente de la re-
1 forma constitucional de 1957 y una influencia "catlica tradicional" si acep-
tamos la posicin de Sags de acuerdo con lo ya analizado, corresponde
ahora determinar cul es la ideologa predominante en nuestra Constitucin
Nacional despus del paso del constituyente de.1994, con su impronta an
ms social, afirmadora del concepto de "desarrollo humano" de la "justicia
social" y de la"igualdad real de oportunidades", al tiempo que cor,s"grar un
derecho constitucional al "ambiente sano y equilibrado para las generacio-
nes actuales y futuras" (arl. 41) determina una componente ecolgica que no
slo es obligacin del Estado sino tambin, y fundamentalmente, una pos-
tura tica. El pensamiento ctlico tradicional, por su parte, parece haber su-
1, frido un retraimiento al eli"minarse el requisiro eonfesional para ser presi,
dente de la Nacin y al haberse desarrollado una "moral pblica" no
necesariamente identificada con el cristianismo.
Cabe preguntarse, cul es entonces actualmente el ideario constitu-
cional argentino? Cules son los principios dominantes entre tanta con-
fluencia de ideas? Creemos que si bien la respuesta debe buscarse en los
principios expresados en el texto constitucional, ellos no deben inde-
pendizarse de una realidad circundante, de carcter sociolgico, segn gusta
decir Bidart Campos, y que abarca la experiencia histrica, las preferencias
sociales y el sentimiento colectivo. Por todas las razones expuestas, bien
puede concluirse, a nuestro juicio, queel "constitucionalismo social" resalta
en la Constitucin argentina,
~.,"
i
HtSTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA 67
Pero es de advertir que el trmino no debe interpretarse bajo el.estigma
de izquierdas o derechas, superadas por la hisloria y las mismas realinades,
como bien.lo enseara Norberto Bobbio 105. Por el contrario, en'la Constitu ...
cin argentina; el constitucional ismo social slo se entiende dentro, y no
fuera, dda economa de mercado, como una continuidad "racional" del Es-
tado liberal, reiterando lo expresado por Vanossi 106. De ese modo, el cons-
titucionalismo social argentino es una sntesis del pensamiento constitucio-
nal que no contradice ni desecha los principios liberales, sino que los afirma
en el sentido del.nuevo Estado: el modelo de competencia,
Pocas dudas pueden caber sobre la afirmacin en cuanto que el cons-
titucionalismo se encuentra ligado al sistema capitalista. No slo por sus or-
genes, sino tambin porque el muro de Berln ha cado, y con l, tambin, las
utopas que pretendieron alejar al desarrollo econmico de su intrnseca re-
lacin con el Estado de Derecho. Ya Maurice Duverger haba sealado, aos
atrs, que era la economa de mercado la que se corresponda con el sistema
democrtico, al priori zar, ambos, la libertad 107, La experiencia tambin de-
muestra que los niveles ms altos de desarrollo sedan en aquellos pases que
guardan una adecuada correlacin entre libertad econmica y libertad pol-
tica, como se desprende de los informes del Programa de Naciones Unidas
para el Desarrollo (PNUD), donde se afirma: "...Es claro, al menos, que en
la actualidad, los pases que registran un mejor desempeo econmico (me-
dido de acuerdo con el PBI o IDH) son tambin aquellos con una mayor do-
sis de libertad. Inclusivc en pases en donde el desarrollo econmico y la li-
bertad no!n ido a la par durante algunos perodos (comoen Europa oriental
yel norte e Asia), ahora uno y otra se estn acercando ..." 108.
Hoy 1 opcin se da dentro del sistema capitalista, para determinarqu
tipo de capitalismo queremos, uno que tenga al hombre como protagonista
u otro que someta todo a la decisin del mercado. Esta opcin ha sido plan-
teada con gran lucidez por Michel Albert en su difundida obra Capitalismo
contra capitalismo, donde se plantea este debate 109. De ese modo el "neo-
liberalismo" es entendido como una revalorizacin de la economa de mer-
cado que recoge los aportes del Estado social de Derecho en orden a corregir
105 BOBBlO, Norberto, "El futuro de la democracia", coleccin Poltica l' derecho, Fondo de
Cultura Econ6mica, Mxico. . .
106 VANOSSI, Jorge R., El Estado ... , eit.
107 DUVERGER, Maurice, Instituciones polfticas)' derecho constitucional, lrad. de Pablo Lu-
cas Verd, Ariel, Barcelona, 1988.
lOS Desarrollo Humano, infonne ]992, cap. 2, "Libertad poltica y crecimiento econmico",
p.70.
109 ALBERT, Michcl, Capitalismo cOlllra capitalismo, coleccin Estado y sociedad, Paids.
Buenos Aircs. 1997.
68 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

las deformaciones y desigualdades que el mercado produce y a realizar una

sociedad ms justa y equitativa. En la Teora de la Justicia, de John Rawls,
se desarrolla y fundamenta esta importante cuestin. Es en este marco ideo-
lgico donde se aboga por una relacin adecuada entre "transformacin eco-
nmica y seguridad jurdica" que coordine el principio econmico de la efi-
cacia con un Estado eficiente para asegurar los valores sociales, porque
como bien sealara Octavio Paz, "el mercado sirve para fijar precios, pero'. CAPTULO Ir
no valores sociales" IlO. ~
TEORA DE LA CONSTITUCIN
Es por eso que el ideario constitucional argentino no se ha modificado Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
sino que se ha completado a la luz de los aportes doctrinarios y de la nece-
sidad de los tiempos, sin perder el norte libertario abierto en la gesta de mayo
y grabado en e! texto constitucional de 1853 a favor de la libertad y la ini- 1. Teora de la Constitucin
ciativa individual; hoy la preocupacin por e! desarrollo humano pone su El abordaje conceptual que proponemos antes de introducirnos en la
impronta definitoria en el texto para elegir por un capitalismo con rostro hu- teor'l.c1e_laCopstitucin, es anali~r con carcter previo el conjunto de nor-
mano frente al economicismo del ajuste por el ajuste mismo. En esa lnea filas_d!'.l.sistem<!jrdjc() _q1J.e.p!1edensafifkarse .-deconsiW:c:ionales. -
tambin aparece el nuevo pensamiento de la doctrina de la Iglesia Catlica,
O--"ntrode un ordenamiento positi va)' p_oltic()J:l'l<"l~n s"il.aE1t:S",
.c:.9J!l.."
que a partir de la encclica Centesimus Annus, del papa Juan Pablo n, reivin- tales_aglJellas gu", p~senten detefiiiiidosrasg_o~distintivo-s. Estos rasgos,
dica el papel de la iniciativa individual en el desarrollo econmico.
Citando otra vez a Octavio Paz: "...Hoy vivimos e! alba de la libertad ...
a su vez, 11:!s~c-!1yi~~J~~ ~_~riO!iji~f~uaU!~~~'!.~_~!1~
__ ~i~ii_~!~a~ oti~s.9~~,
a1J.nque forf!laJ'-l:laJ:1.e_.l,l.ordell"!TIknt.l1QUna.ti.Y_Q~abL~Vll_ffi Q!ras_ralll-S
cmo construir la casa universal de la libertad? Algunos nos dicen: no olvi- d,lderechQ.
dan ustedes a lajusticia? Respondo: La libertad, para realizarse plenamente, es Si en nuestro anlisis logramos identificarlas, podremos comprender no
inseparable de lajusticia. La libertad sinjusticia degenera en anarqua y termina slo el significado de Constitucin sino tambin su existencia y justificacin.
en despotismo. Pero asimismo: sin libertad no hay verdadera justicia" lll. I'I ordenjurdicoc:onstituye unatotalidad, unconjlmto g",n,ral cl5'_n.."l:-
l
ma.s y, p.(Jr._.lotaIlto cualquiera de sus_p.a.__
rt.os no.. tie..n.e se.ntidOaislaclarnente;
lo tiene slo en fun1in de estar relacionada con las dems. Segn SomI 12,
el ,;ri-tidod pertenenCia-de una norma al sistemajurfdico la convierte a sta
en jurdica. En concordancia con lo afirmado, Richard Schmidt IIJ dice que
los preceptos jurdicos individuales rigen y obligan nicamente en relacin
mediata o inmediata con las dems normas de! sistema que lo determinan,
limitan o complementan. Aisladamente, no tienen signifi-cacin alguna.

II 1.1. El derecho constitucional en el orden jurdico

y en la organizacin estatal. Su funcin
I Para conceptualizar el derecho constitucional hay que partir del orden
I jurdico. Las normas que componen este ordenamiento jurdico pueden cla-
sificarse, al menos, en dos especies:

110 Vase DALLA VIA, Alberto R, Transformacin ... , cil.

I 112 SOML, F., luristische grwulle, Leipzig, p. 192; GARCA PELAYO, Manuel, Obras com~
{lletas, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 278.

1J 1 PAZ, Octavio, La Nacin, 7/l0/l990, "Suplemento Literario", Buenos Aires, p. l.

113 SCHMITT, Richard. VeifasslIngslehre; PREZ SERRANO, N., Tratado de derecho poltico,
Civitas, Madrid, 1984, p. 261.

L
 68 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
las deformaciones y desigualdades que el mercado produce y a realizar una
sociedad ms justa y equitativa. En la Teora de la Justicia, de John Rawls,
se desarrolla y fundamenta esta importante cuestin. Es en este marco ideo-
lcrico
o donde se abocra
o por una relacin adecuada entre "transformacin eco-
nmica y seguridad jurdica" que coordine el principio econmico de la efi-
cacia con un Estado eficiente para asegurar los valores socIales, porque
como bien sealara Octavio Paz, "el mercado sirve para fijar precios, pero'
no valores sociales" llO. .~
1:,
Es por eso que el ideario constitucional argentino no se ha modificado
I
sino que se ha completado a la luz de los aportes doctrinarios y de la nece-
sidad de los tiempos, sin perder el norte libertario abierto en la gesta de mayo
y grabado en el texto constitucional de 1853 a favor de la libertad y la ini-
ciativa individual; hoy la preocupacin por el desarrollo humano pone su
impronta definitoria en el texto para elegir por un ~apitali~mo con rostro,hu-
mano frente al economicismo del ajuste por el ajuste nusmo. En esa lInea
tambin aparece el nuevo pensamiento de la doctrina de la Iglesia Catlica,
que a partir de la encclica Centesimus Annus, del papa Juan Pablo n, reiVIn-
dica e! papel de la iniciativa individual en el desarrollo econnuco.
Citando otra vez a Octavio Paz: "...Hoy viVImos el alba de la lIbertad ...
cmo construir la casa universal de la libertad? Algunos nos dicen: no olvi-
dan ustedes a la justicia? Respondo: La libertad, para realizarse plenamente, es
inseparable de lajusticia. La libertad sinjusticia degenera en anarqua y termina
en despotismo. Pero asimismo: sin libertad no hay verdadera justicia" 111.
1lO Vase DALLA VIA. Alberto
III PAZ, Octavio,
R., Transformacin ... , cit.
La Nacin, 7/l0/1990, "Suplemento Literario", Buenos
CAPITULO n
TEORA DE LA CONSTITUCIN
Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
1. Teora de la Constltucin
El abordaje conceptual que proponemos antes de introducirnos en la
teoradeJa Constitu~in, es ;In,ali"'l!'ccm carcter previo el conjunto de nor-
pasdel sistema jUI@co_qlle p.ueden cafific:arsede consttucionales. - .
Qentro de un ordenamiento positivo y poltico ]Jodr~'seaarse como
talesa'luellas que prese)Jten ,determriado~r"sgos distlntivo-s~Estos;:asgos,
a su vez, l!~_c--nv!~r..~~~_~. ~o~m~~ _~uaFta1b:_a_1!1_~!1~~is~(ii!"~j. _o~'as.que,
au.nq!!e forI!lan.p.rrt.J'_.<;IeLordel]a!11iJ'nt.l1o~mati.vp,.
abr~,,,1 ~I!Qtrauanla.s
de1.derechQ. .
Si en nuestro anlisis logramos identificarlas, podremos comprender no
slo el significado de Constitucin sino tambin su existencia y justificacin.
~l ord"njurdicc:>. constituye unatotalidad, un conjl1ntQ,gS'l1era)d~_n9[-
ma._.? y.,p~rlot,anto ,c.,ualqUierade SUSl"art.
__,.es.no. tie.neosentidQ..aisladall1ent,,;
lo tIene solo en fun~lOn de estarrelaclOnada con las d~I11s.Segn SornJ 112,
e! sentido"depeitiI<,ncra'de una norma al sistema jurdico la convierte a sta
en jurdica. En concordancia con lo afirmado, Richard Schmidt 113 dice que
los preceptos jurdicos individuales rigen y obligan nicamente en relacin
mediata o inmediata con las dems normas del sistema que lo determinan,
limitan o complementan. Aisladamente, no tienen signifiacin alguna.
I
I
1.1. El derecho"constitucional en el orden jurdico
y en la organizacin estatal. Su funcin
Para conceptualizar el derecho constitucional hay que partir del orden
I jurdico. Las normas que componen este ordenamiento jurdico pueden cla-
sificarse, al menos, en dos especies:
Aires, p. L
I 1[2 SOML, F., Juristische gnmdle, Leipzig,
Civitas, Madrid, 1984, p. 261.
p. 192; GARCA PELAYO, Manuel, Obras com-
pletas, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 278.
113 SCHMITI, Richard. Veifassungslehre; PREZ SERRANO, N., Tratado de derecho polflico,
1
1

70 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
a) Normas de conducta, es decir, aquellas cuyo contenido establece qu
I comportamientos deben seguir los destinatarios en sus relaciones con los
I ' dems, qu les est permitido y lo que les est prohibido. En conclusin, son
aquellas que establecen una conducta tpicamente exigible.
l' : b) Normas de organizacin. Siguiendo a W. Burckhardt 114 tales nor-
mas son "los preceptos que determinan lo que es derecho en lo fundamen-
1
\ II1
ta!...". Estas normas hacen alusin a aquel conjunto de preceptos bsicos ~.
que caracterizan y conforman el Estado. - 1
"
"
,
No hay duda de que tanto unas normas como las otras integran el orde-
namiento jurdico y estn interrelacionadas de tal modo que no es posible la
existencia de normas de conducta sin normas de organizacin,
- mas sin las primeras. Su distincin no ofrece dificultades y, para definir de-
recho constitucional, son relevantes las de organizacin.
Podra afirmarse entonces, en una primera aproximacin
que el derecho constitucional es aquel conjunto de normas que tienen por
objeto.sealar 10 que es derecho fundamental en un sistema, y ordenar las
competencias supremas de un Estado.
lil:'
, ,
1.2. El derecho constitucional'como parte del derecho pblico
I , '
,1
Considerando lo afirmado, en el sentido de que el ordenamiento jur-
I dico implica una estrecha interrelacin de normas, vinculadas e interd~pen-
dientes, esto dificulta en cierto modo su distincin o clasificacin en distin-
tas ramas del derecho. Hay autores que sostienen que las mism' son
innecesarias, ya que cualquier actuacin jurdica, sea tanto de un.part GuIar
o de una autoridad, supone la aplicacin de una pluralidad de norma muy
distintas. En este sentido, hay normas que resultan inmediatamente aplica-
bles a un caso como, por ejetnplo, las penales frente a la comisin de un de-
lito: tambin las de.orden procesal, y las que regulan las atribuciones de las
autoridades competentes.
Estas normas slo sern consideradas vlidas en el ordenamiento si
adems han sido creadas de acuerdo con otras normas que regulan el proce-
dimiento de formacin y sancin de las leyes y, a su vez, si quienes partici-.
paran en su dictado fueron elegidos de acuerdo con un conjunto de reglas
que regulan el procedimiento eleccionario.
Podramos continuar vinculando normas, aunque creemos que es sufi-
ciente este ejemplo para comprender su evidente y necesaria interrelacin.
No obstante ello, la doctrina ha dividido al derecho en distintas disciplinas
con un criterio eminentemente prctico, a fin de su mejor comprensin.
114 BURCKHARDT,W., OrganL,:acin del Estado, Madrid, 1968, p. J 30.
TEORA DE LA CONSTITUCJN y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 71
En efecto, es tradicional en la prctica acadmica ladistincin entre de-
recho, pblico y derecho privado y, haciendo la salvedad de que esta diferen-
c~aclOn es relativa, podem~s decir que es relevante para comprender el sig-
nIficado del derecho constJtucional.
As, "derecho pblico es el que atae al gobierno de la repblica, pri-
vado el que vela por I?s Interese,~ particulares, pues hay cosas de utilidad p-
blica y otras de Interes pnvado , dice textualmente Ulpiano cuando define
ambos derechos.
Las normas del derecho privado son aquellas cuyo contenido regula la
ni estas lti-
1
~
conducta entre partIculares, puesto que los intereses involucrados en esa re-
lacin slo les ataen a ellos mismos. Esto tiene como consecuencia el m-
ximo de autonoma de la voluntad y, por lo tanto, las partes pueden elegir li-
bremente regIr su conducta por normas propias dejando de lado las normas
al concepto,
de derecho privado. El principio de la igualdad rige en toda su dimensin, ya
que su VigenCIa garantiza la equidad en los acuerdos.
El derecho pblico, por otro lado, tiene un contenido obligatorio y, por
ello, sus destInatanos carecen de la facultad de decidir si aplicarlo o no. De-
ben someterse a l, y la razn es que est enjuego el inters comn. Son nor-
mas cuyo contenido persiguen un inters colectivo. As, se califican de nor-
mas de derecho pblico las que establecen condiciones mnimas de libertad
s~lud, defensa y seguridad, entre otras. Cuando los sujetos de la relacinju:
ndlca son los poderes pblicos y los individuos, generalmente no existe el
pnnclplo de Igualdad sino el de desigualdad, ya que en atencin al inters
generalla~ O?rffiaS del sistema reconocen una situacin preeminente a los
poderes publIcas, como es el caso de algunas normas administrativas.
Por otro lado, la esfera de ambos derechos, pblico y privado, no est cir-
cunscnpta, encerrada dentro de lmites fijos e inmutables; al contrario, suele
exten.de:"S~ y reducirse, segn las concepciones vigentes en los distintos pero-
dos hls,toncos. La doctrina liberal clsica impuso un claro predominio de la au-
tonomla pnvada respecto del Estado y de los dems entes pblicos. Posterior-
mente, una comente opuesta preconiz el ensanchamiento del papel del
Estado IntervIniendo en el mbito econmico y social y, por lo tanto, intro-
ducJendo en el derecho pblico instituciones que antes estaban fuera de l.
. En la actua1Jdad, las normas de derecho pblico revisten una notoria
Importancia a tal punto de hablarse de la publicacin de la vida jurdica. El
cIUdadano actual interacta constantemente con el poder pblico sobre todo
en la relacin administrado-administrador en donde este ltimo es Garante
del bien comn. ' o
El derecho constitucional, junto con otras disciplinas jurdicas como el
derecho administrativo, penal y procesal forman parte del derecho pblico.
rr
,
72 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL TEORIA DE LA CONSTITUCiN y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 73

1.3. El derecho constitucional y su aparicin en la historia Por otra parte..Jcomo 10 indicamos anteriormentella preocupacin por
'8 (- Como disciplina jurdica autnoma y sistemtica, el derecho constitucional
-<;' , aparece entrado el sigloXIX. Esto no significa afinnarque, con antenondad a este
estudiar y sistematizar las normas cuya finalidad es organizar el Estado se
manifiesta en la obra de Puffendorf de 1667, De statu imperii Gennnici,
donde expone que el conjunto de pactos, acuerdos y privilegios celebrados
I siglo, los sistemas jurdicos no tuvieran normas de,contenido consutuclOnal, ni entre el soberano y los sbditos forman la constitucin del imperio.
~e la doctrina no hubiera reparado en las ~~tensucas de esas non:n,as.
Lo que es verdaderamente decisivo en el origen de la normativa que se
As, por ejemplo, Aristteles 115 dice: La Constttucln polIttca o go- --:
incluye usualmente en la categora derecho constitucional es la aparicin de
bierno es la oraanizacin, el orden establecido entre los habitantes 9!, la po-
11, . instrumentos como los de la revolucin inglesa, el Bill 01Rights de 1689, los
lis". En la Edad Med~, p'O&'~~ apreciar una serie de principios; resolucio-
. I nes judiciales y normas que tenan como finalIdad reglar las conductas de
textos de la Declaracin de la Independencia norteamericana de 1776, y la
Constitucin de 1787. Tambin la Declaracin de los Derechos del Hombre
los tribunales, el rey, el emperador y los parlamentos, lo que constituye cla-
y del Ciudadano de 1789.
ramente la regulacin de los po~res pblicos. Se ha llamado a esto el cons-
Todos estos instrumentos surgen con un objetivo fundamental, que es re-
titucionalismo medieval aunquejen rIgor de verdad~es normas no pueden
gularel ejercicio del poder pblico y los derechos de los ciudadanos: Haba que
calificarse como de derecho constitucional.
limitarel rgimen poltico de la monarqua absoluta, poner frenos a los poderes
En el Estado moderno debemos destacar dos hechos relevantes:
del rey concibiendo el principio de que la accin del Estado no tendra su fun-
1, - La consideracin de las leyes fundamentales frente al orden jurdico
damento en la voluntad del monarca, sino en las nonnas jurdicas.
total, motivo de reflexin y estudio por los tratadistas y por la polmica po-
Por ello, el constitucional ismo moderno del siglo XVIII presenta como
ltica; y . . rasgo distintivo la afirmacin de la libertad del individuo, el reconocimiento
- La preocupacin por el estudio de un orden partIcularIzado de nor-
de ciertos derechos a los que el individuo no puede renunciar, y la institucio-
mas que constituyen el fundamento de la organizacin del Estado.
nalizacin del poder. . i Ch.'t~~ .
Con motivo de las fricciones polticas entre el rey y el Parlamento en
Aunque ser objeto de estudio ms adelante, es ne)'esario sealar que
Inalaterra comenz a utilizarse la expresinjundamentallaw. Enrique VIII
el constitucionalismo difiere ere'ciertas doctrinas como el anarquismo y el
lo ~sapar~ afirmar sus derechos como rey absoluto. CromweJl distingue en-
marxismo en que stas, teniendo'como finalidad lograr la libertag del indi-
tre las leyes "circunstanciales" y las "fundamentales". No obstante ello, se
viduo, pretenden lograrlo a travs de la desaparicin del Estado. El consti-
trata de principios imprecisos y no tP~camente de normas. . tucionalismo tiene como premisa bsica el reconocimiento de la necesidad
Donde aparece el concepto de ley s fundamentales, en sentIdo moder-
de una comunidad poltica Organizada]
no, es en Francia. Estas normas, por u objeto y su contenido, forman un
cuerpo especfico, con caracteres propios. Las leges imperii se refieren al
" ejercicio y transmisin de) prerrogativa real '1 tienen carcter inmut?ble y, 1.4. El contenido material del derecho constitucional
desde esta perspecti va, la dignidad real se ejerce en virtud de un orden ob- El carcter fundamental del ordenamiento normativo constitucional, el
jetivo. lean Bodin 116, en Los seis libros de la I'epblica, se refiere a las l~ges ncleo central de la disciplina, es regular el conjunto de materias relaciona-
i11lperii,considerndolas una condiCIn lgIca para el eJerCICIOde la sobe- das con la libertad del individuo y con el ejercicio del poder. Es resolver, lo
rana. que Ekmekdjian 117 explica grficamente: la tensin intrnseca entre el po-
r En el derecho positivo alemn, desde el siglo XVII se' comicnza a ~e- der y la libertad. Por ello se destacan dos tipos de normas:
signar como "leyes fundamentales del Imperio" a una serie de cap,tulaco- a) Aquellas que reconocen derechos a los miembros del sistema, prc-
;~ nes y pactos celebrados entre los estamentos y el emperador como, por rrogativas y potestades que son inalienables. Vale entonces recordar nueva-
ejemplo, la Bula de Oro de 1356, el Concordato de,viena de 1448 y, poste- mente que las cartas e instrumentos a los que hemos aludido: el Bill olRights
riormente, las clusulas de la Paz de Westfalia. de 1689, la Declaracin Francesa de 1789, la Declaracin de Derechos del

115 ARISTTELES, La polftica. libro 111,cap. l.

116 BODIN, Jerm, Los seis libros de la repblica, Centro de Estudios Constitucionales, 199], 117 EKMEKDJIAN. Miguel ., ManuaL de la Constituci6n.argentina, Oepalma, Buenos Aires,
cap. XI en adelante. 1991. ps. 3/4.
 TEORA DE LA CONSTITUCIN y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 75
74 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

del presentc. Ello lleva al legislador originario a obrar nicamente sobre el

Pueblo de Virginia de 1776, y las diez primeras enmiendas de la Constitu-
cuerpo social existentc. Nada ms intil que la tarea de intentar disear un
cin norteamericana, constituyen dcclaraciones generales cuyo contcnido
modelo constilucion'a! divorciado de la realidad social, o intentar trasplantar
central es asegurar la libertad del individuo.
una Constitucin de un pas a otro.
'. b) Las que institucionalizan el poder y lo organizan. Es fundamental
La conclusin, por lo tanto, es que la estructura poltica real de un Es-
comprendcr quc el derecho constitucional moderno, cuando en aras de la
tado no es la creacin normativa constitucional sino la conformacin de la
proteccin de la libcrtad del individuo institucionaliza el poder, lo hacc me- ..;t
,
i realidad social y si la normatividad (orden constitucional) quiere ser vigente
diante la divisin de poderes. Supone, por lo tanto, no slo su hmltacln SinO
,ha de ser la "expresin y sistematizacin" de aquella realidad subyacente,
:I, tambin que el poder est sometido al derecho. ." .~.
El ordenamiento normativo, en consecuencia, llevar adelante en este
conforme a GarGa Pelayo 120,
.~ aspecto el diseo del sistema estableciendo los rganos fundamentales del
Esta concepcin motiv ataques en,contra del Estado liberal por parte
de las corrientes socialistas atacando fundamentalmente la teora racional
.. Estado como el Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial, los rganos de con-
normativa de la Constitucin, El argumento central afirma que dictar la nor-
trol y las competencias de cada uno de ellos. En otras palabras, la distribu-
ma fundamental significa legitimar una situacin fctica de desigualdad y,
cin del poder. ,
adems, contar con el valor y la fuerza del derecho (coaccin) para asegurar
Teniendo en cuenta los contenidos aludidos podcmos definir l dere-
la situacin de poder social. Para remover tales obstculos deber, entonces,
cho constitucional, siguiendo a Lpez Guerra 118, como cl sistema normati-
hacerse frente al orden jurdico establecido,
vo que regula, por un lado, las posicionesjurdicas fundamentalcs de los in-
Vale en la presente cuestin destacar la opinin de Lassalle 121 que, tex-
dividuos frente' al Estado y por el otro, la dlstnbucln del poder entre los
tualmente, dice: "Los problemas constitucionales no son primariamente pro-

i principales rganos de ste. Todo ello, en garanta de la libertad del indivi-

duo cn una comunidad poltica organizada.,Estas normas, adems, porsu ca-
rcter fundamental y definidor tienen rango de superiores y las restantes
blemas de derecho, sino de poder: la verdadera Constitucin de un pas slo re-
side en los factores reales y efectivos de poder que en este pas rigen, y las
constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas ms que cuando dan ex-
normas del ordenamiento deben adecuarse a ellas.
11 presin fiel a los factores de poder imperantes en la realidad social",
I
, Nino 122 repara en estas cuestiones, resaltando la conexidad entre el
2. ta Constitucin poltica como realidad social , constitucionalismo y el contexto socio-estructural de un sistema y los con-
Es necesario resaltar la importancia de la realidad social e.n la teora de dicionamientos y las consecuencias que ello acarrea, en el mbito de la pres-
cripcin normativa.
la onstitucin. Para comprender esto debemos conSIderar la Idea de orga-
nizacin de Hellcr 119, para qVicn significa accin concreta de grup~s e in- ~J~\;.,tr-! - e",;;l", ~:/ (0"0"'(
dividuos para dar forma a la cooperacin. " 3. La Constitucin jurdica del Estado como fuente principal
La situacin poltica re/al en un sistema se renueva constantcmen~eme- del derecho constitucional
diante actos de voluntad humana que implican cooperacin, y cl'Estado apa-
Dentro del sistema de normas que conforman el derecho constitucional
rece en su existencia y modo concreto al adquirir la realidad social, a travs
debemos identificar a aquel texto nico, de rango superior (superlcy), codifica-
dc la Constitucin, ordenacin y forma, Dicho en otras palabras, normahdad
do, integrado por normas sistematizadas e interrelacionadas, que tienen una
como normatividad y as, el autor citado prccedentemente dice que eldere-
fuerza vinculante y un procedimiento para su reforma de carcter especial.
cho constitucional ingls sc form por cl mero hecho de hacerse conscIentes
I Se trata de aquel conjunto de preceptos jurdicos fundamentales y su-
I ,- determinadas reglas de previsin a las que se les reconoci valor'positivo,
premos que se refieren a la estructura bsica del Estado y que las dems nor-
Lo importante cntonces es la realidad social lo que slgmfica que la
constitucin no es sino inmanencia de las situaciones y estructuras SOCIales
120 GARCf.APELA YO. Manuel, Obras completas, cit.. ps. 247n48.
liS LPEZ GUERRA, Luis, Introducci6n al derecho constitucional, Tirant lo Blanch, 1994, 121 LASSAU.E. F.. Qu es Ufla COllstilllcilI? Centro de::Estudios Constitucionales, Madrid.
p. 18. 1989,
119 HELLER,Hermano, Tt!orta del Estado. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1942. 122
NINO. Carlos. Fundamentos de derecho constitucional. Astrea. Buenos Aires. 1992.
p,127,
 76 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
mas jurdicas slo tienen, respecto de l, una importancia subordinada y ju-
rdicamente derivada.
El concepto Constitucin ofrece una pluralidad de formulaciones. Para
Burdeau 123, la Constitucin significa "el estatuto del poder", teniendo una
doble articulacin.
Porun lado, la vinculacin del poder con la idea del derecho, imponien-
do este ltimo las directivas y exigencias para su ejercicio y constituin. De
esta forma, el poder poltico se convierte en institucin estatal y el Estado,
entonces, ejerce un poder que encuentra su fundamento y fines en el derecho
que regula las relaciones entre gobernantes y gobernados,
supuestos legtimos para su ejercicio.
Por otro lado, la consideracin de que la Constitucin es el estatuto con
arreglo al cual los gobernantes ejercen el poder y es, su funcin primordial, con-
vertir a stos en slo agentes de su ejercicio, privndolos de su propiedad.
, En tal sentido, Duverger 124 afirma que "las disposiciones de la Cons-
i:, titucin se imponen a todos los gobernantes, que no pueden modificarla;
J
I,i'
sino que tienen que conformarse a ella; esta conformidad se realiza median-
te rganos especiales que pueden hacer fracasar las decisiones de los gober-
nantes contrarias a la Constitucin ...; Generalmente, una parte de las cons-
tituciones escritas contiene una enumeracin de los derechos y libertades
reconocidas a los ciudadanos".
Otros autores, como Kaufmann 125, desvalorizan la nocin de constituc::
cin desde el punto de vista de la norma jurdico-positiva, y afirman que la
Constitucin propiamente dicha no es un texto esc~'to sino "las fuerzas rea-
les, sociolgicamente dadas" que son las verdade as creadoras y transfor-
madoras del marco establecido por el derecho ca titucional.
La Constitucin~ en palabras de Alberdi, constituye la "carta de nave-
gacin" para dirigir los destinos del pas. En ella se reconocen
""
valores, principios y procedimientos que, en garanta de los que forman el
l'
sistema, establecen las reglas de juego bsicas para el funcionamiento de la
sociedad. ' cin cuando se logren determinados
Respecto del contenido de las constituciones, no existe un modelo uni-
versal. De hecho, puede incluirse todo dentro de este texto, desde la divisin
de poderes, la competencia y limitaciones del titular del Poder Ejecutivo, los
principios que debern regir en la poltica econmica hasta los lmites m-
123 BURDEAU,G., Derecho constitucional e instituciones polticas,
124 DUVERGER, M., Instituciones polticas y derecho constitucional,
1970, p. 96 en adelante.
125 KAUFl\-tANN, E., Zurproblematikdes volkswille/ls; GARCIA
pletas, cit., p. 307.
TEORA DE LA CONSTITUCIN Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 77
ximas de inflacin que puede sufrir un Estado (Constitucin de Brasil). Este
tema se relaciona CO~ la tcnica constitucional que ms adelante veremos.
La doctrina constitucional mayoritaria seala, en principio, como nota
comn, los siguientes contenidos en las constituciones, a saber:
1) Enunciacin de los principios ideolgicos, los objetivos y lDs valo-
res fundamentales que presiden la finalidad constituyente. Se enmarca en
estos contenidos, generalmente, la forma de Estado, la titularidad de la so-
berana, la estructura territorial y los fines generales que se propone la co-
munidad poltica (Prembulo, ideario, etc.).
de acuerdo con 2) Reconocimiento de un conjunto de declaraciones, derechos y garan-
tas de todos los que forman el sistema, incluyndose las personas (ciudada-
nos y extranjeros) y los grupos que forman el Estado.
, Las constituciones reconocen ciertos derechos fundamentales de rango
superior, que no admiten limitacin alguna, mientras que otros admiten ser
reglamentados en virtud del desarrollo y evolucin de la sociedad (caso del
derecho de propiedad). Tambin se establecen derechos colectivos que co-
rresponden a ciertos grupos sociales, tnicos o culturales.
3) Institucionalizacin del poder, creando rganos y asignndole a
cada uno de ellos una competencia definida. Tambin se establece la rela-
cin recproca entre los distintos rganos y entre stos y las personas inte-
grantes del sistema.
Se hace referencia a los tres poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial,
su composicin, organizacin, competencia y funciones. En cuanto al Poder
Legislativo, se arbitra de forma especial el procedimiento de formacin y
sancin de las leyes. Algunas constituciones tambin establecen los rganos
de control de la actividad pblica y del gobierno.
4) Establecimiento de la distribucin territorial del poder del Estado.
una serie de As, su conformacin podr ser confederal, federal o uni taria (centralizada).
5) Proclamacin de ciertos principios programticos que condicionan
u orientan la accin futura del Estado, o proponen lneas directrices de ac-
objetivos.
Tales principios constituyen normas de carcter programtico que no
son de inmediata aplicabilidad, ni exigibles, por parte de los miembros del
sistema, ante el Poder Judicial. Su vigencia o realizacin depende de otros
factores o metas que debe lograr el Estado.
A modo de ejemplo podernos citar a la Constitucin italiana que, en su
art. 3, asigna al Estado l misin de "remover los obstculos de orden eco-
Nacional, Madrid, 1981. nmico y social que, al limitar de hecho la libertad e igualdad de los ciuda-
Aricl, Buenos Aires, danos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva par-
ticipacin de todos los trabajadores en la organizacin poltica, econmica
PELAYO, Manuel, Obras com-
y social del pas". Tambin el art. 118 de la argentina, al referirse al estable-
cimiento de juicios por jurados.
 78
IT '!
MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
TEORiA DE LA CONSTITUCiN Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 79

1, 6) Regulacin del procedimiento de reforma de la Constitucin.

I '
Dado que la Constitucin cs la ley fundamental del Estado, que deriva
del ejercicio del poder constituyente, y que este poder, a su vez, emerge de
la soberana del pueblo, su reforma podr hacerse si se cumplen determina-
1,
dos requisitos formales, De la articulacin de tal procedimiento resultar si
la ley fundamental podr calificarse de flexible o rgida.
"
La doctrina ha distinguido entre la parte orgnica y la parte dogmtica ...!
" de la Constitucin, haciendo alusin a que la primera trata sobre el <;9njunto
de derechos, valores, principios y garantas que se declaran y reconocen
como fundamentales en el sistema, y la segunda se refiere al poder y su ins-
"
, titucionalizacin. Lo deseable en un sistema poltico es que su Constitucin
l' tenoa cl mximo de vigencia y efectividad de manera tal que todos sus des-
tin':;'arios ajusten su conducta a ella. Si, por el contrario, esto no se cumple
I tos, como, por ejemplo, la Petition ofRights de 1628, que debi aceptar Car-
y la conducta general de la comunidad no es acorde con los principios, va-
lores y procedimientos que ella establece, estaramos frente a lo que Lassalle
,1
1 denomina "una mera hoja de papel".
I
Esto se relaciona con la nocin de los sentidos mnimo y pleno de la ex-
presin "constitucionalismo", Cuando las normas que se dictan en un siste-
ma satisfacen los contenidos estipulados en la ley suprema estamos frente al
constitucionalismo pleno, El paradigma de tal situacin puede encontrarse
cn el arto 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
:, de 1789 cuando dice: "Toda sociedad en la que no est asegurada la garanta
, de los derechos, ni determinada la separacin de los poderes no tiene Cons-
l'
I , titucin" .
El sentIto mnimo del constitucionalismo se define por la exigencia dc
una Constit cin en el vrtice superior del ordenamiento normativo, No
hay, pues, o ra rcquisitoria que la existenciaJormal de una norma bsica
I que, con categora de ley suprema, defina la organizacin del sistema care-
1;
ciendo de toda relevancia ~u eficacia y vigensia.
"I
4. La Constitucin escrita. La tcnica constitucional
",
Si bien ms adelante hablaremos sobre la clasificacin de las constitu-
ciones, es necesario sealar que, en la realidad constitucional, existen ex-
cepcionalmente sistemas que pueden considerarse que no tienen un texto
nico, codificado. Entre ellos, el ejemplo ms claro lo constituye el ordena-
micnto britnico; no obstante, se reconoce en este sistema ciertos preceptos
que integran las denominadas Constitucional La",. ., ' principalmentc. Sin embargo, aparece un proceso al que se lo conoce como
La idea de un texto escnto, codIficado, de una ConstltucIOn en sentIdo
formal, ticne su fundamento terico en el contractualismo iusnaturalista de
los siglos XVII YXVlII; principalmente a travs de las obras de Puffendorf,
Lockc y Rousseau, La consideracin de que la legitimacin de un sistema
surge a partir de la participacin de todos los miembros de la comunidad en
la elaboracin de las.normas que regirn sus conductas, es la idea central.
En la Edad Media, no obstante, los distintos estamentos como el clero,
la nobleza y la Iglesia firmaban con la autoridad real acuerdos escritos por me-
dio de los cuales se establecan ciertas prerrogativas, Constituan documentos
que regulaban materias especficas, cuestiones de la realidad poltica que de-
ban ser respctadas por ambos contrayentes, El ejemplo clsico es la Carta
'Magna de 12 l5, compromiso entre los barones y el monarca Juan sin Tierra,
que constituye el texto poltico ms antiguo. Este docQmento adopta una
forma definitiva en la Magna Carta de Enrique Ill, de febrero de 1225,
Durante el siglo XVII, el constitucionalismo tuvo diversas manifesta-
ciones de institucionalizacin y, por lo tanto, documcntos formales, escri-
los 1; el Agreemellt ofthe People que el ejrcito de Cromwell present a la
Cmara de los Comunes en 1647; el Habeas Corpus Act, que el Parlamento
impuso al rey en 1679 y el Bill ofRights de 1689 en el que se consagr la su-
perioridad de la ley sobre la voluntad del rey.
La idea de un documento formal, concebido como instrumento norma-
tivo, aparece ligado con el constitucionalismo moderno y podemos situarlo
en la segunda mitad del siglo XVIII con las revoluciones americana y fran-
cesa (Constitucin de la Unin de 1787, Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, Constituciones francesas de 1791, 1793
Y 1795), No obstante, la realidad histrica nos demuestra que no cxiste un
origen nico, preciso, de lugar y fecha del constitucionalismo.
A lo largo del siglo XIX se dictaron las Constituciones dc Cdiz
(1812), deSuecia(l809), de Noruega (1814), de Grecia (1827) y de Blgica
(1837) Ylas latinoamericanas de Costa Rica (1821), El Salvador (1824), Bo-
livia (1 826), Ecuador (1830), Chile (1 833), Argentina (1853-1860), Mxico
(1857), Colombia (1886) y Paraguay (1870), entre otras.
Con posterioridad, laPrimera Guerra Mundial (1914.1918) y recibien-
do el influjo dcl constitucionalismo social, cs decir, el ensanchamiento del
conjunto de derechos a las cartas fundamentales al que sc les sumaba los de-
rechos sociales, aparecen las Constituciones de Mxico de 1917, de Weimar
de 19 19, de Austria de 1920 y de Espaa, de la Repblica, de 1931.
No hay duda que se impone y est ntimamente relacionado con el
constitucionalismo, la idea de la Constitucin como documento escrito, co-
dificado y sistematizado, imbuido de la concepcin racional-normativa
de "desconstitucionalizacin" del Estado, como reaccin a los modelos im-
perantes de la poca, por ejemplo, Rusia a partir de 1918 ..

;=;:'
I
 80 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCJONAL TEORA DE LA CONSTITUCiN Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
81

Luego de la Segunda Guerra Mundial fueron dictadas las Constitucio-
nes de Francia de 1946 y 1948 (cuarta y quinta repblicas), de Italia de 1947,
de Alemania de 1949, y reformadas muchas ms, incluidas varias latino-
americanas.
Como tcnicas del constitucionalismo se ha dado en llamar a los procedi-
mientos, herramientas metodolgicas o lneas directrices que deben tenerse en
cuenta a la hora de establecer o cambiar un modelo constitucional. Va de suyo
que el enfoque se hace desde el concepto de Constitucin como instrumento
norrnativo-jurdico supremo de un Estado, esencialmente escrito. ' la reforma, un qurum agravado para legitimar tal decisin, sea por ley o por
I
Entre estas tcnicas se puede mencionar las siguientes:
a) Supremaca de la Constitucin frente a todas las normas del ordena-
I
miento jurdico .
. '
b) Declaracin de derechos y garantas, individuales y colectivos,
como integrantes de la parte dogmtica de la Constitucin.
c) Institucionalizacin del poder, divisin de poderes y atribucin de
competencias, funciones y relaciones entre ellos.
d) Legalidad administrativa.
e) Independencia del Poder Judicial.
f) Control de la actividad de los rganos estatales.
g) Procedimiento de eleccin popular para el acceso a los cargos de po-
der del sistema.
I h) Defensor del Pueblo.
. del poder constituyente, escrita y codificada .
nal que carezca absolutamente de Constitucin o norrnas constitucionales
escritas dispersas y, si lo hubiere, cmo definirlo fuera de la Constitucin.
Resulta ms adecuado y razonable considerar las expresiones de constituciones
codificadas o dispersas.
c) Rgidas: la rigidez de la ley fundamental se manifiesta cuando esta-
blece un mecanismo propio, particular para su reforma,.diferente al proce-
,..4 dimiento de la legislacin comn. Entre estos requisitos podcmos enunciar,
a ttulo de ejemplo; un procedimiento especial para declarar la necesidad de
acto poltico, o un rgano especial para llevarla a cabo.
Tambin es posible que estos requisitos se combinen o se exijan todos
ellos. Segn Birlart Campos 126 estarnos frente a una rigidez orgnica cuan-
do la ley fundamental exige un procedimiento y un rgano especial para lle-
varla a cabo y frente a una rigidez forrnal cuando la exigencia es slo de pro-
cedimiento.
d) Flexibles: calificaremos de tal a aquella Constitucin que no prevea
un mecanismo especfico de reforrna y le sea aplicable, el trmite ordinario
o normal de las dems normas del sistema. En este caso, se dice que no hay
distincin entre poder constituyente y poder constituido.
e) Formales: son aquellas constituciones a las que, para calificarlas 'de
tales, se tiene en cuenta slo su carcter normativo. Es decir, constituyen un
instrumento. una ley, con jerarqua superior por ser originada en el ejercicio

.
q
\,
5. Clasificacin de las constituciones . I f) Materiales: prescindiendo del carcter normativo formal se conside-
ra Constitucin material a aquel conjunto de normas que tiene vigencia so-
Las clasificaciones que se enuncian no agot~n todas las posibles y, le- ciolgica, actualidad y positividad.
I . .
.. jos de ello, slo tienen fines didcticos. Para algunos autores, tales enume~
raciones tradicionales son imprecisas y ayudan poco a la comprensin fOn-
g) Otorgadas, pactadas e impuestas: siguiendo a )3idart Campos, las
primeras hacen referencia a que son concedidas de forrna unilateral por un
, l'
damental de lo que son. Ms' conveniente sera, segn postulan, estudiar el rgano que detenta el poder: las segundas, cuando surgen de un acuerdo en-
, , i\
I

proceso histrico en que aparecen en cada sociedad concreta, para as com-
I
~ l. prender su eficacia y cumplimiento de sus fines.
, l' No obstante ello, y creyendo que las mismas arrojan cierta claridad al
,
I I terna, las constituciones se pueden clasificar en:
a) Forrnales, codificadas o escritas: hacen referencia a un conjunto de
presupuestos o normas relacionados entre s que forman un cuerpo 'nico
sistematizado.
b) Dispersas o no escritas: se trata de aquel conjunto de norrnas que te-
niendo contenido constitucional, noestn reunidas en un cuerpo nico y, por
lo tanto, se encuentran dispersas en el ordenamiento normativo, o simple-
mente no estn escritas.
Segn Posada, la distincin de "no escrita" corno un antecedentc clasifi-
catorio parece inadecuado, porque es difcil concebir un rgimen constitucio-
tre la comunidad y los rganos del Estado; y, finalmente, las ltimas cuando
habiendo surgido por un procedimiento forrnal, emanan del poder constitu-
yente radicado en el pueblo .
Es necesario resaltar la clasificacin de las constituciones que hace
Loewenstein 127, considerando que las anteriores no resultan tiles ni efica-
ces por haber cambiado decisivamente la significacin de Constitucin.
Para enunciarla afirma que, en su origen, tal norma constituy un instrumen-
to eficaz para poner lmites al ejercicio del poder, reglando sus atribuciones
y estableciendo una serie de derechos individuales de carcter inalienable.
126 BIDARTCAMPOS.Gernln. Trotado de derecho cOllstitucional, &iiar, Buenos Aires. cap. 1.
127 LoEWENSTEIN, Karl. T~orade la Constituci6n. p. 169.

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i I
I, ! 82 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
I Sin embargo, esto no significa ipso Jacto que en la realidad tales preceptos
se cumplan. Lejos dc ello, en muchos Estados se han dictado pulidos docu-
mentos constitucionales que no cumplan funcin alguna en el sistema ya
que el divorcio con la realidad era manifiesto. Cita como ejemplo, en el siglo
XX, a los pases de lberoamrica.
Por tal motivo, postula como criterio clasificatorio el ontolgico que
hace referencia a la ciencia del ser o de la realidad. Por 10 tanto, el anlisis
dcber basarse en la concordancia entre los preceptos constitucionales-con
el estado real de cosas, con el actual proceso del poder de un Estado. En tal
sentido, sc pueden clasificar las constituciones en:
1. Normativas: estamos frente a ellas, cuando el proceso del poder se
adapta a las normas de la Constitucin y se somete a ella. Existe entonces
una efectiva vigencia de las normas y, el estado de cosas de la realidad con-
cuerda con lo que prescriben las normas ....La Constitucin es un traje que
sienta bien y que se lleva realmente". Estamos frente a un modelo donde la
ley fundamental tiene una vigencia real y efectiva y todos los miembros del
sistema y los rganos del Estado se atienen a lo que ella prescribe.
2. Nominalcs: pueden calificarse de tales aquellas normas que poseen
una vigencia relativa y, por lo tanto, la realidad concuerda parcialmente con
lo que prescriben las normas.
Esto significa que no hay una integracin completa entre lo que esta-
blece el texto constitucional y el estado de cosas producto de la dinmica o
!
ejercicio del poder.
"Una cJnStitucin es -segn Snchez Viamontc 128.- un programa
de gobierno .. '.
3. Sem ticas: son aquellas normas que constituyen "un simple pedazo
de papel" sin vigencia alguna. Por 10 tanto, hay un divorcio absoluto entre
el estado de cosas de la realidad y lo que prescribe la norma fundamental a
tal punto que, de no existir la Constitucin, el desarrollo fctico del proceso
del poder sera el mismo.
Otros criterios seran aquellos que las clasifican, segn las fomnas de
Estado, cn unitarias o federales, o, segn las formas de gobierno, en monr-
quicas, republicanas, liberales, democrticas O socialistas.
, .
5.1. Clasificaci11 segn los tipos de c011~tituciones
Esta modalidad de clasificacin, denominada tipologa de las constitu-
ciones, nos permite agrupar los distintos conceptos de Constitucin segn
128 SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, Los derechos del hombre)' la Revolucin Francesa.
versidad Autnoma de Mxico. 1956.
l-,,:.J. __
TEORIA DE LA CONSTITUCION y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 83
determin~dos rasgos o caracteres definitorios que contenoa la norma funda-
mental. . o
Estos rasgos o particularidades son los que posibilitan, en determina-
dos contextos,. aumentar o no la posibilidad de vigencia de la nomna funda-
mental. Tambin es pOSible que aparezcan combinados.
As, latipologa de los conceptos de Constitucin pueden clasificarse en:
,.., l. RaCIOnal normativo: concibe a la Constitucin como un sistema de
normas, como un complejo normativo dictado de una sola vez en el que se
reconocen derechos y establecen las funciones fundamentales del Estado se
regulan sus rganos, las relaciones entre ellos y el mbito 'de sus compet~n-
clas. Esta concepcin afirma que es posible crear, de manera general y para
Siempre, a travs de la razn, un esquema de organizacin que encierre toda
la actiVIdad del Estado y de .Ios particulares que lo forman. Por otra parte,
esta Idea es propia del ]bera]smo basada en la creencia de que es posible ra-
clOna]zar el acaecer poltico:
La ley pos,:e una fuerza estructuradora y, por ello, disuelve todo lo que
es meramente factlco, t~do lo que ha Sido creado por la tradicin, por la au-
tondad o por la revelaclOn, y comienza posteriormente un trabajo de recons-
truccin. Todo se subsume en la Constitucin, la superley. As Tocquevi-
lIe 129, en La democracia en Amrica, se pregunta: "De quin recibe el rey
sus poderes? De la Constitucin. De quin los pares? De la Constitucin.
De qUIn los diputados? De la Constitucin ...".
Esta concepcin lleva a la despersonalizacin de la soberana ya afir-
mar quela Constitucin es soberana porque todos los poderes de ~ando lo
son en VIrtud de ella. Kelsen 130, que sostiene que la soberana es una propie-
dad del orden vigente, afimna que este atributo no deriva de ningn otro or-
den y, por lo tanto, radica en la Constitucin.
Esta concepcin ha tenido vigencia en el constitu'cionalismo desde fi-
nes del Siglo XVI!I y como cntica aella podemos citar a Max Weber: "para
que la explotaclOn econmica caplla]sta proceda racionalmente precisa
con~~r en que la JusticIa y la administracin seguirn dcterminadas pau-
tas ... ,es deCir un modelo, un sistema racionalizado basado en el clculo
ms preciso posible.
2. Histrico-tradicional: frente al tipo anterior reacciona la ideolo"a
conservadora, basndose en la idea de considerar al pasado como un orden
mmutable y que el presente slo puede explicarse en funcin de un pasado.
Del ser de ayer se extrae el deber ser del presente y del futuro. En cuanto a
129
p. 589. TOCQUEVILLE,A de. La democracia en Amrica, trad de C. R Escobar, Madrid, 1911
Uni- 130
KELSEN.Hans. Teorfa general del ESlt1do, Labor, Barcelona. 1934. lib. II. capA. p. 150.
r
'1
'1 84 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
i
la Constitucin (nonnajurdico-positiva) no es el resultado de la razn, sino
el resultado de una lenta transformacin histrica que produce ese resultado.
Para la creacin de esta nonna se combinan mltiples elementos, como los
usos y costumbres formados lentamente, y los actos parciales reflejos de si-
tuaciones concretas, cuyos orgenes son imprecisos. .
En tal sentido, es ejemplificatoria la idea de Burke, quien dice que la
Constitucin es la "herencia vinculada que nos ha sido legada por nuestros
antepasados y que debe ser transmida a nuestra posteridad con unapropie-
dad que pertenece esencialmente al pueblo de este remo sm referenCIa a nm-
an derecho ms general o anterior". . de la supremaca de la Constitucin. A ttulo de ejemplo, la Constitucin
'" Dentro de esta corriente historicista, cierta doctrina sostiene que la ra-
zn puede moldear la historia y, por lo tanto,.es posibk armonizar y plani-
ficar racionalmentc el futuro desde la sItuacIn hIstrIca. Como ejemplo, .
Croce 131 defiende al "historicismo completo" que annoniza el historicismo
[, por un lado, con el sentimiento de libertad y humanid~d por el otro.
1; Postula, adems, que la Constucln no necesIta loglcamente ser en su
totalidad escrita y reivindica a la costumbre que hade tener un lugar prepon-
, ' derante en la teora del derecho.
3. Sociolgico: afirma que la Constitucin noes una forma de deber ser
l. (elaboracin racional), ni tampoco es un producto del pasado, smo que es
una forma de ser. De la historia no resulta la ley fundamental y lo que cs re-
I kvante para el concepto es la situacin social, las estructuras sociaks de un
sistema. Para gran parte de los autores del siglo XIX, estas estructuras se
identifican con las situaciones econmicas.
i respete o no transgreda los preceptos constitucionales.
Lo relevante para una Constitucin es la realirad social subyacente y
si esta norma quiere ser vigente debc;r ser la expres,~n y sistematizacin de
ella. Sismondi 132, en esta lnea argumental, define a la ConstitUCIn como
I~ . 1
"la manera de existir de una sociedad, de un pueblo, de una nacin" y, por
ello , nada ms variable que la ,tora de las constituciones. . 7. Constitucin
6. Constitucin. Poder y control. Supremaca de la Constitucin
La reoulacin constitucional sera intil si los poderes del Estado no es-
tuvieran s~metidos a ella. Y 10 cstn porque la ley fundamental instucio-
naliza y ordena los poderes estableciendo sus comp~tencias y su funciona-
miento. La existencia de los poderes y sus atnbuclOnes derIvan de la ley
fundamental.
131 CROCE, Bcnedeuo, LA "isloria como /1(IU1iia de la libertad, trad. E. Diez Cancdo, Mx.ico,
1942.
132 SISMONOI. Simone de, Estl/dios sobre la cOllstitucill de los pueblos libres, trad. Serrano
y Picn, p. 13.
TEORiA DE LA CONSTITUCiN y DEL DERECHO CqNSTJTUCIONAL
85
Esto nos permite afirmar que la actividad legislativa, judicial yejecu-
tiva slo ser legtima cuando sea acorde a los preceptos de la constitucin.
En cuanto al Poder Legislativo, ste es el encargado fundamentalmente de
la produccin normativa general del sistema y todas las normas que este r-
gano dicte debern atenerse a la constitucin, no slo en el contenido sino
tambin en el procedimiento formal de elaboracin que la misma ley funda-
..l mental contempla.
La supremaca surge, entonces, como una cuestin lgica. No obstante
ello, los ordenamientos constitucionales prevn expresamente el principio
Nacional en el art. 31 establece que "Esta Constitucin, las leyes de la Na-
cin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son ley suprema de la Nacin ...". La Constitucin es-
paola de 1978 dice, en el arto 9, punto 1, "Los ciudadanos y los poderes p-
blicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico".
En el sistema constitucional la idea de supremaca tiene diversas signi-
ficaciones. Una de ellas es que la Constitucin es una norma dejerarqua su-
perior frente a las dems normas surgidas de los procedimientos ordinarios
de creacin de normas que el sistema jurdico establece. Este rango superior
implica que estas nonnas no podrn contradecir a la ley fundamental. Otra
importante es que los poderes pblicos estn habilitados a actuar en virtud
de la Constitucin que, asu vez, opera como lmite a sus atribuciones, ya que
slo podr calificarse de legtima aquella actuacin de cualquier poder que
Si cualquier poder se excediera en sus facultades tal actuacin podr
declararse inconstitucional a travs de la jurisdiccin constitucional, reme-
dio propio para corregir tal disfuncionalidad.
y reforma. Mutacin constitucional
Todas las constituciones modernas prevn su procedimiento de refor-
ma, cuestin lgica por otra parte, ya que no obstante tener la ley fundamen-
tal vocacin de estabilidad y permanencia es razonable que contemple la po-
sibilidad de reformarse cuando se den determinados supuestos.
En efecto, la necesidad puede aparecer porque han surgido cambios
muy importantes en la realidad social o econmica del sistema, porque se
haya trazado un diseo institucional equivocado, o simplemente por prefe-
rencias populares. En realidad, puede haber mltiples razones que justifi-
quen una reforma; ahora bien, slo tendrn entidad suficiente estas razones
cuando se cumpla la previsin constitucional del mecanismo que habilite a
la misma.
 86 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
TEORA DE LA CONSTITUCIN y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 87

Contemplar expresamente el procedimiento de reforma no slo se jus-

sean modificadas. Los supuestos que pueden producir tal cambio son la
tifica para aceptar los posibles cambios futuros e,nla sociedad o en el Estado,
reinterpretacin de las normas constitucionales o a inaplicabilidad de las
sino tambin para garantizar la contnUldadJufldl~a. . . mismas por tiempo prolongado.
El ordenamiento constitucional, entonces, dIspone un procedImIento
En cuanto al primero, no es difcil que ocurra en los sistemas ya que, si
formal para la reforma que garantiza su legitimidad y :porotra parte, permite
bien es cierto que los conceptos incluidos en la norma fundamental tienen
" la participacin de todos los sectores Involucrados. .. perdurabilidad y forman parte de una tradicin histrica o social, la misma
"
En cuanto a quin debe llevar a cabo la reforma, las constItUCIOnes en
evolucin del sistema puede llevar a que tal contenido puedareinterpretarse.
I o-eneral encomiendan tal funcin a rganos especiales. Esto significa que le
, La va natural es a travs del Poder Judicial, por la jurisprudencia.
:1 ~st vedada tal facultad al rgano legislativo (y lgicamente a los dems po-
i El segundo, tambin 'denominado desuetudo, .es discutible porque
deres), cuestin que es razonable porque, ,:omo ya hemos visto, han sido aceptarla significara contradecir el principio de la supremaca al que nos
creados por la propia ley fundamental. Este organo especIal usa de tal facul- hemos referido.
, !: "
tad en ejercicio del poder constituyente, que ongmanamente resIde en laco-
~
munidad.
Respecto del procedimiento para llevar a cabo la reforma, ste es, ge- 8. Las partes del derecho constitucional
.,
I neralmente distinto al ordinario de promulgacIn de las leyes y eXIge una En sentido estricto, el derecho constitucional no debera ser susceptible
,1 serie de re~uisitos que lo tipifican o caracterizan como de calificado o de de divisiones en partes o ramas autnomas. Al ser la disciplinajurdica que
:1 " mayor estrictez. De tal postulado se denva la aludIda ngldez de la ConstI- se ocupa del estudio de la Constitucin, participa de alguno de los caracteres
1 " tucin. . de la norma fundamental, como los denominados principios de supremaca
1''", i Entre los requisitos o exigencias que pueden presentar los sistemas y de unidad.
~ "L II I
constitucionales, podemos sealar un mayor consenso o un co~sen~o agra-

Es muy lgico que sea as, no solamente por las razones histricas que
vado para declarar la necesidad de la reforma en el cuerpo legIslatIvo, o el explican la formacin del constitucionalismo en el mundo occidental y que
\J""l'
establecimiento de un referndum, o eleccIOnes .especIales. Debe buscarse no se repiten aqu por resultar suficientemente conocidas, sino tambin por-
siempre que tal reforma surja de un acuerdo de ~oluntades, ,,1mayor posible que al ser la Constitucin la norma fundamental del ordenamiento, el vrtice
entre todos IO~miembros del SIstema; con un metodo, ademas, que garantIce de la pirmide de gradacin de normas, si seguimos a Hans Kelsen, su uni-
la partlcipaci n de las minorfas. De ser as, la legitimidad est ase~ur~da. dad como norma y corno disciplina de estudio para el caso del derecho cons-
La Cons itucin argentIna, en su arto 30, contempla el procedImIento titucional debe aparecer inclume.

; de reforma y lo hace estableciendo un mecanismo exigente. Requiere por

parte del Congreso la declaracin de necesidad de. la reforma, con un con-
1 i
senso agravado de las dos terceras partes de sus mIembros, y que npse lle-
var a cabo sino por una Convencin convocada al efecto. .
En cuanto a los contenidos a reformar, en principio puede deCIrse que
no hay limitaciones; sin embargo, algunas constituciones como la italiana
del 27 de diciembre de 1947 establece, en su art. 139, que "La forma repu-
blicana no puede ser objeto de revisin constitucional". Otras constitucio-
nes establecen para determinados contenidos requisitos tan exigentes que
tornan casi imposible su modificacin, y en doctrina tambin se habla de
contenidos ptreos para hacer referencia a clusulas irreformables, por
constituir principios o valores de acendrada raigambre en la socIedad, que
no deben alterarse en la norma fundamental.
La mutacin constitucional, finalmente, hace referencia a la alteracin
de las normas constitucionales de hecho, es decir, sin que expresamente
Eso no impide que porrazones pedaggicas, a los efectos de facilitar su
estudio o enseanza, el derecho constitucional no pueda reconocer "partes"
o "secciones".
Joaqun V. Gonzlez es reconocido entre los constitucionalistas por
haber sido el primer autor que introdujo lIn enfoque metodolgico en la en-
seanza del derecho constitucional, sobre todo a partir de la publicacin de
su Manual de la Constitucin argentina 133. En su exposicin dividi la
Constitucin en dos partes principales, la parte dogmtica y la parte org-
nica, criterio que tambin sigui Juan A. Gonzlez Caldern cuando escri-
bi el primer Tratado 134 sobre la materia y que reconoCa ya antecedentes
en los anteriores "manuales" y "lecciones". En ese mismo sentido, el profe-
133 GONZLEZ, Joaqun V., Manual de la Constitucin argentina, Estrada, Buenos Aires,
1959.
134 GONZLEZ CALDERN, Juan A., Derecho constitucional argenrino, Lajouane, Buenos
Aires, 1926.
f"l
1 I
88 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
sor Germn J. Bidart Campos ha denominado "Derecho constitucional de la
libertad" al estudio de la parte dogmtica y "Derecho constitucional del po-
der" al estudio de la parte orgnica 135.
l'
Se trata de una di visin temtica que reconoce sus antecedentes en la
historia constitucional y, sobre todo, en el desarrollo evolucionista del dere-
cho constitucional ingls, al distinguir en las cartas y documentos constitu-
I I
cionales el llamado bill ofrights del denominadoframme of government. Se
trata de una divisin tradicional generalmente aceptada y que no ha mereci-
do objeciones, sin perjuicio de que en ese caso no se habla en sentido prpio
de "ramas" sino de partes de la Constitucin a los efectos dc su enseanza
., y sin perjuicio del principio de unidad en la interpretacin del texto. As en
I la enseanza tradicional del derecho constitucional argentino se comienza
por diferenciar el Prembulo, la parte dogmtica y la parte orgnica.
Otra cuestin a deslindar es la referida al derecho constitucional com-
parado, que no es cn rigor de verdad una rama o especialidad dentro del de-
recho constitucional, sino un mtodo de estudio que consiste en comparar
textos y modelos de distintos pases. El mtodo comparado no se limita a la
sola descripcin de instituciones de otros pases, sino que tambin debe pro-
, I
I .
yectar su funcionamiento en la realidad que se pretende analizar. Por lo tan-
,I to, al referimos a las "ramas" del derecho constitucional nos referimos a las
distintas especializaciones que parten desde el propio derecho de la Consti-'
I tucin. En ese sentido, oportunamente ejerci gran influencia sobre nuestra
: I
,I doctrina la obra Derecho constitucional comparado del profesor espaol
Manuel GarCa Pelayo 116. Ms tarde apareceraf,a obra del italiano Paolo
Biscaretti di Ruffia publicada por el Fondo de Cu ura Econmica de MXI-
co y las sucesivas cdiciones (cinco en la actuali ad), dc la magnfica obra
Diritto costituz;onale comparato del profesor Giusseppc De Vcrgottini, pu-
l . blicada en Padua 137. .'
-\ Siguiendo con los deslindes y toda vcz que la Constitucin no solamcntc
,. se ubica en el vrtice de la pirmide jurdica por imperio del principio de supre-
maca (art. 31, CN), sino quc tambin partcn de ella las ramas del derecho en
general o de derecho comn en la terminologa constitucional (ait. 75, inc. 12),
corresponde forrnular una aclaracin en cuanto a que las ramas del derecho co-
mn o de fondo no son consideradas como ramas del derecho constitucional.
Si bien la aclaracin puede parecer ociosa, no lo es tanto en cuanto se
advierte que en los programas del Ciclo Profesional Orientado de la Facul-
IJS BIDARTCAMPOS, Germn J . Tratado eleme"tolde derecho constitucional. Ediar, Buenos
Aires. 1989.
136 GARetA PELA YO, Manuel, Derecho constitucional ... , cit.
137 DE VERGOTIlNI, Giusscppc. Diri,o coslilllzioTlale compara/o, Cedam. Padova.
TEORiA DE LA CONSTITUCIN Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 89
tad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, se ensea el derecho
constitucional vinculado con las distintas especializaciones o reas del plan
de estudio, de manera que mientras en el Ciclo Profesional Comn (hasta
tercer ao) se ensea Elementos de derecho constitucional, en el ciclo de es-
pecializacin se ensea Bases constitucionales del derecho privado para
quienes siguen la especializacin en derecho privado y derecho notarial;
Garantas constitucionales del proceso penal para quienes han elegido la
especializacin en penal; Derecho constitucional econmico para quienes
han elegido la especializacin derecho tributario y cmpresarial; y Derecho
constitucional profundizado yprocesal cOllStitucional para quienes han ele-
gido la especializacin de derecho pblico y en derecho procesal.
En esos casos no se trata en realidad de materias distintas o de ramas
distintas sino de la enseanza del derecho constitucional de manera profundi-
zada, en especial a partir de las reglas de interpretacin constitucional que se
aplican sobre fallos de jurisprudencia correspondientes a diferentes ramas del
derecho comn. Pero es necesario hacer la aclaracin porque las denomina-
.ciones confunden. Soy de la opinin, y aslo he expresado en el seno del De-
partamento de Derecho Pblico 1que la materia debera tener una denomina-
cin nica: Derecho constitucional profundizado y a continuacin, o entrc
parntesis, la orientacin a la rama del derecho comn que corresponda.
Continuando el orden de los deslindes que es necesario efectuar, co-
rresponde ahora considerar el caso del derecho administrativo as como de
lasjinanzas pblicas y derecho tributario. Ambas disciplinas, que a diferen-
cia del derecho comn referido en el prrafo anterior, se entroncan directa-
mente en la Constitucin, toda vez que son disciplinas especializadas sobre
temas constitucionales que, con el transcurso del ticmpo y los estudios sobre
tales temas, han alcanzado autonoma cientfica y didctica.
Sobre el derecho administrativo se ha dicho que contiene la "letra chi-
ca", mientras la Constitucin enuncia los ttulos o grandes principios, esta rama
especializada estudia la numerosa nomlativa infralegal e infraconstitucional.
En nuestro pas ha alcanzado tanto desarrollo que ha llegado a decirse que el de-
recho administrativo acompaa al ciudadano "desde la cuna hasta la tumba" y
que difcilmente pueda pasar un da de su vida sin estar en contacto con el de-
,
"
recho administrativo. Se ocupa en sentido propio de la actividad administra-
tiva del Estado, ya se trate de la llamada administracin centralizada o des-
'1
i. centralizada, pero distintas vas ha ido ampliando su mbito.
La autonoma del derecho administrativo argentino se vio favorecida
por la influencia de la doctrina administrativista francesa y el desarrollo de
la teora del acto administrativo y de los contratos administrativos, as
como tambin por los aportes de la doctrina italiana y espaola. Tales in-
fluencias tambin se reflejan en la creacin del fuero contencioso-adminis-
,
 ., 11'
90 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
trativo, tanlO en lajusticia federal como en varias provincias, tomando como
base de su organizacin el Consejo de Estado y el contencioso-administra-
tivo francs.
La influencia de fuentes de dislinto origen y provenientes de diferentes
modelos jurdicos comparados ha trado como consecuencia que en no po-
cas oportunidades la interpretacin de la doctrina administrativista se ha
"
apartado de la de los constitucionalistas, como ha ocurrido, por ejemplo, en
11 materia de reolamentos
o de necesidad y urgencia, legislacin delegtla y - El derecho electoral.
emergencia econmica; llegando inclusive a realizarse interpretaciones de
I , ,
la Constilucin desde principios creados dentro del derecho admll11stratlvo
que generan zonas de duda en cuanto a la aplicacin del principio de supre-
maca constitucional (art. 31, CN). . - El derecho proceSal constitucional.
No menos independencia ha alcanzado la llamada ciencia de lasfinan-
zas pblicas, ubicndose con ella el llamado derecho tributario y tambin
,. las cuestiones de naturaleza presupuestaria. Son parte de los contemdos de
1 la Constitucin Nacional en materia de recursos y gastos, pero han ido ad-
quiriendo autonoma al incluir entre sus postulados los principi?s de la cien-
cia financiera y la ciencia de la tnbutacln, Incluyendo el anlISIS contable
y el de auditora interna y externa del sector pblico, que le han dado un ca-
rcter tcnico que lo ha individualizado de la interpretacin constitucional
clsica o general. . ble. Sin embargo, a partir de la reforma del plan de estudios de la Facultad
La autonoma cientfica y didctica del derecho tributario se ha Ido
afirmando, toda vez que en su anlisis no se siguen solamente criterios y
princiPios~roPios del derecho pblico sino que el estudio de la llamada
obligacin tributaria ha incluido:nlisis provenientes?e1 derecho pnvado
italiano y paol. En nuestro pals eXIste una Asoclaclon Argentina de Es-
tudios Fiscales y una Asociacin Argentina de Anlisis Presupuestano.
Descartamos tambin, finalmente, la eventual existencia de un dere-
cho judicial constitucional, por aplicacin al Poder Judicial de un criterio de
especializacin si milar al que se refiere el derecho administrativo al ocupar-
se de la Administracin Pblica Odel derecho parlamentan o al ocuparse del
Poder Legislativo. Ello se funda en dos razones, la primera es que la activi-
dad administrativa del Poder Judicial queda alcanzada en el derecho admI-
nistrativo, como lo demuestra el Reglamento para la Justicia Nacion~l cuan-
do establece que las acordadas de las Cmaras Federales de ApelaCIn son
revisables por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo ContencIoso Adml-
nistrativoFederal, yen segundo trmino porque la pretensin de un derecho
judicial se identifica con la jurisprudencia como fuente del derecho. Llevar
las cosas ms all con otras elucubraciones tericas sera simplemente com-
plicar las cosas.
!
,1
~ _.
TEORIA DE LA CONSTITUCiN Y DEL DERECHO CONSTJTUCIONAL 91
Como sealamos ut supra, la autonoma alcanzada por el derecho ade
ministrativo y por las finanzas pblicas y el derecho tributario, no penniten
considerarlas como ramas del derecho constitucional. Veamos enlonces a
cules consideramos en la actualidad verdaderas "ramas" del derecho cons~
titucional en cuanto a su valor cienlfico y didctico:
- Los derechos humanos y las garantas.
- El derecho constitucional econmico.
- El derecho parlamemario.
- El derecho pblico provincial y municipal.
- El rgimen constitucional de los tratados.
Los derechos humanos y las garantas abarcan lo referente a la"parte
dogmtica" de la Constitucin que se ocupa de los llamados "derechos fun-
damentales". En la actual concepcin, se incluyen en esa parte los llamados
derechos de primera, de segunda y de tercera generacin, as como susga-
rantas. A partir de la reforma constitucional de 1994, el catlogo de dere-
chos se ha ampliado con la incorporacin alart. 75, inc. 22 de los tratados
de derechos humanos con jerarqua constitucional. El estudio de la parte
dogmtica como parte de la Constitucin es un cOnlenido clsico e invaria-
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en 1984, aparece la materia
Derechos humanos y garantlas como una asignatura del ciclo inicial, sepa-
rada de Elementos de derecho constitucional.
De manera que la primera se nutre del co~tenido dogmtico constitu-
cional y de filosofa del derecho y de derecho internacional pblico, a razn
de un tercio (113) de contenidos por especialidad. En la prctica ha sucedido
que la enseanza de los derechos humanos se ha ido independizando de la
enseanza del derecho constitucional, estando en la actualidad la mayor par-
te de las comisiones a cargo de profesores de derecho internacional pblico,
dada la vinculacin con los tratados de derechos humanos.
Es de esperar que se mantenga la estrecha vinculacin de los derechos
humanos o derechos fundamentales con la Constitucin a fin de que su re-
lativa autonoma no lleve a recorrer una suerte similar a la ya apuntada res-
pecto del derecho administrativo y del derecho tributario. En el diseo cu-
rricular de esas nuevas caractersticas de la materia se destacaron los Dres.
Gennn J. Bidart Campos y Carlos S. Nino, entre los extranjeros merecen
citarse a Antonio Prez Luo y Gregorio Peces Barba, ambos espaoles que
propugnaron la autonoma de la materia y en el mbito latinoamericano
Hctor Gros Espiell y Hctor Fix Zamudio.
'f"
I 92
[ MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
El derecho constitucional econmico es el conjunto de preceptos de
rango constitucional sobre la ordenacin de la economa. Como rama del de-
recho constitucional que se ocupa de la ordenacin de la vida econmicaco-
bra especial relevancia en nuestros das por el evidente protagonismo que
tiene la economa en el campo poltico, tanto a nivel nacional como interna-
cional. En cierto sentido, puede decirse que la Constitucin establece una
garanta estructural de la unidad econmica, en la medida en que todos los
poderes pblicos deben respetar las mismas reglas generales en su actuCin
econmica y que todos los particulares se encuentran frente a stos en las
mismas condiciones bsicas para desarrollar sus actividades.
Hay algunas disciplinas, como el derecho administrativo y el derecho
tributario, a los que ya nos referimos, que si bien tienen su base en la norma
constitucional, han realizado un desarrollo autnomo, a partir de principios
y metodologas que les son propios. No es ese el caso del derecho constitu-
i. cional econmico, que no es autnomo, sino parte inescindible del derecho
constitucional, dentro del cual se identifica por razones de especializacin
1:1
"
pero no de mtodo. La particularidad del derecho constitucional econmico
est en aplicar los principios constitucionales a larealidad econmica. Entre
los autores y publicistas que se ocuparan de las cuestiones econmicas cons-
titucionales, cabe citaren lugar destacado a Juan BautistaAlberdi por sus es-
critos, en especial las Bases y el Sistema econmico y rentstico.
El derecho electoral es el paradigma de lo que en este trabajo hemos ca-
tegorizado como "rama" del derecho constitucional, en tanto se trata de la apli-
cacin de la propia Constitucin con sus PrinCiPl~s y lgica de interpretacin,
a un categoria especial de derechos que son los d rechos polticos y que no se
diferencian de los derechos civiles por ninguna e ndicin sustancial, sino por-
que su titularidad est dada con exclusi vidad a quienes son ciudadanos. El de-
recho electoral abarca tambin lo referente a la regulacin de los partidos po-
lticos, extremo que ha sido particularmente considerado por la reforma
constitucional de 1994 que incluy los llamados derechos de participacin.
Desde el ao 1962 existe un fuero especializado dentro del Poder Ju-
dicial federal, el fuero electoral, encabezado por una Cmara Nacional Elec-
i
toral integrada por tres magistrados, cuyos fallos tienen fuerza obligatoria
para los 24 juzgados federales con competencia electoral distribuidos en el
territorio nacional a razn de un por provincia y por la Ciudad de Buenos Ai-
res, y sobre las Juntas Electorales nacionales que en tiempo de elecciones se
constituyen temporariamente con el presidente de la Cmara Federal de
cada distrito, el presidente de cada superior tribunal de provincia y el juez fe-
deral con competencia electoral.
De manera que la jurisprudencia de la Cmara Nacional Electoral es
una fuente muy importante en esta rama del derecho constitucional. Entre
iI
l
TEORA DE LA CONSTITUCIN Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 93
los autores extranjeros cabe destacar los aportes de Mauri"e Duverger, Die-
ter Nohlen y Giovanni Sartori, y entre los argentinos a Hctor R. Orlandi y
Daniel Zovatto.
El concepto de democracia tiene al sufragio y a los partidos polticos
como actores ineludibles, a tal punto que, segn se afirma, la democracia es
en nuestro tiempo una "democracia de partidos". La reforma constitucional de
1994 ha incluido distintas disposiciones que afirman el rol de los partidos po-
lticos (arts. 37 Y 38, CN), asignando las bancas por partido en el caso de elec-
ciones para el Senado (art. 54, CN). Tambin se ha establecido la prohibicin
expresa de realizar modificaciones al sistema electoral y de los partidos po-
lticos por va de decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3, CN).
Esas normas suplen la omisin del constituyente de 1853 que no los ha-
ba considerado y abre la puerta hacia un concepto participativo de la demo-
cracia, que tampoco estuvo previsto en el texto originario, pero se fue
abriendo camino por imposicin de la propia realidad.
El derecho parlamentario ha sido definido como la rama de la ciencia
juridica que investiga los principios a que deben ajustarse la Constitucin y
los procedimientos de las asambleas legislativas. De ese modo, quedan
comprendidos, entre otros, los siguientes aspectos: a) la constitucin del
Congreso o parlamento en sentido formal, es decir desde las sesiones prepa-
ratonas hasta la incorporacin de los legisladores, abarcando el juicio sobre
la validez de la eleccin, ttulos y derechos de los mismos, la aceptacin de
sus diplomas, el juramento, la constitucin de las autoridades. .
Adems de lo relativo a la constitucin del parlamento, el derecho parla-
mentario incluye: b) los llamados privilegios individuales o colectivos y e) el
funcionamiento del cuerpo: sesiones, clases, duracin, modo de reunin. carc-
ter de las mismas, formas de emisin de los actos de su competencia, qurum,
mayoas de votos, etc. Un especialista en el tema, el Dr. Carlos Mara Bide-
gain, clasific el derecho parlamentario en constitucional y procesal 138.
De manera que el derecho parlamentario constitucional se aplica a co-
nocer la estructura de la institucin, los procedimientos de eleccin de sus
miembros, la renovacin de las cmaras, sus facultades disciplinarias, las
garantas para su funcionamiento libre (los privilegios), sus atribuciones en
materia poltica y normativa. En tanto que el derecho parlamentario proce-
sal se ocupa del funcionamiento interno de la institucin, de los aspectos que
deben permitirle actuar como organismo dinQ:l\;oen el cumplimiento de
sus obligaciones.
Otro autor que se ha dedicado con seriedad al tema, el profesor Jorge
H. Gentile, ha sealado que el derecho parlamentario argentino es la parte
138 BIDEGAIN, Carlos M., Cuademos de derecho constitucional, Depalma, Buenos Aires.
94 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
del derecho constitucional que estudia-la organizaci6n, c0nstituci6n, fim:-:
cionamiento, procedimientos y competencias del Congreso, las.fegislaturas
provinci<J:les y de a Ciudad de Buenos Aires, y los concejos deliberantes
municipales y- las prerrogativas- de SilS integrantes r39:
El derecho pblicoprovincial}' municipal tiene su punto de partida en
el ttulo segundo de la segunda parte de la ConstitucinNacional,(arts. In,
a 129), en su,relacin con. los arts. 1,5 Y31 que'tratan de lo que Clodomiro.
ZavaIa --<juien fuera desde Crdoba el verdadero iniciador de esta duna
del derecho constitucional- llamara el derecho federal, a ese aporte ini-
cial, y con el transcurso del tiempo, se sumara la muy importante obra de
Pedro J. Fras Derecho pblico provincial 140 y de Antonio Mara Hernnc
dez Tratado de derecho municipal 141,
La magnitud de esas obras no deben, sin embargo, menoscabar.la
portancia de los aportes de Dardo Rocha, Jos Benjamn Matienzo, como de
la Constitucin de Santa Fe de 1921, impulsada por Luciano Molina y Li-
sandro de la Torre, o los aportes de Salvador Dana Montaa y de Alejandro
Gmez, entre muchos otros.
Lo cierto es que el derecho pblico provincial y municipal no slo'se
ha nutrido verticalmente aplicando los mtodos de interpretacin constitu-
cional, sino que tambin y por el contrario ha nutrido al constitucionalisrno
argentino desde la base hacia el vrtice de la pirmidejurdica del arto 3 1;
dado la importancia que ha tenido el desarrollo del derecho pblico en las
constituciones provinciales en las sucesivas "oleadas" histricas de consti-
1
tucionalism provincial. entre las que cabe identificar principalmente dos:
la primera, d spus de la Revoluci!1 Libertadora y en forma paralela a la re'
forma consti ucianal de 1957, cuando se crearon las "nuevas provincias;' en
los anteriores territorios nacionales, y -la segunda "oleada" a partir de la re':'
cuperacin de la democracia en 1983. ' Tf ,
Ei, tales oportunidades fue el derecho provincial el que dio aportes sig,
nifi.catvos que seran una fuente de la reforma constitucional de 1994 en
distintos temas, como la autonoma municipal y e! federalismo cooperativo,
por oposicin al anterior federalismo de confrontacin. Pororaparte, el nuec
vo status de autonoma que tiene la Ciudad de Buenos Aires ha llevado a al-
gunos, constitucionalistas de Buenos Aires a ocuparse del tema;'descubrien-
do el derecho provincial y municipal.
El rgirnerz constitucional de los tratados no es en sentido estricto una
rama del derecho constitucional, aunque es un captulo que merece conside-
139 GENTILE, Jorge H.. Derecho parlamentario argentino, Ciudad Argentina, Buenos Aires.
140 FRAS. Pedro J.. Derecho lnblico provillcial, Dcpalma. Buenos Aires.
141 HERNNDEZ, Antonio M .. Tratado de derecho municipal. Depalma. Buenos Aires.
TEORA DE LA CONSTITUCIN Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 95
raciones pa'rticulares de tratamiento por razones de especialidad. En esto in-
terviene el hecho-de que los tratados sean una fuente formal de indudable
importancia que, inclusive, a partir de la reforma constitucional de 1994 se
ha ubicado por encima de las leyes en cuanto a la gradacin jurdica de las
normas delarl. 3 I (ver arl. 75, inc. 22, primera parte), superando las antiouas
discusiones entre monistas .y dualistas. o
En ese sentido, bien puede justificarse que si e! derecho parlamentario es
una rama especializada del derecho constitucional que se ocupa, entre otras
cuestiones, de la formacin y sancin de las leyes, es necesario que exista un
profundizado estudio sobre la problemtica constitucional de los tratados
internacionales y del control de constitucionalidad sobre los mismos.
Todo el mecanismo de la celebracin y aprobacin de los tratados por
irn- los Estados integrantes de la comunidad internacional, tiene los perfiles de
la descentral izacin que caracterizan a la organizacin jurdica de esa comu-
nidad. La carencia de competencias centralizadas y de un orden unitario po-
de cuestiones que exceden el mero in-
nen en las rbitas locales laregulacin
ters o la competencia individual de los Estados. En consecuencia, son las
prescripciones constitucionales de cada Estado -su derecho pblico inter-
no- quienes gobiernan la distribucin de los rganos, los procedimientos,
las formas y las condiciones de validez de los compromisos internacionales,
como asimismo establecen la jerarqua que esas normas tendrn en el mbi-
to jurdico del Estado. De all surge tambin la necesidad de remitirse a las
normas y prcticas de! derecho pblico de cada pas para reconocer el treaty-
making power, determinando los lmites de la competencia de los poderes
del Estado y las consecuencias de su vulneracin.
Entre las obras dedicadas a esta parte de la materia merecen destacarse
como obra clsica Derecho constitucional internacional de Boris Mirkine-
Guetzvich que marcara una impronta en su tiempo. Asimismo, es de destacar
la obra del profesor italiano Antonio La Prgola, titulada Poder exterior y Es-
tado de Derecho. En el derecho constitucional argentino, la obra clsica en este
tema es el libro del Dr. Jorge Reinaldo A. Vanossi, Rgimen constitucional de
los tratados, cuya primera edicin de El Coloquio fue publicada en 1969, y en
cuya segunda edicin de Abeledo-Perrot, en el ao 2000, participamos para tra-
tar los nuevos temas introducidos por la reforma constitucional de 1994 142.
Cabe tambin citar el libro del profesor Juan Vicente Sola El manejo de las re-
laciones exteriores. La Constitucin y la poltica exterior 143.
141 V,ANOSSI, Jorge R. A. - DALLA VIA, Alberto R., Rgimen constitucional de los tratados,
con prlogo de Segundo V. Linares Quintana y Germn J. Bidart Campos, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 2000.
143 SOLA, Juan Y., El mallejo de fas relaciones exteriores, Editorial de Belgrano, Buenos Ai-
res, 1997.
 :'~! ,~' ,
'1'"1
,1 96 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL TEORfA DE LA CONSTITUCiN Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
,, 97

I
,Ii
La reforma constitucional de 1994, adems de resolver la antigua gorde una parte del derecho constitucional sino de una profundizacin de su
1. disputa entre "monistas" y "dualistas", introdujo la problemtica de los tra- todo a favor de su plena vigencia normativa.
tados de derechos humanos, de los de integracin y aquellos que pueden fir- Creo que se dan las dos cosas. Por un lado se ha ampliado el "catlogo"
mar las provincias, En ese sentido, la problemtica referida a los tratados de de derechos y garantas contenidas en la Constitucin, como ocurri en la re-
,1
integracin ha generado un "sub~aptulo" referido al derecho de la integra- forma constitucional al incorporar el arlo 43 'y los tratados de derechos hu-
;
, , ci611,tanto originario como derivado y que encuentra su mayordesarro110 en
"

," '. la literatura constitucional europea,

Finalmente, cabe considerar la existencia del derecho procesal cOnSfitu-
- manos con jerarqua constitucional (arlo 75, inc, 22), y por otra parte, como
,
I ciollal como rama del derecho constitucional. En ese sentido, el solo hecho de
que importantes juristas de nuestro medio, de la jerarqua de Nstor Pedro Sa-
" ,1, gs y Augusto Mario More110,sealen la existencia de un derecho procesal
I constitucional, parece razn suficiente para darle entidad y contenido.
Hay una fuerte afirmacin del llamado garalltismo que tiende a desta-
"
car el valor instrumental de los procesos para hacer factible el ejercicio de
, ,1
los derechos constitucionales. Seala Ferrajoli que ....la ausencia de garan-
tas debe ser considerada como una indebida laguna que los poderes pbli-
1, cos internos e internacionales tienen la obligacin de colmar. .." 144. Y yacon
anterioridad se refera Hans Kelsen a las declaraciones de derechos dicienqo
I 1:, que ....las libertades que conceden son derechos en sentido jurdico slo
1 ~.~ cuando los sbditos tienen la oportunidad de reclamar contra actos del Es-
I ,:,! tado por los cuales estas prescripciones constitucionales son violadas y la fac
cultad de hacer que tales actos sean anulados ..." 145.
1',' Por eso se pone el acento en los procesos como garantas que se mani-
-' den a categoras fijas, si no que, por el contrario, las mismas van nutrindose,
'1 1':'
t ' ;.;: fiestan en instituciones concretas, como la mayor amplitud otorgada al am-
paro y al hbeas corpus a partir de la reforma constitucional de 1994, la in-
, bien lo seala More110, se han acentuado los principios constitucionales en
los procesos adjetivos, como la amplitud probatoria, las audiencias, la ora-
lidad, el procedimiento dispositivo, la desconcentracin de funciones juris-
diccionales, etc. 146.
Hay en definitiva una zona de confluencia entre el derecho constitucio-
nal como derecho de fondo de rango supremo dentro del ordenamiento ju-
rdico y el derecho procesal Como disciplina adjetiva que contribuye a la efi-
ciencia de los procesos para la realizacin del valor justicia. Un argumento
que permite insistir en esa afirmacin es que quienes sostienen la existencia
de un derecho procesal constitucional se ocupan de los procesos constitucio-
nales sumarsimos o abreviados pero no de un proceso constitucional con-
tenido en el propio texto fundamental, como es el juicio poltico o los pro-
cedimientos del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados.
Hasta aqu hemos querido presentar un panorama de las ramas del de-
rccho constitucional, sin pretender que las mismas son inmutables o respon-
evolucionndose o adaptndose con el devenir de la realidad y de los cam-
bios en el dfecho,
La Con titucin, por definicin, no puede ser ms que una y suprema, de

'::,H , i,
corporacin del hbeas data, el denominados "acceso a la justicia" en
alounas
o
constituciones provinciales, la ampliacin del control de constitu-
.
cionalidad y de la legitimacin'activa en los llamados derechos colect,vos,
10 contrario o es. Como sealara Alexander Hamj1ton "Vna Constituci6n es
de hecho, y debe ser considerada por losjueces como una leyfimdamental. Por
lo tanto a e/los les corresponde determillar su significado ... " 147.
que marcan una tendencia cada vez ms creciente hacia la plena judiciabi-
:1 ~~
.1
n lidad de los actos,
I
, '1
1:,
I Es indudable que toda esta situacin nueva representa una clara ten-
,,
; I
1
,
t'
dencia que sera absurdo negar, pero la pregunta de fondo que cabra hacerse
es si esta ampliacin o profundizacin a favQr de la operatividad de los de-
I
rechos constitucionales o, si se quiere, de la fuerza normativa de la Consti-
,." l' 11
1,
tucin, se da dentro del derecho constitucional como derecho sustantivo o
,' del derecho procesal como derecho adjetivo, porque en verdad, la denomi-
nacin de esta pretendida rama parece mezclar las cosas y no tratarse en ri-

144 FERRAJOLI. Luigi, Derecho y razn. Una teora del garalltismo penal, varios traductores, 146
MOREU-O. Augusto M., Consrituci6n y proceso. /..LInuel'Qedad de las garafllasjurisdic-
Tren . Madrid. dona/es. Platense, La Plata, )998.
145 KELSEN. Hans, Teoda general del duec/o y del Estado. Universidad Nacional Aut6no.
147 HAMIL TON. Madison - lA Y. El federalista, nro. LXXVIII. Fondo de Cultura Econmica,
ma de Mxico. Mx.ico. 1974, p. 332.
'Ir
1', '
~,
1:

,
CAPITULO ID
;I, ~.
EL PREMBULO Y LA PARTE DOGMTICA
1, DE LA CONSTITUCIN NACIONAL
I
I
I I 1. El Prembulo
l'
l.
r Es el.prtico o introduccin al texto constitucional, donde de alguna
1, J'.
r manera se enuncian los grandes principios. Joaqun V. Gonzlez lo caracte.
riz como "arco de triunfo monumental entre el pasado y el porvenir" 148. Es
doctrina en el derecho constitucional argentino que el Prembulo no integra
el cuadro normativo de la Constitucin, aun cuando en algunos casos la Coro
1,
te Suprema ha admitido que sus principios u objetivos sirviesen como pauta
de interpretacin para resolver casos concretos sometidos a su conocimien.
~1 .,
r to y decisin. En el caso "Provincia de Neuqun v. Sport 2000", resuelto en
1970, el Alto Tribunal sustent su decisin en' el objetivo preambular de
I1 "afianzar la justicia".
La importancia del examen del Prembulo para llegar a la verdadera in.
terpretacin' dc las clusulas de la Constitucin -observaba Story- ha
sido siempre comprendida y reconocida en todas las decisiones judiciales.
Es una mxima admitida Cn el curso ordinario de lajusticia, que el Prem.
bulo de un estatuto revela la intencQn del.!.egislador, h.ael:~Q!1.ocerTosmales
./ ,.
I
que ha querido remediar y el fin que quiere aIcaIgilr; encontramos esta m.
xlma recomendada y puesta en prctica por nuestras ms antiguas autorida.
des en el derecho comn. Los jurisconsultos dicen: Cessante lege proemio
cesta el ipse lex" 149.
Mas si el Prembulo ha tenido por objeto declarar los propsitos de los
autores de la Constitucin y los fines que tuvieron en mira, no podr utili.
zarse para extender la competencia de los poderes instituidos o ampliar la
Suma de atribuciones enumeradas. "El Prembulo --dice el mismo Story-
no puede jams ser invocado para aumentar los poderes confiados al poder

148 GONZLEZ,Joaqun V., Manual ... , cit.. p. 82.

149 STORY, Comentario sobre la Constilucin Federal de Jos Estados Ullidos, trad. de Calvo.
Buenos Aires. 1887, cil. por GONZLEZ CALDERN. Juan A .. Derecho constitucional ... cit.. l. 1,
p.322.
100 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
general o a alguno de sus departamentos; por s mismo no puede conferir
ningn poder ni aun puede por induccin servir para dar ms amplitud a
aquellos que han sido acordados de una manera expresa 150.
El Prembulo del proyecto de Consti!-llc!2.n-paralas Provincias Uni<!as
del Ro de la Plata era de un contenido declarativo menor, de modo que bien
ha podido sealarse quee~taba inspirado en ~11-Simple::p.a;jQieQeral'';ITis
que en una Constitucin. Deca el mismo "Nos, los representantes de las
Provincias de la Confederacin Argentina, reunidos en el Congreso Geg-eral
Constituyente, invocando el nombre de Dios, legislador de todo lo creado,
y la autoridad de los pueblos que representamos, en orden a formar un estado
federativo, establecer y definir sus poderes nacionales, fijar los derechos na-
turales de sus habitantes y reglar las garantas pblicas de orden interior, de
seguridad exterior y de progreso material e inteligente, por el aumento y me-
jora de su poblacin, por la construccin de grandes vas de transporte, por
la navegacin libre de los ros, por las franquicias dadas a la industria y el 1'0-.
mercio y por el fomento de la educacin popular, hemos acordado y sancio-
nado la siguiente Constitucin de la Confederacin Argentina".
No obstante la pobreza ideolgica de aquel PrembuloLNQYectado por
Alberdi, respecto del que redactaran los constituyentes de 1853, no deja de
notarse"la preeminencia del objetivo de constituir la unin nacionaLfrente a
las divisiones y desuniones del pasad-o.-.Tarnon seno'fTapresenci:adel
id,,--riode layel)fracin eJel]], en cuanto a la_a.doJl~iQl)
del fe@c'!liS.ID.Qnor-
teamericano c_omoiE"a superadora de las antin,oITliasentr"."'-':'!~Ei2s_yJde::..
rales, de acuerdo con la propuesta de Esteban Echeverra y seguida por Juan
Bautista Alberdi en las Bases. Lo mismo cabe sealar en cuanto ala idea de
"pr.ogreso" como ideal rivadavian adoptado por la generacin constituyen-
te y cuyos postulados del referido Prembulo se reflejan en buena medida en
la "clusula del progreso" redactada por el propio Alberdi que fuera el arto
67, inc. 16 (actual art. 75, in. 18, CN) 151.
La redaccin del Prembulo actual obedeci a la intencin de los cons-
tituyentes por encabezar el texto constitucional con una declaracin similar
a la que lleva en su inicio la Constitucin de los Estados Unidos, de manera
que el miembro informante de la comisin redactora Jos Benjamn Goros-
tiaga explic que nuestro proyecto de Constitucin " ...estaba vaciado en el
molde de la Constitucin de los Estados Unidos, nico modelo de verdadera
federacin que existe en el mundo ..." 152. A pesar de ello, nuestro Prembulo
tampoco es igual al norteamericano en tanto no fue aquella Constitucin la
ISO STORY, comentario .... cit, p. 322.
151 ECHEVERRA, Esteban, Dogma socialista, Jackson lnc., Buenos Aires.
152 Sesin del 20 de abril de 1853.
EL PREMBULO Y LA PARTE DOGMTICA DE LA CONSTITUCIN ...
101
nica fuente de la nuestra y existen particularidades que su roen d .
. h' . .d"' . e nuestra
b
propIa lstona e 1 fosmcrasIa como Nacin.
Mientras la Constitucin estadounidense comienza con la frase "N .
tros, e Ibl
pue"c'dl'o... , en, atizan o e caracter soberano del poder constituyente oso-
por
sobre cada uno de los estados que conformaron la unin, nuestro Prembulo 1'0-
nuenza enfatIzando el sIstema representativo tomadotarribln del..!noMJ.u.::..
constitucIOnal de aquel pas, al comenzar con la frase "Nos los represent ~
del pueblo de la Nacin Argentina, reunidos en.Congreso' General Con:;~~
yente p~r voluntad y eleccin de las provincias que la componen ...". En la ~is-
ma seSlOndel 20 de abnl de 1853, deca el convencional Juan Mara Guti
"IC .. , rrez
que ... a onstltuclOn no es una teora, como se ha dicho; nada ms prctico
que ella; es el pueblo: es ~aNacin Argentina hecha ley, y encerrada en ese c-
dIgOque enCierra la t1rarnade la ley, esa tirana santa, nica a que yo y todos los
argentmos nos rendimos gustosos ..." 153.
l..
Una referencia muy importante gue hace nuestro Prembulo es al
dI" um %
l' _
p.I,ID.lento e os . pactos ,?reexistentes'~!:!~~~an,~I&l.!!1os de ellos. intemm.:.-
vmcI~les y otros Internaclonales. A la pomera categora pertenecen el Pacto
del PIlar (1820), el Tratado del Cuadriltero (1822), los diversos tratados de
1827,1828,1,829 Y 1830, el Pacto Federal de 1831 y, finalmente, el Acuerdo
de San Nlcolas de los Arroyos. A la segunda categora corresponden los tra-
tados ~on Inglaterra de 1825 y de 1839 y otro con Francia de 1840, aunque
estos ultimas fueron en reahdad suscnptos por la provincia de Buenos Aires
y postenormente garantizados por la Nacin a partir de 1860. En cuanto al
Pacto de S~n Jos de Fires, firmado el II de noviembre de 1859, tuvo en
ngor el caracter de un t tado Internacional al ser suscripto por dos Estados
IndependIentes, cuales ran a esa fecha la Confederacin de Ias Provincias
Unidas del Ro de la Plata y el Estado de Buenos Aires 154.
Durante el debate previo a la reforma constitucional de 1994, existie-
ron pOSICIOnesque pretendieron errneamente considerar al llamado "Pact
de Olivos", suscripto entre los jefes polticos del Partido Justicialista (D:
Carlos S. Mene~) yde la Unin Cv~~a R~dical (Dr. Ral R. Alfonsn),
como uno de los ..pactos preexistentes . Esta claro que la propia expresin
"preexiste~te" slo ~uede hacer referencia a los P'Ktos..anteri.ores.aJapropia
COrlstltucIOn, es deCIr lpoder constituyente originario y no a los acuerdos
sobrevIl1lentes, aun c!!i'12.dopudIeran ser anticipatorios del ejE'r.cj.c.io.dtLpo-
der constituyente derIvado o reformador. _ ..
Los objetivos del Prembulo, conforme lo enunciaran los constitu-
yentes de 1853 son seis 1) constituir la unin nacional; 2) afianzar la jus-
153 .
Ver GONZLEZ CALDERN, Juan A.j Derecho constitucional..., cit., p. 330.
154
GALNDEZ, Bartolom,Elpaclode 11 de noviembre de 1859, Amujo. Buenos Aires, 19J9.
102 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
ticia; 3) consolidarla paz interio!:; ~)l'.r:.0_v~er
_!.~~,,-fen~a
cO,~n; .?)JJro~o-
ver el bienest"!:...general~y!5L"seKurarJe>s_~ene.!icI."sde_l:lllbertad. A pesar
del ontexto histrico particular y fundacional en que fueron redactados,
puede afirmarse que los seis 01:Jte!~,!()s mant~enen su plena vigencia.
Alaunos de ellos han SIdo de manera mas frecuente pautas, onentacJO-
nes o principios para la interpretacin jurdica, como el ya referido.o?jetivo
de "afianzar la justicia" , citado por nuestra Corte Suprema de JustlCIa de la
Nacin. As tambin puede notarse que los dos ltimos objetivos: promover
el bienestar aeneral y asegurar los beneficios de la libertad han dado funda-
mento a orie~taciones ideolCTicas opuestas en distinto.s perodos de la evo-
lucin de nuestrajurispruden~ia. especialmente en materia de restriccin de
libertades Mientras el ltimo objetivo preambular est imbuido de una con-
cepcin d~moliberal e individualista; el a,nteltimo objetivo atiende auna
concepcin teleolgica o finahsta en la busqueda de la mayor prospendad
para el mayor nmero. .' . ,
Es de destacar la extensin de las hbertades CIVIlesque hace el Pream-
bulo Rara "todos los hombres <LelmundO .'lue quieran habitar el~ueloa:gen-
y
-ri-';'-; 'que corresponde a una concepcln poltica y econmica confor:n~ a
la cual uno de los principales problema que tenan los pueblos de la Amenca
del Sur eran sus tierras desiertas, de manera que para Alberdi"gobernar es
poblar". Esa verdadera poltica explcita de nuestra Constituc~n a favor jie
c la inmigracin -principalmente europea- se refleja tamblen en los arts.
20 y 25, CN. , . .."
1 a invocacin final aDios como ~'fuentede toda [azon y JustICIa , no solo
~f1eja"'la confesin religiosa de~E.-~~~T? ~ie_~tin9 __
~~~9~~1~~!_?~,~e'-sa~::.i?n
de la
Constituci'! sino, tmbin, la concepclon IUsnatu.ri!h.s.tac9ue_Slls.t"nta]Ja
la de-
claracin de c1e.'"echo~",-moJ'r",pios del hombre y antenores al Estado.
2. La parte dogmtica de la Constitucin N~cional
El estudio de la Constitucin suele dividirse entre la llamada "parte
doomtica" (primera parte, arts. lOa 43) y la llamada "parte orgnica" (se-
gu~da parte, arts. 44 a 129). Dicha divisin respondi a r~zones pedaggicas
en la enseanza de la materia, toda vez que la ConstltuclOn como Instrumen-
to jurdico ubicado en la cimade la pirmide del ordenamiento vigente, res-
ponde al princi pio hermenutiCO de umdad y, porello, no debe considerarse
aisladamente sino como una totalIdad. En tal sentido, laJunsprudencJa de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho en elleading case "An-
tonio Sofa" (1960), como en otros numerosos pronunciamientos, que las
normas constitucionales no deben interpretarse aisladamente ni ponerse en
pugna unas frente a otras sino armonizarse, de manera que todas conserven
igual valor y efecto.
EL PREMBULO Y LA PARTE DOGMTICA DE LA CONSTITUCTN..
- 103
.. , En el mbito del derecho constitucional comparado, sin embargo, tal di-
VISlon encuentra sustento en la tradicin anglosajona que divide elframme-oJ
govemment o estatuto del poder de las declaraciones de derecho, a las que lla-
. man bll o/ rights;de manera que diversos estatutos o documentos constitucio-
nales ingleses son los que fueron conformando una Constitucin "dispersa" (no
cod;ficada). Seguramente h sido esa tradicin constitucional clsica, la que
paso de Inglaterra a los Estados Unidos y de all a nosotros, la que ha llevado
alpro~esor Germn Bidart Campos ha distinguir en sus trabajos sobre la Cons-
tltuclOn argentina un "derecho constitucional de la libertad" (parte orgni-
ca) y un "derecho constitucional del poder" (parte orgnica) 155.
No pude decirse con precisin terminolgica que la primera parte con-
forme un "dogma" determinado, a la manera en que Echevenase refera al
dogma de mayo. Los principios del constitucionalismo liberal seauramente
. b
tuvIeron mayor nitidez o definicin en la llamada "Constitucin histrica"
de 1853-1860, pero las sucesivas reformas fueron incorporando elementos
de distintas vertientes ideolgicas, por citar solamente el "constitucionalis-
mo social", en el arto 14 bis. No obstante, la expresin dogma puede ser va-
hosa SI no la consideramos en sentido gramatical sino corno identificadora
de un conjunto de creencias comunes de un determinado conjunto social o
pueblo. Fue as que en el caso "Eduardo Sojo" nuestra Corte Suprema deno-
min a la Constitucin Nacional "palladium de la libertad" y "arca guarda-
dora de nuestras ms sagradas libertades".
, Lo cierto es que tales afirmaciones son los mejores argumentos para re-
chazar la divisin de la Constitucin en partes. En efecto, es justamente la
p~rte org~ica, al organizar y dividir el poder, la mayor garanta de la vigen-
Cia de las lIbertades enunciadas en la primera parte.
Observo, sin embargo, dos diferencias
o matices que permiten afirmar
o sostene~la divisin entre parte dogmtica y parte oronica de la Constitu-
cin Nacional, aunque ms no sea desde un punto deOvista Inetodolgico.
. El primero est marcando la naturaleza propia de las grandes declara-
CIones de derecho, incluyendo la Declaracin de los Derechos del Hombre
y el Ciudadano de Francia de 1798 y siguiendo con las diez primeras en-
mle~das de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, en cuya tra-
dlclon constitUCIonal se enmarca la primera parte de nuestro texto funda-
mental. Se trata de declaraciones de voluntad dirigidas a la humanidad en
donde se consagran derechos y garantas pero teniendo a la libertad como
principio. Tal como afirma la ltima parte de nuestro art. 19: "Ningn ha-
bitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que 110 manda la ley, ni pri-
vado de lo que ella 110 prohbe" (en sntesis: lo que no est prohibido est
pcrmitido).
155 BIDART CAMPOS, Germn J., Tratado .... cit.
104 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Para la segunda parte, en cambio, el principio es inverso: los poderes
pblicos slo tienen las competencias que las provincias expresaJnente de-
legaron en cada una de las ramas del Gobierno federal: Poder Legislativo
(art. 75), Poder Ejecutivo (arts. 99 y 100) YPoder Judicial (arts. 116 y 117).
Por ende, considero que la parte orgnica de la Constitucin es consecuencia
de la delegacin efectuada por las provincias a la Nacin en el momento del
acto constituyente originario y que se expresa en el texto del art. 121 de la
norma fundamental cuando dice: "Las provincias conservan todo el poder
no delegado por esta Constituci,; al Gobierno federal, y el que exp'resa,
mente se hayan reservado por pactos especiales al momento de su incorpo-
racin", norma que tiene su fuente en la enmienda X de la Constitucin de
los Estados Unidos.
En tanto que la parte dogmtica no es consecuencia de una "delega-
cin" sino de una "declaracin" conjunta del pueblo de la Nacin y de las
provincias reunidos en Congreso General Constituyente; sin perjuicio de
que se hayan delegado tambin, en los poderes pblicos del gobierno fede-
ral, las garantas de tales derechos y los mecanismos para hacer cumplir y
proteger a los mismos.
El profesor Bidart Campos, a quien citbamos ms arriba, afirma que las
declaraciones, derechos y garantas de la parte dogmtica de la Constitucin fe-
deral conforman un piso rInimo o un minimun minimorum de proteccin, por
encima del cual las provincias pueden ampliar, pero nunca disminuir el mbito
garantista. Tal afirmacin, del destacado constitucionalista, encuentra funda-
mento en el PrincitiO pro homine que domina en el mbito de los derechos fun-
damentales; pero osotros tambin creemos que el argumento que acabamos de
sostener tambin vala ese criterio.
El otro matiz; que nos lleva a sostener la conveniencia de mantener la
divisin entre parte dogmtica y parte orgnica, es el que surge del arto 75,
inc. 22 conforme la redacci1 dada por la convencin nacional reformadora
de 1994, cuando al referirse a los tratados de derechos humanos, se dice en
la ltima parte del segundo prrafo que " ...tienen jerarqua constitucional,
no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitucin y de-
ben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reco-
nocidos ..." (la bastardilla es nuestra), de donde surge una diferente interpre-
tacin de la jerarqua normativa de la primera y segunda parte de la
Constitucin, respecto de los tratados internacionales en materia de dere-
chos humanos.
Ahora bien, como el principio constitucional de unidad interpretativa
no admite realizar distinciones entre la primera y la segunda parte, cabe con-
cluir que la jerarqua constitucional de tales tratados implica reconocerles
un status especial, que no afecta al principio de supremaca que sigue siendo
condicin exclusiva de la Constitucin Nacional en orden a lo dispuesto en
EL PREMBULO Y LA PARTE DOGMTICA DE LA CONSTITUCIN.. lOS
la primera parte del arto 31 de la misma. La cuestin, sin embargo, pone de re-
salto el carcter especial que han alcanzado los derechos fundamentales en este
siglo, tanto en el orden nacional como en el internacional, de donde el principio
pro homine ha pasado a ser una pauta interpretativa fundamental en las cons-
tituciones, que a su ~ez realza el valor dogmtico de la primera parte.
La parte dogmatIca resume el Ideano que constituy la Nacin y la
puso en marcha, por eso tampoco faltan en ella las referencias histricas
como es el caso de los arts. 15 o 29. Posiblemente por esa misma razn la
ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma constitucional de 1994
estableci que cualquier modificacin a la primera parte de la Constituci~
sera c?nsiderada "n~la de nulidad absoluta"; por ese motivo ni siquiera se
cambIO la numeraCIon que SIgue SIendo la misma, inclusive en el caso del
arto 14 bis.
Ya en 1957 se haba incorporado el mencionado artculo para dar en-
trada a los llamados derechos "de segunda generacin" o derechos econmi-
cos, sociales y culturales, que pasaban a integrar la lista de derechos huma-
nos o derechos fundamentales junto a los derechos clsicos los civiles o
polticos, tambin llamados de "primera generacin" y que ~e encuentran
principalmente en los arts. 14 a 20, CN.
En 1994 se agreg un segundo captulo a la parte doamtica -con an-
terioridad tena un captulo nico denominado "De las d;claraciones dere-
chos y garant~;" que ahora se llama cap. 1-. El nuevo cap. II se den~mina,
preCIsamente, De los nuevos derechos y garantas" y ha dado cabida a los
llamados "derechos de tercera generacin" o derechos colectivos como los
derechos al ambiente y los de usuarios y consumidores, en los art~. 41 y 42,
as co;n0 las garantas proc~sales de los mismos (art. 43), adems de ampliar
el catalogo de derechos POlItlCOSy electorales. Pero a todo ello nos referire-
mos ms adelante.
 CAPITULO IV
EL ESTADO EN LA CONSTITUCIN

l. Estado y gobierno
Siguiendo la clsica descripcin de los elementos del Estado atribuida
a Jellinek, a saber: territorio, poblacin y gobierno, la ConstituCin se refie-
re a ellos tres en la primera parte. Al gobierno en primer lugar en los arts. l
a 6, seguidamente al territorio en los arts. 7 a 13 y a la poblacin 6 elemento
humano en los arts. 14 a 20. Los restantes artculos del primer captulo dja
parte dogmtica son en buena medida artculos que enuncian polticas.
Sin perjuicio de referirse concretamente al gobierno federal y los gobierc
nos de provinci~sen la parte org~ica, la Constitucin en sus primeros seis a-:.
tculos realiza enunciaciones dogmticas que -guardn rehi.cin con el elemento
gobierno del Estado, describiendo la forma de Estado y d gobierno (art. 1),ia
confesionalidad del Estado o el sostenimiento de la religin mayoritaria por
parte del gobierno (art. 2), la sede de la capItal federal (art. 3), las rentas, por-
que como sealaba Alberdi, sin rentas no hay gobierno y sin gobierno no hay
~
-
Estado ni Nacin (art. 4), el fundamento constitucional de los gobiernos de
provincias (art. SO) y la posibilidad de intervenir en los mismo si graves cir,
cunstancias los ponen en peligro o as ellas mismas lo requieren (art. 6).

1.1. Funciones del Estado. Funcinjurdica del Estado

En cierto sentido, la palabra funcin denota actividad y su contenido es
la realizacin de actos. Cuando nos referimos a las funciones del Estado, es-
tamos sealando aquel conjunto de actos, de openiciones: de actividades im-
putadas todas a un ser dotado de personalidad y revestido de autoridad so-
berana que nace para cumplir determinados fines en donde, adems',
encuentra su justificacin:
. Estos actos forman un conjunto complejo y abigarrado, que se suceden
ininterrumpidamente y pueden reducirse a una unidad suprema cuando re-
paramos en la personalidad que los lleva a cabo, pero que se disgregan al ad-
vertir su diversidad resultante de su naturaleza, su contenido, su tcnica, sus
caractersticas.

,.
L L
108 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
En efecto, cuando esta multiplicidad de actos la podemos agrupar de
acuerdo con ciertos caracteres anlogos por atender a una misma necesidad,
a un mismo modo de obrar y con un idntico propsito, estamos ante una
"funcin del Estado".
Hacer una clasificacin de las funciones del Estado significa distinguir
una serie de actividades con singularidad tal que permita aaruparlas se an
. b
criterios funcionales y distinguirlos de otros. Estos criterios funcionales no
deben establecerse en abstracto, a priori, sino surgir de la observaciQde la
actividad del Estado, de su dinmica moderna. . otras restantes pero de ndole menor. As, por ejemplo, el Congreso Nacio-
No debe confundirse entre funciones y fines del Estado. Estos ltimos
pertenecen ms bien al mbito de la poltica y consisten en aquellos come-
tidos, metas u objetivos que deben lograrse mientras que las funciones son
una actividad coherente, continua y especial, realizada para alcanzar tales
metas u objetivos.
La posicin que podemos identificar como tradicional, apoyada en la
trada de Montesquieu 156, clasifica las funciones del Estado en legislativa,
judicial y ejecutiva o administrativa, teniendo en consideracin el rgano
que realiza tal actividad. Tal clasificacin resulta insatisfactoria, simplista y
desmentida por la realidad social y jurdica; sin embargo, resulta relevante
a los efectos de nuestro estudio puesto que pretendemos, en princi pio, carac-
terizar las funciones. Luego abordaremos una clasificacin ms adecuada.
.
El Estado, para lograr su fines, ejercita cierta actividad a travs de sus
rganos y a estas actividades podemos definirlas como "funciones". '
As, funcin leg lativa es la actividad estatal llevada a cabo por el Po-
l
der Legislativo y tien por objeto la creacin de normas generales. Por su in-
termedIO es como el stado construye su ordenamiento jurdico, disea su
derecho objetivo y lo modifica. El acto en que se manifiesta como funcin
es la ley o "norma jurdica". Este precepto, de carcter imperativo, obliga
absolutamente a los destinatarios e impone conductas generales deseables,
conformando un orden. Lgicamente, regula la conducta tanto sea de los
ocupantes del gobierno como de los dems miembros de la sociedad. La ca-
racterstica comn en esta funcin es la generalidad y la impersonalidad.
La funcin jur\sdiccional del Estado supone una controyersia, consti-
tuye el derecho en accin y es ejercitada por el Poder JudiciaL En el sistema
jurdico se producen conflictos de intereses entre sus miembros y debe evi-
tarse, para la resolucin de los mismos, la utilizacin de mtodos que alteren
la paz y el orden sociaL As, elEstado moderno, en ejercicio de esta funcin
y ostentando el monopolio de la fuerza, dirime la cuestin mediante un acto
jurisdiccional. Una vez que se han cumplido un conjunto de actuaciones
156 SCONDAT, Ch. de barn de Montesquieu, El espritu de las leyes (1784), Madrid, 1980.
EL ESTADO EN LA CONSTITUCiN 109
ante un magistrado, ste dictar sentencia en la cual se declarar el derecho
de una de las partes a la que le asiste la razn.
La funcin ejecutiva o administrativa es la llevada a cabo por el Poder
Ejecutivo y comprende un conjunto de actividades tendientes al ejercicio
del gobierno. Suele tambin caracterizarse con carcter residual, afirman
b
que constituye tal, aquella que no es ni legislativa ni jurisdiccionaL
Debe advertirse, a ttulo ilustrativo, que no obstante esta disfuncin,
cualquiera de los poderes aludidos realiza adems de su propia funcin las
hal tiene facultades administrativas respecto de sus empleados o sanciona-
torias respecto de los legisladores por incumplimiento del reglamento de la
Honorable Cmara.
1.2. Poder del Estado y fonnas de Estado
Aunque en otra parte de esta obra se ha tratado el tema, creemos nece-
sario hacer algunas breves consideraciones acerca de este elemento del Es-
tado que nos facilitarn abordar el tema de las formas de Estado.
Como ya se sabe, no basta para que exista un Estado con los elementos
territorial y personal, sino adems es necesario un poder que sea organizador
de la vida en comn en un espacio fsico determinado. El poder constituye
una potestad de imperio, de autoridad, que procura y si es necesario impone,
el orden ineludible para el cumplimiento de determinados fines.
En efecto, el Estado, concebido como una institucin-cuerpo, como un
orden, es consecuencia del ejercicio del poder que se revela mediante la po-
testad o atribucin de dictarse sus propias normas (derecho) y de establecer
su forma de organizacin.
Esta organizacin implica no slo el reconocimiento de un conjunto de
derechos fundamentales sino tambin el establecimiento de ciertos rganos
e instituciones que legtimamente ejercitarn tal poder. Los actos de gobier-
no, ejecutados por estos nrganos o instituciones, implican el efectivo ejerci-
cio del poder y revelan la voluntad del Estado.
En cuanto a las formas de Estado, este concepto padece de cierta am-
bigedad cuando se lo relaciona con otras expresiones como formas de go-
bierno o formas polticas. Lo cierto es que la doctrina no es unnime a la hora
de conceptualizar cada una de las expresiones y vara segn los autores. No
es intencin en esta obra entrar en un fatigoso anlisis de 10 que dice cada
uno de ellos.
Cuando se habla de formas de Estado, algunos autores como Posada 157
se refieren a l~}Jlr-t~r.g~ner.aLde-como---este.-se_o.rganiz~tros a cmo se ar-
ticula interna y territorialmente una comunidad poltica, y otros al ejercicio
del poder en plenitud o con modalidades particulares.
 110 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Lo relevante para nuestro estudio es considerar que la expresin for-
mas de Estado hace referencia a la clasificacin de los estados desde el punto
de vistadel-':'distribucin espacial" de la voluntadesta:taf s.stentaCIaei'le1
-j,,-[<e:j~lJ:kI.poaer:..-_.. . .
.- Hay que destacar que existen mltiples fenmenos peculiares de orga-
nizacin estatal, lo cual no facilita una clasificacin y autoriza a los distintos
autores a establecer criterios diversos. Siguiendo a Hauriou 158, se habla de
"Estados simples" para hacer referencia a aquellas unidades de mxim.ho-
mogeneidad de territorio y de poblacin y a la ms perfecta unidad de poder..
Esta estructura no admite su divisin interior en sectores que puedan llamar-
se estados. El poder central absorbe todas las fuerzas y energa locales, las
ejercita y deja sin vida propia a los otros organismos territoriales que forman
el Estado. Segn el autor francs, un Estado simple (unitario) que se asiente
sobre una autntica Nacin constituye una comunidad poltica eficaz, vigo-
rosa y robusta.
Los "Estados compuestos" son justamente lo contrario y revelan no ya
sencillez en sus rasgos, sino una cierta complicacin. El ejercicio del poder
se encuentra desmembrado y la atribucin de funciones que revelan la vo-
luntad estatal se encuentra distribuida de acuerdo con el modelo establecido.
Constituyen las denominada "uniones de Estados".
J'ntre las fo.rmas de Estado ms tpicas consideradas pqrla-d"etrtna en-
contramos; ---.---------------.-_~ ..-----_.-- .
1.2.1. Estac10cgnfederdl ,
Es la unin perman-ente de Estados independientes con el fin de proteccin
(exterior) y dep~'iXfn:tior), sin perjuicio 'de que p.edan-agi-eg-arse-otro"Sfies. En
este modelo, la unin no obsta a la soberana de los Estados miembros y el poder
de la confederacin slo se ejerce sobre los rganos de los Estados confederados
y no sobre los ciudadanos particulares de estos ltims.
El pacto por el cual constituyeron la confederacin Pllede romperse y,
por lo tanto, cada uno de los Estados tiene el derecho de ~cesin~a historia
arroja como resultado que las confederaciones tienen unaViaaprecaria, de-
sapareciendo casi siempre y dejando paso a Estados federales. A ttulo de
ejemplo podemos citar la Confederacin Suiza desde 1815 a 1848. Es nece-
sario destacar que no basta con que la Constitucin tipifique la rgaIiizacin
como una confederacin, como ocurre con la "Confederacin Helvtica" 159
que, desde 1848, constituye un Estado federal.
157 POSADA,A., Tratado de derecho polftico, 4a ed., Madrid, 1929, p. 126.
158 HAURIOU.Andr, Principios de derecho pblico YCOllstitllciollal, Reus, Madrid, 1927, p. 314.
159 Leyes COllstilllcionales, Taurus, p. 63.
EL ESTADO EN LA CONSTITUCIN 111
1.2.2. Esta.dofederal;1
integrado a su vez por Estados miembros que carecen del derecho d
seces i, e.s..aquellaor.ganIzaclon.if6llile.s:oJo:erElidTederlescllLtulit.r
de
J1rs:nerana. La norma vinculatoria es la Constitucin que reconoce los
principi;-b;icos de organizacln-comn_y:.las--'relacio.ries~d~]Jisestaqos
miembros con el Estado ie.deral. Es caracterstico que la ley fundamental
fije, Conmayor o menorp~esisinJildis.ii:iIJuCiOO:oo-eompelencias;-contem--
J!iindose-rco1ijJeeocla exclusiva de.lo8...r.ganos-federales;-la-delos teITI-
-lorial",syla compartida por ambQS.
el
. _. En csiiaerreconocimiento de comunidades autnomas en la orga-
nizacin federal, por ejemplo, en el Estado espaol, la norma fundamental
y otras leyes prevn el sistema de relaciones entre la administracin central
y las comunidades autnomas, y los medios para ejercer el control por parte
del poder central, de los rganos de autogobiemo de la administracin local.
La expresin "Estado federal" nace en Alemania en tiempos de la Con-
federacin Renana (Bundestaat). Sin embargo, la primera manifestacin
histrica del Estado federal tpico es la Constitucin norteamericana de
1787. Luego, se fueron implantando tanto en Europa como en Amrica y,
durante el siglo XIX, se establecieron los estados federales de Suiza (cons-
tituciones de 1848 y 1874), Argentina (1853), Alemania (1871), Brasil y
Mxico, a ttulo de ejemplos.
1.2.3. El Estado unitario
En palabras de Ranelletti 160estaforma es la que ms se acerca a la idea
del Estado, porque impligLquebajo_un solo poderun pueblo.sepxg;miz-,!en
un solo territorio. E--;;e-
modelo se caracteriza J<Jrla centralizacin poltica,
~consecuenc~es-queJa--PTod~ccin--nonnativa eStreservada alns-r-
ganas centrales, por ser sta co~m:aturl y exclusiva del Estado cen-
traI:s1exisren rganos locales su facultad slo se extiende a la ejecucin de
la actividad estatal. El ejemplo que podemos citar como modelo unitario,
aunque con matices, es Blgica.
1.3. El gobierno: teora del gobierno
Cuando se aborda el estudio y los problemas de la organizacin estatal.
aparece la necesidad de definir qu es gobierno, y la relacin que existe entre
este concepto yel de Estado. En doctrina hay autores que afirman que son
dos conceptos distintos y otros que niegan tal aseveracin.
160 RANELETTI, InS1lltlciones de derecho [Jlblico. El lluevo derecho pblico italiano, 3' ed.,
cap. 11.
 112 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Siguiendo a Laski 161: "Todas las instituciones han de actu'af valindo-
se de personas; por tanto, el Estado necesita un conjunto de hombres que
ejerzan en su nombre la autoridad coerciti va suprema de que aqul dispone;
y aese conjunto de hombres es a lo que llamamos el gobierno del Estado ...".
Esta definicin implica considerar al gobierno como un agente del Es-
tado, que existe para realizar los fines de ste. El autor citado afirma: " ...es
sencillamente (el gobierno) un mecanismo de administracin que da efecti-
vidad a los propsitos de ese poder. ..". . <'"
No obstante lo expuesto, y aunque parecera que claramente shan tra-
zado los rasgos definitorios indudables, el autor expresa que la distincin
entre Estado y gobierno responde a una necesidad terica y no prctica,
puesto que no es concebible acto alguno del Estado, que no sea un acto del
gobierno.
Lo que interesa destacar, a los efectos de nuestro estudio, es que el Es-
tado es algo ms que el gobierno y que la distincin de ambos conceptos tie-
ne una singular importancia y se justifica por distintas razones. Entre otras,
porque el Estado no dispone de otro instrumento que el gobierno para rea-
lizar cualquier actividad; porque el gobierno comprende a un conjunto de
elementos que permiten actuar al pueblo organizado, a la comunidad pol-
tica, al Estado, y porque el gobierno es una parte o un aspecto del Estado.
En tal sentido, es necesario, entonces, enunciar las distintas acepciones
del trmino gobierno aceptadas, sea tanto por la doctrina como por el uso
vulgar:
l. Es la estructura que resulta de una especial relacin en que se hallan
los poderes del Estado. En este sentido, puede habla,se de "gobierno presi-
dencialista", "gobierno parlamentario" o "gobierno semiparlamentario".
2.'Es el conjunto de instituciones que constituyen la forma de organi-
zacin de un Estado. Cabe hablar de "gobiernos republicanos", "gobiernos
monrquicos" o "gobiernos aristocrticos". '.
3. Denominacin del Poder Ejecutivo del E~tado o ms concretamente
del gabinete que rige en determinado momento. As se usa la expresin "go-
bierno conservador". '.
Si consideramos que el gobierno es un concepto complejo que com-
prende toda la estructura de rganos, todo el conjunto de instituciones y toda
la serie de servicios y funciones en que se desenvuelve la existencia del Es-
tado en cada instante de su actividad, cualquiera de las tres acepciones a las
que hemos hecho referencia, resulta insatisfactoria. Y esto es as, porque
slo representan una parte de lo que el gobierno, en su genuina significa-
cin, abarca. .
161 LASKI, Harold, El Estado, trad. de S. Bart, Bosch, Barcelona, 1932, cap. 1.
L
EL ESTADO EN LA CONSTITUCIN
113
Posada, refirindose al concepto de gobierno, lo caracteriza como "]a
organizacin especfica del poder constituido en y por el Estado y al servicio
del Estado", mientras que define al Estado como "la persona real colectiva
de la sociedad poltica, en la funcin del derecho, y sujeto activo de la sobe-
rana" .
En la idea de gobierno de este autor aparece un aspecto muy importante
que es el de concebir al Estad como una organizacin y al gobierno como
una consecuencia de sta.
En efecto, la organizacin, consecuencia del poder, es una estructura
concreta que permite que cooperen con unidad los individuos y grupos com-
ponentes de un todo mediante relaciones de supraordenacin, de subordina-
cin y de coordinacin. Tal organizacin implica que el gobierno es slo una
parte o un aspecto del Estado.
Para concluir, el Estado, sujeto de la soberana, est integrado por la po-
blacin, el territorio y el "poder", comprendiendo este ltimo al "gobierno".
Hemos afirmado que Estado y gobierno no son conceptos idnticos,
equivalentes. Ahora bien, si consideramos que el gobierno es quien acta en
nombre de la comunidad estatal, nos podemos preguntar en qu concepto
realiza tal actuacin y cul es la relacin que existe entre ambos.
Dos teoras son las que intentan dar respuesta a estas cuestiones; la teo-
ra de la representacin y la teora del rgano. La primera tuvo vigencia pdr
bastante tiempo y supone un dualismo de voluntades y de sujetos. Por un
lado, la voluntad del representante que es la que se exterioriza fsicamente
y, por el otro, la voluntad del representado, que se supone declarada por el
representante. Tambin se requiere la existencia de un tercero para trabar la
relacin jurdica. Entre sus expositores se encuentran Schmitt y Leib-
holz 162. Si bien esta teora ha realizado aportaciones valiosas como la con-
sideracin de que no hay rgano del gobierno que no acte en repre-
sentacin de la comunidad, no pudo dar respuesta a situaciones complejas
de la actividad gubernativa.
La teora del rgano, expuesta principalmente por Gierke y aplicada al
derecho pblico por Jellinek 163, no supone un dualismo de voluntades, la
del representante y la del representado, sino que expresa un criterio de uni-
dad: el Estado slo existe a travs de sus rganos que expresan su voluntad.
Podemos apreciar que no hay, entonces, una voluntad del rgano y otra de
la organizacin. Es el Estado quien acta en el mbito de las relaciones ju-
rdicas.
162 Autores citados por PREZ SERRANO, Nicols, Tratado de derecho poltico, Civitas, Ma-
drid, 1976, cap. XIX.
163 lELLlNEK, Georg, Teora del Estado, t n, trad. de F. de los Ros, ps. 168/169.
114 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Se distinguen as distintos tipos de rganos segn sus caracteres:
Directos e indirectos: los primeros son aquellos previstos en la Cons-
titucin que declaran inmediatamente la voluntad del Estado, y su carencia
o desaparicin produce como efecto la desorganizacin de la comunidad.
Los segundos son aquellos que declaran la voluntad del Estado mediata-
mente, y suelen ser designados o creados por los rganos directos.
Unipersonales o colegiados: surge la distincin en cuanto a su integra-
cin, los primeros compuestos por una persona fsica mientras que los se-
gundos son grupos, corporaciones o juntas.
Primarios o secundarios: segn la emisin de la voluntad,
rios aquellos cuya declaracin vale por s misma, mientras que los secunda-
rios vienen a constituir rganos de otros rganos primarios que declaran su
voluntad.
La teora del rgano permite despersonalizar la relacin jurdica, des-
cartando la nota personal que tiene la teora de la representacin.
1.4. Formas de gobierno. Teoras clsicas, modernas
y contemporneas
Anteriormente nos hemos referido a los problemas de interpretacin de
la expresin formas de gobierno. Es posible que la dificultad de precisar su
significado radique en que en distintos contextos se lo utiliza, tanto en la
doctrina como en el uso ordinario, con un significado sinnimo al de rgi-
men poltico o forma poltica.
La expresin forma poltica parece ser ms amplia y englobar los con-
ceptos de forma de gobierno y de Estado y, con esta concepcin, Posada cla-
sifica genricamente distintos regmenes polticos.
Para el objeto de nuestro estudio, forma de gobierno constituye una ex-
presin que se refiere a la distribucin de los rganos polticos capaces de
manifestar la voluntad del Estado. ..
Afirma Smend 164 que el estudio de las formas de gobierno constituye
un problema capital de la ciencia poltica. Esta preocupacin no es exclusiva
de los autores modernos sino que el tema ha sido tratado por todos los gran-
des filsofos de la historia.
Larazn radicara en que, de ser posible una sistematizacin de las for-
mas de gobierno de acuerdo con sus rasgos distintivos, ser posible luego
valorar los respectivos mritos de cada una de ellas y, por lo tanto, lograr el
propsito de identificar la mejor.
164 SMEND, Rudolf, Constitucin)' derecho constitucional, Centro de Estudios Constitucio-.
nales, Madrid, 1985.
EL ESTADO EN LA CONSTITUCiN 115
Esto tambin permitira a los cientistas polticos ponderar los antece-
dentes de hechos rel~vantes de cada una de ellas y disear modelos polticos
Ideales bnndando aSIla poslbtlIdadde constituir sistemas superiores a los ya
conocIdos.
1.4.1. Teoras clsicas
,..~~. 1.4.1.1. La doctrina de Aristteles
Virtualmente es la ms conocida y aquella que ha sido tenida en cuenta
sern prima- por toda! doctrina. Sin embargo, merece destacarse que buena'parte de su
aportaclOn se debe a autores que lo precedieron, principalmente a Platn. Es
esteautor, en su obra La repblica 165, donde reflexiona sobre las formas de
gobierno y examma la naturaleza de la politea recta y justa. No identifica
u~rasgo .determInante que permita caracterizar a las distintas formas de go-
l:nerno: SIn embargo. distingue:
. a) La forma ')usta", constituida por lapolis ideal, organizacin institu-.
clonal perfecta que puede dar lugar a la monarqua o a la aristocracia.
. b) La forn~as "injust~s" o imperfeCtas de gobierno que son la timocra-
Cia, la ohgarqula, la tlrama y la democracia.
. En cuanto a la mejor forma de gobierno, afirma que la repblica es
aquella en la que c~da uno hace lo suyode acuerdo con su propia virtud, lo
que establece un reglmen de eqUIdad y de justicia.
. Con posterioridad, en El poltico, determina un criterio para diferen-
CIarlos gobIernos, segn sus actos sean conformes a las leyeSf.'seo-n le-
yes") o ~n contra de ellas ("contra las leyes") y, adems, reco ce"'quees
muy dIfICIlrealizar la poltea recta y justa.
_ La tesis 'aristotlica 16600$ permite claramente apreciar una circunstan-
cIa fundamental y es que los Estados se clasifican no atendiendo a circuns-
tan~Ias~~trnsecas.sino teniendo en cuenta su misma Constitucin, su 0[-
gamzacloo.
. Desde esta ptica, dos son los puntos de vista que tiene en cuenta el sa-
bl? e~taglnta:por ~n l~~o,el nmero de personas que ejercen el gobierno,
cnter~o formal y antmetlco y, por el otro, las c~alidades ticas que animan
a los Do.bernantes en su aCCiones, enteno teleologlco, cuyo objeto es valorar
la finalidad con que actan.
De cada uno de estos puntos de vista, de su relacin y de las desviacio-
nes que sufran~resultar un sistema completo de formas normales y degene-
ratIvas de gobIerno.
165 PLATN, La repblica. libro VIlI.
166
ARISTTELES. La polrica, cit., libro IV, cap. JI.
116 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL ESTADO EN LA CONSTITUCIN 117

Teniendo en cuenta el nmero de personas, un gobierno puede.ejercer- 1.4.2. Edad moderna 167

lo una persona, un conjunto de personas (unos pocos), o muchos: SI repara-

1.4.2.1. Nicols Maquiavelo
mos en la finalidad, en el punto de vista teleolgico, puede un gobIerno preo-
cuparse por el bien comn, por el provecho egosta de los gobernantes, o por Tenemos que referirnos al ilustre secretario florentino que, no obstante
el de una clase social. En tal sentIdo, calIficaremos de forma pura de gobIer- reconocer la divisin tripartita de gobierno, su legado en este orden es la re-
no aquella en que prevalece el mvil del bien comn, mientras que tmpura duccin de la clasificacin a slo dos de ellas, la monarqua y la repblica.
aquella en la que existe un objetIvo mezqumoe mteresado., . Segn afirma, los Estados siempre entran en una u otra categora; "to-
Habr entonces, tres formas puras de gobIerno: monarqma o ~1 gobIer- dos los Estados, todos los dominios que han tenido y tienen imperio sobre
no de uno;";ristocracia o el gobierno de los mejores; y poliarqua (derr;ocra- los hombres, han sido y so'no repblicas o principados". Clasifica a los prin-
cia) o el gobierno de muchos. Degenerarn tales formas (por los movIles cipados en hereditarios, mixtos o nuevos, segn su modo de adquisicin.
mezquinos o interesados) en tirana, oli~arqua y d~magogIa. " En cuanto al gobierno republicano, distingue entre gobierno aristocr-
Hay que tener en cuenta que, en el regImen p~lItICOatem~nse, el termI- tico (stato d'ottimati) y gobierno democrtico (stato popolare); y con refe-
no democracia tena un sentido peyoratIVO, de allI que Anstoteles se rests- rencia a las formas impuras, corrompidas, habla del stato licenzioso (olocra-
cia), stato tirannico y stato di pochi (oligarqua).
tiera a incluirlo en sus escritos. Se dice que el vocablo se utilizaba incorrec~
tamente tanto para referirse al pueblo como conjunto social como al 1.4.2.2. Montesquieu
conjunto de desposedos. -
Lo que hay que resaltar es que esta cl~sificacin es tomada en cuenta El autor de El espritu de las leyes, en cuanto a las formas de gobierno,
por toda la doctrina moderna y contemporanea. tiene un punto de vista original ya que rompe con la dicotoma de Maquia-
velo y no repara tampoco en la trada clsica a la que nos hemos referido. Re-
1.4.1.2. Las formas mixtas conoce tres formas:
l. La monarqua, entendida como el gobierno ejercido por una sola per-
Aunque Aristteles yalo advirtiera, es Polibio quien repara en la com-
sona, a travs de leyes fijas, estables y en donde ciertos sectores, cuerpos o
binacin de distintas formas de gobierno. Cicern, aunque manifestando su
poderes intermedios ejercen influencias que la detenninan a cumplir con las
preferencia por la monarqua, considera que es mejo: un gobiC?rno que rena
proporcionalmente lo mejor de las tres formas explIcadas. . ,.
Santo Toms de Aquino en la Swnma Teologlca tamblen deende a
1 normas mencionadas. La nobleza, el clero, las ciudades y los parlamentos
integran estos cuerpos, sectores o poderes.
2. La repblica es aquella organizacin en la cual la soberana ya no re-
monarqua, aunque advierte los riesgos de un gobierno tirnico. Po: ~llo,~~-
cae en una sola persona, el rey, y puede clasificarse en:
tiende como deseable un rgimen donde todos tengan alguna p<l;rtIclpaclon
2.1. Repblica democrtica, donde el gobierno lo ejerce el pueblo en
en los ne"ocios pblicos. Esboza un sistema en el cual, siendo el jefe del Es-
general a travs de rganos como la asamblea de ciudadanos y todos los ac-
tado el q~e manda segn la ley de la virtud y un-conjunto de magistrados los
tos que se realizan estn animados por el inters general.
que colaboren inspirados en la misma I<;y,los ciudad~nos deben p~:tICIP~;
2.2. Repblica aristocrtica es aquella organizacin en laque el gobier-
e intervenir como electores y elegibles. Este constItUIrla un SIstema mixto
no es ejercido por un grupo de personas reducido, dispuesto a obedecer y a
identificado con la repblica.
hacer obedecer a los dems destinatarios sus propias leyes.
No obstante reco"er el aquitense la clasificacin aristotlica de formas
3. El despotismo se caracteriza por ejercerse sin leyes ni reglas, por una
de "obierno puras e ir:puras (justas e injustas), el criterio distintivo para ca-
sola persona que somete a su voluntad y capricho el destino de la comunidad
rac~erizarlaslo constituye el o los principios que animan .a ~osgoberna.ntes en general.
en sus acciones. As, en la monarqua primaran los prinCIpIOSde la umdad
Esta clasificacin ha tenido poca aceptacin en la doctrina y se la ha
y la virtud, en la aristocracia, la virtud y laj~sticia distributiva, y en la ~e-
criticado porque coloca al mismo nivel las formas puras e impuras esboza-
mocracia la libertad. Por otro lado, en la tIrama los pnncIpIOs que ammanan
das por las teoras clsicas.
el aobier~o seran el eaosmo y la violencia, y en la oligarqua, la riqueza.
" En la misma lne:, los padres Mariana y Surez preconizan que todos 167 En el caso de los autores que se citan a continuacin. sus obras son objeto de estudio, ms
los ciudadanos puedan participar en la cosa pblica. adelante, en este libro.
 1 18 MANUAL DE DERECljO CONSTITUCIONAL
El autor francs tambin ha reconocido los principios que animan a
cada una de las formas de gobierno. As, ha visto que la monarqua se funda
en el honor, la repblica democrtica en la virtud, la aristocrtica en la mo-
deracin, y el despotismo en el miedo. Tambin han sido muy criticadas ta-
les afirmaciones puesto que, segn Izaga, carecen de solidez cientfica.
1.4.2.3. Juan Jacobo Rousseau
En su obra El contrato social trata con profundidad cI tema en l,libro
ID. Afirma el autor que el antecedente a tener. en cuenta para hacer una cla-
sificacin de las formas de gobierno es el "rgano" que ejerce el Poder Eje-
cutivo, reparando especficamente en el nmero de personas encargadas de
ejecutar las leyes, de ejercer el gobierno.
Reconoce como fornlas legtimas a aquellas que se basan, se asientan,
en el principio de la soberana del pueblo. Estas son la monarqua, la aristo-
cracia y la democracia, siendo la primera aquella en la que slo un ciudada-
no ejerce el poder, la segunda donde un grupo reducido de ciudadanos lo de-
tentan y, finalmente, todos o la mayora en una democracia.. .'
f
Dentro de la aristocracia, distingue a su vez la representativa, la natural y
r.. la hereditaria, segn el acto legitimador por el cual se acceda al poder. La pri-
mera de ellas se asemeja a la forma actual de "demo.cracia representativa".
Deben destacarse finalmente dos cuestiones importantes en el pensa-
miento del ginebrino: .' -, . ..
a) Al referirse al ejercicio del Poder Legislativo seala que, c;uaJquIera
sea la forma legtima de gobierno por la jue se opte, le compete sl y con
exclusividad al pueblo.
- b) La soberana popular es un princi io comn a cualquiera de las tres
formas de gobiemo y por lo tanto, en su lenguaje, "democracia" y "sobera-
na del pueblo" no se identifican. . .
Otro autor, Jellinek J6S: parte de la distincin entre monarqua y rep_
blica y, luego, realiza una larga clasificacin; advirtiehdoen cada una de las
formas mltiples subespecies. As, la monarqua puede ser here<;litaria o
electiva, y hallarse limitada (por una Constitucin, porel rgimen parlamen-.
tario) o tener potestad absoluta para ejercer el poder discrecionalmente, sin
lmite alguno. Por otro lado, las repblicas pueden ser democracias repre-
sentativas, democracias puras (participacin de todos) o de tipo intermedIO;
y tener caracteres corporativo, oJigocrtico, aristocrtico o democrtIco.
, intento de la Convencin ad hoc de Buenos Aires por superar la denomina-
168 JEU.INEK. Georg. Teora ... , eie
EL ESTADO EN LA CONSTITUCiN 119
1.4.3. Posiciones c011lemporneas
Para identificar las posiciones actuales en la doctrina se utiliza el tr-
mino "relativistas", para referirse a aquellas teoras sobre las formas de go-
bierno que, en general, descreen de los modelos rgidos clsicos, toman en
cuenta aspectos que fueron desconocidos hasta el presente, y examinan
-J
atentamente la real idad soci al de una comunidad.
Rudolf Smend 169 sostiene que las distintas formas de gobierno son ti-
pos O manifestaciones de los diversos sistemas de integracin que se dan en
una comunidad. Por ello, reprocha a los autores en general, y a los clsicos
en particular, reparar slo en los aspectos estticos para hacer tales clasifi-
caciones, olvidando que la comunidad poltica es un fenmeno complejo
. que resulta de una integracin sucesiva y constante de fen6menos sociales.
El Estado, entonces, como producto de esa integracin, de un ir hacindose
realidad e indi vidualidad no puede clasificarse, segn su forma de gobierno,
de acuerdo con rasgos externos como los que hemos indicado.
Propone ahondar en la esencia del Estado, y si bien la monarqua se ca-
. racteriza por un mundo de valores y principios que la legitiman, la repblica
no debe identificarse como la no-monarqua, puesto que significa renunciar
a identificar su esencia poltica. Por ello, propugna avanzar sobre un con-
cepto ms rico el de democracia, qu debe definirse teniendo en cuenta to-
dos y cada uno de los elementos del contexto social en que se desarrolla.
Hermann Heller 170 admite como formas tpicas y antagnicas la demo-
cracia y la aristocracia. En la primera, la organizacin del Estado es de abajo
hacia arriba, detentando la soberana el pueblo; mientras que en la segunda
la organizacin esjustamente a la inversa, de arriba hacia abajo, siendo so-
berano quien ejerce el poder.
Tambin resalta dos ideas importantes. Una que postula que aun cI po-
der ms desptico, el monarca ms absoluto, necesita de colaboradores para
llevar a cabo su tarea de sometimiento y, por lo tanto, el poderes compartido
en alguna medida. La otra es que en todo sistema poltico el ejercicio del po-
der est sometido, en general, al arbitrio de una minora, lo cual contradice
el sistema democrtico.
2. Denominaciones oficiales del Estado argentino'
o'
El arl. 35 fue introducido en la reforma de 1860 y tuvo que ver con el
cin Confederacin Argentina que sostuvo la Constitucin originaria de
169 SMEND, Rudolf. Constitucin .... dt.
170 HELLER. Hcrmann. Teora .... eit.
120 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
1853. En esa oportunidad Vlez Sarsfield y Sarmiento propugnaron volver
a la denominacin de Provincias Unidas del Ro de la Plata que fue la de los
primeros gobiernos patrios, de la Asamblea de 1813 y del Congreso de
1816, a tal punto que el propio Vlez Sarsfield calific a,esta ltima deno-
minacin como "nombre legtimo" y "nombre de honor".
Lo cierto es que la denominacin Confederacin Argentina provocaba
recelos y resistencias por ser el ttulo utilizado en la poca de Rosas con ca- ~.
rcter marcadamente sectario para identificar a los miembros deja federa-
cin, Urquiza mantuvo la denominacin, a pesar de que, como ha seialado
Agustn de Vedia, no era un nombre apropiado porque no se trataba de de-
signar a una agrupacin de estados independientes sino a la unidad nacio.nal.
Bien ha sealado Montes de Oca que el texto constitucional simboliza
una transaccin para la pacificacin de la lucha fraticida entre los partidos
unitario y federal, que haban combatido con feroz crueldad y.encarniza-
miento durante largas dcadas, ensangrentando el suelo patrio 171.
Finalmente, la Convencin busc una solucin transaccional y acept
los dos nombres histricos, agregando el de Repblica Argentina que resul-
tara el ms usual y frecuente. La frmula utilizada para la sancin de las le~
yes ser la de Nacin Argentina, expresin que refleja la unidad entre Bue-
nos Aires y la Confederacin, alcanzada despus de Cepeda y Pavn y que
era an un deseo ms que una realidad. En rigor, la Nacin como tal se con-
solidara a partir de 1880, una vez resuelta la llamada "cuestin capital".
\) \,1 ~,y,,~y
..
\'l,.i">J!l< l't \v ~,\"{
3. Sostenimiento del culto catlico, apostlico, romano
La relativa preeminencia de la religin clltlic~--p-ostlica Y romana
que surge del arto 2 CN obedece a razones histricas a ser el culto soste-
DI o por la mayora de la poblacin, -pero no a la intencin d_q:l1:e.eminencia
de una creencia religiosa sbre las otras; afortunadamente, las luchas reli-
giosas o la intolerancia no han ocupado lugar en la historia,de la Repblica
Argentina, y si bien existieron algunas normas como el arto 74, anterior a la
reforma de 1944, que exiga la condicin de catlico para ser presidente, ta-
les casos deben analizarse con el rigor histrico correspondiente, atendien-
do a la poca en que fueron dictados y contemplando que la reforma con s-
titucionallos adecu a los nuevos tiempos.
El tema de la confesionalidad del Estado ocup un papel central en Jos
debates constitucionales de 1853 y 1860. El proyecto de Constitucin que
elaborara Juan Bautista_Alberdi proQon.al catQlicis.In.o..c.omo_religi-n-de
Estado en el arto3: "La Confederacin adopta y sostiene el culto catlico y
171 MONTESDEOCA, Manuel A., Lecciones ..., cit., t. 1, 1902, ps. 506 y ss.
EL ESTADO EN LA CONSTITUCIN 121
garantiza la libertad de los dems" 172~omo fundamentacin de este prin-
cipio sealaba, entre otros conceptos, gue era recomend"lJle "mangoner y pro-
teger la religin de nuestros padres, como la primera necesidad de nuestro or-
den social y poltico; pero debe protegerla por la libertad, por la tolerancia y..P2!-
todos los medios que son peculiares y propios del rgimen democrtico y libe-
ral,y no como el antiguo derecho indiano or rohibiciones e cl .Qn.es.de...
otros cultos cristianos". Entenda as ue era necesario "cansa ar a catoljcis-
mo como religin de Estado, pero sin excluir el ejeIC.iciup,blico de Jos .otros-
cultos cristianos" ya que la "libertad religiosa es tan necesaria al pas como la
misma religin catlica. Lejos de ser inconciliables se necesitan y comple-
mentan mutuamente:..~.".Iibertad re!igj~,,-es eLl1lediode Qoblarestos pases.
La-religin catlica es el medio de educar estas Qoblaciones" 173.
La cuestin, como sealamos, fue central en los debates correspon-
dientes, a cuya lectura nos remitimos y finalmente el arto2 qued redactado
en los trminos que actualmente conocemos: '~EIGo!:,ierno federal sostiene
el culto catlico ~stlico romano", frmula que limita tal sostenimiento a
un aporte econmico.
La no confesionalidad del Estado fue defendida por destacados cons-
tituyentes que subrayaron la importancia de defender la libertad de concien-
cia y la libertad de reli in como una ex resin de la m.
s Sarmiento sostuvo que "la libertad de la conciencia es la base de to-
das las otras libertades, la base de la sociedad y de la religin misma".
El convencional Roque Prez afirm "que la idea de detenninar una re-
ligin dominante no debe ser sostenida en parte alguna en que se quiera es-
tablecer la libertad de conciencia".
Vlez Sarsfield explic luego las razones por las cuales no reputaba a
ese artculo como materia constitucional, tesis que fue apoyada por Guti-
rrez, diciendo que "la Constitucin no puede referirse sino al deslinde de los
poderes pblicos y a las garantas que acuerda a los derechos del ciudadano:
la religin es materia de conciencia y la conciencia no puede estar jams
bajo el imperio de la ley" 174.
Nuestra Corte Suprema ha establecido "...que el arto2 de la Constitucin,
respondiendo a una necesidad impuesta por las costumbres de la sociedad y por
las tradiciones legislativas consignadas en repetidos estatutos anteriores, esta-
blece que el gobierno federal sostiene el culto catlico, apostlico, romano".
172 ALBEROI,Juan B., Bases, en Obras selectas, W. M. Jackson, Buenos Aires, cap. XVIII,
ps. 109/112. Con el pensamiento fijo en la necesidad de atraer al inmigrante, deca Alberdi: "Si
queris pobladores morales y religiosos, no fomentis el atesmo. Si queris familias que formen
las costumbres priv<ldas,respetad su altar a cada creencia",
173 ALBERDI,Juan B., Bases, cit.
174 Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires, ps. 2961317.
 122 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
y porque no todos los habitantes del pas, ni todos los ciudadanos eran
catlicos, ni el hecho de pertenecer a la comunin catlica haba sido jams
para nuestras leyes un requisito para obtener la ciudadana (1852-1854, se"
siones del2! de abril de 1853), la Constitucin del ao 1854 desech la pro-
posicin de que el catolicismo fuera declarado la religin del Estado y la ni-
ca verdadera, arribndose como solucin transaccional la frmula del arto2
cuyo alcance no es otro que el emergente de su texto: "los gastos del culto ~.
sern pagados por el Tesoro nacional, incluidos en su presupuesto y'~bme-
tidos por consiguiente al poder del Congreso (J. V. Gonzlez, p. 142;'Gon-
zlez Caldern, n, p. 55) Y que la Iglesia como entidad de derecho pblico
reconocida por la Nacin, puesto que polticamente ninguna autoridad sobre
las personas debe existir en ella superior o extraa a su gobierno, no pueden
pretender otras exenciones o privilegios que aquellos que les hayan sido ex-
presamente acordados" 175.
4. Capitalizacin de Buenos Aires
No pasa inadvertido que la importancia de la ciudad de Buenos Aires
y su protagonismo en la historia nacional supera la coyuntura de ser capital
de la Repblica. La importancia creciente del puerto en el siglo XIX no slo
I
I
la hizo receptora de las ideas emancipadoras de "la nueva y gloriosa Na-
cin", sino que su importancia comercial y econmica cada vez ms gravi-
tante la transform en centro de disputas: Tanto para los unitarios como para
los fcderales, el Puerto y la Aduana de Buenos Aires revistieron un papcl
central en el diseo de las nuevas Provincias Unidas. Despus de la batalla
de Caseros, concluida la vigencia dcl Pacto Federal de 1831 y de las "Orde-
nanzas de Aduana" de Juan Manuel de Rosas, los esfuerzos de la Confede-
racin se dirigieron a atraer a Buenos. Aires, la nica ausente del Acuerdo de
San Nicols y de la Constitucin de 1853, al seno fraterno de la Nacin, junto
a las dems provincias. El Pacto de San Jos de Flores, firmado el ] l de no-
viembre de 1859, a mitad de camino entre Cepeda y Pavn, tuvo el carcter
de tratado internacional entre dos Estados soberanos: la Confederacin Ar-
gentina y la Ciudad de Buenos Aires. Surgi all el compromiso de adoptar
definitivamente la Constitucin de 1853 con las reformas que en 1860 pro-
puso Buenos Aires. Un punto central del acuerdo fue la "cuestin capital".
175 Ver Corte Sup .. 1817/1928. "Gabriel Jos Didier Desbarnts". Fallos 151 :410. En el caso
"Rosa Melo de Can", 16/12/1911, Fallos 115: I359.establcci6 la Corte "que el art. 2. eN, al dc-
clararquc el gobierno federal sostiene el culto catlico. apostlico, romano. no impide que la Igle-
sia pueda ser sometida como persona jurdica al pago de las contribuciones comunes sobre los
bienes que posea o reciba como pcrsonajurfdica, al igual de otras personas de la misma clase y
no con ocasin o motivo de actos del culto".
EL ESTADO EN LA CONSTITUCJN 123
De tal modo la Constitucin Nacional reformada en 1860, resolvi la
siguiente redaccin -para el arto 3, que mantuvo -y mantiene- el carcter
de una norma "abierta";
"Las autoridades que ejercen el Gobierno federal residen en la ciudad
que se declare Capital de la Repblica por una ley especial del Congreso,
previa cesin hecha por una o ms legislaturas provinciales, del telTtoo que
haya de federal izarse". Es de destacar que la redaccin del arto3 se mantiene
no obstante haberse resuelto la "cuestin capital" en 1880. Esto se ha debido,
en gran parte, a que la reforma constitucional de mayor amplitud que se ha
realizado sobre el texto originario fue la de 1994, donde no se produjeron
modificaciones a la pmera parte de la Constitucin Nacional por expresa
prohibicin de la ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma.
Se estableci una situacin transitoria por laque las autoridades nacio-
nales gobernaban desde la ciudad de Buenos Aires en carcter de virtuales
"huspedes". Se recuerda una ancdota en la que el presidente Nicols Ave-
llaneda les seal, a unos ocasionales visitantes que fueron a pedirle ayuda,
el vigilante de la esquina de la casa de gobierno, indicndoles que el presi-
dente de la Nacin no tena ninguna autoridad directa sobre el mismo. Fue
precisamente en tiempos de Avellaneda en que la crisis estall ante la rebe-
lin de las fuerzas provinciales bonaerenses encabezadas por el gobernador
Carlos Tejedor, obligando al gobierno federal a refugiarse en el entonces ve-
cino pueblo de Belgran.o (actualmente barrio). Una vez obtenido el triunfo
por las fuerzas nacionales, se consolida definitivamente la Repblica con la
cesin del territorio de la Capital Federal por parte de la legiSlatura de la
Provincia de Buenos Aires, a travs de le la ley 1029 del 21/ /1880. Median-
te la misma, la provincia se reserv el Banco de la Provine a y el Banco Hi-
potecario, adems de otros bienes, cediendo el municipio de Buenos Aires,
con sus lmites de entonces y sus edificios pblicos (art. 1,ley 1029). Siete
aos despus, la ley 2089, sancionada cl 28/9/1887 Ypromulgada el 29 de
septiembre del mismo ao, dispuso que los partidos de Flores y Belgrano
quedaban comprendidos en el municipio de la Capital Federal, conforme la
cesin hecha por la provincia de Buenos Aires el 28 del mismo mes.
De las leyes mencionadas 1029 Y2089 Y de las circunstancias histri-
cas que las rodearon, se desprende una situacin que no debe perderse de
vista y sta es que la provincia de Buenos Aires oportunamente cedi los te-
rritorios de la actual ciudad de Buenos Aires, con el fin exclusivo de que fue-
ra Capital de la Repblica y, por tal motivo, ese territorio fue federal izado.
El arto8, ley 1029 sealaba: "Esta ley slo regir una vez que la Legislatura
de Buenos Aires haya hecho la cesin competente prestando conformidad a
sus clusulas, con arreglo a lo dispuesto en el art. 3, CN".
 124 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
I
La cuestin que de all resulta es que el status de Buenos Aires como
\ Capital de la Repbl ica, surge de una cesin a ese efecto realizada por la pro-
vincia de Buenos Aires. Esto explica, en parte, la circunstancia de que el
1 constituyente de 1994 le haya otorgado una autonoma que se ubica en un
I, grado "intermedio" entre los municipios autnomos y las provincias, sin lle-
gar a identificarla plenamente con las ltimas. Ocurre que la Constitucin
I tambin ha dejado abierta la posibilidad de que otra ciudad pasara a ser la
Capital. Ha habido otros proyectos en el pasado (Fraile Muerto --o Ilell Vi-
lIe- en Crdoba; Rosario y Viedma-Carmen de Patagones, etc.). Si esto
ocurriera (la ley 23.512 est vigente) Buenos Aires conservara sus senado-
res y su gobierno autnomo porque as surge de la reforma constitucional de
l' 1994. La pregunta que cabe hacerse es si la provincia de Buenos Aires no
tendra argumentos histricos para oponerse a esa autonoma desprendida
de la condicin de Capital Federal. Desde el punto de vistajurdico creemos
que no cabra la posibilidad de tal oposicin conforme a la letra de la Cons-
titucin Nacional y que; en todo caso, la Convencin Constituyente de 1994
debi ser la oportunidad para que la provincia de Buenos Aires planteara ta-
les objeciones; aunque cabe reconocer que desde el punto de vista histrico
la polmica queda abierta.
Buenos Aires tiene un protagonismo que va ms all de ser "la reina del
Plata" o la "cuna del tango". Amada y odiada, criticada y elogiada, no pocas ve-
ces la polmica se ha centrado en "Buenos Aires y el interior" o, de otro modo,
entre "porteos y provincianos". La .'Pars de Amrica del Sur", por forma de
definir a la ms europea de sus ciudades, ha sido tambin vista, con r!CelO,
como la ms ajena o la menos latinoamericana, desde el reproche, a eces
cierto y a veces incierto. Y esto no es slo de ahora, sino que viene des e le-
jos, cuando las ideas emancipadoras, plenas de iluminismo racionalista, se
identificaron con el partido ,unitario, con Buenos Aires como centro. Para
ellos la realidad no era pensable de otro modo y-slo treinta sangrientos aos
de luchas civiles pudieron lograr la sntesis qu.e.pusiera la Nacin en marcha.
La Nacin creci6 orgullosamente sobre finales del siglo XIX y Buenos
Aires fue su vidriera ms reluciente. El modelo agroexportador concebido
por la Generaci6n del 80, volc6 sobre la gran capital d,el Plata las lneas fe-
rroviarias, los caminos, las riquezas de la Pampa hmeda, concentrando so-
bre ella muchos aos de inversin cimentados sobreel esfuerzo del pas, aun
cuando bien es cierto que tambin Buenos Aires y su riqueza contribuyeron
con el pas. Las cosas fueron haciendo que por diversas razones las migra-
ciones urbanas confluyeran sobre los alrededores de la gran capital para
conformar un pas con cabeza de len y cuerpo flaco. El crecimiento de Bue-
nos Aires, la inversi6n del pas en ella, su esplendor cultural y muchas otras
razones justifican entender que la autonoma de Buenos Aires, al aparecer
como un reclamo social, desde la gente, desde las bases mismas del modelo
EL ESTADO EN LA CONSTITUCiN 125
de'organizaci6n democrtica, est expresando la madurez democrtica que
toda la Nacin ha alcanzado a partir de la recuperaci6n del Estado de Dere-
cho en 1983.
H. La Constitucin argentina se ha apartado de su modelo estadounidense
al darle representaci6n en el Senado a la Capital Federal, por razones obvias
que surgen de su historia misma, donde la gran ciudad del Plata ha tenido
c-' mucho ms relevancia que la pequea aldea de Washington dentro de su his-
toria nacional y por el peso poltico que, desde luego, Buenos Aires ha teni-
do y tiene en la Argentina.
~o\.\~'"' ... DI:>.r ,)(>(~l
5. Los recursos en el sistema federal
La terminologa del arto 4, CN, la cual ha quedado superada en los he-
chos. De tal manera, expresiones como "renta de correos" debiera extender-
se a "renta de las empresas del Estadofederal" y relativizar la mencin de
algunos rubros que hoy carecen de significancia, como, por ejemplo, la
"venta y locacin de tierras pblicas".
La relacin poltico-financiera de los estados provinciales con el Esta-
do nacional ~ igualmente la de aqullos con los municipios- se encuen-
tra en crisis; en esto sin duda influye la dependencia interna del grueso de las
provincias argentinas a un centro privilegiado constituido por Buenos Ai-
res, el cinturn industrial y la Pampa hmeda, que acumulan el 20% del te-
rritorio, casi el 80% de la riqueza nacional y el 70% de la inversin pblica.
Frente a esta realidad cabe recordar que no habr federalismo poltico sin fe-
deralismo econmico.'
Las previsiones constitucionales en esta materia se encuentran total-
mente subvertidas y cestionadas. Las distintas leyes de coparticipacin,
sea para determinada poca o para cada impuesto, sustrajeron el poder tri-
butario que la Constituci6n estructuraba como facultad reservada por las
provincias en concurrencia con la Naci6n. Una poltica de concentraci6n del
poder poltico y econmico que tiene races en el propio pensamiento de AI-
berdi (que en su Sistema econmico y rentstico expresaba: "Centralizar la
renta, crear un Tesoro nacional, es precisamente lo que forma la obra de la
unidad poltica de la Repblica"), pero que se vio ampliado por obra de los
gobiernos centrales, singularmente los instituidos por golpes de Estado,
convirti a las provincias en clientes del poder financiero concentrado en
manos del gobierno nacional. Los gobernadores terminan por depender de
la voluntad de un funcionario sin rango constitucional, como 10 es el secre-
tario de Hacienda.
Esta situacin impone una reestructuraci6n equilibrada y transparente
del sistema impositi VO.Son necesarias nuevas f6rmulas que consoliden la
recuperaci6n de la Repblica y permitan el crecimiento y desarrollo aut6no-
 126 MANUAL DE DERECHO CONSTITIJCIONAL
mo de las provincias argentinas, dando vigencia real al federalismo. El r-
gimen federal que adopta el arto 10de la Constitucin de 1853, admite lacoe-
xistencia de varios cucrpos polticos: La Nacin, las provincias y los munici-
pios, cada uno de los cuales necesita contar para su existencia con los recurSOS
materiales correspondientes. El arto 121 de la Constitucin precepta que las
provincias conservan todo cl poder no delegado al gobierno federal, que inclu-
yeel dc la amplitud de imposicin dentro de su territorio, con excepcin de -
los derechos al comercio o navegacin interior o exterior (art. 75 ini:. 13),
de acuacin de moneda (ar!. 75, inc. 10), de aduana, tasas postales, etc. (ar!.
40). Las facultadcs impositivas de las provincias son as, ilimitadas, mien-
tras que las de la Nacin son taxativas, aunque ambas cuentan con un poder
r fiscal originario que se expresa en distintos mbitos de actuacin.
Respecto de los municipios, su autonoma formal ha sido reconocida
recientemente lo que introduce un factor de complicacin a un panorama ya
de por s complejo (ver Corte Sup., 21/3/1989, "Rivademar, ngela Mart-
nez Galvn de V. Municipalidad de la ciudad de Rosario", ED 28/6/1989)
(art. 123, CN).
l' A partir de 1957, el constitucionalismo provincial dio un poderoso im-
1,
pulso para el reconocimiento de la autonoma municipal, al consagrarla en
i las nuevas Constituciones o reformas que se fueron sancionando. Tal es lo
que surge de las Constituciones de las provincias: del Chubut (arts. 207, 208
1 Y 210), de Ro Negro (arts. 168 y 176), de Formosa (arts. 140 y 143), del
1 Neuqun (arts. 182, 184 Y 186), de Misiones (arts. 161 y 170), de Santiago
del Estero (arts. 216 y 220), de saiJuan (arts. 24 J Y247), de Salta (arts. 164
y,168), de La Rioja (arts. 154 y I 7), de Jujuy (art. 178), de Crdoba (arts.
180 y 181) Yde San Luis (arts. 24 y 254). En igual sentido se orient la re-
forma de la Constitucin de la provincia de Buenos Aires.
La Constitucin de Crdoba, sancionada en 1987, reconoce la existen-
cia del municipio como una comunidad natural fundada en la convivencia y
asegura el rgimen municipal basado en su autonoma poltica, administra-
,tiva, econmica, financiera e institucional, otorgando a los municipios a los
que la ley reconozca el carcter de ciudades, la facultad de dictarse sus pro-
1, pias Cartas Orgnicas. La Rioja en su Constitucin, en su arto 154, obliga a
todos los municipios a convocar a Convenciones.
Si realizamos un cuadro respecto del reparto de competencias tributa-
rias entre la Nacin y las provincias, tendremos el siguiente panorama:
" 5.J. Facultades impositivas del gobiemofederal
1) Exclusivas, ejercidas en forma permanente: impuestos indirectos
externos o aduaneros (de importacin y exportacin), tasas postales y dere-
chos de tonelaje (arts. 40, 90, 75, incs. la y 90, Y 126, CN).
"
.EL ESTADO EN LA CONSTITUCIN 127
2) Concurrentes con las provincias y que ejerce en forma permanente:
impuestos indirectos internos al consumo, a las ventas al detalle (arts. 40 y
75, inc. 20, CN). .
3) De carcter transitorio: impuestos directos que pueden ser exclusi-
vos o superponerse con otro provincial (ar!. 75, inc. 20, CN).
5.2. Facultades impositivas de las provincias
1) Exclusivos y que se ejercen en forma permanente: impuestos direc-
lOS (arts. 124 y 126, CN). '
2) Concurrentes con la Nacin y en forma permanente: impuestos in-
directos internos (arts. 124 y 126, CN). '
La doctrina nacional, en su mayora, estableci que la enumeracin del
arto40 de la Constitucin era meramente ejemplificativa y deba ser armoni-
zada con lo que dispone el inc. 20 del arto75 que autoriza el establecimiento
de eontribuciones indirectas, conforme a su espritu y a los fines del Estado.
As se desarroll cl fenmeno de la doble imposicin y su consecuencia, los
conflictos jurisdiccionales. La Corte Suprema, tratando de solucionar el
problema de la mltiple imposicin, sostuvo que las provincias no podran
gravar los productos sobre los cuales hubiera ejercido el gobierno federal
sus atribuciones impositi vas. Posteriormente, la ley 12.139 estableci la
unificacin de los impuestos internos fundando, como lo seala Bidart
Campos, el poder impositivo casi total del Estado federal.
Lajurisprudencia del ms Alto Tribunal, para fundamentar la mltiplc
imposicin elabor la teora de los poderes coneurrentes (Fallos 153:277),
declarando que no es inconstitucional la doble imposicin porque las pro-
vincias retienen el poder no delegado (art. 121) Y la facultad de establecer
impuestos internos no est prohibida por los arts. 108 0109.
Respecto de la ley 12.139, en el caso "Compaa San Pablo v. Provin-
cia de Tucumn", la Corte declar que toda vez que lo atinente a las atribu-
ciones provinciales en materiaimpositiva es de orden estrictamente consti-
tucio'nal, los plausibles acuerdos que puedan alcanzarse por leyes del tipo de
la invocada, deben interpretarse restrictivamente. Se trata de atribuciones
propias de los estados provineiales, cuya limitacin no puede ser sino estric-
tamente excepcional. La teora de los poderes concurrentes ha sido criticada
muy slidamente (ver Bielsa en sus obras Derecho cOllStituciol1al y De're-
cho administrativo).
Sintetizando, nuestra Constituein estableci un sistema de inde-
pendencia de fuentes a partir de los poderes reservados por las provincias
(art. 121) juntamente con fuentes concurrentes entre ambos niveles de go-
bierno (arts. 40 y 75, inc. 20). Deben aadirse reeursos exclusi vos del gobier-
no nacional, como la renta de aduanas y de correos. La actual ley de copar-
128 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
ticipacin federal signific marcado progreso, consagrando importantes
criterios para establecer un reparto ms equitativo y racional de los recursos;
pero ms all de esa solucin, estimamos que los arduos problemas de distri-
bucin de las fuentes merecen que examinemos con mayor cercana, los distin-
tos sistemas de asignacin de tributos que se conocen en el.derecho compa-
rado y que pueden resumirse en los tres siguientes: 1) Concurrencia de
fuentes; 2) Separacin de las fuentes y 3) Sistema de Unificacin Tributaria.
La Constitucin de Venezuela (art. 236) establece como competencia
del poder nacional (inc. 8), la organizacin, recaudacin y control de los
impuestos a la renta que gravan la importacin, las de registro y timbres fis-
cales y las que recaigan sobre la produccin y consumo de bienes que total
o parcialmente la ley reserve al poder nacional, como la de alcoholes, lico-
res, cigarrillos, fsforos y salinas, las de minas e hidrocarburos y los dem~
impuestos, tasas y contribuciones nacionales que creare la ley. El inc. 9 aade
la organizacin y rgimen de las aduanas. Tambin dispone que la ley estable-
cer un sistema de asignaciones econmicas especiales en beneficio de los es-
tados en cuyo territorio se encuentran situados tales bienes, sin perjuicio de que
se puedan establecer otras en beneficio de los otros estados. Y el arto229 ordena
que anualmente la ley de presupuesto incluya una partida que se distribuir en-
tre los estados, el Distrito Federal y los territorios nacionales, conforme a
determinados porcentajes (30% por partes iguales y 70% en proporcin a la
poblacin de cada entidad). Esta norma de coordinacin es aplicable en ma-
teria impositiva. La Constitucin permite a los estados provinciales la apli-
cacin de tributos diferentes que no se superpongan con los nacionales y re-
serva a los municipios contribuciones taxativamente enumeradas.
La Constitucin de la Repblica Federal Alemana, en el art: 104 a), tam-
bin estructura el reparto de los gastos entre la Federacin y los Linder 176, dis-
poniendo el arto 106 el de los ingresos tributarios. Tambin ordena que los mu-
nicipios reciban una parte de los ingresos provenientes del impuesto sobre las
rentas, correspondindoles los ingresos provenientes de los impuestos reilles,
de consumo y de lujo. Es importante destacar que el arto 108 contempla la ad-
ministracin financiera de los impuestos por un rgano federal. . una realidad pretrita, sino de hacer una eleccin para el porvenir siguiendo
La seccin segunda de la Constitucin de los Estados Unidos de Am-
rica prevea que las contribuciones directas se prorratearan entre los esta-
dos, de acuerdo con su respectiva poblacin. La enmienda XVI facult'al
Congreso para imponer y recaudar impuestos sobre la renta, sin prorrateo
entre los disti ntos estados.
Otras soluciones del derecho comparado figuran en el trabajo de Gar-
ca Vizcano "Los tributos frente al federalismo", quien analiza los casos de
176 Equivalente a "estados federados" o "provincias" [N. del D.].
EL ESTADO EN LA CONSTITUCIN
129
Canad, Mxico, Suiza, India, la ex URSS, Yugoslavia, Checoslovaquia, al
cual nos remitimos por razones de brevedad. Finillmente, debemos mencio-
nar los aportes del derecho pblico provincial, recientemente renovado por
reformas constitucionales que se registran, entre otras, en La Rioja, Crdo-
ba, Santiago del Estero, Salta. Se consagran normas expresas, especialmen-
te en materia de recursos tributarios municipales. Creemos que la mxima
a seguir en esta materia debe ser que: "As como la Nacin no tiene derecho
a ahogar a las provincias, stas tampoco pueden ahogar a la Nacin". De
acuerdo con esto, la legislacin deber resguardar:
]) El sistema federal de la Constitucin, asignando expresamente las
fuentes de recaudacin para cada nivel, conforme a las pautas del derecho
comparado.
2) El principio de la solidaridad, que ser el fruto de la relacin entre
Nacin. provincia y municipio.
3) La coordinacin impositiva, federalizando los mecanismos de co-
participacin, estableciendo garantas para las provincias en cuanto a la
asignacin y liquidacin de los recursos y determinando taxativamente los
tributos coparticipables (art. 75).
4) Institucionalizando la naturalezafederal del rgano de administra-
cin tributaria para la recaudacin y distribucin de la masa coparticipable,
asegurando su correcto y normal flujo a las jurisdicciones locales.
Las normas constitucionales vigentes son insuficientes y han ocasiona-
do diversas dificultades, siendo necesario tanto un nuevo sistema tributario
material como Itfederalizacin de la administracin de los tributos. El ren-
dimiento institu ional que se alcanzar habr de redundar incluso mediante
la colaboracin ocal, en la reduccin de la evasin fiscal, que deteriora vi-
siblemente la eficacia del actual rgimen impositivo dando lugar a una eco-
noma negra que segn se admite alcanza a por lo menos el 40% del PBI.
Concluyendo este punto debe primar la perspectiva del nuevo federa-
lismo, o federalismo cooperativo, del cual tanto nos habla el Dr. Pedro 1.
Fras, por sobre elfederalismo meramente preceptivo. No se trata de reflejar
la tcnica de las nuevas tendencias, que sea la matriz del modelo que se pro-
ponga insertar a nuestro pas en el mundo del nuevo milenio.
5.3. Una cuestin conceptual: acerca de los impuestos
directos e indirectos
Segn se ha dicho, la Constitucin establece un sistema de separacin
de las fuentes impositivas que admite la concurrencia entre la Nacin y las
provincias en materia de impuestos indirectos (arts.4 y 123, CN), reservan-
do los impuestos directos a las provincias, con excepcjn de situaciones ver-
 130 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
daderamente excepcionalcs (art, 75, inc. 2). Los impuestos directos, en la
idea de Alberdi eran aquellos cuyo hecho imponible se IndIVIdualizaba dl-
rectamentc en su titular; eran los que surgan del censo y que por gravar a las
personas deban aplicarse muy restringidamente. Deca Alberdi " ...Son mu-
chos Jos medios que pueden emplearse a ese respecto, pero todos ellos se re-
ducen a dos, o se pide directamente al contribuyente una parte de su rentao
bien se le exige una suma sobre ciertos consumos que hace con su r,,:nta,Sin
inquirir su nombre ni mencionar su persona. Lo primero es su cOl)tnbucln
!, directa lo otro es llamado contribucin indirecta. La ConStituCIn argentIna
1, admite'estos dos mtodos de exigir el pago de la contribucin, pero se mues-
tra inclinada al ltimo, que sin duda alguna es ms conforme a sus princi-
pios, a los intereses que ella tiene en vista y a las circunstancias presentes del
pueblo de la Confederacin Argenti~a ...". " ...No sucede lo nusmo con las
contribuciones directas. La ConstitucIn las admite en el carcter de contn-
buciones extraordinarias ..." (Sistema econmico y rentstico de la Confede-
racin argentina). Si bien ha habido discusiones doctrinari.as acerca del
concepto de contribucin directa e indirecta, se puede afirmar que ~~Iste
cierto consenso en que la idea principalmente aceptada est en la POSibIlIdad
de que el tributo pueda trasladarse (ver Giuliani Fonrouge, Derecho finan-
ciero; Dino Jaraeh, Derecho tributario, entre otros). Lo cierto es que los en-
r terios que se tomaron en cuenta en un principio pa~a determinar esa claSifi-
cacin fueron variando, al punto de que hoy en dla ha SIdo dejada de lado
porel derecho tributario. En los Estados Unidos la e~mienda XVI (1913) re-
lativiz la distincin entre gravmenes directos e IndIrectos al pe~ltlr al
Congreso institui'r impuestos sobre los ingresos, sin dividirlos propo; tOnal-,
I
"
mente entre los diferentes .estados y SIn tener en cuenta un censo o e umc-
racin, exigencia que se mantiene para otros tributos considerados directos.
Entre nosotros, de heeho tenemos elejereicio concurrente de la NaCin y las
provincias, de la facultad de imposicin, tanto en matena de Impuestos di-
rectos como indirectos, eon excepcin de los tr,lbutosadua'1eros, reservados
con exclusividad a la Nacin. En esta confusin no slo ha mtervemdo un
~l .
mayor centralismo sino que han intervenido tambin los p~oblemas.tc~leos
I suseitados por el intento de separar las fuentes de la ~mposlcln. De alh que,
si ouiendo orientaeiones ms modemas en la matena, pensamos que el tr-
mino contribuciones directas debera sustituirse por1ade "gravamen que al-
cance a las manifestaciones globales de capacidad contributiva", tales como
"la renta o el patrimonio total de una persona", en el arto75, inc: 2. Ca?,e se-
" alar al respecto que el Dr. Ricardo HctorKoss en ~u ~~baJo titulado Pro-
puestas para optimizar el Sistema Tnbutan~,Argentmo (premIo Pn~e Wa-
terhouse 1985) propone cambiar el trmino contnbuctOnes directas por el
de "contribuciones personales", en tanto entlende que de esa manera se
EL ESTADO EN LA CONSTITUCIN 131
apunta a relacionar la capacidad contributiva global de un individuo, con
otras caractersticas no monetarias de su persona.
En todos los casos creemos que el principio de capacidad contributiva,
que tiene un importante lugar en el moderno derecho tributario y que nuestra
Corte Suprema ha reafirmado en el fallo "Navarro Viola de Herrera", debe
ser tenido muy en cuenta a esos efectos. Finalmente, concluyendo estas re-
flexiones referidas l Estado federal, queremos realizar las siguientes citas
de los autores de la Constitucin:
...La Comisin confa en que Vuestra Honorabilidad hallar acertada
la eleccin que se ha hecho de los ramos que han de formar el Tesoro nacio-
nal, los cuales se reducen casi exclusi vamente a las contribuciones indirec-
tas de origen aduanero y al producto que proporcionan'las tierras de propie-
dad nacional. .." (Comisin de Negocios Constitucionales del Congreso
Constituyente de 1853).
...Siendo el segundo, de las dems contribuciones que equitativa y
proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso General uno de los
recursos que quedaba a las provincias, era natural que no se echase mano de
l sino en circunstancias muy excepcionales ..." (Benjamn Gorostiaga,
miembro informante).
6. Las constituciones provinciales
Al sancionarse la Constitucin histrica se reconocan dos centros o
mbitos de decisin territorial: El Estado federal y las provincias. El debate
se plante con posterioridad acerca de si las provincias eran anteriores o no
a la creacin del Estado federal. Razones histricas y sociolgicas abonaban
esa postura adems de la frase del Prembulo sealando que el Congreso
General Constituyente de Santa Fe se reuni "por voluntad y eleccin de las
provincias que la componen".
Pero ha sealado muy bien Spota 177, que desde un punto de vista estric-
tamente jurdico, tanto el Estado federal como las provincias nacen del ejer-
cicio del poder constituyente originario o fundacional. De tal modo, las
constitucionesprovinciales, que en todos los easos han sido posteriores ala
sancin de la Constitucin Nacional, comportan casos de poder constitu-
yente "derivado" o de segundo grado, en tanto las constituciones provincia-
les derivan dc la Constituein Nacional y su legitimidad depende del respeto
a los principios y condiciones enumerados en el art. 5. En esta lgica deben
relacionarse el art. 31, cuando establece el principio de supremaca de la
Constitucin, y el art. 121, que reproduce la enmienda X de la Constitucin
177
SPOTA. Alberto A., Confederacin)' ESladojederal. Plus Ultra, Buenos Aires.
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
132
de los' Estados Unidos fijando una "clusula cerrojo", que determina que las
provincias conservan todo el poder y las compctencias no delegadas en el
Estado federal.
En tal sentido, todas las provincias argentinas se encuentran en un pie
de igualdad y todas sus constituciones son "derivadas" del poder constitu-
yente originario. Ya se trate de las catorce provincias histricas, es decir, las
trece que suscribieron la Constitucin de 1853, ms Buenos Aires unida en
1860 o de las llamadas provincias "nuevas" que han ido nutriendo el-,dere-
cho pblico provincial en un sentido progresivo y progresista de manera que
muchas instituciones nuevas del derecho pblico incorporadas a la Consti-
tucin Nacional en la reforma de 1994, encuentran sus antecedentes en las
constituciones provinciales.
Podemos resumir la cuestin sealando que en nuestro derecho pbli-
co han existido distintas "oleadas" del constitueionalismo provincial. La
primera es la histrica, identificada con el llamado federalismo clsico, la
segunda es la que comienza despus de la llamada "revolucin libertadora",
a partir de 1957, cuando se reforma la Constitucin Nacional y se crean
"nuevas provincias" en donde anteriormente hubieron territorios nacionales
(La Pampa, Chaco, Formosa, Misiones, Chubut, Santa Cruz, Ro Negro y
Neuqun). Las nuevas constituciones se enmarcaron en el llamado "consti-
tucionalismo social" y tambin en el "federalismo cooperativo" o federalis-
mo de concertacin 17S. La tendencia a la "autonoma municipal" fue una de
las caractersticas de esas innovaciones 179.
La tercera "oleada" de refoEas a las constituciones provinciak$comien-
za a partir de la recuperacin de ocrtica de 1983, cuando se producen las re-
formas de la mayora de las consitueiones, con muy pocas excepciones, como
la Constitucin de Mendoza, una de las ms antiguas del pas. Adems de las"
reforrnas, el ciclo se completa"con dos nuevos sujetos de derecho pblico que
, ' se emplazan tambin sobre el tenitorio de antiguas jurisdicciones federales: la
Constitucin de la provincia de Tierra del Fuego, Antrtida eIslas del Atln-
tico Sur y la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires que de-
I las Provincias Unidas del Ro de la Plata. De manera que el arto 5 de la Cons-
riva de una clusula especial en el arto 129, el ltimo de la CN.
I titucin sancionada en 1853 deca "El gobierno federal interviene con requisi-
Esta nueva situacin ha llevado a afirmar que en la actualidad ya no
existen dos sino cuatro rdenes de decisin en el mbito del derecho federal:
el Estado federal, las provincias, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art.
129, CN), y los municipios autnomos (art. 123, CN).
178 FRfAS. Pedro L. Derecho pblico ... , cit.
179 HERNNDF.z (h). Antonio M .. Derecho lIIunicipal, Dcpalma, Buenos Aires, 1984.
l.
EL ESTADO EN LA CONSTITUCION 133
'" "En todos los casos en que pudieren suscitarse conflictos entre una pro-
VInCIay el Estado fe.deral, ser competente para su resolucin la Corte Su-
prema de Justicia de la Nacin, por competencia originaria y exclusiva (art.
}17,C~. "
7. La intervencin federal
El arto 6 trata una situacin excepcional, un instrumento de races his-
tricas para mantener la vigencia del orden federal y, al mismo tiempo, de
uno de los llamados institutos de emergencia previstos en el mismo texto de
la Constitucin para suspender temporariamente la plenitud de su vigencia
normatl va, cuando razones de verdadera fuerza mayor, habilitadas por ley
del Congreso, as lo autoricen.
, . Su origen en nuestro derecho pblico se remonta a uno de los pactos
preexistentes, en el caso, al denominado Pacto Federal de 1831 que confor-
maba una confederaCIn entre trece provincias litorales que establecieron
una clusula de asistencia recproca y mutua defensa ante el caso de suble-
vaciones, levantamientos Oinvasiones, que poda activarse tanto a solicitud
del estado interesado como por iniciativa del gobernador que actuaba como
encargado de las relaciones exteriores 180. Destaca Joaqun V. Gonzlez,
que en tal precedente tuvieron marcada influencia las prevenciones provo-
cadas p~r el levantamiento unitario del general Juan Lavalle, en 1928 y la
LIga Umtana encabezada por el general Jos Mara Paz, en 1830 181.
" Los antecedentes del derecho comparado, al tiempo de sancionarse la
Constitucin, mostraban los precedentes de la Constitucin Federal de Suiza de
1848, que ejerci importante influencia en Alberdi a travs de los comentarios
ala misma elaborados por el jurista italiano Pellegrino Rossi y en la Constitu-
cin de los Estados Unidos sancionada en Filadelfia (art. XIV, secc. VI).
La frmula que adopt la Convencin General Constituyente de 1853
tuvo en cuenta el precedente norteamericano pero tambin un amplio crite-
rIOtntervenslOmsta defendido por Alberdi en su Proyecto de Constitucin para
cIn de las Legislaturas o gobemadoresprovineiales, o sin ella, en eltenitorio
de cualquiera de las provincias, al solo efccto de restablecer el orden pblico
perturbado por la sedicin, o de atender a la seguridad nacional amenazada
por un ataque o peligro exterior" (la bastardilla es nuestra).
180
GONZLEZ CALDERN, Juan A . Derecho constitucional .... cit.. t. 3, ps. 538 y ss.
181
GONZLEZ, Joaqun V., ManuaL., cit .. cap. XXII. ps. 693 y ss.
 134 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
La amplitud de poderes, concedidos al gobierno federal, profundiz el
debate en la reforma de 1860, especialmente en el seno de la Contisin ad
hoc de la provincia de Buenos Aires, encargada de redactar las propuestas
de reforma al texto constitucional con motivo del ingreso de Buenos Aires
I a la Federacin. En el medio se encontraba el recuerdo de la cruenta inter-
11 vencin a la provincia de San Juan en 1858, que tuvo consecuencias san-
grientas y que no pareca inspirarse ms que en abusos por parte del gobier:.
no federal por sobre la autonoma provincial..~
I
t En el seno de la Convencin ad hoc de 1860, Sarmiento eXpresaba las
siguientes palabras que vienen muy al caso en cuanto a la explicacin de este
artculo: " ...La intervencin del poder general en las provincias, con requi-
sicin de parte o sin ella, es un deber o un derecho. En el primer caso es una
obligacin que deriva de la garanta de que habla el propio arto5; en el se-
gundo es una facultad que ejerce por derecho propio: 1) toda vez que una
o ms provincias falten a las estipulaciones del comprontiso, como si "pre-
tendiesen establecer la frmula monrquica, perpetuar el poder contra los
principios de la democracia, etc.; 2) toda vez que la seguridad nacional as
10 exija, como en caso de invasin exterior o amago de ella, sedicin exten-
dida a ms de una provincia, hostilidades entre dos o ms provincias" 182.
De manera sinttica y sobre la base de lo dicho, cabe decir que los su-
puestos de intervencin federal pueden subsuntirse en dos hiptesis: a) que
se trate de una decisin del gobierno federal, cuando fuere necesario para
garantizar la forma republicana de gobierno o para repeler invasiones ex-
tranjeras y b) por pedido de las autoridades provinciales para sostenerlas en
caso de peligro de su estabilidad, o restablecerlas en caso de sedicin o por
invasin de otra provincia.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en elleading case "Cullen
v. Llerena" (1893) consider que la intervencin federal a las provincias era
una cuestin poUtica no j~sticiable al sealar "...La intervencin nacional
en las provincias, en todos los casos en que laConstitucin la permite o pres-
cribe, es, como queda dicho, un acto poltico por su naturaleza, cuya verifi-
cacin corresponde exclusivamente a los poderes polticos de la Na-
cin ..." 183. La nica disidencia fue la del ministro Luis V. Varela, quien
sostuvo que el conocimiento y decisin de la Corte Suprema de Justicia y
dems tribunales inferiores de la Nacin alcanzaba a todos los puntos regi-
dos por la Constitucin.
182 Diario de Sesiones de fa Comisin Examinadora de la Constitucin Federal, 1860. p.
150.
183 Corte Sup., Fallos 53:420.
EL ESTADO EN LA CONSTITUCIN 135
La consideracin de la intervencin federal como instituto de emer-
gencia previsto en la Constitucin es un aspecto o faceta que ha generado
profundos e importantes debates en el derecho constitucional argentino.
Con razn ha sealado Nino, que junto al estado de sitio, ocupa el primer lu-
gar entre los institutos de la propia Constitucin que ms han contribuido a
afirmar el denominado "hiperpresidencialismo hegemnico", que caracteri-
za a nuestro sistema poltico 184.
En la prctica de la intervencin federal no han faltado los abusos por
parte de todos los sectores polticos, tanto durante los gobiernos de Jacto
como durante los perodos de normal vigencia de la Constitucin. De tal car-
go no est libre de pecado ninguno de los partidos polticos que ejercieron
el poder en la Argentina, de manera que la intervencin federal fue con fre-
cuencia una excusa para que, tras la apariencia de "garantir la forma repu-
blicana de gobierno", se avasallaran las autonoITasprovinciales para per-
s~guir a los adversarios polticos.
Entre los principales abusos debe mencionarse el hecho de que en la
mayora de los casos las intervenciones fueran ordenadas por el Poder Eje-
cutivo yno por el Congreso. Si bien la Constitucin histrica contena una
"laguna" sobre el particular, una adecuada interpretacin de los principios
constitucionales, como la realizada por la Corte en el caso "Orfila", llevaban
a la conclusin de que tal facultad era propia del Congreso en orden a los
"poderes inherentes" del anterior inc. 28 del arto67 (actual inc. 32 del arto75)
que sigue los lineantientos de la enntienda XI de la Constitucin de los Es-
tados Unidos 185.
Tal vez por todas esas razones el profesor Pedro J. Fras ha dicho que
la intervencin federal es el lamento clsico del federalismo argentino. Por
su parte Antonio Mara Hernndez ha sealado que "la historia de la inter-
vencin federal en nuestro pas es la historia de desencuentros entre la Na-
cin y las provincias, pues durante los 123 aos transcurridos entre 1853 y
1976, se ordenaron 174 intervenciones provinciales. Estos nmeros son el
mejor registro del uso y abuso que hizo el gobierno federal del instituto de
la intervencin, en especial si se tiene en cuenta que los datos que se presen-
tan no incluyen la numerosas situaciones de allanamiento a la autonoma
provincial decididas por los gobiernos militares que se sucedieron -slo
interrumpidos por breves interregnos democrticos y semidemocrticos-
desde 1930.
184 NINO, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1987.
185 Sobre el tema puede verse AJA ESPIL, Jorge, Constitucin)' poder poltico, TEA, Buenos
Aires.
 136 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
"Cansiderada un remedia extrema par la Canstitucin Nacianal, las
sucesivas gabernantes apelaron al instrumenta de la intcrvencin federal en
farma reiterada, y la mayara de las veces para subardinar el pader pravin-
cial al dictada de Buenas Aires. Prueba de ella es el procedimiento. elegida
para ardenar la intervencin: de las 174 intervencianes, tan slo. 32% (56)
fueron decididas par el Cangresa de l Nacin; el resta, es decir 68% (118),
fueran dispuestas par decreta del Pader Ejecutiva sin intervencin del Pader
Legislativa" 186. . .~.
La refarma canstitucianal de 1994 incarpar el inc. 31 del arto 75, in-
dicando. expresamente que la facultad de intervenir las pravincias a la ciu-
dad de Buenas Aires campete al Cangresa de la Nacin, que adems puede
aprabar a revacar la intervencin decretadapareI Pader Ejecutiva, durante
su recesa. Par su parte, el arto 99, inc. 20 prescribe que si el Pader Ejecutiva
decreta una intervencin durante el receso. del rgano. legislativa, la debe
canvacar simultneamente para su tratamiento.. Tngase en cuenta que la re-
farma ampli el perada de sesianes ardinarias, que antes camenzaba el 1
de maya y ahara el 1 de marzo. hasta el 30 de naviembre.
Finalmente es impartante sealar que si bien en la prctica ha sida fre-
cuente que la designacin del interventar federal, cama agente del gabierna
federal, estuviera a carga del Pader Ejecutiva, las nuevas dispasicianes
canstitucianales permitiran inferir tal facultad cama propia del Cangresa,
aun cuando. el canstituyente haya preferida guardar silencia sabre el punta.
La intervencin puede declararse sabre las tres paderes pravinciales a sabre
cualquiera de ellas (puede ser tatal a parcial).
186 HERNNDEZ (h). Antonio M., Labor parlamentaria como diputado de la Nacin, 1. 1, ini-
ciativa deI3/6/1992, trmite pnrlnmcntario nro. 25, Imprenta del Congreso de la Nacin, Buenos
Aires. 1995, ps. 18 a 28. citado en el libro del mismo autor titulado Federalismo. autonomfa mu-
nicipal y ciudad de Buenos Aires t!1I1a re/ol7uo constitucional de 1994, Depalma, Buenos Aires,
1997, pS. 42 a 44.
I
Il
...J CAPTULO V
EL TERRITORIO
La Canstitucin de la Nacin argentina na define las lmites territaria-
les del Estada, cama s en cambia la hacen atras canstitucianes en el mbito.
dcl derecha camparada y buena parte de la canstitucianes de las'provincias
.a:gentInas. Tal vez pueda haber influida en esa circunstancia que nuestras
limItes no se hayan encantrada tatalmenie definidas a la paca de sancianar-
s~ la CanstItucln. Basta para ella recardar que en la Patagania se empren-
dlan las llamadas campaas al "desierta" y que en buena medida las Bases
de Alberdi se refirieron a nuestras extensas e interminables territarias des-
pabladas. La Canstitucin Nacianal se preacup ms del tema pablacin
que del tema temtana: el pnmer elemento. faltaba en tanta que el segunda
sabraba.
'. La Argentina sastuva en materia de lmites la dactrina del'uti possidetis
de wre d~ 1810, que slgmfica '.:luelas pasesianes territariales san las que ca-
rrespandlan al entances VirreInato. del Ra de la Plata, al producirse la Re-
valucln de.Maya y el mavimienta eman~ipadar. El hecha de que atros pa-
scs de la regln h~yan sastenlda atras teanas, cama el llamada uti possidetis
defacto, ha can trIbUIda en buena medida a las canflictas limtrafes y terri-
tanales, que se prodUjeron can pasteriaridad.
Sin embargo., en materia de lmites y de integracin del territaria, la
Canstltucln can tIene una frmula implcita a travs de la unin de las te-
,1Tltanas d~ I~~provincias que la campanen, dispanienda expresamente la
mtervenclOn Gel Cangresa para el caso. de farmarse nuevas pravincias a ma-
dlficarse las lmites de las existentes. .
En tadas las casas; na debe perderse de vista la intencin del canstitu-
yente de canfarmar un sala territaria nacianal y na pravincias aisladas a
segmentadas. Los artculas que siguen apuntan directamente a ese fin al es-
tablecer la igua~ validez de actas pblicas y sentencias judiciales en tada el
telTlta~1O(art. 7 ), al Igualar la calldad de CIUdadana en tadas las pravincias
(art. 8 ), al deterrTIlnar que las aduanas slo. sern las nacianales, dando. fin
a largas disputas histricas (art. 9) y cansectentemente permitir la libre cir-
culaCIn de mercaderas (art. 10), eliminando. las derechas de trnsito. a ta-
nelaje de una pravincia a atra (art. 11), pramavienda la libre navegacin en
136 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
"Considerado un remedio extremo por la Constitucin Nacional, los
sucesivos gobernantes apelaron al instrumento de la intervencin federal en
forma reiterada, y la mayora de las veces para subordinar el poder provin-
cial al dictado de Buenos Aires. Prueba de ello es el procedimiento elegido
para ordenar la intervencin: de las 174 intervenciones, tan slo 32% (56)
fueron decididas por el Congreso de l Nacin; el resto, es decir 68% (118),
fueron dispuestas por decreto del Poder Ejccutivo sin intervencin del Poder
Legislativo" J86. . .",
La reforma constitucional de ] 994 incorpor el inc. 31 del arto 75, in-
dicando expresamente que la facultad de intervenir las provincias o la ciu-
dad de Buenos Aires compete al Congreso de la Nacin, que adems puede
aprobar o revocar la intervencin decretada por el Poder Ejecutivo, durante
su receso. Por su parte, el arto 99, inc. 20 prescribe que si el Poder Ejecutivo
decreta una intervencin durante el receso del rgano legislativo, lo debe
convocar simultneamente para su tratamiento. Tngase en cuenta que la re-
forma ampli el perodo de sesiones ordinarias, que antes comenzaba el 1
de mayo y ahora el 1 de marzo hasta el 30 de noviembre.
Finalmente es importante sealar que si bien en la prctica ha sido fre-
cuente que la designacin del interventor federal, como agente del gobierno
federal, estuviera a cargo del Poder Ejecutivo, las nuevas disposiciones
constitucionales permitiran inferir tal facultad como propia del Congreso,
aun cuando el constituyente haya preferido guardar silencio sobre el punto.
La intervencin puede deelararse sobre los tres poderes provinciales o sobre
cualquiera de ellos (puede ser total o parcial).
186 HERNNOEZ (h), Antonio M., Labor parlamentaria como diputado de la Nacin, 1. 1,ini-
ciativa de13/6/l992, trmite parlamentario nro. 25, Imprenta del Congreso de la Nacin, Buenos
Aires. 1995. ps. 18 a 28. citado en cIlibro del mismo autor titulado Federalismo. att/onomfa muo
nicipal)' ciudad de BI/ellos Aires en la re/amIa constitucional de /994. Dcpalma. Buenos Aires.
1997, pS. 42 a 44.
,
..J CAPtruLO V
EL TERRITORIO
~L
v
IV
La Constitucin de la Nacin argentina no define los lmites territoria-
les del Estado, como s en cambio lo hacen otras constituciones en el mbito
del derecho comparado y buena parte de la constituciones de las'provincias
a;gentmas. Tal v~z pueda haber influi.d~ en esa circunstancia que nuestros
l,mItes no se hayan encontrado totalmente definidos a la poca de sancionar-
s,; la ConstItucIn. Basta para ello recordar que en la Patagnia se empren-
dlan las llamadas campaas al "desierto" y que en buena' medida las Bases
de Alberdi se refirieron a nuestros extensos e interminables territorios des-
poblados. La Constitucin Nacional se preocup ms dei tema poblacin
quedel tema temtono: el pnmer elemento faltaba en tanto que el se"undo
sobraba. b
, . ,La Argentil)a sostuvo en materia de lmites la doctrina del'uti possidetis
de lUre d~ 1810, que slgmfica que las posesiones territoriales son las que co-
rrespondlan al entonces Vlrremato del Ro de la Plata, al producirse la Rc-
volucln del':"ayo y el movimiento emancipador. El hecho de que otros pa-
ses de la reglOn hayan sostemdo otras teoras, como el llamado uti possidetis
defacto, ha contrIbUIdo ~n buena medida a'los conflictos limtrofes y terri-
tonales, que se:'prodUjeron con posterioridad.
Sin embargo, en materia de lmites y de inte"racin del territorio la
Constitucin contiene una frmula implcita a travs de la unin de los 'te~
,rritorios d<;h~provincias que la componen, disponiendo expresamente la
JntervencIOn oel Congreso para el caso de formarse nuevas provincias o mo-
dIficarse los lmites de las existentes. '.
En'todos los casos; no debe perderse de vista la intencin del constitu-
yente de conformar un solo territor;o nacional y no provincias aisladas o
segmentadas. Los artculos que siguen apuntan directamente a ese fin al es-
tablecer la igua~ validez de actos pblicos y sentencias judiciales en todo el
ternto~o (art. 7 ), al Igualar la calidad de ciudadano en todas las provincias
j' (art. 8 ), al deterrmnar que las aduanas slo sern las nacionales dando fin
a largas disputas histricas (art. 9) y consec,!entemente permitir a libre cir-
1: culaCIn de mercaderas (art. !O), eliminando los derechos de trnsito o to-
nelaJe de una provincia a otra (art. 11), promoviendo la libre nave"acin en
b
 138 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
ros interprovinciales (art. 12), y finalmente admitiendo la posibilidad de
crear nuevas provincias con intervencin del Congreso (art. 13).
Un destacado constitucionalista alemn, Rudolf Smend, ha planteado
la existencia de un Hprincipio constitucional de integracin", ha~iendo men-
cin al conjunto de valores y elementos que "conforman" la NacIn. Se trata
de elementos integradores como los artculos de la Constitucin Nacional
que siguen en esta parte a travs de elementos unificadores del te~tono. - .eJecutlvos provmclales, siempre que se hayan publicado o comunicado en la
T ;t ,'~ ;'1.1
L Validez de los actos pblicos y sentencias judiciales
de una provincia en las dems
La Constitucin no solamente ha configurado al pas como un solo te-
rritorio sino tambin como un solo mercado desde el punto de vista econ-
mico 187. En este caso, se consagra estrictamente la igualdad de trato en el or-
den nacional para todos los actos blicos emanados de la . , ias sean
legls atlvos, administrativosl judiciales o actos del derecho_comun d"blda-
.- .. mente formalizados.
El arto IV, secc. I de la Constitucin de los Estados Unidos establece
que" ...plena fe y crdito se dar en cada esta~o a los public acrs, records and
judicial proceedings de cada uno de los demas estados. Y el Congreso puede
por leyes generales prescribir el modo en q~~ tales acrs, rec{),ds andprocee-
dings sern probados y los efectos de stos: Del cotejo de ambo,~ te~tos re,:
sulla que los constituyentes de Sant~,Fe elIm!naron}a palabra reglstro,s
(records) y tradujeron publlc acrs por actos publIcos , SigUIendo en esto ul-
timo al Proyecto de Alberdi (art. 121) 188.
La Corte Suprema de JuSlicia de la Nacin ha establecido ue el arto 7 .
de a onstItuCI n y.las leyes 44 y 5133, exig~~ol",!!,enJ~g!J"c';!,,_d eno
tera fe y crdit<,-eriuna provincia a los actos y prgedi!!'!!,m9~.Judl<;gl"1'J!"
, I
otra, debidamente autenticados, sino ue tambin se les atnbuy'~'lJ.Qs mls-
mos eectos gue habran d e pro d.uClr en Ia prov)llcla.
.. d:e d. OJ1d e el)'la n..asen 189 .
o Cada provincia puede, dentro del espritu del arto 75 IOC 12 (ex 67, IOC.11)
.~.de la Constitucin, ciear sus registros de propiedad, mdicos, abogados, co-
, merciantes, etc., sin que las inscripciones que en el1o~ se hagan tengan Im-
I perio, por simple transferencia, sobre los registros de las otras provlOclas, de
la Capital o de los territorios federales 190. . 110, pero nInguna tiene ms jerarqua que otra en materia de igualdad de de-
'. 187 Vase nuestro libro Derecho constitucional econ6mico. Abcledo-Perrot, Buenos Aires.
1999, especialmente el captulo titulado "El mercndo en la Constituci6n".
IS8 RIVAROLA.Enrique A .. "El arto 7 de la Constituci6n Nacionnf'. LL 20~246.
189 Caso <lA. B. de Tomkinson Y. F. A. Bambichn", 15/11/1935, LL 111-486.
190 Cnso "A. J. de Palma", )17/1936, LL 11I-454.
!
l ..
L:,
EL TERRITORIO
139
La igualdad de trato a Jos actos pblicos de una provincia en otro lugar
del terntono, no excluye la reglamentacin por el Conoreso en materia d
"autenticacin" o legalizacin de tales actos para que p~edan ser oponible~'
fuera del respectIvo temtono provincial.
. En tal sentido, las distintas leyes han dispuesto que sern tenidos por au-
tntiCOSlos actos y leyes de las legislaturas, y los actos y decretos de los poderes
fonna que cada provincia hubiese adoptado para su promulgacin y ejecucin.
Son Igualmente temdos por autntICOS los actos, procedimientos judiciales,'
sentencIas y.testImolllos de cualqUIera de ellos con la atestacin del escribano
o secretano del tnbunal. superioro de cualquiera de las cmaras de apelacin
de la p~ovlncla, el certIficado del preSidente respectivo asegurando que la
atestacin est en debida forma, y el sello del tribunal o cmara 191
" El carcter nacional de derecho comn del derecho civil que re~ula las
forrnahdades de los In,strumentos pblicos (art. 979, CCiv.), as cor:o la re-
gu!acln de la profeslOnnotanal por parte de las distintas provincias, y tam-
bIenios acuerdos de cooperacIn y coordinacin, han contribuido a la regu-
laCIn del sIstema, preservando la fe pblica y procurando instrumentar
fohos de segundad y otras medidas para prevenir eventuales falsificaciones
de documentos. En tal sentido, la ley 22. 122 ha establecido por va de COor-
dmacln entre las proVInCIaS, la ul1lficacin del trmite interjurisdiccional
de ofiCIOSy exhortos judiciales.
2. Igualdad entre los habitantes de las pro.vincias
LaCon~titucin de los Estados Unidos no tena declara in de dere-
l
ch.os. DIez anos desp~s de sancionada se agregaron las diez primeras en-
m~endas y fue necesana la guerra de secesin para que se agregaran seis en-
mIendas ms, entre ellas la XIV que cstablece la igualdad de trato. y garanta
de debido. proceso legal entre todos los estados de la Unin.
SIgUIendo tal principio, en la Nacin argentina, los habitantes de todas
y cada una de las prOVlI1ClaSgozan de jguales derechos, sin discriminacin.
Desdc luego que algunas provincias Son ms ricas Odesarrolladas que otras
pero ello corno consecuencia de razones naturales, culturales O de desarro~
rechos. Todas llevan representacin igualitaria ante el Senado de la Nacin.
En la,Argentma no eXIsten kelpers ni ciudadanos de primera y seounda ca-
~
.'.
tegona, todos los habitantes son iguales ante la ley conforme el pri~cipio 0e-
neral del art. 16, CN. o
1
191 '
t 1I LINARES Segundo V"' Gobi~rno y administraci6n de la Repblica Argentina
QUI,:"" ANA.
" . TEA. Buenos Aires. 1946, pS. 47 y ss. '
 140 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
La expresin "ciudadanos" no est utilizada aqu con carcter tcnico,
al igual que ocurre en otros artculos de la Constitucin. El trmino "ciuda-
dano" es confundido en otras oportunidades con la condicin de nacional ar-
gentino frente a los extranjeros y no en su sentido tcnico de titular de dere-
chos polticos (ej.: art. 20). Hay en ello una reminiscencia de la expresin
"ciudadano" utilizada por los revolucionarios franceses como categora
ioualadora frente a la nobleza y el clero. En realidad, se refiere a la igualdad'"
o .
de derechos entre los habitantes de las provincias porque, precisari'j'nte, la
nica diferencia de trato que marcan las constituciones provinciales es en
materia de derechos polticos, ya que hay quc ser natural de una provincia
o acreditar determinada cantidad de aos de residencia en la misma para po-
der ejercerlos.
Queda tambin establecido con rango constitucional, la obligacin de
extradicin recproca de criminales entre las provincias. Cabe recordar en
tal sentido que la materia penal, como materia de derecho comn es legis-
lada por el Congreso federal (art. 75, inc. 12) en tanto que corresponde a
cada provincia la regulacin del derecho de forma o derecho procesal.
"
3. Nacionalizacin de las aduanas y de los derechos aduaneros
En la lucha por los derechos de la Aduana de Buenos Aires puede re-
sumirse buena parte de nuestra historia colonial como tambin las luchaS
fratricidas entre unitarios y federales. A su alrededor creci la prctica del
,\ contrabando y con ste muchas consecuencias de tipo cultural que bien po-
dran explicar nuestra idiosincrasia y carctcr. ,.
En la poca de Rosas, la llamada Ley de Aduana de 1835 es demostra-
tiva dcl decidido vuelco hacia el proteccionismo en la lucha entre los inte-
reses dc Buenos Aires y la~/provinas. El objetivo principal de Rosas era el
de prcvenir cualquier cambio radical del orden establecido, de mantener y,
si era posible, reformar el status qua econmico y poltico 192.
.1 La ley del 7 dc marzo de 1835, que daba a Rosas poderes dictatoriales,
I
no era solamente un instrumento de lucha, sino tambin un instrumento de
poltica econmica y financiera. Las consecuencias econmicas de la medi-
da eran tan importantes como sus efectos polticos. Los derechos de aduana
eran la mayor fuente de ingresos de la entonces Provincia de Buenos Aires.
Entre 1840 y 1850, los derechos aduanero y portuarios subieron verti-
ginosamente sobre el total. En 1840, el porcentaje sobre el total era de 69,71,
en tanto al ao siguiente llegaba a 92,60, mantenindose luego en esas cifras
192 BURGIN. Miren,Aspectos econmicos de/federalismo argentino. coleccin Dimensin
Argentina. 3&rcimp., Solar.Hachettc. Buenos Aires, 1982.
EL TERRITORIO 141
que oscilaran entre el 83,58 en 1847 (mnimo) y 93,1 I (mximo) en 1850,
con el breve parntesIs de 1846 que descendera a 69,22. De las cifras pode-
mos dedUCIr que aun durante los a.os de los bloqueos a Buenos Aires (Fran-
cIa y luego Inglaterra y FranCia), el porcentaje se mantena casi inalterable
en el total de los ingresos.
La sanCin de la Constitucin Nacional de 1853 define un cambio de
rumbo en la poltica econmica. El pas se organiz como Estado federal y
se consagra la lIbertad de comerCIO, mdustna y navegacin, y se abre 0ene-
rosamente al mundo promoviendo la inmigracin europea y la de tod;s los
hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino. La Co~stitucin
encomIenda el programa econmico al gobierno federal, solucionando un
pleito de medio siglo: se establece un territorio aduanero nico.
La norma debe relacionarse con el ar( ~o cuando al referirse a los recur-
sos del Estado federal seala que el tesoro se conforma, entre otros rubros,
con los derecho~ de importacin y exportacin. El arto 75, inc. 1, por su par-
te, reItera ese pnnclpio al sealar que tales derechos son del Estado federal
y que los mismos, as como los avalos, deben ser iguales en todo el terri-
tono reafirmando el princi"io de unidad territorial y evitando la creacin de
barreras aduaneras internas que seran inconstitucionales. As tambin el
arto 75, inc. 10 (ex. 67, inc. 9), inspirado tambin por las razones histri~as
ya sealadas, dispone. que el Congreso puede "crcar o suprimir aduanas",
norma dmglda a ehrrunar las llamadas "aduanas interiores".
. La importancia de los derechos de aduana ha sido muy grande durante
la vIgencia del modelo agroexportador de finales del siglo XIX y principios
del XX, cuando los productos agropecuarios de la Pampa hmcda eran el
mayor potencIal de la economa del pas. Esa circunstancia, sumada a un
presupucsto cstatal reducido a las funcioncs del Estado-Gendarme o Estado
liberal de Derecho, ocupado de funcioncs mnimas dc seouridad instruc-
cin, salud pblica, defensa y justicia, provocaron que dura';.te el p~rodo de
mayor apogeo, los recursos del Estado nacional se nutrieran principalmente
de derechos aduaneros, reservndose las provincias el cobro de los impues-
tos llamados por ese motivo "impuestos internos".
. El Cdigo Aduanero, que regula la materia, dispone numerosas dele-
gacIOnes del Poder Legislativo en el Poder Ejecutivo por razones tcnicas
relaCIOnadas con la fijacin de aranceles especficos y ad valarem. El con-
trabando es un delito de competencia federal.
4. La libre Circulacin interior y el peaje
En los arts. 9, 10, 11 Y 12, particularmente, la Constitucin Nacional
ha procurado la conformacin de un solo espacio econmico, establecien-
do el pnnclplO de la libre circulacin interior y la existencia solamente de
142 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
EL TERRITORIO 143

las aduanas exteriores nacionales, pero eliminando las "aduanas interiores"

la patria sea un solo territorio para una sola Nacin y un solo pas para un
existentes antes de 1853 y las restricciones para el trnsito y comercio entre
solo pueblo ..." 194, mediante la nacionalizacin de las aduanas, la supresin
dos o ms provincias. Los artculos mencionados guardan una coherente re-
de aduanas interiores, la libertad de circulacin territorial y la prohibicin de
lacin entre ellos y se vinculan, adems, con otra.' disposiciones de la Cons- los derechos de trnsito.
titucin, habida cuenta del principio de unidad que rige como pauta para su
Fue Juan Bautista Alberdi, en el cap. XVII de las Bases, titulado "Fines
interpretacin. En ese sentido, se relacionan el art. 7~que da validez en todo
de la Constitucin argentina", quien sostuvo que si se liberaran las trabas a
el territorio nacional a los actos pblicos de una provIncia; el art. 14 al enun-
la actividad econmica, floreceran las industrias, las ciencias y las artes.
ciar el derecho de los habitantes a transitar por el territorio argentino;",,! art.
Para ello deba consolidarse un gran espacio e incrementar la poblacin. Es
26 que establece la libre navegacin de los ros interiores; el art. 41 intro-
en este sentido que muestra su preocupacin en cuanto a que no existan tra-
ducido por la reforma constitucional de 1994 y que establece el mbito de
bas a la circulacin territorial de los bienes dentro del territorio de la Con-
reaulacin federal del medio ambiente en cuanto a los denominados "presu-
b . . federacin.
puestos Ilnimos"; el art. 42, tambin introducido en la reformaconstltuclO-
La idea de la conformacin del territorio nacional en un solo mercado
nal de 1994, en cuanto hace referencia al modelo de competencia ya la pro-
desde el punto de vista econmico proviene tambin de la Constitucin de
teccin de usuarios y consumidores, con una redaccin que hace obvia
los Estados Unidos, a travs de la influencia que sta tuviera en el pensa-
alusin al modelo de economa de mercado; el art. 43, tambin introducido
miento de Juan Bautista Alberdi, volcada en su Proyecto de Constitucin
por el constituyente de 1994 para consagrar la accin de amparo y extender
para las Provincias Unidas y en su clebre obra Bases y puntos de partida
su ejercicio como accin difusa a la proteccin de la "competencia"; el a;t.
para la organizacin de las Provincias Unidas del Ro de la Plata. La adop-
75 en sus incs. 10 y 2 al ratificar la competencIa del Congreso de la NaclOn
cin de un modelo de libre circulacin interior de personas, bienes y merca-
para legislar sobre aduanas y sobre la materia fiscal en cuant~ ~ impuestos
deras, a la par del reconocimiento nico de las aduanas nacionales, trajo
indirectos, directos por tiempo determinado y recursos copartlclpables. Es-
consigo la elinnacin de todas las "barreras interiores" propias del protec-
pecial importancia tienen el inc. J 3 del art. 75, denominado "clusula co-
cionismo colonial. El pas se "constituy" como una sola unidad econmi-
mercial" de la Constitucin, y los incs. 18 y 19, 'denominados "clusula
ca, ms all de la existencia de economas regionales. La magnitud de aquel
del progreso" y "clusula del progreso econmico y social" o "clusula
cambio puede ser comparada con la magnitud del actual proceso de integra-
del nuevo progreso", respectivamente. ~ . cin econmica en la regin, con los pases del Mercosur, donde -precisa-
Del conjunto de las normas enunciadas, ta .to de las que corresponden
mente- el objetivo de la unin aduanera consiste, como primera etapa, en
al texto constituc.io?al <:,riginario, como de l~s q e fuer~n agrc.g...
adas en la !- la libre circulacin interna de bienes y mercancas y en el establecimiento de
tima reforma constI.tuclOoal, surge con clarIdad que la lotenclon del constI- un nico arancel externo comn.
tuyente ha sido la de disear lIn solo mercado en el territorio de la Nacin.
Desde el punto de vista del derecho constitucional, la integracin eco-
Se trata del principio constituCional de la integr,!-cin econmica, confor~e
nmica es una de las consecuencias propias del principio de integracin
lo definiera el prestigioso economista Dr. Julio H. G. Olivera 193, para qUIen
constitucional al que se refiriera con maestra Rudolf Smend, al tratar la efi-
"El comercio del pas est sujeto a una regulacionjurdica homognea y se
cacia integradora de las constituciones modernas 195,
conduce mediante un nico instrumento monetario, vinculado de manera
La Constitucin espaola de 1978, si bien parte de una organizacin
estable a las monedas de otros pases. El trfico interior est libre de grav-
del Estado de tipo unitaria, ha debido contemplar la aparicin de distintos
menes fiscales. Los tributos sobre el intercambio externo y los dems im-
centros de poder econmico descentralizados; razn parla cual la existencia
puestos de carcter federal son uniformes en todo el territorio".
de un nico mercado interno y de una direccin unitaria de la economa ha
Conforme a las previsiones contenidas en los arts. 9 a 12,75, inc. 13,
0

debido establecerse y garantizarse segn los parmetros que rigen para los
125 Y 126 de la Constitucin Nacional, los constiIuyentes procuraron con-
Estados federales, o compuesios en general (ej.: Estados regionales), pues
solidar la unin nacional, a decir de Linares Quintana "asegurando que toda

193 OLIVERA, Julio R G., "EI modeloconstiluciona! de integracin econmica", Anales de la 194 LINARES QUINTANA. Segundo V., Gobierno)' administracin de la Repblica Argentina,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, ao XXXIII, nro. 26. segunda poca, Bue- cit.
nos Aires.
195 SMEND, Rudolf, Constitucin .... cil.
 144 MANUAL DE DERECHO CONSTJTUCIONAL
ambos se organizan sobre la base de una pluralidad de centros de gobierno,
todos ellos con capacidad para interveniren la economa, aunque con distin-
ta intensidad 196. El art. 139.2 de la Constitucin espaola establece en tal
sentido: "Ning.una autoridad podr adoptar medidas quc directa o indirecta-
mente obstaculicen la libertad de circulacin y establecimiento de las perso-
nas y la libre circulacin de bienes en todo el territorio espaol". En la lite-
raturajurdica, el arto ]39.2 de la Constitucin espaola se ha presentado en _
ocasioncs como la expresin de un eventual principio constitucional, de uni-
dad de mercado, o incluso como el propio fundamento de la unidad del or-
den econmico en Espaa, a partir de la Constitucin de 1978 197.
La clusula de libre circulacin alcanza su mxima virtualidad en el
contexto de los procesos de unificacin econmica, previos o incluso inde-
pendientes del eventual objetivo final de la unificacin; as ocurri con la
Zollverein alemana, y as ocurre actualmente con la Unin Europea. En esos
casos, y sal vando las distancias, el establecimiento firme de un principio de
libre circulacin de los factores de produccin es la palanca con la que se
fuerza la creacin de un mercado nico, all donde existan territorios eco-
nmicamente independientes, al menos desde un punto de vista jurdico.
En un Estado compuesto, la medida y, en cierto modo tambin, el fun~
damento de la unidad econmica deben buscarse en la Constitucin, como
acto fundacional de tal Estado. Del mismo modo que la medida de la unidad
polftica, su concreta configuracin a partir de un determinado equilibrio en-
tre uniformidad y variedad, entre poderes del centro y poderes de las entida-
,
,
des autnomas, se encuentra en las reglas que establece la Constitucin, la
medida de la unidad econmica se halla igualmente establecida en este acto
normativo fundamental y primario de valor fundacional.
La Constitucin cumplc una funcin de integracin, que se proyecta
igualmente sobre el mbito ",conmico. El principio de unidad econmica,
as, es una resultante de la Constitucin, y no, jurdicamente, algo anterior
a clla. La inclusin de normas especficamente econmicas en la Constitu-
cin, dirigidas en general a regular las conductas econmicas de todos los
agentes que intervienen en este mbito. hace aparecer esta funcin de inte-
gracin, especialmente perceptible: en tanto que la Constitucin contiene
:~
1% ALBERTI ROVIRA. Enoch. "La clusula de libre circulnci6n y la garanta de la unidad del
mercado intemo", Rel.;sla del Centro de Estudios COllstitucionales. nro. 14, Madrid.
197 Sobre la existencia implcita en la Constitucin cspnola de un principio de unidad de
mcrcldo. apoyado ms o menos directamente en la clusula de libre circulacin del arto 139.2,
CE. cntrcatros. ydesdc perspectivas y con matices y alcances diversos. MARTfN RETORT1LLO. Se-
bastin. Derecho administrlllil'o econmico. Madrid. 1988, ps. 117 y ss.; DE JUAN, O . lA cons-
tiIIlCirj,econmica espaiiola, Madrid, 1984. ps. 258 y SS.; FONT. J. l .. Constitucin eco1l6mica)'
derecho de la competencia. Madrid. 1987. ps. 145 y SS.; Muez MACHADO, Snntirtgo. Derecho
I"blico de las C(Jl/umidadt'saUlnomas. Mndrid, 1982. p. 190. entre otros.
EL TERRITORIO 145
reglas sobre el orden y el proceso econmicos, y en tanto que sta es nica
y vincula a todos p,?r igual, la Constitucin establece un marco jurdico uni-
tarjo para la disciplina de la actividad econmica.
La funcin de integracin econmica de la Constitucin no se realiza
por referencia a un determinado modelo econmico, que se consagra como
"modelo econmico constitucional", sino mediante el establecimiento del
marco jurdico bsico de disciplina de las actividades econmicas, al que
deben someterse todos los poderes pbJ icos cuando pretendan intervenir en
este mbito, y por otra parte, mediante la fijacin de un determinado reparto
de competencias entre las diversas instancias, que distribuye las responsa-
bilidades de intervencin 198.
El derecho comparado ensea que, en general, los procesos federales
han recurrido a cuatro vas principales para lograr la unificacin econmica:
la desaparicin de las fronteras interiores y la consiguiente creacin de una
unin aduanera frente al exterior; la interdiccin del trato desigual dentro
del territorio de cada Estado miembro a los ciudadanos de los dems quein-
tegran la federacin, comprendiendo, naturalmente, el ejercicio de activida-
des econmicas; la uniformizacin de las reglas bsicas de la disciplina de
las actividades econmicas en todo el territorio federal; y, finalmente, la
concesin al poder central de los principales instrumentos de intervencin
econmica, especialmente los necesarios para desarrollar una poltica eco-
nmica unitaria, segn la concepcin y el alcance que tenga la misma en
cada momento histrico 199.
El art.1 O,CN establece que: "En el interior de la Repblica es libre de
derechos la circulacin de los efectos de produccin o fabricacin nacio-
nal, as como la de los gneros y mercancas de todas las ciases, despacha-
das en las aduanas exteriores"; y el arto 11 agrega: "Los artculos de pro-
duccin o fabricacin nacional o extranjera, as como los ganados de toda
especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, sern libres de los
derechos llamados de trnsito, sindolo tambin los carruajes. buques o
bestias en que se transporten; y ningn otro derecho podr imponrseles en
adelante, cualquiera que sea su denominacin, por el hecho de transitar el
territorio" .
. El contenido de los arts. 9 a ] 2, CN y su inmediata relacin con el
arto 14 en cuanto asegura el derecho de todos los habitantes de transitar libre-
mente por el territorio argentino, ha sembrado dudas en cuanto a la consti-
tucionalidad del pago del "peaje", como modalidad de tarifa autorizada es-
198 ALBERTI ReVIRA. Enoch. "La clusula, .. ciL
199 GARclADE ENTERRlA. Eduardo. La distribucin de las competencias econmicas entre el
poder central )' las oulOllom[as lerritoriales en el derecho comparado)' en la COllsriltlcin espa.
i1ola. Madrid. 1980.
 146 MANUAL DE DERECHO CONSTlTUCIONAL
pecficamente en los casos dc concesin de servicios pblicos de canales,
carreteras o autopistas. Se trata de una modalidad ya existente en el derecho
comparado, pero que en nuestro pas se general.iz especialmente a partir de
la ley 23.696, de Reforma del Estado. Sobre el particular ha tenido oportu-
nidad de pronunciarse la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el lea-
ding case "Estado nacional v. Arenera El Libertador SRL s/cobro de pesos",
resuelto el 18/6/1991, en donde qued consagrada la constitucionalidad del
"peaje", quedando slo limitado a que la fijacin de la tarifa sea razonable.
En ningn caso se ha determ.inado la mal difundida condicin de ser impres-
cindible la existencia de un camino o va alternativa gratuita.
Entre otras consideraciones, ha sealado el Alto Tribun'al en esa opor-
tunidad que " ...Nuestra ley fundamental se refiere exclusiva y especfica-
mente a la prohibicin de gravar el mrito de trnsito de mercaderas y de los
medios de transporte que se utilicen para su traslado. Ello no torna en in-
constitucio,nal cualquier gravamen que afecte de algn modo el transporte y
comercio, aun interjurisdiccionales, si ellos no afectan el ejercicio de potes-
" tades nacionales -como puede ser la contenida en el arto 67, inc. 12 (actual
75, inc. 13), CN-. As pacficamente se han aplicado diversos gravmenes
-nacionales, provinciales y municipales- como las "patentes" de los au-
tomotores, impuestos a la venta de combustibles, los que gravan los "ingre-
sos brutos" o las "actividades lucrativas", etc. (conf.' Fallos 300:310;
301: 179). Especialmente no es constitucional el peaje como ha sido defini-
do y como se da en el caso, en que no constituye un pago exig.ido por el solo
paso, al modo de los antiguos portazgos, con base desvinculada de los ser-
vicios u otras prestaciones que se practiquen en favor del usuario. entre
ellos, la construccin o el mantenimiento de la va de trnsito en cuestin.
Por lo tanto, y como ya se seal precedentemente, no se advierte bice
-dentro de nuestro rgimen constilucional-para la institucin.dcl peaje,
como una forrna ms de financiacin de obras pblicas" (consid. 16 injine).
En cuanto a la libertad de trnsito del art. 14, CN ...ella slo puede ver-
se afectada por medidas fiscales o parafiscales cuando stas tornen en iluso-
rio aquel derecho, lo que no impide en modo alguno al Estado establecer los
tributos que razonablemente requiera el sostenimiento de sus actividades y
repartir su carga de un modo que, tambin razonablemente, estime adecua-
do, conforme cI arto 16, CN ..." (consid. 18) 200.
El peaje no era desconocido en la Argentina durante el siglo XIX, sin
embargo, las dudas sobre su constitucionalidad llevaron a que el sistema no
tuviera, hasta hace relativamente poco tiempo, mucha aceptacin. Todo ello
200 DALLA VIA, Alberto R.. COllstitucin econmica e interpretacin reciente. Fallos de la
Corte en matcria ecol1mico. Estudio, Buenos Aires. p. 51.
EL TERRITORIO 147
nOsignifica que fuera desconocido, y durante el siglo XJX, ~partir de la ley
78 de la provincIa de Buenos Aires (1855), que autorizaba al Poder Ejecu-
tivo a cobrar, entre otros gravmenes, peajes por el uso pblico de caminos
se sucedieron di versas leyes, que con carcter general o con referencia ~
obras determinadas, autorizaron la percepcin de derechos de peaje.
La pnmera ley orgnica de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires fue sancionada el 6/511853 por el Congreso Constituyente que sioui
, funcionando en tal instancia como Poder Legislativo. En el punto V, art 72,
se expresa: "La Municipalidad podr, adems, establecer impuestos direc-
tos, multas, peajes y portazgos, para la creacin y preservacin de los esta-
blecimientos necesarios, tiles y cmodos de que debe dotar a la ciudad, ha-
cindolo con la aprobacin de la legislatura provincial". Por su parte, en la
ley 61 del 12110/1863, se prevea como recurso el producto neto de peajes
y portazgos que sean recaudados por el servicio de obra a ejecutar.
Hasta 1965 haba prevalecido una interpretacin dc la Constitucin
Nacional, especficamente en cuanto a los arts. lOa 12 sobre circulacin in-
terprovincial, que considcraba al peajc cn pugna con los principios consti-.
tuclOnales. Fue cn la VII Conferencia Nacional de Abogados donde la cues-
tin fue esclarecida, mereciendo aprobacin general a partir de dos
proyectos de resolucin elaborados por los Ores. Enrique Martnez Paz y
J.orge Reinaldo A. Vanossi, que resumieron los siguientes principios direc-
tivOS para esta materia:
. 1) El rgimen constitucional argentino no prohbe ni impide quc la Na-
cin o las provincIas en sus rcspectivas jUriSdiccione~s,apliquen el sistema
llamado de peajc.
2) Es propio de ste la .institucin en retribuci del costo de la obra.
3) La contri bucin debe ser razonable, proporcionada en cl tiempo a la
amortizaCin del costo, sin peIjuicio de la subsistencia de su prolongacinpara
atender los gastos de mantenimiento y Jos servicios especiales en su caso.
4) No dcbe asumir la naturaleza de un impuesto o renta general del Es-
tado,ya sea por su desvinculacin de los costos a cubrir o por e! destino que
se aSIgna a la recaudacin.
5) El sistema es susceptible de aplicacin directa por el Estado o por
conceSIOnes que se ajusten a las normas adrninistrativas rcgulatorias.
6) El rgimen de peaje es independiente de las contribuciones al mayor
valor, aplicables a los propietarios de bienes beneficiados por la obra. En es-
tas condiciones es posible hablar, de la compatibilidad del peaje con las dis-
posiciones constitucionales que no exijan pago alguno, pero a condicin de
que el importe de la contribucin sea razonable y no se utilice como un me-
dio normal de cubrir gastos generales. sino, con destino especfico.
El art. 1,.Iey 17.520 de 1967201estableci: "El Poder Ejecutivo podr
otorgar conceSIOnes de obm pblica por un trmino fijo, a sociedades priva-
 148 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
das o mixtas o a entes pblicos para la construccin, conservacin o explo-
tacin de obras pblicas mediante el cobro de tarifas o peaje conforme a los
procedimientos que fija esta ley, La concesin se har por el Poder EJecu-
tivo", Por su parte, la ley 23.696 de Reforma del Estado 202, del ao 1989, en
su arto 58 establece la incorporacin en el arl. 1, ley 17.520 el prrafo SI-
auiente "se aclara que podr otorgarse concesiones de obra para la explota-
~in administracin, reparacin, ampliacin, conservacin o mantenimien-
to d~ las obras ya existentes: con la finalidad de la obtencin de fon,dos;para
la construccin o conservaCIn de otras obras que tengan vmculaClon fsIca,
tcnica o de otra naturaleza con las primeras, sin perjuicio de las inversiones
previas que deba realizar el concesionario, Para ello se tendr en cuen~a la
ecuacin econmico-financiera de cada emprendImIento, la que debera ser
estructurada en orden a obtener un abaratamiento efectivo de la tarifa o peaje
a carao del usuario", De estas dos ltimas leyes resultan las caractersticas
fund:mentales del contrato administrativo de peaje que tendr como conce-
dente al aobierno nacional. El concesionario podr ser cualquier sociedad
privada, ;;"ixta o ente pblico. Este contrato de ('c,ncesin tiene por objeto la
construccin de una obra pblica o su canse; I.'acin mediante el cobro de
"1i,i
una tarifa. La tarifa o peaje hacia el usuario encuentra sus bases en cada CO~-
trato en particular, pero siempre deber responder a una ecuacin econmI-
;! ca entre la inversin de la obra pblica, tiempo de concesin y la tasa de ga-
~ ,1
nancia o rentabilidad,
I!i
! En cuanto a su naturaleza jurdica, el peaje es una especie de tributo
que, como tal, debe reunir todos los elementos genricos de aquellos quere-
:!
"
sultan entre otros, de los artsAO, 16 y 75, CN. Es unamamfestacIOn del eJer-
cicio del poder fiscal del Estado que recae sobre las personas o los bienes su-
jetos al derecho de paso con el objeto de reunir los fondos necesarios que le
permitan al Estado cumplir con sus fines pblicos traducidos en una obra
particular y perfectamente determinada.. . legal, nico y justo para realizar obras camineras de alto diseo y verdadero
La Corte, en votos de Petracchi, Nazareno y Molin O'Connor, al ex-
presar que "".nada hay en el texto o espritu de la Constitucin Nacional que
obste al establecimiento del peaje.,,", lo hicieron en referencia a que la so-
berana poltica es de imposible concrecin sin el aditamento de una sobe-
rana econmica y financiera, por lo que resultara improcedente condIcIo-
nar la actividad fiscal del Estado al cumplimiento de parmetros tributarios
ineficientes para la disposicin de recursos que necesita a fin de dar cumpli-
miento a los objetivos que motivan su creacin, subsistencia y desarrollo.
El peaje, contina razonando el tribunal, slo ser compatible con los
preceptos constitucionales, que con rasgos que lo aproximan a las tasas y lo
201 ADLA XXYII-C-28 I 3.
202 ADLA XLIX-C-2444.
L
EL TERRITORIO 149
alejan de los impuestos, se corresponde siempre a la concreta y efectiva e in-
dividualizada prestacin de un servicio o realizacin de una obra. Como
toda relacin jurdica, el peaje es creado por una ley que obliga al contribu-
yente, bajo las condiciones que ella determina, a aportar recursos especfi-
cos, De este modo, y en cuanto a la causa de la obligacin fiscal, ella no re-
side en las razones de ndole econmica o poltica que motivan la creacin
del tributo, sino en cuatro factores fundamentales configurados por la lega-
lidad, la igualdad, la no confiscatoriedad y la libertad de circulacin. Todos
ellos deben tener vigencia en el caso del peaje para afirmar su viabilidad
constitucional, sin que gravite la circunstancia de presentar caractersticas
diferentes a las que tienen las formas tributarias clsicas. En segundo lugar,
el peaje es una construccin cuya obligacin de pago est condicionada al
efectivo uso de una obra pblica determinada. La imposicin se materializa
con motivo del uso voluntario de la obra por el contribuyente, quedando ex-
cluidos todos aquellos que no tienen acceso a ella.
La doctrina nacional se ha pronunciado in extenso acerca de la natura-
lezajurdica del peaje. Para Bidart Campos, cuando el peaje se aplica a vas
de comunicacin entre dos o ms provincias, el pago de la tasa por el usuario
que las utiliza se ha supuesto, en algunas ocasiones, equivalente a los dere-
chos de trnsito abolidos por la Constitucin. Y la suposicin es equivocada,
porque la suma a sufragar no se impone por el hecho de la circulacin inter-
provincial, sino por el uso de la carretera, camino o va, para costear su cons-
truccin y mantenimiento". para obviar cualquier objecin, algunos autores
proponen que el uso del medio de comunicacin no debe ser obligatorio o,
al contrario, que debe existir otra va posible de uso gratuito; pero creemos
que tal requisito no resulta imprescindible". 203,
Para Bielsa, Vi llegas Basavilbaso y Marienhoff, el peaje es un medio
progreso, su naturaleza jurdica se asimila a una tasa en tanto se trata de una
contraprestacin por un servicio. Para Gjuliani Fonrouge, en cambio, el pea-
je constituye una tpica forma tributaria por cuanto es el uso de un bien del
dominio pblico que, en principio, escapa a la posibilidad de ser objeto de
transacciones.
5. Libertad de navegacin e igualdad de tratamiento portuario
El art, 12 reitera el principio constitucional de libre circulacin interior
y de igualdad de trato entre todas las provincias, enunciado en los anteriores
arts. 7 a 11, aunque refirindose, en particular, a la libre navegacin que es
203 BlDART CAMPOS, Germn J., Tratado ... , t. 1, eit.
150 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
un principio especialmente protegido por el constituyente toda vez que, al
tiempo de la emancipacin de las Provincias Unidas del Ro de la Plata, la
libre navegacin de mares y ros no solamente representaba una cuestin
tcnica de transporte para personas y mercaderas, sino que adems repre-
sentaba un smbolo del librecambismo frente al monopolio colonial.
La libre navegacin fue el smbolo del predominio de Inglaterra durante
los siglos XVIII y XIX, basado enbuena medida en la obra de Hugo Grocio so-
bre la libertad de los mares. La Constitucin se ocupa en el arto26 de la librena-
vegacin de los buques de todas las banderas o nacionalidades, en el arto 14 del
derecho de los habitantes a navegar y comerciar y en el arto75, inc. 13 regula
el comercio interjurisdiccional, ya sea terrestre, martimo o areo.
Nuestra Nacin, cuenta con grandes ros navegables,-especialmente en
la "cuenca del Plata" con los ros Uruguay y Paran que desembocan en el
Ro de la Plata. En esa zona, precisamente, se ubica la llamada "hidrovia"
que es el centro del proyecto de integracin regional del Mercosur, pero
tambin existen importantes ros navegables tanto en el norte (PiJcomayo,
Bermejo), como en el Sur (Colorado, Negro, etc.), algunos de esos ros fue-
ron canales o avenidas para la colonizacin de nuestras tierras, como el caso
del Ro Chubut lo fue para los asentamientos de la colonizacin galesa en
Trelew, Gasiman y Trevelin.
El texto actual del art. 12 proviene de la Comisin ad hoc de 1860 que
incluy la segunda parte referida a la igualdad entre los puertos de todo el te-
rritorio nacional, que no figuraba en la redaccin original de 1853, aunque
s en su antecedente norteamericano. Las provincias estaban preocupadas
porque ningn puerto del pas tuviera trato diferencial sobre los otros. Sin
embargo la norma debe interpretarse en armona con otras disposiciones'
constitucionales, como el art. 75, inc. 18 (ex 67, inc. 16) conocido como
"clusula del progreso" para prQmover 'algunas regiones ms atrasadas del
pas, En tal sentido puede sealarse la legislacin de incentivos para las ex-
portaciones por puertos patagnicos, as como la ley 19.640 que beneficia a
los puertos del Area Aduanera Especial de Tierra del Fuego, Antrtida e Is-
las del Atlntico Sur.
6. Los ros interiores
El art. 26 es una norma extremadamente liberal que fue tomada por los
constituyentes de 1853 del proyecto de Juan Bautista Alberdi. La adopcin
de un sistema econmico de libre navegacin se opone a la reserva de.ban-
dera nacional para la navegacin interior. En opinin de Sampay, el arto 26
fue una imposicin del imperio del Brasil a Justo Jos de Urquiza por el au-
EL TERRITORIO 151
xilio prestado por las fuerzas militares del pas vecino para derrotar a Juan
Manuel de Rosas "n la batalla de Caseros 204.
Esa tesis, sin embargo, es controvertida por otros puntos de vista que atri-
buyen a los intereses ingleses en el Ro de la Plata y a la "libre navegacin",
como principio fundamental, ese criterio. De ese modo el Tratado de mistad,
Comercio y Navegacin con el Brasil, de 1857, seala que los ros Uruguay,
Paran y Paraguay seran accesibles a los buques de todas las banderas.
El Tratado del Ro de la Plata firmado con la Repblica Oriental del
Uruguay y la llamada "hidrova Paraguay-Paran " que constituye una suer-
te de "avenida central en el proyecto del Mercosur, se encuentran en el cen-
tro del principio de libre navegacin que fija el arto26, CN.
En opinin de Ekmekdjian, la cuestin no parece revestir en s misma
rango constitucional sino que debi dejar librada a la reglamentacin para
adecuarla a la poltica econffi.ica ms conveniente en cada oportunidad 205.
Comparto con el mencionado autor que nuestras cuencas fluviales verdade-
ramente importantes bien hubieran justificado un mayor desarrollo de nues-
ira flota mercante y de la utilizacin del transporte fluvial, cuyos costos son
ostensiblemente menores a los del transporte areo y terrestre, sea automo-
tor o ferroviario.
En 1869, el entonces senador Dalmacio Vlez Sarsfie1d sostena la ti-
tularidad del dominio de las cuencas fluviales por la Nacin, en anta Bar-
tolom Mitre sostuvo que ese dominio era de las provincias como lgica
consecuencia o derivacin del principio establecido en el art. 121, donde se
dice que las provincias conservan todos los poderes no 1elegadOS a la Na-
cin. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la acin en la causa
"Empresa Puerto de Rosario v. Nogus", ha dicho que " .. El arto26, CN no
debe ser interpretado en el sentido de que atribuya a la Nacin la propiedad
de todos los ros de la Repblica, ni que haya en el interior ros de la Nacin
y ros de las provincias. Son las provincias las que tienen el dominio pblico
de los ros navegables y sus lechos, sin perjuicio de lajurisdiccin nacional.
La propiedad provincial sobre los ros est explcitamente reconocida en el
arto125 (ex 107) de la Constitucin, que habilita a las provincias para ejercer
sobre las playas que atraviesan o limitan sus respectivos territorios, todos
los derechos comprendidos en el dominio pblico, incluso el de transmitir
a particulares, en determinadas condiciones, las cosas que constituyen la es-
fera propia de ese dominio" 206.
204 Convencin Nacional Constituyente de 1949, Diario de Sesiones, t. J, ps. 285 y 441.
205 EKMEKDJIAN, Miguel ., Tratado ... , cit., t. n, ps. 731 y ss.
206 Fallos 134:283.
 152 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL TERRITORIO 153

7. Posibilidad de crear nuevas provincias catorce provincias histricas 209, en tanto que para otros autores que oportu-
La norma del arto 13 debe relacionarse con el arto5 que garantiza la inte- namente referirnos, corno el caso de Spota, desde el punto de vista jurdico
gridad de las instituciones provinciales y tambin con el arto75, inc. 15 que de todas las provincias nacen de la Constitucin federal, porque el poder cons-
manera muy especfica seala que corresponde al Congreso arreglar definitiva- tituyente provincial es poder constituyente derivado o de segundo grado 210.
mente los lmites del territorio de la Nacin, fijar los de las provincias, crear La necesidad de que las provincias presten consentinento para cual-
otras nuevas, y determinar por una legislacin especial la organizacin, admi- quier modificacin territorial obedece a la garanta de su integridad institu-
nistracin y gobierno que deben tener los territorios nacionales, que queden cional y territorial que se manifiesta tanto en el texto del arto SO como en el
fuera de los lmites que se asignen a las provincias. . .' .;. arto 3, respecto de la cesin del territorio parala Capital Federal.
La forma federal de Estado adoptada por la Constitucin Nacional en
el arto lOna admite la separacin o "secesin" de ninguna proyincia, derech~
que slo existe en las confederaciones 207, pero, en cambio, la Constitucin
s admite la incorporacin de nuevas provincias, ya sea por agregarse a nues-
tro territorio, parte del territorio de otro Estado soberano (ar!. 13, prr. 1) o
por transformacin en provincias de los territorios nacionale's, o bien por
crearse nuevas provincias dentro del territorio de las provincias "origina-
rias" de la Constitucin. Los dos ltimos supuestos requieren de la interven-
cin del Congreso federal, pero, adems, el ltimo supuesto requiere de la
conformidad de la o las legislaturas provinciales cuyos lmites o territorios
se modifiquen.
Bidart Campos seala que si se tratara del primer supuesto, es decir de
la incorporacin de parte de un Estado extranjero, podra darse el caso de un
pacto o acuerdo internacional, fundndose en la parte final del ar!. 12 I que
hace referencia a los poderes que las provincias se hubieren reservado por
pactos celebrados antes de la Constitucin. Si bien ese artculo hace qna re-
ferencia expresa al Pacto de San Jos, de Floresdel11 de noviembre de 1859
y a los derechos que expresamente reservara la provincia de Buenos Aires
previos a la reforma de 1860, ese criterio no podra ser dejado de lado en el
caso de una nueva anexin intrnacional como fue el referido tratado entre
la Confederacin y Buenos Ai~es, que en aquellos tiempos eran dos estados
independientes 208, '
El supuesto que ms se ha dado en nuestra prctica constituCional ha
sido la transformacin provincial de antiguos territorios nacionales, con la
debida intervencin del Congreso. La creacin de nuevas provincias se rea-
liza en igualdad de status que las catorce provincias originarias de la Cons-
titucin histrica y a ellas les alcanzan en igual medida las normas a las que
hemos referido anteriormente.
Para los autores que, como Bidart Campos, consideran que las provin-
cias son anteriores al Estado federal, tal circunstancia se circunscribe a las
209 BIDART CAMPOS. Germn J., Tratado..., de
207 SrOTA, Alberto A., Confederacin ..., cit. 210 SPOT A, Alberto A., Lo poltico, lojurdico. el'derecho y el poder constituyente, Plus Ul-
208 Bi'oART CAMPOS, Germn J., Tratado..., cit., t. J, p. 157. tra. Buenos Aires.

,
L..
 CAPTULO VI
:!
LA POBLACIN Y LOS DERECHOS
:1
:!I El elemento poblacional destaca en la Constitucin de la Nacin argen-
tina por la 'amplitud de derechos y garantas atribiJidos a los habitantes, ya
1:1 sean ciudadanos. o extranjeros, toda vez que la Constitucin es una invita-
!I cin abierta y generosa para todos los hombres del mundo que quieran ha~
bitar el suelo argentino.
A diferencia del elemento territorial que aparece poco definido al tiem:
po de sancin de la Constitucin histrica siendo en definitiva remitido a la
consideracin del Congreso (art. 75, inc. 15), la poblacin fue una materia
central en el proyecto constituyente. Alberdi deca "gobernar es poblar" y el
proyecto de la Generacin del 37 consideraba como plan central de poltica
la inmigracin de trabajadores provenientes de los pases de Europa Central,
considerados los ms aptos para labrar nuestras tierras y ensear las ciencias
y las artes (art. 25). '
La Constitucin no fue neutral en ese aspecto, sino que dise un pro-
grama inductivo de radicacin de poblacin, asegurando un rgin:ien de li-
bertad e igualdad de singlar'amplitud, que dio lugar al desarrollo de pol-
ticas generales de. instruccin general y universitaria y al desarrollo
econmico y social. Los artculos qe siguen en esta parte aslo demuestran,
como as tambin los prrafos que sigen extrados de las Bases de Al berdi ,

1. Los derechos de primera generacin

El arto 14 es uno de los ms importantes de la Constitucin y uno de los
que ms se conocen, dado que en l ",enuncian los derechos de los que son
titulares los habitantes. Se trata de'derechos denominados"de primera ge-
neracin" porque estn comprendidos los habitualmente reconocidos en
otras declaraciones de derechos muy propias de la aparicin del Estado li-
beral de Derecho, como la denominada Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de Francia o la Declaracin de Virginia o las diez
primeras enmiendas de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica.
La caracterstica principal de esos derechos es la de ser individuales,
propios del hombre por su condicin de tal y que corresponden al hombre in-
I

1, .
I

i
1 U
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
156
dividual como sujeto de derechos, de all que tambin corresponda su con-
sideracin como derechos subjetivos.
Otra consideracin de los derechos constitucionales es su calidad de
ambivalentes o bifrontes en tanto se ejercitan ya sea frente al Estado o frente
a los dems individuos. Otra caracterstica fundamental es que los mIsmos no
tienen carcter absoluto sino que son relativos, conforme lo expresa la primera.
parte del arto 14 y que es de gran importancia cuando dice que los derechos .se
ejercen "conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio" siendo ell,~ls-
lador finalmente quien oarantlza su eJerCIcIo, aunque la reglamentaclOn le-
gal debe ser razonable de manera de no alterar la esencia o el espritu de los
derechos oarantizados en la Constitucin. De la relacin entre esa parte del
arto 14 y el art. 28 surge la enunciacin del denominado "principio de razo-
nabilidad", de gran importancia en la interpretacin d" la Constitucin.
Por otra parte, la enumeracin de derechos civiles del ciudadano que
hace este artculo y los que le siguen, no debe conSIderarse taxatlva o exclu-
siva, toda ve>;que existen tambin los derechos "no enumerados" o "impl-
citos", que surgen del principio de soberana del pueblo y de la forma repu-
blicana de gobierno, conforme lo seala el art. 33, CN, sIgUIendo a la
enmienda IX de la Constitucin de los Estados Unidos. , Estados Unidos de Amrica y la Revolucin Francesa, ejercieron influencia
Los derechos de ,"primera generacin" engloban tanto a los derechos
civiles como a los derechos polticos; siendo condicin necesaria de estos
ltimos no solamente la calidad de "habitante" de la Nacin sino, en parti-
cular, el status de ciudadano, que tiene el requisito de haber nacido en el te-
rritorio argentino y haber alcanzado la edad fijada porla ley, o bien haber ad-
quirido la correspondiente "carta de ciudadana" argentina. Fuera de tal
requisito los derechos polticos no son solamente los electorales (art. 37) o
de los partidos polticos (art. 38) o de participacin (arts. 39 y 40), SInOaqu:-
110sque puedan tener una fi!,alidad poltica como el de peticionar a las au-
toridades o el de asociarse on fines tiles, aqu enumerados (art. 14).
Ms al1 de que el art. 33, como ms arriba se dijo, permitaconsiderar
la existencia de derechos no enumerados, como el derecho a la Vida o el de-
recho de reunin (que muchos gobiernos defacto prohibieron por no figurar
escrito), es de sealar que la nmina de derechos constitucionales se ha am-
pliado notablemente con la firma, por parte de nuestro pas, de tratados In-
,,1' ternacionales sobre derechos humanos o derechos fundamentales, que am-
pliaron el catlogo de proteccin de los derechos. El10 tanto ms de~?e que
,1
la reforma constitucional de 1994, en el art. 75, inc. 22, concedI rango
:,t constitucional" a tales tratados all enumerados, entre los que figuran la
. art. 14es el arto 16 del Proyecto de Alberdi que fue tomado casi tcxtualmen-
Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de
I Costa Rica y los Pactos de Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Eco-
nmicos, Sociales y Culturales.
1~.;
~l\
LA POBLACIN Y LOS DERECHOS 157
, Los derechos enumerados y no enumerados tienen todos igual jerar-
qUla, cualqUIera sea.el tIpO de norma en que estn enunciados, sean opera-
tivas oprogramticas, valedecir si se pueden hacer valer pors solos o si re-
qUIeren de una ley como condicin de vigencia. En general, los derechos
civiles y polticos son operativos, en tanto que los econmicos, sociales y
culturales (enumerados pnnclpalmente en el art. 14 bis) requieren de nor-
mas programticas. Lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
. Nacin tambin ha considerado que bajo la regla interpretativa de la unidad
constitucional, las normas y los derec~os tienen igual valor y efecto.
SIn embargo, el profesor Miguel Angel Ekmekdjian sostuvo la tesis de
la ')erarqua de los valores", de modo que ms all del valor idntico de las
normas en donde eSIn contenidos como fundamento jurdico, el intrprete
del derecho, sea en su caso el legislador, pero principalmente los jueces al
decidir, deben ponderar el mayor valor de un derecho por sobre otro, as por
ejemplo, el derecho a la vida tiene ms importancia que el derecho de proc
piedad. Para Ek~ekdjian el primer lugar en lajerarqua de valores lo ocupa
el derecho a la dlgmdad, aun antes que el derecho a la vida 211.
Dos grandes acontecimientos del siglo XVIII, la independencia de los
en la lucha por la libertad en Amrica latina. A esto debe aoreoarse un acen-
tuado movimi~nto de renovacin de las ideas filosficas; p';lticas que r-
t
pidamente tuvieron expansIn en todo el mundo ci vilizado. De ese modo,la
Constitucin de 1853 respondi al momento histrico en que fue sanciona-
da. Fue culminacin de las aspiraciones polticas y la coordinacin de al-
gunos p nsamlentos como los de Urquiza, Sarmiento y Mitre. Es importan-
te, asim mo, destacar que existieron proyectos concretos que influyeron
directa o indirectamente!'n el constituyente de 1853, como, por ejemplo, el
elaborado por Pedro De Angclis en 1852, el Esbozo de Jos Benjamn Goros-
tlaga, las Bases y el Proyecto de Constitucin de Juan Bautista Alberdi y la
obra de Mariano Fragueiro que tambin influy en los aspectos econmicos.
Los derechos se encuentran enumerados, principalmente, en el art. 14,
CN, que reza expresamente: "Todos los habitantes de la Nacin gozan de
los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio;
a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar;
de peticionar a las autoridades; de entrar, pennanecer, transitar y salir del
territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa;
de usar y disponer de su propiedad; de asociarse confines tiles; de profe-
sar libremente su culto; de enseiar)' aprender". La fuente inmediata del
211 EKMEKDJlAN. Miguel ngel. Tratado ... cit.. t. J. comentario arto 14.
 158 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
te , con las sicruientes
o diferencias: el ilustre tucumano no calificaba
ejercicio de la industria, y esto era lgico toda vez que el derecho no puede
permitir lo ilcito. Por otra parte, Alberdi entenda que el derecho de entrar
y salir del pas era sin pasaporte y se prevea el derecho de reunin, una ami ..
sin del constituyente que trajo consecuencias en perodos de privacin de
las libertades constitucionales. El derecho de asociacin lo era para Alberdi
1'1 con "fines lcitos" y no con "fines tiles", como qued sancionado en la
Constitucin.
Cuando hablamos de derechos de "primera generacin" nos referimos
a aquellos directamente relacionados con el sujeto titular. Se diferencian as
de los derechos de "segunda" y de "tercera" generacin. Los de segunda ge:"
i neracin se identifican con los derechos del constitucionalismo social y son
aquellos que corresponden por integrar un grupo determinado, como, por
,I ejemplo, los trabajadores. Los de tercera generacin son mucho ms recien-
tes y tienen base social ms amplia en cuanto a su pertenencia, como el de-
.. I
recho a la paz, al ambiente, etc. A los ltimos se los suele denominar tam-
bin "derechos difusos". Los derechos de primera generacin se identifican
con el constitucionalismo demoliberal originario de la Constitucin de 1853
y son principalmente los mencionados en el art. 14; los de segunda genera-
,I cin se identifican con el Estado social de Derecho y fueron incorporados
,i I por la reforma de 1957 que introdujo el arto 14 bis; en tanto que los derechos
H de tercera generacin surgen principalmente de lo dispuesto en el arto 43,
.\'I .
I
eN, cuando al consagrar la accin de amparo menciona a "los derechos de
incidencia colectiva en general".
La libertad econmica es, de todas las garantas consti
t
cionales, la
ms expuesta a los atropellos de la ley. Se llaman libertades e onmicas: la
libertad de comercio, la libertad de navegacin, la libertad de trabajo, la de
locomocin, la de trnsito, la de usar y disponer de su propiedad 212.
'1'
ti
1.1. Derecho de trabajar y de ejercer toda industria lcita
: i En sentido lato, trabajar significa el derecho de toda persona de elegir
l.
libremente la actividad que desee realizar, disfrutando del rendimiento eco-
,
" .
nmico que su actividad le genere; pudiendo realizar esa actividad por cuen-
I .
ta propia y en forma independiente, o simplemente subordinado a un em-
l' pleador. Si el hombre es fundamentalmente el sujeto activo o titular de ese
derecho, nada obsta a que asociaciones, empresas o personas jurdicas desa-
I., rrollen actividades equiparables al trabajo y que, en tal sentido, sean tam-
"
212 GONZLEZ, Joaqun V., ManuaL de La COllstitucin Argentina, Estrada. Buenos
1938; LiNARES QUINTANA, S. V., Tratado ... , cit., ts. lI, In y IV.
i
l. ...""...
LA POBLACIN Y LOS DERECHOS 159
ilcito el bin titulares de ese dcrecho. Por otro lado, el Estado tiene la obliaacin' de
crear un rgimen social en el que todos los hombres puedan obten~r medios
de vida suficientes mediante el desempeo de su actividad.
. Alberdi entenda que organizar el trabajo no era otra cosa ms que or-
gamzar la lIbertad; como libertad agrcola, libertad de comercio, libertad de
industria. Entenda, al respecto, que la ley no poda tener ms poder que el
que determma la Constitucin y que, por lo tanto, su intervencin en la or-
ganizacin del trabajo no poda ir ms all de garantizar los beneficios de la
libertad, la igualdad y la propiedad y seguridad, en favor del trabajo, aa-
diendo a estos principios solamente aquellos que sirvan a los intereses del
trabajo industrial.
El ejercicio de la industria lcita tiene primordial importancia, toda vez
que la industria representa un pilar fundamental del desarrollo econmico
Como dijera Carlos Pellegrini: "sin industria no hay Nacin". Ya en 1810:
el prin:er econo~ista argentino. Manuel Belgrano. escriba que ni la agricul-
',;:
tura. nI el comerCIO seran casi en ningn caso lo que son si no entrasen como
complemento de la industria. Alberdi proclamaba que ni la ley ni ningn po-
der podran arrancar a la industria argentina su derecho a la libertad consti-
tucional, agregando que el derecho al trabajo y a ejercertoda industria lcita
era una libertad que abrazaba a todos los medios de la produccin humana
sin ms excepcin que la industria ilcita, es decir, aquella que fuere atenta:
toria contra la libertad de terceros 213.
No obstante su autonoITa,la libertad de industria es una forma de tra-
bajar o de ejercer oficio y ampara toda actividad aplicada a obtener, trans-
fo~mar otranspo~tar productos naturales con el objeto inmediato de produc-
CIOny cIrCUlaCIOnde la nqueza. Abarca las distintas modalidades de la
industria, as como tambin las actividades de esta ndole que posibilitan el
progreso y adelanto cientfico y tecnolgico.
Como todo derecho individual dentro de nuestro rgimen constitucio-
nal, la libertad de industria es de carcter relativo, conforme a que el art. 14
establece que los derechos se gozan "conforme a las leyes que reglamentan
su eJerCICIO".Para la Corte Suprema de Justicia de la Nacin una industria
es lcita cuando no es contraria al orden o a la moral pblica o cuando no per-
judica a terceros (conf. arto 19, CN).
En el fallo "Saladeristas de Podest V. Municipalidad de Buenos Ai-
res", de 1887, la Corte interpret que la autorizacin de un establecimiento
industria, est siempre fundada en la presuncin de inocuidad de la misma
y no obliga al gobierno que la concedi, cuando esa presuncin ha sido des-
Aires, 2]3 ALBERDI, Juan B., Sistema econmico y rentisCOde la Confederacin Argentino segn
su COflstitucin de 1853, en Obras escogidas, vol. IV, Luz del Da, Buenos Aires, 1954.
 160 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
truida por los hechos, porque debe proteger la salud pblica, contra la cual
no hay derechos adquiridos.
En 1934, en el fallo "Swift y otros v. Gobierno nacional", la Corte ra-
tific el carcter limitado de la libertad de industria, afirmando que la Cons-
titucin consagra el derecho y no la libertad de ejercer industria lcita; como
si el derecho pudiera limitarse ms que la libertad, o si ambos trminos no
fueran equivalentes. No obstante esto, la misma Corte ha seguido ratifican- .-
do la afirmacin de que el derecho de ejercer industria lcita no imp;de que
se reglen o limiten determinadas actividades por cuestiones de conveniencia
general. En el fallo "Cine Callao", de 1960, tambin se consagraron limita-
ciones a la libertad de industria, convalidndose la validez de una ley que
impona a los empresarios de salas cinematogrficas la carga de contratar ar-
tistas especiales.
Es menestertambin destacar que una nueva limitacin concreta a la li-
bertad de industria es la que establece el nuevo ar!. 42, incorporado a la
Constitucin Nacional en la reforma de 1994, y que establece: "Los consu-
midores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de
consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a
una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin ya condiciones
de trato equitativo y digno. . Pero esa irracionalidad no se debi a la promocin industrial en s mis-
"Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la
t educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra todafor-
. ,, ma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y
legales, al de calidad y eficiencia de los servicios pblicos, ya la constitu-
cin de asociaciones de consumidores y usuarios ... ".
La industrializacin de la Argentina se origina contemporneamente
con la integracin a la divisin internacional del trabajo del exitoso modelo
agroexportador que comenz hacia fines del siglo XIX y en el que se con-
11 forma un incipiente y adelantado sector industrial en el escenario latinoame-
ricano. Con la ruptura de este modelo, a partir de la crisis de los aos treinta,
l'I
I
se profundiza el desarrollo industrial, ahora bajo las condiciones de un tpi-
co modelo sustitutivo de importaciones. Este estilo de industrializacin se
, extiende hasta fines de los aos setenta, cuando se instrumenta la versin de
economa abierta de la escuela monetarista, que recrea un escenario con re-
glas de juego muy distintas, en el cual se modifica el lento pero progresivo
sendero madurativo de la industria argentina 214.
Una de las cuestiones que ha ocasionado ms debate en la Argentina de
los ltimos aos es la referida a las leyes de promocin industrial, que han
214 KOSACOFF.Bernardo - AZPIAZU, Daniel.Ln industriaargenrina: desarrollo)' cambios es-
trllcturales, Cepal, Buenos Aires. 1989.
L
L;\ POBLACIN Y LOS DERECHOS 161
merecido la crtica de algunos autores como Ferrucci y Spisso, entre
otros 21S. Tal crtica-se ha fundado en el denominado "costo fiscal" de la pro-
mocin y en las supuestas situaciones de desigualdad que los sistemas de
desgravacin impositiva han generado entre distintas provincias o espacios
territoriales del pas. Compartimos slo parcialmente esas crticas por en-
tender que las mismas se han fijado ms en los efectos que en las causas y
han producido injustas generalizaciones. Es cierto que los ltimos sistemas
de promocin industrial, aplicados en el pas, generaron distorsiones, esto
ocurri principalrnente con las provincias de la denominada "acta de repa-.
racin histrica" (La Rioja, Cata marca, San Juan y, sobre todo, San Luis),
que por leyes nacionales se beneficiaron de regmenes de promocin indus-
.trial que tuvieron como principal beneficio la desgravacin del impuesto al
valor agregado sobre la compra de insumas o materias primas fuera del rea
promovida ("IV A-Compras"). Esa circunstancia produca una verdadera
distorsin, cual era que cuanto menor era el proceso productivo incorporado
en la fase final de industrializacin, mayor era, en trminos proporcionales,
el beneficio recibido. Se habl entonces de las "fbricas con rueditas" en ra-
zn de que muchas plantas se trasladaron a los parques promovidos en busca
de los beneficios de la promocin industrial.
ma sino a la propia irracionalidad de seguir polticas de promocin con ins-
trumentos tcnicos equivocados y distorsivos (como el "IV A-Compras").
Descalificar, por esos motivos, a la promocin industrial en trminos gen-
ricos e~uivale a renunciar de antemano a una herramienta fundamental de la
pltic industrial, cual es la promocin de la misma, que, por otra parte, es
un obj tivo constitucional enunciado en los incs. 18 y 19 del ar!. 75 de la
Constitucin. As como existi el mal ejemplo citado, ocasionado en malas
polticas, tambin existen ejemplos suficientes en sentido contrario en nues-
tra historia, donde la denominada "clusula del progreso" ha sido fuente de
progreso y desarrollo, como as tambin Jo demuestran los ejemplos del de-
recho comparado donde existen polticas especiales y diferenciadas para fa-
vorecer el desarrollo industrial, como ocurre con la Unin Europea, donde
existen polticas especiales de apoyo a la pequea y mediana empresa y a las
reas de menor desarrollo relativo.
Si se recorren los distintos proyectos de estatutos y constituciones ela-
borados por los distintos gobiernos de nuestra historia a partir de la Revo-
lucin de Mayo, se observar que desde los primeros tiempos aparece en los
textos la concesin de "privilegios" a los "establecedores de fbricas, artes
21S FERRUCCI, Ricardo, LA promocin induSlria/ en Argenrilla. Eudeba, Buenos Aires; $1'15.
SO, R., Derecho ... , cit.
 162 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
e industrias tiles" (Comisin designada por el Segundo Triunvirato, 1813).
De ah en ms tal graeia o prerrogativa figura sin exclusiones hasta hoy en
la Constitucin Nacional, eomo OCUlTecon los ya citados incs. 18 y 19 del
arto 75. No puede reducirse la cuestin a una ptica meramente fiscalista.o
tributaria, ya que aunque la misma pueda parecer vl ida, no deja de const~-
tuir una visin parcial. La Repbliea Argentina no es homognea en trmI-
nos de desarrollo. No es neeesario argumentar demasiado para demostrar
que existe una "eabeza de Goliat", que incluye aBu~nos Aires y el gra~.Bue-
,nos Aires, y un cuerpo dbil, donde la falta de polilleas regIonales redunda
en Una tendeneia impleita: mayor concentracIn y densIdad temtonal en el
pas "central", migraciones urbanas hacia Buenos Aires y empobrecimiento
del interior. Es por eso que el mandato constitueional no puede soslayarse
con relativismo y debe ser colocado en su quicio.
J .2. Derecho de navegar y comerciar
I Se entiende por "produccin" no solamente la creaein de unacosa que
careca de existeneia, sino tambin su transformacIn a travs de la IndustrIa
I que la hace apta para satisfacer alguna neeesidad humana, adquiriendo en
eonsecueneia un valor. En el mIsmo sentIdo, el eomerclO contrIbuye a la
I1 produccin en el mismo grado que la agricultura y las mquinas, aumentan-
! do el valor de los productos por medio de su traslacin. En nuestro contInen-
te amerieano, el trmino comercio est directamente relacionado <:onla Idea
I
I de civilizaein, toda vez que la Constitucin lo protegiespe:iaJme~te ante
la opresin que sufnera durante el rgImen de monopolio ca '11 al. . el dere-
cho de naveoar y comerciar haba sido y poda ser anulado p restncCIOnes
l'
excepcional~s puestas a la libertad de salir y de entrar: de perman~cer y de
circular en el territorio, que no es ms que un acceSOriO lmportanhSlmo de
la libertad comereial. La Constitucin hace imposible este abuso, consa-
orando en el alt. 14 el derec.lo en favor de todo.s los habitantes de la Nacin
de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argcnti.no.
1 , Este principio poda ser anulado por exclusiones de banderas en la na-
venacin de nuestros ros interiores y costas martimas. Para que la navega-
cin interior tenga un sentido real y una existencia verdadera, el arL 26 de
, I
la Constitucin ha declarado que la navegacin de los ros intenores de la
Nacin es libre para todas las banderas, eon sujecin nicamente a los regla-
mentos que diete la autoridad municipal. . para eliminar la discriminacin contra la mujer en las esferas de la vida eco-
El comercio, la navegacin, la circulaein en el interior, declarados lI-
bres por principios de derecho constitucional, podan ser y haban sido ata-
cados durante la revolucin republicana por reglamentos prOVInCIales que
establecan contribuciones de aduanas interiores. La Constitucin ha queri-
do hacer imposible esta mistificacin de libertad comercial, declarandocua-
i '
LA POBLACiN Y LOS DERECHOS 163
!~
tra veces que el comercio y la navegacin interior no pueden ser gravados
con ningn gnero de imposicin. Los arts. 9,10, 11 Y 12 de laConstituein
'son cuatro versiones de un mismo precepto: la libertad comereial. Esas li-
bertades aseguradas al comercio y a la navegaein son sumamente impor-
tantes para la produccin de la riqueza argentina, porque se reconoce en la
industria comercial su ms rico y poderoso afluente. Cuando decimos quela
libertad es un medio y una condicin de la producein econmica, queremos
decir que la Constitucin impuso al Estado no intervenir con leyes ni decre-
tbs restrictivos en el ejercicio de la produccin o industria comercial o ma-
rtima 216.
Para Zarini, el derecho de navegar seria otra modalidad de la libertad
de trabajo, adems de constituir una posibilidad de poder ejercerlo por de-
porte o por plaeer 217. El derecho de navegar que surge de los arts. 14 y 26,
CN no se limita a trasladarse porel agua, sino que tambin ineluye el equipar
un buque o artefaeto naval y el explotarlo comercialmente.
El derecho de comerciar comprende el ejercicio de la intermediacin
en la circulacin e intereambio de bienes y servicios de eualquier tipo, ya sea
en forma profesional o no.
Corresponde a la Nacin dietar la legislacin de fondo en la materia
(conf. arto 75, ine. 12, CN), as como reglamentar y gravar impositivamente
el comercio internacional e interprovincial, conforme al arto 75, inc. 13. En
tanto que eorresponde a las provincias gravar impositivamente el comercio
dentro de sus respectivos tenritorios, euidando de no interferir en la libre cir-
culaein de los bienes.
Dentro del derecho de ejercer el comercio est implcito el de contratar.
La Corte Suprema de Justicia de la Naein en la causa "Ercolano v. Lanteri
de Renshaw", fal1ada en el ao 1922, reeonoci al Estado la potestad de "re-
gular" el comercio "con el propsito de librar al pblico de opresiones o ti-
ranfas de orden econmico. en proteccin de intereses vitales de la comuni-
dad". En sentido inverso ala doetrina del fallo meneionado marcha el
decreto de necesidad y urgencia 2284/1991, de "desregulacin" de la acti-
vidad econmica.
La libertad de contratar ha sido especialmente considerada en el arl. 11,
Pacto Internacional de Derechos Ci viles y Polticos y en los arts. 13, 15 Y 16,
Convencin sobre la Eliminaein de todas las Fornlas de Discriminaein
contra la Mujer, donde se propugna que los Estados adopten las medidas
216 ALBERDI, Juan B.. Sistema .... cit. .
217 ZARINI, Helio J .. COllstilucin argentina. Comentada y concordada, ASlrca. Buenos Ai.
res, 1996.
 164 MANUAL DE DERECHO CONST1TUCIONAL
nmica y social a fin de asegurar las condiciones de igualdad e~trevarones
y mujeres. En consonancia con estos principios internacionales, es menester
sealar que el Cdigo Civil de la Repblica Argentina ha eliminado las In-
capacidades jurdicas que afectaban a la mujer casada, equiparando en un
mismo plano la situacin de hombres y mujeres para contratar y oblIgarse
comercialmente.
.,
, Poder Ejecutivo, sin arbitrariedad y con explcita enunciacin de las razones
~.
1.3. Derecho de asociarse confines tiles ,
Los puntos anteriores estn ntimamente relacionados con el objetivo
de poblar el territorio de la Nacin. Para Alberdi "gobernar es poblar". Es
por eso que los arts. 14 a 20, CN conforman.un verdadero sistema protector
de la inmigracin espontnea y del aumento de la poblacin en general, que
debe relacionarse con el arlo 25 que fomenta la inmigracin europea y con
el mencionado inc. 18 del arlo 75 o "clusula del progreso", adems de la
clusula del Prembulo que declara sus objetivos "...para todos los hombres
del mundo que quieran habitar en el suelo argentino ... ".
La libertad de asociacin, aplicada a la industria, es uno de los resortes
ms importantes que reconoce la produccin moderna, y es, en nuestra Re-
pblica, garanta del nico medio para poder llegar al logro de la construc-
cin de ferrocarriles, de promover la inmigracin europea. Esta libertad de
asociacin supone el ejercicio de las otras libertades econmicas porque sin
ellas para qu servira la libertad de asociacin en materia indu,;trial? 218.
A diferencia del derecho de reunin, en el que se vinculan transitoria-
mente varias personas, el de asociacin implica lazos permaner:te, porque
tiene en mira fines di versos. Todas las personas tienen derecho a asociarse
libremente con fines tiles, sean sto.s deportivos, religiosos, sociales o eco-
nmicos, justamente con este,l1ltimo inters es que guarda mayor relacin la
libertad de iniciativa en materia econmica porque una asociacin con fines
econmicos es una de sus aplicaciones prctica~ ms importante y frecuen-
te, sin desmerecer por ello a otros tipos de asociaciones. El derecho de aso-
ciarse presenta un aspecto positivo y otro negativo. Su aspecto positivo es el
de formar una asociacin o el de ingresaren una ya constituida, mientras que
el negativo es el de negarse a integrar una asociacin, siendo que ninguna
forma coactiva de asociacin es constitucional.
Los "fines tiles", a que la Constitucin se refiere, son aquellos que no es-
tn prohibidos, ni son contrarios al orden pblico, ni afectan derechos de terce-
ros, porque bien podra ocurrir que existan fines que puedan considerarse ti-
les para los asociados y reprochables moralmente o directamente ilcitos.
218 ALBERDI, Juan B .. Sistema .... dt.
LA POBLACIN Y LOS DERECHOS 165
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin analiz la calificacin de.
"fin til" por parte de la Administracin, al pronunciarse rechazando el re-
curso extraordinario interpuesto contra la denegatoria de la personerajur-
di ca a la "Comunidad Homosexual Argentina", dispuesta por la Inspeccin
General de Justicia y confirmada por la sala 1de la Cmara Nacional de Ape-
laciones. En tal oportunidad dijo la Corte que " ...la resolucin por la cual el
. que deciden su juicio, deniega la autorizacin necesaria para constituir una
sociedad ... por considerar que su objeto es contrario al inters pblico, no es
susceptible de ser revisado por el Poder Judicial mientras no se demuestre
que importa una violacin de los derechos y garantas constitucionales .....
Sigue argumentando el voto mayoritario que la decisin de la Inspeccin
General de Justicia, en el sentido de que la entidad recurrente no tiene por
principal objeto el bien comn, contiene argumentos de suficiente entidad
que descartan la tacha con que se la pretende descalificar ya que " ...el esta-
tuto social de la recurrente .incluye no solamente la proteccin de las perso-
nas homosexuales frente a discriminaciones arbitrarias, sino tambin a la
pblica defensa de la homosexualidad en s misma considerada, con vistas
a su aceptacin socia!...". Por todo ello coincide con la decisin del tribunal
inferior en cuanto a que los objetivos de la Comunidad Homosexual Argen-
tina no se compadecen con el bien comn, y por ende es correcto que no se
le haya otorgado la personera, estimando que los argumentos de la denega-
toria son razonables e insuseeptibles de ser descalificados.
Pfr su parte, los votos de los Ores. Belluscio y Boggiano realizan una
interpr tacin del "fin til" del arlo 14, CN, remitindolo a la idea de "bien
comn' como objetivo principal de la asociacin.
Las asociaciones contempladas en el arlo 14, CN son las civiles y co-
merciales y no aquellas que tengan fines polticos y a las que concretamente
refiere el arto 38, CN, despus de la reforma de 1994.
Las asociaciones pueden o no tener personera conforme lo exija la ley. La
personera jurdica de las asociaciones es un registro legal con determinacin
de sus finalidades, para poder asumir la responsabilidad de los actos que reali-
zan. Hay asociaciones que tienen su personera derivada de la propia Consti-
tucin, y por ese motivo deben ser consideradas de carcter necesario, como la
familia, los partidos polticos, los gremios y las comunidades indgenas ..
No viola la libertad de asociacin la obligacin impuesta por la ley en
cuanto aque los profesionales deban estar colegiados para poder trabajar. La
Corte ha sostenido, en tal sentido, que los colegios profesionales no son en-
tes privados sino entes pblicos no estatales que cumplen en subsidio del Es-
tado una funcin gubernamental, legalizando la restriccin del derecho en
funcin del inters pblico que est en juego: el control del desempeo de
los profesionales. Caso "Colegio Mdico de Santa Fe", ratificado en el caso

166 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
"Ferrari, Alejandro v. Gobierno nacional", donde la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revoClo decidido
por e!juez de primera instancia y rechaz la accin de amparo instaurada por
el actor con el objeto de obtenerla inconstitucionalidad de la ley 23 .187, que
estableci la colegiacin obligatoria de abogados para la Capital Federal. En
la oportunidad, la Corte reiter su doctrina acerca de la constitucionalidad
de la re"lamentacin por e! Estado de las profesiones liberales. Se interpre-
t, en tJ sentido, que el Colegio Pblico de Abogados no era una asociacin
en los trminos del arto 14, CN, sino una entidad destinada a cumplir fines
pblicos derivados del Estado, como es en el caso el gobierno de la matr-
cula y e! r"imen disciplinario de los abogados de la Capital Federal como
auxiliares de la administracin de justicia. Por idnticas consideraciones
tambin se distingui el mencionado Colegio de las asociaciones gremiales
contempladas en el art. 14 bis de la Carta Magna 219.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes de! Hombre es-
tablece en su artoXXII que "Toda persona tiene el derecho de asociarse con
otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legtimos de orden po-
ltico, econmico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cual-
quier orden". La Declaracin Universal de Derechos Humanos establece en
el art. 20: "l. Toda persona tiene derecho de libertad de reunin y de asocia-
cin pacficas. 2. Nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin".
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en el art.
22: "1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso
el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la Proiccin de sus in-
tereses. 2. El ejercicio de tal derecho slo podr estar sujet a las re~triccio-
nes previstas por la ley que sean necesanas en una socleda democratlca, en
inters de la seguridad nacional, de la seguridad pblica o de! orden pblico,
o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los
dems. El presente artculo"no impedir la imposicin de restricciones lega-
les al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas ar-
madas y de la polica". Por su parte, el art. 16, Convencin Americana sobre
Derechos Humanos seala: "l. Todas las personas tienen derecho a asociar-
se libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, labo-
rales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra ndole. 2. El ejer-
cicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por
la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la se-
guridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la sa-
lud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems. 3. Lo dis-
'l.
puesto en este artculo no impide la imposicin de restricciones legales, y
219 Corte Sup., 26/6/1986.
,i
l.
e
LA POBLACIN Y LOS DERECHOS 167
aun la privacin del ejercicio del derecho de asociacin, a los miembros de
las fuerzas armadas y de la polica".
,
',)
1.4. Derecho de entrar, perrnanecer, transitar y salir del territorio
Se trata del derecho constitucional que tiene todo indi viduo de domi-
ciliarse o radicarsedonde mejor lo considere; de cambiar su domicilio, tras-
ladarse, Circular de un lugar a otro o salir de! pas. Se lo conoce como la li-
bertad de locomocin o ambulatoria y est ntimamente vinculado con la
libertad fsica o corporal. Como el resto de los derechos, puede ser razona-
blemente reglamentado por las leyes. Se trata de un derecho que, adems,
sufre una fuerte dlsmmucln durante la vigencia del "estado de sitio" (art.
23, CN), a consecuencIa de las facultades constitucionales que en tal emer-
gencIa se conceden al presidente de la Nacin.
El E,stado est facultado para reglar, controlar y condicionar la entrada
y adnuslOn de extranjeros, y aun de expulsarlos, siempre que en este ltimo
caso se observen los recaudos del d~bido proceso. Tambin se encuentra es-
trechamente relacionado con el denominado "derecho de asilo", que consis-
te en el derecho de un extranjero de ingresar a la Repblica y fijar su residen-
CIa. ,~n ella c~ando en su pas fuere perseguido por motivos polticos,
rehglosos, ra~lales, ~tc:.'y no ~st~ sometido a accinjudicial por delitos co-
munes. El asilo temtonal esta vlDculado con el derecho internacional y su
Importancia es tal que ha serVIdo para asegurar no slo la libertad sino tam-
bin pa:~ salvar la vida de personas perseguidas por sus ideologa~y opinio-
nes pohtlcas. El derecho de asilo se encuentra como derecho "no enumera-
do': en el art. 33, CN y est expresamente contemplado en la Declaracin
Umversal de De~echos Humanos de 1948 de las Naciones Unidas y por el
Pacto de San Jose de Costa Rica, que tIenen '}erarqua constitucional", con-
forme a lo dispuesto en el art. 75, inc. 22, Constitucin reformada en 1994.
, Otrarelacin que existe entre la libertad de locomocin y de domicilio
esta relaclOnada con la extradicin. Significa que queda librada a las leyes
y al cnteno de un pas aislante la decisin sobre la extradicin que otro pas
pueda requenr a un Estado que ampara a personas, cubrindolas con la in-
mumdad de su jurisdiccin. En el mbito internacional, la extradicin cs ob-
Jeto de tratados entre distintos Estados y su fundamento radica en el inters
co:nn de todos ellos,en cuanto a que los delincuentes sean juzgados por el
patS a cuyaJunsdlcclon compete conocer los hechos delictuosos, respetando
los derechos y garantas del imputado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con fecha 30/4/]996 en el
caso "Liendo A,rraiga, Edgardo s/extradicin", decidi no dar curso al'pedi-
do de extradlclOn
. .
y declarar la nulidad de lo actuado. El araumento
a
del voto
mayontano se concret bsicamente en el considerando tercero, donde se
 168 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL , LA POBLACIN Y LOS DERECHOS 169

dice: " ...es doctrina reiterada de esta Corte que la procedencia de la extradi- dad o el orden pblicos, la moral o la salud pblicas o los derechos y rb _
cin cuando existe tratado, est condicionada al cumplimiento de las exi- tades de los dems. 4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inlc e~o
puede aSlmlSlTIO ser restringido por la ley, en zonas determinadas .
gencias formales Yrequisi tos prescri ptos por l en tanto que la reciprocidad d . t "bl.' ' porrazo-
y la prctica uniforme de las naciones slo son invocables (o discutibles) a nes em erespu Ico.5.Nadlepuedeserexpulsadodelterritoriod lE t d
di I . l' . e sao
e cua es naClOna , ni ser prIvado del derecho a ingresar en el mismo. 6. El
falta de tratado ...". extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Part l
La libertad de circulacin adquiere singular importancia frente al fenme- t C ., '1 e en a
no econmico de la globalizacin y de los espacios econmicos integrados. presen e . ,onvenclon, so o podr ser expulsado de l en cumplimiento de
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Horripre es- una declslon adoptada conforme a la ley. 7. Toda persona tiene el derecho
tablece en su art. VIII que "Toda persona tiene el derecho de fijar su residen- de ~JUscar~ ~eclblr asl10 en territorio extranjero en caso de persecucin por
cia en el territorio del Estado de que es nacional, de transitar por llibremen- delttos !,OlttlCOSo comunes conexos con los polticos y de acuerdo con la le-
te y no abandonarlo sino por su voluntad". La Declaracin Universal de glslaclo~ de cada Estado y los convenios internacionales. 8. En ningn caso
Derechos Humanos dispone en el art. 13: "l. Toda persona tiene derecho a el extranjero puede ser expulsado O devuelto a otro pas, sea o no el de origen,
circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. donde su derecho. a la Vida o la hbertad personal est en riesao de violacin a
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pas, incluso del propio, c~a~sa de raza, nacI~:)f~alidad.relig~~n,condi.cin social o de s~s opiniones po-
ya regresar a su pas". El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polti- ltt~cas. 9. Es prohibIda, la expulslOn colectiva de extranjeros". En la Conven-
cos de las Naciones Unidas dispone en el arto 12: "1. Toda persona que se ha- clan sobre laEllmmaclon de todas las Formas de Discriminacin contra la Mu-
lle legalmente en el territorio de un Estado tendr derecho a circular libre- Jer se lee: "Art. 15: ...4. Los Estados Partes reconocern al hombre y a la mujer

I mente por l y a escoger libremente en l su residencia. 2. Toda persona

tendr derecho a salir libremente de cualquier pas, incluso del propio. 3. '?s
~
,--
los mismos derechos con respecto a la legislacin relativa al derecho de las
persoln~,s a CIrcular ltbremente y a la libertad para elegir su residencia y do-
ITllCI 10 .
Los derechos antes mencionados no podrn ser objeto de restricciones salvo

I cuando stas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la se-
guridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas o los dere-
chos y libertades de terceros, y sean compatibles con los dems derechos re-
--'i 1.5. El derecho a la educacin
"'-------_ .. _-----._- -- .. -

:[ conocidos en el presente Pacto". En la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial se establece en
el art. 5" "En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas
en el arto 3 de la presente Convencin, los Estados Partes se comprometen
0
a prohibir y eliminar la dis9-iminacin racial en todas sus fOrInas y a garan-
tizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distincin de
raza, color u origen nacional o tnico, particularmente en el goce de los de-
rechos siguientes: ...d) Otros derechos civiles, en particular: i) El derecho a
circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado; ii) El
derecho a salir de cualquier pas, incluso del propio, y a regresar a su pas ...".
En la Copvencin Americana sobre Derechos Humanos, el art. 22 (Derecho
de circulacin y residencia) dispone: "l. Toda persona que se halle legal-
mente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y
a residir en l con.sujecin a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene
derecho a salir libremente de cualquier pas, inclusive del propio. 3. El ejer-
cicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de
una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrtica, para pre-
venir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguri-
. ~jJ.'i.e-n-~!1Jce!'?~I::a.
c()nstitucio.!.'.~n.o ha !,stablecido expresamente la
~~lS_ nc!!,_de lln.d..e~eSh(),,-.la ".du.c.aci~"" h.aincruid~ elel texto coiistili"o:'-.
nal u parr:if_'"lll.e_e~~.bI.:~Cle!t~s.~etermmaclOns al derecho de aprender,
estableCIdo puntualmente por el art. .14', Constitucin de 185:3:.'. ..
. El nuevo texto establece: 1) ~lJlreco delaf"iiu1iir ~.de la sociedad a
participar en el pro.,,-es.s'du5:'!'.tl.~O;2) el dcerecho.a una igualdad de oporu-
nI,da ?!.'!y de poslblltdades 81).~.."ducacin; 3) el derech a'una educacin
r
pub Ica, gratUIta y equltatlva.'-' .. '.'- .... ----.,-- - ..... - ....
. RespeciOCIeIg!i"Jl"rp (fe estos derechos, _s~..tratadel reconocirrento expl-
'3!2~l.d~r\,~.~,:!~",la.s.faT']a~ a tel;er parte ctivaen l~dccin de ios hijos
reconOCIdo expresamente por el arto :?Q, Declaracilliversa( ce.brcho~
tiene dere;;fio a f educaci;i:La
Hl!!Di!!!!?s,que establ<:.ce:."1. TO<:1'!Jl.'::E~.oir
educaclon debe ser &ratUlta, a} menos en fa criceriehte a la.iris.truc~in ele-
r:r;c:nta,!.YJundamentaITii"instrcciri teme"iltal ser obli aatoria. La instruc-
clan tecnlca y ;,rofeslOnal habr de ser generalizada; l;ceso
a los estudios
s~;:oreU;=..lg].a!..QaI.".to~,:,s, en funcin de los mritos respectivo;~-
2. La ejucacloll tendra por objeto elpleno.d~sarrollo de la personali-
~ad h[lID"na..YEl9Ealecii1i.lento del respeto a los d~r~chos huniartdsya-Ias
ltbertades fundamentales; favorecer la comprensin, la tolerancia y la
 170 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
amistad entre todas las naciones y todos los grupos tnicos o religiosos;.)'_
promover el desarrollo de las aelividades de las Naciones Unidas para el
m"tniiientode-lii paz"" . . .. ". -- - .".. ..-" " .. ----
,- "3. Los paares tendrn derecho preferente a escoger el tipo de eduea-
ei!5n quei~-l:inIdedrse-il susli'jos":'~ "- - --
La vida del hombre no se puede desarrollar sino en su mbito natural,
de la familia y, por ende, proteger la familia es proteger la vida misma. EI-
papa Juan Pablo JI ha expresado que " ...mientras nos preocupamos justa-
.,"',
mente, aunque mucho menos de lo necesario, de preservar los h6bitat natu-
rales de las diversas especies animales amenazadas de extincin, porque nos
I damos cuenta de que cada una de ellas aporta su propia contribucin al equi-
I librio natural de la tierra, nos esforzamos muy poco por salvaguardar las
condiciones morales de una autntica 'ecologa humana' ... la primera es-
tructura fundamental a favor de la 'ecologa humana' es la familia ..." 220.
i' El J!qefJ20 Jl~li-',ftUFl'<;.t2n.<;g_su
j~t.?_'!..~&Iame,!!.af.il'.!!:g~, _eom.o
todo derecho. l.<!,stitueIQll..D.'!.$!'.a1J.o.las pautas.bsjeas_d.e la 9r.gam-
zaein, as habla de educacin primaria (aJ;tS..s::'y.23.l,d;.inSl[ueein geei'al
I yrveiSiana(art.):-:Cinc:.l8):-q~)iiarqua y autonoma de las uiversida-
I des 1aeion~les'(;rt. 75, ine. 19), de desarrollo eetfio y tecnolgico y de
, Ieducacin aplicad,-particuiilrizada, local (ar!. 75, ine. 19). La ley regla-
I mentada es la Ley Federal de Educacin 24.195 que abarca un muy amplio
espectro de los aspectos educativos.
l,a gratuidad funcionarMn la medida en que sea equitativa. Se trata de
un priClpiOOiTe'ntador que no aparece Cfrminos' absolulossino "nljl1ca-
do de manera n!<l'ig!e .,:-omo objetivo a alcanzar <e imptica la aplicacin
I
prgiWtid!f~o~pr~'lcipios'ae~sliaaria~~ Y jus1ic:.a soei .1,pudindose's-
tablecer contrapresta"ciones en forma directa o indirecta, egn la situacin
particular del titular del derecho a aprender; en tanto el concepto de equidad
se refiere a lajusticia del caso concreto.
E~n~R!2..d.s~l,lot9fl9..~.La_~!ti..~~~}}}~tj~ im.pl~9agobc[na~se~8;~
as como el otorgamIento de potestaaes que son mherentes al rgano, pro-
pias y originarias de l, nacidas concomitantemente con ste. En el caso de
l'
las universidades privadas reconocidas legalmente, habilitadas por el Esta-
I
do, son depositarias desde tal momento del carcter autnomo. La autono-
ma es propia del sistema universitario argentino, de forma que la propia Lcy
:i
de Educacin Superior reconoce la mencionada autonoma como un dere-
cho de todas las instituciones universitarias.
En un interesante artculo seala Vanossi 221 que no hay dudas en la
1 afirmacin de que la libertad religiosa supone un triple desenvolvimiento, a
220 Encclica Centesimus AntIU$.
221 VANOSSI, Jorge R., "A propsito de la libertad religiosa y de los lmites constitucionales
, del pluralismo", ED 90-579.
LA POBLACIN Y LOS DERECHOS 171
~aber, la "libertad de .c~,nciencia" (de creer o no creer lo que se quiera), la
hbertad de expreSlOn de cs~ creenCIa o anticreencia (que comprende la
libertad de prensa y otros medIOS afines) y la denominada "libertad de cul-
to", que abarca todo lo necesariopara practicar la religin, o sea, el ejerci-
CIOhabItual de la lIbertad de reumn, de asociacin y de otros derechos afi-
nes. Ya hemos sealado que en la doctrina clsica de los eonstitucionalistas
sIempre se sostuvo que la libertad de conciencia no implica de por s la li-
bertad de culto, pero s a la inversa. O sea, la libertad de culto supone la
libertad de conciencia.
Tambin hemos sealado que siempre se ha dicho que la libertad de
culto. es reglamentable por medio de leyes, toda vez que siendo la exterio-
nzacIn de un derecho es materia regulable por el poder de polica del Es-
tado en cuanto a su'ejercicio, como los dems derechos. .
Sin e,,:,bargo, y a decir de Vanossi, una mayor penetracin del probl~-
ma nos sugIere que no es fctlmente alcanzable la pretendida separacin en
matena de culto y la negaCIn del poder del Estado en materia de creencias
religIOsas, ya que al constreirse el ejercicio del culto mediante prohibicio-
nes puede tornarse tlusona la realizaCIn de la conciencia.
. De modo tal que Vanossi tambin ampla el mbito del derecho de con-
CIenCIay de la libertad religiosa como una expresin del mismo; pone para
ello el acento en el "pluralismo", el cual incluye el respeto por la pluralidad
confeSIOnal, en cuyo sostn cabe cItar una sentencia de la Corte Suprema de
los Estados Umdos, el caso "Ballard", del ao 1943....la relacin del indi-
VIduo con sU DIOSno es una cuestin que deba interesar al Estado, se con-
cedI al hombre el derecho a venerado como estime conveniente, ni que
hayaque aC:,edltar ante nadIe la certeza (y las modalidades) de sus creencias
relIgIOsas....
2. Ciudadana y naturalizacin
P:1l~,
La nornla del arto 20, responde a un verdadero plan de oobierno de los
con~,lItuyentes de 1853 que siguieron el lema de Alberdi "gobernar es po-
blar . La fuente es el ar!. 21 del proyecto del ilustre tucumano que sigui en
sus grandes lineamIentos aunque aqul era ms reglamentario. Debe rela-
cIOnarse el arto20 con cI ar!. 25 que promueve la inmigracin europea y con
el ar!. 75, IIlc: 12 que promueve la CIudadana sobre la base del principio na-
tural del temtono (IUS soli)~ todas esas normas se amparan en el principio
preambula;, que mvIla a habitar el terntono argentmo a "todos los hombres
del mundo ,por eso no caben dentro de nuestro derecho constitucional al-
 ]72 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LA POBLACIN Y LOS DERECHOS 173

aunas iniciativas de carcter xenfobo, especialmente en materia de legis-

o gremiales, religiosas o raciales. Tales princi pios, tambin afirmados por los
lacin sobre migraciones. tratados de derechos humanos que combaten la xenofobia y toda forma de
Es de lamentar que fundndose en problemas de orden ec~nmicoy so- discriminacin, contraran el recuerdo de laley de residencia y deexpulsin
bre todo en razones de capacidad de mano de obra, muchos paIses en dIstIn- de extranjeros vigente a principios del siglo XIX a raz de los sucesos llama-
tas partes del mundo, aun dentro del mundo "desarrollado" inciten polticas dos de la "semana trgica".
migratorias discriminatorias. . La naturalizacin coloca al extranjero en la misma situacin que el
Totalmente distinto era el espritu del inspirador de nuestra Constitu- ~-
nacional en cuanto a derechos, sobre todo en relacin con el ejercicio de
cin, quien sostena criterios ~niversalistas acerca del derecho de g~ntes y los derechos cvicos, polticos y electorales. En relacin con los derechos
de las relaciones entre las naCIOnes, llegando a condenar entre sus obras, el civiles, ya dispona de ellos en su condicin de habitante (art. 20). Sin
"crimen de la guerra". . _. . . embargo esta equiparacin no puede ser considerada en forma absoluta.
Nuestra Constitucin otorga a los extranjeros los rrusmos derechos CIVIles Si la ley considera que determinados cargos slo pueden ser ocupados
que los habitantes y an ms puesto que no los obliga a armarse en defensa de por nativos, o que determinados predios ubicados en zonas de frontera
la Patria como lo establece el arto21 para todos los CIUdadanos argentInos. La slo pueden ser adquiridos tambin por nativos, la Corte ha considerado
concesin de los derechos civiles no incluye los "derechos polticos" que que dichas restricciones a los derechos de los naturalizados son razona-
corresponden con exclusividad a ]o~ Ci?dadanos argenti?os, exceI?to cuan~o , bles, no establecindose con finalidad persecutoria o de hostilidad (caso
se trate de la eleccin de cargos pubhcos que no requieran la clUdadama, -- "Radulescu", Fallos 290:83).
como es el caso de los concejales municipales en algunas provincias. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que los re-
La le"islacin generosa, que deriv del art. 20, permiti que la Argen- sidentes no nacionales deben ser considerados de manera igual que los
tina, a prin~ipios del siglo XIX, recibiera una gran masa de inmigrantes pro- habitantes en los trminos del art. 14, CN (casos "Bunge", Fallos, 186:421
,
veniente de Europa, especialmente de Italiay Espaa, que se radicara y fuera y "Sheperd", Fallos, 212:493), habiendo ms tarde aclarado que ello es as
,1 conformando nuestra poblacin, incorporando a los extranjeros a la forma _"" siempre que el extranjero hubiera ingresado legalmente (Fallos 302:604).
de vida nacional a travs de las oportunidades de trabajo, 1<ieducacin p- En el caso "Lino Sosa" entendi, sin embargo, que aun el ingresado
blica, y los derechos concedidos por la Constitucin. Los censos de pobla- de manera ilegal tena el derecho constitucional al "debido proceso"
I
cin demuestran cmo la misma creca vertiginosamente dando razn al (a . 18, CN).
I 1
plan de Alberdi y demostrando cmo a veces las normas -aun las consti-
tucionales- pueden anticiparse' a la realidad y ser eficientes. . Ao Poblacin Censo Crecimiento Tasa anual
Los extranjeros mayores de 18 aos que residan en la Repblica dos
-en millones- Intercensal por mil
aos continuos tienen derecho a solicitar su nacionalizacin como argentI-
1869 1737 1 - 28,5
nos. El trmite de la naturlizacin se efecta. ante la Justicia Federal. Las
circunstancias de edad y extranjera deben ser acreditadas con la cdula de 1895 3954 II 127 1 304
identidad otorgada por la polica Federal, o con el pasaporte de su pas, vi- 1914 7954 III 994 348
sado por el cnsul argentino del lugar (ley 16.801) o por prueba supletona. 1947 15,897 IV 101,6 20,4
La exi"encia de residencia en el pas durante dos aos no puede ser amplIada 1960 20,013 V 259 172
por la ley, ni menos an por decretos o resoluciones administrativas. La 1970 23,364 VI 167 154
Constitucin autoriza a acortar esos dos aos de residencia, alegando y pro- 1980 27862
~- VII 19,3 17,6
bando servicios a la Repblica. Ello est reglamentado en la ley 346 222.
La ley 24.951, modificatoria del art. II de la ley 346, ha establecido
que no podr negarse la ciudadana por razones polticas, ideolgicas, 3. Fomento de la inmigracin europea
El art. 25 complementa el plan constitucional diseado por Alberdi
222 QVIROGA LAVI, Humbcrto, COllslucin argentina comenrada, Zavala, Buenos Aires, cuyo centro se encuentra en el art. 20, al conceder una gran ampli tud de de-
art. 20, p. 130. rechos a los extranjeros. El artculo puede analizarse en dos partes. La pri-
 174 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LA POBLACJN y LOS DERECHOS 175

mera que pone en cabeza del Estado la obligacin de "fomentar" la inmigra- En Europa, esta novedad constitucional apareci al trmino de la Pri-
cin de ori aen europeo, a quien los escntos de Alberdl conSIderaban mano mera Guerra Mundial, en coincidencia con la transformacin poltica e ins-
de obra calificada no solamente para labrar la tierra sino tambin para ense- titucional de los pases vencidos en la contienda y de algunos que se crearon
ar y difundir las ciencias y las artes. La segunda parte del artculo se refiere con motivo del desmantelamiento de stos. En Alemania qued formalizada la
a los inmigrantes de todas las nacionalidades, a quienes el constItuyente no incorporacin de varias clusulas econmicas y sociales en la Constitucin
impone el deber de fomentar su ingreso aunque establece el pnnclplo cons- republicana, en ocasin de la Asamblea de Weimar, como resultado de las
titucional de no restringirlo. .. . mltiples transacciones que se acordaron entre los diversos sectores que la
Spota seala que la Argentina no recibi el componente mmlgratono --
componan. Las clusulas sobre el trabajo, la propiedad, etc" fueron enton-
que Alberdi esperaba, en la proporcin e importancia que hubiera deseado. ces el resultado de una trabajosa convergencia de criterios, superando as las
Sin embargo, si en algn lugar de la tierra se cre una comumdad sobre la gruesas oposiciones que sostenan las q,istintas corrientes de.pensamiento.
base de la igualdad de derechos civiles de la extranjera con los naturales, Estos cambios se debieron a una evolucin y transformacin de la fi-
ese lugar fue la Argentina de 1853 a 1930223. . losofa poltica, cuya direccin apuntaba al establecimiento de democracias
La primera ley de inmigracin fue la 817, sanclOnada en 1876 durante sociales, con el apoyo de normas constitucionales que reflejaran los nuevos
lapresidencia de Avellaneda. El art. 12 de la norma consideraba inmigrante roles del Estado y las nuevas misiones de la sociedad.
"...a todo xtranjero,jornalero, artesano, InctustnaI, agrIcultor, o profesor, A decir de Vanossi, el constitucionalismo social mantiene la gnesis
que siendo menor de sesenta aos y acreditando moralidad y sus aptitudes, del "liberalismo constitucional", a travs del reforzamiento del "garantis-
! ! lleaase a la Repblica para establecerse en ella, en buques a vaporo vela, pa- mo", yaque no reniega del famoso art. 16 de la Declaracin de los Derechos
aa~do pasajes de 2da., o 3ra. clase o teniendo el viaje pagado por cuenta de del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789), en cuanto a que la separacin
fa Nacin, de las provincias o de las empresas particulares protectoras de la de poderes y la garanta de los derechos son presupuestos insoslayables de
inmigracin o de la colonizacin". toda organizacin constitucional 224.
La ley 817 fue derogada por la ley 22.439, cuyo art. 90 encomienda a Este constitucionalismo social resulta ser la suma de dos expresiones
la Direccin Nacional de Migraciones como organismo de aplicacin del r- que constituyen verdaderas conquistas de la era constitucional: la insercin
aimen de extranjeros en el pas y lo faculta a ejercer el poder de polica en
~l territorio de la Repblica.
El art. 25 debe relacionarse con el art. 75, inc. 18 y el rt. 125 en cuanto
t. ~-

~.
de las clusulas econmicas y sociales y la denominada "racionalizacin del
poder". Ambas eran interdependientes, no podan darse por separado, ya
que una Constitucin social que no contemplara los requisitos de la raciona-
establecen la atribucin de dictar normas en materia de ca onizacin
rras pblicas.
de tie-


lizacin del poder no poda ser reconocida como instrumento democrtico.
Y, por otra parte, la Constitucin que no contuviera clusulas econmicas y
1, sociales era considerada un instrumento insuficiente e inadecuado para el
. " 4. El constitucionalismo social gobierno social contemporneo, colmado de necesidades provenientes de
los sectores ms necesitados.
La incorporacin de clusulas de contenid'Q econmico y social es una Del constitucionalismo clsico al constitucionalismo social mediaba todo
de las caractersticas ms definidas de la etapa del constitucionalismo que un cambio en la sociedad: industrializacin, hondo proceso de masificacin,
.1
recibe comnmente el nombre de "constitucionalismo social". En realidad,
I. ":1' la aparicin de las llamadas "constituciones sociales" no signific el naci-
politizacin, migraciones y hacinanlientos urbanos, crisis econmicas, etc.
II "I Con el transcurso del tiempo quedara registrada una doble transformacin, a
, 1
miento sino lajerarquizacin de la legislacin social, puesen ese momento nivel del Estado y a nivel de los derechos de las personas: consista en el trnsito
,
ya ooozaban de ranuo
b
normativo numerosas disposiciones de la misma ndo-
. del Estado abstencionista al Estado intervencionista, por un lado, y en la com-
le: el paso final fue, precisamente, el de la incorporacin de textos conslltu-
cionales, con jerarqua de ley suprema, de esas disposiciones referentes al , plementacin de los derechos individuales con el surgimiento de los derechos
sociales, por el otro.
J.
n.'1 : . mbito econmico y social. r
,
~n SroTA, Alberto A. "Derechos civiles igualitarios a la extranjera", ED del 13/12/1993.
.f
224 VANOSSI, Jorge R_, El Estado ... , cit.

~
,
 176 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LA POBLACIN Y LOS DERECHOS 177

Mientras que en la fisonoma cl sica del Estado liberal no se conceban , '

para ste otras funciones ms que lasP:o,~Jas del aseguranucnto del orden
(concepto estrecho de "poder de pohc.a : segundad, salubndad, morah-
dad), a tal punto que el Estad~, as I.imitado, eracono~ido con el nombre de
"Estado cendarme"; en cambIo, baJO la nueva sltuaclOn, el Estado pasaba a
ocupar u~ papel muy importante en la regulacin de la vida social, migrada
, I
la desconfianza que tradicionalmente despcrtaban sus incursiones en cam-
! pos ajenos a los de las reducidas c~~petencias aSi??,adas p~r las priJJleras
Otro aspecto es el referido a la presencia protagnica de los "grupos in-
termedios" en la sO,ciedad. No se trata simplemente del reconocimiento de
su existencia y de la aceptacin de las modalidades propias de su actuar. Se
trata de algo ms, concerniente al status derivado de su legitimacin activa
y pasiva en el mbito de los derechos subjetivos y de los roles del Estado. En
la sociedad industrial obtienen pleno reconocimiento los nuevos protago-
I1lstas (superada la amputacin legal del derecho de asociacin que haba
causado la Ley Chapellier): los sindicatos obreros, por obra del ejercicio del

I '1
constituciones (concepto ampho de poder de poltCIa : pohcla de la prospe-
ridad y del bienestar). De un Estado pequeo y barato se pasaba a u~ Estado
complejo y costoso, con nuevos rganos y nuevas funCIOnes. La lmea de-
marcatoria secua existiendo -presupuesto bSICOde todo el constttuclOna-
1
\
derecho de huelga, yen un proceso que marcha paralelo en su desarrollo al
de la aceptacin y difusin de otros "grupos intermedios" -pero de neta fi-
liacin poltiea-: los partidos polticos, por obra del sufragio universal.
El constitucionalismo social representa, en definitiva, la versinjurdi-
H
II
"
lismo- pero ~u ubicacin ya no era la mism~: estaba "corrida" en direccin
hacia el acrecentamiento de las funCIOnes pubhcas.
Este complejo proceso ha rec~bido diversas calificaciones y denomina-
ca del concepto de Estado social, de manera tal que el "constitucionalismo
social" es al "Estado social" lo que el "constitucionalismo liberal" es al "Es-
tado liberal de Derecho". Para Herman Heller, el Estado social de Derecho
,1 ciones a lo larca del siglo XX; YaSI, en la faz de las transformacIOnes del Es- constituye una reaccin del Estado de Derecho tradicional (liberal burgus)
tado abundan las etiquetas al respecto: Estado de servicios sociales, Esta?o contra los totalitarismos populistas que lo acosaban, tanto por la izquierda
I de Bienestar (Welfare'State), Estado benefactor de Derecho, Estado socIal
de Derecho, etc. La denominacin ms tmida fue la utilizada en los prime-
como por la derecha.
Cabe tambin mencionar al pensamiento catl ico, el cual se expres en
, " ros tiempos, cuando se hablabade las funci?,ne~ de fomento. Exis~~ una ~l- el sentido del constitucionalismo social, a partir de la doctrina social de la
,
i
I
sica distincin entre "derechos md,vlduales y derechos sociales ,0ngll1a- Iglesia, especialmente desde la encclica Rerum Novarum, donde aparecen
"
dos estos ltimos en el "constitucionalismo social". De ella surge que los con c1arida_dlos conceptos c:!e"justicia social" y de "funcin social de la pro-
derechos individuales slo requieren abstenciones del Estado mientras que piedad".
, ' los derechos sociales exigen prestaciones o servicios, principalmente por
: j' Entre n,osotros, puede decirse que el constitucionalismo social ingresa
~~
I
parte del Estado para que su goce sea posible. "'" . e n la reforma constitucional de 1957, que incorpor el arto 14 bis O"14nue-
Entre las circunstancIas destacables de la etapa social del constttu- v ~ ". Se trat de una reforma tan inconclusa que ni siquiera pudo definir la
cionalismo no deberamos prescindir de dos aspectos. El primero de ellos numeracin de la nueva norma. Tal circunstancia tampoco pudo ser subsa-
radica en el cambio total operado en.torno de la tipificacin terica d"l sa- nada por la reciente reforma constitucional de 1994, debido a la prohibicin
lario como consecuencia de.na nueva idea en t!lrno del trabajo humano. Es de efectuar modificaciones a la primera parte establecida por la ley 24.309.
;1' ciert~ que la llamada cuestin social no se redujo al problema de la femune; Es importante destacar que en el derecHo pblico provincial encontra-
racin, por cuanto abarc todas las condlcl.o.nes de~ trabajO y hasta Incluyo mos numerosas constituciones teidas de "constitucionalismo social". Di-
I
el cuestionamiento del sIstema de producclOn en SI. , cho proceso se fue dando a travs de dos oleadas: la primera despus de la
, Pero tambin es cierto que marca un hito en la sociedad industrial el reforma de 1957, en el caso de las provincias "nuevas" que anteriormente
,1 momento de la novacin de la naturaleza de la relacin laboral y'de su con- constituyeron territorios nacionales (Chubut, Santa Cruz, La Pampa, etc.).
'r", siguiente oblioacin remuneratoria, a partir del reemplazo de la dura "ley
"1, La segunda olcada se produjo a partir de 1983, con la recuperacin de la de-
, del mercado" ~n que el valor del trabajo estaba signado por el rigor del mocracia, a travs de la cual se afirmaron tanto los derechos de segunda ge-
I juego de la oferta y la demanda- por la nocin progresista del "salario jus- neracin como tambin los denominados derechos "de tercera generacin".
to", el cual protege la satisfaccin de las necesidades vitales del hombre y de La primera insercin de clusulas de contenido social aparece en la
su ncleo familiar. Es la Constitucin de !taita la que bnnda ampha consa- Constitucin de Tueumn de 1907, aunque con tibios enunciados y sin ma-
oracin a esta verdadera "conquista" del derecho constitucional del trabajo yor explicitacin doctrinaria del sentido y alcance de tales clusulas. Poste-
'1
I
I "humano. riormente constituy un paso adelante la Constitucin de Santa Fe de 1921,
,.
r.:
pero esa norma no entr en vigencia hasta 1932 y slo rigi hasta 1935. Puede
I:
'j' ,

I l'
~L:..
I
 ]78 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
decirse, cntonccs, quc la primcra formulacin importantc tUV?Jugar con la
Constitucin dc San Juan de ]927, que, entre otros aspectos, hacia referenCIa a
lajomada de trabajo, al salario mnimo, a los seguros contra la enfermedad,
vejcz, niez, maternidad, invalidcz y viudez, a la construccIn de vIvIendas
hioinicas y a la reglamentacin de sindicatos, segUIda por la ConstitucIn
dc"'Entre Ros de 1933 y la Constitucin de SantIago del Estero dc ]939.
En cuanto a la Constitucin de] 949, viciada de IIcgltlmldad dc on?en, -
presentaba el defecto de la concentracin del poder estatal y desco~ocla el
I
, derecho de huel oa. En csa reforma se incorporaron a la pnmera parte de la
Constitucin un ~ap. terccro y un cap. cuarto que contenan cuatro artculos.
El ms frondoso era el ar!. 37 quc proclamaba los "Dercchos del trabajador,
de la familia de la ancianidad y de la educacin y la cultura". Por su parte,
el arto 38 y I;s dos restantes se refcran a la "funcin social de la prop,edad,
el capital y la actividad cconmica". . ._
La objecin principal quc puede formularscle a esta reforma es el de-
talle de los dcrechos econmicos y sociales, a los que agreg los dcrechos
de la educacin y la cultura. Los de la familia y la ancianidad eran rcpetlcln
del "resguardo total del hombre", Lo ms destacable fue la preocupacin dc
csa rcforma en actualizar la ley fundamcntal a tono con las tendencIas del
constitucionalismo. .'
La Convcncin de 1957 dio sancin al actual arto 14 bIS, quc con mejor
tcnica comprendi los derechos sociales y econmicos de la enmienda de
] 949, abrogada por un acto revolucionario de facto. Por mediO de dIchas
t
clusulas econmicas ysociales, los constltuyentcs de 957 trataron de e~-
contrar un punto de cqUllIbno cn las tcndcnclas eXIste cs entre la pnmacla
de los valores de libcrtad e igualdad. . .
En opinin de Vanossi, la reforma de 1957 fue una :'obra de CIenCia,
arte y tcnica constitucional" quc busc trcs grandcs equllIbnos: 1) el CqUI-
'.
librio entre la libertad y l autondad, 2) el eqUllIbno entre la lIbcrtad y la
'1
. I ioualdad, y 3) el equilibrio entre la libcrtad y.la seguridad 225.
! .1
'" Todo ello no obsta la inconstitucionalidad de la reforma de 1957, aten-
!I
I ,
to a haber sido llevada a cabo por el gobierno defacto entonces en el podcr.
Se tratara dc una rcforma invlida al no haberse respetado el mecamsmo
I ':
:.
previsto en el arl. 30.. . .
La cuestin ha quedado zanjada con la reforma constitucIOnal de 199~,
toda vcz que el juramento de los constituyentes lo fuc por la ConstltuclOn
Nacional de 1853, con las reformas de J 860, 1875, 1898, 1957 Y 1994. Cu-
riosamente un gobicrno de mayora justicialista no insIstI en rcvalIdar la
225 VANOSSI. Jorge R, El Estado .... CiL
LA POBLACiN Y LOS DERECHOS 179
Constitucin dc 1949, admitiendo implcitamente su ilegitimidad al no cnu-
merarla entre los textos reformados antecedentes.
El ar!. 14 bis, CN presenta una tipologa de "norma programtica" en
su mayor parte, aunque tambin contienercglas inmediatamente operativas
y proporciona bases jurdicas de innegable vigencia, algunas de las cuales
irrumpen en el mbito dc los dcrechos subjetivos.
Tambin representan una ve"rtiente muy importante por donde ha in-
gresado el constitucionalismo social a nuestro ordenjurdico constitucional,
los tratados internacionales suscriptos por nuestro pas en materia de dere-
chos humanos, como el Pacto dc Derechos Econmicos, Sociales y Cultu-
rales de la Organizacin de las Naciones Unidas, la Cartadela Organizacin
Internacional del Trabajo y la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos o Pacto de San Jos de Costa Rica. Todos ellos, entre otros, gozan en
la actualidad de jcrarqua constitucional, conforme lo dispuesto por la refor-
made 1994 en el arto 75, inc. 22.
La propia refUlma constitucional de 1994, en cuanto a su ideologa, ha
reforzado el tramo del constitucionalismo social por sobre el tramo demo-
liberal diseado cn la Constitucin histrica.
. 4.1. Protecci6n del trabajo y asociaci6n sindical
Ar!. 14 bis, prr. 1; "El trabajo en sus diversasfomIas gozar de la
protecci6n de las leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dig-
nas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones paga-
dos; retribucin justa, salario mnimo vital mvil; igual remuneracin por
igual tarea; participacin en las ganancias"de las empresas, con control de
la producci6n y colaboraci6n en la direcci6n; protecci6n contra el despido
arbitrario; estabilidad del empleado pblico; organizaci6n sindical libre y
democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial".
En opinin de Bidart Campos, las pautas del arto 14 bis no slo obligan
al legislador sino que tambin vinculan a todos los rganos del Estado. El
principio fue sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el
caso "Valdez v. Cintioni" de 1979 (ED 83-231), en donde se dijo que en or-
den a la proteccin del trabajo y a los diferentes derechos que las leyes deben
asegurar, el mandato constitucional se dirige primordialmente al legislador,
pero su cumplimiento atae asimismo a los restantes poderes pblicos, los
cuales dentro de la rbita de sus respecti vas competencias deben hacer pre-
valecer el espritu protector quc anima a tales normas 226.
El ar!. 14 de la Constitucin de 1853 contiene entre la nmina de los de_o
rechos civiles el derecho de trabajar. El arL 14 bis enfatiza el apoyo norma-
226 BIDART CAMPOS. Germn J . Tratado .... cit.. t. 1.
. ,
 180 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LA POBLACiN Y LOS DERECHOS 181

.
uva, bl'
Oigan do en forma procramtica
(:>
al Congreso a proteger todos los m- - En 1990 se suspendieron los convenios colectivos de las ex empre-
bitos laborales, ." . . . . sas pblicas y se reglament restrictivamente el derecho de huelga.
. ho "de" trabajar Imphca la eleccIn de la actIvIdad, su cumph-
El d elec - Fueron derogados cerca de sesenta convenios correspondientes a la
. b . . d 'd actividad martima y portuaria.
. t rendimiento satisfactorio como medIO de su slstencla y e VI a.
mlen o y su I d b'
E n e I tra b.aJo dependiente,." ese derecho selb'concreta." en e contrato e tra aJo - En 1995 se modific la Ley de Concursos, y Quiebras y se permiti
I en la relacin de trabajo que Imphcan e momIO emp ea or-emp ea o , _
I d Id" al empleador en concurso o quiebra que no aplique el convenio colectivo por
y . del derecho o la libertad de contratar, ya que tanto el empleado es tres aos.
, -En caso dc quiebra se hahilita a los acreedores a la compra de la uni-
YI'breqmereb scar su patrono como ste lo es para seleccionar su personal. En
I repara u ' '. 1
dad de negocios, de servicio o de produccin, antes de que finalice el pro-

I~P el trab'o3J por cuenta ..., propia, el derecho de trabajar se concreta, en genera,
en el binomio "trabajador-chente . . ceso de quiebra; sin la obligacin de mantener las fuentes de trabajo.
. Se diferencia as el derecho "de" trabaj ar del derecho "a" trabajar. Para B,- -Con la Ley dc Empleo 24.013 sehan disminuido las exigencias para
cl empleador, quien es subsidiado si adopta una de las modalidades previs-
d art C ampo. s este ltimo consistira en el derecho que tIene el md,vlduo SIOtra-
E sta dl" tas en la misma.
.
b ajo--oque no lo encuentra- a reclamar del o a proVISI n d e una t area
." d' h . d -Etctera.
I remunera tor'a . Pero la Consl1lucln no. contIene este erec o en . mnguna
,. e
A pesar de estas tendencias de la realidad, la norrna constitucional con-
I no arece posible inclUIrlo entre los derechos Imp ICltOS.
sus norma, S Y P , . .. I 14 b' tina vigente y mantiene su validez. Su proyeccin como "norte" o como fi-
'1 P d advertirse un desdoblamIento del SUjeto pasIVO en e arto . IS.
ue e "d ad]egls . l'atlva (por ej.: re- nalidad (telos) que debe perseguir la accin poltica del Estado, se mantiene
P or un 1adel o,
Estado tiene que prestar su act'''l
. fi' I l' ,.) t en todo' su vigor como valores esenciales del ordenamiento protegidos por
O'lamentar las normas programticas o IJ~re S3 ano mlmmo y, por o ro, la Constitucin Nacional. .
debe abstenerse de realizar conductas leSivas de los derechos en todos los
El arto XN de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
casos, y en muchos de ellos debe cumphr .. aCCIOnesPOSitIvas (como . abonar
I Hombre cstablece: "Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones
los beneficios de la seguridad socIa] y reajustarlos, hacer acceSIble e mer-
dignas y a seguir libremente su vocacin, en cuanto lo permitan las oportu-
cado de trabajo para evitar el desempleo, etc.). . . nidades existentes de empleo. Toda persona que trabaja tiene derecho de re-
Para Csar Enrique Romero es en la dlgmdad y en la eqUIdad de las
ibir una remuneracin que, en relacin con su capacidad y destreza, le ase-
con d..IClOnes de trabajO o donde se alo;a la exi ocencia de que
.J . . en la concertacIn ure un nivel de vida conveniente para s misma y su familia"; y el arto XXII
.
d e It ra b aJo asecuren mbitos de igualdad para la deCISIn contr,actual o, al ice: 'Toda persona tiene cl derecho de asociarse con otras para promover,
se o
aminoren las distancias f'ctlcas que Ia rea I'd
I a d o frece, y que
e ~jercer y proteger sus intereses legtimos de orden poltico. econlnico. re-
menos, q u " . I d 1 b' , 227
el capital est al servicio de}a economla naclOna y e len comun ; . ligioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden".
La organizacin sindi9allibre y democrtica, reconOCIda por la SImple La Declaracin Universal de Derechos Humanos establece en su art.
. .. p en un reaistro espeCIal slgmfica una verdadera conquIsta de los 23: "l. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su traba-
lOsbcn cd,ns Se trat~ de un derech~ que debe extenderse a toda la actividad jo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin con-
tra aja ore. Id h
laboral y relacionarse co~ la c:~usula del arto 14, CN que consagra e erec o tra el descmpleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna,
, '
de "asociarse con fines utlles. . . . .. .. a igual salario por trabajo .igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho
I A pesarde lajusticia y la ImportancIa de los pnnclplOs constItucIonales a una remuneracin equitativa y satisfactoria, que le asegure, as como a su
r que venimos comentando, un llamado al realismo no puede dejar de advertir familia, una existencia conforme a la dignidad humana y quc ser comple-
1, alas dej'ueao imperantes en un mundo globahzado agItan cada vez
que 1aS re o o . 1 l' tada, en caso necesario, por cualcsquiera otros medios de proteccin social.
con ms fuerza el fantasma de la desocupacIn y, frente a e,l,as, so uClon~s 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicars para la de-
que se pro Puanan en orden yen derredor de la denommada flexlb,hzaclOn fensa de sus.intercses"; y el arto 24 dispone: "Toda persona tiene derecho al
l~
I
o
laboral". Baste enumerar algunos ejemplos:
.
descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitacin razonable de la dura-
cin del trabajo y a vacaciones peridicas pagadas".
227 ROMERO. Csar E .. "Derechos c~on~~!cos y sociales. Co~cep.tQ.Lmitc~ de in IClg.isla~ De manera especfica se refieren tambin al derecho al trabajo el Pacto
. P d d la Nacin y de las proVinCiaS. en Derecho constitUCIOnal (realidad po/mea)
Intemacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU, en
\. cln. o eres e l' B A'
ordenamiento jurdico). L 2. Znva la, llenos Ircs.
1976
.

"

L '1
,. '~
 182 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
sus arts. 6, 7,8,10 Y 12; el Pacto de Derechos Civiles y Polticos en su arto
22' la Convencin Internacional sobre la Eliminacin dc todas las Formas
I de 'Discriminacin Racial, en su art. 5; la Convencin Internacional sobre
1 la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, en su
~ arto 12, aps. I y 2; Y en la Convencin sobre los Derechos del Nio, arto 32.
:t La Convencin Americana sobre Derechos Humanos dice en su art.
16: "l. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fincs
ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, soclales, cultura-
les deportivos o de cualquiera otra ndole. 2. El ejercicio de tal derech slo
pu~de estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias
','
en una sociedad democrtIca, en Inters de la seguridad nacional, de la se-
ouridad o del orden pblico, o para proteger la salud O la moral pblicas o
"
los derechos y libertades de los dems. 3. Lo dispuesto en este artculo no
impide la imposicin de restricciones legales, y aun la privacIn del eJercI-
cio del derecho de asociacin, a los miembros de las fuerzas armadas y de
/ la polica".
i,, , ;
4.2. Los derechos gremiales
Art. 14 bis, prr. 2: "Queda garantizado a los gremios: concertar con-
1 venios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje, el de-
,. ~ ,
recho de huelga. Los representantes gremiales gozarn de las garantas ne-
t
:
cesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las relaCionadas con
! iM la estabilidad de su empleo".
:\ La Conferencia Internacional del Trabajo de 1951 d fini a los conve-
nios colectivos como "'todo acuerdo escrito relativo a con iciones de trabajo
y empleo, que se celebra entre un cmpleador, un grupo de empleadores,
una o varias organizaciones d.e empleadores por una parte, y por la otra, .una
o varias organizaciones representativas de trabajadores interesados, .debl~a-
mente elegidos y autorizados por estos ltimos qe acuerdo con la legIslaCIn
nacional". . operar la clusula verificando en cada causa judicial si talo cual actitud pa-
Si bien la norma alude al recurso a la conciliacin y al arbItraje como un
"derecho" gremial, la mayor parte de la doctrina acepta que laley reglamentaria
11::
,
l. del derecho de huelga imponga obligatoriamente tratatlvas concllIatonas pre-
vias, sin cuyo agotamiento la medida de fucrza carecera delegalidad, y, aSI-
;
, mismo, que prevea la.obligatoriedad del arbJtraJe en conflIctos que alteran
, , o puedan alterar la paz socia!. Esto es as, pues se trata de un terreno donde
deben privar los intereses pblicos que siempre resultan compro,metldos por
"paros" u otros medios que deterioran el trabajO y la producclOn:
El derecho de huelga es conferido al gremio y no a los trabajadores en
particular -seala Romero-. Igualmente los trabajadores gozan de liber-
LA POBLACIN Y LOS DERECHOS 183
tad para adherirse a la misma, sin quese les pueda imponer, porque estn su-
jetos, al mismo tiempo, a la obligacin de cumplir con el deber de trabajar.
En ese sentido, Bidart Campos expresa -en referencia a otros sujetos
activos posibles, tales como los trbajadores de una empresa sin interven-
cin de la asociacin gremial-que " ...no hay norma expresa que reconozca
o niegue la titularidad del derecho de huelga a otros sujetos activos distintos
de los gremios" y "hay una norma expresa segn la cual los derechos decla-
rados expresamente no niegan ni anulan la existencia de otros derechos im-
plcitos". En consecuencia, no niega este derecho a otros titulares no consig-
nados en la norma.
El derecho de huelga es operativo, segn la expresin de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nacin en el caso "Fo~t, Jaime y otro v. Carniceras
y Estancias Galli", en el ao 1962, oportunidad en la que dijo'que este de-
recho puede ser invocado y ejercido aunque no medie ley reglamentaria del
Congreso a su respecto.
La doctrina laboralista ha definido a la huelga corno un conflicto colec-
tivo y grernial consistente en la suspensin o abstencin convenidas del tra-
bajo, con carcter temporal, y con abandono del lugar de tareas, para recla-
mar y obtener del empleador el reconocimiento o la mejora de prestaciones,
con fines de poltica social.
Es aceptado que la huelga, en la acepcin constitucional del arto 14 bis;
es tanto la clsicamente definida como tal, cuanto las restantes formas de ac-
cin directa que asumen los conflictos colectivos de trabajo. Segn Bidart
Campos, si la huelga es la forma extrema del conflicto colectivo de trabajo,
y est garantizada, las formas.atenuadas, atemperadas y menos drsticas y
rigurosas, tienen similar cabida en el concepto constitucional de huelga.
o Fue tambin intencin del constituyente la de prohibir los impedimen-
tos, las persecuciones y las represalias por las actividades sindicales. Cuan-
do la norma habla de "gestin sindical", cubre numerosos aspectos que la
ley debe reglamcntar, pero que, a falta de ley, permitirn a los jueces hacer
tronal o estatal menoscaba O cohbe la libertad del dirigente sindical que se
desea garantizar para que.desempee su funcin. Las garantas estn depa-
radas en un marco estrecho: para cumplir una gestin sindical, y no fuera de
l. De lo contrario se tratara de un privilegio. .
La clusula sobre "estabilidad" en el empleo debe ser interpretada en
el sentido de que estamos ante una estabilidad propia, como la del empleado
pblico, que impide el despido sin causa y el despido arbitrario y que, por
ende, en caso de rescisin del contrato de trabajo, obliga a reincorporar.
Finalmente, debe quedar en claro que una cosa significa conceder per-
miso, con goce de sueldo, al representante sindical para el desempeo de sus
 184 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
tareas gremiales, y otra muy distinta es la creacin ?e un fuer? .sindical es-
ecial como ocurri en algn momento, en cuya vIrtud los dIngentes gre-
~iale~ se sustraen al Poder Judicial que se halla impedido de detenerlos, sal-
vo situaciones excepcionales.
4.3. La seguridad social
Art. 14 bis, ltimo prrafo: "El Estado otorgar los beneficios ddase-
uridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable. En espe-
~ial, la ley establecer: el seguro social obligatori;" que estar a carg? de
entidades nacionales o provinciales con autonomwjznanclera y eco,:omz-
ca administradas por los interesados con participacin del Estado, sen .que
1. 1 p;eda existir superposiciones d~a.portes;jubilacion~sy pensio~~s ~vlles;
'1
1 la proteccin integral de lafamllla; la defensa del b,en defaml'~, la com-
I :1 pensacin econmica/amUiar y el acceso.Q une: vlvlenda dlgna .
La reforma constitucional de 1957 atnbuyo al Congreso la facultad de
f dictar el Cdiuo del Trabajo y Seguridad Social. Se trata de pautas o princi-
[
pios, algunos ~rogramticos y otrosde inmediata vigencia. Obliga al Estado
a cumplir con determinadas prestaCIOnes y a asumIr un deber: el de conceder
y abonar los beneficios de la segundad SOCIal.Toda otra forma de satisfacer
la seguridad social ser complementan a, adicIonal. pero nun~casustItutl va nI
prioritaria. w. _.. . finalIdad el dispensar resguardo a dicho ncleo.
El texto constitucional habla de Integral e IrrenuncIable . Lo pnmero
I
It significa que la cobertura de necesidades tiene que ser amplia y total. En
cuanto al carcter de irrenunciable, parece IndIcar algo oblIgatorIo, que no
l' admite voluntad en contrario en cuanto al ingreso o la i.ncorporacin de los
particulares al sistema. . .
Por seguro social debe entenderse lo queja doctrIna y derecho compa-
rado tipifican como tal; y por jubilaciones y pensiones debe ?ntenderse a las
prestaciones clsicamente conOCIdas por tales en nuestro paIS, donde ya tie-
nen suficiente tradicin. Conforme a esto; el estableclITuento legal del segu-
ro social no supone prohibicin ni abolicin de las jubilaciones propias de
la previsin social. : .'
La reforma constitucional de 1994 ha estableCIdo en el ultimo parrafo del
arto125 que "Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar or-
ganismos de seguridad socialpara los empleados pblicos y los profesion~les;
y promover el progreso econmico, el desarrollo humano, la generacwn de
1.:1 . empleo, la educacin, la ciencia, el ~on?cimiento y la cultura".,.
1;, I Las entidades nacionales o provIncIales han de tener autonorrua finan-
i ciera y econmica. Esto se refiere a los recur~ospatrimoniales para ~tender
a su gestin, su funcionamiento, sus prestaCIones, etc. ~l patrImOnIOdebe
ser propio, aunque pueda ser estatal en parte. Puede deCirse que lo no per-
LA POBLACION y LOS DERECHOS
185
mitido es que el capital y los recursos del ente provengan sola y totalmente
del Estado en vez de den var de aportacIOnes directas o indirectas del afilia-
do y terceros vinculados a ellos.
La "proteccin integral de la familia" es una clusula programtica de
muy vasto alcance. Algunos aspectos de ella son: el matrimonio la filiacin
la patria potestad, la adopcin, la maternidad, la jornada labora de la muje;
casada, la educacin y atencin de la niez, el bien de familia, etc.
La clusula sirve de pauta para la legiSlacin que se dicte en otros ru-
bros contemplados por el art. 14 bis, como, por ejemplo, el derecho a igual
remuneraclOn por Igual tarea, la jornada limitada, la proteccin contra el
despIdo arbItrano, las contingencias a cubrir con los beneficios de la seuu-
ridad social, las condiciones dignas y equitativas de labor, etc. b
. El clebre caso "Saguir y Dibb", de 1980 (ED 91-266), permite adver-
tlrel vasto alcance de esta clusula, pues en aquella oportunidad la Corte Su-
prema autoriz el trasplante de rganos entre hermanos, que se haba dene-
gado en anteriores instancias debido a la edad del oferente.
i La "defensa del bien de familia" ha recibido consa"racin leual siendo
la forma patrimonial de asegurar un onimo resauardo del ncleoborio-inario
de la sociedad poltica en cuanto a habitacin. L~ Constitucin de 1949 con-
tena previsiones similares al respecto. La "compensacin econmica fami-
'-c.:
liar".o "salario familiar" se encuentra regulada legalmente y tambin es su
El "acceso a una vivienda digna" es el ltimo de los derechos previstos
n el art. 14 bis. Sigue siendo una promesa incumplida para urandes sectores
r e la poblacin. Es innegable el deber de desplegar activam~nte una poltica
aCIal de fomento, sea por la construccin de mbitos habitacionales acce-
sibles a la capacidad salarial promedio, sea por el estmulo a las entidades
p~iv~dasque estn en condiciones de construir, vender o alquilar viviendas.
S, bIen esta disposicin est en el sector normativo referido a la familia el
mismo acceso es merecido por todo hombre individualmente considerado
aunque carezca de ncleo familiar. '
Gabriel Hnicken, en su Manual de derecho de la seguridad social,
conSIdera que sta es una disciplinajuridica que se instrumenta a travs de
un conjunto de medidas destinadas a proteger al hombre contra las necesi-
dade.s derivadas de las contingencias sociales y otros requerimientos vitales,
medIante beneficios, prestaciones y servicios que pueden ser de carcter
previsio,nal o asistencial 228.
. A su vez, Carlos Alberto Livellara seala que el objeto fundamental de la
seguridad social es dar a los individuos y a las familias la tranquilidad de saber
218
HONICKEN, Javier, Manual de derecho de la seguridad social, Astrea, Buenos Aires,
1989.
 186 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
.1
que el nivel y calidad de su vida no sufrirn, dentro de lo posible, un menos-
cabo significativo a raz de alouna contingencia social, como la enfermedad,
o forzoso, la maternl 'd a dI'
, a mva I'd
1 ez, e t c. 229 .
,1 " los accidentes, la vejez, el paro
Ello implica no slo la satisfaccin de las necesidades que se presenten,
!f sino tambin la prevencin de los riesgos y la ayuda a las personas y sus fa-
:i! milias a adaptarse de la mejor manera posible frente a las incapacidades o
desventajas sobrevinientes.
, "
Los tratados internacionales ratificados por nuestro pas otorgall'el Sl-
ouiente tratamiento al tema de la seguridad social. Para empezar, el art. VII,
Declaracin Ame"ricana de los Derechos y Deberes dcl Hombre dice: "Toda
mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como todo nio, tie-
nen derecho a proteccin, cuidado y ayuda especiales", en tanto que el arto
, XVI de la misma Declaracin seala que: "Toda persona tiene derecho a la
I seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupacin,
de la vejez y de la incapacidad que, provenicnte decualquterotra causa ajena
a su voluntad, la imposibilita fsica o mentalmente para obtener los medIOS
~1 de subsistencia".
La Declaracin Universal de Derechos Humanos en su art. 22 dice que
1
, "Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a I~ seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacIn mterna-
cional, habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la sa-
tisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, indispensables
a su dionidad y al libre desarrollo de su personalidad". En tanto que el arto
1:
25 dc misma Declaracin Universal reza: "1. Toda .rsona tiene derecho
a un nivel de vida adecuado que Ic asegure, as como su familia, la salud
y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestid, la vivienda, la aSIs-
tencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo dere~ho a
los seguros en caso de desertlpleo, enfermedad, invalidez: viudez, vejez y
otros casos de prdida de ss medios de subsistenCIa por CIrcunstanCIas 111-
dependientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho
a cuidados y asistencia especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio
o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social". ' adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin
En el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultu-
rales dc las Naciones Unidas dice en el arto 9: "Los Estados Partes en el pre-
sente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, in-
cluso al seguro social"; en tanto que en el arto lO establece: "Los Estados
Partes en el presenta Pacto reconocen que: ...2. Se debe conceder espeCIal
proteccin a las madres durante un pcrodo dc tiempo razonable antes y des-
229 L1VELLARA.Carlos A., "La seguridad social de fines del siglo XX: crisis)' perspectivas",
Cal7Jctas de Derecho del Trabajo.
LA POBLACIN Y LOS DERECHOS 187
pus del parto. Durante dicho perodo, a las madrcs quc trabajen se les debe
conceder licencia con remuncracin O con prestaciones adecuadas de seou-
ridad socia!...". o
En la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas
dc Discriminacin Racial, el arto 5 reza lo siguiente: "En conformidad con las
obligaciones fundamentales cstipuladas en el arto3 de la presente Convencin,
. los Estados Partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminacin
racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la
igualdad ante la ley, sin distincin de raza, color u origen nacional o tnico,
particularmente en el goce de los derechos siguientes: ...e) Los derechos
econmicos, sociales y culturales, en particular: ...iv) El derecho a la salud
pblica, la asistencia mdica, la seguridad social y los serviciossociales ...".
En la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discri-
minacin contra la Mujer seala el arto 11: "l. Los Estados Partes adoptarn
todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mu-
jeren la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: ...e) El derecho a la
seguridad social, en particular en casos de jubilacin, desempleo, enferme-
dad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, as como el derecho a
vacaciones pagadas; f) El derecho a la proteccin de la salud y a la seguridao
en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la funcin derepro-
duccin. 2. A fin de impedir la discriminacin contra la mujer por razones
de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a traba-
jar, los Estados Partes tomarn medidas adecuadas para: ...c) Alentar el su-
ministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los
padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabili-
dades del trabajo y la participacin en la vida pblica, especialmente me-
diante el fomento de la creacin y desarrollo de una red de servicios desti-
nados al cuidado de los nios; d) Prestar proteccin especial a la mujer'
durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan re-
sultar perjudiciales para ella". El arto 13 establece que "Los Estados Partes
contra la mujer en otras esferas de la vida econmica y social a fin de ase-
gurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos de-
rechos, en particular: a) El derecho prestaciones familiares ...".
Finalmente, la Convencin sobre los Derechos del Nio establece en
su arto 26: "l. Los Estados Partes reconocern a todos los nios el derecho
a beneficiarse de la seguridad social, incluso el seguro social, y adoptarn
las medidas necesarias para lograr la plena realizacin de este derecho de
conforrnidad con su legislacin nacional. 2. Las prestaciones deberan con-
cederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situacin
del nio y de las personas que sean rcsponsables delmantenimicnto del

188 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
nio, as como cualquier olra consideracin pertinente a una solicitud de
prestaciones hecha por el nio o en su nombre".
5. La igualdad
t eso los tratados InternacIOnales de derechos humanos y la propia reforma de
Junto a la libertad es uno de los principios ms importantes de nuestro
, ,
ideario constitucional y poltico. De all que nuestro himno nacional decla- ...
me 'ved en trono a la noble igualdad! El ideal de una sociedad m~ justa se
,.
rela~ion en los tiempos de la emancipacin con la eliminacin de desigual-
dades que resultaban irritantes, como el caso de la eliminaci6n delos ttulos
de nobleza. Cuando nuestra ConstItucIn concedc pn vdeglOs o mmunIda-
des especiales, como, por ejemplo, la inmunidad de opinin:>: la de arresto
que tienen los legisladores, lo hace no para crear una categona especIal de
personas sino para preservar a los representantes del pueblo para que no su-
fran persecuciones de parte de los factores de poder; del mIsmo m?do que
las inmunidades de la intangibilidad de las remuneracIones de los Jueces y
la inamovilidad en sus cargos, apuntan a asegurar la independenciajudicial.
La prohibicin de los fueros personales, es decir de tratamiento judicial
especial en razn de las personas, no contrara la posibilidad deestab)ecer
reglas de competencia en razn de la maten a nI tampoco la POSibIlIdad de
que existan los llamados '~fueros reales", es ~ecir, tribunaks especIales de
juzgamiento, no en razn de las personas en SImIsmas consIderadas smo en
la materia especfica de juzgamiento, como es el caso de los trIbunales mI-
litares para temas de compctencia estrictamente profesional.
El ideal de la igualdad absoluta es, SIn embargo, ImposIble dc alcanzar
porque no responde al orden natural de las cosas, IOda vez que la propia p<;rs-
pectiva liberal que consagra l~ ConstItucIn perrmte el desarrollo de las ca-
pacidades individuales cuandq hay personas que tIenen d,st,ntas habilIda-
des a otras. De all tambiil que entre libertad e igualdad, como valores
superiorcs del ordenamiento, aparezca una ci~rta tensin, de modoque en
tiempos del Estado liberal de Derecho se pnvlleglla libertad, y en tIempos
del Estado social de Derecho se busc en cambIo la afirmaCIn de la Igual-
dad a travs de una accin de intervencin estatal ms decidida. El tercer tr-
mino del lema de la Revolucin Francesa: la solidaridad o fraternidad, busca
" . temas de concursos imparciales y objetivos por encima de los llamados
un ponderado equilibrio entre los dos valores anteriores. '. . .
Lajurisprudencia clSIca de la Corte Suprema de JUStiCIade la NaclOn
ha puesto el acento, desde una pcrspectiva marcadamente liberal en la
"iaualdad ante la ky", entendida, no como una igualdad absoluta sino como
la"consideracin de dar cl mismo tratamiento ante iguales o parecidas cir-
cunstancias y cn no establecer discriminaciones arbitrarias.
Con el desarrollo del llamado Estado de Bienestar y la reivindicacin
de los derechos sociales y la participacin democrtica como valores del siSe
,.
LA POBLACJON y LOS DERECHOS 189
tema, la exigencia de igualdad y de 'Justicia social" requiere no solamente
de un rol abstenCIOnIsta o "vigilante" por parte del Estado, sino tambin de
un papel. activo para remover los obstculos que ocasionan desigualdades y
no permIten cI mayor desarrollo de las potencialidades de los individuos, por
la CO~,stltucln NaCIonal en 1994, hablan de la "igualdad real de oportuni-
dades frente a la antenor concepcIn material o forrnal de iaualdad ante la
10. "
. En nuestros tiempos, el concepto de iaualdad tiene una nueva defini-
cin usual: la "no discriminacin". La dem';,cracia clsicamente entendida
como gobierno de las mayoras comienza a mostrar las particularidades de
distintas minoras (jvenes, mujeres, ancianos, grupos religiosos, etc.); cu-
yas partlculandades la ley debe contemplar sin prejuicios ni disCriminacio-
nes basadas en valor~s negativos como la discriminacin racial, religiosa,
sexual, etc. La garantIa constitucIOnal del amparo colectivo (art. 43, prr. 1,
2" parte, CN), contempla las situaciones de discriminacin. .
Ms all del principio de igualdad entre todos los habitantes frente a los
poderes pblicos, de la norma se desprende una obligacin del Estado de
asegurar.esa Igualdad como ideal constitucional. El principio cobra especial
dlmenslOn en tIempos en que nuestro pas, que a lo largo de su historia mos-
tr una vocacin de igualaci6n y de permeabilidad social a travs de]a edu-
cacin pblica y un equivalente grado de desarrollo, exhibe niveles lamen-
tables de pobreza y desigualdad no slo econmica sino tambin social.
. evertir esa situacin es una mandato constitucional de primer orden para
r I Estado yIa sociedad en su conjunto.
El requisito de la idoneidad para los cargos pblicos es un principio de
la mayor ImportanCIa que se ensambla con lo dicho en el prrafo anterior.
.
Los nIveles de mcompetencIa que a veces se exhiben, en distintos niveles de
la Admmistracin Pblica, tienen que ver con la necesidad de afirmar el
principio de la id~neidad (capacidad) tcnica para acceder a los cargos p-
blicos. Para la deSIgnacIn de magIstrados en el Poder Judicial, el constitu-
yente de 1994 ha incorporado el requisito de un concurso de seleccin ante
el Consejo de la Magistratura (art. 114, CN), previo a la designacin porpar-
te del preSIdente con acuerdo del Senado. Sera menester general izar los sis-
"amiguismos" o preferencias, basados en valores tales como la afiliacin
poltic? u otros que poco tienen que ver con la idoneidad que la Constitucin
nos eXige.
El arto 75, inc. 22, CN ha incorporado con jerarqua constitucional la
Convencin Internacional sobre la Elimina9in de todas las Formas de Dis-
crimin~cin Racial, susc.ipta en Estados Unidos el 13/7/1967 y aprobada en
la Republlca ArgentIna por ley] 7.722 del 26/4/1968 (BO 8/5/1968) y la
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LA POBLACiN Y LOS DERECHOS 191
190

. 'n sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin entender que las decisiones de los estados abolicionistas no podan afectar
C anvenCIO _, el derecho de los pwpietarios de esclavos.
tr I Mujer aprobada por resoluclOn 34/180 de la Asamblea General de
~:snN:c~ones U~idas el 18/12/1979 y suscripta por la Repblica Argentina . Nuestro ar~ 15 establece una indemnizacin que debera fijar el Con-
el 17/7/1980 (ley 23.179, BO 3/6/1965). greso por ley. Solo en dos oportumdades la Constitucin determina indem-
nizaciones, el otro caso es la reparacin integral por dao ambiental (arl.
41). Se trata de regmenes indemnizatorios de rango constitucional y que,
5.1. Prohibicin de compra Y venta de personas por ende, se encuentran por encima de la teora general de la responsabilidad
L abolicin total de la e sclavitud en nuestro pas no es ms que una que establece el Cdigo Civil en los arts. ]109 en adelante.
deriva~in o consecuencia de laentronizacin de la igualdad como principio . Cabe sealar que la ley, a que hace referencia el art. 15, nunca fue san-
, (art. 16, CN), baste recordar ~I respecto que la Asamblea General Constltu- c~onada por ~l <?ongreso al considerarse repugnante establecer compensa-
1: t de 1813 suprimi los tItulas de nobleza. Fue esa mIsma Asamblea la CIOnes ~ecumanas por la valoracin econmica de las personas. En el mis-
yen el 2 de febrero de 1813, decret que "siendo tan desdoroso como ultra- mo sentIdo, nuestra legislacin general sanciona toda pretensin de compra
que el. bl ' y venta de personas como toda pretensin de sometimiento a esclavitud o
.ante a la humanidad el que en os mismos pue os que, con tanto tesan y es-
Jf caminan hacia su libertad, permanezcan por mas tiempo en la escla- servidumbre.
uerzo dI. . - d I P . - U.d d I En el orden internacional, nuestro pas ha firmado distintas convencio-
"t d los nios que nacen en to o e terrItOrIO e as rOVOClaS nI as e
1, I
VUd , la Plata sean considerados y tenidos por libres todos los que en dicho nes int.ernacionales en contra de la discriminacin, y en concreto contra la
R 10 e , . l. d 1
t -t - hubiesen nacido desde el 31 de enero de 1813 mc uSlve en a e an- esclaVitud, _trata de esclavos, trata de blancas y delitos anlogos, entre las
t~~~~~~nsagrado a la libertad por la feliz instalacin e la Asamblea Gene- que cabe senalar la Convencin de Ginebra de 1956 y el art. 6 de la Conven-
,
, l'
;1
ral, bajo las reglas y dispOSICIOnes que al efecto dIctara la Asamblea General cin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica
l' . " 230 que tiene jerarqua constitucional en orden a lo dispuesto en el art. 75, inc:
Constituyente .
I La ltima parte del actual arto 15, donde dice " ... Y los esclavos que de 22 de nuestra CN.
. r modo se introduzcan quedan llbres por el solo hecho de pIsar el
cua 1qwe" .,
.t .0 de la Repblica , fue agregada en la ConvenclOn de 1860 en or- 5.2_La igualdad real de oportunidades
tern
e on la ConfederaclOo -, h ab'la ce1eb fad o un trata~ o d e ~xtrad lClOO
.. , d e es-
den a qu - b d.. ,
con el Brasil. De este modo, la Argentma fea [ma a su tra lCIOO an- La reforma constitucional de 1994 ha incorporado el concepto, a la ma-
l
cavo S
. lavista que se expreso'd con marca a anten- n-d ad respecto d e I a ?era de un nuevo paradigma, en distintos artculos: arto 37> prr. 2: LaH

t lesc
Constitucin de los Esta d os U.d
m os, que Ie slr,vlO
- - , d e mo d e Io yque tuvo que Igualdad rea.l de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a
al fin de la llamada Guerra de SeceslOn para mtroduclf tal prohlbl- cargo~;electlvos y p'artidarios se garantizar por acciones positivas en la re-
esperar. .. d gulacLOnde los partldos polfticos yen el rgimen electoral". En su concordante
cin en la deCImocuarta eonuco a. '
En efecto, en 1857, cuando eljuez Taney presida la Suprema Corte de ,~-
clusula tran~it?ria s~gunda se dice: "Las acciones positivas a que alude el
a uel pas, tuvO lugar el clebre caso "Dred Scott", cuya decisin abnr~ el
-
arto 37 e:zsu ultImo parrafo no podrn ser inferiores a las vigentes al tiempo
~ ,
q -no de la o ouerra civil. Se trataba de un esclavo y de su esposa que hablan de sancLOnar~e esta Constitucin y durarn lo que la ley determine".
carnI _ .
do a vivir con su dueno desde un estado esclaVIsta a un estado absten- . Art. 75, mc. 2:. "...La distribucin entre la Nacin., las provincias y la
~t~~ista y solicitaron la manumisin. La Suprema Corte interpret la quinta ciudad de Buenos Aires y entre stas, se efectuar en relacin directa a las
cOJ~lpete~ci~s,servicios y funciones de cada una de ellas contemplando cri-
:I
,I
-enda sosteniendo que el derecho de propiedad era Igual en todos los es-
~n~lll de la Unin y declar inconstitucional la norma de Missouri que de- tenos objetiVOs de reparto; ser equitativa, solidaria y dar prioridad al1o-
c~a~:ba libres a los esclavos a partir de cierta determinacin geogrfica por gra de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de
I oportu11ldades en todo el territorio nacionaL.. ".
Art. 75, _i~c. 19, prr. 3: "... Sancionar leyes de organizacin y de base
I de ~a edl/CaClOl~ ql,~e consoliden la unidad nacional respetando las particu-
:BO eit. por LiNARES QUINT~NA,Segundo Y., Tratado de la ciencia del derecho constitucio- landades prOV111CIalesy locales; que aseguren la responsabilidad indele-
naL, t. IV, Plus Ultra, Buenos Alfes, p. 320. gable del Estado, la participacin de lafamilia y la sociedad, la promocin

i:~
 '( ;.

192 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LA POBLACIN Y LOS DERECHOS 193

j

de los valores democrticos Y la igualdad de oportunidades y posibilidades comunidad. Su naturaleza es anterior a la de la justicia conmutativa y sta
sin discriminaci6nalguna; Y que garanticen los principios de gratuidad y slo puede funcionar adecuadamente en tanto est inserta en un encuadra-
equidad de la educaci6n pblica estatal y la autonoma y autarqua de las miento estatal basado en lajusticia distributiva, o sea, en unajusta distribu-
universidades nacionales". cin de bienes y valores en funcin de diversos mritos, necesidades y dig-
Art. 75, inc, 23, prr, 1: "Legislar y promover medidas de acci6n positiva " nidad de las personas.
\" La igualdad real de oportunidades es antes que nada una cuestin del
que garanticen la igualdad real de oponunidades y de trato, y el pleno goce y ~
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constituci6n y por los trata- ..J, , orden econmico. La Constitucin Nacional reformada en 1994, en varios
'1 de sus artculos (arts. 42, 75, inc. 19, etc.), deja entrever un orden econmico
dos internacionales. vigentes sob~e derechos humanos, enpar:icular tyspe,cto .1
de los nios, las mUjeres, los anCianos y las personas con d,scapaciad, . constitucional que a pesar de que en sus pormenores nunca ser de consenso
El concepto de igualdad "real" de oportunidades de alguna manera se unnime, se levanta sobre el liberalismo econmico (competencia y merca-
confronta al tradicional concepto de igualdad "formal" o igualdad ante la ley do) pero agregando contenidos del constitu~ionalismo social (igualdad real
y, por ello, por tratarse de un nuevo aporte en sentido teleolgico (indirizzo), de oportUnIdades, entre otros) y una presencIa razonable del Estado en cl or-
es que debe interpretarse en sentido progresivo en una ampliacin del con- den econmico.
cepto de igualdad, que como bien lo destaca Mara Anglica Gelli en un ar-
tculo, debe relacionarse en su espri tu con otros conceptos, como el de "de-
sarrollo humano" o el de "desarrollo sustentable", que anida en la proteccin
jurdica del medio ambiente (art. 41, CN) 231.
Algunos factores decisivos en la igualdad real de oportunidades son los
representados por la desocupacin, la crisis educacional, la desnutricin y la !
insalubridad. La igualdad real de oportunidades exige la equiparacin de to-
,das las personas en un mnimo exigido por la dignidad humana, para que to-
dos puedan acceder al goce de los derechos humanos.
En el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin recado en la
causa "Fernndcz, Eduardo v. La Estrella SA", del 10/6/1992, la empresa
haba intimado a un empleado de 65 aos a iniciarlos trmites dejubilacin.
Pasado un ao rescindi el contrato sin indemnizacin alguna. El damnifi-
cado sostuvo la inconstituciorialidad del arto 252, Ley de Contrato de Traba- "
jo fundndose en la desiguldad a que era sometido respecto de los dems r
trabajadores despedidos si'n causa que reciban indemnizacin, siendo que
la jubilacin ordinaria lo condenaba a la indigencia: dada su magro monto.
La Corte rechaz la tacha de inconstitucionalidad deslindando respon-
sabilidades y deberes: el empleador, unido a: trabajador por un vnculo de
, , justicia conmutativa, habra cumplido con los recaudos legales razonables
y no opuestos a la igualdad del art. 16, CN, y no deba nada ms al jubila.do,
, 1
,
El fallo fue criticado por Vzquez Vialard, quien concluye que frente
a este grave problema cabe recordar que lajusticia distributiva corresponde ,
, '1 a una modalidad que tiene en cuenta valores ms autnticamente humanos'
l' , , y, por lo tanto, de jerarqua superior a lajusticiaconmutativa en el orden per-
I
sonal y social; la misma constituye el armazn bsico de la cstructura dc la
f

231 GELU. Mara A .. ;'Desarrollo humano, igualdad y Constitucin", LL 1996-B-1096.

l
:J
 CAPITULO VII
, EL DERECHO DE PROPIEDAD

El derecho de propiedad ocupa un lugar central en el derecho constitu-

cional. Tal.protagonismo supera largamente los aspectos puramente patri-
moniales para proyectarse sobre las otras dimensiones que, como derecho
subjetivo, la propiedad proyecta, tanto sobre la esfera de lo individual, como
sobre la organizacin social y el Estado.
Curiosamente no integra el trptico "libertad-igualdad-fraternidad"
que, como lema dela Revolucin Francesa, describe los albores del consti-
tucionalismo, aun cuando est deididarnente ligada a los orgenes, tanto de
la Revolucin Francesa como a los de la revolucin norteamericana.
La ruptura definitiva con e! orden feudal subsistente en los absolutis-
mos monrquicos requera de la racionalizacin de un derecho de propiedad
que permitiera al "tercer estado" -y" a la burgu.esa revolu.cionaria- acce-
der a los bienes que hasta entonces quedaban reservados a la nobleza. Fue
el racionalisn,o ilumi~ista,' en,'consecuencia, el que dise el derecho cons-
titucional de propied d que aparece en la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudad no y en las constituciones de las colonias norteame-
ricanas, entre las que destaca, por su claridad y afirmacin de principios, la
Constitucin de Virginia." .
Entre los filsofos iluministas aparecen diferencias en cunto al origen
del derecho de propiedad, Para Locke 'se trata de un derecho natural que in-
tegra la dignidaq humana y que, por lo tanto, es anterior al Estado, el que se
encuentra obligado a respetarlo celosamente 232. Para los contractualistas,
en cambio, el derecho de propiedad surge como consecuencia del "pacto so-
cial". Desde puntos de partida diferentes, tanto Hobbes 233 como Rous-
seau 234, justifican la creacin de! Estado como salida de un estado de natu-
raleza donde la propiedad es permanentemente avasallada. Para Hobbes,
'slo el orden de un Estado fuerte y centralizado permite el mbito de segu-

232 LOCKE, Joho, Ensayo sobre el gobierno civil, Madrid, 1991.

233 HOBBES. Thomas. Lel'iat/Ulll, Tecnos, Madrid, 1989.
234 ROUSSEAU, lean J., El contrato social, coleccin "La Torre de Babel", Perrot, Buenos Ai-
res, 1961.
 196 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
ridad para que las propiedades sean respetadas, en tanto que para Rousseau
ser la voluntad general, expresada en el contrato social, la que determine
los lmites que garantizan el ejercicio de los derechos.
Pero ms all de esla diferencia que hace referencia a un supuesto ori-
gen "histrico" que es mera ficcin como construccin terica, la funda-
I1 - mentacin del derecho de propiedad presenta caractersticas comunes en los
autores citados, que se reflejan en los textos constitucionales escritos y que ..
son, como ya dijimos, consecuencia de un desarrollo del pensamientil"Tacio-
I nal iluminista. Una de esas caractersticas es la estrecha relacin entre el
concepto de propiedad y el concepto de scguridad, que aparecen estrecha-
,-
I
mente ligados -y no pocas veces juntos- en los distintos textos y decla-
raciones. El derecho de propiedad implica la seguridad en su goce y consa-
,
, gra, por lo tanto, la "inviolabilidad" de la misma como caracterstica. Ya
desde los albores del Renacimiento comienzan a elaborarse doctrinas que se
contraponen al pensamiento mediev'al. Se atribuye a Baldo de Ubaldi, uno
de los denominados "posglosadores", la concepcin de la existencia de un
mbito de privacidad que acompaa a la persona y que incluye no slo los
Ia
atributos de personalidad sino tambin los bienes y otros valores como los
crditos derivados de obligaciones contractuales y los denominados "dere-
chos adquiridos" 235. Legaz y Lacambra sostiene que el autor citado elabor
su doctrina para contraponerla a la tesis finalista de santo Toms de Aquino,
que subordinaba los valores indi viduales al "bien comn". De ah resulta el
tono individualista que ha tenido el derecho de propiedad en el <)rigen dcl
constitucionalismo liberal, profundizado despus con el desarrollo del capi-
,I,
talismo y morigerado ms tarde con la aparicin del Estado socia:.
l La "inviolabilidad" de la propiedad se afirma en los textos como prin-
,
cipio individualista o antropocentrista frente alteocentrismo finalista me-
l dieval. Se diferencia el dere,h<,"de" propiedad, consistente en el derecho de
usar, gozar y disponer de los bienes, del derecho "a" la propiedad, que am-
pla los modos de adquisicin de la misma, a'!tes ligados a ]a herencia o de-
,I
1
recho de sangre y, desde la modernidad, ampliados a otras formas legtimas
entre las que sobresale el contrato por compra y otras formas pacficas como
la prescripcin. Todos esos aspectos han sido, desde el Cdigo Napolen y
el movimiento codificador en general, materias de regulacin por parte del
de{echo civil en su subdivisin correspondiente a los denominados "dere-
chos reales".
Ocurre, sin embargo, que el derecho civil se ocupa de la propiedad des-
de su faz patrimonial, atendiendo a los modos de adquisicin y a las situa-
ciones y relaciones jurdicas derivadas de la relacin "sujeto-cosa". Por tal
235 LEGAZ y LACAMBRA, Luis, Introduccin a la ciencia del derecho, Bosch, Barcelona.
L
EL DERECHO DE PROPIEDAD
197
motivo la propiedad en el mbito del derecho civil tiene lmites ms estre-
chos que los que corresponden al derecho constitucional, donde la propicdad
tIene rango de derecho subJetIvo. Esto no quita que ambas ramas del derecho
hayan Ido evoluclona;,do de maneraparejaen cuanto a la morigeracin de
los prInCIpIOSotrora ngldamente mdlvldualIstas de la propiedad napoleni-
ca a las ?xlgencIas SOCIalesdel Estado de posguerra. De ese modo, la deno-
mInada funCIn SOCIalde laprop,cdad" ha tenido su influencia notoria tan-
to en el campo de lo ci vil como en el terreno constitucional, y en nuestro pas
se ha matenallzado en reformas legislativas y constitucionales concretas
como la ley 17.711 Y las reformas de constituciones provinciales y, a nivel
federal, con la reforma constitucional de 1957 que introdujo normativamen-
te el "constitucionalismo social", como en la reciente reforma constitucio-
nal de 1994 que ha acentuado los principios que corren en esa dfreccin ms
all de otras polmicas sobre vigencia o crisis del "Estado social" 23~.Sin
embargo, y a pesar de ese paralelismo que acompaa la evolucin de la uni-
dad del d~recho fre?te a los cambios que impone la realidad poltica y so-
CIal, subSIste una dIferenCIa de matiz conceptual entre el "dominio" del
Cdigo Civil y el "derecho constitucional de propiedad".
El primero est limitado a la relacin "sujeto-cosa" en los trminos de
cosa o bien, definidos por los arts. 2311 y 2312, CCiv., que incluye a los ob-
Jetos mmatenales susceptibles de valoracin y a otras fuentes inmateriales
como la energa., La Constitucin, por su parte, define a la propiedad en ei
art. 17, pero el lImIte del derecho ha sido dado porla interpretacin de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin al definirla como .....el conjunto de
bIenes y valores apreCIables que una persona puede poseer, fuera de su vida
y su lIbertad ..... 237.
El conccpto constitucional de propiedad ha sido precisado porla Corte
Supremaen el fallo "Bourdieu" de 1925 con los siguientes trminos: "El tr-
mInO prop,edad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitucin o
en otras disposiciones de este esiatuto, comprende, como lo ha dicho esta
Corte, todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de
s mIsmo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor
reconOCido como tal por la Icy, sea que se origine en las relaciones del de-
recho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos
pnvados o pblicos), a condicin de que su titular disponga de una accin
236 Sobre el lema puede verse nuestro trabajo titulado "El ideario constitucional ar2entino"
LL del 1216/1995. Obras de consulta sobre el estado social son GARCfA PELAYO Ma~uel La;
l~allsJonnaciones del Estado COIl/l!mporlleo, Alianza, Madrid; V t\NOSSI, Jorge R:, El Estado ....
CIC
237 Corte Sup., 16112/1925, "Pedro Emilio Bourdieu v. Municipalidad de la Capital".
 198 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
contra cualquiera que intentc intcrrumpirlo en su goce, as sea el Estado mis-
mo, integra el concepto constitucional de propiedad ..," 238.
Una de las cuestiones ms complejas en el mbito de la filosofa del de-
recho es la de determinar los lmitcs de los derechos individuales. Podemos
convenir, sin embargo, la existencia de lmites "internos" que son los que
surgen de la propia definicin o delimitacin jurdica del derecho expresado
en la norma (en este caso el arto 17, CN) y la existencia de lmites '.'externos",
que son los que surgen de su carcter social y, por ende, de su relacilko in-
teraccin con otras personas y otros derechos individuales. Este seg'undo as-
pecto podra resumirse en la mxima liberal de no afectacin de los derechos
de terceros o en la expresin ms comn: "mi derecho termina donde co-
mienza el derecho de los dems". La Constitucin Nacional se ocupa dell-
mi te "exterior" de los derechos, en el sentido mencionado, en la primera par-
te del arto 19 cuando menciona que "las acciones privadas de los hombres ...
ni perjudiquen a un tercero, estn s6lo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados", y en la ltima parte del mismo artculo, al
enunciar el principio de reserva, sealando: "Ningn habitante de la Nacin
ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
proMbe".
El lmite interno est expresado en el arto 17 de manera bastante preci-
sa. La Constitucin va ms all de la relacin sujeto-cosa del Cdigo Civil
al consagrar un derecho a la propiedad intelectual con carcter "exclusivo",
que se extiende, conforme a la ley reglamentaria (11.723), ms all de la
vida del autor o inventor, y que se transmite a los sUisores O herederos.
La categorizacin espccial otorgada al derecho e propiedad intelec-
tual se fundamenta en la circunstancia de considerar e el autor o inventor
de una obra intelectual no es el propielario "exclusivo" de la misma', sino
que dicho invento o descubrimiento ha sido posible merced a un cmulo de
conocimientos que forman partc dcl patrimonio social, de modo tal que sin
tales conocimientos previos -hercdados y traJ:lsmitidos- ,la obra intelec-
tual no hubiera sido posible. Ese fundamcnto social de la propiedad intelec-
tualle otorga en la Constitucin Nacional un status particular quc se contra-
pone con el criterio individualista liberal que rige para el derecho de
propiedad en general, donde la propiedad se transmite a los herederos del ti-
tular del derecho despus de su muerte, conforme a las normas del Cdigo
Ci vil que regulan el rgimen sucesorio. No ocurre lo propio con la propiedad
I intelectual, toda vez que la norma constitucional concede a los sucesores le-
I
" ,
gales del autor un derecho exclusivo que slo se extiende a un plazo legal
que la ley reglamentaria] 1.723, modificada por la ley 24,870, ha fijado en
238 Corte Sup .. Folios 145:327.
,I
EL DERECHO DE PROPIEDAD 199
los setenta (70) aos; cumplido ese lapso, el derecho vuelve a la sociedad en
s~.conJunto y la,obra podr ser disfrutada por los integrantes del cuerpo po-
IItlco sm necesIdad de pagar derechos a los herederos del autor.
Es menester destacar que el sistema constitucional de la propiedad in-
telectual ha entrado en frontal colisin con las norrnas internacionales apli-
cables en maten a de patentes de mvencln y --especialmente- en lo refe-
ndo a patentes medicinales, La legislacin nacional se inspir en la ley 111,
una de las pnmeras leyes de la Repblica, que sigui el principio de protec-
cIn SOCial de la propIedad mtelectual que ya hemos mencionado. Con el
transcurso del tiempo se plante una disputa entre ese principio jurdico y
otro que sostuvo la defensa I,rrestncta de la propiedad privada de la propie-
dad mtelectual. La leg.slaclOn argentIna entenda que no se afectaba el de-
recho de propIedad SI la necesidad social requera la utilizacin de productos
med,cmales patentados en el extranjero, en tanto se pagaren los derechos
[royallles) estableCIdos en favor de su titular. Una posicin cada vez ms
crecIente" en cambIO, en las posiciones de los laboratorios extranjeros yen-
tre los paises que regIstran ms patentes de invencin, sostuvo el derecho
exclUSIVOde explotacin comercial de los productos farmacuticos a los ti-
tulares de los derechos respectivos.
La globalizacin de la economa en el plano internacional ha profundi-
zado la defensa del hbre mercadoy la afirmacin de los principios de la li-
bertad IndIVIdual en el mundo OCCIdental. En la materia especfica de la pro-
plCdad Intelectual, y respecto de la cuestin de las patentes medicinales es
en la denominada Ronda Uruguay del GA TI --<le donde surgi el nuevo'or-
gal1lsmo InternacIonal denominado Organizacin Mundial de Comercio
(OMC) que pugna por una afirmacin de las reglas de la libre competencia
en el mercado InternaclOnal- yen el denominado acuerdo de Marrakecht
donde los principios afirmativos de la propiedad privada absoluta en mate~
na de propIedad II1telectual se han profundizado en desmedro de los princi-
piOS de.,nuestra norm~ constitucIOnal. A pesar de la resistencia ofrecidipor
el Con"reso de la NaCIn en la matena, la nueva norrnativa aroentina ha dis-
puesto un "perodo de transicin" para que los laboratorios"nacionales se
adapten a las nuevas reglas de juego 239.
1. El derecfto de propiedad, la libertad y la democracia
. Algunos autores se han ocupado de profundizar en la ntima relacin
eXistente entre el derecho de propiedad y la democracia como forma de 00-
"
239
Entre 15'5numerosos trabajos sobre este tema puede verse SPOTA, Alberto A. - DEMARfA
MASSEY, Mana E. y otros, Parentes medicina/es, Astrea. Buenos Aires, 1994.

200 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
bierno basada en la voluntad popular y en la jerarqua de la libertad indivi-
dual. Para James M. Buchanan hay una funcin de la propiedad como garan-
te de la libertad, de modo tal que el derecho de propiedad no contiene una
esencia axiolgica en s mismo, sino que tiene un valor instrumental consis-
I tente en asegurar un mayor grado de libertad individual para su titular 240. En
esa concepcin, la propiedad privada permite no depender exclusivamente
de las variaciones de los mercados (por ej.: alquileres) y otorga la posibili-
dad de entrar o salir del mercado de acuerdo con decisiones personali;'s que
no necesariamente deben ser analizadas desde la perspectiva econ'mica,
pero s de la posibilidad de manteneruna'decisin individual que no es po-
sible para quienes no son propietarios.
De ese modo, dice el autor citado, la familia propietaria de su residen-
cia "produce" sus propios servicios de alojamiento a lo largo del tiempo, sin
necesidad de comprometerse en continuos intercambios contractuales o de
mercado con los oferentes. El individuo propietario de su vehculo produce
diariamente los servicios de transporte que le son necesarios. La propiedad
privada permite al individuo escapar de la red de interdependencias que im-
,i pone el mercado y afianzar una posicin de autosuficiencia. La autoproduc-
cin reduce directamente la necesidad que pudiera tener el individuo de re-
,
I
I
currir al mercado como demandante-comprador de bienes y servicios
concretos. Y en este sentido, la autoproteccin hecha pos'ible por la pr(lpie-
~ dad de activos no es cualitativamente distinta de la que tiene lugar como re-
I sultado de la aplicacin de inputs fuera de la estructura de mercado (por ej.,
las hortalizas de un jardn). En la medida en que la propiedad se extienda
hasta incluir una gran variedad de activos (vivienda, coches, muebles, elec-
trodomsticos, ganado, frutales, etc.), la autoproduccin de los bienes y ser-
vicios rendidos por esos activos tambin reduce la dependencia del indivi-
duo respecto del mercado, en.lo que se refiere a la relacin entre lo que vende
y su poder adquisitivo general (renta monetaria) 241.
I El planteo de Buchanan de contemplar a Ii' propiedad en funcin de.la
cuota de "libertad" que otorga o asegura, se acerca a las posiciones de los
property rights, como variante del Law & Economicso escuela del Anlisis
econmico del derecho (AED). Para la corriente de los property rights, el
concepto de propiedad no es unitario en lo econmico y en lo jurdico, sino
I !
que resultara un concepto ms borroso, identificado como un "haz de dere-
I
chos". Esta desintegracin del concepto unitario de propiedad en un modelo
de haces de derechos o facultades, lejos de constituir un giro meramente re-
trico en la definicin del derecho de propiedad representa la metamorfosis
240 BUCHANAN, James M. - TULLOCK, Gordon, Derechos de propiedad en democracia,
de Juan Alonso Hierro, Colegio
241
de Economistas
BUCHANAN, James M. - TULLOCK, Gordon,
de Madrid, Celeste,
Derechos ... , eiL
Madrid, 1995.
~L.
EL DERECHO DE PROPIEDAD
201
de la institucin.,de la propiedad desde su sionificado
o
de rel aClon
., h om b're-
cosa a una rela~lOll hombre-h~mbre que tiene corno objeto las cosas: Los de-
rechos?e propIedad no se refIeren a relaciones entre el hombre y las cosas
SInOmas bien a las "rel~cione~behaviorsticas sancionadas entre las perso~
nas que sur?en de la eXIstenCIaSde cosas y que ataen a su uso" 242.
La deSintegracin de un concepto de propiedad unitario en un haz de de-
rechos especficos sobre el u~oy di,sposicin de los bienes y la importancia que,
enaestecaso, asume la decI,sIOnJundlco-P?lticade qu derecho debe ser privi-
leblado como una decIsIOn de aSlgnacIOn y dIstribucin de recursos.
El problema del orden, d~ la proteccin de los derechos, es el problema
del conflIcto entre derechos. Este es el problema subyacente en el AED, en
su c?ncepto de externalIdad, en el carcter recproco del dao y en la diso-
lucIon del concepto de propIedad en mtereses fragmentados que especifican
las accIOnes y expectatIvas futuras de los individuos. Una teora de los de-
rechos" como la lIberal-clsica, en la que stos se configuran como posicio-
nes estatlcas que garantizan mbitos de autonoma o esferas de libertad del
mdlvlduo protegidas alms alto nivel, no puede ser apta para hacer frente al
, problema real del conflIcto y de la eleccin necesaria entre intereses contra-
puestos. El punto de partida de la nueva visin de la propiedad que nos pro-
porclO~a el AED es el IneludIble reconocimiento de la interdependencia y
coneXIon de un~s dere~hosy otros. La cuestin no est en proteger los de-
rechos de los sUJetos, SInOen qu derechos proteger y cules no.
De esta forma, la desintegracin de la nocin unitaria de propiedad y el
confl~c:oentre dIstIntos usos incompatibles de los bienes y recursos escasos
nos sltua ante el problema de la eleccin. La eleccin entre diversos usos d~
un bIen ImplIca la decisin jurdico-poltica a favor de uno de esos distintos
usos. Es la estructura jurdico-poltica institucional la que determina los
usos de los bl~nes pnvlleglados y los excluidos, la que determina qu Son
derechos y que debe ser protegIdo como tal a nivel jurdico 243.
2. La inviolabHidad de la propiedad
La "inviolab~lidad:' de la propiedad, trmino que, como vimos, se re-
m~ntaa la tradlcIon raclonal-Iluminista, tiene como opuesto a la "confisca-
tonedad", segn lo han construido la jurisprudencia y la doctrina, de manera
tal que todo aquello que resulte violatorio del derecho constitucional de pro-
pIedad es confiscatorio. El art. 17, eN rechaza expresamente algunas moda-
242
. MERCADO PA~HECO,Pedro, El anlisis econmico del derecho. Una reconstruccin te-
trad.
nca, Centro de EstudIOS Constitucionales,
243
Madrid 1994.
'
MERCADO PACHECO, Pedro, El anlisis ... , cit. I
,I
I
I
:
"
 202 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
t
,\
idades cenfiscaterias, ce me les servicies persenales, las cenfiscacienes
dispuestas po.r sentencia penal y las requisicienes hechas per fuerzas arma-
das o. ejrcito.s en campaa, bastante frecuentes en les tlempes en que la
Censtitucin fue sancio.nada.
La invielabilidad, sin embargo., admite excepcienes. Cencretamente
admite do.s excepcienes que tambin se remo.ntan a la tradIcIn censtltuclO-
nal histrica y que estn centempladas en el texto.. Una de ellas prevIene del
derecho. inols y la etra del derecho. francs. . , .~
Vieneodel derecho. francs la institucin de la exprepiacin, centempla-
da ya en la misma declaracin francesa de Derecho.s del Hembr~,y del CIU-
dadano. (art. 17), que se expresaba en les SIgUIentes trmInes: S,endo. la
propiedad un derecho. invielable y sagrado. nadIe puede ser pnvade de ella
sine cuando. la necesidad pblica, legalmente cemprobada,.le eXI~~ eVIden-
temente, y baje la co.ndicin de una justa y anteno.r Indemm~ac~n . Les ex-
tremo.s de ese instituto., que So.nla declaraCIn de utIhdad publica mediante
ley previa y una justa indemnizacin, fo.rman parte del baluarte del c?nstl-
tucienalisme eccidental y as han pasado. a nuestro texto. censtltuc~enal.
Existi en la Revelucin Francesa una gran preo.cupacln per la cuestlOn se-
cial y el problema de la riqueza; de ~ede talqu~ Hannah Arendt h~ expre-
sado. en su Ensayo sobre la RevoluclOn que el triunfo. de la revelucIn ner-
teamericana -menes vielenta- y el fracaso. Imclal de la fran\Oesa, se
explican per la mayer igualdad existente en las Jvenes celo.mas protestan-
tes americanas frente a las deSIgualdades profundas que ongtnaro~ la rc.vo-
lucin en Francia y que no. pudieron ser satisfechas per lo.sreveluclOnanes,
ocasionando el consiguiente desencanto popul.ar 244. _ . ' JI, ",'
1 La etra limitacin es la relativa al poder de,mpo.slcln del Estado., facul-
tad que deriva de su cualidad seberana. El po.derde impo.slcln se Justifica en
"
el deber de les habitantcs a centrlbulr al sestenllmente del Estado. que, a su vcz~
;I se encaroa de aseourarlCs proteccin. La ConstitUCin argentIna, en su arto 4
dispo.ne ~ntre etre~ aspecto.s que el Tesere de la !'Iacin se ferma co.n " ...l~s de-
H, ms contribuciones que eqUltatlVa y proporclonalmente a lf:lpoblac~on ~~n.:
ponga el Congreso General ... ". El arto 17, refcride al ~erec~e de la pro.pIe-
dad seala de manera cencerdante co.n el pnmero: Solo el Congreso
imp~lle las contribuciones que se expresan en el arto 4 ". . ""
La facultad de establecer tributo.s es de la esencia del peder estatal, pero
u desarro.lle censtitucio.nal se encuentra cen ms nitidez en el dercche In-
~ls, debido. aque la presin fiscal ejercida perd rey sebre ]es nebles fue ha-
de que estes ltimes le arrancaran co.nceslOnes a travs de ca.rtas e bIlis
0.
CIen . - f d t
de derechos que, posteriormente, se convertiran en garantlas en avor e 0-
244 ARENDT, Hnnnnh. Ensayo sobre lti revolucin, Alinm.8, Madrid.
EL DERECHO DE PROPIEDAD 203
1.
.' , ,
des les habitantes de lo.sEstades demecrtices de Derecho.. Una evelucin si'
milar fue la o.currida en lo.s antigues reines espaeles, cen el eto.rgamiente de
" "fueres". Entrelo.s do.cumentes censtitucienales ingleses en lo.s que mejer se
expresan estas garantas pedemo.s citar a la llamada Carta Magna de 1215 y al
Estatuto. del Tal/agio nOIlcOllcedelldo, dende se establece que les tributo.s slo.
pueden ser fijades per les representantes de les caballeros del reine, de do.nde
,..#
surge el principio no taxatio1Z without representatioll. Otros principios garan-
tistas son tambin originarios de Inglaterra, como ocurre con la iniciativa legis-
lativa o.tergada a la Cmara baja, per entenderse que es la que ms directa-
t ~
mente representa el inters pepular y que se tradujo. en el actual arte 52, CN
(art. 44 antes de la refo.nna). El peder de impesicin del Estado. es, de este
mo.de, y en virtud delaevo.lucin del censtitucio.nalisme, un peder limitado..
Tal limitacin deviene de la ley y se expresa en el principio. de legalidad en
materia tributaria que co.ntiene el prrafo. antes citado. del art. 17, CN.
4:"
Esto.s lmites a la invielabilidad del derecho. de propiedad, co.me sen la
expro.piacin po.r causa de utilidad pblica y el po.der de impesicin del Es-
tado, se encuentran, en consecuencia, delimitados por las garantas consti-
"
tucio.nales en materia fiscal, que so.n de muy estricta interpretacin y que en
su carcter de garantas indi viduales llevan, de manera implcita, un princi-
pie de reserva en faver del individuo. que surge del arto 19, CN.
i
, Pero ms all de lo.s lmites fermales del derecho. de pro.piedad, existe
.
'j. '
un co.ntenido. sustancial que puede tener maYo.re meno.r prefundidad en tr-
mino.s de lo.s dereches en cencrete que de la prepiedad se derivan. En dere-
I
cho. civil se distingue la prepiedad co.me hecho. (relac~'-n sujeto.-cesa) que
, tiene a la po.sesin cerno. manifestacin que, unida al pla e de tiempeque in-
dica la ley, puede derivar en uno. de lo.s mo.do.s de adq isicin del "ttule",
, que es, en verdad, de dende deri van lo.s de reches en co.ncrete. La extensin
del dcrecho. de pro.piedad, cenfo.rme a su "ttulo.", es materia que ha ido. va-
riando. co.n les tiempes. Es co.no.cida la frase del derecho. remane en cuanto.
'.
1,
a que el derecho. de prepiedad se extenda "desde el cielo. hasta el infierne",
y es tambin sabido. que en la Edad Media la identificacin del po.der y la ri-
queza cen la propiedad de la tierra, llevaban a que les terratenientes y see-
t res feudales pudieran dispenerde la vida, hener-y hasta de la virginidad-
.( , de vasalles y dencellas. El Cdigo. Napelen regul les medo.s de adquisi-
cin, pero. tambin protegi el derecho. abarcative en una gran extensin del
le,
.': "usar, gezar y dispener", de medo. tal que una fuerte afinnacin del mismo.
fuera, a su vez, cimiente de la nueva seciedad burguesa. '.
t
,-
3. La funcin secial de la pro.piedad
;."~
!. ::: El advenimiento. del Estado. seciallirnit el mbito. del derecho. de pre-
piedad, pero esa limitacin no. se erigina enla esencia del derecho. -que
I
"
T,'
~'(
.. "i' ~
J ;)
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
204
permanece inrnutable- sino en su lmite externo, es decir, en su relacin
con los otros. La denominada "funcin social" de la propiedad proviene
tambin de la elaboracin doctrinaria francesa (Duguit), toda vez que el
paso del Estado de Derecho individualista y burgus al Estado social se da
como un aggiornamento del Estado de Derecho que contempla la realidad
social como objetivo, protegiendo los denominados derechos econmicos y
sociales o derechos de segunda generacin. A decir de Herman Heller, el Es-
tado social de Derecho se conform como una "reaccin" del Estado -beral
clsico frente a los totalitarismos que comenzaron a acosarlo desde una y
otra direccin al concluir la primera posguerra.
La versin jurdica del Estado social es el denominado "constituciona-
Esma social", que tiene sus orgenes en la Constitucin alemana para la Re-
pblica de Weimary en la Constitucin mexicana de 1917, aunque su mayor
desarrollo se da en las constituciones europeas de posguerra. Vanos si ha ca-
racterizado al "constituconalismo social" como una suerte de adaptacin
racional del Estado de Derecho clsico a las nuevas realidades. Dicha con-
tinuidad supone no solamente la pretensin racional sino tambin el princi-
11
pio fundamental de que a todo acrecentamiento del poder del Estado corres-
I bertad de dIsponer de sus salarios, con ello mismo los despojan de la espe-
ponde, proporcionalmente, igual incremento de los controles 245.
La denominada "funcin social de la propiedad" aparece como uno de
I
1 los institutos caractersticos del denominado Estado social de Derecho; pero
a fuerza de decir verdad, en la delimitacin del concepto mucho ha influido
la doctrina social de la Iglesia Catlica, a partir de la encclica Rerwn Nova-
.
rumo En aquellos tiempos, las ideas provenientes del marxismo y del socia-
lismo proudhoniano atacahan a la propiedad privada como base de la estruc-
tura de la sociedad burguesa-capitalista, frente a ello la Iglesia reaccionar
condenando el uso abusivo dda propiedad aunque defendiendo la existen-
cia de la propiedad privada c.omo parte del orden natural de las cosas, siem-
l' pre y cuando est orientada hacia un fin-til.
La mencionada encclica que correspondi al papa Len XIII fue pu-
1, blicada en 1893, y entre otras consideraciones sostuvo: " ...Ios socialistas,
, de las posesIOnes prIvadas a la industria de los individuos y a las institucio-
"
atizando el odio de los indigentes contra los ricos, tratan de acabar con la
propiedad privada de los bienes, estimando mejor que, en su lugar, todos los
bienes sean comunes y administrados por las personas que rigen el munici-
l', ,, pio o gobiernan la Nacin. Creen que con ese traslado de los bienes de ls
particulares a la comunidad, distribuyendo por igual las riquezas y el bienes-
tar entre todos los ciudadanos, se podra curar el mal presente. Pero esta me-
dida es tan inadecuada para resolver la contienda, que incluso llega a perju-
,1
dicar a las propias clases obreras y es, adems, sumamente injusta, pues
245 V ANOSSI, Jorge R., El Estado ... , cit.
,1
EL DERECHO DE PROPIEDAD 205
ejerce violencia contra los legtimos poseedores, altera la misin del Estado
y causa una completa confusin en la comunidad.
"Sin duda alguna, como es fcil de ver, la razn misma del trabajo que
aportan los que se ocupan en algn oficio remunerado y el fin primordial que
busca el obrero es procurarse algo para s y poseer con propio derecho una
cosa como suya. SI, por consiguiente, presta sus fuerzas o su habilidad a
o~o,lo h~rpor esta razn: para conseguir 10 necesario para la comida y me-
dIOSde vIda; y por ello, merced al trabajo aportado, adquiere un verdadero
y perfecto derecho. no slo a exigir el salario, sino tambin para emplearlo
a su gusto. Luego SI, reducIendo sus gastos, ahorra algo o invierte el fruto de
sus ahorros en una finca, con 10 que puede asegurarse ms su manutencin,
esta finca realmente no es otra cosa que el mismo salario revestido de otra
apariencia, y de ah que la finca adquirida por el ob~ero de esta forma debe
ser tan de su dominio como el salario ganado con su trabajo. Ahora bien, es
e? esto precIsamente en lo que consiste~como fcilmente se colige, la pro-
pIedad de las cosas tanto muebles como mmuebles. Por tanto, los socialistas
~--
empeoran la situacin de los obreros todos, en cuanto tratan de transferir los
,bienes de los particulares a la comunidad, puesto que, privndolos de la li-
ranza y de la facultad de aumentar los bienes familiares y de mejorar sus
condiciones de vida" (ps. 2/3).
" ...Y por esta causa de que es el nico animal dotado de razn es de ne-
cesidad conceder al hombre no slo el uso de tos bienes cosa camn a todos
los animales, sino ta~bin el poseerlos con derecho e;table y permanente,
y tanto los bienes qu se consumen con el uso como los que, pese al uso que
se hace de ellos, per uran" (p. 4).
"...El que Dios haya dado la tierra para usufructuarla y disfrutarla a la
totalidad del gnero humano, no puede oponerse en modo alguno a la pro-
pIedad prIvada. Pues se dIce que Dios dio la tierra en comn al gnero hu-
mano no porque qUlsJera que su posesin fuera indivisa para todos, sino por-
que no aSIgno a nadIe la parte que habra de poseer, dejando la delimitacin
nes de los pueblos" (p. 6).' ,
"Es tan clara la fuerza de estos argumentos, que sorprende ver disentir
de ellos a algunos restauradores de desusadas opiniones, los cuales conce-
den, es CIerto,.el uso del suelo y los diversos productos del campo al indiYi-
duo, pero le megan de plano la existencia del derecho a poseer como dueo
el suelo sobre el que ha edificado o el campo que cultiv. No ven que, al ne-
gar esto, el hombre se, vera privado de cosas producidas con su trabajo. En
efecto, el campo cultIvado por la mano e industria del agricultor cambia por
completo su fisonoma: de silvestre se hace fructfero; de infecundo, feraz.
 206 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Ahora bien, todas esas obras de mejora se adhieren de tal manera y se funden
con el suelo, que, por lo general, no hay modo de separarlas del mismo. Y
va a admitir la justicia que venga nadie a apropiarse de lo que otro reg con
I I
sus sudores?" (p. 5).
El art. 38 de la Constitucin de 1949 consagraba la funcin social de la
j' propiedad, y bajo su vigencia tuvo oportunidad de pronunciarse la Corte Su-
I I prema de Justicia de la Nacin en autos "Torr Calas Montecchi" (Fallos.
! 232:134), el 23/6/1955, diciendo: " ...Que en las circunstancias sealadas
I est en juego, desde el punto de vista de las exigencias urbanas, la funcin
social que segn el art. 38 de la Constitucin debe tener la propiedad ...". En
el caso, no obstante encontrarse vigentes las leyes que prorrogaban las loca-
ciones urbanas, la Corte hizo lugar al desalojo de un inquilino que destinaba
terrenos urbanos para plantar hortalizas.
Pero las restricciones al ejercicio de la propiedad privada, en orden a la
"funcin social" que la misma debe cumplir, no deben buscarse solamente
en el texto de la Constitucin. La Constitucin Nacional vigente no estable-
ce ninguna limitacin de ese carcter, y la Constitucinjusticialista de 1949,
cuya aplicacin a un caso concreto recin hemos referido, debe tomarse
como un hecho aislado, toda vez que careci de legitimidad; como ha que-
dado finalmente reconocido al jurarse la reforma de 1994 que no la mencio-
, '
na entre sus, antecedentes 246, La Constitucin de 1949 naci viciada en ori':-
gen al no cumplir los extremos del art. 30, CN en cuanto a las mayoras
r necesarias en cada Cmara, pero fue adems, en lo estrictamente poltico,
una Constitucin "impuesta" por un sector de la sociedad a otro. ~ En esa tendenCIa estaba tambin implcito, como lo fundament la Corte en
La funcin social de la propiedad no se ha mani festado de manera i-
recta en la letra de la Constitucin Nacional, toda vez que el texto origina io
de 1853/1860 slo sufri reformas menores en la ltima parte del siglo XIX
y, por 10 dClns, estuvo mucho tiempo sin regir debido a las frecuentes in-
terrupciones del orden jurdico por parte de los golpes de Estado. Sin embar-
go, ha tenido su puerta de entrada por va de lainterpretacinjurisprudencial
realizada por la Corte Suprema, al aplicar la legislacin de emergencia en lo
econmico y social a partir de la dcada del 20.
En cuanto al derecho de fondo, la reforma del Cdigo Civil operada por
la ley 17.711 en el ao 1968, ha receptado las limitaciones al ejercicio absoluto
de la propiedad cuando se vean afectados bienes sociales o derechos de terce-
ros. La reforma igualmente incluy la figura del abuso del derecho (art.
1071), el vicio de lesin (art. 954) y la teora de la imprevisin (art. 1198).
;:-
2-16 En efecto, el 24 de agosto de 1994, en Concepcin del Uruguay, se jur la Constitucin
,
I
, Nacional de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 Y 1994.
EL DERECHO DE PROPIEDAD 207
No obstante que la letra del art. 17, CN no ha sufrido reformas sino
que, por el contrariQ, la ltima reforma que tuvo lugar en 1994 se codcret
sobre la base de un compromiso poltico previo de no modificar la parte doa-
mtica, como fue expresado en la ley 24.309, no puede negarse el embate I~_
glslatlvo que ha pesado sobre la interpretacin de la norma constitucional.
4. La propiedad y la doctrina de la emergencia
El punto de inflexin se produce el 28 de abril de 1922 cuando la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin se pronuncia en autos "Aaustn Ercolano
v: Julieta Lanten de Renshaw" (Fallos 136:170). En esa op;rtunidad, se re-
vIerte el cnteno de estricta aplicacin de las normas constitucionales al de-
recho de propiedad y los contratos. Solamente la disidencia del Dr. Antonio
Bermejo se atuvo a la jurisprudencia anterior, que databa del fallo "Hileret
v. ProvInCIa de Tucumn" (Fallos 98:24, del 5/9/2003).
. .~l cambio de jurisprudencia se acentu con la crisis de 1930 y la Corte
SlgulOlos precedentes de la Suprema Corte de los Estados Unidos, especial-
mente los recados en "Home Building and Loan Association v. Blaisdeli"
(290US 398: I~:4), "Nebbia v. NewYork" (291 US 502,1934) y "WestCoast
~otel,;. Pamsh (300 US379, 1937), donde se pas de una "interpretacin es~
tatIca de la nor:na constIt...
uc:onal a u~a "interpretacin dinmica" que con-
templaba la realIdad economlca y socIal. El fallo que mejor expresa esa ten-
denCIa en nuestro medio es "Avica v. De la Pesa", de 1934 (Fallos 172:29).
"Ercolano", el paso de la doctrina del "poder de polica" restrinaido a la tesis
ampliada del mismo, originaria tambin de los Estados Unid;s ("Munn v
llIinois"). .
No v~m~s a exte~dernos.ahora acerca de la doctrina de la emergencia
en lo econonuco y SOCIal,deb,do a que entendemos que ya estar suficien-
temente tratada en otra parte y porque no queremos salirnos del cauce de tra-
tamIento del derecho de propiedad, que es el tema que nos ocupa 247. Sin em-
bargo, no podemos dejar de reiterar el embate que la doctrina de la
emer~encl~ supuso sobre los lmites del derecho de propiedad y sobre la ins-
tltuclOnJur:dlca del contrato, aun cuando su finalidad haya sido la de prote-
gerlos, segun los propios fallos sostienen.
Podramos resumir que exista en aquel tiempo una doble limitacin
sobre el concepto del derecho de propiedad: una proveniente de la funcin
SOCIalen que la doctrina colocaba el concepto, y una segunda proveniente de
. 247 Sobre el punto, pueden verse Jos tnibajos del autor. publicados en los boletines informa-
tIVOSde la.Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, "De Constantineau a [a doctrina de
la revolUCin triunfante" y "Economa y Constitucin".
 208 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
la doctrina de la emergencia. Lajurisprudencia de nuestros tribunales se vio
notoriamente influenciada por la Suprema Corte de los Estados Unidos al
ampliar el poder de polica a la materia econmica y social en los fallos
! "HomeBuilding andLoan Association v. Blaisdell", "Nebbia v. New York"
y "West Coast Hotel v. Parrish", y especialmente el primero de los tres ci-
II tados, que fue tomado por nuestra Corte Suprema para fundamentar la sen-
tencia recada en la causa "Avico v. De la Pesa", del 7/12/1934 (Fallos.
172:29), convalidando la ley 11.741 que prorrog el vencimiento de.los con-
tratos de mutuo con garanta hipotecaria, reduciendo adems la tasa de in-
ters a16% durante ese perodo. Sostuvo la Corte entre los considerandos del
fallo que " ...Ese desastre econmico es tan hondo y ha cambiado tan brus-
camente el valor de la propiedad y de todos los productos de la agricultura
y ganadera, y consiguientemente el precio de los arrendamientos de los
campos y casas, que si el Congreso no se hubiera resuelto a establecer la mo-
ratoria, y especialmente la rebaja del inters de los crditos hipotecarios, los
acreedores hipotecarios que percibieron durante aos su capital en una moneda
extraordinariamente valorizada dentro del pas, por la emergencia, adquiri-
ran en realidad un valor de compra muy superior al que dieron en prsta-
mo ...". y en otra parte se agrega: "...En consecuencia, podemos afirmar que
la gravedad y extensin de la crisis econmica justifican ampliamente la ley
impugnada; que todas sus disposiciones se proponen salvaguardar en lo po-
sible un fin legtimo, como es el inters pblico comprometido en esta grave
emergencia; y que los medios empleados, la moratoria para el pago del ca-
pital pores aos, y del pago de los intereses por seis meses vencidos, as
como el % en la tasa del inters, son justos y razonables, como reglamen-
tacin o gulacin de los derechos contractuales". En este importante fallo
se fijan los lmites del ejercicio del poder de polica en la emergencia eco-
nmica.
"; i Es importante tener n cuenta la evolucin de la jurisprudencia de la
, Corte norteamericana en la poca sealada. Como bien se sabe, no solamen-
,
! te la Constitucin de Estados Unidos ha servido de modelo a la nuestra en
materia de presidencialismo y federalismo, sino que tambin las sentencias
de la Suprema Corte de aquel pas han acuado doctrinas que fueron, a su
vez, seguidas por nuestro mximo tribunal. Esa fidelidad era mayor a prin-
cipios y mediados de siglo. Tngase en cuenta como dato relevante al efecto
que la reforma constitucional de 1994 no ha tomado como modelo a la Cons-
titucin norteamericana, a pesar de las enmiendas introducidas, ni siquiera
en las cuestiones referidas al federalismo o al sistema fiscal federal, por el
contrario, la reforma tom como modelos comparados a las c,onstituciones
europeas, y especialmente a la Constitucin espaola de 1978.
L
EL DERECHO DE PROPIEDAD
209
La Corte Suprema norteamericana ha elaborado una doctrina de doble
jerarqua o "doble estndar" en cuanto a las clusulas constitucionales de
modo tal que de un lado se ubican los "derechos econmicos" y por el o'tro,
las llamadas "lIbertades fundamentales", justificndose una mayor discre-
cionalidad por parte del legislador en la reglamentacin de los derechos eco-
nmicos.
Segn destaca Alberto B. Bianchi, desde comienzos de la dcada de
1940, lajurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos ha tomado rumbos
muy distintos cuando se trata de leyes de regulacin econmica y de dere-
chos personales, como la libertad de expresin, de reunin, de religin, etc.
En cuanto a las primeras, prcticamente la Corte no ha declarado inconsti-
tucionalidades, avocndose a las llamadas "libertades preferidas" 248.
De ese modo, las restricciones al derecho de propiedad son validadas por
la Corte Suprema en distintos pronunciamientos, entre los que cabe enume-
rar a '~Inchauspe v. Junta Nacional de Carnes" (Fallos 199:483); "Rus so v.
Delle Donne" (Fallos 243:472); "Cine Callao" (Fallos 247: 121) y "Fernn-
dez Orquin v. Ripoll" (Fallos 264:416). En este ltimo, resuelto el 3115/1966,
la Corte emiti, entre otros, los siguientes considerandos: " ...Que es impor-
tante sealar que esta Corte tiene decidido que no es acertada una interpre-
tacin esttica de la Constitucin Nacional, porque ella dificulta la ordenada
marcha y el adecuado progreso de la comunidad nacional que debe acompa-
ar y promover la ley fundamental (Fallos 256:588 y otros). A lo que debe
-'r agregarse que la interpretacin dinmica resulta imperiosa cuando a la cl-
sica consagracin de la garanta de las libertades individuales y jurdicas se
agregan clusulas de contenido social que requieren la exgesis concertada
del conjunto, como lo es el actual arto 14 nuevo de la Constitucin Nacio-
nal. ..". Y ms adelante agrega: " ...Ias clusulas legales que congelan las ren-
tas de los fundos agrcolas arrendados, ya sea por constituir ellos colonias de
renta, ya por ser propiedad de sociedades annimas, pueden estimarse res-
paldadas constitucionalmente en cuanto tendientes a la proscripcin de for-
mas de explotacin rural que conspiran contra la expansin econmica y so-
cial en razn de que dificultan la radicacin de los arrendatarios y el ulterior
proceso que de ella, y de la mejora econmica de aqullos, se espera ...".
Destaca tambin Bianchi que durante los gobiernos de Jacto corres-
pondientes a los perodos 1966/1973 y 1976/1983 ----especialmente en el
primero- se observa una vuelta de la jurisprudencia a la lnea "Hileret-Lo-
chner", de proteccin clsica a la propiedad individual 249.
248 '
BIANCHI, Alberto B., CO!Hrolde constitucionalidad, Abaco, Buenos Aires, 1992, ps. 414
y ss.
249 BIANCHI, Alberto B., COIlITO!..., cit., nota 12.
o':.
-:1; i;<
 210 MA!)lUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
As pueden mencionarse, entre otros, los casos "Muiz Barreta de l-
zaga, Juana v. Destefanis, Antonio" (Fallos 270:374) y "Provincia de Santa
Fe v. Nicchi", del 26/6/1967 (Fallos 268:112), en este ltimo la Corte admi~
ti la actualizacin indemnizatoria por expropiacin a la fecha de la senten-
\ cia definitiva con estos trminos: " ...para mantener intangible el principio
I do la emergencia previsional. Esta lnea jurisprudencial, protectora de la li-
de lajusta indemnizacin frente a la continuada depreciacin de la moneda,
el valor del bien expropiado debe fijarse al da de la sentencia definitiva, su-
puesto que entonces se transfiere al dominio y que el pago sigue a esa sen-
tencia sin apreciable dilacin. Porque si as no fuese, debe incluso quedar a
salvo el derecho del expropiado a ser resarcido de la mora injustificada que
10 perjudique ...".
En los casos "Ca. Nobleza de Tabacos SA" (Fallos 287: 175), "Crdo-
ba del Tucumn SA" (Fallos 292:604) y "Alemann y Ca. SA" (Fallos
292:50), la Corte exhibi un criterio fiscalista en materia impositiva, en tanto
que en "Ventura v. Banco Central" (Fallos 294: 152) se record " ...es jurispru-
dencia de esta Corte quccl trmino propiedad empleado en los arts. 14 Y 17 de
la Constitucin Nacional ampara todo el patrimonio, incluyendo derechos re-
i ,
ales o personales, bienes mzteriales o inmateti~;cs y, en general, todos.1os in-
tereses apreciables qu" ~n hombre pueda poseer fuera de s mismo, y de su vida
y libertad; entre ellos, los derechos emergentes de los contratos".
En las sentencias recadas en "Vieytes de Femndez" (Fallos 295:973)
y "Valdez v. Gobierno nacional" (Fallos 295:937), la Corte consagr como
principio la indexacin monetaria en deudas de dinero. . en provincias, y aquellas que se reformaron despus de 1983, al recuperarse
En el perodo q ue va desde 1983 a 1989, la Corte Suprema se caracteriza por
encumbradas sentencias que ponen el acento en los derechos individuales.y sus
garantfas, entre ellos el derecho de propiedad; circunstancia que ha sido puesta de
manifiesto por el Dr. Augusto Mario Morello al destacar el activismo judicial
durante este perodo en su obra La Corte Suprema en accin 250, destacando
cmo se van perfilando nuevos institutos de protxci6n, como la operatividad
de los derechos constitucionales, el certiorari y la acci6n declarativa.
En materia de responsabilidad del Estado por actos lcitos puede notar-
se una tendcnciajurisprudencial a incrementar la responsabilidad estatal en
favor de los particulares. De ese modo, en "Snchez Granel Obras de Inge-
niera v. Direcci6n Nacional de Vialidad" (Fallos 306: 1409) se reconoce
I una amplitud en la indemnizaci6n por acto lcito del Estado que fue poste-
I
riormente morigerada en "Motor Once SA v. Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires" 251.
250 MORELl.O, Augusto M .. La CarIe Suprema en acci6n, Plalense - Abeledo.Perrot, Buenos
Aires, 1989.
251 Ver BIANCHI, Alberto B .. Comrol..., cito
EL DERECHO DE PROPIEDAD 211
En el caso "Rol6n Zappa" (Fallos 308: 1848) el Alto Tribunal determi-
n que el haber mnimo jubilatorio debe ser, por lo menos, del 82% m6vil
de la categora en actividad, producindose como consecuencia una conmo-
cin econ6mica en el Poder Ejecutivo a la que se pretendi dar fin decretan-
bertad individual durante este perodo, se quiebra finalmente con el caso
"Cambios Teletour SA v. BCRA", donde se convalid la resoluci6n del
Banco Central que obligaba a las entidades del sistema a venderle el exce-
dente de las posiciones netas en divisas de determinadas fechas anteriores
a un tipo de cambio menor al entonces vigente, importando una conduct~
confiscatoria.
5. La propiedad en el modelo neoliberal
La reforma de 1957, realizada por la Revolucin Libertadora pero le-
gitimada por la prctica posterior y parla reforma de 1994, incluy6 el arto 14
bis, claramente orientado en la corriente del denominado "constitucionalis-
mo social", aun cuando no se refiri6 expresamente al derecho de propiedad,
sino a los derechos del trabajo y la seguridad social.
Las reformas de las constituciones provinciales siguieron igual tenden-
cia, pudiendo distinguirse dos etapas: aquellas que fueron dictadas despus
de la reforma de 1957, al pasar algunos territorios nacionales a conformarse
la democracia.
La reforma de 1994 incluy la adhesin de la Repblica Araentina a
. o
tratados mternacionales de derechos humanos que supeditan el uso de la
propiedad a un fin social, como el caso del arto 21, Convencin Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, que cxpresa
textualmente: "l. Toda persona liene derecho al uso y goce de sus bienes. La
ley puede subordinar tal uso y goce al inters sociaL.".
La cuesti6n adquiere su importancia habida cuenta del carcter obliga-
torio del Pacto en el campo internacional y el sometimiento a una instancia
judicial de revisin como es la Corte lnteramcricana de Justicia.
Sin embargo, es de destacar que los tratados internacionales de dere-
chos humanos tienen jerarqua constitucional, en la medida en que sean
complementarios y no deroguen ninguna disposicin de la parte dogmtica
(conf. ar!. 75, inc. 22, CN). La cuesti6n de si la ley puede o no limitar el uso
de la propiedad a un inters social es materia a ser examinada por cl juez ar-
gentino a la luz de la Constitucin Nacional.
La posibilidad de incluir en la Constituci6n una clusula expresa que
consagrara la funcin social de la propiedad ha manifestado fuertes resisten-
cias en los sectores ms conservadores de la sociedad argenti na. En gran
 212 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL DERECHO DE PROPIEDAD
213

arte se debi a esta razn, la autolimitacin de modificar la parte dogmtica est en que a medida que las polticas de privatizaciones y de reforma se han
~e la Constitucin. Cabe tambin recordar la resistencia a este tema que cau- ,, -profundizado, no ha corrido de manera pareja y correlativa la afirmaci6n de
s el fallido intento de reforma de la ConstItucIn de la pr?vlncla de Buenos . los principios liberales que pudieran afirmar ese capitalismo, De ese modo,
Aires por parte del gobernador Cafiero en la dcada del 80,. . ' .1' la propiedad volvi a ser vctima de restricciones.
La prohibicin de modIficarla parte dogm~tlca no ha ImpedIdo, Sin .; , La doc!rina de la emergencia volvi a tener protagonismo en esta etapa
embargo, que se incorporaran pnnclplos aXlOloglcos en otra parte de la ' de transformacj6n, as como en sus tiempos se acudi a la emeraencia para
Constitucin, concretamente en el arl. 75, refendo a las facultades del Con- .-:'1 transitar desde el Estado liberal al Estado social; de manera inve;;;a en nues-
greso, y que es donde parece asentarse el "ncleo axiolgico" de la,~eforma 1 tros timpos se acudi a la emergencia para transitar desde el Estado bene-
eciente, En tal sentido, el inc, 19 del arto 75, al proclamar el crecImIento ~ factor al modelo neoliberal. Esta situacin se verifica con el anlisis de laju-
:conmico con "justicia social", vuelve a la afirmacin de contenidos del . rispnldcncia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir de la
constitucionalismo social. Hemos afirmado, en ese sentido, que el tramo del ~ l dcada dcl 90, donde aparece como dato previo y relevante el aumento de
constitucionalismo social se fortaleci en la reforma 252,
Sin embargo, y a pesar de eso, las emergencias constitucionales han .~
servido en todos los casos para restringir al derecho de propi,;dad. As ocu-
rri en el perodo antes indicado del Estado benefactor y aSI tambIn est
ocurriendo, paradjicamente, en la etapa actual, cu~ndo se est recomendo
1 camino inverso desde el Estado benefactor haCIa el modelo neoltberal.
~un cuando pueda debatirse con serio fundamento si los modelos de ajuste
,(.

".

constituyen o no un trnsito hacia el neoliberalismo, podemos convemr que
1I
en trminos aenerales existe consenso en denominar a los programas econ-,(
micos actua;'s en Amrica latina como modelos neo liberales en tanto pro-
ponen un retorno a la economa de mercado sobre la basede t.ran~fenr a los
particulares propiedad estatal a travs de programas de pnvallzaclOnes y de .
reformas en el sector pblico, En sentido estricto, el "neoliberalismo" implt-
ca la vuelta al Estado liberal con el aporte del Estado SOCIalen matena de po-o '~
lticas previsionales, Se ha dado en este punto un debate dentro del propIO
liberalismo a partir de la cada del muro de Berln y la prdida de vIgencIa
de los modelos de economa planificada, Parte de ese debate tuvo lugar en
Estados Unidos, a fines de los aos ochenta, entre las ideas de John Rawls
y Robert Nozick 253, Ypuede ser ejemplificado de manera muy resumIda en
I el libro deMichel Albert, Capitalismo V. Capitalismo, donde confrontan dos
~ modelos dentro del mismo sistema, un capitalismo "manchesteriano",
tinte economicista, y un capitalismo "renano", de tinte social. '
I,. I El ajuste en Amrica latina tiene -por el momento, y mientras dure
, esta laraa transicin- ms de manchestenano que de re nano. La paradOja
o i~
, I
"
los miembros del Alto Tribunal de cinco a nueve, conforme lo dispuesto por
la ley 23.774, '
. El punto de iriflexin que marca el comienzo de esta nueva ctapa puedc
en~ontrarse en el fallo "Peralta, Luis A, v. Estado nacional (Ministerio de
Economa) s/amparo", del 27/12/1990, por el cual el Alto Tribunal sent la
doctrina que convalid la vigencia de los decretos "de necesidad y urgen-
cia", al admitir la apropiacin de depsitos a plazo fijo de particulares y su
, canje por bonos de la deuda externa (Bonex) a diez aos, se lo consider6
,1
como "reprogramacin de pasivos"" por razones de emergencia en la que
consider afectada "la supervi vencia del Estado", generando, a partir de all,
l un criterio ampliatorio de la doctrina de la emergencia y de afectacin del
derecho de propiedad que convalid una amplitud de facultades del Poder
. Ejecutivo, en desmedro deta d.ivisin de poderes de la Constitucin Nacio-
nal. Por su 'parte, en el fallo Videla Cuello v. Provincia deLa Rioja", resuel-
, to el mismo da, mes y ao ue el anterior, se hizo lugar a una desafectacin
de fondos embargados para su ejecucin, fundamentndose en la Ley de
Emergencia Administrativa 23.696 y en el dec. reg. 1105/1989 254,
254 En su excelente obra BIANCHI, Alberto B. ControL. cit.. intenta una clasificacin de las
de "libertades preferidas" de nuestra Corte Suprema en distintos perodos. conforme llos linea-
mientos similares de la Suprema Corte de los Estados Unidos:Destaca de ese modo que el perodo
iniciado en 1990 sigue una tendencia "liberal" en materia econmica, en tanto que la Corte am-
pliada es mucho menos "libera'" en materia de derechos fundamentales que la Corte anterior. cir-
;, cunstancia puesta de manifieslo en casos como "Montalvo", sobre tenencia y consumo individual
de estupefacientes. revocando la doctrina de "Bazterrica" y "Capalbo" y retomando al criterio an-
,, terior de "Colavini".

l 252 Puede verse nuestro articulo "El ideario ...", cit.

253 RAWLS,Jalln A.. Th~oryojjusrice. desarrolla una explicacin racionnJ"de la "mano invi-
A nuestro juicio. la posicin en materia econmica que loma la Corte a partir de "Peralta" no
es precisamente una posicin liberal, toda vez que se esgrime un doble discurso al afirmarse prin-
J11
, 1
sible" que contempla las demandas solidarias del todo social. NOZICK,Robcrt, en ;y.narqula, Es-
{oda \' utopfa, por su parte sostiene que el ~taddO s610 dCblCco~clen.tdrars~ c;,~aEs fUdnCIO~e~CI~~cn~
I
tales' ara proteger la seguridad y la prQplcda dcsarro laSl a ea e sta o nUnlmo yc
cipios liberales pero utili:wndo una fuerte intervencin del Estado. de centralismo, de economi-
cisma y de presencia del Estado como negociador de la deuda externa ante los foros internacio-
p ."
I nales. Las restricciones a la libertad, sobre lodo en materia impositivn, son prueba evidente de csa
"Estado uHrammmo . tendencia.
 214 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
6. La propiedad en la reforma constitucional de 1994
La ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma constitucional,
prohibi6 expresamente las reformas a la primera parte de la Constituei6n
Nacional, dejando as vedada toda eventual modifieaei6n sobre el rgimen
de la propiedad, que en lo sustancial se mantiene dentro de los lmites fijados
por la Constituci6n hist6rica.
. Ello no obsta, sin embargo, a que podamos apuntar algunosJ!spcctos
que se derivan del otorgamiento de 'Jerarqua constitucional" a un grupo de,
tratados, protocolos y declaraciones sobre derechos humanos, cn el art. 75,
inc. 24 del texto constitucional, no obstante la salvedad de la ltima parte del
mismo en cuanto a que no derogan ningn artculo de la primera parte y que
deben considerarse complementarios de stos.
En orden a tal complementariedad pueden apuntarse cuestiones que se
relacionan con las garantas del derecho de propiedad y aun de la libertad
personal reh.tiva a la propiedad y al pago de impuestos, de donderesul~aran
reforzadas las garantas constitucionales en materia fiscal-protectonas de
la propiedad- en cuanto al caso de l? prohibici6n de la prisi6n por deuda~
y la confrontaci6n del derecho a ser Oldo con el pnncIplO so/ve er repere, aSI
com.o del confronte de algunas garantas como el non bis ir idem con los
principios de la Ley Penal Tributaria. Todos estos aportes resultan de la
Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de
Costa Rica 255.
El arto T del Pacto de San Jos de Costa Rica establece que " ...7. Nadie
ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad ju-
dicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentari,os". El
gobierno argentino, al suscribir el instrurnento de ratificacin, entendi que era
I necesario establecer una 3I1)pliaciqn a las excepciones y, en consecuenCIa.
hizo la reserva de que este jnciso debe interpretarse en el sentido deque la pro-
hibicin de la detencin por deuda no comport vedar al Estado la posibilidad
'1' 1 ,
de supeditar la imposicin de penas, a la condicin dc que ciertas deudas no
sean satisfechas, cuando la pena no se imponga por el IncumplImIento rrus-
1'1 mo de la deuda sino por un hecho penalmente ilcito independiente.
11
El Estado aroentino ha dejado a salvo diversos supuestos no previstos
por la Convenci;, como los relacionados con el incumplimiento deobliga-
ciones impositivas, prcvisionales, aduancras, y otras sItuacIOnes calificadas
por ley como "subversin econ6mica".
El tema de las reservas es de gran importancia toda vez que el texto del
arto 75, inc. 22 condiciona lajerarqua constitucional de los tratados aproba-
255 Va"e DALLA VIA. Alberto R. - GUTMAN. Marcos O .. Rgimen pella/tributario,
del Dr. Jos Osvnldo Cass, Nmesis. Buenos Aires, 1997.
EL DERECHO DE PROPIEDAD
dos "en las condiciones de su vigencia", de donde resulta, conforme inter-
pretacin de la Coqe Suprema en el caso "Giroldi, Horacio David", del
7/4/1985, que del?en tenerse en cuenta las reservas formuladas por la Naci6n
y no el texto originario del tratado 256.
De las explicaciones que se han dado parajustificar el so/ve er repere
ninguna resulta del todo satisfactoria, siendo la ms adecuada la de Griziotti
.
en el sentido de que es una instituci6n autnoma con finalidad protectora de
.las finanzas pblicas.
, La eliminacin de la regla como consecuencia de la creacin del Tribu7
nal Fiscal de la Nacin y la reforma de la ley 11.683, permite a los contribu-
yentes y responsables optar entre la va del nuevo rgano instituido o laju-
dicial (art. 78), en favor de su proteccin jurisdiccional. Aun cuando para la
mayora de la doctrina, la creacin del Tribunal Fiscal de la Nacin no ha-
bra afectado la situaci6n frente a la regla so/ve er repere, habida cuenta de
que el organismo se inserta en la rbita del Poder Ejecutivo.
Hay doctrina que considera actualmente derogado o improcedente el
principio so/ve er repele desde la incorporaci6n del Pacto de San Jos de
Costa Rica al derecho argentino; el Pacto establece el derecho a un proceso
razonabfemente rpido para determinar los derechos y obligaciones deljus-
ticiable. ineluso los de orden fiscal.
Para Bidart Campos no es claro que de dicha norma sc pueda inferir ne-
cesariamente ,la inaplicabilidad actual del so/ve er repele, sin perjuicio de
que por otros argumentos quepa rechazarlo por inconstitucional.
Por estar cn juego en la causa judicial el arto 8, inc. 1 del Pacto, la di-
sidencia de los jueces Levene y Fayt en el fallo de la Corte de fecha
3112/1991,' recado en el caso "Argencard SA V. Municipalidad de Gral.
Pueyrredn", estim que deba descalificarse la sentencia recurrida por ha-
berse omitido el tratamiento del punto. Esta causa versaba sobre el reelamo
fiscal contra una decisin municipal que determinaba el pago de un derecho
de publicidad y propaganda, y la empresa actora aleg6 que, por la citada nor-
ma del Pacto, no deba pagarlo antes de promover el juicio.
La aplicacin rigida del so/ve er repere jams puede impedir el acceso a la
jurisdiccin cuando eljusticiable que pretende liberarse del pago de un tributo,
o impugnar su constitucionalidad, carece de capacidad econ6mica cierta para
oblar el monto de la carga antes de demandar su repetici6n o exencin.
La otra cuestin que a nuestro juicio impacta sobre el concepto de pro-
piedad es el inc. 17 del art. 75, que al reconocer la preexistencia tnica y cul-
tural de los pueblos indgenas les reconoce tambin derecho de propiedad
sobre las tierras que ocupan, abriendo el debate acerca de si se ha incorpo-
prlogo
256 Vase DALLA VIA. Alberto R. - GUTMAN. Marcos G . Rgimen ... , cit., p. 189.
 -.~

MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

EL DERECHO DE PROPIEDAD
216 217

'edad colectiva dadas sus peculiaridades o si debe in-

a forma d e pro pI .. d 1d h d principio de igualdad formal o igualdad ante la ley (art. 16, CN), una de cu-
rada un . t I dentro de! marco general y tradiCIOnal e erec o e
ntarse lnterpre. af o yas derivaciones es la garanta de igualdad en materia fiscal (art. 16 infine).
te . dad individual. l' . d
Prople enta a los efectos de lo antes sealado, que e mClso e
Tnoase en cu " 1 17' R 7. Los tratados sobre derechos humanos
Claesta bl ece textualmente: Corresponde a Congreso...
.0
. , . .eco-
referen . 'a tnica)' cultural de los pueblos Indlgenas argentinos. Directamente relacionado con el punto anterior se encuentra el tema de la
lapreexlstenCl d "b'
nacer . 1 espeto a su identidad y el derecho a una e ucaClOn 1-. incorporacin a la Constitucin Nacional de los tratados de derechos humanos
"GarantIZar e r , . ,. d 'd
. lt al- reconocer la personenajUndlCa e sus t;omunz Q- con jerarqua constitucional (art. 75, nc. 22), de donde resultan una cantidad de
.' e mtercu Uf , d" 1
lingue ." ropiedad comunitarias de las tierras que tra lClOna-
la poseslOn y p . . 1 disposiciones especficas que no derogan los derechos contenidos en la primera
des, Y . ular la entrega de otras aptas y sufICIentes para e parte de la Constitucin Nacional y que deben entenderse cmo complemen-
mente ocuPhan, y re~inguna de ellas ser enajenable, transmisible ni sus-
tarios de stos. La proteccin del derecho de propiedad fue un pilar fundamen-
d esa rrollo umano, .. ., 1
, nes o embargos. Asegurar su partlclpaClon en a ges- tal para la concepcin liberal que predomin en los principios de nuestra orga-
ceptible dedgravame cursos naturales ya los dems intereses que los afec-
, e"en a a sus re 'b' " nizacin constitucional. Al respecto sostena Juan Bautista Alberdi que
tion r J' .' lteden eiercer concurrentemente estas atrl ucwnes . constitua un principio elemental de riqueza la ms completa garanta del dere-
Las provinCiaS p " , . . . d d
ten. . t t se desprende un reglmen especIal de prople a , comu- cho de propiedad. Cuanto ms se restrinja el uso y goce de la propiedad, ms
Del propIO ex o ., d" 1 d d h
. '0 al que se acce
de por la poseslOn tra IClOna y a erec , o a nuevas
"1 . ac- se paraliza la produccin y el desarrollo econmico. Con e! correr del tiempo,
mtan , 'bl La norma constitucional establece ademas pnvI egIOs espe- la evolucin de las ideas polticas y sociales hicieron cambiar el concepto de
cesIOnespOSI es: positiva y sobre la posibilidad de embargos, aunque sUjeta
. I senmatenam . T' d d propiedad que inicialmente era individualista y cercano a lo absoluto. Hoy ya
Clae _'" d 1 no enajenacin de las mIsmas. ratan ose e una norma no se habla de un valor absoluto, sino de limitaciones en funcin del bienestar
alacondl,clOn e aenester su reolamentacin por el Congreso, la que no po-
amatlca, es m o . . 28 CN) general, o, tambin, de la funcin social de la propiedad. Las normas siguientes
progr
" lnerar su espl "n'tu con excepclOnes reglamentarIas (arg. art.. , . . reflejan esa evolucin de ideas hacia un derecho de propiedad con mayor con-
dra yu ncuentra an legislado, pero es de notar que nuestro SIS- tenido social. En la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
El tema no se e . d . d . d"d 1 t
. " t' ladosobrelapropleda pnva a,m VI ua ,seencuen ra Hombre, el artoIX sostiene que "toda persona tiene el derecho a la inviolabili-
aJ undlcoar lCU ... -d' .. 1d ~
tem d'do por el reconocImIento Jun ICO constItuclOna e .lor- dl de su domicilio"; el artoX dice que "toda persona tiene e! derecho a la in-
anta sorpren I . b"
de pr . d d colectiva o comunitaria. Del mIsmo modo en que tam len vi labilidad y circulacin de su correspondencia"; en tanto que por el arto
mas de .sto
prople
sorpren a d'do el roimen oeneral de la responsabilidad civil al in-
1 b 1:) ~ X I "toda persona ... tiene asimismo derecho a la proteccin de los intereses
se ha VI levo art 41 la oblioacin integral de reconstItUIr el dano morales y materiales que le correspondan porrazn de los inventos, obras li-
corpararse, en e nu _ ., b

teria ambiental 2)7.' . . ~ . . terarias, cientficas y artsticas de que sea autor". Finalmente, el arl. XXIII
en ma d'f' ciones conslltuclOnales en la parte orgamca, que tenm- establece que "toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspon-
Estas mo 1 Ica dI" b d
n .mpactan do e n la pa.rte doomtica
b'
forman.. ~
parte _ e os contra an~ os diente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a
naro 1 "d l forma conforme la expreSlOn debida al profesor Nestor
atlVOS e are , . _ mantener la dignidad de la persona y del hogar".
narro ..~ 258 A esa misma categora corresponden otras modIficacIones La Declaracin Universal de Derechos Humanos en el arto 17 dice: "1.
Pedro Sag~es fl' en sobre la interpretacin de las garantas, como el con- Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2.
tamblen m uy .".. d ( t 75
que '" Id d real de oportumdades , vanas veces enunCIa o ar s. , Nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad"; en tanto que el arto 27
ceplOde loua
0
a
37 CN) y que impacta so re la mterpretaclOn c 1"
b" , aSlca d e 1
incs. 19 y 23 , Y , establece en su punto 2: "Toda persona tiene derecho a la proteccin de los
intereses morales ymateriales que le correspondan por razn de las produc-
l d- o en los tratados internacionales sobre la materia, la reconstitucin del ciones cientficas, literarias o artfsticas de que sea autora".
257 Confo~me abO lspolnnose satisface con el pago de una indemnizacin, sino que se trata de
~ matena am lenta _ o En el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultu-
danoen o 1 estado anterior a que el dano se prodUJera.
I un eCOSlstemaa , ., - o d rales, el arl. 15.1 seala que "Los Estados Partes en el presente Pacto reco-
vo ver -l. I expresin en un conjunto de art1culos penodlstlcoS publicados urante
'58 S oosutllZ a - , Id .. nocen el derecho de toda persona a: ...c) Beneficiarse de la proteccin de los
- agu _, 1'1 Convencin Nacional ConstItuyente de Santa Fe - Parana, en e ano
el tiempoen que seSlono ,
intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las produc-
La Nacin.
ciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autora .._".
218 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
En la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las For-
mas de Discriminacin Racial, el arto5 dice: "En conformidad con las obli-
aaciones fundamentales estipuladas en el arto3 de la presente Convencin,
o t t
los Estados Partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminacin
racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la
igualdad ante la ley, sin distincin de raza, color ti origen nacional o tni~o,
particularmente en el goce de los derechos siguientes: ...d) Otros derehos
civiles, en particular: v) El derecho a ser propietario, individu'lmente o en
asociacin con otros ".
En la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, fuera de lo ya
expuesto en el pargrafo anterior, el art. 21 trata sobre el derecho a la pro-
piedad privada, estableciendo: "l. Toda persona tiene derecho al uso y goce
de sus bienes. La ley puede subordinar tal usoy goce al inters social. 2. Nin-
auna persona puede ser privada. de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en
los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como
cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser
prohibidas por la ley".
8. La propiedad y sus garantas
De la iviolabilidad de la propiedad como principio resultan las garan-
tas para su proteccin, toda vez que "no hay derecho sin accin" (Chioven-
da) y toda vez que, segn ya hemos expuesto, l1idea
de seguridad -segu-
ridad jurdica- es consustancial al concepto d propiedad como parte del
rea de reserva individual propia del principio e autonoma individual.
Si nos atenemos a la diferenciacin clsica, realizada por Joaqun V.
Gonzlez, entre declaraciones; derechos y garantas, esta ltima'categora
corresponde a los mecanismos o formas para proteger o hacer valer los de-
rechos 259, resulta que el derecho de propiedad cuenta para su proteccin con
todas las vas procesales ordinarias y extraordinarias que surgen de la divi-
sin de poderes del art. 1 Ydel debido proceso, establecido en el art. 18, CN.
Dentro de los procedimientos ordinarios, las leyes prevn procesos es-
peciales cuando est en juego la propiedad, como el caso del juicio de rei-
vindicacin, contemplado por el Cdigo Civil o los casos especiales de ad-
quisicin de la propiedad, como el juicio de usucapin. En ese sentido
podramos incluso concluir que todos los procesos civiles o comerciales en
que se discuten cuestlOnes patrImoniales garantIzan el derecho de propIedad
y deberamos incluir en tal categora -inclusive~ a los juicios de indem-
259 GONZLEZ, Joaqun Y., Manual ... , cit.
EL DERECHO DE PROPIEDAD
219
~i~acin po: ~a?os y perjuicios, as como a los juicios sucesorios a las par
tlclOnes y dIVISIOnesde condominios, etc. ,-
Pero encontramos tratamiento particular en las le es I
b' d' Y procesa es que
ra an so re mter ICtOSpara recuperar o retener la pro . d d
t 'd . , " pIe a amenazada a
rav~~ e mecan~s~os agI1es y rpidos, y tambin encontramos especial p;o-
teccIOnen el ~odlgo Penal, que legisla sobre violaciones a la pro iedad
~omo bIen J~ndlco protegIdo, destacndose los delitos de hurto, de ~obo y
e apr5'P)Ia~IOnIndebIda, como figuras pasibles de pena ante toda accin (u
omlSlon tIplcamente antijurdica y culpable.
. ,~speclal consagracin constitucional tiene el procedimiento de expro-
pIaCIOn,que provIene -sefln se ha dicho- de la tradicin francesa y que
requIere co;n~,extre~~s mlnImos su calificacin de utilidad pblica y la in-
demnzacIOn prevIa. Sobre la base de tales parmetros constitucionales
las leyes han regulado el InstItuto. En distintos pronunciamientosjudiciales,
entre los que se destaca elleandmg case "Provincia de Santa Fe v Nic h'"
se ha dIcho que la,declaracin de utilidad pblica por el Congreso 'es u~a ~~
Iads cduedstlOnes
pohtlcas no Judlciables, aunque s cabe controlar la razonabi-
lI a el proceso expropIatono.
a La Constitucin Nacional tambin prev la accin de amparo en res-
ouardo de los derechos f~ndamentales cuando no se trate de la libertad am-
bulatona ni de la vIOlacIOna la dignidad por va de informaciones falsas o
~ls,torsIOnad~s, casos espeCIalmente cubiertos por el "hbeas co us" el
habeas data , respectIvamente. La accin de amparo tuvo Origen~reto~ia-
no en la Junspr\JdencIa de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin recada
en los fallos "Angel Siri" (1957) y "Samuel Kot" (1958) ,consagran d o el
amparo contra actos del poder pblico y contra actos de particulares respec-
tIvamente. '
El amparo encontr sancin legal con laLey de Amparo 16.986 dictada
durante el g~blernO de fa~to del general Ongana y con la habilitacin del
JUICIOsumanSlmo en el Codlgo Procesal Civil y Comercial de la Nacin A
pesardeque podramos bien afirmar que en nuestro derecho la propiedad"ha
constItUIdo uno de los derechos o libertades "preferidos" e m t ' d
t Id' , I'd n a ena e con-
ro e c<:mst~tuclOna1 .ad t~nto por va de amparo como por va del recurso
extraordmano de constItUCIOnalidad, es de lamimtar que el balance de talju-
nsprudencla eXhIba,una tendenCIa restrictiva del derecho de propiedad 260
La ll1CorporacIOndel amparo en el arto43 de la Constitucin refonnad~
enal994 constItuye,un hecho muy auspicioso, toda vez que el amparo con-
saorado es una aCCIOnde gran amplitud que no slo ha eliminado el requisito
260
ar ~a Corte Su~re~a de .Justicia de la Nacin admiti la plena validez del amparo como va
b ~.revlsar I~cOnstltu.cl.onal~dadde un acto del Poder Ejecutivo en el fallo "Peralta, Arsenio v
o lema naCIOnal(MlOlsteno de Economa)", de enero de 1990. .
220 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
del previo agotamient? de la va administrati;a, sino que tambin ha amplia-
do notablemente los lImItes de la legltunacIOn actIva al establecer un ampa-
ro colectivo en defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, en
defensa del ambiente, en casos de discriminacin y de proteccin de tode
derecho colectivo en general.
De ese modo se ha abierto la posibilidad de que el amparo resulte el re-
medio procesal apto para oponerse a los intereses econmicos privados y a -
los casos de abuso de poder econmico. En distintas circunstanCIaS lirsIdo
esta accin la que ha permitido oponerse a polticas de facturacin y recla-
mos abusivos por distintas empresas de servicios pblicos privatizados, de
donde la figura de la accin de amparo contra actos de particulares resulta
de especial inters. .' . arto4, prrafo que a su vez debe complementarse con el propio arto4 cuan-
En los ltimos aos se ha abIerto cannno en el campo procesal, y con
especial relacin a la materia impo~itiva, la accin meramente declarativa o
accin declarativa de certeza prevIsta en el arto 322, CPCCN. Algunos au-
tores entre quienes cabe citar a Spisso, proclaman las ventajas de esta ac-
cin ~n el terreno del derecho tributario constitucional 261. . La inclusin en las constituciones del principio de legalidad en materia
9. Las garantas constitucionales en materia fiscal
El tema de la tributacin, los impuestos o el poder de imposicin del
Estado se contrapone directamente con el derecho individual de propiedad,
en tant~ segn ya lo explicramos, el poder de imposicin es, justamente,
una de las limitaciones que el orden constItucIOnal reconoce al derecho de
propiedad porrazones de origen histrico y que tiene por fundamentola ne-
cesidad del Estado de que los ciudadanos contnbuyan a su sostemnnento.
All es, precisamente, donde descansa su fundamento tico, toda vez que,
como lo expresara Nino, parece razonable la cuota de sacrificio que el sistema
impone a sus integrantes tod vez que es la propIa finalIdad del SIstema la de
proteger los derechos fundamentales. De ah surge tambin la fundamenta-
cin debida a Joseph Razen cuanto a que en el sIstema democrtIco no hay
razones que justifiquen la desobediencia al propio ordenamiento 262.
El mismo Juan Bautista Alberdi haba destacado la necesidad de que
todos contribuyan a los gastos de! Estado por aquello de "sin rentas no hay
gobierno, sin gobierno no hay Nacin". En la actualid4ld, el arto XXXVI de
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece
que "Toda persona tiene el deber de pagar lo,s impu~stos establecidos por la
ley para el sostenimiento de los serVICIOSpublIco s .
261 SPISSO.Rodolfo S., Derecho c01lstitucionaL tributario, Depalma, Buenos Aires, 1993.
262 RAZ,Joseph, La autoridad del derecho, Oxford University Press.
EL DERECHO DE PROPIEDAD 221
Ahora bien, es tambin un antiguo principio del constitucionalismo el
que los impuestos deben pagarse cumpliendo las formalidades establecidas
en las leyes, a cuyo efecto las constituciones establecen garantas especfi-
cas que resguardan e! derecho de propiedad individual frente a las pretensio-
nes no pocas veces voraces del Fisco. La Constitucin de la Nacin argen-
tina contiene garantas especficas que avanzan en ese sentido.
El principio de legalidad en materia fiscal es una derivacin especfica,
'! ~- para la materia tributaria, del principio de legalidad general que surge de la
ltima parte del arto 19 de la norma constitucional. Se encuentra enunciado
en el arto 17 que trata justamente del derecho de propiedad, en el prrafo don-
de dice que slo el Congreso impone las contribuciones a que se refiere el
do habla" de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente
a la poblacin imponga el Congreso General... ". Tambin enfatizan el
principio de legalidad los incs. 1 Y2 del arl. 75 en cuanto a la facultad del
Congreso de crear impuestos.
fiscal es una lgica derivacin del viejo principio no taxation without repre-
sentation, y entre otras manifestaciones tradicionales, relacionadas con el
mismo, se encuentra la costumbre inglesa de iniciar por la Cmara baja el
--"f tratamiento de toda ley sobre impuestos. Ese principio general se encuentra
en al arto 52, CN (art. 44 antes de la reforma), aunque podra considerarse
.
como un caso de excepcin especial al mismo el tratamiento de la Ley de
coparti pacin Federal que necesariamente debe tener inicio en la Cmara
f
de Sena ores, conforme lo dispone el arl. 75, inc. 2, CN.
Di ectamente ligado con el principio de legalidad en materia fiscal se
encuentra la sancin de normas impositivas mediante decretos de necesidad
y urgencia y a travs del mecanismo de delegacin legislativa, ambas mo-
dalidades fueron muy utilizadas durante la emergencia econmica y durante
el perodo correspondiente a la reciente reforma del Estado.
La instrumentacin de normas impositivas a travs de decretos de ne-
cesidad y urgencia ha sido expresamente vedada por la reforma constitucio-
nal en el arto 99, inc. 3, cuando seala que en ningn caso ese mecanismo
puede utilizarse para sancionar normas en materia penal, tributaria, sobrer-
gimen electoral o partidos polticos. Tambin e! arto76 prohbe expresamen-
te la delegacin legislativa, salvo en materia administrativa o en situaciones
de emergencia.
Desde nuestro punto de vista, debe armonizarse la interpretacin de es-
tas modalidades excepcionales de instrumentos paralegislativos, de manera
tal que verificada una situacin de emergencia como lo prev el arl. 76, en
ningn caso la delegacin legislativa podra sobrepasar los lmites materia-
 222 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
les establecidos por el art. 99, inc. 3, como lmites de esa emergencia: lo pe-
nal, lo tributario, el rgimen electoral y de partidos polticos.
La cuestin se ha visto en todo caso limitada por la jurisprudencia que
ha reducido la exigencia legal a la determinacin del hecho imponible, li-
brando a la actividad reglamentaria la posibilidad de modificar alcuotas 263.
El principio de igualdad en materia fiscal se encuentra enunciado en la
ltima parte del arto 16, CN cuando dice: "La igualdad es la base del impues-
to y de las cargas pblicas". Lajurisprudencia tradicional ha entendido la
;1
ioualdad en sentido formal, entendindose como tal a la "igualdad ante la
j
l~y" y no, necesariamente, a una .iguald~d efol sentido absoluto. . ., . los derechos individuales y sociales.
~ Desde la perspectiva demohberal, inspIradora de la ConstltuclOn hIs-
!.
r trica, la igualdad absoluta sera inclusive antinatural, toda vez que el POSI-
tivismo cientfico exiga partir de ideas evolucionistas que consideran a los
hombres distintos entre s por la propia naturaleza, de donde algunos nacen
con ms capacidades que otros, y no correspondera a las leyes humanas al-
terar ese orden natural sino dejar que confluyan libremente en el mercado,
en un sistema que asegure la competencia como regla.
Fue as que lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin elabor una interpretacin del concepto de igualdad ante la ley que no
sianifca, necesariamente, igualdad matemtica sino "igualdad ante cir-
~ c:nstancias iguales o similares" y "no estable,?imiento de discriminacion~s
r..
~~: arbitrarias". Sobre la base de tales consideraciones, la igualdad en matena
.
;
,
fiscal admiti el tratamiento diferenciado por "categoras" de contribuyen-
tes ante distintos tributos.
En torno del concepto de igualdad se han ido producie do, sin embar-
j.
00 distintas modificaciones y cambios conceptuales que sur en del carcter
~rmordial que le otorgaran los movimientos basados en el denominado
"constitucionalismo social" ,,:que pusieran el nfasis en los derechos de se-
gunda generacin o derechos sociales. As como los derechos civiles y po-
I
lticos de primera generacin, nacidos del Estado Itberal de Derecho, pusIe-
"
1 ron el acento en el valor libertad, los derechos de segunda generacin
il. levantaron la bandera de la igualdad. Como seala Peces Barba, es, en de-
l' finitiva, en la dialctica entre libertad e igualdad donde se halla el mbito de
" desarrollo de los derechos fundamentales 264.
Esa evolucin ha llevado a que junto a la aparicin de otros conceptos
paralelos como la "funcin social de la propiedad", la igualdad sea entendi-
da como sinnimo de "no discriminacin", desplegndose un gran espectro
de derechos diferenciados por minoras y acunndose como concepto de
263 Para un tratamiento ms extenso de este tema vase SPISSO, Rodolfo S., Derecho .. , eie
264 PECES BARDA, G., Derechos ... , cit.
'l
, ,
l. '
.'!ill
EL DERECHO DE PROPIEDAD 223
rango constitucional el de la "igualdad real de oportunidades" (arts. 37,75,
incs. 19 y 23, CN): .
La igualdad real de oportunidades como paradigma puede llevar a la
elaboracin de un nuevo concepto de propiedad donde la "igualdad mate-
rial" se confronte con la "igualdad formal" entendida hasta la actualidad. En
general, en los tratados y documentos de derechos humanos que han inclui-
do el concepto de igualdad material o igualdad real de oportunidades, la mis-
ma se ha entendido como ausencia de discriminaciones y como la oblioa-
cin a cargo del Estado de remover obstculos para la plena realizacin"de
En materia de derecho tributario, la evolucin del concepto lleva en al-
gunos sistemas jurdicos, como es el ~aso.rlela Constitucin.espaola de
1978, al establecimiento del principio de la progresividad en el pago de los
Impuestos. En el mbito jurdico argentino algunos autores, como el Dr.
Jos Osvaldo Cass, sostienen la vigencia del principio de "capacidad con-
tributiva" que no est expreso en la Constitucin Nacional pero que suroira
de la combinacin del principio de igualdad ante la ley (art. 16) con el ;rin-
cipio de razonabilidad (art. 28) 265.
Lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin hajus-
tificado aplicar criterios progresivos para el pago de tasas que, como se sabe,
son por su naturaleza contraprestaciones por un servicio que normalmente
responden a una tasa fija. En el caso "Navarro Viola" se sostuvo, sin embar-
go, que el pago de tales tributos poda adecuarse a la capacidad econmica
particular del contribuyente.
A pesar de las buenas intenciones que animan a la interpretacin efec-
tuada por el Or. Cass, nosotros somos contrarios a las interpretaciones ex-
tensivas de la Constitucin por considerarlas peligrosas. Si se admite ir ms
all del texto constitucional en la interpretacin, nunca se sabe muy bien
dnde puede detenerse tal extensin, razn por la cual creemos que la inter-
pretacin constitucional debe ser muy rigurosa, aun cuando esto a veces su-
ponga dejar de lado intenciones positivas como la mencionada.
Tambin el Dr. Cass, en un artculo publicado en el Boletn de la Aso-
ciacin de Estudios Fiscales, ha sostenido la existencia de un principio de
"uniformidad" en el pago de los impuestos. La instrumentacin tcnica de
este principio resulta sumamente valiosa y se desprende de recomendacio-.
nes que surgen de distintos textos comparados, de donde tal uniformidad
respondera a una aplicacin ponderada de la igualdad, la equidad y la pro-
porcionalidad. En nuestra opinin, se aplican al caso las mismas observacio-
nes antes apuntadas respecto de la capacidad contributiva. En el caso parti-
265 CASS, Jos O., Presin fiscal e inconstitucionalidad, Depalma, Buenos Aires, 1992.
 224 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL DERECHO DE PROPIEDAD
225

.' vemos la razn de complicar an ms el pano- No obstante el nfasis con que suele anunciarse el principio de irre- .
cular de la umformldad, no tl'tucional es muy claro y muy en-
. d nuestro texto cons troactividad de la ley fiscal, el mismo ha admitido una gran cantidad de ex-
rama garantIsta cuan o . ld d ntela ley y francamente no se ven
ftico respecto del concepto de Igua. a a 'formid~d de iaualdad. cepciones, que en la prctica relativizan su efectiva vigencia. Cabe decir
las razones que justifiquen dIferenciar ulnalreforma cons~itucional de 1994 tambin que no obstante esa asimilacin con el derecho penal en cuanto a
s,1, en c~rr:b'lO, e s de lamentar que
. ad de reforzar las garantas constltuqona
. . I
es
manifestacin de soberana estatal se trata, las garantas en materia fiscal
haya desperdIcIado la oportumd atender a los requerimientos de una ciuda- son ms dbiles, no existiendo aqu principios de propia exclusividad de
en matena fiscal y de ese modo. 1 ed'lml'entos fiscales en lugal'de aquella materia como el de in dubio pro reo o ley penal ms benigna. En
, d 1 tropello en os proc '" " cambio, s aparecen manifestaciones de principios que se trasladan de una
dama acosa a por e a .' )'t' os partidarios y los acuerdos mter-
los ob'etlvos po 1 IC . materia a la otra, como el non bis in idem en la materia penal tributaria 267.
concentrarse tanto en J 1 d las aarantas constitucIonales en
". d' b' tarsequee tema e o . . El principio de no confiscatoriedad es el que por su propia naturaleza
partldanos. Po ra o je" T d" r elleaislador en la ley declaratIva
materia fiscal no estaba habl Ita o po I204309 se encuentra ms ligado al derecho de propiedad en s mismo, siendo su base
. dd 1 forma conStItuclOna " . constitucional el texto del arto 17, CN cuando dice que la propiedad es invio-
de la neceslda. ., e a re '1 day es demostra t'Iva de las uraencias polticas de la
o lable, de manera que todo lo que constituya una violacin a la propiedad y
La obJeclOnes va l. . l" t' habilitar un federalismo fiscal
f atena trIbutana se mu o a d ' no se encuentra especificado entre las excepciones especialmente contem-
re orma, que en m ..., f d ral impositiva un verdadero. esvlO pladas, resulta confiscatorio.
consagratorio de la c?par:tJClpaClOn e ~ . tamiento en ia Convencin perdi
de las prcticas constltuclOnales Y cuyo ra tema trl'butario J"usto equitativo La difusin de este principio como garanta constitucional de la tribu-
. "d b de conformar un SIS , tacin es una caracterstica que se ha afirmado, en general, en los pases de
de vista el e er ser . f centra'ndose en cambio en las
1 eraClOnes uturas, con , .' '. Amrica latina. Las legislaciones europeas, entre ellas la espaola que en los
y duradero para as gen . d tre los gobernadores de provmcIas y
urgencias de corto plazo negocIa as ~~ ltimos aos ha influido notoriamente en nuestra doctrina tributarista, no se
IM"' . d E nomia de la NaclOn. -~
ocupan mucho de este aspecto, que en general consideran una cualidad pro-
e Imsteno e ca . t t vieron la oportunidad de reforzar pia del derecho de propiedad en s mismo 268.
, Los convencionales constituyen es u I 1" 10 20 Y 30 ~
I . tema federal fisca en os mcs. , Partiendo de la base de que todo aquello que represente un violacin al de-
las garantas cuando trataron e SIS tr s l'ncI'sosdel art 75 introdujeron 1f ,.
d 1 75 DI' mo modo que en o o . recho de propiedad es, por principio, una confiscacin, el problema ser deter-
e art.
. . e mIs f d
. 1~ cas re orza ora
0"'
s de aarantas . Como eJ"
/:; emplo de las po- minar cada caso especfico si tal vulneracin se produjo o no. El ltimo p-
cuestIones aXlO Do1 t'd I proceso constituyente aparece
"b'l'd d entaba en ese sen loe . rrafo 1 arto 17 es expresivo en cuanto a que el Estado no podr realizar
SI 1 1 a .es que
"' pres.
d 1 CIudad A'utonoma d e Buenos Aires , que ha sistematI- " . -;
I a ConstltuclOn e a. requis iones de ninguna especie y es tambin enftico cuando expresa que la
d . arantlsta en rnatena. filsea, ) donde inclusive se deslegItl-
. confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal argentino.
za o un UnIverso g ..."f as"porconsiderarlascontranas
man las denominadas "morat~nasImpOSl IV ( El problema de la confiscatoriedad de los impuestos, derivada de la pre-
sin fiscal, plantea cuestiones de lmites: hasta dnde puede llegar el Estado?
al principio de igualdad 266. "'d d de la ley fiscal deriva tambin del arto
El . "0 de lffetroactlvl a ". Dnde debe detenerse para no afectar el derecho de propiedad? Ya el mismo
pnnclpl a 1 inviolabilidad de la propiedad como reqUISito Alberdi haba recomendado que los impuestos no deban afectar al patrimonio
17. eN en cuanto con~ab~:ri~ se enmarca corno una manifestacin C'Jntun- ni alas individuos en forma individual y directa, sino que en todos los casos era
general. El derecho tnbu d ' d s poder de imposicin. Puede
b ' del Esta o a traves e U preferible gravar la circulacin de bienes y, en su caso, la renta.
dente de la so erama h Iy el derecho tributario son las dos ramas Lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha ido
afirmarse as que ~l.dere~n~:;~~ se manifiestan estas circunstancias, de ah variando, pero en general pueden resumirse los siguientes criterios: a) la
de la act1vldadJundlcad . " 'dl'cas la irretroactividad de la
b" 1 en estas dos matenas Jun ." " presin fiscal, en lo posible, debe recaer sobre la renta y no sobre el capital;
tam len resu ta quel xcepcin como a la inversa resulta del princlplO ge- b) el lmite de la confiscatoriedadse ha ubicado en un porcentaje, en
leyes la reg Ia y no a e , o.
neral para todas las leyes que surge del art. 3 , CC1V. . general se reconoce que la presin impositiva no debe superar el 33%;
267 DALLA VIA, Alberto R. - GUTMAN, Marcos G., Rgimen ... , cit.
266
Vase DALLA V lA, Alberto R ., Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
268 Sobre este tema vase NAVEIRA DE CASANOVA, Gustavo, El principio de no corfiscato-
Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1996. riedad. Estudio en EspQlza y Argentina. McGraw-Hill, Madrid. 1997.

l.;
 226 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL DERECHO DE PROPIEDAD 227

c la doble imposicin es admitida desde elJ;lunto de vista de su cans- rdicos para desarrollarlos. En los ltimos aos, junto a la reforma del Estado,
tltuclOna I'd
. ) 1 a d en la medida en que
.' no supere los hnutes de la confiscatone- ha tenido lugar una :forma fisca], que ha puesto el acento en la lucha contra la
d d respecto del mismo hecho Impomble. .. evasin y en la preocupacin por mejorar los rtiveles de recaudacin.
a .Finalmente, cabe mencionar el principio de razonablh?ad que surge El equilibrio fiscal, adems de constituiruno.de los objetivos que debe
del ar!. 28 de la Constitucin y establece que la reglamenta~o: d~ 1': d:r~~ alcanzar el Estado en el campo de las finanzas, resulta ser un requisito im-
h o debe ir ms all de la sustancIa de estos nusmos. o re a as. prescindible para el sostenimiento del valor de la moneda.
c ~~~culo y de su juego interpretativo con el ar!. 14 de ~an?rma con,~}ltu-
~~onal,lajurisprudencia ha construido lo que se denonuno la,,~:~;~~e
bT d d" explicada por Juan FrancIsco Lmares como un p
~~::= Por su parte, la reforma del Estado, con la consecuente reforma fiscal,
ha operado en un marco ideolgico de transformacin desde el "Estado in-
terventor" hacia el modelo neoliberal, poniendo de resalto valores indivi-
zona 1 1 ~ :, donde a la manera del debido proceso adjetivo, debe haber dualistas a favor de un critero economicista en la valoracin del derecho y,
so
unasustan v~.: d e prernl
subsunclOn ' . sas de manera que los hechos se Incardmen a las sobre todo, de la idea de eficiencia.
En el trasfondo de esa tendencia influyen tambin algunas escuelas
norm~s J stas a la Constitucin 269,
t Campos nos dice que se trata en defimtlva
. .
de un concepto JU-
" .
muy en boga en las universidades estadounidenses, enroladas en el denomi-
nado AED (Law & Economics), que ponen su atencin preferente en una va-
" 1 ar f 'a" de modo que asuentender,laltimapartedelart.19,CN
ndIcO de JUs ICI, "nincr'nhabitante de la Nacin ser obhgado a ha- loracin de los instrumentos jurdicos de los fines perseguidos por ellos,
debe ser leda comdo(:fey (ju~ta) ni ser privado de hacer aquello que la ley desde el punto de vista de la regla "costo-beneficio".
cerIo que no man a
') hbe" 270 No sera razonable dejar fuera de la enunciacin de razones el alto gra-
(justa ~~::~r:lidad de la regla de razonabilidad, aplicad~ por la Corte al do de evasin existente en nuestro sistema, que en gran parte ha sido corre-
j',
L o "e Callao" de 1960 no obsta a su apJcaclOn partlculanza- gido por la rgida aplicacin de los instrumentos fiscales. En ese campo ha
leadmg case me . 'or el con;rario abre la puerta a un ms adecuado intervenido la ineficiencia de la poltica fiscal durante muchos aos, tanto a
daalac~a~~~~:~:~;rr~:~~~stitucionalid~d, en donde los derechos funddda- nivel del Estado nacional como de las provincias, como as tambin un com-
ejerCI . 1d . d d quedan muchas veces a '.nerce e ponente cultural al cual la sociedad argentina es muy proclive: la "anomia".
ment~le: ~;e~ :~:c~~llo: y ::::S~l: p~r ~arte del poder estatal Es el derecho Carlos Nino destac este aspecto en un excelente lbro donde la evasin fis-
los mas u I en lefinitiva el mbito y la materia que trata sbre b pro,tec- cal aparece como una de las manifestaciones ms cIaras de una tendencia
constllUclona , , , ., d r .t al p der ' cultural de desapego al cumplimiento de las normas formales 271. La poltica
. , d la sociedad a travs de la imposlclOn e Iml es .
fiscal ha centrado la lucha, en gran parte, contra ese elemento .
Clan pe. so las garantas enunciadas se relacionan directa me te con el der;-
se ha sido el criterio expresado por la Corte Suprema de Justicia de la
h deO\~piedad y con los derechos econmicos e individuales en genera .
Nacin al resolver en el fallo "Dr. Garca Pinto, Jos v. Mickey SA s/infrac-
~ o tit~yen en defirtitiva, un'escudo protector c,?ntra el desmesurado a~ance
,I cin, ar!. 44, inc. 1,ley 11.683", del 5/11/1991, cuando seal que " ...la in-
:~.
fi~;~ en t:~~o;r~; ~~~~~a~~~~~~i~ncr:~~::~o:r~~~~~ ~~~~:;~~:~ean~~~ dagacin de la voluntad del legislador permite inferir, sin ejercer violencia
alguna sobre el texto legal, que la ley fiscal no persigue como nica finalidad
'1 la recaudacin fiscal, sino que se inscribe en un marco jurdico general, de

"
1,1
--1,:
,ji
'1 I
d
t:~~
?~~t~~~I~l:~i~~~~~I~~~n~;i;:f~~~~~;d:~~r~b~::~~~~u~c~~~:

tem ranamente en el recordado caso Eduardo SOlO .

~~~~~
o "arca guardadora de nuestras ms sagrada,~libertades '.s~gun dIjera a
,
amplio y reconocido contenido social en el que la sujecin de los particula-
res a los reglamentos fiscales constituye el ncleo sobre el que gira todo el
sistema econmico y de circulacin de bienes ...", agregando que " ...resulta
. I corte~~rntas :'azones han influido para conformar un;,de los datos mas s- errnea una concepcin de la libertad que la mantenga aislada del cumpli-
'r
, I l' t de la realidad: el protagonismo de la pohtlca fiscal en sus dls- miento de aquellas obligaciones que atiendan al respeto de los derechos de
~ ~:r~ ~~n~~estaciones, incluyendo entre estas ltimas a los Instrumentos JU- la comunidad y de la finalidad tica que sustenta al Estado ...", criterio que
~,
ha sido ratificado en otros fallos posteriores, como "Horvath, Pablo v. Fisco
ji -
269 LINARES, J . F ., Ra,-ona b 1'/'dad
l
de las leyes. El debido . proceso sustantivo como garanta Nacional (DGI) s/ordinario (repeticin)".
i 1 . nada en la Constitu.cin NaciOllal, Astrea, Buenos AIres... .
mn')o7:;'
- BIDART C A,MPOSGermn J ., Manual de derecho constitucional, Edlar, Buenos Alfes.
: 1992.
271 NrNO.Carlos S., Un pas al margen de la ley, Emec, Buenos Aires, 1992.
.
, "

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 CAPTULOVIII
LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO,

1. El debido proces adjetivo

Si bien hemos dicho que ningn artculo de la Constitucin tiene-----desde
el punto de vistajurdiccr- ms valor que los dems, no caben dudas de que
el art 18 tiene una particular relevancia como norma garantista de la libertad
fsica o personal, que es condicin de las dems libertades o derechos.
Las garantas aseguran y permiten el pleno ejercicio de los derechos.
En tal sentido, el trmino "garantista" no tiene la significacin despectiva
que en algunos mbi tos pretende otorgrsele, sino, por el contrario, la expre-
sin se encuentra relacionada con el ms estricto acatamiento de la Consti-
tucin y de las leyes que tienen al hombre como sujeto principal de protec-
cin jurdica, limitando la intervencin del poder estatal en materia de
aplicacn de las penas.
En buena medida, el desarrollo de las ideas en esta materia se ha rela-
ciona~ con la evolucin de las teoras sobre la humanizacin de las penas
y la ~'scializacin" de los condenados, sin embargo, no pocas veces el tr-
mino ha adquirido una equvoca valoracin en cuanto se lo relaciona con un
mayor o menor grado de severidad en la aplicacin de las leyes por parte de
los jueces, generndose equivocados debates en trminos de "mano dura".o
"mano blanda".
La soberana estatal en su acepcin ms descarnada del ejercicio del
i poder se manifiesta con ms fuerza en el mbito penal y tributario. De all
', ,
que en tales ramas las garantas constitucionales sean ms firmes y espec-
1
1, ficas y, tambin, en las que se ha dado la mayor evolucin histrica dellla-
" I mado "garantismo".
El art 18 ha sido calificado como un "escudo protector" de la libertad
'11 individual; fue sancionado por la Convencin Nacional Constituyente de
1853 en la sesin del 25 de abril, pero su contenido recoge una evolucin su-
cesiva de antecedentes, entre los que se encuentra"el Reglamento Orgnico
de 1811, as como el decreto de seguridad individual de 1811 emitido por el
Triunvirato, algunas de cuyas disposiciones (arts, 1,2,3,6 y 9) son fuen-
te del artculo comentado, El Estatuto de 1815 dedicaba en la secc, VII todo
230 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
el cap. 1 a expresar los derechos y garantas de la seguridad individual, en
tanto que el Reglamento Provisorio de 1817 reprodujo, en su mayor parte,
los textos del Estatuto de 1815, igual criterio sigui tanto la Constitucin de
1819 como la de 1826272
Seala Ferrajoli que " ...Ios principios sobre los que se funda el modelo
garantista clsico, la estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los de-
litos, la responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre partes
y presuncin de inocencia, son, como es sabido, el fruto de la tradicin ju-
rdica ilustrada liberal. Los filones que se entreveran en esta tradicin ma-
durada en el siglo XVIII son muchos y distintos: las doctrinas de los dere-
chos naturales, las teoras contractua1istas, la filosofa racionalista y
empirista, las doctrinas polticas de la separacin de poderes y de suprema-
ca de la ley, el positivismo jurdico y las concepciones utilitaristas del de-
recho y de la pena ... Y, sin embargo, ms all de la heterogeneidad y de la
ambivalencia de sus presupuestos tericos y filosficos es cierto que los
principios mencionados, tal y como se han consolidado en las constitucio-
nes y codificaciones modernas, forman en su conjunto un sistema coherente
y unitario ... " 273, .'
La abolicin de los tormentos y otras formas medIevales de castIgo fue
contempornea al nacimiento de la regla del debido proceso y a la presun-
cin de inocencia en tiempos de aparicin del Estado y del derecho penal
como sistema de garantas de la libertad, especialmente incrementadas a
partir de la clebre denuncia del marqus de Beccaria en su libro De los de-
litos y las penas; de manera que la ejecucin penal dejarad1ser considerada
como el mero liSO de la fuerza estatal para pasar a constituir TI cumplimiento
de una sentencia ajustada a derecho.
En trminos genricos, podemos decir que el arto 18 consagra el "dere-
cho a lajurisdiccin". vale ~cirel derecho a recurrir an~eun rgano impar-
cial e independiente para solucionar una controversia, funcin que es exclu-
siva del Estado y dentro del mismo al Poder Judicial de manera especfica.
Asimismo, al consagrar el "debido proceso". garantiza la defensa
de la persona y los derechos para la obtencin de una sentencia justa.
Vale la pena aclarar que en un prrafo de este artculo se seala que el
domicilio es inviolable, como as tambin la correspondencia epistolar y los
papeles privados, de donde surge el llamado derecho a la privacidad que
debe distinauirse del derecho a la mtlmIdad, resguardado en la pnmera parte
<>
del art. 19. La confusin aparece porque los norteamericanos llaman privacy
a lo que nosotros conocemos como proteccin de la intimida?
272 GONZLEZ CALDERN, Juan A., Derecho constitucional ... , cit., t. 2, ps. 132
273 FERRAJOU, Luigi. Derecho y razn ... , eit.
LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO 231
Lapresuncin de inocencia. rige mientras una persona no haya sido de-
clarada culpable por una sentencIa firme. Tal presuncin da luaar a la llama-
da "libertad procesal", au?que la ley y la jurisprudencia han ;ntendido que
el~ono ImpIde la aphcaclOn de medIdas cautelares como el arresto o la pri-
slOn preventIva, en la medIda en que las misma resulten "razonables" ..
El pri.n~~pionullw:z ~~i';len, nulla poena sine praevia lege exige una
. doble preClSlOn:a) prohlblclOn de un hecho o mandato de realizarlo, descri-
bIendo claramente el "tipo delictivo" y b) que contenga la pena o sancin.
La ley pe,;al debe ser ,anterior al "hecho" del proceso, de manera que la in-
cnmmaclOn y pumclOn por ley postenor no son vlidas por aplicacin del
pnnClplO de lrretroactlvldad de la ley penal, no pudiendo tampoco aplicarse
las leyes penales por analoga. El principio de irretroactividad de la ley cede
cuando se trata de la aplicacin de la "ley penal ms beniana".
La garanta del juez natural est en buena medida l;ada a la prohibi-
cin de los "fueros personales" (art. 16) y alcanza a todas las ramas del de-
recho y?O solamente al mbito 1?enal.Las leyes procesales establecen laju-
nsdlcclOn y competencIa de los jueces y tribunales, de manera que el Estado
de Derecho garant~za la preexIstencIa de los mismos antes de la aparicin de
I~c.ausa que deb.era]uzgar b~]osu conocimiento. Consecuencia de ese prin-
CIpIOes que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales ni sacado de
los jueces deSIgnados antes del hecho de la causa.
. Nadie pu~de ser obligado a declarar contra s mismo es un principio
dIrectamente hgado al valor otorgado a la prueba de confesin como proba-
tlO pro~atl~lma en el procedimiento inquisiti va. La garanta apunta a prote-
ger la dlgmdad personal de cualquier tipo de coercin. En tal sentido el art.
8 del ~acto de,San Jos de Costa Rica establece que la confesin de incul-
.
pado solo es vahda SI es hecha SIn coercin alguna.
Especficamente en materia de garantas en el proceso penal Bidart
Campos resume las siguientes: '
a) No hay delito ni pena sin ley previa. .
b) Toda condena requiere juicio previo y sentencia fundada en ley.
en juicio
c) Las formas sustanciales del JUIcio penal son: acusacin, defensa,
prueba y sentenCIa.
d) El proceso penal debe sustanciarse con la mayor rapidez razonable
y pOSIble. .
e) No puede sustanciarse en rebelda del imputado.
) No puede exigirse declaracin contra s mismo.
. g) Los principios de aplicacin de la ley penal ms benigna y de in du-
bIO pro reo, no tIenen rango constitucional.
. h) La ley consagra tambin el principiode non bis in idem, Osea que na-
y ss. d~~puede~ser procesado ni castigado sino una sola vez por la misma infrac-
ClOn,segun reza el arto T del CPP.
 -~

LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO

MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL 233
232
de Venezuela de 1811, a su vez inspirada en el arto SO de la Declaracin de
J de Costa Rica incluye la garanta de recurrir, lo
i) El Pacto de Sanl, os. enal debe existir la doble instancia provocada los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia de 1789 279.
que significa que en e JUICIO P Se trata de una norma fundamental de nuestro ordenamiento, especial-
por recurso. . de ue el prfugo (que voluntariamente se sustrae, a mente por la ltima parte que enuncia un principio liminar de limitacin,
clsico del constitucionalismo que se reduce a los siguientes trminos: lo
. Jl La C?rte e~~~nuec~s)no est legitimado para invocar la protecclOn
la jUnSdI~clOnde Ju conducta discrecional ha desconocido, por ende, no que no est prohibido est permitido. se es el principio de reparto a favor
de la libertad individual limitando el poder pblico que, a contrario sensLl,
de garanuas que c~~:o extraordinario ante la Corte 274. . o"' ,..

puede usar del rec t mbin las oarantas que hacen a la ejeCUCIOn es siempre limitado. Mientras los individuos pueden hacer todo lo que la ley
El mismo autor resume a b no les prohba, el principio es que los poderes pblicos slo tienen compe-
de la pena: 1 t tencias expresas. Delegadas en principio por las provincias a la Nacin (art.
stn abolidos los tormentos Y os azo es, ,. 121) y delimitadas para cada poder: el Legislativo en el art. 75, el Ejecutivo
a) E , b l'da la pena de muerte por causas polItIcas. en los arts. 99 y 100 y el Judicial en los arts. 116 y 117.
b) Esta a o 1 - . ( 17) 275
li , r d la confiscacin de bIenes arto __ , . En una concepcin positivista kelseniana, el art, 19 de nuestra Consti-
,1 c) Esta abo 1 al' rporacin a nuestro sistemajundlco de los tra-
, I C ab e aoreoar
o b
que a inCa '1
00 .erarqua constitucIonal, en e arto
75'
, loe.
tucin Nacional representa la norma de clausura de! sistema, de manera que
tados de derechos huma~~~s~cu~ncia la obligatoriedad de una cantidad de a partir de su adecuada interpretacin, podran integrarse las eventuales la-
22, CN, ha traIdo como t ' penal que han profundizado la tendenCIa doc- gunas lgicas del ordenamiento normativo. Un destacado filsofo del dere-
,.. reclsas en roa ena , " .. cho argentino, que alcanz renombre universal, el profesor Carlos Cossio
garantlas p . 'd l' oicos en cuanto consideran garantIstas a
, 'd Ciertos sectores 1 ea
tnnarla e . _
0 A
en su mayoria de la ConvencIoo meneana
.,.. . defini al art. 19 como e! prius ontolgico de la libertad, porque a partir de
estas disposIciOnes que emanan su interpretacin cabe una interpretacin lgica y ordenada del principio de
h Humanos 276. 1 unidad en la interpretacin de nuestra norma fundamentaL
sobre Derec os ,.. pe cHicas en materia penal se encuentran aquel as
Entre las garantI~s es dela detencin al cmputo de la prisin preven- Pero adems de la premisa lgica "lo que no est prohibido est permi-
'd lt mpomaxImo, .. , tido", la parte final del artculo agrega un elemento lgico formal de legiti-
refen as a le '"d or un defensor a una instancia de reVIStOn.
. 1dcha de ser aSlstl o p , "1 midad y es que tal prohibicin o autorizacin debe ser efectuada por ley. Se
tlva, a ere. .' es tuvieron efectos prcticos, como ocurrID con a re-
etc. Tales dlSPOslclon .. , Interamericana de Derechos Humanos en el sacr~liza de ese modo, como eje o fundamento de nuestro sistema, la nece-
., de la ComlslOn , sida de que la expresin de la voluntad general deba ser formal y conforme
comen d aClOn, bl' o'a la Repblica Aroentina a crear la Camara
I "M da' 277 que o 19 o 1 ." a los procedimientos que la Constitucin determina, ya que es el cumpli-
caso aque
" p al para , aseou rar en el orden federal el derecho a ta revlslon 1. miento de tales pautas procesales la que justifica al sistema. Est la mxima
de CasaclOo en. f dadas crticas doctrinarias en cuanto a que ta 1ns-
aun cuando SubSIsten un,. l'd d 278 rusoniana "dentro de la ley todo, fuera de la ley nada", pero tambin la m-
y, ' .,
tanCIa de reVISlOn n
o sera ,n amplIa en la actua \
la. xima kantiana "cada hombre es un fin en s mismo". En nuestro sistema
constitucional, el fin no justifica los medios.
2 El principio de legalidad . La primera parte del art. 19, al proteger las acciones privadas de los
i el art. 19, introducido en la Convencin.ConstItuyente de
hombres, protege e! mbito de la intimidad y de la conciencia individual en
El texto d d te el art 194 delaConstItuclOn de l813,redac- la medida en que no sean cuestiones pblicas que no afecten la moral o el or-
853 como antece en . . ., den pblico ni perjudiquen a un tercero. Carlos Nino puso el acento en ellla-
1 , tuvo 'd d P t .tica y Literaria y fue tomado de la ConStltuclOn
tado por la SaCie a a ti mado "principio de autonoma persolal" conforme al cual todo individuo
tiene derecho a perseguir sus propios planes de vida sin qUe el Estado inter-
, venga con actitudes paternalistas. Como expresara John Stuart Mili, la de-
mn L Tratado ... , cit., t. 1, ps. 472/473. mocracia es un sistema que sirve para forlJlar mayoras en las decisiones
274 BlDART C Al\1POS, Ger .
'_75 BIDART
C A MPas, Germn
~'
J. Tratado .... , Clt.
276 N MiO'uel A Tratado .... Clt., t. UI.
EKMEKDJlA, '=' ., . f 1711994 279 SAMPAY, Arturo E., Lafil~sofajurdica del arto 19de La Constitucin NacionaL, Coope-
. . , Intcramericana de Derechos.' Humanos,
277 ComlslOn " In arme - radora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975.
'_78 Corte Sup., 7/4/1995 ' "Giroldi, Horaclo David, causa 32/93.
 ,~
234 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
pero no para que una determinada mayora imponga a una determin~da mi-
nora cmo sta debe vivir. De tal manera, elpnnclplo de autonomla IndI-
vidual se relaciona con los principios de dignidad e inviolabilidad de la per-
sona humana 280.
A partir de tales premisas, la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en la dcada del 80 fue abriendo una lnea aperturista
de interpretacin y adecuado balance entre distintos valores y derechos
constitucionales haciendo centro en el mencIonado arto 19, establecIendo un
standard que contempl el principio de unidad interpretativo y la valoracin
del dao a terceros como lmite externo del ejercicio de los derechos cons-
titucionales en una perspectiva marcadamente liberal".
3. La libertad de conciencia y el principio de reparto
La conciencia es la mXima cxpresin de la libertad, el derccho a la con-
ciencia es el nico que la accin externa del Estado no puede alcanzar O restrin-
gir pertenece a nuestro fuero interior. Ya sealaba Montesquieu: " ...La con-
cie~ciaes libertad, y slo desde la conciencia adquiere su verdadero y profundo
sentido la vieja y olvidada definicin: en un Estado, es decir, en una sociedad
donde haya leyes, la libertad slo puede consistir en poder hacer lo que se
debe hacer, y en no estar forzado a hacer lo que no se debe querer. .." 281.
Esta dcfinicin de Montesquieu contiene el principio liberal del repar-
to de normas Y conductas que la mayora de las constituciones ~emolibera-
les ha recogido y queen la nuestra se expresa en la f~rmula te la ull1maparte
del arto]9, CN: "Ningn habitante de/a NacIn sera oblIga o a hacer lo que
o manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe". '.
n Este principio de legalidad encierra el prius ontolgico de la libertad al
determinar que todo lo que no 'est prohibIdo est permItido y que toda pro-
hibicin debe estar expresa en la ley. Como la !<;yregula "conductas", es de-
cir "actos exteriores" del hombre, la conciencia. en su ms puro sentido que-
, \. da fuera de su alcance, segn la interpretacin que le dieron al problema
'r nuestros ms clsicos constitucionalistas. .. . la opinin de Esmein285, quien seala que la libertad de conciencia "esel de-
lo.
Desde este punto de vista, el derecho de conCienCIa, que se malllfiesta
,, tambin en la libertad de creencia yen la libertad de pensamiento, es conside-
,
rado como el nico derecho constitucional absoluto en tanto pertenecc al fuero
interno y al no exteriorizarse en conducta est fuera dc toda regulacin legal 282.
280 NINO. Carlos $., Fundamentos .... cit.
281MONTESQUIEU, El esp(ritlt de las leyes.
282 No puede dejar de advertirse que ~sta posici~n es cuesl.ionada desde el pu~to d.c vista de
quienes advierten la experiencia de mecamsmos tcnICOS sofisticados, capaces de InflUir sobre l~
mente de los individuos.
LEGALIDAD Y DEBlDO PROCESO 235
El arto 19, CN, al que recin referamos, seala en su primcra parte que
"Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan a la
moral ni al orden pblico, ni perjudiquen a un tercero. estn slo reserva-
das a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados ".
La posicin que podemos denominar "clsica", en nuestro derecho
constitucional, consista en diferenciar la libertad de creencias y la libertad
de cultos. As sealaba Segundo V. Linares Quintana 283, que la libenad de
conciencia o de creencias es absoluta al encontrarse fuera del alcance de la
ley humana, ya que las ideas y creencias, en tanto no se exterioricen, pcrte-
necen al fuero ntimo del individuo. .
Si las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan.
al orden ya la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reser-
vadas a DIOSy exentas de la autoridad de los magistrados (art. 1"9, CN), con
mayor razn deben estarlo las ideas y creencias que no han llegado a exte-
riorizarse y que slo existen o actan en la mente de cada persona.
El culto, por su parte, segn este autor, es el conjunto de actos y cere-
mo~ias co~ que los miembros de una religin rinden homenaje a su dios; es
deCIr, conSIste en la exteriorizacin de la creencia, por lo que la libertad de
cultos es relativa, en cuanto puede afectar el orden social, la moral, las bue-
nas costumbres y hasta el espritu dc las instituciones polticas. La libertad
de .cultos -observa Gonzlez Caldern- supone, como es obvio la de
conciencia, que est, por definicin, completamente fuera del alcanc~ de la
ley humana y existe a pesar de las restricciones o coacciones del poder dcl
?stado: On ne.fue point les idees. La libertad de conciencia es absoluta y las
Ulllcas limitaCIOnes a que puede estar subordinada derivan de que el indivi-
duo adopta para s un sistema de reglas de conducta moral, conforrne al cual
desarrolla sus pensamientos y fOlma sus convicciones. La libertad de cultos
es relati.va, condicional, en el sentido de que las leyes del pas pueden reola-
mentar el ejercicio de los dems derechos civiles reconocidos expresa oim-
plcitamente por la Constitucin (arts. 14 y 33) 284.
. En el mismo sentido que venimos sealando puede incluirse tambin
recho de todo ciudadano de no poder ser obligado a profesar una reli oin en
la que no crca, ni a participar en los actos exteriores por los cuales ella"sema-
nifiesta. La libertad de, culto es el derecho de practicar los actos y ceremo-
mas por los cuales se traduce al exterior una religin determinada. La liber-
283 LINARES QUINTANA. Segundo V . Gobierno ... eit.
284
G<:NZLEZ CALDERN. Juan A . Derecho cOlJslilucionai argentino. Librea Nacional,
Buenos Aires.
285 C. d
I[a o por LINARES QUINTANA. Segundo V . Gobierno ... cit.

236 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
tad de conciencia es el primero de los derechos individuales que se ha afir-
mado en los tiempos modernos, como absoluto e inviolable".
Pero este concepto de la libertad de conciencia, formulado en esos tr-
minos, presenta un punto sumamente conflictivo que es aquel en el cual 10
principios o mandatos de conciencia deben convertirse en actos concretos,
es decir, en conductas. En ese caso, puede ocumr que la conducta sea con-
traria al sistema jurdico, no obstante estar contenida en un mandato del fue-
ro interno. La pregunta que cabe hacerse es si existe e,n tal caso libertTld de
conciencia o si limitar solamente esto al mbito del fuero interno no es iornar
a la misma en ilusoria.
Desde este punto de vista, la libertad de conciencia de la cual hablaba
Montesquieu no parece ser absoluta, dado que los conflictos que suelen plan-
tearse entre los deberes originados por las leyes y los que provienen de la con-
ciencia parecen ser inevitables, aun en el casodequeel Estado introdujera elu-
sulas generales como, por ejemplo, una que diga "laconcienciaes inviolable
y el Estado se abstendr de imponer obligaciones que la contradigan".
,, , Por esto es que, para hacer realmente efectiva la libertad de conciencia
y dejar a la mismaen una suerte de enunciado formal que lo torneen ilusorio,
corresponde ampliar los mrgenes de la concepcin "elsica" que sealra-
mos, como as lo ha hecho lajurisprudencia de nuestra Corte Suprema.
La Corte ha sealado que "la libertad de conciencia consiste en no ser
obligado a realizar un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la
prohibicin obedezca a creencias religiosas o a convicciones morales" 286.
Esta ampliacin del concepto de la libertad de conciencia a la realiza-
cin o no realizacin de "actos" prohibidos por la misma, lleva a la concien-
cia al campo de la conducta humana y lo introduce ms en el plano de lo ju-
rdico, ya que habr que atender a que algunas obligaciones jurdicas habrn
de ceder frente a imperativos.de conciencia, como ocurre con la objecin de
conciencia.
Debe advertirse que este concepto de la lib,ertad de conciencia acuado
por la Corte va en lnea con el principio de "autonoma" de lapersonahuma-
na, cuyo contenido se expresa en el arl. 19, CN, y cuyo sentido ha SIdo no-
tificado por la misma jurisprudencia de nuestro ms Alto Tribunal a partir
del caso "Bazterrica".
1,
<
El concepto de la Corte es adems bien elaro al no limitar la conciencia
al contenido religioso sino referirlo tambin a los motivos de ndole moral.
;. i Creemos que tal concepto est en el camino correcto.
286 Ver Fallos 214:139.
LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO 237
3.1. El principio de autonoma
El principio de autonoma de la persona humana es una elaboracin
elsica del liberalismo y se refiere a la no interferencia del Estado en los pla-
nes de vida particular de cada individuo 287. Este principio prescribe que el
Estado debe permanecer neutral respecto de los planes de vida individuales
e ideales de excelencia humana, limitndose a disear instituciones y adop-
...c tar medidas para facilitar la persecucin de esos planes individuales de vida
y la satisfaccin de los ideales de excelencia que cada uno sustenta, y para
impedir la interferencia mutua en el curso de tal persecucin. Esta concep-
cin, como seala Carlos Nino, se opone al enfoque "perfeccionista" segn
el cual es misin del Estado hacer que los individuos adopten y lleven a cabo
ciertos ideales de excelencia humana homologados y, en consecuencia, que
el derecho debe regular todos los aspectos importantes de la "ida humana.
De ah la postura liberal de que el derecho debe slo ocuparse de reprimir ac-
ciones que perjudiquen a terceros 288. .
Lajustificacin de esta postura liberal tiene muchas variantes distintas.
Algunos la sustentan sobre la ba~e de ciertas ideas sobre la legitimidad del
Estado y el origen de la soberana poltica. Otros, como Mill,justifican esta
concepcin antiperfeccionista aduciendo el valor de la libre experimenta-
cin en materia de planes personales de vida y la ineficacia de imponercoac-
tivamente ideales de excelencia humana, que deben dejarse librados a la per-
suasin y al debate crtico. . '
. Aun otros autores, como Rawls, recurren a cierta concepcin de la per-
s~a moral que no est ligada a la satisfaccin de ciertos fines sino a la liber-
ta para elegirlos, y a una teora tica sobre 10 bueno que depende de la sa-
ti faccin de cualquier plan racional de vida que las personas propongan
(dentro del marco de los principios de justicia).
Este principio de autonoma, cuya reafirmacin y vigencia resulta de
. gran importancia para la realizacin efectiva del derecho de conciencia, ha
recibido un especial fortalecimiento en la tendencia de nuestra Corte Supre-
ma de Justicia en los ltimos aos.
As, en el fallo en la causa "Bazterrica" del 29/8/1986, se destacan los
siguientes considerandos del voto del Dr. Petracchi: "A medida que la vida
social se complica por la incidencia de los progresos tecnolgicos, por el
amplio espectro abarcado por los medios modernos de comunicacin, por la
concentracin de grandes poblaciones en los polos de desarrollo econmi-
co, y por el aumento de las mltiples presiones que este crecimiento de la so~
. .
287 Un anlisis profundi7.ado sobre el tema es el que realiza DWORKJN. Ronald, Liberalismo.
donde combina las consecuencias de los principios de igualdad y de libertad.
288 Ver NINO, Carlos S., Introduccin al anlisis del derec/o, Astrea, Buenos Aires, 1987.
1
 238 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
ciedad trae aparejado, deben extremarse los recaudos para la proteccin de la
pri vacidad trente al riesgo de que la tendencia al desinters por la persona, que es-
tos procesos pueden implicar, conlleve a la frustracin de la esfera de la libertad
necesaria para programar una vida satisfactoria, especialmente en un con-
texto social que por mltiples vas opone trabas a la realizacin individual.
"Importa aceptar, entonces, que la proteccin material del mbito de
privacidad resulta tambin uno de los mayores valores del respeto a la dig-
nidad de las personas y un rasgo diferencial entre el Estado de Derech9,de-
mocrtico y las formas polticas autoritarias y totalitarias (laautodetermina-
cin de la conciencia individual), para que el alto propsito espiritual de
garantizar la independencia en la formulacin de los planes personales de
vida, no se vea frustrado,
"No extraara, por ende, que reforzada con razones tan rigurosas esa
orientacin, se proclame igualmente en el arto 19, CN que l resulta ser una pie-
za clave de esencial importancia en la consideracin del sistema de libertades
individuales que caracteriza a nuestro orden jurdico y, al rescatarlo de una se-
aunda lnea, la reflexin respecto de su alcance, ha visto que es imprescindible
:dmitir la evidente trascendencia de tal disposicin, pues al establecer la pro-
hibicin constitucional de interferir en la conducta privada de los hombres, res-
"
, ponde a una concepcin segn la cual el Estado no debe imponer ideales de vida
a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos elijan" 289.
Esta cuestin de la afirmacin del principio de autonoma en la doctri-
na reciente de la Corte ha sido brillantemente tratada por el Dr. Augusto Ma-
I rio Morello en su obra La Corte Suprema en accin. All seala Morello que
"la afirmacin de los valores jurdicos superi,ores (con los cliroscuros que,
inevitablemente, en la Suprema Corte de los EE.UU. como e la nuestra de-
ban producirse en cuestiones de tan lgida repercusin, p r concernir al
modo de pensar y de comportarse de la sociedad en s), que se va operando
con la mutacin de la estructur social y de las ideas de Occidente, son real-
.' !
mente trascendentes" 290. Tales aspectos tambin son puestos de resalto por
otros autores 291,
La lnea de avance del Supremo Tribunal, expresada con claridad en el
caso Bazterrica, fue iniciada por otros pronunciamientos que fueron mos-
trando el consenso; entre otras pueden enumerarse las siguientes causas:
I 289 Ver Corte Sup., 29/8/1986, "Bazterrica, Gustavo M.", LL 1986-D-550; ED 120-252, tan-
to el voto del tribunal como el voto particular del Dr. Petracchi.
290 MORELLO, Augusto M., La Corte ... , cit., seala que el accionar de la Corte ha cobrado una
especial luminosidad, alojndose en el mbito de lajusticia de proteccin, plantndose enrgica-
mente frente al Estado en el empico notorio del fallo "Rol6n Zappa" al reconocerle a los jubilados
la integridad de sus haberes (LL 1986-E-15 J; ED 120-563).
291 Vase GRONDONA,Mariano, Tendencias de la l/lleva Corte Suprema.
, 1
l '/
lC_..
LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO 239
"Ponzetti de Balbn" (Fallos 306:1892; JA 1985-V-51O; ED 112-24);
"Campillay" (LL 1986-C-411; ED 118-305); "Costa" (LL 1987-B-269; ED
123-128); "La Prensa" (LL 1987-D-592); "Sejean" (ED 121-534); "Capal-
bo, Alejandro C." (JA 1986-III-230); "Ferrari" (LL 1986-D-308).
En la causa "Capalbo, Alejandro c.", del 29/8/1986 292, la Corte ha sea-
lado que a los efectos de asegurar la libertad de conciencia cabe la interposicin
del recurso de amparo. Entre los fundamentos de dicha sentencia, que tuvo la
disidencia de los Dres. Caballero y Fayt, se sostuvo que el ciudadano de este da
se encuentra instalado en la era de la "dignidad del hombre".
Esta apelacin a la dignidad de la persona, ms all de la propia protec-
cin a la conciencia que otorga el fallo, constituye una nueva reafirmacin
de los principios liberales que surgen de la Corte Suprema en la interpreta-
cin ampliada que se da al art. 19293
Esta afirmacin de principios ha sido reiteradamente enfatizada en el
voto del Dr. Petracchi en el fallo "Bazterrica", donde afirma que "en la po-
ca del lavado de cerebro adquieren su mayor valorlos severos principios li-
mitativos de la actividad estatal, que una lectura humanista y fiel al sentido
bsico de la norma halla sin esfuerzo en el arto 19, CN" 294.
En otra parte, seala el mismo juez que "una reflexin acertada de la
norma del art. 19, CN ha de partir de la evidente trascendencia de tal dispo-
sicin, caracterstica distintiva de nuestra Carta Magna, porque, al definir la
esfera de libertad individual de los habitantes (no slo de los ciudadanos), se
emplaza como base fundamental para la arquitectnica de nuestro ordenju-
rdico" 295.
Sobre la base de las argumentaciones que hemos sealado ha destacado
Morell que cada nueva dimensin supone el reconocimiento de un mbito
exclusivo en la conducta de los hombres -reservado a cada persona y slo
ocupable por ella- que, con tanta visin de las tendencias en el desarrollo
de la sociedad, desde temprano consagra nuestra Constitucin y resulta
esencial para garantizar el equilibrio entre un Estado cada vez ms omnipre-
292 lA 1986-IV-230,
293 NINO, Carias S., Introduccin ... , cit.; tica y derechos /zwnanos, Paid6s, Buenos Aires.
Resume tres principios liberales de los cuales derivaran los derechos fundamentales:
a) Principio de inviolabilidad de la persona: prohbe imponer sacrificios a un individuo por
el solo argumento de que ello beneficie a otros individuos;
b) Principio de autonoma de la persona: da valor intrnseco a la persecucin de los propios
planes de vida e ideales de excelencia;
c) Principios de dignidad de la persona: prescribe tratnra los hombres de acuerdo con sus
voliciones y no en relacin con otras propiedades sobre las cuales no tiene control.
294 Corte Sup., 29/8/]986, "Baztenica, Gustavo M.", LL 1986-D-550; ED 120-252.
295 Corte Sup., 29/8/1986, "Bazterrica, Gustavo M:', LL 1986-D-550; ED 120-252.
240 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
sente e indi viduos cada vez ms dependientes de las formas jurdicas de la
organizacin de la sociedad a la que pertenecen 296.
3.2. Los lmites de la conciencia
El pleno ejercicio del derecho de conciencia o de la libertad de concien-
cia, como suele denominrselo, encuentra un primer lmite en la colisin
que puede producirse con otros derechos: co~o ocurre con todos 10s!~re-
chos Ylibertades consagrados en la ConstltuclOn. Es bIen conOCida la maxI-
roa en cuanto a que el derecho de un individuo termina donde comienza el
derecho de otro. Llevado esto a otros trminos, resulta necesario recordar
que en nuestro ordenamiento, todos los derechos son relativos, en tanto ellos
se ejercen "conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio" (art. 14, CN).
La proteccin de los derechos de terceros constituye una lnea que no
debe sobrepasar el derecho a la intimidad y los derechos que se incluyen en
l como el de conciencia. Tal formulacin tambin es clara en nuestra Cons-
titucin Nacional, en el mismo arto 19, cuando establece el lmite en la moral
y el orden pblico y no perjudicar a terceros.
Este lmite, que surge de la mxima liberal asentada en nuestra Cons-
titucin, se impone, en definitiva, a la accin del Estado, que debe abstener-
se de regular todo accionar individual en tanto no se afecten derechos de ter-
ceros ni se contravengan la moral pblica ni el orden jurdico.
Una formulacin clsica de este tema es la del ingls John Stuart Mili,
para quien la interac~in del derecho sobre el individuo tiene un lmite pre-
ciso: el perjuicio que pudiera ocasionarse a terceros. En su libro On llberty
afirma: " ...El objeto e este ensayo es afirmar un solo principio investido del
derecho de gobernar absolutamente las relaciones de la sociedad con el In-
dividuo por medio de la coaccin y el control, tanto si los medios utilizados
son la fuerza fsica en la forma de castigar legal.cs, como la coaccin moral
de la opinin pblica. Ese principio es que ... el lnico fin para el cual puede
ejercerse legtimamente el poder sobre cualquier miembro de la comumdad
civilizada, contra su voluntad, es evitar el dao a otros. Su propIO bIen, sea
fsico o moral, no es garanta suficiente" 297.
En este aspecto, un utilitarista como John Stuart Mili coincide con la
postura liberal de que el derecho slo debe ocuparse de reprimir acciones
que perjudiquen a terceros. En tal sentido deca: "Tan pronto como cual-
quier aspecto de la conducta de una persona afecta en forma perjudIcIal los
196 MORELLO.Augusto M., La Corte ... , cit., destaca el artculo de AMADEO, Jos L., "El ar-
tculo 19de la Constitucin Nacional interpretado por la Corte Suprema en su actual integracin",
lA 1987-VIU-lOll.
297 M[LL. Joho S., On libert.\'.
LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO
241
intereses de otro, la sociedad tiene jurisdiccin sobre ellos y la cuestin de
cundo el bienestar general ser o no promovido interfiriendo con esa con-
ducta queda abierta a discusiones pero no hay lugar para considerar ninauna
cuestin de este tipo cuando la conducta no afecta los intereses de nbadie
aparte de los de ella misma, o no la afectara si ellos no lo quisieran (siendo
todas las personas afectadas de edad madura y entendimiento normal). En
este'caso debe haber perfecta libertad, jurdica y social, para realizar la ac-
cin y atenerse a las consecuencias".
Si bien el lmite de los derechos de terceros aparece como un lmite cla-
ro y determinado para el libre ejercicio de la conciencia individual, no cabe
caer en el extremo de relativizar el derecho de conciencia transformando a
los derechos de terceros en un lmite absoluto; en todos los casos, y como lo
ha sealado la Corte, la prevalencia de un derecho frente a otro deber pon-
derarse en el juego armnico de la Constitucin Nacional, que a tal efecto
debe interpretarse como una unidad.
Deber ponderarse el "perjuicio" que se ocasiona a un tercero, debien-
do el mismo consistir en la real vulneracin de un derecho.
En todos los casos, el anlisis armnico deber hacerse a la luz del pro-
blema y del respeto por las minoras, haciendo siempre valer el principio de
autonooa consagrado en el arto19 como ncleo del ordenamiento, tal como
fuera sealado por la Corte Suprema en la sentencia del caso "Portillo".
No nos detendremos mayormente a analizar el concepto de orden p-
blico al cual hace referencia el arto 19, CN, en tanto el concepto, tal como
est formulado, se identifica con el orden jurdico, que constituye un lmite
a los derechos individuales, en tanto, como hemos sealado, todos los dere-
chos son relativos.
La doctrina jurdica ha insistido en destacar lo borroso del concepto orden
pblico. Humberto Quiroga Lavi, lo define como "el lmite jurdico indispo-
nible (imperativo) a la libertad privada" 298; nos parece que el concepto es claro.
Lo que resulta borroso es la ubicacin del lmite, pero esto es lgico y correcto
que as sea, pues de lo contrario se parte del supuesto de que existe un orden ju-
rdico natural que puede ser verificado empricamente y contrastado con el des-
vo poltico del legislador. El positivis:no jurdico ha desalentado tamaa preten-
sin. Lo nico que se puede afirmar, en grado de conceptuacin tentativa, es
que el orden pblico no puede superar --en un Estado de Derecho republicano
como el nuestro- el lmite que haga del sistema un Estado totalitario.
Slo la ley, en sentido estricto (emanada del Congreso), puede mani-
festar al saber pblico como lmite de la libertad privada, no puede quedar
298 QUIROGA LAVlt, Humberto, Derecho constitucional, Cooperadora de Derecho y Cien-
cias Sociales, Buenos Aires, 1978.
 242 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL JJEGALlDAD Y DEBIDO mocrso 243

el mbito de la intimidad y la determinacin de qu es laque interesa al todo la sociedad no se podra comerciar, como san 1 ' . . .
I social en manos del Poder Ejecutivo, sino a cuenta del criterio deliberativo otros VICJOS semejan.tes" 299. os homICidiOS ..uluertes y
I
de los representantes del pueblo (en contra Sampay, que entiende a la exprc-
sin "ley" de la ltima parte del arlo 19, CN en sentido lato).
La cuestin de la interferencia jurdica
sobre el tapete por las corrientes de la til
hzar el famoso debate que p t .
b
;0
re l~ moral suele ser puesta
oso la anahtlca del derecho al ana-
Tampoco qucda muy claro en la redaccin del arto 19 si el trmino or- . ro agOnt7..aranen Inglate I.
den pblico tiene connotacin propiamente jurfdica o si es una referencia Devhn y el profesor de la U. 'd d d ITae Juez lord Palrick
, ntverSl a eOxfordH LA H
valorativaen tanto acompaa al trmino "moral" y el "orden" pblico pllTe- debate en cuestin vers sobre las' ' h '.. art, en 1957. El
.raz de la propuesta de una ca '. pr c~Icas omosexuales en Inglaterra, a
cen estar puestos como valores a respetar por los individuos, al igual,gue ros
al rfgido derecho penal incrl~~sl n p~r amcntana para mtroducirreforrnas
derechos de los terceros. ' sonal que surge dc Jos pri~c'lp~'OSaclen~ efectlvo el mbito de libertad per-
La cuestin de la moral es ms complicada. El arto 19 no habla de moral l ya sena ados 300.
pblica, sino simplemente de "moral" aunque, a nuestro entender, y por lo
que sealbamos en el prrafo anterior, tanto ste como el orden pblico 299
Suma Teol6gica ]-H. e 96 art . J..
300
constituycn una dupla de valores a respetar por el individuo cuya caracters- . En J 957. una comisi6n propuso al Parlamcn!. .
tica es que deban ser "pblicos". Ingls, tendiendo,justamenle, a hacerefecf I ~.unaC3?tldad de reformas al derecho penal
lado por Mili. IVO e m Ita de libertad personal en el sentido sca-
La moral pblica, al igual que el orden pblico, opera como lfmite in-
ESla cuestin dio lugar a un clebre deb '
disponible de la libertad individual, pero, a diferencia de ste, aqulla no la Univ~~i~a~ de Oxford H, L. A. Hart. ate entre elJuez lord Patrick DevJiny el profesor de
proviene de la determinacin legal sino del sentido comn social expresado La 100Claltvala tom Devlin al criticar duramente e '
por los usos y costumbres de la sociedad. Dicho sentido comn est a veces S,t:-se asuman presupuestos filosficos controvertibl 1 mforme de la comisin. Sostuvo que en
DIJO que tales presupuestos no se com adecan c es acerca de la funcin del derecho penal.
expresado por el legislador ya veces por los jueces o por los rganos que los cuales no eran aplicables en '"'unc', P 1 on ':f1uchosaspectos del derecho de Inglaterra
I ". . n d e a proteccin de t '
aplicar la ley. l'
~ vlct~ma no sea en general una defensa la re ' cree,ros:el que el consentimiento de
La cuestin es tremendamente importante, ya que se trata de determi- bigamia. incesto, etc. Lord Devl,'n reco r PrcSI n de los delitos de eutanasia duelo ahorto
' noc a que esto no era - ",
nar si el accionar de un individuo puede ser restringido por reglas morales, pod la s o apoyar la conclusin de que el dere h 'I un argumento suficiente. puesto que
lo propuesto en el informe Wolfenden S . C ? lOg s dcbra ser refonnado todava ms all de
y, en tal caso, si los mismos deben ser pblicos o si basta que se est afec- una sociedad constituye un aspecto ese'nc~ pndnclpalargumento positivo era que la moralidad de
tando la moralidad privada. en c' la e su estructura y det ' ,
o,nsecuencla,la sociedad est facultada ara au ~nnlna su Identidad como tal,
Tal cual nosotros 10entendemos, la norma del arto 19 de la Constitucin trucc~n, mediante la intcrferencia COnactcis ue todefenderse. eVitando su modificaci6n odcs-
impone la aplicacin del derecho para aquellos casos en que se viole la mo- tambin Devlin quc no es posible cstabl q socaven las pautas morales bsicas Afirmaba
~aralegislar en materia de moralidad. e~~~;por adelantado J!"ites tericos al poder .del Estado
ral pblica. Es decir que la moral privada se encuentra en el lmite de la in- Ild?~estable como de un buen gobierr:o as?cstar de un~SOCiedaddepende tanto de una mora-
timidad y no puede ser alcanzada por la norma juridica. traiCin y sedicin que ponen en peligro' ~ Ib~omola soc~edadest facultada a reprimir aClos de
. Desde este punto de VIsta podemos estableccr una distincin entrc dos nazan con desintegrarla desde adentro, a go lema. tambin lo est para reprimir actos que amc-
esferas o dimensiones de la moralidad: el conjunto de reglas que prescriben Contra esta postura del juez ingls sostenida .
,'r,' el comportamiento hacia terceros (moral pblica) y los ideales de excelencia 'vantla rplica de Hart en Law /,'berl)'o" d
. I .
,.en su hbro The enforcement ofmorais se le-
n mora l/y Hart h' '
1 cjemp os a los que recurri6 Devlin, para dem ' acc un ~nmerataque al abuso de los
humana o modelos de virtud personal (moral privada). La'idea de que el de- cepcl6n; sostiene que muchos de esos e'em ostrarque ~l derecho Ingl~sse confonna a su con~
recho slo puede interferir con acciones que perjudiquen a terceros se fun- morales sino en leyes "patemalistas" o e:J1 plos no conslsten en la represi6n de meros actos in-
n
damenta en el punto de vista de que el derecho slo debe hacer efectiva la el patemal,ismo no era admitido por Mill c~~~~~le protegen la "dc~nciapblica". Digamos que
de su propia voluntad; por su parte Hart tambin o~~edetende lo~Intereses de la gente en contra
moral pblica y no la moral privada. es menos grave que la represin de la mera in ~~.tae patemallsmo pero sostiene que aun ste
Ya el iusnaluralismo catlico distingufa la rbita de la moral privada de que ella es d.iferente de la moral; as dice ue ~~~~dad, E~Cuanto a J~decencia. Hart nos dice
los actos que corresponda sancionar al derecho. Deca santo Toms de no todo acto mdecente es inmoral (porCjem~lo la Io ~cto IOmoral es mdecente y. a la inversa
l'
"

en pblico), . s re aClOncssexuales de los cnyuges realizada;

Aquino: ...y asla ley humana no prohfbe todos los actos, de los que se abs-
tiene un hombre virtuoso, sino slo se prohben Jos ms graves de los cuales
cs ms posible abstenerse a la mayor parte de los hombres, especialmente
aquellas cosas que son para el perjuicio de los dems, sin cuya prohibicin
'1.
. Despus de comentar estos ejemplos de Dcvlin Hart "
Stephan de que la preservacin de la mo rd d : se propone discutir Ja tesis extrema de
m~ moderada de J?rd Dcvlin de que tal p;:s~~a~~I~~
valiosa Como mediO para defendcr a Ja sociedad C
~ algo bucn?en s ~ismo. como la tesis
a mo:al posltl~aes Instrumentalmente"
, ontra la pnrnera teSISHart argumenta. en sn-

1.~
1,
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO
244 245

.d or Devlin en su libro En/orcement o/morals La nueva formulacin, que hace ms plena la proteccin de los dere-
En es,te debate, sostem dO P l't el primero asume una posicin con-
Hart La libertyan /llora I y, .. chos individuales y el rea de intimidad del individuo, supera la vieja divi-
y por , en IV, l' d' .d al donde se sostienen POSIcIonespaterna- sin entre libertad de creencias y libertad de cultos, como mbitos internos
servadora sobre.la mora ,~n IVI ua ' blica" ue en muchos casos se confun-
y externos de la libertad de realizacin. Segn tal concepcin recordamos,
listas de proteccIn de la decen~ PI' ngfs Hart por su parte, sostiene
la libertad de creencias era absoluta cn tanto perteneca al fuero interno de
den con ciertas reglas del derec o pe;:s Icosas' que ~i bien puede definirse
la conciencia, en tanto que la libertad de cultos era relativa y estaba alcan-
la tesis contrana, afirmando, ~n~\~ ~ener un~ moral no hay por qu iden- .
zada por la regulacin de la Icy en tanto perteneca al fuero de las conductas
"sociedad" de tal modo que el a el' 1 moralidad de l~ sociedad puede cam- o fuero externo.
tificar a la socIedad con cIerta mor~~~ ue este tipo de posiciones encubren
Con razn ha sealado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al de-
biar SInque sta se destruya, dIce " o ~Iismo moral". Es decir, la doctnna
cidiren el caso "Portillo, Alfredo s/infraccin arto44, ley 17.531": " ...el m-
de que la mayona debe =~
una confusin e~tre dem~cr:r%~~a/n: quines deben gobernar, sino cmo
art el derecho no debe inmiscUIrse en la 010-
los dems deben VIVIr..Se"un H , f amente una moralidad que podra ser
bito de posible violencia estatal al fuero interno se ampli en forma consi-
derable, abarcando el sistema de valores no necesariamente religiosos en los
ral privada en aras de Imponer coac IV que el sujeto har un propio proyecto de vida. Una interpretacin diferente
"extraordinariamente aberrante " 301 . neis llevara al contrasentido de proteger el derecho o la libertad de cultos,
como una forma de exteriorizacin del derecho a la libertad de conciencia,
y no atender a este ltimo como objeto de proteccin en s mismo" 302.
3.3. El contenido del derecho de conciencia .. .
1', De tal modo resulta con elaridad que el derecho de conciencia o la li-
mos dedicado este captulo a defimr la conCIenCIa
Hasta el momento he . 1 s lmites fren- bertad de conciencia no puede limitarse a una creencia religiosa determina-
y su proteccl' nJun
. 'd'ICa , tratando de determmar su a cance y su da y a la prctica de determinada religin o culto, sino que su amplitud seex-
tiende a los principios de orden moral que manden a los individuos a obrar
te a otros dercc~os. hecho referencia al contenido y alcance de la li-
de acuerdo con los principios de su conciencia o de acuerdo con los valores
En tal sentIdo hemos de conciencia tal como era formulado por de su propia moralidad.
bertad de conCienCIao del der~c~~listas clsicos como Gonzlez Caldern y
Resulta entonces que una creencia religiosa estara englobada dentro
algunos de nuestros constItu~ ~ l es su chance en las nuevas concepclo-
Linares QUIntana y hemo~vls o~u ema a partir de un mayor nfasis en las del marco mayolde proteccin jurdica a la libertad de conciencia, la liber-
nes afirmadas por nuestra ort e upr '0 de autonoma que surge de la clu- tad de concienci moral scra el gnero, en tanto que la libertad de creer en
libertades individuales Yen e lpnnclpl , una religin dete. minada sera una especie a ineluir dentro del gnero "liber-
sula de reserva del arto 19, CN. tad de conciencia".
I A los efectos de aelarar mejor este concepto, cn el pargrafo siguicnte
i r el valor de obtener conformidad con la moral no a travs trataremos acerca de la libertad de religin para dcterminar sus lmites pre-
tesis: a)que no se ve claro cul puede~c'6 laque parece ms propio de tabes que de una m.oral
cisos y su inelusin dentro de la libertad de conciencia.
del convencimiento sino de la campu ~1 ~~ unida a la id~a dc que la punici6n dc la inmoralidad-
racional; b) que gencra~me~tc.esta tesl~a ro ara las denuncias bastan generalmente las pala- Hemos hecho estas precisiones ya queel objcto principal de nuestra te-
a
sirve c~mo u.nadenun~apubhc: ~e el i~cirO cn la pena; e) que esta tesis asum~ que hay un sis es tratar acerca de la objecin, circunstancia que sc perfecciona cuando
bras slcndo mnecesano el sufnffilcnto Pique se d' en las sociedades plurahstas moder- se produce una colisin entre los principios de la moral privada y otras nor-
, bl '6 locualnoescaro . 1
consenso moml en la ~o aCI n, . d d puede ser tremendamente aberrante, por lo cua no
:1
nas; d) que la moral vigente en un~soc:~ mismo preservarla. . .
mas del ordenamicnto jurdico: desde este punto de vista, la objecin de con-
ciencia no es ms que una aplicacin plena dc la libertad de conciencia, en
se ve c6mo siem?re puede ser val~o~o rd Oevlin, Hart sostiene, fundamentalmente: a) ~ueSI. bien
Contra la tesIs m~ moderada e o
. . d d"d talmodoquee
1I d ba tener una moral no hay por qu Identificar
a e, , d
tanto quc la validez de los principios morales en juego justificaran que ce-
puede defimrse SOCIC 3 e r d d d la sociedad puede cambiar sin que sta se estru- dan otras normas del ordenamiento jurdico en su obligatoriedad.
a la sociedad con cierta moral. La mora I a e r' al una de que las modificaciones en los h-
Hecha esta digresin necesaria, continuarcmos afirmando que, dcsde
ya; b) que lord Dcvlin no presenta:~~~aa~~~e~i~~eg~ci6n de alguna sociedad; c) que este l~PO
bilOSmorales de la gente hayac~n .~Clentre democrncia y "populismo moral", o sea, la doct~~a nuestro punto de vista, las razones religiosas y morales, por tratarse de con-
de posiciones encubren una co~ us\ n ." d ben gobernar sino cmo los dems deben VIVIr.
I 3 ora debe dctcrrnlOar no qUlo;:;nese
dC3~~ea m y H_ L .. A , La"", libert)' and moralil)'. Vase El concepto del derecho.
HART, 302 Conc Sup., Fallos 312:496.
 246 MANUAL DE 'DE<'ECHO,COt'lSTITUCIONAL
vlcciones propias del individuo en :su fuero -ntimo, pue~en ser r.educidas a
"razones de moral privada", En tal sentido, los ordenamIentos que recono-
cen el derecho de objecin de conciencia admitiran la preemmencla de la
moral privada sobre el orden jurdico general, siempre que tal derecho se
ejerza dentro de ciertos limites legales, , tInta,sde normas: las quecontienen una alternativa de comportamiento y que
Dentro de esta =acterizacin del.',contenido" del derecho de concien-
cia a fin de determinar cul es, en definitiva, la "materia" o "sustancia" de
la objecih de conciencia, debe tenerse en cuenta que la plena y efecti va,pro-
teccin de la conciencia dentro del sistema jurdico no habr de atender a
cualquier acto o facultad de tipo moral, como a aquellos "imperativos" cuy~
comportamiento r;'sulta ineludible para el individuo, de modo tal que esta
dispuesto a aceptar cualquier sancin o castigo del ordenamiento, pero no a
apartarse de tales principios. ,,,.
Por ell.o es que, en este sentido, a nosotros nos Interesan los Impera-
tivos morales" que emanan de la conciencia y no los meros der~hos y fa-
cultades de orden moral. El motivo de esto est en que la obJeclon de con-
ciencia aparecer como legtima cuando aparee,: una colisin entre
"imperativos morales" y "deberes legales". En tal sentido, Joseph Raz ha se-
alado que "no basta una objecin basada simplemente en proteger un Inte-
rs propio, o en la procuracin de un estilo de vida o en el des?,edro real o
posible que pueda derivarse del cumplimiento de una oblIgaclOn legal para
el agente o la generalidad ... " 303.
i Por tal razn, corresponde excluir del contenido o sustrato de la obJe-
cin de conciencia a los derechos o facultades de valor moral. Mala1ud
Gotti seala que si el supuesto objetor invocaque ha sido llamado a int~rar
unjurado o a auxiliar a quienes sufrieron un IncendIo, cons~derando q~. es
injusta la adjudicacin de la obligacin por habrsele escogIdo :n.razon de
su religin o su raza, no ser,un Hobjetor de conciencia". La razon Invoca~a
"
fincara en un derecho a no ser injustatnente discriminado y no en una oblI-
~i gacin emergente de imperativos morales 304. . ..
:' En la objecin de conciencia se da un choque dentro del IndIviduo de
un deber moral frente a un deber jurdico: el uno fundado en la moral pnvada
yel otro fundado en una obligacin general de carcter pblico, La objecin
de conciencia tiene lugar cuando lafuerza del imperativo moral se Impone
por sobre la obligacin jurdica de alcance general.
Esta idea, que acabamos de explicitar y que hemos subrayado por con-
siderarla fundamental para nuestra exposicin, es expresada por el profesor
303 RAZ, Joseph. La autoridad del derecho, Unam.
304 MALAMUD GOTT!. Jaime,Algunas cOllsideraciones acerca de la objecin de conciencia
en el lenguaje del derecho (artculos de homenaje a Suyaro Carri).
I
I
LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO 247
espaol F~lipeGonzlez Vicen en los siguientes trminos: "Partimos de un
enfrentamIento en,tre distintos tipos de normas Uurdicas y morales); no se
trata de una coll':lOn al uso entre norm,as de 'distinta fuerza de obligar' o de
d,stmtas JerarqUlas, SInOde una cohslOn entre dos esferas radicalmente dis-
son susceptlbles de ?onslderaclOnes de utlhdad o de prudencia y las que con-
tienen una obhgaclOn abs~luta a las cuales slo se responde con su cumpli-
miento. Tal era la dlstInClOnque hacan los viejos tratadistas el derecho es
la sumisin del individuo a la voluntad de la sociedad oraani~ada, mientras
que la moral es l~ sumisin a losdicta?os de la propia con~iencia. El concep-
to de vahdezJundlca y de la obhgaclOn de observar las normas jurdicas son
conceptos puramente formales, necesarios para entender el sentido del de-
recho, pero independientes de la nocin moral de una verdadera obliaacin
a los preceptos de ste. No hay, por eso, contradiccin lgica en con;iderar
una norma como derecho vlido y sentirse uno luismo moralmente obliaa-
do, a la vez, a infringirlo ... " 305. b
. Sobre la basse de lo exp~esto y de la sealada contraposicin entre impe-
rativos morales y deberes Jundlcos, podemos decir que el derecho de concien-
cIa en su sentIdo ms amplo y absoluto nacera de una preponderancia del de-
ber moral frente al jurdico, de tal manera que la obligacin moral es valonida
de tal forma que puede ceder frente a ella una obligacin de carcter legal.
_ De tal modo, debe consIderarse que el deredcho de conciencia llevado
a su expr,:sin ms plena y absoluta tiende a la proteccin de imperativos
morales. Estos pasan a constItUir, entonces, el sustracto o contenido material
de la objecin de conciencia.
Ca?e d~stacar que existen sistemas jurdicos que consagran la objecin
?e conCienCIa por razones polticas. Desde nuestro punto de vista no cabra
Invocar tales razones para objetar el cumplimiento de una norma jurdica;
creemos que en tal caso el problema se acercara ms a un problema de de-
sobediencia civil.
El probl~;na de l~ consideracin jurdica de un "derecho a la objecin
de. conClenCla consagrado y protegIdo por el ordenamiento frente a deter-
mInadas causas requiere antes definir otros conceptos.
, O,curre que en tales casos, cuando el ordenamiento jurdico recoge a la
obJeclOn?e conc~encIacomo a un "derecho subjetivo", en determinadas cir-
cunstancIas y baJOdeterminadas condiciones, la objecin deja de ser una
forma clSIca de.desobediencia jurdica para constituir una excepcin legal
o bJen una 0pclOn dentro del propio ordenamiento.
305 G - V F ]'
_ ONZALEZ rCEN, e Ipe, Estudios defilosofa del der.echo, Universidad de La Laouna
Espana. o '
-,.P
MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO
249

pero continuando con nuestro tema, y sin querer incu~si.onar~n ~t:0s cabar los derechos iguales de los dems y la moral y el orden pblico, lmite
s ue para aclarar conceptos, citemos como ejemplo al reglm~nJ~n~lco general de todos los derechos" 309.
I11 ~ I que es un ordenamiento que admite la objecin de conCIenCia por Aun mucho antes ya se haba sealado que " ...cuando el culto tiene un
esp~n~~ que se refieran a una conviccin de orden religioso, tICO,. ~oral, carcter meramente interno, es decir, cuando consiste en simples oraciones
I110tiVnitario,filosfico u otras de la misma naturaleza" 306. Los dlstmtos del alma, como los actos de adoracin interior, por ejemplo, no pueden caer
hU~:I11entos de la objecin de conciencia en Espaa tienen, por cIerto, sus bajo el dominio de la legislacin comn, pertenece al dominio del orden mo-
fun. CU1 .dades pero ello no obsta a que podamos hacer una caractenza- ral solamente: el conocimiento, apreciacin y sancin de los actos que a l
arti an , . l. 1
p., oeneral de los mismos a fin de su estudIo. Observemos, en e ejem:; o se refieren est fuera del alcance de la autoridad pblica, porque su influen-
clond~de la legislacin espaola, que ms all de la vaguedad de algunos te;r- cia en el orden social no es tangible ni estimable. Pero cuando las ceremo-
cIta como motivos "filosficos" o "humanitarios", la causa de la ObjeClOn nias del culto externo salen Jel dominio privado para convertirse en actos
rlllnos 1 l..
d finalmente ser reducida a razones de tipo mora o re IgIOSO.. pblicos ... cuando el culto exterior asume estas formas, se convierte en una
pue ~n la mayora de los ordenamientos, la objecin de conCIenCIa es ad- serie de actos que pueden llegar a alterar el orden social, sobre todo si se les
mitida por razones religiosas, morales o filosficas 307. da una significacin contraria a las leyes del pas y al espritu de las institu-
ciones polticas que aqullas garantizan y defienden" 310.
3.4. La interpretacin del arto 19 Gonzlez Caldern agregaba: "Las leyes nacionales y provinciales --es-
tas ltimas en virtud de los poderes de polica interna que se han reservado las
La divisin tajante, esquemtica, entre el llamado fuero interno y el
provincias (art. 104, CN)- pueden no slo reglamentar el ejercicio de ese
o exterior se plasm no slo en la interpretacin de la libertad de re]-
derecho, sino tambin prohibir aquellos cultos que ofenden la moral, las
fu~r
0100,
sino en el anlisis de una norma fundamental de todo nuestro ordena- buenas costumbres o el orden pblico" 311.
o .enta como es el arto 19, CN. . . _. . _ El carcter restrictivo de esta posicin clsica estaba dado en el hecho
nu Esta disposicin de la Constltuclon NacIOnal de 1853 tiene un antece
de que a partir de ella se entendi que toda manifestacin externa de con-
ente en el art. 194 delProyecto de Constitucin de 1813 r~dactado por l~ ciencia que se opusiera a otra norma del ordenamiento estaba prohibida,
d . dad Patritica y LIterarIa y fue tomada de la ConstltuclOn de Venezue
atento el carcter relativo que tienen los derechos constitucionales (art. 14).
aO~~eI8ll,a su vez insPifada en el art. 52 de la Declaracin de los Derechos As, se entenda que en el choque de la objecin de conciencia al servicio mi-
d I Hombre y del Ciuda no de FrancIa de 1789 308. . .
litar deba prevalecer la urgencia de la obligatoriedad de la ley militar por
e Sobre la base de este artculo se interpretaba que " ...la libertad rell~lOsa
chocar con una manifestacin externa de la conciencia que es susceptible de
derecho civil de los reconocidos y protegidos por la ConstltuclOn en reglamentacin.
eSun rde los ciudadanos y extranjeros; luego, como los dems derechos CI-
Como bien har notar Bidart Campos aos ms tarde, se caa en el equvoco
favo queda bajO o la salvaauardia del poder poltico y de los jueces de la Na-
VIes, o . ~ d I denya de que slo el derecho de conciencia era pasible de reglamentacin legal pero no
.- para hacerla efectiva. Ella es absoluta mIentras no Olen a a or el otro trmino de la objecin, como en el caso lo era la obligacin militar 312.
Clan al (art 19) y mientras al mam"festarse en . actos ex t.enore snoc~ga
,
la [110.r .. . .d d .b I h mbres La reafirmacin que le ha dado la Corte Suprema al arto 19, en especial
ba"oelpoderdepolicael goblerno ... Nlng~naauton _3 so re o~ o . " en el caso "Bazterrica" 313, destaca la importancia de la norma como eje de
1"
Jede existir en la Nacin argentina, supenor? extr~naa su gol~)Jer?~. esta la libertad individual que la Constitucin consagra y reafirma los principios
p I esencia de su soberana y en uso de ella mtervlene en el ejercIcIo ex-
es a '. .. b 1 de autonoma y de dignidad de la persona humana. Desde tal perspectiva, el
e las reliaiones en cuanto stas no tienen solamente Impeno so re a
tero O d o'. . d f d _
conciencia,sino que se mamfIestan en actos que pue en o en er o menos 309 GONZLEZ, Joaqun V., Manual..., cit.
310 CHACALTANA, C., Patronato nacional argentino, Buenos Aires, 1885, p. 85, citopor VI-
306 Laobjecin de conciencia est contemplada en ~l.art. 30, ap. 2 ~e la C~nstitucin de 1978 LLEGASBASAVILBASO, Benjamn, Derecho administrativo, t. V, TEA, 1945, p. 448.
reglamentadaen la ley orgnica 48/1984 del 28 de dlclemb~e d~l mismo ano. . 311 GONZLEZCALDERN,Juan A., Curso de derecho constitucional, 6~ed., Depalma, Bue-
y 307 DALLA VIA, Alberto R., La conciencia)' el derecho, Edltonal de.Belgrano, Buenos Aires, nos Aires, 1974, p. 186.
1995. 312 BIDART CAMPOS, Germn J., Manual..., cit.
308 SAMPAY, Arturo E., Lafilosofiajurdica .., cit. 313 Verel fallo "Bazterrjca, Alejandro", cit.
 250 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
perjuicio real a los terceros puede ser el lmite de la nor~a pero no el hecho sim-
ple de la expresin de la conCIenCIamdlvldual por algun culto rrunontano.
4. El deber de defensa
En relacin con la defensa nacional, el Prembulo de la Constitucin
establece objetivos por lograr, ellos son "consolidar la paz interior" Y.'.'pro-
veer a la defensa comn".. .;.
En funcin de tales fines, el texto constitucional establece en el arto21 la
obliaatoriedad de todos los ciudadanos para armarse en defensa de la Patna y
de 1: Constitucin. Por su parte, el arto23 legisla para los casos de conmocin
interna o de ataque exterior, estableciendo las atribuciones a que deben some-
terse las autoridades, de acuerdo con 10 establecido en el arto53, que comple-
menta al anterior.
En el arto75los incs. 16 (seguridad de fronteras) y 25 a128, indican con
precisin las atribuciones del Congreso en materia de de~ens~ nacional, lns
especficamente, en materia militar. El art. 99 fija las atnbuclOnes del Poder
Ejecutivo en materia de defensa nacIOnal y en los mcs. 12, 13, 14 Y 15 del
mismo artculo se marca taxativamente las responsabl1Jdades del preSIdente
de la Nacin.
Finalmente, los arts. 126 y 127 fijan las limitaciones y atribuciones de
los aobiernos de provincias. en materia de defensa nacional, haciendo ex-
pre,;'a mencin de los poderes delegados ante el gobierno nacional y los que
retienen de acuerdo con la norma constItucIonal.
Seaundo V. Linares Quintana 314 clasifica los poderes militares que de-
..
l'
termina~ la existencia, organizacin y funcionamiento de las fuerzas ~ma-
das en: 1) poderes permanentes de mando (conferidos al presidente como ti-
tular del Poder Ejecutivo: art. 99, IriCS.12 y 13 (ex 86, mcs. 15 y 17); 2)
poderes pennanentes de organizacin \conferidos conjunta~ent~ al Con-
areso en el aspecto legislativo, y al preSidente en el aSpecto eJecutivo: arts.
1 macin no provendr solamente del establecimiento de frmulas ni de nor-
21,99, incs. 14, 15, Y75, inc. 27 (ex 86, incs. 16 y 17, Y67, incs. 23 --con
la limitacin del arto52 [ex 44]- y 24); Y 3) poderes excepcionales (otor-
gados al Congreso, pero ejercidos por el presidente con sujecin a las nor-
mas constitucionales Ylegales y a los pnnClplOs del derecho mternaclOnal:
arts.75 incs. 25, 26 Y 28, Y99, incs. 13 infine y 15).
C;be sealar que la Constitucin no define con precisin la diferencia
de trminos entre seguridad y defensa nacional, ms an en ocasin emplea
los trminos como sinnimos. Ello se observa en el arto 75, mes. 2" y 16 en
donde esa terminologa es ambigua. As, mientras el inc. 2 establece que el
314 LINARES QUINTANA, S. Y., Tratado..., cit., vol. IX, ps. 373/400. La numeracin se ha ac-
tualizado de acuerdo con la reforma de 1994.
LEGAI:.!DAD' Y DEBIDO PROCESO :Z:S;I
Congreso'puede'imponeFcontribtlciones.para "la defensa, seguridad comn
y bien general del Estado";. empleando los trminos como conceptos distin-
tos, el mc. 16 dIspone que es atribucin del Congreso "proveer a la seguridad
de las fronteras". En este' ltimo caS<Hesulta evidente que no distingue entre
defensa y seguridad.
EI papel central en esta materia es ej.ercido por el arto21 que manda a
"los ciudadanos" a armarse en defensa de la Patria y de la Constitucin. Se
distinguen as dos aspectos bien diferenciados: la defensa de la Patria de
todo ataque externo y la defensa de la Constitucin. Respecto de este ltimo
debe sealarse que algnnos autores pretenden ver en el10 el fundamento de
las fuerzas armadas para la seguridad interna 315. Esta cuestin. que dio lugar
a muchos debates en nuestro medio, y que en parte se debe a la ambigedad
con que fueron utilizados los tnninos en la Constitucin ha quedado sin
embargo, zanjada COlIla sancin de la ley de defensa que 'pone esta l;ima
bajo control de las fuerzas armadas y del Ministerio de Defensa, en tanto que
la seguridad interior es competencia de las fuerzas de seguridad y del Minis-
terio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos 316.
En cambio nosotros entendemos que esta divisin resalta el riguroso
celo que se pone en el cumplimiento de los deberes militares en aras del prin-
cipio o la obligacin de defender a la Patria, en tanto hemos asistido muchas
veces a la violacin de la Constitucin y a la quiebra del orden establecido
por ella sin que nadie se acordara del arto21. En tal sentido, merece sealarse
que tanto la nueva exigencia del juramento de fidelidad a la Constitucin por
parte de soldados como la ley de defensa de la democracia, constituyen ani-
maciones del doble aspecto del art. 21. Pero es preciso sealar que tal afir-
mas formales sino de un proceso de democratizacin de la sociedad y dems
actores sociales. El militarismo es, sin duda, una caracterstica de la socie-
dad argentina. No pretendemos en modo alguno establecer un prejuicio en
nuestro anlisis. ya que est en la obligacin ITnimade nuestro trabajo el
imponernos la mayor objetividad, y ms all de esto, tal actitud est arraiga-
da en nuestro nimo; sin embargo, es necesario reconocer aquellos datos que
son objetivos por s mismos y que forman parte de todos los anlisis seria-
mente realizados sobre la realidad argentina 317.
315 Ver SINPOLI, Santiago M .. "La Corte Suprema y el ejercicio de los poderes militares".
ED del 7/6/1989.
316 Ver Fundacin Arluro IIlia, "Consideraciones sobre el proyecto de Ley de Defensa",
317 Al respecto puede verse: IMAz. Jos L.. Los que maridun. El Coloquio. Buenos Aires.
1977; POTASH, Robert, El ejrcito y la poltica en la Argentina, Sudamericana, Buenos Aires;
ROUQUI, Alain. Poder militar y sociedad civil en la Argentina; entre otros.
 252 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Sin duda, esta nota del militarismo guarda relacn con ]a interpreta-
cin que tradicionalmente se hiciera del art. 21, CN,
En otros rdenes de cosas, se ha sealado que, a partir del arto2 1, el tex-
to constitucional estabkce un sistema militar que armoniza dos principios:
"
el democrtico (comprensivo de la igualdad, civismo y libertad, ya que el ar-
marse en defensa de la patria es una carga pblica que pesa sobre todo CIU-
dadano) Y el de la eficiencia (idea de la organizacin tcnica) 318. -',
Finalmente sealamos que el art. 21, al establecer el deber de'-armarse
"en defensa de la Patria", hace referencia a un vocablo cuyoconcepto supera
la idea o concepcin de Nacin, atento a que configura una Idea totalizadora
, 1
y anterior enraizada en la tradicin, en la concepcin humanista respecto de
los antecesores y al legado territorial-espiritual que ellos nos han dejado en
i ral Ongana se trat de adaptar a nuestro medio una versin de la doctrina de
custodia. como se sealara 3L9.
r' 4.1. Defensa y seguridad
i Ya hemos destacado en el prrafo anterior que los trminos defensa y
seguridad han aparecido confundidos no pocas veces. Hemos _destacado
tambin la ambigedad con la cual se los emplea en la Constltuclon; SIn em-
bargo, en nuestros das aparece la necesidad de precisarlos por las diferentes
implicancias que han tenido; tanto ms cuando el arto21 _manda a los CIUda-
danos "armarse en defensa" de la PatrIa y la ConstltuclOn. "
!f' En nuestro pas, como en el resto del mundo, caSI sIempre se han dIS-
l
tinguido ambos conceptos. La de~nsa se ejerce contra ~las.agr~siones fsicas
externas. La seguridad implica antener el orden publIco Interno contra
quienes ponen en peligro la esta ilidad del sistema poltico.
De este modo, la defensa es el campo donde actan las fuerzas armadas
en la formulacin de la estrategia militar. La seguridad, por su parte: ~ons-
tituye un problema propio de los dirigentes polticos y ajenos a los mIlitares
en cuanto profesionales. , Amrica latina como doctrina defensora de la civilizacin occidental cristiana. Desarrolla un sis-
Despus de la Segunda Guerra Mundial, comenz a hablarse en los Es-
tados Unidos de la "Doctrina de la seguridad nacional". Este concepto In-
clua la proteccin contra agresiones fsicas externas, as como tambin la
proteccin de vitales intereses polticos y econmicos en el exterior.
318 SINPOLI, Santiago M., "La Corte ...". cit., seala que la Constitucin, lejos de establecer,
un ejrcito aristocrtico. prev un rgano castrense del pu~blo, pero eficie~te. ~or tal motivo fa-
culta al Congreso de la Nacin para que legisle todo lo atmente a la orgamzacln de las fuerzas
armadas.
319 Ver LVAREZ. Osvaldo O., "El servicio militar, la libertad de conciencia y un fallo con-
trovertido'" ED del 8/6/1989.
l_
LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO
253
Helmut Schmidt, ex canciller de la Repblica Federal de Alemania, se
refiri a este concepto amplio de la seguridad nacional, definindolo como
"la necesidad de asegurar el libre acceso a las fuentes de energa y materias
primas y la necesidad de un sistema monetario que permite alcanzar estos
objetivos" 320.
ste es el origen de la doctrina de la seguridad nacional. El trmino se-
guridad ha adquirido una dimensin econmica y actualmente engloba el
concepto tradicional de defensa. Sin embargo, en los Estados Unidos, el
concepto de que la defensa es funcin de las fuerzas armadas y que la segu-
ridad es el campo de los partidos polticos se mantiene inalterable 321.
Durante los gobiernos militares que se inician con el perodo del gene-
la seguridad nacional. Esta versin revesta caracteres sui generis en tanto
que, a diferencia de la aplicacin en Estados Unidos, donde se mantiene la
prescindencia del poder poltico, en nuestro medio los jefes militares pasa-
ron a ser los autores de la estrategia poltica 322.
La ley 16.970, dictada en 1966323, trataba tanto de la defensa como de
la seguridad. Defina a la defensa como un instrumento de la seguridad al de-
320 Pueden verse las conclusiones del seminario "La defensa en el marco de la reforrna militar
de Buenos Aires", 26 y 27/8/1935, Comisin Defensa y Seguridad, integrada por; Dr. Rubn
Blanco, diputado Victoria Bisciotti, seor Eduardo Estvez, coronel (R) Jos Luis Garca, coro-
nel (R) Carlos Mariano Gascn, seor Ernesto L6pez, Fundacin Arturo IlHa. Buenos Aires.
321 Respecto de la doctrina de la seguridad nacional se ha pronunciado la III Conferencia Ge-
neral del Episcopado Latinoamericano, reunida en Puebla (La evangelizacin en el presente)' en
elfuturo de Amrica latina, BAC, Madrid, 1979), donde se ha dicho:
547. En los ltimos aos se afianza en nuestro continente la llamada "Doctrina de la segu-
ridad nacional" que es, de hecho, ms una ideologa que una doctrina. Est vinculada con un mo-
delo econmico-poltico. de caracterstica elitista y verticalista, que suprime la participacin am-
plia del pueblo en l,sdecisiones polticas. Pretende, incluso, justificarse en ciertos pases de
tema represivo, en concordancia con un concepto de "guerra permanente". En algunos casos ex-
presa una ciara intencionalidad de protagonismo geopoltico.
548. Una convivencia fraterna, lo entendemos bien, necesita de un sistema de seguridad, para im-
'poner el respeto de un orden socialjusto que permita a todos cumplir su misin en relacin de bien co-
mn. ste, por lo tanto, exige que las medidas de seguridad estn bajo control de un poder inde-
pendiente, capaz de juzgar sobre las violaciones de la ley y de garantizar medidas que las corrijan.
549. La doctrina de la seguridad nacional, entendida como ideologa absoluta, no armoniza
con una visin cristiana del hombre en cuanto responsable de la realizacin de un proyecto tem-
poral ni del Estado en cuanto administrador del bien comn. Impone, en efecto, la tutela del pue-
blo por imperio del poder militar y poltico y conduce a una acentuada desigualdad de participa-
cin en los resultados del desarrollo.
322 JORDAN, A. A. - TA YLOR, W. J., Seguridad nacional en Estados Unidos. Basado en Ame-
rican National Seguriry, Palie)' and Process, The Hopkins University Press, Baltimore. 1964.
Puede tambin verse, WE1NBERGER, Caspar W., US Militar)' Strategyfor the 1980 5,julio 1981.
323 ADLA XXVI-C, p. 1474.
-.
I
.254 MANUAL DE DERECHOCONS1'ITUCIONAL
cir en el arto 3 que "la defensa nacional comprende el conjunto de medidas
que el Estado adopta para lograr la seguridad nacional"; se establece entre
ambos conceptos una relacin de medios a fines,en.tanto la seguridad es de-
finida como una "situacin", un estado de cosas en el, cual "los intereses vi-
tales de la Nacin se hallan a cubierto de interferenci'as y perturbaciones sus-
tanciales" (art. 2). Nada se dice en el texto sobre la ndole de las agresiones
que atentaran sobre los mencionados "intereses vitales". No se menci()na el
ataque exterior de manera explcita, no se habla de la guerra ni'siquienicuan-
do se mencionan en el arto 9 las atribuciones del presidente de la Nacin: "le
compete la mxima responsabilidad en la direccin de la defensa nacional
y, como Comandante' en Jefe de as Fuerzas Armadas, la conduccin supe-
rior de stas". En el plano interno, por su parte, slo se contempla el caso de
conmocin interior, en el art. 43, que dice "en caso de conmocin interior,
sea originada por personas o por agentes de ]a naturaleza, podr recurnrse
al.empleo de las FF.AA. para restablecer el orden o prestar los auxilios ne-
cesarios. Para ello, en aquellas zonas o lugares especialmente afectados po-
drn declararse zonas de emergencias a rdenes de autoridad militar, para la
imprescindible coordinacin de todos los esfuerzos".
La imprecisin de esta ley en materia de caracterizacin de los conflic-
tos y agresiones a las cuales haca referencia, la hicieron insuficiente en la
etapa en que las Fuerzas Armadas pasaron a hacerse cargo de la seguridad
interior, Ilcgando incluso a la represin interna. La lcy 16.970/1966 sevio
entonces desbordada, tanto por la aparicin de formas externas, ineluso ex-
tremistas, de la lucha poltica, cuanto por sus propias ambigedades.
La lcy 21.264 de seguridad nacional del 24/5/1976324, firmada por la
junta en ejercicio -Videla, Massera. Agosti-, vino a compensar la situa-
cin dando cobcrtura legal a la intervencin generalizada de las fuerzas mi-
litares en la rcpresin interna,.utorizla pena de muertc e instituy los Con-
sejos dc Guerra Especiales Estables. . de preocupacin de nuestros militares por la guerra. Esta preocupacin obsesi-
Basta sealar algunos de los artculos de esa nomia para advertir la na-
turaleza de ese instrumento jurdico, arto 1; "El que pblicamente, por cual-
quier medio, incitare a la violencia colectiva y/o alterare el ordcn ptblico
ser reprimido por la sola incitacin con reclusin hasta 10 aos"; art. 2 "cl
que atentare en cualquicr forma contra los medio~ de transporte, de com~-
nicaciones, usinas, mstalaclOnes de gas, agua comente u otros serVICIOS pu-
blicas ser reprimido con reclusin por ticmpo determinado o muerte", arto
7; "crase cn todo el territorio del pas' los Consejos de Guerra Espcciales
Estables ..."; arto 11; "la pena de muerte se aplicar de conformidad con las
decisioncs.del Cdigo dc Justicia Militar y de su reglamentacin".
324 Ver ADLA XXXVI-B, p. 1034.
LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO 255
Esta ley de "seguridad nacional" vino a darle al concepto de seguridad
un scntido interior, dc aplicacin interna, que tcnnin con la ambigedad de
la 1ey 16.970/1966 y especific en disposicin marcada con el numeral 2.3
del Actaque fijaba los objetivos bsicos del Proceso de Reorganizacin Na-
cional, firmada por la Junta dc Comandantes el 24/31l976. El mencionado
.J, numeral estableca lo siguiente: HVigencia de la seguridad nacional, erradi-
. cando la subversin y las causas que favorecen su existencia".
Cabe sealar que la Comisin de anlisis y evaluacin de las responsal:!i-
lidades polticas, estratgicas y militares en el conflicto del Atlntico Sur, ms
conocida como la Comisin Rattenbach, concluy en su informe que qued
"demostrada la falta de preparacin y organizacin del pas para el caso de gue-
rra debido a la carencia de una legislacin ncccsaria en materia.de defensa
nacional, a la deficiencia de estructuras orgnicas de las cuales ..:' 325.
La confusin de conceptos entre defensa y seguridad interior ha lleva-
do a una generalizacin militarizada en algunas pocas, como hemos desta-
cado, circunstancia que ha sido alentada por la vigencia de la llamada doc-
trina de la seguridad nacional. .
El basamento terico de la aplicacin de tal doctrina podemos encon-
trarlo en la palabra de Harold D. Laswe; "con la socializacin del peligro
c~mo una caracterstica permanente de la vida moderna, la Nacin se con-
vicrte en una unificada empresa tcnica, un hccho que conduce en forma na-
tural a la supremaca del soldado sobre el hombre de negocios y sobre elpo-
ltico civil" 326.
En otra partc se ha dicho que la decadencia de nuestro pas est ntima-
mente vinculada con la creciente militarizacin de la sociedad. La sancin, en
tiempo de paz, de Ieycs para el tiempo de guerra, constituye una manifestacin
de este proceso de ,mililarizacin. Esta legislacin no se origin ni en una ame-
naza verdadera de guerra ni en un reclamo de la ciudadana, sino en el exceso
va neva a imaginar guerras y a instrumentar leyes que las hagan verosrniles ..
Finalmente, lo que ocurre, como scalaba MartnezEstradaen su Radiogra-
fa de la pampa, es quc las fuerzas armadas vuelean sus energas inte-
riormente. Este tipo de legislacin termina siendo aplicada a la poblacin ci-
vil, que se convierte en el enemigo a falta de enemigos verdadcros 327.
325 En parte V, "Experiencias y enseanzas", cap. XIV, "Las lecciones del connicto _Aspec-
tos nacionales".
326 LASWELL, Harold D., 'The garrison State hypothesis today", en Challging patternsofmi-
litary POlilics, Free Prcss ofCrca Co. Jne., 1962.
327 Fundacin'Arturo llIia para la Democracia y la Paz, Consideraciones ... , cil
,
\

256 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
4.2. La organizacin militar
La organizacin militar, en nuestro pas, es competencia del Congreso
federal (art. 75, incs. 27 y 28), en tanto que las facultades de conduccin y
mando de las fuerzas armadas pertenecen al Poder Ejecutivo (art. 99, inCs.
12, 13,14 Y 15). El inc. 27 del arto75 seala que "Corresponde al Congre-
so... Fljar lasjuerzas annadas en tiempo de paz y guerra ... ",-en tanto que
el inc. 28 seala que "Corresponde al Congreso ... Pennitir la introduccin
de tropas extranjeras en el territorio de la Nacin, y la salidade lasfuerzas
Ilacionalesfuera de l".
Sobre el significado exacto de estas normas y sus alcances existe con-
troversia en nuestro medio y, cabe sealarlo, no ha sido una materia profun-
damente estudiada por nuestros constitucionalistas. Nosotros pensamos que
un correcto anlisis de la cuestin, requiere ubicarse en el tiempo histrico
de las normas sealadas.
En 1853, an se enfriaban los caones de Caseros y los tiempos de di-
visin continuaban entre argentinos. Durante el tiempo de las luchas civiles
existan las milicias provinciales; stas eran las fuerzas existentes al tiempo
de la sancin de la Constitucin. De all entonces que la norma fundamental
previera la organizacin del "ejrcito nacional" o ejrcito de lnea, encar-
gando su constitucin al Congreso federal (inc. 23), mientras que previ la
posibilidad de reunir las fuerzas existentes, es decir, las milicias provincia-
les cuando fuere necesario "contener la insurreccin o repeler invasiones"
(inc. 24). Es decir, sintetizando a;ms, que el ejrcito de lnea o ejrcito
nacional no exista y deba organi se. Existan las milicias provinciales.
las cuales podran ser reunidas ua do la situacin lo exigiera.
Dado que hoy no existen los ejrcitos o milicias provinciales, es necesario
sealar que la materia militar no,.sloeSt delegada en el Congreso y el Poder
Ejecutivo sino que la Cojstitu~in en el art. 126 el'presamente prohbe als
provincias "annar buques de"guerra o levantar eJrcitos ..."; clara est que en
razn de los tiempos una interpretacin lgica permite entender que tampoco
las provincias pueden organizar fuerza area, el mismo arto126 aclmite una ex-
cepcin al sealar "salvo en el caso de invasin exterior o de un peligro tan in-
minente que no admita dilacin dando luego cuenta al Gobierno fed/!ral...".
Pese a que algunas interpretaciones forzadas ya pretenden ver en las
normas constitucionales una delegacin total de funciones militares al go-
bierno federal que inclua el establecimiento de un servicio militar obliga-
torio 328, nosotros creemos que un anlisis histrico de las normas en cues-
328 Puede verse CALVO, Nicols, Decisiones constitucionales, Buenos Aires, 1888, p. "186,
quien seala que de la delegacin en la Nacin de la facultad de declarar la guerra surgira la ne-
cesidad de organizar el ejrcito permanente.
LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO
257
tin relaciona el arto24 con el Pacto Federal de 1831, cuando rega en nues-
tro pas la forma de.Estado de "Confederacin".
Lo cierto es que fue a partir de estas normas que se fue organizando en
nuestro pas el "ejrcito de lnea" o "ejrcito nacional", en un principio sobre
la base de voluntarios. De a poco fueron desapareciendo las milicias provin-
ciales, luego de la incorporacin definitiva de Buenos Aires y una vez re-
suelta la cuestin de la Capital Federal. Tal es as que en la Campaa al De-
sierto del general Roca actuaron las fuerzas de lnea, a diferencia de la
primera campaa, en poca de Rosas, en donde actuaron cuerpos provincia-
les, como los Colorados del Monte.
Con los tiempos de la Repblica Consolidada del roquismo vendr el
establecimiento del servicio militar obligatorio a partir de la Ley Riccheri.
Hasta entonces se trataba de una fuerza de voluntarios, siguiendo la vieja
tradicin de la guerra de la independencia y de las luchas civiles.
Las milicias de la guerra de la Independencia, del Paraguay, de la or-
ganizacin nacional y la conquista del desierto cUlnplieron gloriosamente
con sus deberes. Con sus cuadros aguerridos y animosos conocieron el es-
toicismo de cabos que "no tenemos yerba, ni tabaco, ni ropa, ni recursos ni
esperanzas de recibirlos ... saban que estaban en la ltima miseria ... pero que
haba deberes de cumplir. .. y los cumplieron, en grado excelso, conscientes
de que sus ptimos servicios se pagaban tarde, malo nunca ..." 329.
Consideramos que estas consideraciones sirven como aclaracin en
tanto existen posiciones que sostienen que nuestra Constitucin estableca
el servicio militar obligatorio, siguiendo una supuesta tradicin francesa; en
tanto que la Constitucin norteamericana sigue la tradicin inglesa de man-
tener un servicio voluntario.
Creemos que tal posicin resulta de un voluntarismo que pretende for-
zar el texto constitucional ms all de lo que ste seala y es, por lo tanto,
errnea. Ya hemos dicho que el arto21 obliga a "armarse en defensa de la Pa-
tria y la Constitucin" sin decir de qu manera se cumple con tal obligacin
y sin establecer expresamente el servicio militar obligatorio, como lo hace,
por ejemplo, la Constitucin espaola en su art. 30.
Alberdi, en su proyecto de Constitucin, concibi una fuerza armada
ciudadana y muy lejos estuvo de prever una pf0fesionalizacin del ejrcito,
claro est que poda ser otra la actitud del autor del Crimen de la guerra 330,
quien conoca el derecho internacional y muy bien las tradiciones de nuestro
pas por haberlas sufrido y observado.
329 Ver la obra del general de brigada BaLN VARELA, Emilio, "Fundamentos de tica mili-
tar", en Apuntes sobre el espfritu militar argentifIo, Crculo Militar - Biblioteca del Oficial, Bue-
nos Aires, 1980.
330 ALBERDI, Juan B., Obras completas, cil.
258 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
El proyecto de Constitucin de la Confederacin Argentina de Juan
Bautista Alberdi comienza en el cap. IV denominado "Garantas pblicas de
orden y progreso", con el arto 24, que reza: "Todo argentino es soldado de la
Guardia nacional. Son exceptuados por treinta aos los argentinos por natu-
~alizacin". Con esta redaccin, el padre de nuestra Constitucin se adelan-
taba al concepto de soldado-ciudadano, hoy pregonado en muchos Estados
modernos 331.
La identificacin entre soldado y ciudadano que hace Alberdi serefleja
tambin en el arto 25 de su proyecto, donde establece: "La fuerza armada no
puede deliberar, su rol es com..?letam,:~te pasivo": Este artculo a su vez se
complementa con el 27 que senalaba: Toda autondad usurpada es meficaz,
sus actos son nulos. Toda decisin acordada por requisicin directa o indi-
recta de un ejrcito o de una reunin de pueblo, es nula de derecho y carece
de eficacia".
Estos antecedentes del proyecto de Alberdi tal vez permitan aclarar el sen-
tido del artculo de la Constitucin Nacional cuando manda a los ciudadanos a
armarse en defensa de la Patria y de la Constitucin. Con este artculo, los cons-
tituyentes se propusieron evitar que una fuerza profesional, ajena al ejercicio de
los derechos ciudadanos, usurpara el comando mIlItar y sometIera al resto de
la ciudadana. Los ciudadanos que integran las fuerzas armadas deben man-
tener sus derechos como ci udadanos. Precisamente, desde estos derechos
suruen sus obligaciones ineludibles de defender la Patria y la Constitucin.
La:limitacione~ al ejercicio de sus derechos, que sean necesarios por la n-
dole de la funcin, deben ser estrictamente delineadas por la ley
Cabe admitir que nuestra Constitucin, al igual que el proyecl0 de AI-
berdi, sigue al artculo que establece la obligacin de defensa con el que san-'
ciona las peticIones y sedICIOnes por grupos armados que se arroguen de ma-
nera ilegtima larepresentacinpopuJr (arts. 21 Y22, CN y arts. 24 y 25 del
proyecto de Constitucin de Alberdi) 332. ' ..,. . '
No obstante las ideas msplradoras de nuestra orgamzaclOn mIlItar, has-
ta la ley Riccheri, la organizacin del ejrcito de lnea contina hacindo~e
sobre la base de voluntarios. Lamentablemente, nuestra hlstona nos ensena
que ese reclutamiento no era a veces tan "voluntario", como lo demuestra la
ecordada "ley de vagos" y como 10 relatara a la posteridad Jos Hernndez,
~arrando las desventuras del gaucho Martn Fierro 333,
331 El concepto de soldado-ciudadano es enfatizado en las leyes de la Repblica Federal Ale-
mana y constituye una tradicin bien difundida en la Confederacin Helvtica.
332 ALBERDl, Juan B., Bases, cito . tualmente el anterior inc. 25).
333 Jos Hemndez, en la primera parte de la obra El gaucho Martn Fierro, narra la vida de
los fortines en 1879.
LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO 259
. El ejrcito de voluntarios cargado de glorias pretritas, despus de rea-
hzar grandes esfuerzos, con magra retribucin, se consuma en los fortines.
Antes, haba dejado en la tierra yerma, el desierto, el estero, el monte y la
montaa, su alio y bizarra. Los vicios mercenarios, la pobreza general
emergen~e d~ un precario presupuesto, la ignorancia. la conciencia impreci-
sade oblIgaCIOnes y deberes, haban menguado la disciplina afectando, asi-
mIsmo, la provisin de vveres, vestuario y armamento 334.
Finalmente, respecto de la organizacin de la fuerza militar dispuesta
porla Constitucin en los incs. 23 y 24 del arto 67, nos interesa rechazar una
argumentacin que sostiene que el ejrcito de lnea debe estar inteurado ex-
clusivamente por voluntarios, tal como fue argumentado por el r~currente
en el fallo "Portillo, Alfredo". Creemos que no hay nada en el texto de la
Constitucin que permita forjar una argumentacin semejante, aun cuando
el servicio militar obligatorio no haya sido expresamente establecido y
cuando entendemos, segn ya hemos dicho, que el arto 21 debe interpretarse
en el sentido que le daba Alberdi a la "Guardia Nacional" integrada por sol-
dados-ciudadanos. .
La reforma constitucional de 1994 realiz las siguientes modificacio-
nes en cuanto a los poderes militares del Congreso en el arto 75 (ex 67).
Art. 75.- Corresponde aICongreso... ..
25.-Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la
paz (reproduce textualmente al anterior inc. 21).
26.- Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias, yestable-
cer reglamentos para las presas (el anterior inc. 22 deca "Concederpaten-
tes de corso y. de represalias, y establecer reglamentos para las presas").
27.- Fijar lasfuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar las
nonnas para su organizacin y gobierno (el anterior inc. 23, deca "Fijar la
fuerza de lnea de tierra y de mar, en tiempo de paz y de guerra, y formar re-
glamen~os'y ordenanzas para el gobierno de dichos ejrcitos"; en tanto que
el antenor InC. 24 sealaba: "Autorizar las reuniones de las milicias de todas
las pr:,vincias o parte de ellas, cuando lo exija la ejecucin de las leyes de la
N~clon y sea necesano contener las insurrecciones o repeler las invasiones.
Disponer la .<:rganizacin, armamento y disciplina de dichas milicias, y la
admmlstraclOn y !S:,blerno de la parte de ellas que estuviese empleada en
serVICIOde la NaclOn, dejando a las proVInCIaS el nombramiento de sus co-
rrespondientesjefes y oficiales, y el cuidado de establecer en su respectiva
milicia la disciplina prescripta por el Congreso").
28.- Permitir la introduccin de tropas extranjeras en el territorio de
la Nacin, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de l (reproduce tex-
334 BOLN VARELA, Emilio, "Fundamentos ...", cito
 260 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
En cuanto a los poderes militares del Ejecutivo, la reforma constitucio-
nal de 1994 introdujo las siguientes modificaciones en e! arto 99 (ex"86),'
Art. 99.- El presidente de la Nacin, tiene las siguientes atribuciones ...
12.- Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Na-
cin" (el texto anterior era el inc. 15 que sealaba que el presidente "es el co-
mandante en jefe de todas las fuerzas de mar y tierra de la Nacin").
]3.- Provee los empleos militares de la Nacin, con acuerdo del Se-
nado, en la concesin de los empleos o grados de oficiales superiores de las
fuerzas armadas; y por s solo en el campo de batalla (reproduce el anterior
inc.16).
14.- Dispone de las fuerzas armadas, y corre con su organizacin y
distribucin segn las necesidades de la Nacin (reproduce e! anterior inc. 17).
J5.-Declara la guerra y ordena represalias con autorizacin y apro-
bacin del Congreso (el texto anterior era e! inc. 18 por e! que el presidente
"declara la guerra y concede patentes de corso y cartas de represalias con au"
"
torizacin Y aprobacin de! Congreso").
Las reformas al texto constitucional consistieron ms bien en una ac-
tualizacin de la terITnologa, pero la reforma de fondo en materia de ser-
vicio militar consisti -en la derogacin del sistema de conscripcin y su
reemplazo por un sistema de voluntarios. No nos referimos aqu a las dife-
rencias entre uno y otro sistema, toda vez que se trata de una cuestin ya
abordada en otros puntos. Diremos s que el reemplazo del sistema del ser"
vicio militar por un sistema voluntario estaba en el debate por distintas ra-
zones econmicas y la crisis del rrOPiO sistema en cuanto a las re"les nece-
sidades de la defensa. . "
En un interesante artculo p blicado en el diario La Prensa, el De. Ger-
mnJ. Bidart Campos lleg a opinar que el sistema del servicio militarobli~
aatorio haba devenido inconstitucional, toda vez que el sistema de sorteo y
las pocas plazas a cubrir confirmaba una verdadera desigualdad; entenda
ademsel autor que la institucin resultaba irrazpnable a la luz del ar!. 28 d\'
la Constitucin.
Distintos foros de opinin promulgaban, por entonces, el reemplazo
del sistema hasta que el caso "Carrasco" se convirti en el detonante "final
delreemplazo del sistema. En circunstancias, no de! todo aclaradas, se pro-
dujola muerte del conscripto Carrasco en una guarnicin militar ubicada en
Zapala, provincia del Neuqun. La manifestacin de una "cadena de encu-
brimientos" durante la investigacin y la aparicin de evidencias de un caso
de abuso de autoridad y de eventuales malos tratos, desencaden en que el
poderEjecutivo aprovechara la presin de la opinin pblica para proponer
un modificacin definitiva del sistema.
LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO
261
5. El delito de sedicin
A nuestro ju(cio, los golpes de Estado no constituyen situaciones de
emerge~cIa SIno ~1l0la_Clonesal texto de la. Constitucin Nacional. '
Dejar despejado este punto es tambin muy importante en cuanto 10S
golpes de Estado han sido una realidad recurrente en la Ar"entina del sigI
,.l'-" XX, y no han faltado las pretensiones doctrinarias de inte;tar construir u"~
hIlo conductor entre la "normalidad" y la "anormalidad" constitucional.
De ese modo, el profesor Miguel M. Padilla ha planteado la tesis de contem-
plar al golpe de Estado como una ms de las situaciones excepcionales que da~
lugar a una emergencia 335. Entendiendo que esta particular posicin --que
no comparto-- merece que citemos textualmente algunas de sus fundamenta-
CiOnes: .. .. . .-
. " ...Resu!ta evidente que el 'golpe de Estado' constituye una situacin no-
toname~te mas grave que la CasItotalIdad de las emergencias antes citadas--eon
excepclOn de un confl,cto armado-- y que est dotada adems de aptitud para
onglOar ImprevIsIbles consecuencias en una medida que casi la totalidad de las
restantes SItuaCiOnes .~xcepciono una ,:e..z ms al. guerra- no poda alcan-
zar. A) LaemergencIa golpe de Estado tIene en comn con cualquiera de las
otras los sIgUIentes rasgos: 1) su ndole excepcional; 2) la necesidad de dis-
poner de un InstItuto de emergencia que permita solucionar los problemas
ge:erados por ella; 3) ca!' la salvedad -bsica, por cierto- de sUespurio
on,?en, comparte e! proPOSltO de no apartarse de las prescripciones consti-
tucIOnales en la aCCIonde gobIerno; de no ser as, si se abrigase la intencin de
transgredlrIa, se tr~tara de un gobierno tir~nic; y si se propusiese reemplazar-
las, nos encontranamos ante una revoluclOn. Pero los rasgos diferenciales ob-
servables entre la e~ergencia golpede Estado y las dems emergencias son im-
portantes p.orque: l ) El golpe de Estado nace de una gravsimaviolacin a la
ConstltuclOn, cual es el desplaziuniento de los gobema~tes le"timos d" .
II l C - ., ., b e lUre,
pace o a onstItuclOn no 10 contempla sino para repudiarla." "
"Las dems emergencias, por el contrario, se desarrollan dentro del
macco constItucIOnal (sin perjuicio de que en la aplicacin de ls respectivos
InStItUtosa veces se prescIndade la ortodoxia constitucional). 2) En segun-
do lugar, por el mIsmo motIVO el tema de la competencia para declarar la
emergencIa no se presenta en el caso del golpe de Estado mientras que s se
encuentra defimdo para las dems. 3) En tercer trmino, estas otras emer-
gencl.as lmpl1can, al acudirse a los respectivos institutos, restricciones ms
amplIas que las n~rmales, e incluso suspensiones transitorias, en cuanto a
los derechos relaCIOnados con la causa de aqullas. No sucede necesaria-
mente 10 mIsmo en la emergencia 'golpe de Estado', pues de por s no aca-
335
Ver el Boletn, nro. 51, de la Asociacin ArgentinadeDerecho Constitucional,julio 1990.
l
 262 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO 263

ea limitaciones ms extensas en el goce de los derechos subjetivos (aunque Destaca la profesara Mara Anglica Gelli que un anlisis semntico de
rr rolonoacin en el tiempo importe la suspensin de los derechos polt,- la acordada revela.el predaminio clara de las trminas que reficren a la si-
su ~ Si p~r otra parte, se advirtieren o produjeren hechos de resistencia a la tuacin de hecha que se viva en el pas, frente a las palabras que remiten a la
~~~~a a'utoridad, seguramente recurrir ella a las posibilidades que ofrece el Constitucin y sus garantas. Va ces tales como "gabierno provisional",
estado de sitio, B) A esta altura asoma la ,;"uy ,mportante pregunta de ,cul "presidente pravisional", "gabierno de facto o de hecha" y "revolucin
ra el instituto aplicable a la emergencIa golpe de Estado, temendo slem- triunfante", estn utilizadas diez veces. El trmino. Constitucin aparece en
s~e en mira que el objetivo de tales institutos consiste en superarlas causas tres acasiones y las "garantas individuales y de la prapiedad" estn indica-
p oroenes de la situacin de emergencIa, Para responder, es precIso I!,dlcar das en diez opartunidades. Del mismo mado que can las palabras claves,las
~nte;cules son los previsibles, efectos de la 'emergencia, golpe d~,Estado:, frases empleadas en el dacumento sealan ntidamente el desequilibrio en-
Sin duda, el ms visible y ms Importante consIste ~n la tnterrupclOn dcl CI- tre las referencias al ''lacto'' y a "lo canstitucional". Diez frases explicitan
lo de oobierno constitucional y el acceso a las funcIOnes de mando de qUle- ideas relacianadas can la Canstitucin y el gobierna dc hecha y slo das ha-
ces lle~an a ellas por mecanismos o vas no contempladas en el ordenam,en- cen referencia al mantenimiento. de algn arden constitucianaL Aparecien-
n con~titucional, todo lo cual arricsga la estabilidad poltica y social del do. la acordada cama un todo, resulta exclarecedor determinar:' quin se ex-
t~s, Por lo tanto, parecera que el abjetiva del correspondiente instituto. de- presa en el dacumenta; qu dice; cmo y dc qu manera la dice; a quines
bera consistir en el intento de atenuar el efecto o. el,mpacto de esa d,scon- se dirige; yen nombre de quin habla, Es evidente que la Corte Suprema es
, 'dad canstitucianal y garantIzar el cumplIm,ento delas dlSposlclones quien emite el instrumento jurdico canacido comala acardada de 1930, Lo
tInU~titucionales campatibles con la alteracin producida en el marco de las hace en acuerda con los ministros, con la presencia del procuradar generaL
~onc'anes estatales; vale decir, de la parte dogmtica en su integridad, de lo Mas la Corte no era -ni es- salamente un tribunal que pone fin a las can-
ulnt\o a las atribuciones del Poder. Ejecutivo y a la integracin y funciones flictos de intereses, Cama rgano suprema del Pader Judicial es cabeza de
real
de! PoderJudicial (aunque ser ranslma " que suce d'a aSl, ta I vez se h ay~ man- una de las poderes del Estada y en la paca en la que se dictlacardada
'da al menos por un tiempo, la coexIstencIa con el Poder LegIslativo de contaba con el prestigia adicional que le daba el peso de las personalidades
tem
, ) Ybien , a mij'uicio, e l' Inst,tuto
'd eemergenctaaque 'd .eb erecumrseen
' que integraban ese tribunal 336, .
ure
l ' ,
puestos de emergencia -galpe de Estado-.es a octnna e fcacto,
Id' d
. El autar que ha alcanzado mayor difusin como expasitor de la doctri-
c~~~ 10 hizo. la Corte Su:>rema de J~sticia de la Nacin en 1930 y en 1943. na de facto ha sido el administrativista canadiense Albert Canstantineau,
P'or e 110 es menester analIzar los pnnc,plOs . I
de dIcha dactnna y canfrontar-
' merced a la cita que del mismo realiz la Carteen la referida "acardada", El
esa
los can decisin para comprobar s, rca mentc armanlza!) can e IIos " ' Tratado de la doctrina de facto, cuya autara carresponde al autor referida
, d fc ,,'
La llamada "doctnna e acto comienza su csarro o con 1" d 11 a acor d .a- (traduccin espaola en dos volmenes, Depalma, Buenas Aires, 945),lIe-
d "de la Carte Suprema de Justicia de la Nacin del 10/9/1930, es deCIr, va un largo ttulo original que es el siguiente: "Tratad de la doctrina de fae-
c~atro das despus del golpe re,valuciariario que de,rrocara al presidente Hi- ta, En relacin con los funcionarios y entidades pblicas, basado en laju-
lito Yrigayen; dicha acardada fue elaborada slgl!asamente fuera del ho- risprudencia de Inglaterra, Estados Unidos y Canad, Con comentarios
p , habitual para ese tipo de dccisianes de la Corte y reCIn fue publIcada sobre los recursos legales y extraordinarios referentes a la prueba del ttu:
~~~a 13 dc septiembre del mismo ao., La acardada de,! 930 rec.onacl la le- lo, al cargo ya la existencia corporativa de una entidad, En el libro, una de
't' 'dad del Gobicrno provlSlanal en el derecha de la revalucln tnunfan-
o, ,m, o, "1'
re" y e! "asentimiento. papular"; al mIsmo tIempo., as jueces , e
d 1Al T 'b
ta. n u-
las hiptesis de aplicacin de I~ "dactrina defacto" se encuentra repre-
sentada por la justificacin del "recanocimienta de la autaridad de gobier-
1 fueran depuestos sino que can servaron sus cargas baja el pretexto.o
nIafino.n de una "continuidad de la legalidad", El misma criterio. sera rel- nos establecidas o mantenidos por persanas que han usurpada la autoridad
a ICC' r la Corte de 1943 al so.b"revemr atra mavlmlento , revo 1"uClOnano d e saberana del Estada y se afirman par la fuerza de las armas contra el gobier-
tera do po I'd d ,. , que con e l no legtima", La dactrina canfiere validez "a los actos aficiales de persanas
. t acionalista. De ese mada, se ve conva I a a una sltuaclOn
tln e n de los aos se convirti de alternativa fctica en alternativa jurdica, que baja la apariencia de derecha a autoridad, acupan un carga baja los an-
corr~~ando el estadO de ajuridicidad que padeci el pas. El discursa que de- tes mencianadas gobiernos" (ps, 9 y 10), Ms adelante vuelve Constanti:
acen ll la Corte dio validez jurdica al puro hecho de fuerza ya partir de all
sarro
. nt un mensaje.' IInp 1" ,c,to: que po.d",a VIO. 1entarse una par te d e Ia C ans- 336 GEU.I. Mara A .. "Los estados del discurso de la Corte Suprema a propsito de las emer-
a]Ime . 1 d ., 1 gencias", Boletn de la MDC. nro. 54, octubre 1990, p. 5.
titucin sin destrUir e or en constltuclOna .
"

l;
264 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
neau sobre estos conceptos. "...Es casi innecesario agregar que los princi-
pios de la doctrina de Jacto son aplicables a toda clase de funcionarios p-
blicos ... Tampoco tiene importancia la condicin o rango del funcionario, ya
sea el ms alto de los cargos, o el ms insignificante en el pas" (ps. 29/30).
" ...Un gobierno de Jacto, en el estricto sentido jurdico, es un gobierno que
ile"almente obtiene la posesin y el control de un Estado o pas, desapode-
ra;do al legtimo gobierno legal, cuyos poderes declara ejercer" (p. 73).
Fundamentando la doctrina en la "continuidad jurdica del Estado",
observa Constantineau: "...Cualquierotra norma llevara a tal incertidumbre
y confusin que perturbara el orden y la tranquilidad de toda la administra-
cin civil..." (p. 11). " ...La doctrina se basaen las consideraciones de justicia
y necesidad y est destinada a proteger y resguardar de daos a la comunidad
en aeneral o a las personas privadas que inocentemente o por medio de coer-
ci~se someten, reconocen o invocan la autoridad asumida por los antes
mencionados gobiernos.:." (ps. 9/10) ..
Al consignar la cita de Constantineau, la Corte seala que " ...La doc-
trina constitucional e internacional se uniforma en el sentido de dar validez
a sus actos, cualquiera que pueda ser el vicio o deficiencia de su nombra-
miento o de su eleccin, fundndose en razones de polica y de necesidad y
con el fin de mantener protegido al pblico y a los individuos cuyos intere-
ses puedan ser afectados, ya que no les sera posible a estos ltimos realizar
investiaaciones ni discutir la legalidad de las designaciones de los funcion-
rios qu~ se hallen en apare~te pos~sin de sus poderes y funciones". . ,
A decir de la Dra. Mana Angehca Gelh, cuand~la Corte Suprema dicto
la acordada de 1930, anticipndose a la eventual restit cin o.afectacin de de-
rechos personales por parte de los gobernantes y funci nanas deJacto, recon-
ciendo a aqullos hizo algo ms que dar validez a un golpe de Estado, estructur
un discurso que podra formularse de la siguiente manera, en opinin de la au-
tora citada: "... La Constitucin es una frmula bsic~que rige mientras no s-
brevenaa una revolucin; pero" si sta acontece, tr~unfa y sus protagonistas
detenta~ el uso de la fuerza, no por ello se destruye el orden constitucional,
si es que los gobernantes de Jacto se obligan a respetar la Constitucin; es
decir que por esa doctrina se creaba la idea de que era posible queb~ar la
Constitucin sin violarla. Y an ms, se fundaba la legalidad de un gobierno
de Jacto a partir de la misma Con,stitucinque se incumpla ..." 337. , ..
La Corte de 1930, que acuo la doctnna de Jacto en nuestro PalS, JUs-
tificando la toma ilegtima del poder por la revolucin de tinte nacionalista
de Uriburu, acu al mismo tiempo la tesis de la dm:acin limitada de los ac-
tos jurdicos de los gobiernos deJacto. Tales actos de gobierno recibieron la
337 GELLI,Mara A., "Los estados ... ", eir.
LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO
265
denominacin de "decretos-leyes", en tanto se trataba de normas de alcance
general pero que no eran dictadas por el rgano legislativo que se encontra-
ba disuelto, sino que eran emanados del propio Poder Ejecutivo. Como Se
sabe, esta doctrina deJacto recibi en los jueces de nuestro ms Alto Tribu-
nallas enseanzas de Constantineau y de Herfardt, aunque, como tambin
se ha sealado, tal recepcin se produjo alterando su correcta interpretacin.
Lo cierto es que en los fallos "Martiniano Malmonge Nebreda", del 15/11/1933
(Fallos 169:317) y en "Municipalidad de la Capital Federal v. Mayer", del
2/4/1945 (Fallos 201 :266), la Corte afirm claramente los principios de la
vigencia limitada de los decretos-leyes a la duracin del perodo de Jacto.
Segn esta doctrina, slo por excepcin corresponden facultades legislati-
vas al gobierno deJacto, y ellas se limitan por las interdicciones que siguen:
a) Existencia de una necesidad vital para la marcha del Estado;b) Que dicha
necesidad sea urgente, que no admita demora so pena de precipitar el pas en
el caos o la anarqua; c) Que establezca penas o sanciones; d) Vigencia de
los decretos-leyes durante el tiempo en que el gobierno deJacto rija los des-
tinos de la Repblica. En el citado caso "Malmonge Nebreda" se argument
sobre la tesis de la validez temporal de los decretos-leyes, sostenindose que
a los mismos " ...No pueden acordrseles efectos jurdicos que se proyecten
sobre la situacin legal que ha sucedido (normalizacin constitucional). Si
el Congreso de la Nacin crey del caso aprobarlos y darles validez por le-
yes posteriores, es seguramente. porque consid~r.que no la tenan, por ha-
berse excedido de sus facultades el gobierno que los dict ...". Ser entonces
en 1947, con la nueva Corte constitucional, que se producir el cambio en la
jurisprudencia a favor de la ilimitacin temporal de los actos de gobiernos
de Jacto. De este modo, quedar expedita la va que justificar el poder re-
volucionario de 1955 y le permitir derogar la Constitucin de 1949 me-
diante "proclama". La nueva Corte har suya la doctrina que haba sostenido
el ministro Casares en varias disidencias anteriores. En el caso "Enrique Ar-
ladini" del 22/8/1947 (Fallos 208: 184) se dir: " ...En la medida en que sea
necesario, para gobernar, un gobierno tiene' facultades-legislativas, sin que
la determinacin de esa necesidad '-en cuanto a la extensin y a la oportu-
nidad- siendo como es, objeto de la prudencia poltica, puede ser judicial-
mente revisada". En el caso "Ziela, Smiriglio Hnos.", del 1/10/1947, sea-
l: " ...Los decretos-leyes dictados por el gobierno de Jacto son vlidos en
raZn de su origen y,'puesto que tienen el valor de leyes, subsisten aunque
no hayan sido ratificados, mientras no sean derogados de la nica manera
que stos pueden serlo, es decir, por otras leyes". Estas tesis llegarn a su ex-
tremo con el gobierno revolucionario de 1955. En el caso "Pern, Juan Do-
mingo", del 21/6/1957 (Fallos 238: 123), dictado por la nueva Corte nombrada
por el gobierno revolucionario, se dir: "...Dentro del rgimen constitucio-
nal argentino, todo gobierno, sea regular o revolucionario, est facultado
para establecer]a legislacin que considere conveniente, tanto en las situa-
266 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
cones ordinarias como en las de emergencia, siempre que tallegislatin sea
razonable y no desconozca las garantas individuales o las restricciones que
la misma Constitucin contiene en salvaguardia de las instituciones libres".
"El gobierno de hecho surgido de una revolucin tiene el poder de realizar
todos los actos necesarios, y entre ellos, los de carcter legislativo, para el
cumplimiento de los objetivos de la revolucin ...". Se han ensayado diferen-
tes teoras para justificar el poder revolucionario y la validez ilimitada en el
tiempo de sus actos. Algunas de ellas basadas en la propia naturaleza del pO_
der que no hara distingos entre la legalidad o la ilegalidad constitucional,
recordando a la figura del Minotauro como nueva aparicin del Leviatn, se-
gn la metfora de Bertrand de Jouvenel. Otras corrientes invocan a Sieyes
para legar a artificiosas construcciones acerca de la titularidad del poder
constituyente por el pueblo y su identificacin con el movimiento revolu-
cionario; otras simplemente basadas en la eficacia del poderrevolucionario
yen la deterrrnacin del poder. Finalmente, otros autores justificaron la va-
lidez ilimitada de los decretos-leyes en la necesidad de mantener una con-
tinuidadjurdica. As, ha sealado Juan Francisco Linares en un artculo ti-
tulado "Limitacin temporal de los decretos-leyes de la revolucin": " ...La
vigencia de las normas jurdicas no puede estar subordinada a la subsisten-
cia del rgano que las dicta ...", posicin que encuentra basamento en un c-
lebre fallo de la Suprema Corte de Estados Unidos, in re "Thorrington v.
Smith", de 1868, donde dijo: " ...Un gobierno defacto, el ms alto grado re-
viste un carcter muy estrechamente parecido al de un gobierno legaL.; las
obligaciones contradas por l en nombre de un pas sern, en general respe-
tadas por el gObi~nO de iure cuando ste sea restablecido .. .". "...Los actos
realizados por ti gobierno de hecho deben ser considerados en general
como vlidos y o ligatorios en cuanto no afecten los justos derechos garan-
tizados por la Constitucin o los ciudadanos ...".
No pretendemos ac introducirnos en un espinoso debate acerca de la
justificacin del derecho del gobierno revolucionario, en todo caso pens~-
mos que esa materia est ms cerca de la filosofa y <;lela ciencia poltica que
del derecho constitucional. Desde el punto de vista del derecho constitucio-
nal lo que corresponde es que determinemos si las interrupciones constitu-
cionales o perodos de Jacto pueden ser encuadrados corno situaciones de
"emergencia constitucional". Y a ese interrogatorio respondemos rotunda-
mente no. Las interrupciones del orden constitucional por gobiernos defac-
to son simplemente violaciones a la Constitucin Nacional, en tanto la se-
dicin o el hecho revolucionario no estn considerados como institutos de
emergencia sino, por el contrario, como delito (art. 22). Desde el punto de
vista estrictamente constitucional, la consideracin de un instituto de emer-
gencia requiere que el mismo est previsto en el propio texto constitucional.
Por eso es que la expresin "dictadura constitucional", que en nuestro medio
algn autor pretendi asimilar al hecho revolucionario en los trminos de la
LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO 267
doctrina defacto, es incorrecta. La institucin dictadura, propia del derecho
romano, fue prevista por ste, reglada, y tuvo una fija limitacin temporal
que nunca poda exceder los seis meses, y as ocurri siempre que se debi.
recurrir a ella (excepto con Julio Csar). Por ello, el cambio jurisprudencial
de 1947, en los hechos, no se refiere tanto a la emergencia como a un retorno
al hecho revolucionario que nuestra Corte ya haba empleado parajustificar
los poderes provisorios del gobierno de Mitre despus de la batalla de Pa-
vn. As, la Corte consagr, en Fallos 2: 142, el derecho a ejercer: " ...Todos
los poderes nacionales con el derecho de la revolucin triunfante y asentida
por los pueblos y en virtud de los graves deberes que la victoria impOla".
Las quiebras al orden constitucional en nuestro pas se han visto tambin
acompaadas de frecuentes cambios en el Poder Judicial, que obstaron a su
inamovilidad, y que, por el contrario, favorecieron la presencia de Cortes
adictas sobre todo en los ltimos aos. Respetados en 1930, 1943 Y 1962, los
miembros de la Corte Suprema fueron declarados cesantes y reemplazados
en 1955, 1966 Y 1976. De manera tal que 1955 marca un precedente en el re-
cambio defacto de la Corte Suprema, si bien el dec. 487/1955 dispuso que
los miembros de la Corte y tribunales inferiores nombrados por ese gobierno
gozaran de inamovilidad hasta que se constituyeran las nuevas autoridades
constitucionales; hecho obvio de por s, en tanto los jueces nombrados no te-
nan el correspondiente acuerdo del Senado. .
6. El estado de sitio
Ya aclarado el punto en cuanto a que desde la pticajurdico-institu-
cionallos golpes de Estado o movimientos revolucionarios no constituyen
institutos de emergencia, sino que son violaciones al propio sistema consti-
tucional de acuerdo con el arto 22, corresponde ahora determinar cules son
las emergencias y los remedios 'a tales emergencias que prev la Constitu-
cin. Definidas las emergencias por Garca Pelayo como "situaciones de ex-
cepcin, singulares, originales y previsibles", se han ensayado diferentes
clasificaciones de las mismas. Siguiendo al profesor Germn Bidart Cam-
., pos podemos agruparlas en tres categoras fundamentales: a) la guerra; b)
"~ ? los desrdenes domsticos o internos; c) las crisis econmicas 338. En tanto
~:-.
'""
:(;,0 '
-
los principales "institutos de emergencia" que conocen la doctrina y el de-
recho comparado son: a) el estado de guerra; b) la ley marcial; c) el estado
de asamblea; d) el estado de sitio; e) las facultades extraordinarias; f) la sus-
pensin de garantas; g) la suspensin del hbeas corpus; h) los remedios in-
C.' ".
'1' '
nominados. Nuestra Constitucin Nacional menciona dos emergencias y un
solo instituto de emergencia. Como emergencias seala: la guerra (ataque
338 BlDART CAMPOS, Gennn 1., Tratado ... , cit., L I.
,j
"_11
268 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
exterior) y la conmocin interior. Se incorpor el instituto "estado de pre-
vencin y alarma" por la Constitucin de 1949. La "conmocin interior",
prevista en el arto 23, equipara a todo desorden domstico de similares carac-
tersticas, como la sedicin o la invasin interprovincial (art. 6); las hosti- formal, pero no haba de hecho hostilidades que justificaran la aplicacin de
lidades interprovinciales calificadas de guerra civil (art. 127), en tant-o que
la expresin "ataque exterior" se asimila al estado de guerra en los trminos
de las previsiones constitucionales sobre la guerra. Los institutos de emer-
gencia son formalmente declarados o puestos en vigor por los rganos de"_
poder. Poner en vigencia un instituto significa un acto formal de constata- '
cin de que la emergencia existe. Por supuesto que en el uso de tal compe-
tencia hay un margen de riesgo y de error, en cuanto el rgano de poder pue-
de equivocarse de buena o mala fe y declarar que existe emergencia, o poner
en vigencia un instituto de emergencia sin que realmente la naya. Al respec-
to debe sealarse que nuestra jurisprudencia ha acuado como norma del de-
recho judicial la de que el acto declarativo de la emergercia, o el que pone
en vigor el respectivo instituto. es un acto poltico que cumple privativa-
mente el rgano encargado de ello, configurando una cuestin poltica no ju-
diciable. Los institutos de emergencia poseen dos caractersticas fundamen-
tales: a) por un lado, producen efecto en el derecho constitucional del poder
o parte orgnica de la Constitucin. cual es el de acrecentar ciertas compe-
tencias del poder, reforzando la de algunos o varios rganos de poder; b) por
otro, surge otro efecto en la parte dogmtica de la Constitucin, originando
una restriccin de libertades, derechos y garantas individuales. Finalmente,
debemos aclarar que si la doctrina de la emergencia dafustento a un acre-
centamiento del poder, el principio general de la divisi, de poderes seala
que el "poder" que acrece debe situarse siempre en la zo a de competencias
propias del rgano que lo acrecienta, lo que descarta que por razn de emer-
gencia un rgano pueda usar la competencia de otro. Ello porque la divisin
de poderes no declina. Este criterio implica rechazar la doctrina y la prctica
de los "decretos" (o reglamentos) di: urgencia o necesidad a cargo del Poder
Ejecutivo en reemplazo del Congreso, por razn de emergencia. . Congreso y convertido en ley 14.062 el mismo da de su firma por parte del
La guerra es tal vez la ms grave de las emergencias. Como emergencia
existe de hecho en la medida en que hay lucha u hostilidades entre do's o ms
Estados beligerantes. El "estado de guerra", como instituto de emergencia,
surge implcitamente de las previsiones que sobre la guerra contiene la
Constitucin. En cuanto a la guerra, nuestra Constitucin prev su declara-
cin; la entrada y salida de tropas extranjeras y nacionales; la fijacin de las
fuerzas de lnea; la concertacin de la paz; el ataque exterior (arts. 75, incs.
25,27 Y28, Y99, inc. 15). En cierto modo, la masa de los poderes militares
del Poder Ejecutivo y del Congreso da pie para su transformacin en "pode-
res de guerra". Cabe sealar que la Repblica Argentina slo ha declarado
LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO 269
la guerra al Paraguay en 1865 y a Alemania y Japn en 1945. Con motivo de
la Segunda Guerra Mundial, en 1945, el gobierno argentino dispuso la in-
cautacin de bienes de propiedad enemiga. En tal caso exista declaracin
medidas excepcionales por parte de los poderes del Estado. Sin embargo, ta-
les medidas fueron avaladas por la Corte Suprema en el caso "MerckQu-
mica Argentina v. Gobierno nacional", del 9/6/1948, fallo que tambin im-
plic un cambio de jurisprudencia respecto de la anterior posicin del
tribunal. En la oportunidad, entre otras consideraciones, seal la Corte: a)
que no cabe discusin sobre la preexistencia de los poderes de guerra; b) que
esos poderes son forzosamente anteriores y aun superiores a la Constitucin
Nacional; c) que se debe dejar al criterio del presidente de la Nacin lo re-
lativo a las formas ya los medios ms convenientes para salvar exitosamen-
te los sagrados intereses de la Repblica. Este fallo, adems de sostener la
aplicacin de la tesis "monista" para las situaciones de guerra y la posicin
llamada "dualista" para la paz, convalid la legislacin sobre "propiedad
enemiga", que signific su confiscacin lisa y llana y que de no aceptarse la
supremaca del derecho internacional de guerra hubiera debido reputarse in-
constitucional por aplicacin del art. 17. Lajurisprudencia anterior provena
de 1927, del caso "Compaa Azucarera v. Provincia de Tucumn" (Fallos
150: 150), en donde se sottuvo que: " ...La Constitucin es un estatuto supre-
mo para regir las relaciones y los derechos de los hombres, tanto en los tiem-
pos de paz como de guerra". Vale decir que los dos cambios de jurispruden-
cia importante que hemos apuntado en este perodo, a saber: el fallo
"Arlandini", de 1947, y el fallo "Merck Qumica Argentina", de 1948, acua-
ron doctrinas en orden al acrecentamiento del poder del Estado en situaciones l i-
de emergencia, respecto de lajurisprudencia anterior. A este periodo tambin
corresponde, por primera y nica vez en nuestro pas, la declaracin del "estado
de guerra intemo" por decreto del 28/9/1951 (dec. 19.376/1951), con motivo de
un alzamiento militar contra el gobierno nacional, siendo aprobado por el
Poder Ejecutivo, siendo promulgada el 22 de octubre del mismo ao. Te-
niendo en cuenta que se trata de un instituto no previsto en la Constitucin
de 1853-1860 ni en la Constitucin de 1949, corresponde que analicemos
cul fue la interpretacin y alcance que le dio la jurisprudencia. En el caso
"Alfredo L. Palacios s/hbeas corpus", del 1/10/195 1, el juez Ricardo Le-
vene (h) sostuvo que el estado de guerra interno " ...Tiene efectos similares
a los que produce lo que en doctrina se conoce como la ley marcial, vale de-
cir la aplicacin y uso de la ley militar, en el lugar o en el territorio ocupado
por las fuerzas armadas de la Nacin, segn la discrecin de sus jefes y las
necesidades de la guerra; lo que comporta el predominio de la autoridad, r-
270 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
gimen y jurisdiccin militar". Nosotros ya hemos destacado que la llamada
ley marcial comporta un instituto de emergencia particular, existente
derecho comparado que consiste en aplicar a los civiles la legislacin mili-
tar. Tal instituto no est previsto en nuestra Constitucin Nacional ni tam-
poco lo estuvo en la Constitucin de 1949. Por el contrario, basta recordar
la frase de Bartolom Mitre en su alegato como senador en el caso del fusi-
lamiento de Zacaras Segura en 1869 en cuanto que " ...La ley marcial, o lo
que es lo mismo, el Cdigo Militar o la competencia de tribunales militares
aplicada a los delitos comunes, con exclusin de las leyes y de los jueces or-
dinarios o naturales, no es institucin de los pueblos libres". Por su parte, la
Cmara Federal de la Capital, en la causa "Gregario Pomar" de abril de
1952, seal que: " ...Durante el estado de guerra se suspende la vi g'encia de
la Constitucin en la medida en que las circunstancias lo requieran ...", dn-
dole un alcance verdaderamente inusitado a la emergencia declarada por el
gobierno. En el caso "Alberto Attias" (Fallos 223:206) la mayora de nues-
tro Alto Tribunal sostuvo: " ...Ia declaracin del estado de guerra -aun en
el orden interno del pas en el caso de insurreccin u otros anlogos-es,
su naturaleza, un acto indiscutiblemente poltico, que a semejanza del esta-
do de sitio o de las intervenciones de! arto6 en todos los casos que el mismo
autoriza, es funcin privativa de los poderes polticos del gobierno, a los que
exclusivamente corresponde su verificacin, sin que tales actos puedan su-
peditarse al examen y aprobacin del Poder Judicial". Por su parte, en su
voto de disidencia el Dr. Toms Casares dijo: " ...Que e! estado de guerra in-
terno imPliC~ sin duda alguna, la conmocin interna con motivo de la cual
el rgano ca titucional correspondiente puede declarar el estado de sitio...".
En el caso" obierno nacional v. Ricardo AhuaJli y otros", deI9/l0/1952,
la Corte Suprema dijo: " ...Los delitos cometidos por los civiles estn com--
prendidos en la jurisdiccin militar en los casos especialmente determina-
dos por el respectivo Cdigo o por leyes especiales. Que el art. 109, inc. 7,
ap. 2 del Cdigo citado excluye la competencia d" los tribunales castrenses
en el delito de conspiracin previsto en el art. 647, cometido por civiles. Mas
tal excepcin no rige en los casos del arto 11O,inc. 4, segn e! cual en tiem-
pos de guerra lajurisdiccin militar es extensiva 'a los particulares o perso-
nas extraas de las instituciones armadas, que en las zonas de operaciones
o zonas de guerra cometieran cualquiera de los delitos previstos en el ttulo
III de este Cdigo o cualquier otro hecho que los bandos de los respectivos
comandantes sancionaren "'. Previsiones similares fueron contenidas
ley 13.234 sobre organizacin de la Nacin en tiempo de guerra, parla cual
se cre un nuevo inslituto de emergencia no previsto cual era el Servicio
vil de la Defensa, posteriormente derogado por la Revolucin Libertadora.
Por dicha norma se adoptaron una cantidad de medidas destinadas a lograr
LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO 271
la preparacin. organizacin y direccin de la defensa nacional. Algunas de
en el estas medidas afectaban directamente a civiles. stos: a) deban prestacio-
nes gratuitas destinadas a atender la organizacin de la defensa pasiva con-
tra ataques areos; b) deban contribuir a la preparacin y sostenimiento que
el esfuerzo de guerra impon~ a la Nacin; e) el Estado poda requisar (art-
culo de dominio o de uso) todo tipo de propiedad; pero la requisicin era in-
demnizada. Adems caba la incautacin de la capacidad productiva de las
empresas. Ellas seguan en manos cJl, sus propietarios con laobligacin de tra-
bajar por cuenta del Estado; d) los civiles deban contribuir con la prestacin de
servicios personales (requisicin de servicios), por lo que reciban una remune-
racin; e) en caso de catstrofe o emergencias graves, los civiles deban sopor-
tar requisiciones que podan comprender: servicios de cualquier habitante del
pas (en forma individual o colectiva), servicios de los sindicatos; sociedades y
asociaciones, la propiedad y el uso de sus bienes. En todos los casos la re-
quisicin daba derecho a indemnizacin; f) todo convocado para el servicio
civil de la defensa quedaba sometido al Cdigo de Justicia Militar, como si
por fuera convocado para el servicio militar; esto implicaba que los movilizados
podan ser juzgados por los tribunales militares 339.
Una de las novedades fundamentales fue sin duda la incorporacin del
llamado "estado de prevencin y alarma", por la Constitucin de 1949, a
continuacin del ya tradicional instituto del estado de sitio. Por el arto34 in
fine de la Carta Fundamental entonces vigente se dispuso: " ...Podr decla-
rarse asimismo el estado de prevencin y alarma en caso de alteracin del or-
den pblico que amenace perturbar el normal desenvolvimiento de la vida
o actividades primordiales de la poblacin. Una ley determinar los efectos
jurdicos de tal medida, pero sta no suspender, sino que limitar transito-
riamente, las garantas constitucionales en la medi<;ia en que sea indispensa-
ble. Con referencia a las personas, los poderes del presidente se reducirn a
detenerlas o trasladarlas de un punto a otro del territorio, por un trmino no
mayor de treinta das". Asimismo, de acuerdo con el arto 83, inc. 19 infine,
el presidente de la Nacin declara: " ...Tambin el estado de prevencin y
alarma en uno o varios puntos del pas en caso de alteracin del orden pbli-
co que amenace perturbar el normal desenvolvimiento de la vida o las acti-
vidades primordiales de la poblacin, por un trmino limitado y da cuenta
al Congreso. El presidente ejerce estas atribuciones dentro de los lmites
prescriptos en el art. 34". Con este instituto se recoge una de las figuras del
en la derecho comparado cual es el estado de alarma del derecho espaol enton-
ces vigente. La Constitucin de 1949 agreg el nombre de "prevencin" y
Ci-
339 DALLA VIA, Alberto R., "De Constantineau a la tcora de 1<1revolucin triunfante", Bo-
letn de la AADC, nro, 51, julio 1990, p. 3.
 272 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
alarma, figura diferente del estado de sitio. El estado de prevencin y alarma
prev situaciones de menor gravedad que el estado de sitio y tal como era
contemplado por la norma constitucional no requera de una norma legal
sino que era facultad del Poder Ejecutivo dictarlo por decreto. Si bien e! ins'
tituto nunca lleg a aplicarse ni a reglamentarse, siendo derogado junto con
la Constitucin que lo prevea, no por ello dej de abrir la discusin en la
doctrina en cuanto a los extremos que presentaba su aplicacin. Por un lado,
se hablaba de una "limitacin", pero no suspensin de las garantas consti-
tucionales, sin quedar claro cul era el alcance de tal limitacin; por otra par-
te, conceda al presidente de la Nacin las mismas facultades que en el caso
del estado de sitio (detencin y traslado de las personas de un punto a otro
del territorio), pero sin conceder e! derecho de opcin de salir del pas. El
punto central de la crtica por parte de tratadistas de la poca como Bielsa y
Linares Quintana, sin embargo estuvo dado por la facultad otorgada al Po-
der Ejecutivo para su aplicacin y su no justificacin frente ala figura del es-
tado de sitio, que se interpretaba con efectos limitados a la suspensin del
hbeas corpus. Exista el temor de que los gobiernos pudieran abusar de este
instituto restringiendo los derechos individuales -temores muy propios de
~ 1-
los tiempos que corran-o No obstante tales posiciones y la autoridad de
quienes la suscriban, cabe sealar que lajustificacin de la figura del estado
de prevencin y alarma se encontraba en el hecho de que el estado de sitio
es una figura prevista para hechos de mayor gravedad como la guerra o las
oraves conmociones internas y que se requeran de remedios rpidos para
~antenerla paz interna ante las amenazas menores. stos, entre otros, fue-
ron los argumentos empleados por los convencionales Lafitte y Casi ello,
quienes adems invocaron antecedentes de un sistema bipartito de institu-
ciones de emergencia en las constituciones de 1819, 1826 y 1853. As, el arto
83, inc. 20, Constitucin de 1853 prescriba: " ...Aun estando en sesiones e!
Congreso, en casos urgentes en que peligre la tranquilidad pblica, el pre-
sidente podr por s solo usar sobre las personas la facultad limitada de! arto
I
I!
23...". Dicho en palabras del convencional Lafitte: " ...El estad.o de preven-
cin y alarma surge as como una medida de precaucin, para poner coto a
I situaciones que, sin revestir la gravedad de las que provoca el estado de sitio,
I
son lo suficientemente serias para perturbar la vida de la Nacin en su desen-
volvimiento normal, y que exigen medidas rpidas y seguras para que el pas
no sufra males mayores. Ambas son potestade's de emergencia con que pro-
vee al poder pblico para resolver situaciones. tambin de emergencia, fa-
cultades que son otorgadas de acuerdo con la naturaleza intrnseca del poder
que las inviste y en perfecta concordancia con las situaciones a que se apli-
can. Ya sea que estn en peligro la seguridad de la Nacin, la Constitucin
o las autoridades creadas por ella, por ataques exteriores o por conmocin
LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO
273
interior, o que se vea amenazado el normal desenvolvimiento de la vida y de
las actividades primordiales de la poblacin, por perturbaciones del orden
se aplicar el estado de sitio o el de prevencin y alarma, respectivamente:
Son dos situaciones perfectamente diferenciadas las que se contemplan,
pero que pueden llevar a una misma resultante: afectar o lesionar la vida de
la Nacin, la marcha de! Estado o el imperio de la Constitucin. Pero son dos
gradaciones que no pueden regirse por la misma norma. El estado de sitio es
la medida extrema por la que se suspenden las garantas constitucionales
para asegurar el imperio de la Constitucin. El estado de prevencin y alar-
ma limita, transitoriamente, sin suspenderlas, a esas garantas, a los efectos
de reprimir o evitar hechos que, sin poner en peligro inmediato la Constitu-
cin, afectan los derechos que ella garantiza, amenazando el normal desen-
volvimiento de las actividades primordiales de la poblacin. Quedar a
cargo de la ley determinar los efectos jurdicos de la medida ... ". Como
ya sealamos, esa ley nunca se dict. Nosotros pensamos que las crticas
doctrinarias a este instituto se fundamentaron ms en la desconfianza res-
pecto de su abuso o mala aplicacin, que a las caractersticas propias de la
previsin del estado de excepcin y alarma. Desde nuestro punto de vista, es
mucho menos criticable la previsin constitucional de un instituto de emer-
gencia para situaciones determinadas, de gravedad, que la justificacin ar-
tificiosa de los incrementos del poder por los rganos del gobierno o la falta
de adecuacin real entre la aplicacin de los remedios excepcionales y la
verdadera necesidad de aplicarlos. El problema, entonces, no est en talo
cual instituto, sino en la aut~' nhibicin de la Corte Suprema enjuzgar la ra-
zonabilidad de la declaraci de emergencia con la doctrina de las "cuestio-
nes no judiciables" y en la in egracin de tribunales adictos a los gobiernos.
Joaqun V. Gonzlez 340 define al estado de sitio como medida excep-
cional de gobierno, dictada en circunstancias de extrema gravedad para el
orden pblico, la paz interior y la seguridad comn, temporaria en sus efec-
tos, y que impone la prdida de los derechos y garantas individuales mien-
tras est en vigor. Est"}institucin, usada en momentos de crisis nacional, es un
arma de doble filo; ~s como puede salvar el orden constitucional, puede des-
truirlo definitivamente y suprimir la libertad. Tal como ha sido regulado y
adoptado por nuestra Constitucin, reconoce como finalidad suprema-preci-
samente-la: defensa de la Constitucin y de sus derechos y garantas. As lo
ha declarado la Corte en sus ms importantes fallos sobre la materia, como lo
hizo en el lejano caso "Ale m" (1511211893): " ...El objeto primordial del es-
tado de sitio es la defensa de la Constitucin y de las autoridades que ella
crea. El estado de sitio, lejos de suspender el imperio de la Constitucin, se
340 GONZLEZ, Joaqun Y., Manual ... , cit.
274 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
declara para defenderla" (Fallos 54:432). De all la funcin esencialsima
que le incumbe el Poder Jud!cial en el delicado funcionamiento del estado
de sitio, como rgano guardIan y custodiO de las fronteras de la hbertad y del
orden jurdico frente a las eventuales demasas del Poder Ejecutivo. La na-
turaleza y la finalidad del estado de SltlO,en cuanto a remedIo excepcIOnal
y extraordinario, imponen dos notas bsicas: la interpretacin restncllva
que debe hacerse de las f~cultades que tr~e aparejadas para el Poder Ejecu-
tivo a la vez que su brevlSlma declaraclOn determmada por la estncta sub-
sist~ncia de la causa que justific su declaracin. En el orden institucional,
"el funcionamiento Yla competencia de los poderes no se altera por el estado
de sitio. Solamente acrece, mientras ste dura, el poder que ejerce el Poder
Ejecutivo" (Bielsa). En cuanto a la procedencia del estado de sitio, se dan
dos casos: conmocin interna y ataque exterIor, determmando el arto 75,
l.nc.
29, que en el caso de conmocin interior corresponde al Poder Leglslallvo
la declaracin, y slo le corresponde al Poder EjecutIvo durante el receso
conaresional; pero una vez reunido el Congreso, ste debe aprobar o suspen-
der la medida ejecutiva. A travs del arlo99, inc. 16, en concordancia con el
rt.61 se le atora a al presidente de laNacin la facultad de declarar esta me-
~.da e~ caso de ~aque exterior. En virtud del principio bsico de divisin de
p~deres, compete a los poderes polticos del gobierno federal realizar ~icho
acto declarativo, sin que ste pueda ser reVIsado luego por el poder.jundico
ue es el Poder Judicial. Pero si la declaracin es un acto estrictamente po-
~tico que est fuera de la rbita de control jurisdiccional y qu:,da librado a
la responsabilidad poltIca de los tItulares de los poderes P?htlc?s del go-
bierno, la ejecucin de tan importante medIda de emergencia esta sUjeta al
control judicial de la razonabilidad de las medIdas excepclOnales, que la ley
suprema autoriza adoptar al Poder EjecullVO en consecuenCIa del estado de
sitio. En lo tocante a los efectos'de la declaracin del estado de sitio, encon-
. tramos que, en nuestro derecho constitucional, la interpretacin del arto 23
y sus concordantes ha generad? distintas posiciones doctrinari~s, desde
aquella que sostiene la suspenslOn amplIa de los derechos y garantlas cons-
titucionales, hasta la que sostiene que slo suspende la garanta que resguar-
da la libertad fsica. Veamos sintticamente cules son: a) suspensin am- dencia.
plia de todas las garantas de la libertad, incluyendo en el vocablo de
aarantas el conjunto de derechos mdlvlduales. Esta doctnna es sostenIda
~or Gonzlez Caldern y Montes de Oca, y fue acogida por el derecho judi-
cial de la Corte Suprema hasta el ao 1956 (caso "Gros so, Juan Antonio").
Se ha criticado a esta teora que, de ser constitucionalmente exacta, penm-
tira violar en forma arbitraria todos los derechos reconocidos por la Cons-
titucin; b) suspensin de todas las garantas de la libertad, incluyendo en el
vocablo garantas el concepto de derechos individuales, pero agregando que
LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO 275
las medidas restrictivas quedan sometidas --en la causajudiciable en que se
las Impugna- al control acerca de su razonabilidad. Este control abarca la
relacin entre el derecho o garanta afectado y el estado de sitio. Esta tesis
fue adoptada por la Corte Suprema a partir del ao 1959 en el caso "Sofa,
Antonio"; c) suspensin limitada de las garantas de la libertad, afectndose
solamente aquellos derechos cuyo ejercicio puede resultar incompatible con
. la preservacin del orden constitucional que el estado de sitio pretende ase-
gurar; con control judicial de razonabilidad en causajudiciable para verifi-
car si se ha cumplido la regla expuesta. Esta tesis es la propiciada por Bidart
Campos, a la que llama finalista porque tiende a averiguar si las medidas res-
trictivas, que se adoptan en un estado de sitio concreto, guardan relacin de fi-
nalidad suficiente con la emergencia que se requiere conjurar (casos "Mallo",
1972; "Prez de Smith", 1978; "Zamorano", 1977; ,Timerman", 1978;"Grana-
da, Jorge", 1985). En todos estos casos, la Corte recalc que asiste a losjueces
la facultad de efectuar el control de razonabilidad sobre la ,aplicacin concreta
de las medidas derivadas del estado de sitio; d) suspensin restrngida y nica
de la garanta que resguarda la libertad fsica. Quienes acogen esta postura
afirman que el estado de sitio exclusivamente suspende el hbeas corpus. Es
sostenida por Linares Quintana y por Csar Enrique Romero, particularmente.
Consideramos que cuando se detiene a una persona, no slo se coarta su li-
bertad fsica sino que se le impide el ejercicio de otros derechos que puede
comprometer la emergencia 341.
El estado de sitio ha sido calificado como un verdadero "cementerio de
nuestras libertades", rigiendo en buena parte de la vida institucional 'del pas
-sobre todo antes de la democratizacin de 1983- las facultades que el
art: 23 le confiere al presidente de arrestar y trasladar a las personas, y la que
ellllC. 16 del arlo 99 le concede de declarar tal estado de sitio por s mismo
durante el receso del Congreso de la Nacin; el presidente se convierte as
en rbitro de los derechos de los ciudadanos. Esto se agrava por lajurispru-
dencIa de la Corte Suprema que hemos mencionado, que consideraba cues-
tiones polticas no judiciables la declaracin y aplicacin del estado de sitio,
10que fue modificndose, como vimos, con la ltima legislacin y jurispru-
Esta asuncin de facultades normativas excepcionales por parte del
presidente en institutos como el estado de sitio o la intervencin federal a las
provincias, fue delineando un hiperpresidencialismo que coloca al presi-
dente argentino en un extremo de los regmenes presidencialistas.
341 GIRAUDO, Marcela M. - FERNNOEZ APARICIO, Jos D. - RODRGUEZ, Marcela A. - VIL-
CHES,Mara G., "La jurisdiccin frente a la emergencia", Boleln de la AADC, nro. 73, mayo
1992, p. 3.
276 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Son tambin relevantes las facultades que tiene el presidente en mate-
ria de intervencin federal, que es un mecanismo no previsto en la Consti-
tucin norteamericana que sirvi de modelo a la Argentina. En aqulla slo
existe el auxilio de la fuerza a pedido de la legislatura o del gobernador
(secc. 4, artoIV). El art. 6 de la Constitucin argentina presenta una laguna
al no definir qu 'rgano del gobierno federal tiene la facultad de intervenir
una provincia 342. Al comienzo de nuestra prctica constitucional ---en que
la intervencin a una provincia era ms limitada, ya que no se sola sustituir
a las autoridades provinciales, sino mediar en sus conflictos internos-' era
el Poder Ejecutivo el que intervena, por decreto, a las provincias. Cuando
posteriormente se comenz -principalmente con el presidente Avellane-
da- a deponer a las autoridades provinciales mediante la intervencin, se
acuda a la intervencin legislativa; pero, finalmente, esta prctica se desvir-
tu, y el Poder Ejecutivo pas, progresivamente, a interve"nir ms y ms ve-
ces slo por decreto -sobre todo durante el gobierno de Yrigoyen-, pri-
mero cuando el Congreso estaba en receso y luego aun cuando estaba en
sesin (se lleg al extremo de no comunicar siquiera al Congreso la inter-
vencin efectuada).
Todo ello fue favorecido por la doctrina de la Corte Suprema en "Cullen
v. L1erena" y en "Ofla", en cuanto a que lo concerniente a las intervenciones
federales son cuestiones polticas que escapan al control de constitucionalidad
por parte de los jueces. De este modo, el presidente vino a adquirir una facultad
casi absoluta de nombrar delegados prcticamente personales en cualquier ju-
risdiccin del pas, desplazando a las autoridades electas de la provincia, y aun
a lasjudiciales. Segn lajurisprudencia de la Corte, el interventor federal acta
en nombre del gobierno nacional y responde slo ante ese gobierno, no estando
sujeto a las acciones frente a sus gobernantes establecidos por las leyes locales;
sus facultades emanan de la ley Oel decreto que lo haya designado; el interven-
tor puede dictar decretos-leyes en el caso en que haya caducado la legislatura
de la provincia intervenida. Si se combina esta facultad, que fue ejercida en
innumerables ocasiones por casi todos los pre~identes constitucionales ar-
gentinos, con las del estado de sitio, se comprende la cercana del rol presi-.
dencial con el de un monarca absoluto.
7. El juicio por jurados
Al tiempo de sancionarse la Constitucin de 1853 subsista la legisla-
cin espaola vigente en la colonia junto a una cantidad de normas de dere-
cho patrio. Portal motivo, el constituyente encomend al Congreso larefor-
342 Esta importante cuestin ha sido resucita por la reforma constitucional de 1994, que es-
tableci en el arto 75 que la intervencn federal debe ser dispuesta por el Congreso de la Nacin.
LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO
277
ma de la legislacin, complementando la disposicin con el arto75 inc. 12
que le atrib,uye la sancin de los cdigos de fondo. En este aspecto: nuestra
ConstItuclOn se apart notablementc de su modelo estadounidense toda vez
que en aquel pas el derecho de fondo es competencia de cada uno de los es-
tados que conforman la Unin, siendo el derecho federal el conjunto de atri-
bUCIOnesdelegadas expresamente por la enmienda X.
En nuestro pas corresponde al Conareso
o dictar la leaislacin
o de fondo ,
quedando la materia de forma reservada a cada una de las provincias. En ese
aspecto, nuestro modelo es ms centralizado que el estadounidense y res-
ponde en buena medida al pensarrilento ilustrado que buscaba la unificacin
cultural y legislativa a travs de la conceniiacin del debate parlamentario
y del conocimiento en las uni versidades nacionales, que por entonces eran
la de Crdoba y Buenos Aires. Basta sealar que la sancin del Cdigo de
Comercio y del Cdigo Civil fueron posteriores a la de la Constitucin Na-
cional. Los dems cdigos fueron aun sancionados ms tarde.n_ ."
En cuanto al mandato dado al Congreso de establecer el juicio por ju-
rados, el mismo se repite en los arts. 75, inc. 12 y 118 de nuestra eN y tiene
como fuente el art. IIl, secc. 2' de la Constitucin de los Estados Unidos. Si
embargo, el mandato constitucional en cuanto que Htodos los juicios crimi-
nales se terminarn por jurados". no tuvo concrecin al momento de sancio-
narse el Cdigo de Procedimientos en 10 Crirrilnal, que se inspir en el sis-
tema procesal espaol, ms precisamente en la Compilacin espaola de
1879 que prevea prcticas inquisitivas 343.
Es decir que al momento histric0 erealizar la reforma de la leaisla-
1
ci~n ~n todas sus ramas, el Cong.r~son cor:sider conveniente, a nu~stras
practIcas y costumbres, la adopclOn de n SIstema con jurados populares y
prefiri en el llamado "Cdigo Obarrio" seguir las pautas del procedimiento
escri turari o.
La participacin popular en el proceso es un tema que se ha debatido en
la doctrina, encontrando detractores y defensores. Se dice que si bien su
prctica produce un sentimiento mayor de participacin popular y legitimi-
dad democrtica del Poder Judicial, tambin plantea problemas de seguri-
dad y justicia por la facilidad de influir en los jurados tanto por posibles
prcticas de corrupcin como por el mayor grado de influencia meditica o
sensible sobre las personas convocadas a decidir.
El apartamiento de la prctica procesal penal, respecto del mandato de
la Constitucin, ha merecido la crtica de la doctrina 344. y ha sido interpre-
343 BIANCHI,Alberto B.. Eljuicio porjurados. La parficil}Gcin popuLar en el proceso, Fun-
dacin de Derecho Constilucional Jos Manuel de Estrada, Abaco, Buenos Aires, ps. 21 a 30.
344 MAIER,Julio B., Derecho procesal penaL, 1. 1, Ediciones del Puerto, Buenos Aires.
278 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
tado por la Corte Suprema de Justicia d.e la Nacin y parlas tribunales in'
feriares, sealndose al respeeto que al tratarse de un mandato dado por la
Constitucin al Congreso no haba un plazo perentorio para ello, revistIendo
la norma en examen el carcter de "programtica" 345.
El Cdigo Procesal Penal, actualmente vigente, ha establecido la ora-
lidad y el principio dispositivo. Sin embargo, no se ha instituido la prctIca
de los jurados sino la de los .tribunales de juicio integrados por jueces de
iure, separando la etapa instructona de la etapa del plenano: Los argUJ:j1cn-
tos que se han dado no se diferencIan de los argumentos clsIcos en el deba-
te aun cuando la reforma fuera presentada como un avanceen matena de ga-
ra~tas eonstitucionales en el proceso penal y debiera ser objeto de algunas
eorreceiones en orden a lo dispuesto en los tratados de derechos humanos
con jerarqua constitueional.
.. 1
3"5 Fallos 115:92; 165:258; 208:21: 208:225; entre otros.
CAPITULOVIII
EL RGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
1. El art. 27 de la Constitucin Nacional
La norma del art. 27 de la Constitucin argentina impone la conformi-
dad de los tratados "con los principios de derecho pblico establecidos en
csta Constitucin", 10 que significa que aqullos deben ajustarsc a la supre-
maca de la ley fundamental, de la misma manera que las leyes y los dems
actos del derecho pblico interno del Estado. El arto 27, en este sentido, hace
a la superlegalidad constitucional como lo hacen tambin los arts. 28 y.99,
inc. 2, referidos a las leyes y los decretos, respectivamente. Se trata de un
conjunto de normas que integran el sistema de la Constitucin y que deben
considerarse en armona con los arts. 31 y 116. que estn ms directamente
referidos a nuestro sistema federal de Estado. Por el arto 31, resulta que los
tratados forman parte de la "ley suprema de la Nacin", junto con la propia
Constitucin y las leyes nacionales que "en su consecuencia se dicten por el
congt. so"; ello indica la supremaca del derecho federal sobre el derecho
local e cada una de las provincias, haciendo de los tratados parte compo-
nente el primero. Pero si lo que se quiere fundamentares la relacin de su'
prasubordinacin entre la Constitucin y los tratados, hay que acudir al arto
27, ya que del mismo se desprende un principio anlogo al que el art. 28 im-
pone al legislador al reglamentar los decretos y el art. 99, inc. 2 determina
al presidente cn cuanto a la reglamentacin de las leyes. El arto 27, resulta en-
tonces, una norma dirigida a los.poderes pblicos encargados de la conduc-
cin de las relaciones exteriores, a quienes fija los lmites de su potestad, en-
cuadrndola en la subordinaein al derecho pblieo de la Constituein. sta
es una 1imitaein del contenido de los tratados, que eoloea a stos dentro del
eontrol jurisdiccional al que estn sometidos los dems actos estatales, ha- I
ciendo factible la hiptesis de que por la va de ese control se pueda llegar
I
eventualmente a la impugnacin de inconstitucionalidad de un tratado cuyo !
contenido fuese violatorio de principios que la Constituein asegura. Natu- l'
.1
ralmente que lo antedicho vale en el orden interno, ya que en un caso de vio-
lacin el tratado cuestionado rige como obligacin internaeional y genera la
consiguiente responsabilidad del Estado, mas en virtud del arto 27 no cabra
su aplicacin corno derecho nacional por los jueces internos.
278 MANUAL DE DERECHO CONSTITUClONAL
tado por la Corte Suprema de Justicia d~ la Nacin y por los tribunales ine
feriares, sealndose al respecto que al tratarse de un mandato dado por la
Constitucin al Congreso no haba un plazo perentorio para ello, revIstIendo
la norma en examen el carcter de "progra~tica" 345.
El Cdi croProcesal Penal, actualmente vigente, ha establecido la ora-
lidad y el pri~cipio dispositivo. Sin embargo, no se ha instituido la prctica
de los jurados sino la de los tribunales de juicio integrados por Jueces de
iure, separando la etapa instructoria de la etapa del plenario. Los arglJ,lJ1en-
tos que se han dado no se diferencian de los argumentos clsicos en el deba-
te aun cuando la reforma fuera presentada como un avance en matena~e ga-
ra~tas constitucionales en el proceso penal y debiera ser objeto de algunas
correcciones en orden a lo dispuesto en los tratados de derechos humanos
con jerarqua constitucional.
345 Fallos 115:92; 165:258; 208:21; 208:225; entre otros.
CAPTULOVIII
EL RGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
1. El arto 27 de la Constitucin Nacional
La nOIJnadel arto 27 de la Constitucin argentina impone la conformi-
dad de los tratados "con los principios de derecho pblico establecidos en
esta Constitucin", lo que significa que aqullos deben ajuwrrse a la supre-
maca de la ley fundamental, de la misma manera que las leyes y los dems
actos del derecho pblico interno del Estado. El arto27. en este sentido. hace
a la superJegalidad constitucional como lo hacen tambin los arts. 28 y 99,
inc. 2, referidos a las leyes y los decretos, respectivamente. Se trata de un
conjunto de nonnas que integran el sistema de la Constitucin y que deben
considerarse en armona con los arts. 31 y 116, que estn msdirectameilte
referidos a nuestro sistema federal de Estado. Por el arto31, resulta que los
tratados forman parte de la "ley suprema de la Nacin", junto con la propia
Constitucin y las leyes nacionales que "en su consecuencia se dicten por el
congtso": ello indica la supremaca del derecho federal sobre el derecho
local e cada una de las provincias, haciendo de los tratados parte compo-
nente el primero. Pero si lo que se quiere fundamentar es la relacin de SUC
prasubordinacin entre la Constitucin y los tratados, hay que acudir al arl.
27, ya que del mismo se desprende un principio anlogo al que el arl. 28 im-
pone al legislador al reglamentar los decretos y el arl. 99, inc. 2? determina
al presidente en cuanto,a la reglamentacin de las leyes. El arto27, resulta en-
..,
tonces, una norma dirigida a los poderes pblicos encargados de la conduc-
cin de las relaciones exteriores, a quienes fija los lmites de su potestad, en-
cuadrndola en la subordinacin al derecho pblico de la Constitucin. sta
es una 1imitacin del contenido de los tratados, que coloca a stos dentro del
control jurisdiccional al que estn sometidos los dems actos estatales, ha-
ciendo factible la hiptesis de que por la va de ese control se pueda llegar
eventualmente a la impugnacin de inconstitucionalidad deun tratado cuyo
contenido fuese violatorio de principios que la Constitucin asegura. Natu-
ralmente que lo antedicho vale en el orden interno, ya que en un caso de vio-
lacin el tratado cuestionado rige como obligacin internacional y genera la
consiguiente responsabilidad del Estado, mas en virtud del arto27 no cabra
su aplicacin como derecho nacional por los jueces internos.

280 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Esta importancia y la funcin del art. 27, en el orden interno, fueron cla-
ramente advertidas en el debate de la Convencin del Estado de Buenos Ai-
res, reunida en 1860 con el fin de examinar la Constitucin Nacional de
1853, segn lo acordado en el Pacto de San Jos de Flores elll de noviembre
de 1859. En la sesin del 30 de abril, al discutirse la enmienda al arto 15, por la
que se adicionaba a esa norma una parte final ("y los esclavos que de cualquier
modo se introduzcan, quedan libres porel solo hecho de pisar el territorio de la
Repblica"), se suscit un dilogo entre los convencionales acerca de la sItua-
cin de los tratados contrarios a la Constitucin, a propsito del que la Con-
federacin haba celebrado con el Brasil, otorgndole al Imperio la extradi-
cin de los esclavos fugados. Segn Vlez Sarsfield "ese tratado ante la
Corte sera nulo", afirmacin que completaba con esta sentencia:
"El tratado es una ley particular que no puede destruir la Constitu-
cin. Por consiguiente, diciendo la C~nstitucin, no hay esclavos, ninguna
ley puede decir hay esclavos en un caso dado".
En respuesta a Mitre ---<ue equiparaba los tratads con la Constitu-
cin- aclaraba Vlez Sarsfield que la Constitucin no dice que los tratados
sean ley constitucional: "Ninguna Constitucin puede decir que un tratado
es ley constitutiva. Es ley suprema, con relacin a las leyes provinciales". Es
interesante destacar que la aseveracin de Mitre sobre el valor de los trata-
dos ("tienen la misma fuerza que la ley constitucional"); no obstante su ca-
rcter accidental, recibi la adhesin de Gutirrez ("Tienen ms fuerza que
la Constitucin, porque hay tratados de paz que derogan los artculos cons-
titucionales"), a la vez que la prevencin de Elizalde (" ...falta decir que los
tratados no han de ser contra la Constitucin ..."). Fue la primera vez que en
las asambleas constitucionales argentinas se enunciaron tales hiptesis y, a
casi ciento cincuenta aos de aquellas afirmaciones de Mitre y Gutirrez,
hoy se reabre el debate en torn al rango de los tratados, con motivo del pro-
blema contemporneo de la integracin y de la supranacionalidad.
El interesante debate de 1860 concluy con la aprobacin del agregado
al art. 15, al que la percepcin de Esteves Sagui estimaba innecesario corre-
gir, toda vez que con el art. 27 -al que hizo leer en el recinto- era suficien-
te para fulminar de nulidad los tratados contrarios a la Constitucin ("cuan-
do se quiere pasar por sobre todos los principios son intiles todas las leyes.
Por consecuencia, en el arto 27 estn salvos completamente todos los prin-
cipios que se han indicado"). Faltaba la voz de los jueces.
Es ste y no otro el valor que reviste el art. 27 en nuestro sistema cons-
titucional. El origen, las fuentes y dems apreciaciones que puedan formu-
larse sobre su ubicacin en el contexto, importan secundariamente: sabemos
que fue inspirado por Alberdi, que lo incluy en su Proyecto con otra redac-
cin, tendiente a fomentar tratados que tuvieran por bases las garantas
constitucionales diferidas a los extranjeros" (art. 35 del Proyecto), principio
EL REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS 281
que a su vez....reciba inspiracin
.. de su poltica de fomento de las rela Clones
.
..de comercIO e lnmlgr~clon, que l vea COIno el mejor medio para afincar
el pas "el protectorado de la civilizacin del mundo" 346. en
El art~ulo no fue modificado en la refornm constitucional de 1994 dada
la prohiblcIon expresa .. al constituyente de realizar cambio al "uno en la prime ra
b
parte dIe texto constitucIOnal, establecida por la ley 24.309 en su arto 7.
Sm embargo, su alcance se ha visto influido por la reforma del art 75
incs. 22'y 24, respectivamente, que se refieren a los efectos de los trat~do~
lnternaCI?nales sobre ~erechos huma~os y de integracin. respectivamente.
En especml, el art. 75, mc. 22, en su pnmera parte seala que los tratados in-
ternacIOnales son supenores en jerarqua a las leyes, afectando especial-
mente el alcance del arto 31 y superando la anti "ua polmica entre "monis-
mo" y "dualismo", en favor de la primera posi~in. .
Toda vez que la Constitucin debe interpretarse como un todo armni-
co, las nuevas.disposiciones complementan y aclaran el sentido y alcance de
las pnmeras. El Dr. Sags calific a esta tcnica del constituyente de ."con-
trabando normativo".
2. Los tratados internacionales a partir de la reforma de 1994
La reforma constitucional de 1994 fue la ms exensa e imp~rtante de
las r::formas constitucIOnales que se han realizado en nuestro pas utilizando
la VIa prevista por la propia Constitucin en el arto 30, a tal punto que sub-
SIste el debate en cuanto a denominarla como "una nueva Constitucin" o
tratarla simplemente co~o un~ re~o~ma. Este ltimo criterio. es el que co-
rr~sponde p,?rque se trato del eJercIcIO del poder constituyente reformador
o den vado pero la recurrenCIa de algunos autores a referirse a la reforma
como la "Constitucin de 1994" se basa en razones de contenido material en
tanto son muchas e importantes las materias que resultaron modificadas ..
Ha Sido frondosa en.su contenido y muy amplia en la cantidad de materias
que quedaron involucradas, entre ellas la de los tratados internacionales de ma-
nera t~}qu~ una,~imple comprobacin numrica permite determinar a q'ue en el
te~to histonco de 185311860 eran SIete las disposiciones referidas a esta te-
matlca,. en tanto han pasado ser once los artculos que en la actualidad se refie,
ren a dIferentes aspectos y clases de tratados internacionales 347.
,
I
346 . elad o por M?NTES DE OCA, Manuel, Lecciones de derecho constitucional, t.I, La Bue- I
nos Ares, Buenos AIres, 1910, p. 460.
347 S~BS-:';, Daniel A., "L~s tratados internacionales luego de la reforma constituciOrial", en t
La ConSIl/UCtOll reformc:da, Pnmcr Seminario sobre la reforma de 1994, Ministerio del Interior,
Programa para el EstudIO y la Difusin de la Reforma Constitucional Argentina, Buenos Aires,
1996, p. 86.
282 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
El mircoles 3 de agosto de 1994, el convencional por el Partido Jus-
ticialista, DI. Alberto Garca Lema, deca en el recinto de sesiones ubicado
en el paraninfo de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Li-
toral, en Santa Fe: " ...debemos examinar si existe un verdaderoimpedimen-
to en los arts. 27, 30 Y 31 de la Constitucin para que se otorgue jerarqua
constitucional a los tratados internacionales. Sin duda, no se ha apreciado
que exista dificultad en el primer apartado del nuevo inc. 19 del arto67 pro-
puesto en el dictamen de la mayora en cuanto establece que los tratados y
convenciones internacionales tendrn una jerarqua superior a las leyes. Esa
prescripcin no violenta el arto31 de la Constitucin puesto que no hace otra
cosa que explicitar el orden de prelacin de la Constitucin, de los tratados
y de las leyes para el futuro. " nocimiento de jurisdiccin a un tribunal internacional (la Corte Interameri-
"As, por ejemplo, constitucionalistas como Miguel Angel Ekmekd-
jian, que en general ha sido un ctico del actual procesotier;forma, seala
que no existe ningn impedunento para llegar a esta SolucIono En cambIo ..
hay otros constitucionalistas como Badeni y Spota que ponen el acento en
la posibilidad de jerarquizar un cierto tipo de tratados, concretamente los de.
derechos humanos, dndoles el mismo rango de otros preceptos de la Cons-
titucin.
"Sin embargo. esa opinin no es uniforme en la doctrina, que otro cons-
titucionalista de la talla de Bidart Campos no participa de ese criterio. Inclu~
so dice que el arl. 27 de la Convencin de Viena sbre Derecho de los Tra~
tados, de la que es parte la Repblica Argentina, impide que un Estado
invoque derecho interno para incumplir los trminos de un tratado. En tal
sentido, sostiene que no es posible alegar la supremaca de la Constitucin
para eludir el cumplimieuto de ~n t;,atado internacional, incorporado al de-
recho interno para su ratlficaCIOO... 348. . ' '.
Diferentes razones confluyeron para la envergadura- alcanzada por la
reforma en cuanto al rgimen constitucional de los tratados. Podra decirse
que el incremento vino de la mano de la intencin xpresa dellgislador al
habilitar el "mecanismo de reforma constItucIOnal previsto en el arto30 de la
ley fundamental, en cuanto a dar cabida a diferentes problemas que venan
presentndose en nuestro derecho inte~nocon ~~laciilal orde~ internaci~
nal, como era el caso de los tratados de mtegraclOh con otros paises, que per-
mitiesen delegar competencias en organismos inter"naconales, as como el
problema referido al orden jerrquico que deban ocupar los tratados sobre
derechos humanos.
348 Convencin Nacional Constituyente, Diario de Sesiones. 23a Reunin, 3a Sesin Ordina-
ria (continuacin), p. 3015, versin taquigrfica.
EL RGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS 283
El debate interno sobre esta ltima cuestin arranc con especial nfasis
al adherir nuestro pas a la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos (Pacto de San Jos de Costa Rica), firmada en San Jos el 22/1111969
aprobada por la Repblica Argentina segn ley 23.054; sancionada el
1/3/1984; promulgada el 19/3/1984 Ypublicada en el Boletn Oficial del
27/3/1984. Una publicacin realizada por la Asociacin Argentina de Dere-
cho Constitucional da cuenta, de tan importante debate, de las posiciones
asumidas por nuestros constitucionalistas frente a un problema jurdico
complejo donde la tendencia generalizada a dar directa recepcin en el de-
recho interno a los tratados sobre derechos humanos chocaba contra la vaHa
del art. 27 de nuestro texto constitucional, y donde especialmente, el reco-
cana de Derechos Humanos) chocaba frontalmente con la redaccin del arto
lOO(actual 116, CN) que mandaba someter a la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin el conocimiento y decisin de todas las causas en que la Nacin
fuese parte.
Una lneajurisprudencial de avanzada fue dando paulatina respuesta a
estas cuestiones por va de interpretacin, a la par que tanto la adscripcin
a nuevos tratados internacionales sobre derechos humanos, como as tam-
bin el avance en los procesos de integracin regional, a partir del hito que ,
signific la firma del Tratado con el Brasil en el ao 1986 entre los presiden-
tes Ral Alfonsn y Jos Sarney, que enterrara en el pasado viejos recelos e
'.i
"
hiptesis de conflicto, abrira la puerta para que en 1990 se firmara el Tra- ,
tado de Asuncin que diera el punto de partida pa11a conformacin del
Mercado Comn del Sur (Mercosur) ell /1/1995, a tualmente en etapa d ,
conformar una unin aduanera incompleta o impe ecta" (segn se guste ,"
en Hamarla) sujeta a vaivenes cclicos propios de las caractersticas e idio-
sincrasia de las naciones que la conforman pero resultando, sin duda, un
avance significativo. A fines de 1994 tuvo lugar la firma del Protocolo de
Ouro Preta y en esa lnisma lnea de avance se inscriben los acuerdos espe-
ciales firmados con Bolivia, con Chile y con la Unin Europea.
A esa lista de antecedentes podra agregarse que ya tambin en nuestra
doctrina anterior a la reforma constitucional algunos autores abogaban por
algn mecanismo que permitiera cierta flexibilidad de las provincias para
celebrar convenios internacionales en temas domsticos y oe integracin
fronteriza, que fueran sometidos a aprobacin del Congreso y permitieran
avanzar en la prctica material de la integracin.
De modo que si bien el punto principal de la reforma en este tema se en-
contraba contenido en el inc: 1del arl. 3, ley 24.309 (Integracin y Tratados
Internacionales), como tema "habilitado", es decir, no sujeto al denominado
"ncleo de coincidencias bsicas" que deba ser votado en bloque bajo pena
. .. ;
284 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
de nulidad (arts. 2 y SO, ley 24.309), lo cierto es que el tema de los tratados
internacionales en la reforma constitucional de Santa Fe - Paran recibi
adems del aporte del trabajo realizado en la Comisin de Integracin y Tra-
tados Internacionales, el de la Comisin de Derechos Humanos y Garantas
y de otras como la de Federalismo, que influyeron en el tema de los tratados
que pueden firmar las provincias.
Otros temas no estaban especficamente previstos, como fue el caso del
orden de prelacin normativo entre leyes y tratados internacionales (art. 31,
CN), pero que resultaron ser una consecuencia de dar albergue constitucio-
nal a los tratados internacionales en materia de derechos humanos (art. 75,
inc. 22, CN). La circunstancia de que la ley 24.309, declarativa de la nece-
sidad de la reforma constitucional, prohibiese expresamente realizar refor-
mas en la primera parte del texto, hizo que permanecieran inalterados los
textos de los arts. 27 y 31, CN, fundamentales en la materia. ., .
El art. 27 en cuanto determina los requisitos y condiciones que deben
cumplir los tratados internacionales para poder ser incorporados al derecho
interno, siendo el primero de ellos el de no ser contrarios a la Constitucin,
pauta que ha reafirmado el constituyente cuando en el arto75, inc. 22, dijo
que los tratados de derechos humanos all enumerados y a los que asigna ')e-
rarqua constitucional", no pueden contrariar a ninguno de los artculos-de
la primera parte, debiendo considerarse "complementarios" de la norma
constitucional.
El arto31 en cuanto determina lajerarqua del derecho federal sobre e!
derecho pblico provincial en el mbito interno tampoco ha sufrido modi-
ficaciones y se mantiene inalterado aunque ha recibido una importante acla-
racin complementaria en la primera parte del arto75, inc. 22, al establecer
que los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
En una serie de notas publicadas en el diario La Nacin durante los me-
ses en que sesion la Convencin Nacional Constituyente que tuviera ori-
gen en el Pacto de Olivos, el profesor Nstor Sags calific con l expre-
sin "contrabando normativo" a la actitud de la Convencin de realizar
reformas indirectas sobre la parte dogmtica ---donde estaba prohibido rea-
lizar reformas- hacindolo con modificaciones en la parte orgnica que
afectaron el significado de aqullas.
. Otra profesora de derecho constitucional que fue tambin una destaca-
da convencional constituyente, la Dra. Elisa Carri, destac durante su in-
tervencin en un importante seminario internacional que el ncleo ideol-
gico de la reforma se encontraba en el arto75 referido a las atribuciones del
Congreso 349. Las razones de ese "desplazamiento ideolgico" de la parte
349 La referida exposicin de la Dra. Elisa Carri6 tuvo lugar en el Primer Seminario sobre la
EL RGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS 285
dogmtica son las mismas apuntadas pare! Dr. Sags y las mismas que for-
zaron la inclusin de un nuevo captulo en la primera parte denominado
"Nuevos,derechos y garantas", donde sobresale la posibilidad de interponer
una aCClonde amparo cuando se vulneren derechos y garantas reconocidos
por la Constitucin, un tratado, o una ley (la bastardilla es nuestra) 350..
.Tambin se mantuvieron inalterados los artculos referidos a la compe-
tencIa de la JustIcIa federal y de los tribunales federales, tanto en las causas
comunes, de competencia originaria y exclusiva, corno en las cuestiones re-
feridas al derecho de gentes. El nico cambio ha sido la numeracin, de ma-
nera tal que los anteriores arts. 100, 101 y 102 pasaron respectivamente a de-
nominarse 116, 117 Y 118.
La consecuencia ms importante de mantenerse inalterados los arts.
27,31 y 116 (ex arto 100) ha sido que el acento reformista se centrara en la
disposicin del arto 67, inc. 19, que con las modificaciones del caso pas a
denomInarse art. 75, inc. 22, agregndose un inciso nuevo, el 24 del mismo
artculo, donde especficamente se trata la problemtica de los tratados de in-
tegracin.
De todos los proyectos y antecedentes de reforma, los que ms se han
reflejado en la labor constituyente fueron los de la Reforma Transitoria de
1972351 Ylos Dictmenes del denominado Consejo para la Consolidacin
de la Democracia 352. El derecho pblico provincial tuvo tambin una im-
portante influencia como consecuencia de la oleada de reformas a las cons-
tituciones provinciales que se realizaron a partir de la recuperacin demo'
crtica en 1983. Es desde esa vertiente fedlralista donde toman origen las
facultades (limitadas) de las provincias de uscribir tratados internaciona-
les, contando con la debida autorizacin de Congreso.
Los Dictmenes del Consejo para la Consolidacin de la Democracia,
publicados en 1986 y 1987, es decir, ya en un tiempo en que el debate sobre
la incorporacin de tratados de derechos humanos y la conformacin de or-
reforma de 1994, organizado por el Ministerio del Interior y el Centro de' Estudios Constitucio-
nales de Madrid, con la colaboracin de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, Ho-
norable Concejo Deliberante de la Ciudad de Buenos Aires, agosto de 1995.
350 Art. 43 (prr. 10): ''Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades
pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin,
un tratado o una ley ...".
351 El llamado Estatuto Fundamental de 1972 fue elaborado por una comisin dejuristas no-
tables. Perdi vigencia por un mecanismo de autointegracin fijado en su articulado.
352 El Consejo para la Consolidacin de la Democracjafue creado porel dec. 2446/1985, bajo
la coordinacin del Dr. Carlos S. Nino. Public dos dictmenes sobre la reforma constitucional.
El "tercer dictamen", referido a los temas econmicos, qued sin publicar.
286 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
ganismos supranacionales se encontraba avanzado, propusieron mantener
sin alteraciones el texto del arto 27, aunque modificando el orden de prela-
cin normativo del art. 31 "... establecindose que los tratados, hayan sido
celebrados con anterioridad o con posterioridad a la sancin de la ley, ten-
drn preenzinencia respecto de sta ... " 353.
Asimismo, y a los efectos de evitar una tacha de inconstitucionalidad de
los tratados suscriptos por nuestro pas, en el segundo dictamen se consider la
necesidad de modificar los arts. 94 Y 100, CN, admitiendo instancias jurdicas
superiores a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y ladelegacin;de
competencia federal en rbitros internacionales o tribunales jurisdicciona-
les judiciales o administrativos de carcter internacional (p. 69) ..
De donde resulta que si bien los antecedentes mencionados mfluyeron
notablemente en el tono general o "ncleo" de la reforma, la materia parti-
cular de los tratados internacionales anduvo por otros derroteros, notndose
la influencia del derecho constitucional comparado, de raz transnacional.
De manera que una de las caractersticas salientes de la reforma constitucional
de 1994 fue tambin la influencia del derecho continental europeo y --es-
.pecialmente- de la Constitucin espaola de 1978 y la Constitucin italia-
na de 1947, por sobre fuente originaria principal, la Constitucin de los Es-
tados Unidos que tuvo poca o escasa influencia en el proceso reformista ..
Si bien es cierto que la Constitucin Nacional no sigui un modelo pre-
ciso ni en la formulacin del inc. 22 ni del inc, 24 del arto 75, bien puede no-
tars~ en los antecedentes y en los trabajos o comisiones la recurrencia a dis-
tintas fuentes provenientes, en general, del derecho europeo continental y
del derecho latinoamericano, especialmente a las constituciones que haban
sufrido ltimas reformas como Paraguay y Colombia, teniendo siempre
como referencia la Constitucin espaola de 1978. De todos modos, nuestro
texto constitucional adopt modalidades propias que llevaron a opinar al
profesor Antonio La Prgola que el arto 75, inc. 22 constitua una norma "at-
pica" en el derecho constitucional comparado 354. O~ro tanto puede decIrse
del inc. 24 del mismo artculo que deSCrIbe caractenstIcas propIas.
353 Consejo para la Consolidacin de la Democracia, Dictamell preliminar, Eudeba, Buenos
Aires, 1986, p. 83, irjine.
354 La opinin del profesor La Prgola fue expresada durante su visita, como jurista invitado,
a la Convencin Nacional Constituyente de 1994, as como en la Conferencia de Cierre que pro-
nunciara en el Seminario Internacional sobre la Reforma Constitucional Argentina, 2" etapa, rea-
lizado en Madrid en 1996.
EL RGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS 287
3. El asiento jurdico de la decisin poltica en materia - 'l.
de relaciones internacionales
Si seouimos
a
la lnea de anlisis que venimos realizando en el punto
.
an-
.
terior podemos reafirmar que los ejes principales de la reforma conStltu~IO-
nal de 1994 se orientan a dar cbida a la problemtica de los tratados en ma-
teria de derechos humanos y a los tratados de integracin, pero sin modificar
.en modo alguno el mecanismo de firma, aprobacin y ratificacin de los tra-
tados internacionales ni el reparto de competencias entre los poderes del Es-
tado' en materia de relaciones exteriores.
S, por va indirect~, al afirmarse la primaca de tratados y concordat?s
sobre las leyes se ha seguido una lnea doctrinaria que reafirma -aun
ms- la vigencia plena de la Convenci.n de Viena sob~e Der~cho de los
Tratados, con todas sus consecuencias procedimentales en matena de firma,
aprobacin, ratificacin, canje, denun~ia y reservas.. . .. ' .
El profesor Juan Vicente Sola entIende que la atnbucI~n de competen-
cias en materia de relaciones exteriores ha recibido un impacto reforrrusta
con la incorporacin del jefe de Gabinete de Ministros (art. 100, eN), quien
si bien no tiene atribucin directa en materia de poltica exterior puede llegar:
a tenerla por va de delegacin de funciones. Al respecto el autor citadose-
ala que " ...aljefe de gabinete le corresponde convocar y coordInar las reu-.
niones de gabinete de ministros, recaudar las rentas y ejecutar la ley de pree
supuesto. No es eljefe de gobierno de un rgimen parlamentano puro, pero
es mucho ms que un ministro secretario en la antigua orgamzaclOn consh-
tucion. ~i cuenta con suficiente ~P,?~O_ parlamentario podr llegar acondu.,-
cir la p htIca exterIor de la NacIon ~,5:l. .. .
L exacta relevancia o peso especfico de la figura del Jefe de GabInete de
Ministros o "ministro-coordinador", est an discutida en nuestra doctrIna y
varan las posiciones entre quienes le otorgan un papel rel~vant~ y ~uien~s ni
siquiera lo consideran un primus inter pares. En general ex~ste cC:)Incldencl~e.n
cuanto a que su importancia puede verse acrecentada en SItuaCIOnesde cns~s
institucional o cuando el presidente de la Nacin est debilitado de apoyo par-
lamentario. Se trata de hiptesis de laboratorio que en todo caso resultan muy
atendibles en cuanto a las razones que inspiraron la incorporacin de la figura
al texto constitucional, que a nuestro juicio en nada alteran la atribucin de
funciones en materia de relaciones exteriores y en donde la facultad de ce-
lebrar tratados contina siendo propia del presidente de la Nacin (art. 99,
inc. 11), y la delegacin en el jefe de gabinete u otro ministro contina sien-
355 SOLA, Juan V_,El manejo de las relaciones exteriores, Editorial de Belgrano, Buenos Ai-
res, p. 57.
 288 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
do una facultad propia que evaluar segn las circunstancias pero que en
modo alguno se modifica por decisin del Congreso 356. . .
Tal es as que el mismo Sola reconoce que el jefe de gabinete no tiene
visibilidad internacional y que sus dos funciones importantes en el ma~ejo
de las relaciones exteriores son como auxIlIar del presld~~te de J~~aclOn y
en la funcin gubernamental autnoma de jefe de la adnumstraclOn 357. .
Creemos que parte de la discusin doctrinaria se basa en la dlferenc:a
existente entre el jefe de Gabinete de Ministros que es y el que se pretenQla
que fuese para mitigar e! hiperp:,:sidencialismo hegemnico, conforme ~ la
osicin sostenida por la 0poslclon en el Pacto de O]vo~ y el antecedente lll-
~ediato del Consejo para la Consolidacin de la Democracia, de manera
que en el "Segundo Dictamen" se deca: " ...Se consid~ra que en un sistema
semipresidencialista, tal como est proyectado en el dlct~men complemen:
tario, corresponder la negociacin de lo~ ,tratados al pnme~ ~mstro, por
cuanto el jefe de gobierno conduce la po]llca general del pars (p. 66). De
donde el contraste con la realidad resulta eVidente y no reqUIere de mayores
comentarios. _ '.' . ..-
Finalmente merece alguna reflexin el tema de la partlclpaclOn de los
otros poderes en la negociacin y firmade los tratados, tesis que propugnan
algunos autores en nuestro medIO, SIgUIendo los model.os c.~ntlnent~les eu~
ropeos y -principalmente---:- e~ modelo de la ConstltuclOn espanola de
1978. Se desprende de la propIa loglca que el Poder LegIslativo alcanza ma-
yor participacin en la poltica exterior en un sistema parlamentano que en
un sistema de tipo presidenCialista como el nuestro y que en aquellos SISt~
mas tambin cabe un rol particular al Tribunal ConslltuclOnal, ejerciendo u
control previo de constitucionalidad de los tratados, verbigraCia, en los tr
tados sobre integracin que deleguen competencias en orgamsmos su~rana-
cionales 358. ..' . .
La reforma constitucional-de 1994 no ha producido modificaCIOnes en
el tema de las competencias, toda vez que, como expresamos en los prrafos
precedentes, no se cmplieron las expectativas sobre reformas?: fondo que
J recortaran el poder presIdencial, de manera tal que la conducclOn de las re-
1,'
laciones internacionales sigue siendo una facultad exclUSIva del preSidente
356 Entre otras obras pueden consultarse: ROSATT!, Horado D. y otros, La refonna de la
il
Constitucin, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994; GARCA LEMA,Alberto, La.refr;nnapordentro,
Planeta, Buenos Aires, 1994; PEREZ GILHOU. Dardo y otros, Derecho COllStltuclOlialde la refor-
ma de 1994, Depalma, Buenos Aires, 1995; BARRANCOS y VED lA, ~ernandoy otro~,Comenta-
rios a la reforma constitucional, Asociacin de Derecho ConstituclOnal, Buenos AIres, 1995.
"-
357 SOLA, Juan V., El manejo ... , cit., p. 57.
358 MANGAS MARTN, Araceli, Derecho comunitario europeo)' derecho espaol, Tecnas,
Madrid, 1986.
EL RGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
289
de la Nacin, quien ni siquiera depende de una concurrencia o aprobacin
previa del Senado, como Ocurre en los Estados Unidos, sino que en nuestro
caso el papel del Congreso se limita a la aprobacin o al rechazo de un tra-
tado o concordato, en tanto que el control judicial de constitucionalidad es
por su propia naturaleza y tradicin enmarcada en e! sistema de control "di-
fuso", un control posterior.
Las crticas en parte se basan en la poca participacin que tiene el poder
ms representativo de la voluntad popular en la elaboracin de la poltica ex-
terior que, en definiti va, depende de las posiciones del hombre o de! partido
a que pertenezca quien ocupe la titularidad del Poder Ejecutivo. En la lite-
ratura jurdica europea, por ejemplo, que pone especialmente e! nfasis en
el derecho comunitario y su relacin con el derecho constitucional de cada
uno de los pases, se realizan frecuentes referencias al "dficit democrti-
co", que supone la activa participacin de los respectivos poderes ejecutivos
en las negociaciones y en los organismos supranacionales y la e.scasa in-
fluencia de los parlamentos. Esa caracterstica se observa tambin, aunque
de manera an ms agravada, en los pases del Mercosur 359.
A fines de 1984, con moti va de la aceptacin de la propuesta papal para
dar fin al litigio con Chile sobre el Canal de Beagle, y ante la oposicin de
la mayora para su aprobacin en el Senado de la Nacin, el Poder Ejecutivo
forz la decisin legislativa recurriendo al mecanismo de una consulta po-
pular no vinculante donde obtuvo un muy importante apoyo al presentar la
cuestin ante la opinin pblica como una alternativa entre paz o conflicto
con el pas vecino., La cuestin gener un importante debate jurdico en
cuanto ala posibilidad de forzar la capacidad de decisin de los rganos re-
presentativos recurriendo a mecanismos plebiscitarios que parecan contra-
decir de algn modo el texto del arl. 22, CN.
En este aspecto, puede afirmarse que la reforma constitucional de
1994, al incorporare! nuevo arto40, ha legitimado esa posibilidad para situa-
ciones similares, afirmando an ms las facultades del Poder Ejecutivo en
materia de poltica exterior, aunque cabe sealar, como compensacin o
equilibrio entre los poderes, que el propio Congreso puede convocar tambin
a una consulta popular no vinculante o -aun- a una consulta de carcter
vinculante si se trata de un proyecto de ley que; en el caso de ser aprobado,
no podra ser vetado.
359 Los rganos principales del Mercosur creados en el Tratado de Asuncin y ampliados en
el Protocolo de Ouro Preto, se componen con los representantes de los Ministerios de Economa
y de Relaciones Exteriores de los pases que lo integran. La denominada Comisin Interparla-
mentaria Conjunta tiene escasa relevancia y no existe un organismo judicial permanente de con-
trol sino slo un mecanismo arbitral creado por el Protocolo de Brasilia y que no se utiliza.
290 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Queda como tema final la posibilidad del control previo de constitucio-
nalidad de un tratado internacional, que si bien no responde a las modalida-
des en que se desenvuelve nuestro sistema difuso de control de constitucio-
nalidad encontrara fundamentos importantes en el art. 27 del texto
constitucional que manda a los tratados internacionales no vulnerar el dere'
cho interno. Toda vez que asumir compromisos en el orden internacional y
dej ar despus de cumplirlos puede acarrear consecuencias en materia de res-
ponsabilidad del Estado en el orden internacional (art. 27, Convencin;cJe
Viena sobre Derecho de los Tratados), aparece, primafacie, como una pro-
puesta muy razonable que tanto el control poltico a cargo del Congreso
como el control jurdico que debera realizar la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin (arts. 116 y 117, CN) se ejerzan a priori.
4. Diferentes tratados contemplados en la Constitucin
Nacional 360
Para referirnos a la incidencia que la reforma constitucional del ao
1994 tuvo sobre el texto de 1853/1860 en materia de tratados y dems con-
venciones internacionales, hay que hacer previamente una brevsima men-
cin de los puntos que tocaba antes la Constitucin para ver cules han sido
realmente alterados. La Constitucin histrica se refera alas tratados en va-
rias oportunidades. No enumeraremos todas, pero las que interesan son las
siguientes:
- El art. 31, al incluir los tratadotdentro del derecho federaL se refiere
a la supremaca de ste respecto del d recho locaL .'
- El arto27, al establecer la rela in entre la primaca de la Constitu-
cin Nacional y los tratados prescribiendo que stos deben guardar confor-
midad con el derecho pblico d la norma fundamentaL
-En materia de provincis, estaban previstos los tratados interprovin-
ciales, pero no se las habilitaba para la celebracin de tratados externos.
Por supuesto, la Constitucin mencionaba los concordatos; en plural.
Mencionaba tambin, en el arto27, un aspecto programtico del manejo cl-
sico del siglo XIX de las relaciones exteriores, poca en la que no era posible
contemplar algunos de los problemas especflcos de la actualidad. Es decir,
hay una serie de problemas que no estaban ni podan estar presentes a me-
diados del siglo XIX.
360 Este apartado corresponde a las correcciones y adaptaciones realizadas a la segunda parte
del trabajo del Dr. V ANOSSI,Jorge, "La proteccin de los derechos humanos en la Argentina",
separata del libro Liber amicorum Hctor Fix-Zamudio, Secretara de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 1998.
EL RGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS 291
El art. 31, en nuestra opinin, no ha sufrido ninguna modificacin:
Contranamente a lo que se suele deciren una interpretacin simplificada, no
se refiere al rango de los tratados respecto de las dems normas de derecho
federal, sino a la ubicacin de los tratados dentro del derecho federal como
norma que tiene primaca sobre las constituciones y dems normas del de-
recho local. Yeso no se ha modificado.
El arto27, en cambio, s puede serreinterpretado. Si bien el texto, desde
el punto de VIstaformal, no qued incluido dentro de las modificaciones ha-
bilitadas por la ley que declar la necesidad de la reforma -por estar en la
parte dogmtica de la Constitucin, expresamente excluida por ley-, los
mcs. 22 y 24 del nuevo arto 75 tienen, por supuesto, una incidencia directa
e inmediata en su contenido.
Finalmente, respecto de la situacin de las provincias, el artol24intro-
duce tambin una modificacin importante desde el momento en que ellas
pueden celebrar cierto tipo de tratados extemos.
Este ,es, a grandes rasgos, el conjunto de cambios que aparecen entre el
texto hIstonco de 1853/1860, y el de 1994. Pero lo ms importante del nuevo
texto legal est en los incs. 22 y 24 del nuevo art. 75, referido a las facultades
del Congreso, que son las normas a travs de las cuales ha penetrado este
conjunto de cambios. . .
Ntese que entre los incs. 22 y 24 del arto75 de la Constitucin est ~l
inc. 23, que se refiere a la igualdad real de oportunidades, a la protec~in del
roo, y tam,bin a las normas vinculadas con mujeres, ancianos y discapaci-
tados. La tecmca de los constItuyentes no tuvo el buen cuidado de colocar
. los contenidos vinculados con los tratados (incs. 22 y 24) en forma conjunta
o en. dos InCISOS.consecutIvoS, introdujo, en vez, en el medio otro"inciso que
--20 tiene en realIdad, relacin directa e inmediata con este tema.
Del anlisis de estos dos incisos mencionados resulta que pueden cele-
brarse cmco tIpos de tratados. .
- Un primer grupo sera el de los tratados clsicos, que pueden ser bila-
terales o multIlaterales; se trata de tratados ya previstos en el viejo texto cons-
tltucIOnal y que, por supuesto, seguirn celebrndose sobre distintas materias.
-Un segundo grupo es el de los tratados y dems normas vinculadas
con derechos humanos que aparecen "con nombre y apellido" en el inc. 22
del art. 75, y que, segn el constituyente, formaran o constituiran en su con-
junto un sistema.
, Si son ocho, nueve o diez, depende del criterio con el que se haga el
computo. Por ejemplo, SIse cuenta algn protocolo mencionado en esos tra-
tados, el nmero aumentara. Por otro lado, la Declaracin Universal de los
I?erechos Humanos no es ni un tratado, ni una convencin, ni un pacto, es
SImplemente una Declaracin aprobada en Pars por la Asamblea General
de las Naciones Unidas, que tiene un rango jurdico que la doctrina ha ana-
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL RGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
292 293

, d ofundamente pero que desde el punto de vista de su naturaleza o la narias de un pas. En este sentido se expresa la Corte en los fallos "Fibraca"
1Iza o pr ,-' 'd
f arma de su celebraclOn' no puede ser confundIda con trata os, pactos o con- y "Ekmekdj ian v. Sofovich". Previamente encontramos antecedentes en al-
gunas viejas disidencias del mximo tribunal argentino (del Dr. Toms Ca-
venciones,
Este conjunto de tratados "bcon nom re yap,;"II'd'" 'd
1 o esta mencIOna o sares, antes de 1955, o de Boffi Boggero en su momento). La reforma de"
ente en la Constitucin, la que prescnbe ",en las condiCIones de 1994 recoge esta jurisprudencia en el arto 75, inc. 22.
expresam
, 'a tienenj'erarquIQ" constltucwna
, Id' lId
,no erogan artlcu o a guno e
su vIgenCl , . ., .
' a parte de esta ConstltuclOn y deben entenderse complementarlOS
Ia primer '11 por e a reconaCl 'd"os... (arto 75', lnc. 22).:-", 4.2. Tratados sobre derechos humanos especficamente
de los derechos y garantlQs
enunciados en la Constitucin
_ Un tercer grupo son los otros tratados de derechos humanos, que la
Constl:tuc I'o'nllama "los dems tratados y convenciones sobre derechos hu- Respecto de los tratados enunciados "con nombre y apellido", aparece
" sealando tambin el valor que han de (ener y la forma en que ha- una gran innovacin: se les reconoce jerarqua constitucional en las condi-
manos , "d d'"
\, brn de ser aprobados, y lamayona requen a para que a qUIeranJerarqUIa .'.< ciones de su vigencia. Esto quiere decir, lisa y llanamente, que tienen el mis-
l.
constitucional. , ,, ,. mo rango que las dems clusulas de la Constitucin. '
r,
_ Un cuarto grupo de tratados son los de mtegraclOn con los paIses la- Sin embargo, lo que no queda totalmente claro es qu significa "en las
l,
"
,
tmoamen 'canos , que tienen una forma de sancin y una determinada conse- condiciones de su vigencia" Y',en consecuencia, cul es el alcance que puede
darle lajusticia al interpretarlos. Para una primera interpretacin posible pa-
cuencia,
_ El quinto y ltimo grupo senan'1 os ~ratad os d'e mtegraclOn
"' con E s-
recera querer decir que se trata de la forma en que estos tratados rigen, es
atinoamericanos; parece ser una clausula destmada, eventualmen- decir, si al ratificar alguno de esos tratados o convenciones la Argentina for-
\, ta dasno l 'daal Nafta a la Comum'd a dE' uropea o a otras POSI'bl es h"IpoteslS
. mul reservas (el Pacto de San Jos de Costa Rica, por ejemplo, tiene dos re:
te d arcabl
r '
pudieran aventurar en el futuro. . servas y una mal llamada "clusula de entendimiento"), stas quedaran en
,
~.
que s~l temaclave, entonces, es la asignacin de jerarqua a los distintos tra- pie. Para otra posible interpretacin, las reservas han "cado" en el momento
1: tados en la pirmide jurdica., ,' de la insercin constitucional de estos tratados.
11
rj, . Este grupo de tratados tiene dificultada su denuncia para el caso de que
el pas quisiera apartarse de su rgimen. En este sentido, la Constitucin
': 4.1. Simples tratados prescribe que slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecu-
ir
',j
,. Para los tratados comunes s:
ha previsto un rango t~l que cubre la la- " tivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de
exista en la ConstituclOn de 1853. El texto hlstonco contemplaba los miembros de cada Cmara. Se introduce, entonces, una modificacin
I guna .que'n de los tratados con la.C onstttuclOn,
. ' , pero no la de aque'11os con 1as
lare lacto . muy importante. Expresamente se estipula el mecanismo de la denuncia de
leyes ordinarias. ' . los tratados.
La CorteSuprema de Justicia, durante ms d",un siglo, la interpret en Hasta entonces, el Ejecutivo acuda al Congreso slo al momento de la
Ti 'do de la paridad de rango y, por lo tanto, como tratado y ley estaban aprobacin. La reforma de 1994, en este aspecto, logra dos cuestiones im-
e l sentI misma jerarqua, la norma postenor, po d'la mo d'fi
,;,1

1 lcar a l a antenor..
~_ - I
portantes. En primer lugar, institucionaliza el papel del Congreso con una
en una era o-rave si el tratado mo d'fi b l l
1 Ica a a a eyantenor. . P "
ero SI trala con-
Esto no suerte de paralelismo de las competencias, es decir, si el Congreso debe in-
o
ias si .
la ley postenor era la que mo d'fi
I Icab a a un trata d'o antenor. D e tervenir en la aprobacin, tambin debe hacerlo en la denuncia. En segundo
secuenc " d l 1 .. h b'
anera se produca una situacIOo ua: para e Juez mterno a la que Iug~r. exige una mayora agravada para el conjunto de estos tratados y con-
esta m el principio lex poste non
r . . d eroga! a przon,
. .' b
SIn em argo,
d es d e e l
venIOS.
a~~~:~e vistaexterno, subsista o apareca la responsabilidad del Estado ar- No queda claro por qu son sos, y slo sos, los tratados enumerados
~ t' o por incumplimiento de un tratado no denuncIado, y que supuesta- por el inc. 22. Intentaremos mencionar aquellos instrumentos cuya impor-
oen 10 , 1" I
t seoua vigente desde el pano mternaClona . tancia nos parece similar a los s mencionados en dicho inciso.
men eLajurisprudencia
o
mas"d recIente e la C orte d"eJo d ea.l do esta postura As, en materia de discriminacin, por ejemplo, la Constitucin men-
I d ua 1IS, ta, Yadoptla tesis dominante en lel derecho constItucIOnal moderno,
. so bre las l'eyes Internas or d'1-
ciona expresamente la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de

'.l'......
i!i
ti' :
,
'
esto es, a sionar
1;:>
a los tratados una preva enCla
 294 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
todas las Formas de Discriminacin Racial, y no incorpora otras cuatro con-
venciones de similar valor. ' titud inicial" de la tarea constituyente, aunque reconocemos que se ha deja-
, En materia de derechos de la mujer, se incorpora slo una de las tantas
convenciones de importancia equivalente. ,',
En cuanto a combatientes, prisioneros y civiles -lo que hoy en da se
considera que forma parte del derecho humanitario--, solamente se men-
ciona una de las siete convenciones trascendentes.
En lo referido a la esclavitnd y trfico de personas, no se incorporan tres
convenciones muy importantes. . .'
En materia de extranjeros y refugIados, hay tres convencIOnes y proto-
colos de enorme importancia que no se mencionan.. ' ricanas reformadas en los ltimos veinticinco aos han establecido una se-
Por supuesto, en materia laboral, eXIsten dIversos mstrumentos de la
Organizacin Internacional del Trabajo que no aparecen mencionados.
Y, por ltimo, en cuanto a las normas mternaclOnales de derechos hu-
manos de alcance regional, slo se ha incorporado la ms famosa, el P,!cto
de San Jos de Costa Rica, pero no son l11e?OSImportantes, al menos, .otras
cinco, vinculadas con la.tort1,1ra, la condlclon d~~osextranjer.os, la ~aclon~-
lidad de la mujer, la concesin de derechos pohtIcosa la mUJer, y la conce-
I sin de derechos civiles a la mujer. Cabe aclarar que sIempre no~estamos re-,
,'
1, I
firiendo a convenciones a las que l~Argentll1a ha adherdo,y ratIfi,cado y que
han mantenido la Jerarqua legal, n adqumendo el,rango constItUCIOnaL
Sin perjuicio de esto, habra que agregar tambin ~lg~nosdo.c~~~'~tos
. ternacionales muy importantes, respe~to de los cuales la Argentma aun no
~a completado lproceso de su ratificacin no habiendo explicacin del SI-
lencide la Cancillera en esta matena. Nos refenmos fund~mental,mente a
uatro convenciones internacionales cuya ImportancIa es .mas quesuficlen~
~epara acc<?der a un rango. privilegiado. '. " . . " " '
Lo nico que se ha dIcho es que los mstrumentos mcorporados al arto
75, inc. 22, conforman un sisteria. Y no enc'ontramos amano una'exphca-
ji j cin de por qu esas normas internaCIonales forman un sl~tema,y a todas las
~' I
demsque tienen importancia equivalente o similar se las considera ajenas
II
;j"
al mismo. Tal vez formarn parte de otro que el constituyente a optado por
excluir. En definitiva, este tema ser materia del largo debate euese avecma.
4.3. Otros tratados sobre derechos humanos
Respecto de los dems tratados y convenciones de derechos humanos, !a
Constitucinestablece que luego de ser aprobados por el Congreso, requeman
del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada C-
narapara gozar de jerarqua constitucional. Es decir, est abierta la posibilidad
de que tambin adquiera jerarqua constitucional un nmero ll1determll1adode
tratados, pactos y convenios sobre derechos humanos, siempre y cuando se
EL RGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS 295
cumpla ese recaudo. Entonces, nuestra crtica. anterior est referida a la "ac-
do abIerta la puerta para que en el futuro se siga un camino equivalente.
4.4. Tratados de integracin
En cuantQ.;ucs troatado~d~ integracj<lli, se entiende que e.lc9nstituyente
l:!~-Qp;tad.QladeclslOn polItlca fundamental deapQ.yarJosprocesos ..a~Jn--
' ~gr~.9.!9P~caso contrario no hubiera incluido el inc. 24 del art. 75, con los
pormenores con que lo ha hecho. En general, las constitucionSlatinoame-
paracin. Por un lado, han contemplado un artculo o clusula donde queda
clarame?~e expuesta la decisin poltica fundamental a favor del proceso de
mtegraclon y d~ la lnserclO~ .de ~~respectiva Naci?ll en ese proceso, Y. por
otro, un mecal1lsmo de hablhtaclOn de competencias para la delegacin en
orgamsffips supranaclonales. _,
En nuestro. caso concreto ~~~~~.!!!~Y-~I!te._s~
!"~fjgr:e,.
~9-.e.IJ1"!~~m~
il)f!-
~~por U!1l!Ld.Q.,---La~ c_()ndiciones.e!1_gu~_seva a aceptar la delegacin de
~l1lpetencias.y jurisdicclll (" c()ndiciones d_ereciprocidad e igualdad, y
3~"- rgspetenel-orden democrtico,y.los derechos .humanos~) estableciendo
~_qnJinuaciI1,..con carcte~.genric_o .qUyJas normas.dictadas.en.su_conse-
_~u~.flcia~tienen jerarq.~l~.~!-I:J2~E!~~,
~Ja;~_l~y.y~:_' ..
.. ' D~ esta manera, se resuelve el problema que fatalmente se va a produ~
Clf el dla en que los orgamsmos supranacionales o r:munitariOS -vamos a
uti.lizar las dos expresiones indistint.amente, aunq e hay toda una disputa
por la preferenCIa de una ti otra- comiencen a emit r normas que deban ser
aplicadas directamente en nuestro pas porque no est previsto un derecho
de veto al respecto y p?rque tengan adems carcter self-executing, es decir,
que sean autoaphcatlvas y no dependan de normas a dictar por otros orga-
msmos del Estado. .
En este caso, un particular afectado podra cuesti~har estas norn1as re-
clamando la supremaca del derecho interno respecto de este derecho secun-
dario o deri vado de carcter supranacional (porque no se trata del tratado
marco sino de creaciones en consecuencia de l). Entonces, la solucin a la
cual llega el constituyente es la lgica en un sistema comunitario. Porque si
se diera jerarqua superior a las leyes respecto de esas normas, el proceso de
integracin "-cualquiera que sea ste- carecera de seguridad jurdica)'
sobre todo de firmeza, podra estar permanentemente pendiente de normas
mternas que entraran en colisin con las supranacionales, o de impugnacio-
nes que pretendieran que, por esa vajurisdiccional, se le asignara primaca
, al derecho local.
Queremos sealar que un .tipo .el.". integr:.a<;!QI)
comoJa contemplada en
~1,l~yo ?-rtculo de -la Consgtqcin, re!JuI.ere,~.morganismo jurisdic~io.nal
~;:!
: ~.
 296 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Sl!P!anacional, Y nosotros entendemos que-rstQ ~t-"WI~l;'pl,,<!9 en e1.in-".
44 derart.-75porque, al delegar la competenCIa yjUnSdlCclOna orgamz,ac~Q-
nes superestatales, obviamente tambin est aceptando U.!IaJuflsdiCCJon.Jll~
dicial, no la excl.uye. De modo que es dable pensar que a la brevedad, SI el
Mercosur avanza u otras formas de integracin progresan, se contemple el
funcionamiento de una Corte Supranacional cuyas decisiones van a ser v-
lidas erga omnes, y directamente operativas para todos los pases incorpo-
rados a esa zona comunitaria. . ..:...,.
?El prr. 2 del inc. 24 de! art. 75 de la Constitucin est,ablece una dis-
tincin en materia de aprobacin de los tratados de mtegraclOn, dIferencIan-
do los celebrados entre pases de Amrica latina y los formados con otros
Estados. As, la norma dice: "la aprobacin de estos tratados con Estados
de Latinoamrica requerir la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara", y luego agrega: "en el caso de tratados con
otros Estados, el Congreso de la Nacin, con la mayora absoluta de los
miembros presentes de cada Cmara, declarar la conveniencia de la apro-
bacin del tratado y slo podr ser aprobado con el voto de mayora abso-
luta de la totalidad de los miem/2r..osde cada Cmara, despus de ciento
veinte das del acto declarativo",..J
Entonces, para los tratados de integracin con Estados no latinoameri-
canos se establece un mecanismo dividido en dos pasos, temporalmente se-
parad~s por un plazo determinado y dos votaciones distintas, es decir, se ha
prescripto un recaudo agravado, ms complicado para los casos de mtegra-
cin con otros pases. 1
" ~n cuanto a la denun~ia de los tratados ~e n~~gracin e~ general, se
prev un mecanismo especial. La norma prescnb : _La.denunc}!!.4elos.tra-
tados referidos a este inciso, ~xi.gJr~A!Ep!"-e\!ia9prO~ac;!~n,~eJ9-may~ra"ab-
soluta de la IOtalidadde los mIembros de cada Cantclra (art. 75, mc. 24,
prr: 3~,CNj: Por lo tanto, ser rris difcil den.un.eiarun tratado sobre dere-
chos humanos que un tratado de integracil1> . brar compromisos que suelen ser formalizados entre los poderes ejecutivos
,, 4.5. Tratados celebrados por las provincias
.
. 1
, I El arto 124 despus de contemplar la posibilidad de que las provincias
formen reaiones entre s, las faculta tambin para celebrar convenios inter-
nacionale; en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior de la Na-
cin y no afecten las facultades delegadas al gobierno federal o e! crdito p-
blico de la N acin, con el requisito del conocimiento del Congreso -ntesc
que no se exige su aprobacin-o
Esta norma se aparta algo de la estructura del Estado federal y nos apro-
xima ala idea de confederaciones. Vale aclarar queen 1853 se interpret que
la delegacin del manejo de las relaciones exteriores en el gobierno federal
~
T EL RGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
297
deba ser total, y por ello la facultad de celebrar tratados deba ser exclusiva
y excluyente del poder federal. Sin embargo, el artculo citaclono se refiere
~_trata_~.2?_,
..si.no a convenios internacionqles.~.y,-en rigor de-~erdad: hay que
reconocer que ya se celebraban, aun antes de 1994, por ejemplo, convenios
fin~ncieros entre alguna provincia y un Estado extranjero o un organismo
regIonal.
CU,alquiera fuese la lectura que se haga del arL.J24, el hecho es que
en la practIca !la ecluJ'e._cle.rspoI1sabilidad internacional.al Estado fede-
ral..Porque, como resulta de la Convencin de Viena en materia de trata-
dos --que se suele llamar "el tratado de los tratados"- J95EStados no pue-
den ampararse o precaverse para el cumplimiento de- compromisos
internacionales en el incumplipientp formal de normas del derecho pblico
interno.
-Entonces creemos que el arto 124 -si se nos permite una opinin- era
innecesario, porque en vez de poner coto a una prctica que ya haba mere-
cido crticas por las dificultades que traa, ha abierto un espectro de posibi-
lidades donde no hay una contencin debida. Ya que los nicos lmites que
pone es "en tanto no sean incompatibles con la pol{tica exterior de la Na-
cin y no afecten lasfacultades delegadas del Gobiernofederal, o el crdito
pblico de la Nacin", y es muy probable que la Nacin considere que son
incompatibles y afectan esas facultades o al crdito nacional, y la provincia
lo niegue.
4.6. Acuerdos ejecutivos
El constituyente ha guardado silencio respecto -nada ms y nada me-
nos- de las normas internacionales que ms abundan hoy en el derecho
moderno, y que no son ni tratados, ni convenios, ni pactos. Son aquellas nor-
mas que, al margen de la intervencin parlamentaria, se utilizan para cele-
de los Estados que se comprometen entre s. Se llaman "acuerdos en forma
simplificada", en tanto que los anglosajones van directamente al grano, y los
llaman executive agreements (acuerdos ejecutivos), porque se celebran de
Ejecutivo a Ejecutivo .
La prctica demuestra que este tipo de actos internacionales se ha sim-
plificado ms, y ya esta clase de acuerdos es tan simplificada que se celebran
de Cancillera a Cancillera, a travs de una modalidad llamada "notas rever-
sales". Esta deformacin patolgica en e! manejo de las relaciones exterio-
res no es un invento criollo, ni es muy reciente. Viene de larga data, por lo
menos desde los ltimos sesenta aos, e incluso grandes acontecimientos in-
ternacionales han tenido lugar mediante esta forma, y no de los tratados cl-
sicos que requieren la aprobacin parlan1entaria.
I
 298 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Por ejemplo, cuando Hitler y Mussolini claudicaron frente a Francia e

Inglaterra en Munich, permitiendo la mutilacin y el consiguiente rep~rto de
Checoslovaquia, lo hicieron sin que intervlmera el parlamento frances, o el
ingls, ni siquiera el de Checoslovaquia, pas que resultaba mutilado, smo
simplemente mediante acuerdos ejecutivos. Muchos de los compromIsos
resultantes de la Seaunda
o
Guerra Mundial tambin fueron acuerdos en for- .
Ola simplificada. Las guerras de Corea y de Vietnam empezaron y termma-
ron con este tipo de normas. "~
Lo que queremos sealar es la omisin del constituyente de re.gular 10-
ternamente -de acuerdo con el derecho pblico interno-- el trmite de 10-
tervencin de los poderes. Creemos que se perdi la gran oportunidad de dar
participacin al Congreso, aunque sea a travs del silencio, es decir, estable-
ciendo una obligacin de remisin al Congreso y que dentro de un determI-
nado plazo ste aprobara o desaprobara. Est~ es lo que se conoc~ en derecho
internacional como el "escamoteo de la pohl1ca parlamentana .
En tiempos ms actuales, la Argentina, recientemente. ha a~umido
compromisos muy importantes con simples notas reversales, por ejemplo,
en materia impositi va se gravan o desgravan SItuaclones y derechos SIn darle
intervencin al Concrreso de la Nacin. Estas situaciones acarrearn tarde o
temprano impugnaciones judiciales, sin que exista en la Constitucin una
1, norma clara que resuelva el problema.
:1
""
CAPTULO X
SUPREMACA Y PODER CONSTITUYENTE
1. El principio de razonabilidad
El arto 28 de la Constitucin Nacional es de una gran importancia den-
tro de nuestro sistema, complementa al art. 14 en su primera parte cuando
enuncia que los habitantes de la Nacin tienen los siguientes derechos, con-
forme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Esa facultad reglamentaria
encuentra su lmite en el art. 28 cuando afirma que el lmite de tal potestad
legislativa es el contenido o sustanciade los derechos definidos y declarados
en el texto de la Constitucin.
En un primer sentido, as como el arto 27 establece un lmite constitu-
cional a la aprobacin de tratados internacionales, el art. 28 establece ell-
mite constitucional a la actividad del Poder Legislativo. En ambos casos se
trata de consecuencias directas de la aplicacin de! principio de supremaca
contenido en el arto 31 de nuestra norma fundamental. La Constitucin es la
norma fundamental o superior de nuestro ordenamiento, la que da sentido y
legitimidad a las dems y, por 10 tanto, no puede ser conitovertida porque
ello acarrea la posibilidad de declaracin de inconstitucionalidad por parte
del Poder Judicial.
De este artculo deriva tambin una construccin jurisprudencial o
"pretoriana" conocida como principio de razonabilidad y que fuera expresa-
do por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Cine Callao"
del ao 1960. En tal sentido, la reglamentacin de las leyes debe ser "razo-
nable", es decir que debe guardar una adecuada proporci6n de los hechos a
las normas y entre stas y la Constitucin. Bidart Campos dice que la regla
de la "razonabilidad" podra definirse como e! concepto jurdico de justicia,
de manera que la ltima parte.del art. 19 debera ser leda como que ningn
habitante de la Nacin podr ser obligado a hacer lo que no manda la ley jus-
ta ni privado de 10 que la ley justa no prohbe 36'.
Para Juan Francisco Linares, e! principio de razonabilidad equivale al
debido proceso sustantivo que deben observar los jueces al aplicar el dere-

-, ~. 361 BIDART CAMPOS, Germn J., Tratado .... cit., t. I.

 300 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
cho de fondo, de la misma manera que el debido proceso adjetivo se observa
para garantizar los procedimientos en orden a lo establecIdo en~1 a~. 18 de la
Constitucin. Ese debido proceso sustantIvo supone una aphcaclOn loglca de la
subsuncin que rige en el mbito de lo jurdico, es decir en la adecuaCIn de la
premisa menor a una premisa may~r y as,~su~esivame~t~, h.ast~ lI:g.ar a la
Constitucin que se ubica en el vrtIce o euspl~e de,~a plrar~l1deJundlca 3~~.
El mencionado autor la elev a la categona de garantia mnomInada ,
no escrita pero resultante de la Constitucin como sistema ordenado dep:or-
m s. Su tesis se funda en buena medida en la observacin de la fuerza Vm-
cu~ante de los precedentes en el derecho anglosajn o camman law y en una
adecuacin o reelaboracin del principio de equity que permite a los Jueces
inaleses y norteamericanos adecuar la aplicacin de las normas en funCIn
del caso concreto, buscando obtener el resultado ms justo.
La reala de la razonabilidad ha devenido a convertirse en uno de los
principios ~ pautas de interpretacin ms importantes y aplicables en la in-
terpretacin de la Constitucin por parte de los Jueces y tnbunales. Sus re-
ferencias son muy frecuentes en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, a tal punto que toda norma de rango infraconstitucio-
nal se trate de una ley o de un decreto del Poder Ejecutivo, ya sea de alcance
ae~eral o individual, ser tachada de "arbitraria" si vulnera el principio de
o .
razonabilidad. ..
Pero no solamente los actos de los denominados poderes polticos, esto
es del Ejecutivo o del Legislativ? pueden ser impugnados como arbitrarios
por irrazonables, sino que tamblen las sentenCIaS de los t!bUnales mfenores
pueden ser revisadas por va del recurso extraorctmano .. e mcon~tItu~lQna-
lidad si incurren en algunos de los estndares o categon s que las cahfican
com~ arbitrarias. En el derecho constitucional argentino, lo irrazqnable
equivale a arbitrario y lo arbit~ario es inconstitucional. _.
La arbitrariedad a irrazanabilidad corno causal hablhtante del recurso
extraordinario federal abri notablemente la competencia de la Corte Supre-
ma de Justicia de la NaCin en materia de recurso extraordinario de inc<?ns.-
titucionalidad, de manera que las causales del arto 14, ley 48, limitadas a las
llamadas "cuestiones federales" simples o complejas, se ampliaron con hol-
aura al punto que ms del 80% de los recurso en los que interviene la Corte
10 son por la causal de "arbitrariedad" entendida en sentido lato.
,1 362 Razollabilidad de las leyes. El debido proceso sustantivo como garall-
LINARES, Juan F"
ta innominada en la Constitucin Nacional, 2" ed., Astrea, Buenos Aires, 1989.
SUPREMACA Y PODER CONSTITUYENTE
301
2. El principio constitucional de claridad
Por nuestra parte, s~stenernos la existencia de un principio constitucio-
nal cardinal: la claridad en la interpretacin. Si bien no es un principio men-
cionado con frecuencia, el mismo est incluido en el de razonabilidad al que
profundiza y precisa a partir de los mismos argumentos y fundamentos que
le dieran cabida en nuestra doctrina. As, ensea Linares que la regla de la
razonabilidad es una derivacin de la equity, que en el camman law o dere-
cho anglosajn gobierna la justicia del caso particular, determinando una
adecuada relacin entre medios y fines. Es decir, entre los hechos y las nor-
mas y entre estas ltimas y la Constitucin 363.
Por su parte, Bidart Campos ha definido el principio de razonabilidad
corno "el canceptojurdica dejusticia", realizando unarelectura de la l-
tima parte del arto 19, CN de la siguiente manera: "Ningn habitante de la
Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley (justa) ni ser privado
de lo que ella (la ley justa) no prohbe" 364. De ese modo, para nuestro in-
ximo constitucionalista, lo justo se identifica con lo "razonable", por opues-
to a lo arbitrario, siendo que lo irrazonable al ser arbitrario, vulnerara la
Constitucin.
Ahora bien, esa pretendida asimilacin entre justicia y razonabilidad
merece la objecin de que en modo alguno podra considerarse una identi-
ficacin absoluta sino una aproximacin teleolgica, un vnculo entre el
complejo universo lgico formal de interpretacin normativa con el plano
superior de los valores. Esa construccin terica guarda coherencia con el
"trialismo jurdico" al que Bidart Campos adscribe y donde la remisin al
plano dikelgico u axiologa se encuentra, en definitiva, en un fundamento
de tipo iusnaturalista. Tambin Linares sostiene que es en el derecho natural
de raz racionalista donde subyace el principio de su argumentacin, citando
a autores corno Puffendorf, Grocio, Batel, Locke, Rousseau y Kant. El de-
recho natural, as entendido, es un intento de comprender mediante una serie
de axiomas, principios y reglas, el necesario factor de valoracin jurdica
que hay en todo derecho positivo y en todo acto de su creacin. Slo que en
vez de considerar ese factor como inmanente al derecho mismo, el iusnatu-
ralismo lo considera fuera y sobre L El iusnaturalismo es la primera forma
que se presenta en la historia de hacerse cargo de que el derecho es justo o
injusto, nunca neutro al valor jurdico 365.
Al presentar su principio como un "debido proceso sustantivo", de es-
tructura lgico formal, Linares descubre su pretensin de racionalizar un
363 LINARES, Juan F., Razonabilidad ... , cit.
364 BIDART CAMPOS, Germn J., Tratado ... , cit.
365 LINARES, Juan F., Razonabilidad ... , cit., p. 52.
 302 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
concepto, prima facie, indeterminado como lo es la razonabilidad, para lo
cual se remonta a su historia en las colonias inglesas del Atlntico Norte,
donde el common law y la ley de la tierra de la Carta Magna encuentran
campo frtil para un florecimiento en todos sus aspectos, aunque es slo en
las ltimas dcadas de la dominacin inglesa cuando verdaderamente se
acenta, en las ideas de legos y tcnicos del derecho, el convencimiento de
que las leyes de fondo al ser aplicadas deben serlo con justicia, y que virtual-
mente una sentencia gravemente injusta agravia tanto como un procesp irFe-
guIar. Con todo, al incorporarse a las cartas coloniales sin mayores debates
la garanta del debido proceso, lo hace en el sentido de una garanta procesal
y es solamente en el moderno derecbo constitucional de los Estados Unidos
donde cobra nueva relevancia 366.
"
Al finalizar el siglo XIX, el concepto de debido proceso comenz a ga-
nar en profundidad y extensin, pasando a elevarse desde una mera garanta
procesal a la categora de un contenido estimativo y de recurso tcnico axio-
i[
[1 lgico, susceptible de limitar tambin al rgano legislativo. Es en ese mo-
mento cuando puede comenzar a hablarse del debido proceso como garanta
I
genrica de la libertad, o sea como garanta sustantiva y patrn dejusticia en
los trminos en que as lo contiene la XIV enmienda de la Constitucin de
!l los Estados Unidos, que ha venido en llamarse la "llave maestra de ls ga-
rantas constitucionales", siendo la clusula constitucional de mayor aplica-
cin por parte de la Suprema Corte de los Estados Unidos.
1, La elaboracin de la razonabilidad, como un proceso inductivo de es-
tructura lgiCO~fOrmtl,ha permitido su aplicacin fundada en muchos casos
de mterpretaclOn ca stltuclOnal, contrIbuyendo a una muy amplia y elabo-
rada doctrina acerca de la arbitrariedad de leyes, decretos y -aun-o de las
sentencias judiciales, a partir de la extensin que realiz Genaro R. Carri
de la tesis de Linares. .
No debe soslayarse la importancia que ha tenido la regla de la razonabi-
lidad en la interpretacin constitucional argentina, contribuyendo hacia la lla-
mada "interpretacin dinmica" de la Constitucin sobre la base de la adscrip-
cin a los valores que surgen del texto constitucional, y a la afirmacin del
"debido proceso" por encima de la exgesis o del texto neutro de las normas.
En la forma en que ha sido entendido en la Argentina, el principio de
l.
razonabilidad no es un atajo abierto hacia la denominada "teora de los va-
lores" sino una pauta de interpretacin que considera razonable a aquello
que deriva de una aplicacin razonada del texto de la Constitucin con las
normas que gobiernan los hechos del caso, sometido a decisin de los jueces
y tribunales.
366 LINARES, Juan F., Razonabilidad .. , cit., p. 17.
. ;-
SUPREMACA Y PODER CONSTITUYENTE 303
En ese sentido, el fundamento racionalista y su aplicacin loico-for-
mal no den van solamente del iusnaturalismo subyacente sino de lafilosofa
raclOnabsta y del iluminismo que tambin est en el sustrato de nuestro mo-
delo constitucional de raz decimonnica, hecho en la corriente de las 0ran-
des revoluciones y de las constituciones liberales que consagraron los ~rin-
C~PlOsde supremaca (art. 31, CN) y de legalidad (arl. 19, CN), que tienen
10gIco albergue y cabIda dentro de la tipologa raconal normativa a que
nuestra Constitucin Nacional pertenece.
Un numeroso conjunto de principios generales de derecho se inscriben as
dentro del racionalismo liberal, entre los que a mero ttulo de ejemplo cabe
:nunclar la presunCIn de que el legislador siempre es racional y la regla que se-
nala que, ante el SIlenCIOu oscuridad de las leyes, deber desentraarse cul fue
la mtencin que persigui el legislador, acudiendo a los fundamentos, mensajes
o expOSICIOnesde motIvos de las normas; as tambin y en el mismo sentido
cabe remontarse al propio fundamento de las leyes como expresin de la volun-
tad general, entendiendo que las mismas deben ser generales y abstractas, des-
tmadas a toda la poblacin, y que su validez y legitimidad se presumen; coro-
lano de tal concepcin, tambin liberal, es que el lenguaje de las leyes debe ser
claro, para entendImIento de todo el pueblo y no slo de las minoras ilustradas.
Por eso fue que el Cdigo Napolen estableci entre sus principios el
que n.adle puede ampararse en el desconocimiento de las leyes porque, en
defimtIva, las leyes estn para ser cumplidas. Si a partir de las constitucio-
nes; la democracia vino a suplantar la tirana de la ley por oposicin a la ti-
rama de los hombres, resulta ser una lgica derivacin el que las leyes deben
ser tambin razonables.
. En este contexto, nuestro planteo a favor de la existencia de un princi-
pIO constItucIOnal de claridad puede merecer el reparo de resultar en buena
medl~a ObVIO,pero en todo caso respondemos a tal objecin afirmando que
estanan:os ~u~n~omenos- ante una obviedad de igual dimensin que el
ya refendo pnncIpIO de razonabilidad.
Pero si fue la necesidad en la bsqueda de criterios hacia el desarrollo
-:-en su tiempo- de una jurisprudencia dinmica, la que afirm en la doc-
tnna el pnncIpIO de razonabilidad como garanta innominada en la Consti-
tuci~, no son menores las razones de oportunidad que justificaran la afir-
maCIOn del pnnClpIO que se propone, en la misma lnea argumentativa que
en su tIempo JustIfic la razonabilidad.
Tenemos un.a reconocida confusin normativa que requiere imperiosa-
mente poner clandad en el derecho para que las normas puedan -:-efecti va-
mente- ser conocidas portados. El proyecto de elaboracin del Dioesto Ju-
rdico Argentino, a cuyo efecto se ha desianado una Comisin de Ju~istasen
el mbito del Ministerio de Justicia, Seg~ridad y Derechos Humanos, en-
cuentra obstculos de medios Dlateriales necesarios para su avance .
-
 304 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
SUPREMACiA-Y PODER CONSTITUYENTE
305

Difcil mente alguien pueda no coincidir en la necesidad de echar luz sobre

texto, conforme no slo a la norma y a los hechos sino tambin al recto sen-
el verdadero frrago de normas legales y administrativas superpuestas y donde
tido que cabe darle.a las palabras. El carcter cientfico del derecho ser
se han seguido adoptando criterios de muy dudosa validez tcnica como la
puesto siempre en duda si se sigue pensando que hay media biblioteca para
prctica de las deroga~iones genricas de normas, que aumentan la confusin
fundar una posicin y media biblioteca para sostener lo contrario. De modo
de los ciudadanos y ddiculta el cabal conocImIento del derecho vigente.
que nada hay ms opuesto al concepto constitucional de claridad que la tesis
Esa confusin normativa alienta, a su vez, los abusos en la-prcticaju-
eclctica, es decir aquella que sin mayor rigor de fundamentacin busca el
rdica que se trasladan no pocas veces a interpretaciones o invocaciones de punto medio tratando de conciliar una posicin con otra.
mala fe que tienden a sacar ventajas desde la confusin. En tal sentid<;>,he-
Entre nuestros autores del derecho constitucional, Bidart Campos ha
moS clasificado como una categora de "abusos terminolgicos" a algunas
criticado lajurisprudencia contradictoria que da soluciones diversas para
prcticas de abuso dc derecho pblico. .
casos iguales o semejantes, y se ha pronunciado a favor de la jurisprudencia
Los abusos terminolgicos son frecuentes en materia de interpretacin
plenaria y de los tribunales de casacin, saliendo al Cruce de quienes entien-
de norl1)asconstitucionales, especialmente cuando se presentan ambigeda-
den que la obligatoriedad de la jurisprudencia desnaturaliza su concepto
des semnticas o sintcticas, o tambin cuando se trata de integracin de las
frente a la ley. Ha dicho en tal sentido que aun cuando puedan aparecer si-
denominadas lagunas, y tal integracin se realiza mediante concepciones
militudes en los efectos, persisten las ntidas diferencias en cuanto a la sus-
valorativas o axiolgicas. De ese modo, no pocas veces, la interpretacin tancia.
constitucional se ha apartado del recto sentido de las normas y de la inten-
Sostengo, en definitiva, que en materia de interpretacin constitucio-
cin del legislador, hacindole decir a la Constitucin cosas que sta de nin-
nal, deben afrontarse los riesgos de una fundamentacin ms rigurosa y ape-
gn modo dice o quiso decir, llegando incluso, en algunos casos, a apartarse
gada a los textos no slo a travs del principio de unidad y no contradiccin,
totalmente no solamente del uso corriente y del significado de las palabras,
sino tambin del principio de claridad que debe proseguir y completar la re-
sino tambin del sentido comn que, a decir de Winston Churchill, repre- gia de la razonabilidad.
senta e( menos comn de los sentidos. : "
A la hora de las crticas a los abusos, es menester sealar que no pocos pro-
William Godwin seala que la ley serva originariamente para que el
vienen de la llamada interpretaci6n dinmica, a partir del caso "A vico v. De la
hombre medio pudiera saber lo que deb~ hacer y hoy en da no hay en In-
Pesa", por oposicin a la Ilamadainterpretacin esttica y que en realidad ha
glaterra un abogado lo suficientementepres. untuoso como p~ra crier que do- propugnado el apartamiento estricto del texto cuando las circunstancias de la
mina el cdigo. Se trata de una frase pronunCiada hace decada pero que realidad fctica circundante han variado notoriamente, a la manera en que las
mantiene plena actualidad en nuestros das.
posiciones denominadas contexlualistas se oponen en los Estados Unidos a
Un ejemplo de esto es la interpretacin que (ajurisprudencia de la Cor-
las llamadas corrientes originalislas que defienden la interpretacin del tex-
te Suprema de Justicia de la Nac,in, a partir delleading case "Femridez to conforme la entendan los llamados padres fundadores.
Arias v. Poggio", dio al arto 102 de la Constitucin ~rgcntina, en cuanto a la
Pero una cosa es la interpretacin basada en los valores sustanciales o in-
prohibicin al presidente de la Nacin de arrogarse el conocimie,nto de cau- manentes del sistema democrtico, como defiende RO!lald Dworkin 367 y otra
sas judiciales, sostenIendo que tal prohibicin no alcanzaba a las causasju-
muy distinta es que la llamada "interpretacin dinmica" sea una suerte de agu-
risdiccionales y que por ende eran legtimos los llamados tribunales admi- jero negro que d cabida; por va interpretativa, a doctrinas que no tienen ancla-
nistrativos, siempre que existiera una amplia revisin posterior. Este
je alguno en la Constitucin. La doctrina de la emergencia es un claro abuso en
ejemplo y otros, entre los que se encuentran las interpretaciones extensivas, ese sentido, pero ese tema constituye otro tipo especfico de abuso 368.
se apartan de la concepcin racional-normativa de la Constitucin y,.en de-
finitiva, constituyen abusos que alteran su sentido. La Constitucin es una
norma que tiene por objeto limitar e( poder, por lo que las extensiones inter-
pretativas son siempre peligrosas. .
En mi opinin es menester desarrollar y afirmar el principio constitu- 367 DWORKIN. Ronald, Los derechos el! serio. Ariel, Barcelona.
TI., cional de claridad, que siguiendo la concepcin dada por Linares al princi- 368 DAU-A VIA, Alberto R .. "Los abusos en el derecho pblico", en ESIudios sobre COflSli.
ji pio de razonabilidad, ponga atencin en los fundamentacin racional del lucin)' economia, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Aulnoma
I de M~xico. 2003. p. 61.

j
ji
306 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
3. La suma del poder pblico
El arL 29 enfatiza la complejidad de factores que conforman la Cons-
titucin de un pas, donde a los principios de orden jurdico, ya se trate de
normas de atribucin o de competencia, hay que agregar principios rectores
del orden poliico y normas de organizacin econmica, como tambin los
factores propios de la cultura, la tradicin jurdica y hasta de la historia de
los pueblos.
La doctrina alemana ha destacado la importancia de la cultura: como
factor de integracin constitucional. Rudolf Smend en su tiempo y ms re-
cientemente Peter Haberle, han destacado esos aspectos 369. En Espaa, por
su parte, Luis Lpez Guerra seala que en el derecho constitucional existen
conceptos compartidos por los pases de occidente que forman parte de tra-
diciones histricas y jurdicas, como Estado de Derecho, democracia,
etc. 370. De ese modo, bien puede decirse que nuestro concepto de Estado
constitucional de Derecho se ha conformado desde el nacimiento de nuestra
historia constitucional con el rechazo a toda fonna de despotismo que seala
el arto 29, como recordatorio histrico a la tirana de Juan Manuel de Rosas,
cuya derrota en la batalla de Caseros por parte de Justo Jos de Urquizadiera
comienz9 a la organizacin nacional y a la sancin de .1aConstitucin. ..
Cabe recordar que al asumir el brigadier general Juan Manuel de Rosas
su segunda gobe'rnacin de Buenos Aires, despus del interregno de Juan
Jos Viamonte, puso como condicin a la Legislatura de Buenos Aires la
concesin de "facultades e~traordinarias", que le fueron concedidas. Se en'
contraba vigente el Pacto ederal de 1831 que estableca el modelo de Es-
tado confederal, pero las p ovincias dieron a Rosas el ttulo de "encargado
de las relaciones exteriores de la Confederacin". El poder de Rosas fue
muy grande y estuvo acompa<do de su personalidad de'caudillo y patrn
de estancia.
Su gobierno se caracteriz por una frrea defensa del inters nacional,
de las tradiciones y de la religin catlica, pero tambin por la persecucin
despiadada de los enemigos polticos por parte de sus seguidores, destacn-
dose una fuerza especial de gauchos llamada la "Mazorca" por el degolla'
miento de los "salvajes unitarios". Muchos hombres ilustrados debieron op-
tar por el exilio, como fue el caso de Alberdi y Sarmiento, entre otros,
quienes una vez vencido el caudillo impulsaron la sancin de una norma que
cerrara la puerta a repetir una experiencia histrica de amargos recuerdos.
369 HABERLE,Peter, El Estado constitucional, con estudio introductorio de Diego Valads y
trad. de Hctor Fix Fierro, Una m, 2001.
370 LPEZ GUERRA, Luis, Illtroduccin al derecho constitucional, Tirant lo Blanch, Barcelo-
na, 1994.
SUPREMACA Y PODER CONSTITUYENTE
307
El artculo tipifica los delitos constitucionales de otorgamiento de fa-
cultades ~xtraordInanas y de traICtn a la patria, los que se suman al delito
de, sedlcwn prevI~to en el arL 22 y cuya reglamentacin legal es materia del
Cc:dIgO Penal. Mas all de su valor histrico la norma no ha tenido eficacia
prachca, porque, al Igual que el arL 22, no ha podido aplicarse a los atenta-
dos contra el orden constitucional ni contra la concesin de facultades espe-
CIales a los dIctadores, aun cuando en tales casos no ha sido en general el
Congreso qUIen las concediera.
En tal sentido, el nuevo arto 36 de la Constitucin, introducido en la re-
forma de 1994, ha completado el crculo preventivo al condenar los atenta-
dos contra el orden co".stitucional, aunque bueno es recordar que las previ-
SIones de esas caractenstIcas no se fundan en la obligatoriedad positiva de
las nusmas SInOen fundamentaciones de tipo iusnaturalista que se remontan
al llamado dere~ho de rebelin o derecho de resistencia a la opresin.
La conceSIOn de facultades extraordinarias es contraria a la divisin de
poderes y al sentido republicano, aun cuando las normas pudieran facilitar-
la. CO,moejemplo negativo en la historia se puede citar el arL 48 de la Cons-
ttucwn alemana de la Repblica de Weimar que pennta conceder decre-
tos:leyes al canCIller de la Repblica para tomar medidas de carcter
IeglsJatlV? Paresa va se fueron acrecentando sucesivamente los poderes de
Adolfo HItler dada su popularidad, y buena parte de los horrores ocurridos
contra la dignidad de las personas, durante la Segunda Guerra Mundial s~
dIeron al amparo de aquella Constitucin, paradjicamente recordada como
a~an.zada d~l constitucionalismo social durante la breve vigencia de una re-
publIca SOCIaldemcrata.
4. El poder constituyente
La amplitud del sistema democrtico y del Estado constitucional de
Derecho, como el mejor modo de convivencia organizada, queda demostra-
da ya que la C;0nsttucin prev su propia muerte o cambio para el caso de
que!as mayonas ---{;ahficadas en este caso--Io consideren necesario o con-
vemente. Yello es as porque la Constitucin puede reformarse en el todo
o en cualqUIera de sus partes. El texto es suficientemente claro en cuanto a
que no eXIsten en nuestra Constitucin "clusulas ptreas" o irreformables
como algunos autores han pretendido con un fundamento que se acerca no-
tablemente a la corriente "decisionista" sostenida por Carl Schmitt confor-
me a la cu~llas constituciones tendran un ncleo irreformable q~e se co-
rrespondena con los valores y tradICiones de un determinado pueblo.
La refo;ma de la Constitucin puede ser parcial o total. En el primer
caso se estara ante un .caso de eJerCICIOde poder constituyente derivado o re-
formador, como ha Sido el caso de las reformas constitucionales de 1860, I
1,
 308 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
01
j: 1866 1898,1957 Y 1994. Si se tratara, en cambio, de una reforma total de
la Co'nstitucin que calnbiara su rgimen poltico (v.gr_, y en sentIdo mera-
mente hipot:tico, por una m~n~rq~aconstitucion.-al) estara~os ante un
caso de poder constituyente onglnano, ya sea de caracter f~ndaclOnal (crea-
cin de un nuevo rgimen) o revoluclOnano (camblO de reglmen). _ leyes comunes u ordinarias. Son las llamadas "constituciones flexibles"
Cuando un pas cambia su rgimen poltico, como o~um con ~spana
al finalizar el roimen franquista y sanClOnarla ConstItuclOn democratIcade
1978, ejerce el ;oder constituyente originario, otro tanto ocurri con 1~~'Cl~-
ca constituciones de Francia, sanclOnadas al fundarse cada una de las repu-
blicas" incluyendo la Constitucin actual de la V Repblica, o en Italia con
la Constitucin de 1947 que fund la Repblica despus de la Segunda Gue-
rra Mundial. Tambin se ejerci el poder constituyente originario en los es-
tados de Amrica del Norte, al reunirse en 1874 para ratificar los artculos
de la Confederacin y concluir sancionando una nueva Constitucin fede-
ral. Este ltimo fue precisamente un caso de reforma "total" y ~por lo tan-
to- de ejercicio de poder constituyente origina~io. ...
Tanto ms se da el ejercicio del poder cOlbtltuyente onglnano cuando
el mismo es fundacional, como fue el caso de la Constitucin de 1853 que
buscaba la organizacin definitiva y originaria de un pas a trav~ de una
pacto comn, como expresin de la voluntad general, esa vez a traves de los
representantes de las proVinCIas.
De ese modo, el poder constituyente es la manifestacin ms genuina
de la soberana popular, razn por la cual enun sistema democrtico el p~e-
blo es el titular del poder constituyente, en tanto que en un sIstema monar-
quico de carcter absolutista, el poder constituyente recaer en el monarca,
'1' ,
porque en definitiva el poder constltuye?te resIde en el tItular de la sobera-
na entendida la misma, en la concepclOn de Bodln como la pUlssance ab-
"
sol~t el perpetuelle d'une rpublitjue ..La doctrina distingue entre poder
i'j
constituyente originario y poder constltuyente'derlvado.
Ha enseado muy bien Spota que el poder constItuyente es poder polItIco
que sejuridiza al normarse y q~e la sanci~ de la Consti~ucinrepresenta el mo-
mento del trnsito desde lo pohtIcoa loJundlco. Ello aSIporque, mIentras lo ca-
racterstico de lo poltico es la discrecionalidad, lojurdico se define por su aca-
tamiento al principio de la lgica de los antecedentes 371. La ley de oro de la
poltica es que siempre alguien manda y siempre alguien obedece, pero la le-
oitimidad del poder depende del sistema de creencias que adopte una deter-
;;'inada comunidad. En el Estado de Derecho la legitimidad depende del
acatamiento de las normas a la Constitucin y la legitimidad de la Constitu-
cin descansa en el poder constituyente que le sirve de fundamento.
371 SPOTA,Alberto A. Lo polrico ... , cit.
SUPREMACA Y PODER CONSTITUYENTE
309
El poder constituyente derivado, en cambio, es poder de segundo grado
y no denva del eJercIcIO del poder poltico en sentido puro sino de su aca-
tamiento al mecanismo previsto por la propia Constitucin. Algunas cons-
titucIOnes pueden reformarse por el mismo sistema en que se reforman las
otras, en cambio, requieren de un sistema especial para reformar la Consti~
tucin, como, por ejemplo, una convencin especial convocada al efecto.
Son las llamadas "constituciones rgidas".
Las constituciones rgidas son poco comunes y un ejemplo es la Cons-
titucin de la Nacin argentina, merced al mecanismo especial que estable-
ce el art. 30, es decir que debe haber una mayora especial en cada una de las
Cmaras del Congreso para sancionar la ley declarativa de la necesidad de
la reforma y aposteriori debe convocarse una convencin especial que de-
ber reformar la Constitucin. Se debe a James Bryce la clasificacin de las
constituciones en rgidas y flexibles.
Es decir, conforme lo ensea Spota, el poder constituyente derivado es
si.e~prede segundo orden, como ocurre con los poderes constituyentes pro-
vIncIales que deben seguir el principio de la lgica de los antecedentes sin
contravenir los lmites del arto5, CN y es tambin poder constituyente de-
rivado el poder constituyente reformador cuando se trata de la Constitucin
. Nacional, que debe en todos los casos respetar el mecanismo del arto 30.
La mayora de nuestra doctrina consider que la reforma constitucio-
nal de J 949, realizada para facilitar la reeleccin presidencial de Juan 00-
mi~~o~erne in~orporarlos~ere~hOSsociale~a l~~onstitucin, careci de
legItllmdad de ongen al no c mplIrse con el pnncIpIo de la lgica de los an-
tecedentes que marca el arto3 , porque slo se alcanz la mayora en una de
las Cmaras del Congreso. A pesar del vicio de origen, que existi y que
"borr" a la Constitucin de 1949 de nuestros antecedentes constitucionales
,. al jurarse la reforma de 1994, no puede negarse la vigencia que tuvo esa re-
forma que dur hasta 1955 cuando fuera derogada mediante "proclama" de
la Revolucin Libertadora. Los derechos sociales fueron recogidos final-
mente en el arto 14 bis incorporado por la reforma de 1957, convocada por
un gobierno revolucionario.
Una de las cuestiones que ha debatido la doctrina es si la convocatoria
a la Convencin y la declaracin de necesidad de la reforma es un acto le-
gislativo o de naturaleza poltica del Congreso, que integra el mecanismo de
reforma como acto complejo. Nos ubicamos entre quienes consideran que la
voluntad del Congreso se expresa por leyes, tanto ms cuando las Cmaras
intervienen separadamente, en tanto que Snchez Vi amonte se ubica entre
los autores que han entendido la declaracin de necesidad de la reforma
como acto politico del Congreso.
 310 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
La cuestin no es menor porque lleva al punto sobre si es revisable ju-
dicialmente el mecanismo de la reforma constitucional. En 1957, en el caso
"S aria de Guerrero", la Corte seal que el contenido de la reforma era una
cuestin poltica no justiciable, aunque quedaba bajo el control de la Corte
la revisin del cumplimiento de los procedimientos de manera regular. Des-
pus de la reforma constitucional de 1994, en el caso "Fayt", la Corte declar
la nulidad de la reforma que estableca un tope a la edad de los jueces federales,
al considerar que se haba excedido el lmite de la ley declarativa de la ne;esi-
dad de la reforma 24.309 y que la disposicin contrariaba otras normas cons-
titucionales. El tema despert controversias al referirse la sentencia a la si-
tuacin de uno de los ministros del Alto Tribunal, el Dr. Carlos S. Fayt.
Un tema que plantea polmica es si el art. 30 puede reformarse por el
propio procedimiento que el mismo establece, ya que se dara el caso de una
I
, ,
norma "autorreferente", en los trminos sealados por AlfRoss: una norma
que se refiere a s misma carece de valor semntico. Sin embargo. en nuestra
opinin, la voluntad soberana del constituyente se impone sobre una cues-
tin de interpretacin normativa.
S. Supremaca de la Constitucin
Los artculos -que venimos tratando se refieren a la importante cuestin
de la soberana popular como fundamento del Estado democrtico de Dere-
cho. As el arto 27 expresa de qu modo los compromisos internacionales del
Estado no pueden afectar la supremaca de la Constitucin y el arto 28 seala
10 propio con relacin a las leyes que reglamentan el ejercicio de los dere-
chos y que en ningn caso pueden contrariar la Constitucin. El arto 29 pro-
hbe la concesin de poderes o facultades extraordinarias que afecten la di-
visin entre los poderes constituidos y vulneren la soberana del pueblo. Por
"I su parte el art. 30 coloca el ejercicio del poder constituyente, ya sea origina-
, 1 rio o derivado, en cabeza del pueblo.
:I
L
En sus seis libros sobre la repblica, el francs lean Bodin calific a la
soberana como la cualidad esencial y perpetua de una repblica. Mientras
en una monarqua es soberano el monarca, en una democracia el soberano
es el pueblo. Esa soberana como caracterstica distintiva de los Estados se
1I manifiesta en el orden internacional y en el orden interno. En el mbito de
" ,
las relaciones internacionales, la expresin de la soberana se denomina "in-
, '1
i, dependencia", de manera que una Nacin soberana es independiente en el
'1'
l,"! plano internacional. De all tambin que en la poca de apogeo del Estado-
:. , Nacin fueran frecuentes las declaraciones de independencia, como ocurri
en nuestro pas e19 dejulio de 1816. Cuando un Estado declara su inde-
pendencia adquiere reconocimiento en el derecho internacional pblico. En
los tiempos' que corren ya no existe la independencia en trminos absolutos
SUPREMACA Y PODER CONSTITUYENTE 311
y por ello los Estados han variado hacia la "interdependencia" como,con-
cepto de conVIvenCIa. entre las naciones.
., En el Estado constitucional de Derecho, la supremaca de la Constitu-
ClOnes al orden normativo interno, 10 mismo que la independencia es al or-
den ~xterno de las relaciones internacionales. La supremaca de la Consti-
tUCIDO es ~~ :oncepto. clave en la interpretacin constitucional y es tambin
una condlcIOn o cuahdad que hace a la definicin de la Constitucin en s
mIsma. Sobre todo para los sistemas que adscribimos a una concepcin ra-
cLOna/-normativa de Constitucin.
. En su Teora general sobre el derecho y el Estado, Hans Kelsen iden-
ttfica al Estado co~ la totalidad del ordenamiento normativo y, esquemati-
zando al ordenJundlco con una pirmide jerarquizada y escalonada por ni-
veles d~ valIdez normatIva, coloca a la Constitucin en la cima o vrtice de
esa plfamlde, de manera que la Consti tucin es la norma fundamental al ser
i
fundamento de validez del resto del ordenamiento jurdico que debe ade-
I
cuarse a el1a conforme al principio de la lgica de los antecedentes 372.
Bastar~ cO.TI. qu~ ese principio de supremaca fuera desconocido para
que la ConstltuclOn pIerda su razn de ser como tal, como ha ocurrido entre
nosotros durante la vigencia de los gobiernos defacto. El denominado Pro-
ceso d~ Reorganizacin Nacional que tom el poder por la fuerza en 1976,
declaro la plena VIgenCIa de la Constitucin Nacional pero subordin su
a!,licacin al denominado Estatuto Supremo de las Fuerzas Armadas. En
I1
f.
smt~s...ls, slla Co~stitucin no es suprema no es nada, o bien, utilizando la ex-
1 preSIOn de Ferdmando Lasal1e, ser solamente "una hoja de papel". I
"
, El derecho constItucIOnal es mconcebible sin el presupuesto de la filo-
II sO~la raCIOnalIsta q~e sirvi de base a las grandes revoluciones hace algo
mas de dOSCIentos anos. De la mIsma base surgen el principio de limitacin
del poder y la supremaca de la Constitucin, ambos descansan en un siste-
1 ma de creencias que da lugar al contrato social originario, para decirlo en pa-
labras de Max Weber, la supremaca de la Constitucin descansa, en defini-
1 tI va, en la creenCIa generahzada en una determinada legitimidad. Los
I autores a1emane,s lo denominan w~!lesur verfasun y el profesor espaol Pa-
blo LucasVerdu lo tradUjO como sentimiento constitucional" 373. Se trata,
en defimtlva, de la cultura constitucional de un determinado pueblo, de su
c?JlVenClffilento e~ que el acatamiento a las normas es la opcin ms conve-
mente para un mejor resultado colectivo 374.
372
KELSEN, Hans, Teoda generaL, cit.
373 HESSE, Konrad, Escritos ... cit.
374
So?re el tema puede verse el libro de NINO, Carlos S., Un pas al margen de la ley Emec
Buenos A,res. ' ,
1
l
I 312 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
/' La interpretacin constitucioral se nutre en primer trmino de los prin-
cipiQsde supremaca y de unidad~,1;Jnaconsecuencia directa del prInCIpIOde
supremaca es el denominado e;/n'trol de conpltuclOnalldad de las leyes y
I,
I
dems actos jurdicos infraconstitucionales;'J'1 juicio de constitucionalidad
I consiste, en definitiva, en el contraste ent~tl~ norma a apllcar en U? caso
L concreto y la Constitucin como norma fundamental, de manera que slla ley
o norma de rango inferior contrara o contraviene abiertamente lo dispuesto
en el texto constitucional, debe ser declarada ineons~itucional por losj\'eces
o lo~ganos encargados de ejercer tal control.) .
1 En nuestro sistema, el control de constitucionalidad lo ejerccn los jue-
ces, iSiguiendo al modelo norteamericano. La ltima instancia de ese contr~l
es la\;;orte Suprema de Justicia de la Nacin por va del recurso extraordi-
nario de inconstitucionalidad. En 1804, en elleading case "Marbury v: Ma-
dison", e\.e;hiefofjustiee John Marshall fund el control de constItuclOna-
_lidad par~{preservar la supremaca constitucional de eventuales abusos de
. I poder ejedtido por mayoras ocasionales que ocupasl'n los parlamentos o
\\<\.icongresoJ)~1 control de constitucionalidad por los jueces se lo conoce
'-... roomo "control difuso" y tiene efectos para el caso concreto, ello SInperJUl
tJ:io ~e la fuerza moral o ejemplaridad de la jurisprudencia de la Corte.~.-/
-El control de constitucionali?ad "conc~ntrado", en cambio, es caracl~rs-
'! ,~ .: tico . e los pases europeos y reclen apareclO a Impulsos de Kelsen despues de
\ la primera posguerra. Lo ejerce un rgano especializado, normalmente llama-
, do tribunal constitucional que no integra el Poder Judicial y el efecto de su
!, decisin excede del caso concreto para tener alcance generl o ergq omnes.
, De all que el propio Kelsen lo denominara "legislador ne ativo". J /'
'. Al determinar el orden de prelacin normativo interno n el derecho ar-
gentino,el arto31 coloca al "dere:ho federal" por sobre el "dere~ho pblico pr?_
vincial".El derecho federal n08010 se Integra con la ConstltuclOn, SInOtamblen
con las leyes que en su consecuencia dicte el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras. La reforma constitucional de 1994 ha superado una
vieja discusin entre "monistas" y "dualistas',' y ha determinado en el arto75;
inc. 22 que los tratados internacionales estn por encima de las leyes.
Las leyes dictadas por el Congreso abarcan tambin a los Cdigos y el
llamado "derecho de fondo", a diferencia de los Estados Unidos donde el de-
recho comn es materia propia de cada estado, no delegada al gobierno fe-
deraLLa gran cantidad de normas vigentes ha llevado a la necesidad de con-
vocar a la elaboracin de un "digesto jurdico argentino" con la finalidad de
poner orden, certeza y se.guridad en la legis~acin vigente ..
Siguiendo a la doctrIna francesa y espanola en lamatena, se ha dado en
denominar "bloque de constitucionalidad federal" a la normativa compren-
SUPREMACiA y PODER CONSTITUYENTE
dida por la Constitucin, los tratados y las leyes, aun cuando entre nosotros no
eXIstanlas "leyes orgnicas" o leyes especiales de nivel constitucional 375
313
En camb:? existen los tratados de derechos humanos con ')erar~ua
constItucIOnal , aun cuand~ sto~ no pueden derogar los artculos de la pri-
mera parte de la ConstltuclOn y solo son complementarios de ella. En nuese
tra opinin, l~ existenciad~ ese bloque en nada disminuye la supremaca de
la ConstltucIOn que contmua SIendo la norma superior del ordenamiento por
Impeno del arto31. Algunos autores como Bldart Campos, piensan en cam-
bIOque el vrtIce de la pirmide jurdica se ha achatado y que despus de la
reforma hay una "meseta" conformada por la Constitucin y los tratados
como "bloque de constitucionalidad" 376.
. En todo caso, vale recordar que el art. 31 se refiere a la prelacin nor-
mat~va en el "orden pblico interno" y que los lmites constitucionales a la
aprobacin de tratados internacionales continan determinados por el art.
27 que reafirma el principio de supremaca de la Constitucin federal. En
definitiva, la Constitucin preserva la facultad soberana de decisin por par-
te d~ los poderes constItUIdos, tanto en la aprobacin cuanto en la incorpo-
raClon de normas a nuestro ordenamiento interno;
.. ,El derecho pblico provincial es infraconstitucional y las leyes provin-
CIales deben adecuarse al derecho federal. Se reafirma el carcter de poder
c~mstItuyente,denvado o de segndo g~ado del poder constituyente provin-
claV,en tanto surge de la Constitucin federal y debe seguir las pautas del art.
5tEl "recurso extraordinario federal", regulado en el arto14, ley 48, permite
lI~ar al control de la Corte Supremade Justicia de la Nacin la decisin de
tribunales provinciales, una ve'z agotado el "superior'tribunal de la causa".
e.uando normas o actos l?rovinciale~ contravengan el derecho federal (cues-
t1(~nesfederales compleJas) o cuando se trate de una cuestin de interpreta-
CIOn(cuestIOnes federales simples).) /
. Finalmente el artculo deja a 'silva los derechos que las provincias se
hubler~n reservada por pactos anteriores a la poca de su incorporacin, dis-
pOSlClOnque preserva los acuerdos celebrados entre la Confederacin y el
Estado de Buenos AIres en el Pacto de San Jos de Flores de 1859, reservn-
dose el Banco de la Provincia con facultad de emitir billetes, en tanto era el
banco ms antiguo del pas.
.375 FA'::OREAU,Louis - RUBIO LLORENTE, Francisco, "El bloque de constitucionalidad", Re-
vts/a Espanofa de Derecho Constitucional, nro. 1, Madrid.
376 BIDART CAMPOS, Germn, La interpretacin del sistema de derechos humanos Ediar
Buenos Aires, 1995. .. ,
 314 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
6. Proteccin de la libertad de imprenta
. Ha sealado con razn Carlos S. Nino que en nuestro derecho consti-
tucionalla libertad de expresin es un derecho. "sobreprotegido:', debido a
que el texto constitucional dedica varias disposiciones a la matena, entre las
que cabe citar el artculo que consagra el derecho de loshabltantes a pubhcar
sus ideas por la prensa sin censura previa o el pnnclpiO general ~el art. 19
que protege el principio de autonoma, adems d,:l arto 32, en anahsg, que
excluye lajurisdiccin federal sobre la maten a, aSI como la coml'etencIa del
Congreso 377. .
I Esa amplia proteccin no se da tanto por considerarla como un derecho
" Por su parte, un especialista en el tema, como el profesor Gregono Ba-
"~
: deni, agrega a esa enumeracin el arto ~3 en cuanto.consagra el pnncIpIo .de
soberana del pueblo y la forma repubhcana de gobIerno, el art. 43 que al 10-
cluirel hbeas data protege las fuentes de informacin periodstica, el arto 68
que establece la inmunidad de opinin de los legisladores y el art. 83 que dIs-
pone la publicacin inmediata en la prensa de los fundamentos de los vetos
por el Poder Ejecutivo a las leyes 378. , . .
Tal insistencia del constituyente no hace mas que reflejar la gran Im-
portancia del tema como vehculo de lalibertad Y,canal de expresin de las
ideas, tanto al tiempo de sancin de la ConstltUCiOn como en la actuahdad.
Entre nuestros antecedentes constituciOnales cabe citar el Reglamento sobre
la Libertad de Imprenta de la Junta Grande de 1811 y el Decreto de Libertad
de Imprenta del Primer Triunvirato, tambin de 1811, redactado sobre la
base del documento fterior, tales dispOSICIOnes?epron SIOefecto. el dere-
cho colonial que sub rdinaba cualqUIer expreslOn escnta al pernuso de la
autoridad.
Escriba Manuel Belgrano: " ...La libertad de prensa no es otra cosa que
una facultad de escribir y publicar lo que cada ciudadano piensa y puede de-
cir con la lengua. Es tan justa dicha facultad, c?mo lo es la de pensar y ha-
blar, y es tan injusto oprimirla como lo sera el tener atados los,entendImIen-
tos, las lenguas, la manos o los pies a todos los ciudadan~s: Es necesarIa para
,,'
la instruccin pblica, para el mejor gobIerno de la NaclOn, y para su ]bertad
<: civil, es decir, para evitar la tirana de cualquier gobierno que se establezca;
de lo cual son buenas pruebas, que ningn tirano pU,edehaber donde ella este
establecida, y que ningn tirano ha dejado de quitarla con todo cUIdado a sus
sbditos, porque son incompatibles entre s" 379.
377 NINO,Carlos S., Fundamentos ... , cit.
378 BADENI,Gregario, Tratado de libertad de prensa, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2002, ps. 131 a 148.
379 Correo de Comercio, Buenos Aires, 11/8/1810 (nro. 24), cit. por 8ADEN!, Gregono, Tra-
tado ... , cit., p. }20, nota 5.
SUPREMACA Y PODER CONSTITUYENTE 315
La libertad de prensa es una modalidad de la libertad de expresin en-
tendida en sentido amplio y que se encuentra protegida de manera especial
en la enmienda I de la Constitucin de los Estados Unidos, norma que en
concreto ha sido la fuente del arto 32 introducido en nuestra Constitucin
Nacional durante la reforma de 1860. La doctrina y jurisprudencia de la Su-
prema Corte de los Estados Unidos le ha dado a la libertad de expresin un
contenido muy amplio, desarrollando la interpretacin de le enmienda I y
tambin a travs de la enmienda XIV, que se refiere al debido proceso y trato
igualitario a los ciudadanos de todos los estados.
subjetivo en particular, que en tal caso podra entrar en colisin con otros de-
rechos (v.gr., la igualdad), sino como un presupuesto fundamental del siste-
ma democrtico que asegure el libre debate de las ideas, llegndose inclusi-
ve a sostener la existencia de un "mercado de las ideas". En esa amplitud
conceptual, la prensa aparece como un instrumento o un medio especial de
proteccin. La posicin liberal extrema es la que surge del clebre ensayo de
John Stuart Mil titulado On liberty, donde sostiene que slo se puede opinar
o rechazar una idea repudiable o abominable una vez que la misma haya sido
expuesta y que, por lo tanto, debe protegerse la libertad de expresin, aun de
la idea que odiamos.
El arto 32 fue adoptado por la Comisin ad hoc de Buenos Aires que pro-
puso las reformas de 1860 a la Constitucin histrica. El precedente norteame-
ricano fue tomado all como una manera de proteger al pensamiento libre e ilus-
trado de Buenos Aires de las prevenciones y recejos que despertaba el poder de
Urquiza en cuanto a la posibilidad de censurar la libre expresin. En el de-
bate de la convencin se destacaron las intervenciones de Bartolom Mitre,
Domingo F. Sarmiento y Dalmacio Vlez Sarsfield, entre otros.
La limitacin del arto32 se refiere solamente a la libertad de imprenta de-
bido a que en aquellos tiempos la prensa escrita era el mbito de difusin de las
ideas, sin mencionar a otros medios entonces inexistentes corno la radio, la te-
levisin, el cine, la informtica o Internet. La misma consideracin cabe res-
pecto del arto 14 en cuanto proluoe la censura previa en la "prensa". El tema da
lugar para las discusiones entre originalistas y contextualistas o entre la llamada
interpretacin "esttica", apegada al texto histrico, frente a la interpretacin
"dinmica" que toma en cuenta los valores y la realidad circundante.
Nuestro punto de vista es que la Constitucin, frente a "lagunas" o ca-
sos no previstos, debe leerse con un criterio amplio a favor de la libertad in-
dividual y con un criterio lo ms restrictivo posible en cuanto a la amplia-
cin de poderes o facultades para el poder pblico.
. Lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha di-
ferenciado, respecto del art. 32, la posibilidad del Congreso de legislar en
 J~? ,-t
~.,

316 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL SUPREMACA Y PODER CONSTITUYENTE 317

materia penal entre los delitos de prensa y los delitos cometidos por interme- Constitucin consagra en el arto 1410$ derechos de asociarse con fines tiles
dio de la prensa, permitiendo en el ltimo caso la competencia de los tribu- y el de peticionar a las autoridades.
nales locales que son los que, por lo general, tienen la competencia ordinaria Desde ese punto de vista son tambin vlidas las interpretaciones que,
en materia penal. A partir del caso "Batalla" se ha ampliado notablemente durante muchos aos aos y sobre todo antes de la reforma constitucional de
la competencia federal cuando se trata de la comisin de delitos de prensa
que exceden el mbito local.
j 1994, dieron cabida a instituciones del sistema poltico y representativo que
el texto de la Constitucin no prevea. como, por ejemplo, el derecho elec-
1 Cabe sealar que nuestro pas ha suscripto el Acta de Chapultepec du- toral y los partidos polticos, pero que se encontraban claramente compren-

I
rante la Conferencia Hemisfrica sobre Libertad de Expresin convocada
por la Organizacin de Estados Americanos (OEA) en 1994, as como la De-
claracin de Principios sobre la Libertad de Expresin de la Comisin Inte-
1 dIdos en las coordenadas de la soberana del pueblo y la forma republicana
de gobierno en el marco completado parlas arts. 1, 14,22 y 33, CN.
Parecen, en cambio, excesivas las interpretaciones que llegaron al ex-
I\!
,I
l'

ramericana de Derechos Humanos.

t tremo de considerar al arto 33 como una suerte de norma abierta o residual
de la Constitucin que diera cabida a cualquier derecho no enumerado, am-
parando tal fundamentacin en cosideraciones muchas veces valorativas sin
7. Los derechos no enumerados
fundamento o justificacin en el texto constitucional.
El arto 33 tambin tiene su fuente en la Convencin ad hoc de Buenos Una referencia que permite echar luz sobre esta cuestin fue la desta-
Aires que propuso las reformas a la Constitucin de 1860 y su fuente es la cada intervencin de Bartolom Mitre en el debate de la Convencin ad hoc
,
enmienda IX de la Constitucin de los Estados Unidos que se e1<presaen tr- de Buenos Aires para la reforma de 1860, que fundamenta la necesidad de
\li minos casi idnticos a nuestro arto 33. En el pas del norte desde la sancin
de la Constitucin, que en un principio tena un Prembulo:y ,siete artculos
incorporar el atl. 33, no solamente en los antecedentes norteamericanos,
sino tambin en la necesidad de proteger los derechos de las generaciones
d -las diez primeras enmiendas se incorporaron despus-, se plante desde futuras, manifestando que significaba " ...ubicar al pueblo como ente moral
1,1
,I
un principio un debate sobre el particular entre dos de los "padres fundado- 1 o persona colectiva, como titular de derechos, sacndolo de su mera invoca-
"
1'1
res", Charles Madison y Alexander Hamilton. cin fctica establecida en el Prembulo ..." 380, preclara visin que se ade-
11 El primero de ellos, a quien corresponden las pginas ms profundas y lantaba en muchos aos a los llamados "derechos colectivos", hoy garanti-
I1 vehementes de Elfederalista, sobre todo en lo atinente a los IITtesy alcan- zad,s en el arl. 43, CN. . ,
ces del sistema representativo, fue de la idea de enumerar con precisin los 1
derechos que los estados ,c,oncedan al gobierno de la Unin para su protec-
8. Icompatibilidades de los jueces de la Nacin
cin y garanta, en tanto que Hamiltbn sealaba que una enumeracin de de-
rechos, a la manera de un bill of rights podra generar la confusin en cuanto
a que aquellos derechos no enumerados, ya sea por mero olvido en la redac-
cin, no gozaran de proteccin constitucional, As, las enmiendas adopta-
ron la forma de sistemas de garantas ms que la de enunciaciones dogm-
I y de las provincias
La norma del arl. 34 se refiere a las incompatibilidades de los magis-
trados y funcionarios como principio general y es una consecuencia deriva-
da del principio de divisin de poderes que establece la Constitucin, tanto
ticas de derechos, y de all tambin el texto de le enmienda IX en cuanto a en lo que hace a la divisin vertical del poder (Nacin-provincias) como a
que le enumeracin derechos en la Constitucin no deba considerarse como la divisin horizontal (Poder Legislativo-Poder Ejecutivo-Poder Judicial).
negacin de derechos no enumerados. En nuestro texto, la posibilidad de En tal sentido, se incorpor este artculo en la reforma de 1860 como una for-
considerar incluidos los derechos en el marco de la Constitucin depende de ma de preservar a las provincias de la incorporacin de Buenos Aires, en tal
que se encuadren dentro de dos coordenadas bien definidas: el principio de sentido, Agustn de Vedia seala que se trata ms bien de una disposicin
soberana del pueblo y la forma republicana de gobierno. propia de una Constitucin provincial 381.
Tales coordenadas tienen ms bien relacin con las garantas que hacen
al funcionamiento del sistema poltico, de all que resulte acertado que laju-
risprudencia haya considerado "implcitos" algunos derechos que el silen- 380 RAVIGNANJ, Emilio, Asambleas constituyentes argentinas, t. 4, Peuser, Buenos Aires,
1937, ps, 542/543,
cio de las normas negaba, como el derecho a la vida o el de reunin, este l-
381 DE VEDIA, Agustn, Constitucin comentada, cit., p. 146.
timo muchas veces negado por gobiernos autoritarios a pesar de que la
;
I

L
 318 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Lo cierto es que antes de 1860 muchos jueces y funcionarios na.ciona-
les ejercan a su vez cargos nacionales, abusando de su poder en el amblto
local y sin diferenciar ntidamente una jurisdiccin de la otra. Por eso es
tambin que el segundo prrafo del artculo seala que las autondades ~a-
cionales, civiles y militares que se encuentren temporarlamente o en funcIO-
nes en el territorio de una provincia, no pueden computar el dorruclho en la
misma a los efectos de la residencia con miras al ejercicio de funciones po-
lticas. Esa disposicin guarda relacin con los establecImIentos de utilIdad
nacional contemplados en el arto75, inc. 30, de donde surge que los cuarteles
y otras dependencias federales en las provincias son territorio federal.
De manera indirecta el tema se relacIona con la lilcompatibllIdad que
resulta de la divisin de poderes para que un integrante de un poder del Es-
tado, lo sea al mismo tiempo de otro. Lamentablemente tal pnnclplO ha ex-
hibido retrocesos especialmente entre los integrantes del PoderLeglslatlvo,
que en muchas ocasiones han pasado a desempearse COffi? rm~lstros o se-
cretarios del Poder Ejecuti vo sin renunciar a sus bancas, SIlla SImplemente
solicitando licencia. Tal prctica es nociva para la independencia entre los
poderes, siendo posible en los sistemas de tipo parlamentario, pero no en los
sistemas presidencialistas.
~
I I
1
"
1,
11
CAPTULO XI
Los NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS
Este captulo ha sido agregado por la reforma constitucional de 1994 y
ampla el catlogo clsico de derechos a los derechos de incidencia colectiva
o "nuevos derechos". Frente a los aportes del constitucionalismo c.lsico que
limitaba los derechos c.onstitucionales a los "derechos subjetivos'" el nuevo
captulo incorpora los derechos que no estn en cabeza de un sujeto sino que
se tienen por pertenencia a un grupo amplio de personas. De esa manera, a
los derechos civiles y polticos (primera generacin) y a los derechos eco-
nmicos y sociales (segunda generacin), se agregan ahora tambin los de-
rechos colctivos (tercera generacin, entre los que la Constitucin enumera
los derechos al ambiente y los derechos de los usuarios y consumidores.
. Tambin contiene el captulo los derechos electorales y de los partidos
polticos que si bien se consideran clsicamente de primera generacin, se
ubican en el nuevo captulo ya que no fueron contemplados expresamente
en la Constitucin histrica. Luego se ubican los llamados nuevos derechos
de participacin poltica, como la iniciativa popular y la consulta popular.
De ese modo, la Constitucin acenta el trnsito desde un modelo indivi-
dualista yrepresentativo a un modelo democrtico que tambin contempla
la participacin como valor. '.
1. El derecho !le resistencia y la defensa del orden
constitucional
Esta norma abre el cap. n, parte 1 de la Constitucin Nacional bajo el
ttulo de "Nuevos derechos y garantas", esto es, ampla junto con los si-
guientes artculos hasta el 43 la llamada "parte dogmtica" de la ley funda-
mental. Y no es casualidad que los convencionales constituyentes hayan de-
cidido esta incorporacin al inicio del captulo, por cuanto su contenido es,
ante todo, una declaracin de fe democrtica.
Fue la primera norma debatida en el recinto de la Convencin, y fue vo-
tada por unanimidad por todos los bloques polticos. La vigencia del orden
constitucional, aun en los supuestos defacto, est consolidada a partir de dos
ejes: la nulidad insanable de los actos ejercidos por los usurpadores y la ex-
 318 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Lo cierto es que antes de 1860 muchos jueces y funcionarios n::ciona-
les ejercan a su vez cargos nacionales, abusando .~e su poder en el amblto
local y sin diferenciar ntidamente unaJunsdlcclOn de la otra. Por eso es
tambin que el segundo prrafo del artculo seala que las autondades na-
cionales, civiles y militares que se encu~ntren temporanamente o .eI! ~unclO-
nes en el territorio de una provincia, no pueden computar el dOIlllcllro en la
misma a los efectos de la residencia con miras al ejercicio de funciones po-
lticas. Esa disposicin guarda relacin con los establecimientos de utilidad
nacional contemplados en el arto75, inc. 30, de donde surge que los cuarteles
y otras dependencias federales en las provincias son territorio federal.
De manera indirecta el terna se relaCIOna con la mcompatlbtlrdad que
resulta de la divisin de poderes para que un integrante de un poder del Es-
tado, lo sea al mismo tiempo de otro. Lamentablemente tal pnnclplO haex-
hibido retrocesos especialmente entre los integrantes del Poder LegislatIvo,
que en muchas ocasiones han pasado a desempearse COffi? ffil?lstros
cretarios del Poder Ejecutivo sin renunciar a sus bancas, smo Simplemente
solicitando licencia. Tal prctica es nociva para la independencia entre los
poderes, siendo posible en los sistemas de tipo parlamentario, pero no en los
sistemas presidencialistas.
I la participacin como valor.
!
I
I
I
'.
i guientes artculos hasta el 43 la llamada "parte dogmtica" de la ley funda-
1
I cidido esta incorporacin
I Fue la primera norma debatida en el recinto de la Convencin, y fue vo-
CAPITuLO XI
Los NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS
Este captulo ha sido agregado por la reforma constitucional de 1994 y
ampla el catlogo clsico de derechos a los derechos de incidencia colectiva
o "nuevos derechos". Frente a los aportes del constitucionalismo clsico que
limitaba los derechos constitucionales a los "derechos subjetivos", el nuevo
captulo incorpora los derechos que no estn en cabeza de un sujeto sino que
o se- se tienen por pertenencia a un grupo amplio de personas. De esa manera, a
los derechos civiles y polticos (primera generacin) y a los derechos eco-
nmicos y sociales (segunda generacin), se agregan ahora tambin los de-
rechos colctivos (tercera generacin, entre los que la Constitucin enumera
los derechos al ambiente y los derechos de los usuarios y consumidores.
Tambin contiene el captulo los derechos electorales y de los partidos
polticos,que si bien se consideran clsicamente de primera generacin, se
ubican en el nuevo captulo ya que no fueron contemplados expresamente
en la Constitucin histrica. Luego se ubican los llamados nuevos derechos
de participacin poltica, como la iniciativa popular y la consulta popular.
De ese modo, la Constitucin acenta el trnsito desde un modelo indivi-
dualista y representativo a un modelo democrtico que tambin contempla
1. El derecho c;Jeresistencia
constitucional
y la defensa del orden
Esta norma abre el cap. 11,parte 1 de la Constitucin Nacional bajo el
. ttulo de "Nuevos derechos y garantas", esto es, ampla junto con los si-
mental. Y no es casualidad que los convencionales constituyentes hayan de-
al inicio del captulo, por cuanto su contenido es,
ante todo, una declaracin de fe democrtica.
tada por unanimidad por todos los bloques polticos. La vigencia del orden
constitucional, aun en los supuestos defacto, est consolidada a partir de dos
ejes: la nulidad insanable de los actos ejercidos por los usurpadores y la ex-
-{~--:(
 ~'''fi;
320 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCiONAL ~' "f
':, j'.~ LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS 321
:~ .,;~
tensin de la sancin prevista para los "infames traidores a la patria" a los
autores de esos actos de fuerza contra el orden constitucional y e! sistema de-
'1'""",,,",. t,t,.
demos remontarnos desde Antgona, de Sfocles, pasando por el medioevo
y la escolstica hasta John Locke, Montesquieu y la declaracin de la inde-
mocrtico. 01\. pendencia de los Estados Unidos .
Cabe destacar que esas sanciones son imprescriptibles y expresamente fel, En la Suma TeoLgica de santo Toms de Aquino, se establece la licitud
han sido excluidas de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas
(ver arto 99, inc. 5, CN), pueden, sin embargo, ser objeto de amnistas ge- '1
t {'T.
. "
de la resistencia pasiva contra la tirana en general. Puede, inclusive, llegar

nerales (ver arto 75, inc. 20).',

Es muy importante la consagracin con rango constitucionaldel,"de-
r
,,'
a constituir un deber moral frente a decisiones que vulneran la ley divina, re-
conocindose de tal modo el derecho a la resistencia activa contra la tirana
si la misma es insoportable.
recho de resistencia a la opresin", figura largamente debatida por la doctri-.lit Ir, Si la tirana fuese tolerable, existe el deber moral de sufrirla para evitar
na constitucional y la ciencia poltica. La relacin de la misma con la obli- 'Y ~,' males mayores. f' ,,~,

galoriedad de todo ciudadano argentino de "armarse en defensa de la Patria ~l
y de esta Constitucin" (art. 21) enriquecer, Sin duda alguna, la dIscusIn"
desde esas perspectivas y la filosofa jurdica en general. ~ l:~
Por ltimo, la llamada "clusula tica" equipara en el mismo nivel que il
la ruptura del sistema institucional a quienes incurrieren en grave delito do- ~
loso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, derivando al Congreso H 'l'"
la sancin de una norma general sobre este punto para el ejercicio de la fun- '.
cin pblica. Esta ley deber contemplar raz?n~blemente la sancin de in- t1
habilitacin para ocupar cargos o empleos publicas. . :~'-.
. Destaca Bidart Campos que el arto 36 exhibe un rostro docente y cate- ';'
qustico, porque procura ensear que el "orde~ institucional y el sistema de- , '.
mocrtico", deben ser respetados. TIene tambin algo de prevenCin, de ad-~.
monicin y de disuasin para que la continuidad institucional no se ''\ . ',:
interrumpa. Por supuesttque si, desgraciadamente, recayramos e,n los ac- !~~}
tos de fuerza que la Con 'tucin descalifica, el imperio --ola vigencia so- ~
ciolgica- de ella no su sistiran por la exclusiva circunstancia de que este
t,."
l' .'
artculo exprese que lal imperio se mantendr. Har falta algo y mucho ms
~,:' " En caso de tirana insoportable, el tirano puede ser juzgado y condena-
! do a muerte; no puede, en cambio, legitimarse la muerte dada al tirano, por
iniciativa privada (tiranicidio). Para santo Toms, la tirana consista en que
,~ el poder fuera ejercicio en' provecho particular de quien gobierna, prescin-
'i''' diendo del bien comn. ., ,! '
Pero seran los autores de la escuela espaola de los siglos XVI y xvn
f:'
,,
quienes daran verdadero esplendor al ius resistendi. Francisco de Vitoria, en
sus Reelecciones advierte que para obligar en conciencia la decisin tomada
'L por quien ejercer el poder, es menester que no est reida con el derecho natu-
,~~ ral; si el gobernante se aparta del orden natural busca slo ~u propio beneficio
y se aparta del bien comn, corresponde plantear las hiptesis del'ius resis-
e tendi, distinguiendo dos tipos de tiranas: a) la del usurpadr, "que se tiene
a s mismo por vez y no lo es, de manera que no tiene derecho a las tierras
que ocupa y b) la de rgimen ser la de aquel que es legtimo seor de la re:
!'t:.
pblica, pero la gobierna tirnicamente y la dirige a su propia utilidad y la
de los suyos, y no para bien de la misma repblica sino para su ruina". I
~;,

I
Siguiendo la tradicin tomista, Vitoria reconoce la legitimidad del de~
que la norma declarativa pero, de todos modos, la reivindicacin que :"a ~b ',:' recho de resistencia a la opresin que 'deber ejercitarse mediante la virtud
hace de! orden institucional 'y del sistema democrtICO es capaz de suscitar ''. 'L de la prudencia; de modo que, para que el ius rsistendi activo se justifique,
colectivamente las valoraciones sociales imprescindibles para su manlem-','.~ ::i exige que del mismo no deriven males mayores que los inherentes a la tira-
miento. De cualquier modo, contenida en la propia Constitucin la incrimi- #1 t' na que se procura deiTibar 383. ' >.:
f
nacin de la conducta adversa, nos hallamos ante la Situacin de todas las ~, , Francisco Surez, por su parte, desarrolla el ius resistendi en De Legi-
normas penales: por s mismas no impiden que los delitos se cometan, pero J"~[ fl~ bus y en Defensiofidei. Sostiene que el rgimen monrquico, como las re~-
preyn la sancin para quienes sean sus autores 382. ~ -, h", tantes formas de gobierno "es por institucin humana", siendo la potestad
, t~ del prncipe mayor o menor "segn el pacto o e! contrato celebrado entre"el
.~ ' \'~;..; reino y el rey".
2. Orgenes del ius resistendi lO'
Sobre esta base pactual, emerge como corolario lgico el ius resistendi
A 10 largo de la historia, el denominado "derecho de resistencia" ha ex-; ',' t~.:. cuando el prncipe se extralimita en el ejercicio del poder que le ha sido con-

1- "
( . Ht
f;, 383 Vase RODRIGUEZ V ARELA. Alberto - V ANOSSI. Jorge R.. El dereclJO de rcsistellcia, Aca-
382 BIDARTCAMPOS, Germn J .. Tratado .... cit.. ps. 264/265.
~i!!: t~ demia Naci<:malde Derecho y CicnciJs Sociales de Buenos Aires. Buenos Aires, 1997.

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I 322 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTiAS 323

I ferido. "Si el rey cae en tirana --opina Surez- puede el reino hacer guerra
justa contra l". De ese modo, el Doctor Eximio reconoce la legitimidad de la
resistencia no slo contra los tiranos de usurpacin tyrannus ab origine, sino
, tambin contra los tiranos de hecho tyrannus ab regimine. Respecto de estos
,
,
-1-
deres en la forma que a su juicio ofrecer las mayores posibilidades de alcanzar
su seguridad y felicidad. La prudencia, en verdad, dictar que los gobiernos lar-
gamente establecidos no deben ser cambiados por causas pasajeras y transito-
rias; y por razn de experiencia la humanidad se halla dispuesta a sufrir, mien-

I ltimos, ensea Surez que "si el rey cambia en tirana su potestad justa, tras los males son sufribles, antes que hacerse justicia aboliendo las formas
abusando de ella para dao manifiesto de la ciudad, podra el pueblo usar de de gobierno a que se halla acostumbrada. Pero cuando una larga cadena de
su potestad natural para defenderse, porque de sta nunca se ha privado" 384. abusos y usurpaciones, conducente al mismo propsito, revela el designio de

I
1,
, La doctrina del derecho de resistencia a la opresin mereci, .encam- . reducir al pueblo a un despotismo absoluto, es su derecho, es su deber, expeler
bio el ms profundo rechazo por parte de las teoras del absolutismo. As a ese gobienzo y proveer nuevas guardas para su futura tranquilidad. .. ".
Bodin, al entender a la soberana como un poder absoluto no sujeto a leyes,
entiende que los lmites morales que declara vigentes son slo expresiones 2.2. La Revolucin Francesa
de deseos, que no pueden ser invocados para resistir cualquier extralimita-
cin o tirana 385. Para Hobbes, por SU parte, la resistencia contra el gober-
I El arto 2 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciuda-
nante, aunque sea un dspota, constituye una falta gravsima 386. dano, aprobada el 27 de agosto de 1789, expres: "El fin de toda accin es
Tampoco para Rousseau hay lugar para la resistencia a la opresin al la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Es-
ser la ley una manifestacin infalible de la voluntad general. tos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
Ser John Locke quien desarrolle con amplitud el tema en varios pasa- opresin".
jes de su Ensa;;o sobre el gobie~no civil, ligndolo de manera directa con
unajustificaclOn de la RevoluclOn de 1688. Los fundamentos de Locke, al 2.3. El derecho a la resistencia en Iberoamrica
basarse en una "apelacin al cielo", desnudan una fuerte raz iusnaturalista.
En un trabaj elaborado en la Academia Nacional de Derecho y Cien- La doctrina del ius resistendi fue invocada en el curso de la O"uerraO"ua-
cias Sociales de Buenos Aires, se citan como antecedentes del derecho de re- rantica (1752-1756). Cuando los aborgenes educados por losje~uitas s~ al-
sistencia, tanto algunos prrafos de la declaracin de la independencia de los zaron contra el Tratado de Permuta y tambin como fundamento de la insu-
i rreccin de Jos Gabriel Condorcanqui (a) Tupac Amaru (1780).
Estados Unidos, de la Revolucin Francesa, como algunos antecedentes la-
tinoamericanos 387. El derecho de resistencia es tambin el sustento de la proclama de la

I
1
I
junta de gobierno de La Paz, del 16 dejulio de 1809, que concluye: " ...Ya
I
l' '1
,_ r".
es tiempo, en fin, de levantar el estandarte de la libertad en estas des"racia-
2.1. La declaracin de la independencia americana das colonias, adquiridas sin el menor ttulo, y conservadas con la ma~or in-
I
,. justicia y tirana" 388.
"Suponemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres
~l son creados iguales; que son dotados por su crea,dor de ciertos derechos ina- Una especial mencin merecen los artculos publicados por Juan Bau-
,1, lienables; que entre stos estn la vida, la libertad y la bsqueda de la feli- tista Alberdi, en El Nacional de Montevideo, a fines de 1838, enfatizando el
,
,
cidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los derecho a la resistencia frente a la tirana de Rosas.
" aobiernos, que derivan sus poderes legtimos del consentimiento de los go-
bernados; que cuando quiera que una forma de gobierno se haga destructora 3. El derecho de resistencia en la doctrina argentina
de estos principios, el pueblo tIene derecho a reformarla o abohrla e instItUIr
un nuevo gobierno que se funde en dIchos pnncIpIos, y a orgamzar sus po- Para seguir el derrotero de las distintas opiniones que sobre el derecho
de resistencia ha elaborado la doctrina constitucional argentina, previa a la
reforma constitucional de 1994, nos valdremos de la sistematizacin reali-
384 RODRfaUEZ VARELA, Alberto - VANOSSI, Jorge R., El derecho de resistencia, cit., p. 18.
zada por el DI. Jorge Reinaldo A. Vanossi, en el citado trabajo realizado en
385 Vase. MARTN,Jacqucs, E{/tombre y el Esrado.
)86 FCE, Mxico.
)87 Cit., 1997. 388 VALOS, cit., 1997.
 324 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANT1AS

la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aircs, antes se ha. v.isto, su institucionallzacin
. . . vale decir , s'u reconoc' umento
... o +

destinado,justamente, al anlisis dcl dcrecho de resistencia incorporado a la
Constitucin Nacional con la reforma de 1994389. En opinin de Joaqun V.
Gonzlez, si la Constitucin lo reconociera como derecho, se habra prepa-
rada su muerte en la cuna 390. Por su parte, Cossio entiende que para la cien-
" cia del derecho no hay tal derecho a la resolucin. En el sentido del derecho/,
objetivo, significara la fractura de la lgica delos antecedentes. Si cada nor-..l.'~
ma inferior es la aplicacin de otra superior, admitir un hecho as equivale
a aceptar una contradiccin manifiesta, que la ruptura del orden jurdico es
al propio tiempo la continuidad del orden jurdico 391, Para Sampay no se
puede aceptar un prccepto que consagre la revolucin como una institucin
jurdica, pues sera dejar librada la ordenacin de la vida comn a la diver-
sidad de opiniones de los individuos y llegar a la paradojal situacin de fa-
cilitar, en el derecho positivo, la destruccin de la positividad del derecho ..:
En el articulado de la Constitucin se han de encontrar todos los medios para
actuar dentro de la rbita legal 392. Por su parte, Soler divide el problema en
cinco partes, el derecho de resistencia como: 1) oposicin al rgano del Es-
tado; 2) oposicin a la norma; 3) disolucin del pacto social; 4) tutor de los
dems derechos; 5) identificacin con la libertad natural. Concluye rema...
cando que la idea de un derecho o "poder de rebelin" fue una pretensin del.'
iluminismo y sostiene que no basta que unas cuantas palabras estn impre-
sas con la apariencia de una norma para que, efectivamente, el concepto que
contienen sea una norma. Medi pues una ilusin, la utopa de dar libertad
al hombre por medio de normas jurdicas, Pretendieron llenar una norma
con algo que no haca rcferencia a un concepto normativo, sino a \. ooncep-
to de ser, a un concepto real y no de mera relacin, En una palabra, dice So- -'i
ler, quisieron meter dentro de la norma a la libertad misma 393,
Pero, siguiendo el recorrido propuesto por Vanossi, ser Mario Justo
Lpez quien ponga el acento sobre esta cuestin:
, "Para los que admiten la existencia del derecho de resistencia a la opre-
sin, y la justifican no hay duda acerca de su naturaleza. Se trata, como 10 ,
proclam el art. 2 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciu-
~ consagracIn por el derecho POSitIVO.Lo que ocurre cs que como el Estado
~ de Derecho ImplIcaun ord<;nconstltuclOnal Integral y continuo, excluye por
,1 lo mIsmo la pOSIbIlIdad teonca de la opreSIn y, consi"uientemente la _
f ceSldad de remedios extrajurdicos si el Estado de Der~cho lo es de ~er~:d
yen plenitud, no puede haber opresin ni se requieren, por lo tanto, medirlos
;. para reSIstirla. D,cho de otro modo, en el derecho positi va, dcntro de los
j .
1, marco~ del Estado de Derecho, el derecho de resistencia a la opresin no tie-
n.erazon de eXlstl~ porque el c;onsti tucio~alismo implica la imposi bil idad j u-
nd,ca de la opreSIn y la p~slblbdadJundlca de impedir o, en su caso, rcpa-
,rar los abusos y de corregIr o modIficar los usos. Slo con motivo de los
, " casos crticos, es decir, cuando el Estado de Derecho est en crisis, nace y se
'., JustIfica aqu~1 derecho. Pero tal nacimiento y justificacin son extraos al
derecho POSltIV~.Respecto de ste, una insurreccin es siempre, formal-
mente, un acto lb CitO394, Elcuadro de opiniones doctrinarias podra cerrarse
" co~ las citas de LI?ares QUInt~na y Snchez Viamonte, para quienes se tra-
" tana de un pnnclpIO tICO-polItlco; dc un derecho de la sociedad y no del in-
{ dIVIduo, cuyo fundamento surgira del art. 33 que consagra los derechos no
;~ enumerados pero que surgen del principio de soberana del pueblo y de la
forma republicana de gobierno.
.. Finalmente,para el propio Vanossi no se tratara de un derecho (sea in-
'.
dIVIdual o colectIVO) sino de un hecho de ndole poltica que puede encon-
il
,
trar sustentos morales,
Destaca as que "encapsular el pretendido derecho de rcsistencia en
texto de la Ley Suprema no slo no genera derechos humanos que sean j _
ti
nsdlcclonalmente eXIgIbles, SInOque implica la introduccin de un cabalo
i de Troya, cn la contInUIdad del orden legal urgente" 395.
Para el mismo autor, si se consumara la resistencia, sus actos constitu-
~ '.
tivos produciran consecuencias jurdicas y, en caso fallido, probables san-
$ CIOnes penales y responsabilidades consecuentes.
."
En el caso en que la resistencia alcanzara sus objetivos, despejando la
l opresIn r~Inante, pondran en ejercicio la modalidad del poderconstituyen-
te revolucIOnano, ya sea para fines restauradores o bien con meros propsi-

r:tI
dadano de 1789, de un "derecho natural". Pero, la circunstancia de que el de-
recho de resistencia a la opresin sea un derecho natural no impide, como tos fundaCIOnales. Afirma que la resistencia "es un resorte subyacente en la
concepcIn aXlOlglca de toda sociedad libre. No cabe formularlo a travs
..:
389 RODRfGUEZ VAREtA, Alberto _ VANOSSI, Jorge R., L derecho de resistencia. cit., ao
de la tcnicajurdica. Por ausencia normativa no se volatiliza. En definitiva,

,
XLI. segunda poca, nro. 34.
390 GONZLEZ.Joaqun V., Obras CO/J1f'l~/as.TIP, p. 199.
391 COSSIO,Carlos. El concepto puro de revolucin. 1936.
,1
"1

!
~:
"'t
emerge como acto irresistible de un estado de conciencia de la socicdad" 396.

394 LOPEZ.Mario J . Introduccin a loses/lidios polticos. t. U, Depalma. Buenos Aires, 1983.

,1 \
j! 1: 392 SAMPA Y. Arturo E., El derecho
Estado d~ Derecho. L<l Facullad.
de resistencia: su ;"admisibilidad
Buenos Aires, 1938.
en fa COl1.SIituciIldel ~.
, 1.
p,102.
395
396 RODRfGUEZ VARELA, Alberto - VANOSS1,Jorge R., El derecho de resistencia. cit.. p. 58.
11
393 SOLER, ScbaSlin, Ley, histlJria)' libertad. Losada. Buenos Aires. 1943. ps. 83 a 94.
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~,
~ ; RODRtGUEZ VARELA. Alberto - VANOSSI, Jorge R., El derecho de resiste"cia. cit.. p. 55.
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 326 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
4. Defensa del orden constitucional
Aun cuando la opinin mayoritaria se inclina por ubicar al derecho de
resistencia a la opresin en el campo de la moral antes que en el marco ju-
rdico positivo; circunstancia que surge de la propia esencia naturalista del
ius resistendi, tanto desde el punto de vista de contenido histrico como des-
de la propia esencia de un pretendido derecho que rompe el principio de la
lgica de los antecedentes del orden jurdico como tal y que lleve a plantear-
nos si la aplicacin del arto 36 de la Constitucin, en ese sentido, no impli-
cara --en el caso de triunfo- la instauracin de un nuevo orden legal en
concordancia con el concepto de poder constituyente revolucionario.
Pero lo que no puede desmerecerse, aun cuando puede entenderse
como sobreabundante, es el valor natural, simblico si se quiere, de! nuevo
art. 36, CN. Tiene razn Bidart Campos cuando afirma que se trata de un
precepto docente y catequista, pero adems de ese sentido hay un claro valor
simblico y axiolgico fundado en nuestra historia cercana de violaciones
al orden constitucional e interrupciones al orden jurdico que, casi siempre,
se cubrieron bajo una pretendida y disfrazada legitimidad que, paradjica-
mente, casi siempre busc amparo en la propia Constitucin.
Jos Luis de Imaz ha explicado que la mayora de los golpes de Estado
en Amrica latina se fundamentaron en la necesidad de "restablecer el orden
constitucional", que en ese momento se violaba 397, inclusive en la Argenti-
na esa pretendida legitimidad ha sido objeto de variadas elucubraciones
"meta-jurdicas" entre las que cabe enumerar la "doctrina de Jacto", a partir
," de la clebre acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin luego
I!' de producido e! derrocamiento del gobierno constitucional en 1930; la invo-
t{ cacin del poder constituyente por parte de la llamada Revolucin Argenti-
na de 1966 y la alteracin del orden jerrquico normativo por parte del de-
nominado Proceso de Reorgnizacin Nacional que ubic el Estatuto
I Supremo de las Fuerzas Armdas por encima de'la Constitucin.
, '
,
, Es cierto que frente a aquellas oscuras circunstancias y a sus todava
ms oscuras y ms graves consecuencias, poco pudieron hacer las disposi-
ciones constitucionales, algunas de las cuales condenan el delito de sedicin
(art. 22) y la suma del poder pblico (art. 29), disponiendo la aplicacin con-
La rebelin puede ser entendida como un cambio de legitimidad en trminos de Max: Weber (la
creencia en una cierta legalidad). El Comit Jurdico Interamericano de la OEA entendi que una
cosa es reconocer la capacidad de un individuo para resistir la accin ilcita de una autoridad gu-
bernamental y otra es sancionar el derrocamiento del gobierno; tambin afirm que "el sancionar
la destruccin de un sistema legal mediante una norma de ese mismo sistema, implica necesaria-
mente una contradiccin ideolgica que es fatal a la formulacin de tal norma", Anuario Jurdico
Interamericano, 1953.
397 IMAz, Jos L. de, Los que mandan, cit.
"
"
J
LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS 327
creta de sanciones penales. Tambin el arto21 manda a todo ciudadano a "ar-
marse en defensa de la Patria y de esta Constitucin", y el art. 33 consagra
los derechos no enumerados pero que surgen "del principio de soberana del
pueblo y de la forma republicana de gobierno".
Est claro que no ser la mera literatura de escribir un artculo en la
Constitucin la que producira por s misma la eficacia y la invulnerabilidad
del orden jurdico 398. En definitiva y siguiendo otra vez a Max Weber, es la
creencia en una determinada legalidad lo que confiere le"itimidad al orden
normativo, es decir, aquello que Konrad Hesse denomina~a como la "volun-
tad de la Constitucin" 399 (Ville zur Verfasun), expresado en su fuerza nor-
mah va 400. De tal "voluntad de la Constitucin" se arriba, en definitiva, al
"sentimiento constitucional" referido por Pablo Lucas Verd o a la "cultura
constitucional" referida por Vanossi. El nfasis puesto en la doctrina cons-
titucional de los ltimos aos al resaltar el carcter normati va u operativo de
la Constitucin, no obsta a la existencia de valores y principios en el texto
fundamental y que llevaran a nuestra Corte Suprema de Justicia, en uno de
sus ms tempranos pronunciamientos, a categorizarcomo el palladium de la
libertad" o el "arco guardado de nuestras ms sagradas libertades".
Desde esa perspectiva est claro que e! art. 36 aparece como unajusti-
ficada reafirmacin de fe democrtica despus de un perodo muy casti"ado
de nuestra historia nacional. En un comentario a la reforma, el ex conve;cio-
nal constituyente y miembro de la comisin redactora, Dr. Horacio D. Ro-
satti, se pregunt: qu valor disuasivo podr tener una clusula jurdica
frente a la ambicin del autoritariSmotNo constituye acaso una manifes-
tacin de debilidad, casi una confesi de impotencia? No contradice el
sentido de la transicin a la democraci iniciado en 1983, que busca cotidia-
namente su consolidacin? 401.
A tales interrogantes responde el mismo autor: " ...La inclusin es lai-
ca porque cierra un circuito de completividad, Con la reforma aprobada~la
Constitucin contiene ---desde la perspectiva que analizamos- tres tipos
de ,nor~as: las normas que dicen qu est permitido, exigido o tolerado y
que esta prohlbldo, las normas que dicen cmo hay que cambiar esta trama
398 El profesor Alberto Antonio Spota sola explicar en sus clases que, ante un acto revolu-
cio?ario, no es posible detener una columna de t1!oques con la mera exhibicin, ya que se corre
el nesgo de ser aplastado por la referida columna.
399 HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid.
400 A la "fuerza normativa" de la Constitucin se ha referido, en Espaa, GARCfA DE ENTE-
RRA, Eduardo, La ConSTitucin como norma)' el tribunal cOllsTitucional, y entre nosotros, BI-
DART CAMPOS, Germn, El derecho de la ConstiTucin y sufllerza normativa, Ediar, Buenos Ai~
res.
401 ROSATTI,Horacio D. y otros, W refonna ... , cit., p. 44.
 328 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
de lo lcito y 10 ilcito (mecanismos de la reforma constitucional) y las nor-
mas que dicen qu ocurre si se modifica el primer tipo de normas sin segui-
miento del segundo tipo de normas. : .. . .'
"La inclusin es tambIn convemente porque no deja la hIpteSIs de
violacin sin previsiones (la usurpacin no supone la prdida de imperio de
la Constitucin, los actos de los usurpadores a la patria e inhabilitados a per:
petuidad para ocupar cargos pblicos, no pueden beneficiarse con el indulto
y la connotacin de penas, responden CIVIly penalmente por sus actos, ten"~'
dientes a concretar una responsabilidad), impidiendo que ello sea materia de'
negociacin entre el usurpador y quienes habrn de sucederl0. Reafirma; a
su tumo, el excelente precedente moral que constituy eljuzgamiento cons-
titucional a la cpula de las Fuerzas Armadas que usurp cl poder desde
1976 a 1983" 402.
. Otro ex convencional constituyente, que tambin integr la Comisin
Redactora, el Dr. Humberto QuirogaLavi, ha destacado queel nico efecto
prctico del nuevo arto36 podra eventualmenteconsistiren qu~ si n~ triunfa
la "resistencia" frente al desplazarruento del rgImen estableCIdo, los que
hayan sido juzgados como delincuentes o responsables por s~, resistencia
debern ser disueltos por Impeno de esta norma constIluclOnal 403. El rrus-
mo autor seala "que la usurpacin pueda crear un nuevo orden de gobierno
eSun hecho inevitable", agregando que los actos "nulos" que fulmina cl arto
36 "son slo los actos de fuerza que produjeron la destitucin de los gober,
:~:~::::::::::~i::e~::~:c:~:e~~~idad anterior .al golpe de ~s:t,a:~o',404.
Sin perjuicio de lo expuesto en el mbito de la Constitucin federal, el
derecho de resistencia presenta formulaciones especficas en el mbito de
nuestro derecho pblico provincial. Respecto de su.recepcin en la Carta
Orgnica Municipal de la Ciudad de Crdoba,del ao 1995 (art. 9, inc. 10),
el Dr. jor"e Vanossi sostiene una sena objeCIn cuando se plantea la eXIS-
tencia de ~ecanismos especiales de intervencin (por ej., intervencin fede-
ral); para tales casos opina as que admitir la "resistencia" en el nivel local
sera como prescindir del orden general o nacional y que llevara al caos 405.
No parece faltarle razn al Dr. Vanossi si partimos de la idea de la exi~:
tencia de un solo "pueblo" en la Nacin argentina y no de diferentes pueblos.
402 ROSA1Tl, Horacio D. y otros, La refonna ... , ciL
40) QUIROGA LAVI, I-Iumbcrto, Nacin argentina, Zavala. Buenos Aires. 1996.
404 QUIROGA LAVI~. Humberto. Derecho cOllstitucional, cito
I 405 RODRfGUEZ V ARELA, Alberto - V ANOSSI. Jorge R . 1 dere.clto de rcsisrcflcia. cil.
II
LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTIAS 329
Sin perjuicio de las com;lcjidades que nos plantea la idea de "pueblo" y a
la que ya nos hemos refendo en otraparte siguiendo a Nino, no debe perder-
sc de vIsta que la Constltucl6n conSIdera la unidad del pueblo al disponer la
eleCCIn de la Cmara de DIputados considerando al pas'como un solo dis-
trIto Yquc SIendo la Nacin argentina un solo Estado, uno de sus elementos
constItutIVOS -la poblacin- en la formulacin de Jellinek pertenece a la
NaCIn como tal y no a cada unidad territorial federal, por autnoma que
sta resulte. Esto no ImpIde, SIn embargo, considerar la inmediatez que tda
fo?"a de tirana podra ocasionar a nivel local y el derecho natural que ten-
dnan, qUIenes la sufneran, a resistirla. Claro est que, a nuestro juicio, el
pr~teJ1dldo "derecho de resistencia Jocal" participara de las mismas carac-
tenstlcas del derecho de resistencia consagrado en el arto 36, CN.
. "No debe olvidarse, porlo dems, que la primera parte o "partedogm-
tlca de la ConstItucIn NaCIOnal, ahora ampliada con el cap. JI de "Nuevos .,
derechos y garantas", represcnta un "umbral mnimo garantista" qUe las ;
proVInCias deben respetar conforme a lo dispuesto en el art. 5, CN. De all
en ms, las provincias pueden ampliarel "catlogo" de derechos, peronun'ca
disminUIrlo ni restringirlo.
.,
". La Co~sttucin del nuevo sujeto del derecho pblico argentino, la
I
CIUdad Autonoma de Buenos Aires, expresa al respecto: ",,' . I~
"Art. 4. Esta Constitucin mantiene su imperio aun cuando Se inie:
rrumpa'o pretendiese interrumpir su observancia por acto de fuerza contra
el orden institucional o el sistema democrtico o se prolonguen funcion,s o
poderes VIolando su texto. Estos actos y los que realicen los que usurpen o
prolonguen funCIOnes son Jl1sanablemente nulos. Quienes en ellos incurren
quedan sUjetos a inhabilitacin absoluta y perpetua para ocupar cargos p-
blocos y estn exclUIdos de los beneficios del indulto y la conmutacin de
penas. Es deber de las autoridades ejercer las acciones penales y civiles con-
tra ellosy las de recupero por todo cuanto la Ciudad deba pagar como con-
secuencia de sus actos.' . ",
.. "Todos los ciudadanos tienen derecho de resistencia contra .quienes
ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artculo". ... ,,~,
. Se reitera el principio incorporado en el art. 36, CN, que a su vez se re-
laCIOna con el art. 22 de la norma fundamental, cuando seala que toda fuer-
za armad~ o grupo de personas que pretenda arrogarse ilegtimamente la re-
presentacIn del pueblo comcte delito dc sedicin. La experiencia de los
golpes de Estado en nuestro pas recuerda que no pocas veces se pretenda
reahzar la farsa de la vigencia constitucional cuando se subordinaba la mis-
ma a algn otro instrumento defacto y se violaban las garantas constitucio_
nales. La ltima fase consagra el "derecho de resistencia". La denominacin
es en realidad impropia, toda vez que el ejercicio de un derecho .legtimo,
fundado en la Constitucin, no puede nunca constituir una forma elsica de
330 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
desobediencia al derecho como es el "derecho de resistencia", que tiene
como mismo fundamento el derecho natural y no el orden jurdico positivo.
6. Los derechos polticos
Los derechos polticos son una categora no siempre concisa que abar-
can los derechos de asociacin y reunin, de peticionar a las autoridades, de
participacin y control, as como el derecho de elegir y ser elegido conforme,
a las leyes. No hay una lnea ntida que los diferencie de los derechos civIles
e integran con stos la denominada "'primera generacin" de derechos fun-
damentales.
Se titularizan en sujetos que tienen: a) calidad de ciudadanos, o bien b)
calidad de entidades polticas reconocidas. Los derechos polticos slo tie-
nen por finalidad la poltica.
La consagracin de la garanta del pleno ejercicio de los derechos po-
lticos en el nuevo arto37 introducido por la reforma constitucional de 1994
completa, de alguna manera, a la primera generacin de derechos humanos
ya reconocidos en los arts. 14 y 20, CN para los habitantes de la Nacin y
para los extranjeros. La doctrina y la jurisprudencia ya los haban recogido
a partir de la norma de habilitacin del art. 33 con un criterio amplio, a lo que
debe agregarse ahora la coordenada de la soberana popular (ya incluida en
la reforma de 1860 para los derechos implcitos) y la razonabilidad de la ley
reglamentaria, de acuerdo con lo indicado por el arto 28.
En cuanto al derecho electora~1objetivamente podemos decir que regu-
la la actividad electoral en cuanto sus sujetos, su objeto, los sistemas elec-
torales, etc. De manera que estudia I electorado, el objeto sobre el que se re-
caba una determinada opinin (por ej., consulta), o bien, los sistemas. Desde
el punto de vista subjeti vo, en cambio, descarga la potencia de determinar
sujetos para votar o ser elegidos.'
En el mbito del derecho electoral objetivo aparece, en primer trmino,
el cuerpo electoral, que es el nombre plural o colectIvo con el que se deno-
mina al conjunto de personas que componen el electorado activo y por ello
disfrutan del derecho del sufragio. El cuerpo electoral se compone por la
suma de los electores. En opinin del profesor Bidart Campos no es un r-
gano del Estado sino un sujeto auxiliar de ste o del poder 406.
La Constitucin Nacional no emplea, sin embargo, la expresin "cuer-
po electoral". El art.45 por su parte, habla de la eleccin por el pueblo de las
provincias, de la ciudad de Buenos Aires y de la Capital en caso de traslado,
en tanto que el nuevo arto37 en su primera parte seala que "Esta Constitu-
406 BIDARTCAMPOS, Germn J., Tratado .... cit., vol. 2, "El derecho constitucional del poder".
LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS 331
ci~n8.Q:antiza el pleno ejer9icio de los derechos polticos, con arreglo al
prznclplO ~e la soberana popular y de las leyes que se dicten en su conse-
cuenCia ....
Para q~e un individuo pueda componer el electorado activo, debe tener
la aptItud basIca que es la ciudadana. Otros requisitos aenerales son la edad
m.ayor a 18 aos y la inscripcin en el registro o padr';; electoral. Desde el
ano 1947 en que se sancion la ley 13.010 de voto femenino, dej tambin
de ser un reqUISIto,para el ejercicio de tales derechos, el sexo masculino.
e En ~tros r~gmen~spolticos pueden exigirse requisitos esp~cialesta-
:1
I s como. propiedad, nqueza o renta (voto censitario) o instruccin o valor
personal (voto ca1Jficado). Tambin existen sistemas de sufraaio reforzado
ya sea plural, mltiple o familiar. b,
, Se denomina electorado pasivo a los individuos que tienen capacidad
pohtIca para ser deSIgnados. La Constitucin establece, en cada caso, los re-
q~ISItosnece?anos para ser preSIdente o vicepresidente, senador nacional o ,:!
dIputado naCIOnal.
. El objeto de nuestro derecho electoral en el orden federal radica prin-
CIpalmente en la design~cin de los gobernantes, de manera que hace al pro-
cedImIento de formaclOn de los rganos de gobierno.
Desde la reforma constitucional de 1994 y a la luz del nuevo arto40, el
cuerpo electoral puede ser convocado a opinar sobre algn determinado tema
por el mecanIsmo de la llamada "consulta popular". Tal consulta puede consis-
tIr en unproyecto de ley en cuyo caso deber ser convocada por el Comrreso y
no podra ser vetada por el Poder Ejecutivo, o una consulta popular no ~incu-
" "'
lante sobre una mat~na de competencia propia del Poder Ejecutivo.
La IncorporaclOn de los arts. 39 sobre iniciati va popular y 40 sobre con- r, I
sultas al electorado, abren nuevas formas de participacin poltica por parte
del electorado dentro del marco limitado que establece la Constitucin Na-
CIOnal,SIn por ello desnaturalizar la esencia del sistema representativo-re-
~ub1Jcano, estableCido en los arts. 10y 22, este ltimo expresamente seala:
El pueblo no delzbera 171 gobIerna, sino por medio de sus representantes y
autOridades creadas por esta Constitucin. Todafuerza armada o reunin
de p',!rsonas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre
de este, comete de/zto de sedicin".
7. Los sistemas electorales
- -'- ~~- -
Los sistemas electorales se definen como mecanismos para transfor- I
mar votos en carg.os o en bancas. Siguiendo una polmica clsica entre Ba- 1;
hegot y Stuart MIli, se dividen en "mayoritarios" y "proporcionales", de I!
n:'0do que los pnmer,os tIenden a asegurar la gobernabilidad del sistema po-
htlco a partir de la facd conformacin de mayoras en los cuerpos colegia-
i'
 T

I
332 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS
333

dos, en tanto que los segundos tratan de reflejar lo ms fielmente que sea po-
sible la composicin pluralista de una determinada sociedad poltica, bus-
cando que el parlamento, en su caso, sea como un espejo, reflejo o "caja de
resonancia" de esa sociedad.
Una cuestin previa e importante a determinar es que ningn sistema
electoral es neutro o inocente. Todos tienen una tendencia que tiende a fa-
vorecer un determinado resultado, ya sea la representacin o la gobernabi-
Iidad. Entre ambos trminos se desenvuelve la dialctica de esta intereSifute
y compleja cuestin.
A lo largo de nuestra historia institucional, hemos tenido distintos sis-
temas electorales, ello en virtud de que la reglamentacin de la materia co-
rresponde a la zona de reserva de ley del Congreso de laNacin. La reforma
constitucional de 1994 enfatiz ese aspecto en la ltima parte del arto 77,
cuando dispone que los proyectos de ley que modifiquen el rgimen electo-
ral y de partidos polticos debern ser aprobados por mayora absoluta del
total de los miembros de las Cmaras. Esa disposicin debe, a su vez, com-
plementarse con el arto99, inc. 3 en cuanto excluye la materia electoral y de
partidos polticos de los decretos de necesidad y urgencia.
La ley 140 de 1857, a poco tiempo de sancionarse la Constitucin his-
trica, fijaba el sistema de lista completa o plural de manera que quien ga-
naba llevaba todos los cargos legislativos en disputa. No slo era una mane-
ra de asegurar la gobernabilidad sino tambin la hegemona de los sectores
conservadores de la sociedad que afirmaban su predominio en las urnas a
travs del voto pblico o "voto cantado" y facultativo. La oposicin congre-
gado por entonces primero en ]a Unin Cvica Nacional, y ms tarde en la
Unin Cvica Radical, hizo de la abstencin electoral un argumento de lucha
poltica en pos del voto secreto y obligatorio que se alcanzara recin en
1912 con la llamada Ley SenzPea.
La ley 8871 de 1912, conocida como Ley Senz Pea de voto universal,
secreto y obligatorio, implic en los hechos un gran avance democrtico al per-
mitir la participacin masiva del electorado. La nueva ley plante, como cues-
tin novedosa, la representacin de la minona por un sistema llamado de "lista
incompleta", en el que correspondan 213de bancas al partido que obtena la ma-
yorcantidad de votos y 1/3 al partido que le segua en el orden de votacin. Un
sistema similar es el que se sigue actualmente para elegir senadores nacionales,
toda vez que de los tres senadores que representan a una provincia, dos ban-
cas corresponden al partido poltico que obtiene el primer lugar y la restante
al partido poltico que obtuvo el segundo lugar (conf. arto 54, CN).
Laley 4161 de 1904, inspirada por Joaqun V. Gonzlezcomo ministro
del Interior y la ley 14.032 de 1951, en tiempos de Juan D. Pern, implan-
taron el voto uninominal por circunscripciones. No obstante que por la pri-
l mera de esas leyes lleg al Congreso el primer diputado socialista de Am-
rica, que fue Alfredo L. Palacios, electo diputado por el barrio de La Boca
se trata de un sistema que favorece a los partidos hegemnicos o "grandes':
y afecta las posibilidades de los partidos chicos para captar las preferencias
en cada circunscripcin ante los grandes aparatos partidarios. En especial
eso se agrava cuando la delimitacin de las circunscripciones territoriales es
arbitraria, como ocurri con la ley de 1951, producindose el fenmeno que
se conoce corno gerrymandering, que quiere decir "la salamandra de
Gerry", tal era la forma que pareca tener una circunscripcin establecida
por un gobernador estadounidense con ese apellido.
El sistema de representacin proporcional fue establecido por primera
vez entre nosotros para la eleccin de convencionales constituyentes de
1957 y posteriorment~ para las elecciones g<:neralespara diputados en 1963"X'
Es el sIstema que fiJa actualmente el Ca dIgo Electoral Nacional (ley
19.945), bajo la modalidad creada por el belga Vctor D'Hontd y que es co-
nocida como "sistema D'Hontd". Se trata de un sistema de "listas", de ma-
nera que los electores votan por una lista ordenada de candidatos que pre-
senta cada partido. Por el mismo la totalidad de los votos alcanzados por
cada partido se dividen por uno, dos, tres y nmeros sucesivos; determinn-
dose una cifra repartidora o nmero base, por encima del cual se ubicaban
tantas bancas corno parciales haya obtenido cada partido. En nuestro caso el
sistema D'Hont se combina adems con un piso o "umbral mnimo de votos
(3%) que debe alcanzar cada partido respecto del total escrutados, a fin de
asegurar un grado de representatividad adecuado y no disperso de la volun-
tad general.
Ejemplo prctico: Hay 6 bancas a repartir y se ha producido el siguien-
te resultado electoral: Partido A 120.000 votos; Partido B 90.000 votos y
Partido C 50.000 votos. Corresponde dividir cada resultado por 1,2,3,4,5,
6 (hasta el nmero de bancas a cubrir).
Partido A Partido B Partido C
(120.000 votos) (90.000 votos) (50.000 votos)
I = 120.000 1 90.000 1 =50.000
2 60.000 2 = 45.000 2 = 25.000
3 = 40.000 3 = 30.000 3 = 16.666
4 = 30.000 4 = 22.500 4 = 12.500
5 24.000 5 18.000 5 = 10.000
6 = 20.000 6 15.000 6 = 8.333

-------~- - -~-~-------------~
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS
334 335

A continuacin se ordenan los resultados en orden decreciente: Otro sistema electoral utilizado en nuestro pas, es el sistema mayori-
1. 120.000 partido A un diputado. tario de doble vuelta para elegir presidente y vicepresidente de la Nacin, de
2. 90.000 partido B un diputado. manera que un vez realizada la eleccin, si ninguno de los candidatos'alcan-
3. 60.000 partido A un diputado. za la mayora absoluta se realiza una segunda votacin entre los dos ms vo-
4. 50.000 partido C un diputado. tados. Ese sistema que es el ballotage de origen francs, tiende a obtener una
5.45.000 partido B un diputado. mayor legitimidad en el presidente de la Nacin, fue adoptado en la reforma
6.40.000 partido A un diputado (cifra repartidora = 40.000). provisional de la Constitucin de 1972. En la Constitucin Nacional refor-
'-4-
mada se adopt una modalidad particular de doble vuelta, de manera tal que
Sumando los diputados por partido da la siguiente cifra: " una frmula gana en primera vuelta si obtiene el 45% de los votos vlidos
_ Partido A 3 diputados. emitidos o ms del 40% si obtiene ms de diez puntos porcentual sobre el se-"
_ Partido B 2 diputados. gundo (arts. 94 a 98, CN).
_ Parrido C 1 diputado. En la Constitucin Nacional coexisten distintos sistemas electorales.
Salvo en los perodos en que rit?i~ el voto unino~inal, el sufragio ha
r As, para presidente y vicepresidente de la Nacin rige la eleccin directa
I
I
'd
SI o p

p.~t
lurinominal o por listas de candIdatos
,
r sta incompleta) Y el de representaclOn.,
(tanto para. lIstal completa como
proporcIOna, ya sea o no po-
t~star o reemplazar candidatos en la lista (se llama lista "bloqueada" o
con doble vuelta si ningn candidato alcanza la diferencia exigida por el art.
98. Para diputados nacionales rige la eleccin directa por simple pluralidad
de sufragios (art. 45, CN), en tanto que para senadores nacionales, la Cons-
~,Ie~ada" cuando est prohibido hacerlo).
titucin reformada en 1994 introdujo el nuevo ar!. 54, estableciendo la elec-
e ste es un tema de gran actualid.ad por los c.uestionamientos frecuentes
cin directa de tres senadores por provincia, correspondiendo dos bancas al
a la llamada "lista sbana" (en realIdad es la lIsta bloqueada o.cerrada la
1 tionada). La lista sbana es otra cosa; es cuando se elIgen dtstmtas au- partido poltico que obtenga la mayoria en cada distrito y la banca restante
cues
,'d des "para distmtasjuns
." d'leCIones
. en un mIsmo acto ( conceJal es, d Ip u - al partido poltico que obtenga el segundo lugar. Las modalidades propias
tOIl a uobernador. senadores, toten . d entes, etc.) 'ben o 1etas um'd as por tro- de cada eleccin, en cada categoras de cargos, se encuentran regidas por el
1" tados, b d' d ..
uel o separadas por lneas punteadas a separar me ante cortes e tIJera, etc. Cdigo Electoral Nacional (ley 19.945, t.o. 1983, con sus modificatorias).
q En matera de cuestionarnlento a las lJstas cerrad~s... es necesarIO adver-
.
tIcUe todo cambio de sistema electoral supone~a 0pclOn por otro que .tam- 8, El sufragio
bi~ traer aparejadas '?tra.sco...nsecuen.clas. La presentaclOD proporc~onal
- tema D'Hontd slgmfico en su tIempo un claro avance en matena de Es un derecho pblico subjetivo de naturaleza poltica que consiste en el
por SIS .,' mas ChICOS,y es d e sena
. ' acin de partidos - 1ar que 1as l'Istas "1argas " derecho que tienen los ciudadanos de elegir, ser elegidos y participar en la or-
i partlclp , l 1 .
de diputados aparecen en .nu~st~9paIs e.n ~s e ecclOnes
d " d
e renovaClon ...e ganizacin y actividad del poder en el Estado. Debe distinguirse el sufragio
,1' del voto. Mientras el primero es un derecho, el segundo constituye un acto.
lamente en los dIstntoS o provIncIas grandes, pero no en las mas
l' cargo S so b' 'd La funcin electoral consiste en la seleccin y nominacin de las per-
. as o medianas donde los representantes son I~n conoc! os.
c lllC d d .,
Si de lo que en realidad se trata es de, una mayor deman a e partlclpa- sonas que han de ejercer el poder en el Estado, en tanto que las elecciones
:!,
clone n la v'lda interna de los partIdos polIlICOS,que
" .' deben adecuarse
"-. a pnn- son tcnicas o procedimientos de seleccin de la dirigencia poltica. Me-
" democrticos conforme 10prescnbe el nuevo ar!. 38, CN, debe tener- diante ellas, el pueblo elige a sus autoridades. Los que son elegidos se deno-
ilji,:'
"1'
~:;~~ cuenta que la ley 25.611 ha establecido la ~b1igatoriedad de ~as minan candidatos, en tanto los que eligen se denominan electores. La suma
, 1 'ones internas abIertas para todos los partIdos polItlcos en forma slmu1- de electores conforma el cuerpo electoral.
eecCl
, en un mismo acto, controla d o por '1' a JustiCIa
"cd le era 1 con competenCIa.
En cuanto a la naturaleza jurdica del sufragio, hay distintas concepcio-
tanea " d d bl"
Tal sistema es utIliza O e manera o Igatana yen una mIsma . le- C

el ec t or al ." , U h 'd d' nes que lo presentan, ya sea como un privilegio (resabio feudal), un derecho
la Repblica Onental del ruguay y a SI o propugna o por Impor- de los ciudadanos o una funcin jurdica. Para Joaqun V, Gonzlez reviste
e h a en d d' 40
tantes represe~tantes e nuestra oetnna 7.

407 S OTA.AlbertoA., "Propuesta de primarias abiertas para los partidos polticos. argenti- y Poltico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires,
P I,"'e Derecho COllsti/llcional y Polftico, nro. 1, Instituto de Derecho Constitucional
nos". R el'lS a 1982.
336 MANUAL DE DERECHO CONSTJTUCIONAL
tanlO el carcter de un derecho, como el de un deber y el de una funcin po-
ltico-jurdica; en tanto que para Rafael Blelsa se trata tanto de un derecho
como de una atribucin otorgada por la ley.
Entre quienes consideran al sufragio como una funcin pblica pode-
mOS mencionar a Segundo V. Linares Quintana; tambin Carlos,Snchez
Viamontelo caracteriza como un complejo de dcrechos y deberes; y Juan A.
Gonzlez Caldern para quien es un poder poltico que fundamenta una fun-
cin~bli~. ' ._
El arl. 37, CN en su segundo prrafo seala que eJ.sufragioes universal;
igual, secreto Y obligatorio, recogiendo as la tra~icin en materia ~lectoral
que arranca desde la Ley Senz Pea 8871. La ultIma parte del mIsmo ar-
tculo favorece la adopcin de accIOnes que tIendan progresIvamente a la
igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a los
caroos electivos y partidanos. La ley 24.043 ya consagr este cnteno a partIr
del llamado "cupo femenino" o "cuota de gnero", fijando la obligatoriedad
de incluir un mnimo del 30% de mujeres en las listas de candidatos para
elecciones nacionales, la cual se ha venido aplicando desde 1992 con regular
xito en cuanto a los objetivos perseguidos por la norma.' , tamente el pueblo corno ocurra en la antigua Grecia. Razones materiales im-
La competencia en materia electoral y de partidos polticos correspon-
de a los jueces federales con competencia el.ectoral, uno por cada distrito
electoral del pas, que coincide con el territorio de cada provincia. El tribu-
nal de alzada es la Cmara Nacional Electoral, compuesta de una sala nica
de tres jueces de cmara para todo el pas, cuyos fallos tienen carcter ple- '
nario (arl. 6, ley 19.108) siendo obligatorios tanto para los jueces federales
con competencia eleclOral como para las juntas electorales nacionales que
en tiempo de elecciones se conforman en cada distrito'y que se integran con
el juez federal electoral, el presidente de la Cmara Federal de Apelaciones
correspondiente al d,stnto y el presIdente del supenor trIbunal de provmcla.
El carcter obligatorio de la jurisprudencia dI'; la Cmara Na'cional
Electoral es fuente de derecho de'mucha importanci~ para establecercrite-
rios de interpretacin muy frecucntes en problemas deri vados de la apli1::a-
cin del Cdigo EleclOral Nacional, la Ley de Partidos Polticos y legisla-
cin complementaria. " , ,,: '.
As por ejemplo, respecto de un tema de actualidad, como es el cmp"
to de los votos nulos o de los votos en blanco, la Cmara Nacional Electoral
ha sealado que "...1afinalidad del sufragio consiste en posibilitar la expre-
sin democrtica de la voluntad poltica del pueblo, ste organizado como
cuerpo electoral que est integrado por los votantes que lo emiten en blanco,
y slo en la medida enque el acto mediante el cual s~ manifiesta esa volun-
tad no rena los requIsitOS neccsanos para la obtenclOn de su finaltdad habr
de considerarsc l1ulo... El voto en blanco ha sido emitido y constituye la ex-
LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTIAS
337
presin de Una voluntad dc naturaleza poltica, aun cuando no se man'fi
~ .." C N I leste
en ,arma POSltIV~ . (. . ac. Electoral, in re "Mera, Jorge. Lista Causa R-
d,cal v. UnIn C.vlca Rad,caI", LL 1987-D-360 y ss.).,!
. Para decirlo de otro modo, los votos valen o no valen, son o no san, Es
deCIr, entonces, que los votos en blanco no pueden constituir otra COsaqu
una subcategora de una de las categoras que marca el arto 101 del Cdig~
Electoral NaCIOnal (votos v!Jdos y votos nulos). Yen tal medida y en au-
's~ncla de una norma expresa que diga otra cosa, desde un punto de vistaju-
nd,co no cabe smo conSIderarlos como melUldos sustancialmente en la ca-
tegora de los votos vlidos.
9. Los partidos polticos
. El fenmeno de los partidos polticos est enclavado en el marco del
sIstema representativo, por Jo que es necesaria una breve referencia a ste a
fin de ubicar su posicin dentro del marco poltico-constitucional.
Es sabido que en las democracias modernas, el poder no 10 ejerce direc-
posibili.tan e~te hecho. Por ello apareci como remedio natural la repre-
sentaclOn poltlJ~a y con ella, el sIstema representativo que se originadentro del
marco de lo polttleo luego de las revoluciones francesa y norteamericana.
, El pueblo no gobierna directamente sino que lo hace a travs de sus re-
presentantes (arl. 22, CN). stos no' lo son de quienes los eli oieron sino de
, t9da la Nacin en su injunto (art. 44, CN). Por ello es que c~alqui~r ciuda-
dano podra ser elegi o por cualquier semejante sin ms condicin que la
IdoneIdad y cumpilr on los requisitos quc'exige la Constitucin Nacional
para el cargo de que se'trate." .. ' .. ,
.. Esa idea de la representacin poltica (mandato representativo) se des-
VIrtu con la aparicin de un nuevo fenmeno social motivado por la irrup-
cIn de las masa~ en el poder: los partidos polticos. En un pr.incipio fueron
agrupacIOnes de IndIVIduos reunidos con fines puramente electorales. Pero
luego se fueron fortalcciend detrs de una ideologa comn y de una doc-
trma. La palabra partido provicne de parte, Con ello se refleja justamente
que cada partIdo reprcsenta una parte de las ideas de la comunidad poltica,
por ello resulta una contradiccin hablar de la posibilidad de un "partido
nico". '
. Para Duverger, los partidos polticos son "intermediarios" entre el pue-
,
blo y el gobIerno, es deCIr, entre los electores y Jos eleoidos 408. Esa interme-
I
diacin se hace notoria en cuanto Son los partidos quie';;es proponen y desig-
408 DUVERGER, M~uricc,Insriruciolles .... CiL
l'
 338 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
nan los candidatos que votarn los ciudadanos en la eleccin. En ese caso las
leyes sobre parlidos polticos en nuestro pas, a partIr de la 6652 (L~y Il1la)
hasta la 23.298 actualmente vigente, han otorgado a los partIdos polItIcos el
monopolio para proponer candidaturas al electorado (art. 2, ley 23.298).
La posibilidad de que un candIdato presente una candIdatura Inde-
pendiente ha sido descartada porl~ Cmara Na~lOnal Elect?r~~ y por la Cor-
te Suprema de Justicia de la NaclOn en el caso Antomo RlOS , resuelto an-
tes de la reforma constitucional de 1994, se trataba de un profesor y abogado
correntino que pidi la oficializacin de su candidatura a dlput~do n~?lonal,
resolvindose en el fallo que los partIdos cumplen una funclOn de, reduc-
cin" de las distintas ideologas y ofertas electorales y la partlclpaclOn de los
ciudadanos no queda desvirtuada por las posibilidades que todos tIenen de
afiliarse libremente y participar de la vida poltica partidaria y ser electos
candidatos dentro de una partido. .'
Sin embargo, otros pases, como Estados Unidos, admIte;, las candIda-
turas independientes. La demanda de una mayor partlclpaclOn ha vuelto a
poner el.tema sobre el tapete en la reforma constitucional de 1994 cua~do se
trat la incorporacin del nuevo arto38 que trata sobre los partIdos polItlcos.
En ese artculo no se determin que stos tuvIeran el monopolIo de las can-
didaturas, sino se estableci que tienen "competencia" para la postulacin
de candidatos a cargos pblicos electivos. De manera que la actual prohIbI-
cin a candidaturas independientes no parte de la Constitucin sino de la ley,
pudiendo una decisin legislativa del Congreso cumplIendo con las mayo-
ras requeridas por el art. 77, CN, modIficar el.~nteno sobre el partIcular.
Mucho se ha debatido acerca de la actuaclOn de los partIdos en el SIS-
tema democrtico. Se ha dicho que desnaturalizan la idea de representacin,
pues de ellos surgen los hombres y mueres que en definitiva elegir el elec-
torado. tanto es as que en muchos paIses se sostiene la neceSIdad de el~c-
ciones' primarias abiertas de los partidos, criterio que adopt la RepblIca
Oriental del Uruguay y nuestro pas con la sancin de la ley 25.611. Otro
punto que hace a dicha discusin es el tema de la diSCIplInapartldana, sobre
todo en lo que se refiere a la disciplina del voto.
o Pero ms all de toda discusin terica o jurdica, los partidos son un he-
',i cho de la realidad. Su explicacin es ms sociolgica que jurdica, ya que se
pres~ntan como mecanismos lcitos de control social que canalIzan conflIctos,
pues ordenan las distintas ideas en dIsenso dentro del cuerpo SOCIal. La demo-
l~ cracia no suele presentar consenso unnime sin? que p~~ el cont~o, se tra~a
~ i,
, , de convivir en el disenso y precisamente los partIdos polItlCOScanalIzan ese dI-
senso.
Desde el punto de vista sociolgico tambin constituyen canales de ac-
Ir
ceso al poder, siendo esa finalidad la que los diferencia de otras agrupacIO-
l' nes como los grupos de presin.
LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS 339
Siguiendo otra vez a Duverger, podemos clasificar a los sistemas de
partidos polticos en tres grandes categoras: a) monopartidistas (totalitaris-
mos. Partido nico), b) bipartidistas, c) pluripartidistas, correspondiendo
estas dos ltimas categoras a los sistemas democrticos. Para Floria, en el
caso del partido nico no existira partido de sistemas, sino sistema-partido.
Antiguamente, los partidos polticos eran considerados como una amena-
o za para el Estado y, a la vez, como un peligroso fermento de discordia civil sus-
ceptible de afectar seriamente la estabilidad estatal. Pero bajo el influjo de la
concepcin democrtica del gobierno, toda idea errnea ha sido sustituida por
la que entiende que las agrupaciones partidarias adecuadamente organiza:..
das constituyen factores esenciales dentro del proceso democrtico.
Cuando George Washington, en su discurso de despedida de la presi-
dencia, hizo severas advertencias contra las "facciones", calificaba as a los
grupos de opositores a los federalistas que ocupaban el gobierno sin conce-
bir la existencia de partidos contrarios. En "Farewell Address" dedic su
atencin a combatir el espritu de partido que, segn crea, tenda a sustituir
la voluntad delegada de todo el cuerpo electoral por la de una minora de po-
lticos hbiles y emprendedores. Una opinin similar encontramos en nues-
tra historia constitucional, en las cartas en que Justo Jos de Urquiza men-
cionaba a los partidos cmo "facciones sediciosas".
Tal contexto y clima intelectual explica que nuestra Constitucin his-
trica de 1853-1860 no haya contenido normas sobre partidos polticos, no
obstante la doctrina ampliamente mayoritaria consider que los mismos es-
taban incluidos en cuanto son una condicin necesaria de la forma republi-
cana de gobierno.
En tal sentido, Jos Nicols Matienzo sealaba que si bien la Constitu-
cin Nacional no contena expresamente la palabra "partido", presupona
tcita y necesariamente su existencia al establecer como regla para la elec-
cin de las autoridades la pluralidad o mayora de sufragios. No puede haber
pluralidad sino cuando las opiniones estn divididas y toda divisin de opi-
niones significa la formacin de partidos ms o menos arraigados en el sen-
timiento popula~ con ciertos derechos para pretender dirigir la cosa pblica.
Los partidos no pueden mirarse con odio ni con exclusin absoluta,
pues en el engranaje creado por la Constitucin se complementan y contra-
pesan por su accin contradictoria. Sealaba Hans Kelsen que la democra-
cia necesaria e inevitablemente requiere un sistema de partidos. Y en el mis-
mo sentido explicaba James Bryce en The american commonwealth lo
siguiente " ...el espritu y la fuerza de los partidos han sido tan necesarios
. para el funcionamiento de la mquina gubernativa como el vapor para la lo-
comotora o, 10 que es lo mismo, para cambiar la comparacin, la asociacin
.'..
y organizacin de los partidos son, para los rganos del gobierno, 10 que los
nervios motores para los msculos, tendones y huesos del cuerpo humano.
 340. MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
.'
Transmiten la fuerza motriz, indican las direcciones en que han de lTIOVCrse
los rganos". . , . . ferenciados. Uno de ellos es su carcter de asociacin civil en los trminos
Tal vez reeogiendo todos esos argumentos y constatando cIrcunstan-
cias evidentes de la realidad, el constitucionalismo de postguerra ha consa-
"rada con jerarqua constitucional a los partidos polticos, del mismo modo
~n que 10 hace el nuevo arto 38 incorporado a la Constitucin Nacional por
la reforma de 1994, que los considera en su primer prrafo "instituciones
fundamentales del sistema democrtico". . -;-.
El nuevo artculo incorpora tambin varios postulados del derecho po-
. ltico: la necesaria forma de organizacin y funcionamiento interno con con-
tenidos democrticos; la representacin de las minoras en el gobierno de los
mismos; la ya referida "competencia" para proponer candidaturas para las
ofertas electorales a cargos pblicos electivos; y el derecho a la difusin de
sus ideas a travs de los medios junto con el acceso a la informacin pblica.
Otro tema importante, tratado por la norma constitucional, es el relati::
va al financiamiento de los partidos polticos. Le. solucin alcanzada en la
Convencin Nacional Reformadora equilibra la responsabilidad primaria
del Estado al sostenimien:o econmic de sus actividades y a la formacin
de sus cuadros y la obligatoriedad de dar publicidad del origen y destino de
los fondos privados recibidos y del pa!rimonio de los partidos polticos.
Sealaba Max Weber que uno de los puntos ms oscuros y difciles de
desentraar dentro del sistema "democrtico es el del financiamiento de los
partidos polticos. En este tema se han registrado singulares avanes ~I.ser
sancionada por el Congreso la ley 26.500 de control patrimoni~l de los par~
tidos y por la sentencia plenaria de la Cmara Nacional Electoral, de marzo
de 2002 en la causa del "Partido Nacionalista Constitucional", donde se ms~
truyc a los jueces federales con competcncia electoral acera de pautas es-'
trictas a seguir actuando de oficio y con el auxilio de peritos, a fin de asegu"
rar la transparencia en el control'de gastos y recursos. . . .. . .'
. Es menester sealar que sin perjuicio del nuevo arl. 38, CN que expre-
samente considera a los partidos polticos como instituciones fundam,:nt~-.
les del sistema democrtico, la jurisprudencia ya haba admitido su inser ..
cin constitucional sobre la base de los arts. 1., 14, 22'y 33, CN. En tal
sentido se consider el valor de las leyes efectora les y de partidos polticos
como leyes formalmente constitucionales. . ".
El arto 14, CN, por su parte, reconoce a los habitantes de hi Nacin el
derecho de asociarse con fines tiles. Por su parte, el Dr. Hctor Rodolfo Or-
landi consideraba tambin la inclusin de los partidos polticos en el art. 33,
CN, como derechos no enumerados que surgen del principio de soberana
del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
.
~"
LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS
341
La naturalezajurdica de los partidos poltieos prese'nta dos mbitos di-
1:
del arl. 33, CCiv., como persona jurdica y que hace a la existencia del par-
tIdo y el. otro aspecto es la personera jurdico-poltica para presentar candi,
datos e mtervemr en eleCCIOnes que est sUjeta a requisitos propios del ley
orgnica de partidos polticos 23.298, de manera tal que la caducidad de la
personera jurdico-poI tica no implica la extincin de la personalidad civil.
Definidos los partidos polticos como organizaciones permanentes de
indi viduos unidos por una misma concepc.in poI tica cuya finalidad es la iI
"1
conquista del poder a travs del voto del electorado, resta destacar que todo
conjunto de personas que enarbola una misma bandera tiene necesidad de
j,
una organizacin interna.
De all que sin perjuicio de exigir ciertos requisit~s de orden pblico
como la adscripcin'a principios democrticos enunciados en una declara-o
cin de principios y en los programas o bases de accin poltica que obliga-
tonamente debe presentar cada partIdo a formarse ante.lajusticia'federal
con competencia. electoral, todo lo referente a la vida interna partidaria, r-
ganos de conduccin, etc., se rige por.su respectivo cstatuto partidario o
"Carta Orgnica" que conforma una verdadera Constitucin dentro de la
vida interna de cada partido, determi'nando cmo se eligen'sus autoridades' I
y fijando sus rganos. Lajurisprudencia de la Cmara Nacional Electoral ha
elaborado como standard el principio de "regularidad funcional" de donde
surge la menor intromisin posible en la vida interna de los partidos siendo
s~srganos respccti vos quienes interpreten su funcionamiento co~excep-
cIn de graves o flagrantes violaciones de las leyes. ' I ~
'. La ley orgnica de los partidos' polticos argentinos (23.298) establece
la posibilidad de existencia de partidos de "distrito" que son los primeros a for-
marse ante el Juez federal con competencia electoral en cada provinciao distrito
y los partidos "nacionales" que deben acreditar previamente ienerpersonera
en CinCOdlstntos por lo menos. La ley tambin prev la posibilidad de fusiones
.y confederaciones de partidos. Las alianzas electorales que prev el'art: 10
de la ley slo tienen por objeto llevar candidatos comunes a una elecin de-
terminada y concluyen tenhinadala eleccin. Es necesario que las alianzas
estn formalmente constituidas, con autoridades y plataforma. .
Entre las funciones de los partidos polticos, sobre las que existe am-
plio consenso en la doctrina, podemos mencionar las siguientes:
a) Educar al pueblo para el ejercicio de sus derechos polticos.
b) Designar los candidatos para ocupar los cargos de gobierno.
c) Proyectar la poltica del gobierno.
d) Controlar el ejcrcicio del poder poltico.
I!
1 :
e) Orientar la opinin poltica del pas
\ ,
1.1
342 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
f) Dinamizar la vida poltica proponiendo nuevas clases dirigentes ..
Con toda razn se ha dicho que si bien la democracia no puede VIVirSIn
partidos organizados, puede morir por la accin de los partidos. Por eso, por-
que las agrupaciones polticas pueden llegar a ser la vida y la muerte .~e la
democracia, es que nadie discute hoy la necesidad de su reglamentaclOn.
10. La iniciativa popular ",
Antes de la reforma de 1994, la mayora de la doctrina consideraba in-
viables, en nuestro sistema, las llamadas '-'formas de democracia semidirec-
ta" por entender que las mismas se contraponan con el art. 22 cuando afirma
que el pueblo no delibera ni gobierna si?o por medio de, sus representantes
o autoridades creadas por la ConstltuclOn. Esa hmltaclOn ha cedido con la
sancin constitucional de los arts. 39 y 40 que, sin embargo, deben armoni-
zarse con el arto 22 por el principio de unidad interpretativa.
En ese sentido, pensamos que si bien el constituyente aument los ni-
veles de participacin ciuda~ana, nuestro si;tema siue siend~ r~pre-
sentativo por la fuerza declarativa de los arts. 1 . Y22. Notese que SI bien la
iniciativa popular es un importante avance. no ltmIta el monopolio legIsla-
tivo del Conareso porque ser solamente ese rgano el que sancione o no la
ley que un n6mero determinado de ciudadanos someta a su consid.era~in,
cumpliendo con las condiciones del art. 39. La fuerza del nuevo InSlJtuto
est en la fuerza popular y el consenso que significa la iniciati va en s misma.
De esa manera, se ha incorporado a la Constitucin un derecho de ini-
ciativa que viene a ensanchar la base de ejercicio de la soberana popular,. a
partir de la introduccin de este Importante Instrumento de la democracia
partici pati va. Las constitucIOnes provlOclales, reformadas desd~ 1983 a la
fecha, han venido recogIendo eS,tepuevo derecho, con escasa practica aun,
pero de indudable fuerza en maleria de representatividad popular.
La norma excluye exprcsamente la posibilidad de iniciativas en mate-
ria de reformas constitucionales, tratados internacionales, presupuesto y
materia penal, y estableci que la ley reglamentaria no podra exigir ms del
3% del padrn electoral para que las presentacIOnes fuesen aceptadas. La ley
reglamentaria 24.747 fue sancionada el 27/,11/1996 y promulgada ~l 19 de
diciembre del mismo ao y eXIge un piSO mlnJmo del 1,5% del padron elec-
toral utilizado en la ltima eleccin de diputados nacionales y deber repre-
sentar por 10 menos a seis (6) distritos electorales con el fin de mantener un
equilibrio federal, excepto que la ini~iativa se refiera a una cuestin de al-
cance regional, en cuyo caso bastara que se encuentren representados los
distritos de esa regin.
Previo a la iniciacin en la Cmara de Diputados, la justicia nacional
electoral verificar por muestreo la autenticidad de las firmas en un plazo no
LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS
343
mayor d_eveinte (20) das, prorro?ables por resolucin fundada del tribunal.
El tamano de la muestra no podra ser lOferior al medio por ciento (0,5%) de
las firmas presentad~s. En caso de Impugnacin de firma, acreditada la fal-
sedad se desestImara la misma del cmputo de firmas para el proyecto de
ImcJatlva popular, SlOperJuIcIO de las dems acciones penales aque hubiere
lugar, la plamlla de adhesiones es documento pblico. En caso de verificarse
que el clOC~ por ciento (5%) o ms de las firmas presentadas sean falsas se
desestimara el proyecto de iniciativa popular (art. 7, ley 24.747). '
Las presentacIOnes deben efectuarse en la mesa de entradas de la C-
mara de Dlputa~os y una vez cumplido su ingreso con todos los requisitos;
el Congreso esta oblIgado a darle tratamiento dentro del plazo de doce (12)
meses. A los fmes de facIlItar a la ciudadana el cumplimiento de Jos requi-
SitoS que establece la ley 2~.747, en cuanto al nmero de adhesion~s pordis-
trltO, una acordada dela Camara NaCIOnal Electoral ha admitido que las pre-
sentacIOnes de las listas de adheSIOnes con las firmas puedan hacerse
d!rectamente ante dicha Cmara, la que remitir los listados a cada Secreta-
na Electoral para realIzar las certificaciones correspondientes.
11. El referndum y el plebiscito
, En igual sentido que la inicia!iva, la figura de la consulta popular am-
phalos margenes de la partlclpaclOn ciudadana en la toma de decisiones del
gobwrno: ~lOalterar los lmites del art. 22. La consulta puede ser sometida
por declslon del Congreso, a~'niciativa de la Cmara de Diputados (que in-
corpora una facultad ~ .exclusi a a las ya enumeradas en el art . 52) , consu lta
queen ese caso sera vInculant . Puede tratarse de una consulta no vinculante
cuando es convocada por el presidente de la Nacin.
Los dos institutos de. democracia semidirecta incorporados en ei art.
40, son .Ios que en l,a doctnna se denominan respectivamente referndum y
plebISCIto. El r~ferendum es un proceso de consulta a los ciudadanos, a los
ef~ctos de que estos se e.xpresen sobre actos de gobierno de carcter leas-
latlvo. Puede
b d '.
ser facultatiVO u obliaatorio sean que la ConslJ't UCIon
b, b
., d eje'''1' I-
ra. o al cn~eno del Poder L~gislativo convocar a un referndum o, al con-
trano,lo eXIJaco:n0 condlclon slI1e qua non parala sancin de determinadas
no;mas. El referendum consultivo es el que se realiza para conocer la opi-
nJon del pueblo sobre un proyecto de ley que an no ha sido sancionado o
se halla a estudIO ..Sus efectos pueden ser vinculantes o no vinculantes para
el Poder LeglslalJVo. En el segundo caso se trata de un verdadero refern-
dum y es el caso del primer prrafo de nuestro art. 40.
. El plebiscito se diferencia del referndum en que el primero es esen-
Cialmente con~ultlvo y el objeto de la consulta no consiste en la aprobacin
o desaprobaclOn de una norma jurdica, sino que ella versa sobre una acto o
 344 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTiAS
345

una decisin de carcter poltico. La doctrina c~nstituci~nalfrancesa, ba~a- sectores polticos y distintos grupos ideolgicos tuvo como resultado una
da en la experiencia de los plebiscitos napolemcos, entIende que el plebIs- "transaccin" que fue"en detrimento de la redaccin y de su precisin desde
cito es una especie de "referndum imperfecto", por cuanto ofrece otra al- el punto de vista jurdico; esto a pesar de que la intervencin de la Comisin
ternativa al cuerpo electoral, ms que aceptar o rechazar un acto elaborado redactora mejor -sustancialmente-la defectuosa redaccin que resulta-
previamente. En nuestro pas, cabe citar el antecedente del plebIscIto convo- ra de la Comisin de Nuevos Derechos y Garantas. De ese modo, hay una
cado por el dec. 2272/1984, para aprobar o rechazar el proyecto de tratado cantidad de aspectos importantes que no fueron resueltos porel constituyen-
con Chile resolviendo la cuestin fronteriza del Canal de Beagle, que caSI te y que ser menester que lo haga el legislador, so pena de que la nueva'in-
lleva a la guerra entre los dos pases. . ,.~. corporacin se torne una norma meramente declarativa. As ocurre con la
La ley reglamentaria es la 25.432, sancionada el 23/5/2001 y promul- "reparacin del dao ambiental", donde deber definirse si se aplican' laS ,i

aada tcitamente el 21/6/2001, que trata sobre la consulta popular vInculan- normas generales del derecho comn en materia de daos y perjuicios o si
re y no vinculante. La norma ha sido critica,da por la doctrina toda vez que deber disearse una nueva modalidad; sucede otro tanto con el problema de
establece requisitos de procedenCia y mayonas calIficadas que aumenta~ las la legitimacin activa en cuanto a la procedencia o no de los llamados "in-
restricciones a su ejercicio respecto de lo establecIdo en la ConstltuclOn .. tereses difusos". ~.
As, por ejemplo, para la consulta popular vinculante (referndum) se eXI- Parecera que el constituyente prefiri eludir el problema al colocar
ge que la convocatoria del Congreso, a in~ciativa de la Cmara de DIputados sea una palabra que no tiene ubicacin en las categoras jurdicas tradicionales.
en sesin especial y aprobada por mayona absoluta de los rmembros presentes como lo es el trmino "afectado". El hecho es que en este punto subyace la
de cada Cmara (arts. 1 y 2, ley 25.432) Y ser vlida la consulta cuando dialctica medio ambiental que contrapone el desarrollo econmicD a la pre-
haya votado al menos el 35% de los empadronados (arl. 4, ley 25.432). servacin ecolgica; la polmica estuvo presente en la Convencin Refor-
Respecto de la consulta no vinculante (plebISCItO),la convocatona del madora de Santa Fe y los apuros que la caracterizaron culminaron por dejar
poder Ejecutivo debe serlo mediante decreto firmado por todos los rmms- esta importante materia sin definir, relegndola a otras instancias. El debate
tros, o el Congreso por mayora absoluta de los mIembros presentes de cada ya est planteado y, como suele ocurrir, ya se han manifestado los extremos.
Cmara (arl. 7, ley 25.432). La consulta deber reahzarse en un plazo no In- Por un lado;erllasjornadas convocadas por la Secretara de Recursos Na-
ferior a los 60 das y no superior a los 120 das, desde la fecha de publicacin: turales y Ambiente Humano y por la Asociacin Argentina de Derech,Ad-
de la convocatoria en el Boletn Oficial (arl. 12), no se computarn los votos ministrativo, a fines de 1994, a la que cOnCUrri!on representantes del sector
en blanco (art. 13), y no podr coincidir con otro acto e1eccionario (art., 14). empresario, se concluy que el trmino afect do deba asimilarse a "dere-
cho subjetivo". Por otro lado, en el fallo "Shcoe er v. Secretara de Recursos
12. El derecho al ambiente y el, sano equilibrio Naturales y Ambiente HumanD slamparo", un juez de primera instancia hizo
lugar a una amplia legitimacin activa. asimilando la condicin de "afecta-
. La consaoracin constituCional de un derecho 'a un medio ambiente do" a la de simple habitante de la provincia de Buenos Aires, cuando se dis-
sano y equilib;ado fue uno de los temas de mayor inters. para los conven- cuta la instalacin de una planta de tratamiento de residuos en terrenos del
cionales constituyentes de 1994, como lo demuestran los cIento veIntIcuatro "Cinturn Ecolgico".
(124) proyectos presentados. Ese inters refleja una tendencia mundial de El 'legislador deber, entonces, disear los lmites de esa legitimacin
. conciencia ecolgica que est plasmado en numerosos documentos mterna- que, a nuestro juicio, debe buscar el equilibrio en un punto medio entre los
'~ionales y constituciones nuevas, como las sancionadas en muchas provin- extremos recin reseados: debe ser tan amplia como para cumplir el obje-
cias argentinas. Las encuestas de opinin, publicadas en tiempos en que se_ tivo tutelar, pero limitada a quienes realmente reciben el impacto de un po-
sionaba la Convencin en Santa Fe, colocaban al tema ambIental al tope del nencial dao. Lo ms difcil ser liberarla de las connotaciones polticas que
ranking de preferencias ciudadanas por lDStemas tratados: de modo ta! que el fallo "Schoeder" exhibe; el registro de asociaciones autorizadas para ejer-
la cantidad de iniciativas reflejaron, al mIsmo tIempo, una InterpretaclOn: de cer una suerte de accin colectiva (arl. 43) no debe limitarse a grupos eco-
la voluntad ciudadana. , logistas militantes sino que debe contemplar las entidades con ms prestigio
Pero esa cantidad de proyectos represent, al mismo tiempo, la mayor del pas y, aun, las del sector productivo, porque el medio ambiente no debe
dificultad a la hora de redactar la norma que finalmente sera el arto 41 de la ser patrimonio de unos pocos sino una preocupacin de todos. Pensamos, en
Constitucin reformada. La conciliacin y "negociacin" entre distintos definitiva, que una solucin integral a la problemtica procesal del medio
1,
l'

.J ~ I
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS
346 347

ambiente, al problema concreto de la legitimacin activa, debe encontrar- Queda pendiente, parlo tanto, una importante tarea legislativa que toca
se en el tr1tamiento sistemtIco de una ley de amparo que contemple todos a la doctnna y a los estudIOSOS del derecho ambiental ilustrar y encauzar
ecial, el amparo colectiVO. quedan tambin pendientes de anlisis, otros aspectos del derecho constitu~
Ios casos y, en esp. d l' . "' d t
'mportante es el problema de la e ImltaclOn e campe en- Clonal del medio ambiente que no trat la Convencin Reformadora de
N o meno S I .,' d
, t"do vertical (utilizando la ternunologla de Loewenstem), es e- 1994. y en esto, ~erefi,ero a la problemtica del derecho de la propiedad en
Clas,
. en sen
I IN 'o'n Y las provmcIas'
. . Ia so 1uClOn
"' propues t a por e I con st'tu
1 - la que mcursIOno Ramon Martn Mateo en Espaa.
el[ entre a ael '...
, d ti 1problema, y, lejos de esto, deja abIerto el cammo a que se . El nuevo art. 41 in~,oducido en el plexo de la Constitucin por el cons-
yente no e me e Id" .. . de
fl 'ctosj'urisdiccionales toda vez que e omlmo ongmano tItuyente de 1994 dlce: Todos los habitantes gozan del derecho a un am-
presenten con I
1os recursos na t u rale .'
.' , , ..
.,
'1
...
d'
s es de las provmclas y estas ejercItan, ademas, e po er bIente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las ac- I
" ateria de salubndad. La mcorporaclOn de una categona ex- tiVidades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
d e po 1ICla en m . d' 1 d "b "
- 1d ha pblico aroentino, como lo es mtro UClruna ey e ases comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preser-
trana a erec e d' 'b "' d
" stas mnimos", se contrapone a la l~tn UCIon e competen- varlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de re-
o d e presupue l' . . "' I
. d 1< d l'smo aroentino asentada Sobre la c aSlca partlclOn entre e- componer, segn lo establezca la ley.
Clas e le era 1 1:)" ,

yes "de fondo" Y "de forma . . " .. "Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho a la uti-
T od asesas t "cuestiones pendIentes que resultan '" del texto mtroducIdo li~acinracional de los recursos naturales, a la preservacin del ~atrimo-
por 1a relorma. < de 1994 nos indican que ' en defimtlva, el mayor
.' aporte del arto mo n';'tural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la i'!formacin y edu-
41 ha sido el principio declaratorio del derecho a un medIO ambIente sano y caClon ambientales.
'I'b d las oeneraClOnespresentes y futuras, Este aporte tiene valorre- "Cor;~spondea la Na~i"n dictar las normas que contengan los presu-
eqUl I ra o para e .,' I fi d
1atlva SI se len en cuenta las declaraCiones lotemaClona . es . lfrna as por
, . t' en puestos ml1umos de protecclOn, ya las provincias, las necesarias para com-
, los tratados de derechos humanos que han SIdo mcorporados, plementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales.
nuestro pals y .. ' . 22
.
con ]erarqUlaca. 'nstItuclOnal por la propIa reforma en el .. art. 75, mc. '. - ,.. . "Se prohb~ el ingreso al territorio nacional de residuos actual o po:'

. 1"
s,m d udd a, 1o nuevo ms importante, lo fundamental, ha SIdo la mcorporacIon
,. d l C
"valor"al plexo dogmatIco,.. e a .onstltuclon
' "' N
a-
tencialmente pellgrosos, y de los radiactivos".
Es importante sealar laresolucin adoptada en cuanto a la cuestin de
aXlO OO]ea e un
. le ando los aspectos instrumentales esten pendIentes, la~ c,?mpet~ncias. Siguiendo 10s postulados del "federalismo de concerta-
Clona, aun cu 1"' ,
El ana'l"s no puede llevarnos a otra conc uSlOn mas que a ser suma- clan , que a defendido y sostenido el Dr. Pedro J. Fras 409, se ha incoipo-
ISIs con el constituyente. En efecto, a protecclOo d e I me d'10 am-
1"'
't' rada la figu a de la "ley de base" o "ley marco"; la mencin a la legislacin
mente cn ICO . ., h' " d 1853 -
b.lente no presen taba ningn obstculo en la Constltuclon lstanea e q~"econtenga los presupuestos mnimos de proteccin" en complementa-
_ "
1860' r I contrario, se la ubicaba como uno. de los derechos no c~on.con las facultades de las provincias en la materia, sin alterar las juris-
, pOd ~, del art. 33 Ysu previsin como derecho colectivo ya haba sido d!CClOOeSlocales, sugier~ la necesaria concurrencia entre Nacin y provin-
enumera os 1 C .", d h '
ar Bartolom Mitre en 1860, en a onuSlon a oc que mcor- CiaSpara obtener, una mejor proteccin del derecho consagrado.
ad e 1an'1t a d a p f mas propuestas por Buenos A'Ires a Ia C onstItuClOn . "' d e 1853 . La problematIca del derecho ambiental ha aparecido con gran fuerza en
porana as re or . ,.. ,..
El C o'd' IbO o Civil , trat la cuestlon en las notas de',..Velez1 Sarsfield.. en las nuestro ~edlo, SIgUiendo una tendencia mundial, materializada en distintos
.. ll'mites al dominio otro tanto ocurno con as restrICCIOnes tratado~ mternacionales: como la Declaracin de Estocolmo (1972), que re-
restncclOnes Y , . . .
.. t' as la leoislacin laboral, etc.; y lajunsprudencIa de la Corte, conoclO, en su pnmer pnnclplo que: "El hombre tiene el derecho fundamen-
a d mInIstra IV, . eros e
fallos reconocIO" e l' "d
ejerCICIO e 1 po d er d e po 1"
ICla (1oca 1) tal a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas
d es d e sus pnm' , b'
salubridad. En aquellos recordados tiempos en que no ca la en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida diona 'C00zar de bie-
por razones d el' ,. ( "H'l . b
, . I derechos individua es en maten a economlca caso I eret v. nestar, y tIene la solemne obligacin de proteger y mejorar el medio para las
restnnOlf os ". d'
. e. d Tucumn") s cabla, en cambIO, hacerlo por razones e salubn- generaCIOnes presentes y futuras"; la Convencin de Basilea (1989) me-
provmcIa e . d P d "') dIante la cual las prtes manifestaron en el Prembulo que: "Conscientes de
dad (fallo "Los Saladenstas e o esta . . ,. ,
No ueremos decir que en este tema la reforma haya Sido mjustlfi~ada
, q, . aunque s decimos que fue InsufICIente, porque no fijO los 409 F'
o lnnecesana,. , . . RIAS, Pedro J., Derecho pblico provincial, Depalma, Buenos Aires, 1985.
, .. constitUCIOnales bastcos de la matena.
pnnclplOs
pi

MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTiAS 349

348

r arosos y otros desechos y movimientos transfronteri- como ente moral o persona colectiva, como titular de derechos, sacndolo
queJos desechos P~~fios a la salud humana y al ambiente ..."; la Declaracin de su mera invocacin fctica establecida en el Prembulo ..." 412.
zas pueden causar b e Medio Ambiente y Desarrollo (1992) que proclam en Existe un problema constitucional que tiene una gran importancia ha-
deRiodeJanelroso rue'" Los seres humanos constituyen el centro de las bida cuenta del protagonismo que adquieren los problemas del derecho am-
. ClPIO q . ...
su pnmer pnn 1 ionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a biental y la legislacin relativa al mismo, es decir, la competencia entre el
ocupacIOnesre ac. - 1"
pre . le productIva en armomacon la natura eza ... , entre otros. Estado federal, las provincias y los municipios en orden a 10establecido por
una vIda saluda~ Yvencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de nuestra normativa constitucional.
La propIa ~~ica, incorporada a nuestro ordenamiento jurdico me- . La Constitucin Nacional es limitativa en cuanto a las competencias
San Jase de COS\4 (BO 27/3/1984), en su arto22, ap. 2, inc. b), protege' el que se delegan al gobierno federal. La titularidad de los recursos naturales
dlante la ley 23'~d blica, pudiendo considerarse en este caso, en sentido por una parte -yen consecuencia su adrninistracin ....--;-corresponde a las
derecho a la sal pha ambiental se encuentra comprendido en ese contex- provincias conforme al art. 121, CN. A ello debemos sumarle el hecho de
ampllo , que el derec
. . - que en E uropa fea l'IZO- 1a d oc t'nna
ente la interpretaclOo que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin haya reconocido desde
tooEsa fue precl~arnarla aplicacin de la poltica ambiental como reglamen- los primeros tiempos el carcter local del "poder de polica", cuya versin
itallana, al conSI er la salud previsto en el arto 2 de su Constitucin 410. ms restringida se encontraba limitada a cuestiones de seguridad, moralidad
"' d 1derecho a .
taclOn e. n'alar que la preocupacin porel medio ambiente no es y salubridad publica.
Pero es Justo se, . . d
rio ya se encontraba Incorporada en dIversas normas e En uno de los primeros fallos de nuestro Alto Tribunal, referido preci-
nueva, por el contra .ti~o como el rea laboral a travs de la ley 19.587 (BO samente a un problema ambiental, qued claramente sealada esta funcin.
l
nuestro derecho pos neY'Seo-uridad'el Cdigo Civil, libro III, tt. VI; De las Se trat del caso "Saladeristas Podest V. Provincia de Buenos Ai-
21/4/1972) de H:r;tes del domini~, reguladas por Vlez Sarsfield (arts. res."413, en el cual la Corte seal que las normas administrativas no acuer-
restncclOnes Yl stricciones del derecho administrativo, en las ordenan- dan a los demandados ningn derecho irrevocable para establecer sus salac
2618 y ss.); en adsrealud e higiene; o el ordenamiento jurdico de los recur- deros en el Riachuelo de Barracas, pues se limitan a reglamentar esta
zas mumcIpales e s
industria, prescribiendo las condiciones higinicas a que deben sujetarse, y
sos naturales. d d aparece en una temtica que conmueve los'cimientos ami suspendido el ejercicio de ella en aquel punto, cuando la salud pblica
Pero la nov; Jurdica para hacer valer el derecho de las generaciones ha hecho necesaria esta medida, refirindose a la ley provincial del
de la legltlmaclOO medio ambiente sano 411. " - 6/9/1871, mediante la cual el gobierno de la provincia de Buenos Aires, sus-
actuales y futu~~~ ~~rechoconstitucional, el derecho a un medio ambiente pendi las faenas en los saladeros como el nico medio de prevenir el mal,
En el plan siderado como uno de los derechos no enumerados, pre- es decir, la contaminacin del Riachuelo.
sano puede ser co;3 CN, que s<;encuadra en el mbito de la salud y la dig' Siguiendo esta lnea de razonamientos en materia de competencia, sur-
VIstos por el art. que en cdnsecuencia se corresponde con los derechos ge con claridad del texto constitucional, que la competencia es "provincial" y
nidad de la pedrsol~a{nci~io
de soberana d~l pueblo" y de la "forma republi_ el "poder de polica" local. Esta regla tenema como excepcin la Capital Fede-
que emerge~ e ,P . ral; lps establecimientos de utilidad nacional (art. 75, inc. 30, CN); los ros na-
cana de goblern~ .ue en el debate ad hoc de la provincia de Buenos Aires vegables conforme al art. 26 y los casos de reglamentacin del comercioma- -
Tanto es a~ea Constitucin de 1860, Bartolom Mitre fundament la rtimo y terrestre interjurisdiccional regulados por el arto75, inc. 13, CN. l.
para la reforma orar el actual arto33 no solamente en sus antecedentes El carcter local de la legislacin y lajurisdiccin en materia ambiental 11
necesidad de mco;no tambin en la ne~esidad de proteger los derechos de se ve reforzado por la competencia que tienen las provincias para dictar los
-
norteamencanos'fs turas manifestando que significaba "...ubicar al pueblo Cdigos de forma. Por esa va. ya sea en distintas reformas constitucionales
las generacIOnes u ,
o en el dictado de normas procesales especficas, se ha organizado la protec- I
blema fue realizado por los constitucionalistas italianos en el Con-
410 El T 'sdeeste pro
ana ISI. ., Italiana de Constitucionalistas de 1990. 412 Ver RAVIGNANI, Emilio, Asambleas constituyentes argentinas, 1. 4, Peuser, Buenos Ai-
reso de la ASOClaCIOn .. M res, 1937, ps. 542/543.
g . ueden verse los numerosos trabajOS publIcados por el Dr. Augusto .
411 Sobre este tema P 413 Corte Sup., Fallos 31:273.
Morello en lA.
350 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
cin de los llamados "intereses difusos" ya sea por va del amparo o por el
establecimiento de la figura del ombudsman o defensor del pueblo. De
modo tal, que el problema de la legitimacin para el ejercicio de acciones ju-
diciales en caso de daos al medio ambiente, queda relegado a lo que esta-
blezcan las leyes procesales locales. . solo mercado, libre de aduanas interiores, con libertad de circulacin de efectos
La idea de que la regulacin jurdica de la problemtica ambiental es de
nivel local se relaciona con la propia naturaleza local de los problemas am-
bientales, dado que la relacin con el medio ambiente es prxima y directa.
De ese modo, la competencia local hace a la tutela de los "recursos natura-
les". Refirindose a esta cuestin, el Dr. Pedro J. Fras distingue entre los
conceptos de dominio y jurisdiccin, sealando que mientras el primer tr-
mino est referido a las cosas, el segundo se refiere a las relaCIOnes; sIendo
que el mbito de la jurisdiccin corresponde al mbito en que las relaCIOnes
se producen 414, ."
No obstante, esta idea presenta oposiciones que se fundamentan en la
necesidad de elaborar una poltica nacional en materia ambiental y en los in-
convenientes de orden prctico que se derivan de la superposicin de distin-
tos tratamientos por parte de cada provincia. Los remedios propuestos van
desde la necesidad de una reglamentacin federal "exclusiva" (Proyecto
Blanco) hasta una reglamentacin "congruente" entre la Nacin y las pro-
vincias (Pacto Federal Ambiental).
En defensa de una competencia nica y centralizada se utiliza el argumen-
to de que la competencia federal, en materia ambiental, se fundamenta en el hec
cho de que se trata de la regulacin de derechos Jundamentales ---como el de-
recho a la salud- y que el derecho federal, nrquecido por los tratados
internacionales sobre la materia, tiene primac . sobre el derecho provincIal
conforme al arto 31, CN; sin embargo, y como bien lo seala Daniel Sabsay,
el hecho de que se encuentren involucrados derechos fundamentales no SIg-
nifica que la competencia para legislar sobre los mismos deba corresponder
en todos los casos originariamente al Estado federal 415 ..
Otros autores han considerado que la competencia federal en la matera
debe imponerse tan pronto como el problema ambiental exceda del mbito de
una provincia 416. Los Ores. Gabriel Jacobo y Carlos Rougs citan como ante-
cedente las leyes de Polica Sanitaria Ambiental y Vegetal sanCIOnadas a pnn-
414 Ver FRAS, Pedro J . Derecho pblico ... , ciL
415 SABSAY, Daniel A., "Anlisis de los proyectos Blanco y Elas, desde la perspectiva cons-
titucional", en Hacia Ulla legislacin fundacionaL ambiental en la Repblica Argentina, Funda-
cin Ambiente y Recursos Naturales.
416 As, por ejemplo, el Dr. GuillermoJ. Cano, citado por JACOBO, Gabriel- ROUGS, Carlos,
Rgimen legal de los residuos peligrosos, Depalma, Buenos Aires, 1993.
LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS 351
cipio del XX, de acuerdo con las cuales el gobierno federal puede legislar y
aplicar su legislacin'en los casos que afecten a dos o ms provincias 417.
Ms atendible resulta el argumento econmico;desde el momento en que
la Constitucin se ha preocupado por organizar el territOro nacional como un
de produccin o fabricacin nacional, as como gneros y mercancas de
toda clase (arts. 9, 10,75, inc. 13), buscando unificar las medidas de poltica
econmica. El derecho ambiental, desde ese punto de vista, est relacionado
con la poltica econmica. No obstante, la importancia de este argumento,
no debe ser interpretado arbitrariamente ni deben desconocerse los claros l-
mites que la Constitucin establece en materia de competencia.
Por nuestra parte, no estamos de acuerdo con aquellas interpretaciones
que parten de un debilitamiento del federalismo como argumento para for-
talecer -an ms- el centralismo. Desde la ptica del derecho constitu-
cional debe tenerse mucho cuidado en no formular propuestas que vulneren
el reparto de competencias de los arts. 121 y 124 y no comenzar a transitar
por el terreno de las interpretaciones distorsionantes.
Otras posiciones menos rgidas -a nuestro juicio, ms valiosas-
avanzan por el camino de los acuerdos hacia el federalismo de cooperacin,
tambin en matera ambiental. Australia constituye el ejemplo ms ntido a ni-
vel comparado y, con ese ejemplo,en nuestro pas se ha avanzado tambin por
el camino de un pacto federal ambiental. A nuestro entender, ese camino es po- ,~
]
sible en el mbito de las "facultades concurrentes" entre la Nacin y las provin- 1,
l'
cias, que surgen de la aplicacin de los arts. 75, nc. 18, y 125, eN, en razn de l'
que la problemtica ambiental se relaciona con la "promocin de bienestar" ..
Sin embargo, entendemos que el mbito de los acuerdos posibles encuentra
claros lmites en el terreno de las facultades privativas de las provincias.
En Francia, aunque no existe una referencia expresa al medio ambiente
en las Constituciones de 1946 y 1958, se ha promulgado una prolija legis-
lacin reglamentadora de los principales aspectos que afectan a la protec-
cin del paisaje, al rgimen forestal, parques nacionales, contaminacin y al
empleo de energa nuclear. Francia cuenta adems, desde 1971, con un Mi-
nisterio que coord na con carcter general y gestiona directamente, algunas
competencias en materia de medio ambiente.
El sistema de concentracin o de control de competencias ambientales
en un departamento ministerial ha sido tambin adoptado por otros pases,
entre ellos, Estados Unidos, Gran Bretaa y Grecia 418.
417 JACOBO, Gabriel- ROUGS, Carlos, Rgimen legal..., cit.
418 LPEZ BELLO, G., Cuatro eSludios sobre casos de proteccin ambiental: Inglaterra, Sue-
cia, Francia y Estados Unidos, Caracas, 1973.
I
'1
--- 1,
352 MANUA L
DE DERECHO CONSTITUCIONAL LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTIAS 353
1
de Bonn considera, en su arto74, materia de legis- La Constitucin portuguesa de 1976 proclama: 'Todos tienen derecho
La Ley Fundamental los Lander tienen facultad de legislar en tanto a un ambiente de vida humano y ecolgicamente equilibrado, y el deber de
lacin concurrente, en l~q:~) la legislacin en materia de economa (mine- defenderlo" (art. 661), se asigna al Estado a travs de sus rganos o apelando' ,
nO lo haga la Feder~cl . . Il.a) la produccin y el aprovechamiento de la a la iniciativa popular: a) prevenir y controlar la contaminacin; b) ordenar 1
ra, industna, energla, ctc.), 'ficos la instalacin y explotacin de plantas el territorio para que se constituyan paisajes biolgicamente equilibrados; c)
,!
energa nuclear con fines :~~~ com~ la proteccin frente a los peligros que crear y desarrollar reservas y parques naturales, as como garantizar la con;
al serviCIO de dichos fineb~racin de energa nuclear o de la produccin d.e servacin de la naturaleza mediante la clasificacin y proteccin de paisajes
puedan denvarse de la lJ ln. aCI'nde materiales radioactivos; 20) las medl~' y lugares; d) procurar el aprovechamiento nacional de los recursos natura~
.. la ehm . 1 '
rayos IOmzantes, y cio de productos alimenticios y estlmu antes, les, salvaguardando su capacidad de renovacin y estabilidad biolgica (art.
das de proteccin en el come~n'colas y forestales la proteccin de la fauna 66, 2). En el tercer apartado del artculo se tutela a todo ciudadano amena-
. '11 lantas a" ' . I
piensos, semi as y p dades Yplagas. En tanto que el art. 75 ~tnbuye a a zado o lesionado en su derecho a un medio ambiente ecolgicamente equi-
y la flora contra enfermecia para dictar las leyes de base sobre: 3) la caza, y
librado, reconocindosele la facultad de "pedir en los trminos legales, que
FederacIn la compet~n leza Yde la esttica del paIsaJe; 4) la dlstnb~cl,?,n
cesen las causas de la violacin y la indemnizacin correspondiente". Final,
la proteccin dela natura del suelo y el rgimen hidrulico. En este caso,
mente, se prescribe que "EI Estado debe promover la mejora progresiva y
de l~ tierra, la planificacl ~e la importante tarea de completar l legislacjn
acelerada de la calidad de vida de todos los portugueses" (art. 66, 4).'
a los Lander les correspo~l Bundesve/ftissullSsngeric!lt dirimir los <:~sosen
El arto 45 de la Constitucin espaola de 1978 dice expresamente:,
bSica federal, debIendO I s Lander rebasa los lmites o contradice lo dls-
los que la legislaCIn de o .' ,o:, "1) Todos tienen derecho a disfrutar de un ambiente adecuado para el
desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo.
puesto en las leyes.. 'tuc'l''nitaliana de 1947 asiana a la Repblica la
E 1 art.. 92d e 1a Constl 'm'onl'o artl'stico e histrico
,". ,.. "2) Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos
. '. . . d 1patn " .de la NaCIn"... Se ,tra- los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad ,de vida y
"tutela del paIsaje y e 'ida inicialme~t~ para la ineracnser,:acir. ~~ l,~sb7-
ta de una norma conceb .do' gracias a una posltJva,laborhermenutlca defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la indispensable so-
' ha serVI , ,', , " "d d
Hezas natura Ies quc . 1 como principio informador de toda auton a lidaridad colectiva. ,", ,1.
doctrinal y jurisprudencia, " ., "3) Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los tr-
. , d 1 ~d' ambiente. . ' .. , .. minos que la ley fije se establecern sanciones penales, o en su caso, admi-
p;~tec,tor~ e m 10 edio ambiente ha sido objeto de especlal~te~':lOn .~,~
' El problem . del m lesde los iasfs socialistas; n? obstante.qu,,?, la cn7 nistrativas, as como la obligacin de reparar el dao causado"., ',d' ,:

las normas con.stl UClon hecho que la'mayora de esas constltu~I.,?nes ple,'- Habida cuenta de que la Constitucin espaola atribuye la titularidad
sis de esos reOlmenes ha , de las competencias en materia ambiente, de manera genrica a los "poderes
dan vigncia..
"
..
t '-p",. ,.

b na de I !n6 atribuye al Estado, a hi socied~d y a

'.,
.j-

pblicos", se han planteado una cantidad de problemas de superposicin

,1,., La ConstitucIn cud: protger la naturaleza en diversidad de sus aS7
los CIUdadanos el deber fl' a) (art 27) , , , , .,
la, ,e,
que representan un antecedente de importancia para el derecho argentino,'
El arto 148.1.9, Constitucin' espaola, establece que las comunidades
, . . 'Clo fauna y or . '.
pectos (agua, aIre, su , tado ausente en las ms recients cartas'c'onstl~ autnomas podrn asumir competencias de "gestin en materiade protec-
. El tema tampoco ht
I~Constitucin de Grecia de 1975 consagra u~.ex~
tuclonaleseuropeas. As, 'n pormenorizada de distintos problemas me-
cin del medio ambiente"; en tanto que por el arto 149.1.23, el Estado tiene
atribuida la competencia exc1usi va en materia de "legislacin bsica" sobre
tenso art . 24 a la reoulacl
o 1? se afirma que: "Constituye Obl'Jgaclon .. "d e 1 proteccin del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las comu-
dioambientales. En el P rr.
1 . dplmelO d . ambiente natural y cultural. ,\ ,. " 1
.
nidades autnomas de establecer normas adicionales de proteccin, ,"
Estado a proteccl n bl' aado a adoptar medidas especiales, preventivas o
v As, el Estatuto cataln, en su arto 10 seala que: "En el marco de legis-
"El Estadoestara~a ~~nservacin de aqul". En el mismo apartado se lacin bsica del Estado y, en su caso, en los trminos que la misma estable,
represIvas con vistas 'al para los bosques y espacios forestales. En el ce, corresponde a la Generalitat el desarrollo legislatiyo y la ejecucin de las
establece una tutela esp~~1tado la reaulacin y el control de todas las cues- siguientes materias: ...b) proteccin del medio ambiente sin perjuicio de las,
prr. 2 se encomienda a 1 ~rdenaci~ del territorio con especial conside- facultades de la Generalitat para establecer normas adicionales de protec-
i
tiones relacionadas con ~rbanstica a la que se dedi~an los tres prrafos si- cin". Por su parte, el Estatuto vasco, prescribe en su arto 11: "Es competen-
racin de la problemtica
cia de la comunidad autnoma del pas vasco el desarrollo legislativo y la ,1
guientes del artculo.

I ',1 ,
--- LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS
354 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL 355

, 'd e 1al'legislacin bsica del Estado 'en las si- materia ambiental, aun cuando se trata de un problema en el cual es conve-
, 'o' dentro de su terntono "
ejeCUCI n. - b' ote yeco ogla... . , . niente mantener una poltica unificada. El proyecto vulnera el orden de re-
auientes matenas: a) medIo am le l' l s si auientes caractenstlcas del partos de la Constitucin, sin fundamento alguno. Tampoco coincidimos
o . E Prez Luo 419 puntua IZa a b
AntOniO ' , _ 1 la materia: , Con la posicin del Dr. Cano -ms all de su autoridad sobre la materia-
raimen constitucIonal espano en t ncia exclusiva sobre medIo am- en cuanto a la necesidad de la elaboracin de un Cdigo sistemtico a la ma-
10) No se da un conflicto de campe e de dl'stinto arado al Estado (le-
o nera de este proyecto, por cuanto la denominacin de Cdigo (de derecho
'b competencIas b .'
biente, sino que se atn uyen 'd d autnomas (desarrollo leglslatlv?~y comn) est enumerada por la Constitucin Nacional de manera especfica
gislacin bsica) y a las comunl a es .' _
en el arto 75, inc. 12, siendo por lo tanto una competencia delegada por las
aestin), , ' ." icial de competencIas, le corresponde provincias al Estado federal, la cual es restringida y no puede ampliarse por
o 20) Aparte de esta dlstnbuclOn In d aquellos aspectos relacionados mera voluntad interpretativa.
1Estado una resl'd ua 1 y sup letona en'dto dossarrollados por las comunI'd ad es El proyecto de ley del diputado EHas result ms celoso de las autono-
a 'b' t enohayansl o e 'd '
con el medlOam len e qu 149 3) Con lo que se ha pretendl o eVItar mas provinciales en esta materia, previendo una suerte de concertacin en-
autnomas en sus estatutos (art. " tre el gobierno nacional y los gobiernos provinciales.
posibles vacos o lagunas, b" la consideracin de las normas de La Ley sobre Residuos Peligrosos 24.051, resulta bastante compleja a
3) Al Estado le corresponde tam len de materias atribuidas a la com- la hora de poder determinar el mbito de aplicacin ya que de la simple lec-
, 'mas aun en e l caso ) L '
las comunidades autono '1 -- el inters aeneral (art. 150,3. a atrI- tura del art. 1 surge en forma bastante confusa el deslinde de competencia.
petencia de stas, cuando aS.1o eX~~~damental~ara evitar posibles antino- En primer lugar, se limita al mbito federal, Capital Federal y lugares suje-
bucin de estas compet~nC:la.se~ herencia normativa que es reqUIsIto tos ajurisdiccin federal, tambin se '\mpIa a los territorios provinciales en
m'las y o-arantizar el pnnclplo edco los casos de transporte interjurisdiccional, arto75, inc. 1 de la Constitucin,
b "d d' r lca
l.ndispensable de la segun. a JU . t' en esta materia ha llevado a los le- cuando el art. 1 establece: "...dichos residuos pudieren afectar a las perso-
., atlva que eXISe , bl"
La disperslOn norm 1 'tendientes a regular la pro ematlca nas o el ambiente ms all de la frontera de la provincia en que se hubiesen
gisladores a presentar proyectos de ey , ,
generado, o cuando las medidas higinicas o de seguridad que a su respecto
del derecho ambIental. . pueden citarse los proyectos de fuere conveniente disponer, tuvieren una repercusin econmica sensible
Entre los antecedentes par1a~(ntant~~s despachos de comisin uno en tal, que tornare aconsejable uniformarIas en todo el territorio de la Nacin,
ley referentes al CdigoAmblen~~ n~~notro en minora, proyecto <.ieldipu- a fin de garantizar la efectiva competencia de las empresas que debieran so-
mayora, proyecto del dIputado ta:o D~raona y Vedia; la Ley de Defensa portar la carga de dichas medidas".
tado Elas y un tercero del dlpu 1 bre delito ecolgico. Por otra parte, El primer supuesto no presenta problemas: la competencia federal en
del Consumidor Yel proyecto de ey sdo: te la ley 24 OSI la normativa so- los casos de transporte y comercio interjurisdiccional se encuentra clara-
., 117/12/1991 me lan .,
ha obtenido sanClOne iduos Peligrosos. Todos estos proyectos, y mente desarrollada y ampliada en sus supuestos -por la jurisprudencia de
bre el Rgimen Legal de los Res on dificultades para resolver el pro- la Corte-o
aun la propia ley sancIonada,
_ encontrar
Tambin se encuentra ampliada la competencia federal en los casos del
blema de la competencia. . d Blanco denominado tambin Cdigo arto75, inc. 32 (poderes implcitos). Pero en cuanto a los otros supuestos sea-
El proyecto de le~ del dlp~ta bo d aplicacin desde el punto de vista lados la situacin es ms cuestionable; no parece que la extensin de la compe-
Blanco, abord la tematlca del am Ita e dea laNacinlaregulacin de los tencia sea facultad que pueda quedar al arbitrio de la autoridad de aplicaci,n,
de una solucin central, es deCircorrepspoanel problema federal, si bien no lo
.,
, ,
' 1 d' o ambiente. ar
temas relatl vos a m,e I
l'
. 'n de asesoramiento por parte de as provIn-
'l' 12.1. Distribucin de competencias en materia ambiental
1", pierde de Vista,preve una sol~C~Oal La posicin asumida en este proyecto
cias a travs de un Consejo e er 'ntralizar la competencia legislativa en Uno de los caminos de acercamiento para superar enfrentamientos de
no pare ce Sostenible en cuanto a ce posiciones que ya sealamos es el de las "leyes marco" o "leyes convenio"
" ,
entre la Nacin y las provincias, o bien entre las provincias entre s en la
r

i:,l,'','
419 -
PREZ LUNO, Antonio , Derechos hWllQIlOS, Es tado de Derecho)' Constitucin, l3a ed., construccin de un "federalismo de coordinacin" o "federalismo coopera-
tivo" por el que tanto suele bregar con gran criterio el Dr. Pedro]. Frias.

Tecnos, Madrid, 1984.

. '

~.'
\,'.-,'
 MANUAL DE DERECHO CONSTlruCIONAL LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANl1AS' 357

'stema constitucional abre las posibilidades al respecto en la CN), y hacer legtimo y necesario su concurso con la posible exclusin de
Nuestro SI ',ndada al art 41 aunque plantea con f1'IClOscon Ia u'lt' ma la autoridad local en el caso de incompatibilidad. .
formu aC 1 '. . .'
nueva I rt 124 quc reivindica el dorrumo provmclal de los recursos natu- d)De1 principio de local.izacin -muchas veces, mvil-del comple-
ParteS de a .os q~e la solucin debe buscarse por el lado del "federalismo de mentano de mterdependencla, resulta una competencia local que deviene
Creem '. . eventuahnente concurrente cen la Nacin.
ra1e . '" I .

ert aCI n .
con C demos que dicha concertacIn, que eXIgIrla un ra a o en t re. la
.' . , t t d e) Ms frecuentemente y por razones de interdependencia y localiza_
Bnte~ s provincias o una "ley convenio", debera tratar sobre matenas cin, el problema ambiental concierne a ms de unajurisdiccin poltica, en
Nacin y ~s pero no sobre aquellos poderes que originariamente son de.!as,. la variable combinacin de municipios, provincias y Estado nacional.' ,
eone~rren Actuar de manera distinta significaria alterar competencIas' f) El marco poltico legal y la naturaleza del derecho ambiental acon-
Clas.
pro Vln 'tucionales que son por su naturaleza In . d'Ispensa bl es por acuer d o d e sejan asumir una legislacin comn, instrumentada por un tratado entre el
e onsll forme lo ha sealado en reiteradas oportumdades el Dr. Germn gobierno nacional y todas las provincias argentinas. .
artes. con. .: .
P ]3'dar! Campos. . . . " La relacin entre la problemtica ambiental y el municipio viene dada
J.) 1modo las normas nacIOnales deben limItarse a establecer pre- por el carcter predominantemente local y directo que tienen los problemas
De la , 'd . d
, 'mos" los que en general se refiere)] a conSI eraclOnes e or- ambientales, segn lo destaca el maestro .Fras, a quien ya citamos en otra
ueStoSmml, . ., \
sup ico como ndices de contamInaClOn, etc...... . . parte de este trabajo. Es en el mbito de lo local, en donde suele darse -pre-
den t cn bargo esta buena intencin del acuerdo, a veces suele encon- cisamente- el mbito de relaciones que hace a la jurisdiccin.
51n= , . 1
secon la n.gidez del texto constitucional que,' tratndose . d'
de Interpretar a
. I
La naturaleza local de lo ambiental tambin seNe afirmada -segn vi-
tr ar ema del ordenamiento, la hermen utlca In lca segUIr ce 053- mos- por la aplicacin del llamado "poder de polica", al cual la doctrina
na supr . fI 'bl . y la jurisprudencia le han reconocido naturaleza local desde un principio y
flor e no caer en el terreno de las interp~etaclOne~ :x~ es o exceSlva-
ne nt xas y que slo llevan a desnaturalIzar los pnnclplOs. .... que en su versin an ms estricta y reducida contempl la problemtica
nent~o~rela problemtica de las "leyes convenio" dictadas por la NaCIn ambiental al ocuparse de la seguridad, moralidad y salubridad pblica. " . !
s cuales las provi ncias pueden adhenr a travs de leyes sancIonadas por El valor y la importancia de la.institucin municipal ha sido.especial- ;l
yala . ,s1 turas podemos encontrar antecedentes en la expenencla del R- mente destacado por el constitucionalismo clsico occidental y con gran . " ,
suslegd aeo art'',cipacin Federal, tema en el cual tambin seguimos la opi-
"
, fue,:"a la institucin municiP.al destac en nuestro medio a travs de distintas .'
'nen e p d .. d vertientes. .'
. g~ delD GermnJ.BidartCamposencuantoaquepue enSer00jeto e
01 60 r. . las materias que constituyen "facultades concurrentes" entre. . Ya desde la colonia, la institucin de los ca ildos ocup gran importan-
esconvemo . _.
ley ' y las provincias ms no aquellas cuya competencia es pnvaava cIa en el desarrollo de la vida social y poltica dcl virreinato donde la parti-
la Nael n . .' . .
los gobiernos provInciales. .". . , cipacin de los vecinos en la solucin de los problemas comunes tuvo lejano
de C be recordar los principios que ha sabIdo exponer el Dr. Pedro J. Fnas arraigo. No menos importante fue la influencia del precedente constitucio.-
a de competencia. en derec ho am b'len t a 1420:.
nateria . . ' .:. nal norteamericano, pas en donde la institucin municipal ha ejercido,un
en a)El ambiente es responsabilidad original dellttular de lajunsdlCcln, protagonismo activo en la formacin de la democracia norteamericana a'
. d quien eJ'erce auoridad en el entorno natural o en el entorno crea- manera de una verdadera "escuela de participacin", tal como paradestac~r-
esdee,r, e ". '
lo por Alexis de Tocqueville en su clebre obra La democracia en Amrica.
dopor el hombre. . . . ....
b) Los problemas ambientales "di VISIbles}unsdlcclOna mente son
1 . "
Contaba a Europa el asombrado Tocqueville que en Amrica la demo-' '1

n etencia de la autoridad local, a la vez autondad normal de eJecucin.
ca Pe)Por la interdependencia del ambiente y la mOVIlidad de los factores
d tes toda situacin de detenoro puede llegar a comprometer los po-
degra ao cu;"entes del oobierno federal en "Jo conducente a la prospendad
decseoo o . . "( 75' 18
, al adelanto y el bienestar de todas las prOVIncIas arto , I~C. ,
~~,
. !'
.20 FRIAS. Pedro J . Derecho pblico .... cito
cracia reposaba, precisamente, en la institucin municipal, primer canal de
la participacin ciudadana.
Sabida es la influencia que los autores clsicos tuvieron sobre Juan
Bautista Alberdi, y sabido es tambin el influjo de los antecedentes consti-
tucionales norteamericanos sobre los nuestros; pero a pesar de ello, la Cons-
.
titucin de 1853 no consagr un rgimen de autonoma municipal como lo
hiciera la Carta norteamericana. La explicacin de esia diferencia entre la

..J j
.p---
MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS .359
358

valuacin de la institucin municipal y el grado reat' de descentralizacin darse sus propias normas. Esta concepcin tiene fuerte influencia de la doc-
poltica concebido en el proyecto de Alberdi para el municipio hay que en- tr~nafrancesa que tiende a una versin centralizada de la administracin' ne-
contrarla en dos razones: a) la primera de ellas es la separacIn entre la fun- gandol,e todo marco de actuacin poltica al municipio 422. '

cin poltico-legislativa Yla funcin administra~iva com;Inal, y bj la segun- Sm embargo, y pese a la autoridad de Marienhoff, ha existido en nues-
da es la creencia alberdiana de que la orgamzaclOn del pms requena de cierto tro medIO una fuerte comente doctrinaria en favor de la autonoma munici-
rada de centralizacin en el dueo del poder poltico. Obsrvese, al respec- pal en la que_se han destac~do autores como Nicols Matienzo, Salvador
g que la Constitucin ori rrinaria de 1853 presentaba tintes ms unitarios Dana Montano, Pedro J. Fnas y Antonio Mara Hernndez
t o,
ue la versin de 1860 inspirada por Buenos A'Ires (aun cuan di'
b
o e pms se.tor~." Sin duda no han sido ajenos a esta corriente diversos f~ctures como la
q ara ms unitario en la poltica). Por Id'
o emas, son Ias provIncIas
.. como po- necesl~ad de una reivindicaci?n federal frente a una tendencia centrista muy
~eres preexistentes las que crean la Nacin (art. 121, CN) y es en ellas donde fuerte en nuestro pals y el fenomeno de descentralizacin que apareci en el'
constltuclOnahsr.n0 comparado, recobrando el valor de la institucin muni-
reside el poder constituyente origm~n.o 421. o
La naturaleza del rrrimen mumclpal surge del art. 5 ,CN, cuando ex- ~lpal en la gestlOn algunos asuntos propios por su misma naturaleza como
presa: "Cada provincia dictar para s una consti:uc~~ bajo el siste.ma re- Justamen~e, la problemtica ambiental. Es as corno la reivindicacin de l~
presentativo republicano, de ac~erdo con los prmcIpws, de~l~raCI~~es y
autonomIa mumcipal y la relectura del valor democrtico del municipio co-
,11

l' aran tas de la Constitucin Nacwnal; Y que asegure su admmlstracwn de bra fuerzas;a medIda que se Incorpora tambin el llamado "federalismo de
'1 concertaclon" .
1\ Justicia. su rgimen municipal Y la educacin p~im.aria: Bajo es.tas ~~ndi-
ciones el Gobierno federal, garante a cada provIncia el goce y ejerCICLOde Es as como en el camino hacia la autonoma municipal se van dand~
su~esivos pasos de un iter gradual que va sealando una doctrina cada vez
sus instituciones H. " "
1\
Por su parte el tt. IIde la 2' parte de la ConstItuclOn NaCIOnal, refen- mas acertada, al punto tal que la autonoma ha estado presente en los ltimos
proyectos de reforma constitucional. Esta reivindicacin de lo municipal y
I dos alas "Gobie~nos de provincia", reitera lo establecido en el art. 5, as:
Art. 122: "Se dan sus propias instituciones loc.ales y se rigen por ellas. Eli- de lo I,:,cal ha comdo en forma paralela a una reivindicacin de la titularidad
y adrnmIstraCI? loc~~ de los recursos naturales 423 circunstancia que marca
gen sus'gobernadores, sus legisladore"s Y demas(~~clOnaTlOS ~e I!ro~mcLa~_'
una clara aproxlmacIOn de la temtica ambiental.
in intervencin del gobierno federal . Art. 123. Cada provlIlcza dIcta su
s Tonia constitucin, con+orme a l o d'lspuesto por e l arto 5"
... y en su nueva "pnmer impulso hacia la autonoma municipal fue dado por las lla-
ptendencia
r
afirmadora de"'".la autono.nua mumclpa I agrega "".aseguran d o l a ma;Ja nuevas constItUCiOnes" di~tadas en una oleada que se produjo des-
utonom[a municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institu- pues d~ , la reforma de la ConstltucIOn Nacional en 1957, por la llamada "Re-
Qional poltico administrativo, econmico y financiero"," ., voI~clOn Llb,ert~dora". oportunidad en que se crearon nuevas provincias a
C De la nue;a redaccin del arto 123 surge que ms all de la declaracin partir de temtonos nacionale~ C<=:hubut,Santa Cruz, La Pampa, Formosa,
de la autonoma como principio; sus alcances y lmites surgen de cada cons- etc.),.ten?enCla qu~s: afIfmo aun ms con la segunda oleada de nuevas
titucin de provincia de donde los principios generales (arts. 5 y 121, CN) conslltu,c:ones prOVIncIales, esta vez por reformas iniciadas a partir delare-
cupefac~on de la de~ocr~cia en 1983. En este caso, al recogerse las nuevas
conservan su plena vigencia; . . , .,
Como consecuencia de esa normatIva, la doctnna reconOClO "autar- tendencIas del constltuc.lOoalismo moderno, no solamente se consaar en
\ m~chos casos la tendenCIa a la autonoma municipal, sino tambin la ;otec-
i "'a pero no autonomJa a la institucin municipal; toda vez que era la pro-
CIOnal medIO ambiente.
,1 ~f~c;a la que tena la responsabilidad de asegu;ar el rgimen y era la legis-
latura provincial la que dictaba normasde caracter obhgatono. . ~n lneas gene~rales, la autonoIla se afirm en los llamados municipios
" I
1,-' La condicin autrquica del mumclplO fue afirmada por la doctnna ad- ~~pnmer~ c~~egona,a los cuales al~urrasconstituciones provinciales otOf-

I
ministrativa. As el Dr. Miguel S. Marienhoff lo califica entre los rganos b n la pOSIbilIdad de darse sus propIas cartas orgnicas; pero el criterio se
especficamente autrquicos, con capacIdad de autoadmmlstrarse y no para
.\ i
.
422
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo Abeledo-Perrot Buenos
A res, 1995. ' ,
' '1 42] Verlo O' , . !
Conf. argo Prembulo. Ver BIDART CAMPOS, G. J., Derecho constitucional, Ediar, Bue- . :' lctamenes del Consejo para la Coordinacin de la Democracia sobre la Refor-
421
ma eOIISft(UClOflal, Eudeba, Buenos Aires.
" noS Aires.
 MANUAL DE DERECHO CONST1TUCIONAL
360
ampla hacia la plena autonoma en el caso de algunas constituciones ms
nuevas (por ej., La Rioja). .' . .
La tendencia recibe una afirmacIn Junsprudenclal en el fallo d<;la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, recado en el caso "Rivademar" An-
gela v. Municipalidad de Rosario" del 24/3/1 989, que exte?d', segun lo
dijo Bidart Campos, certificado de naCImIento a ~a autonomta mUnicIpal.
No obstante la tendencia, y claro avance senalado, es de destacar que
el criterio de Rivademar fue posteriormente morigerado porla,Supre.ma,'
Corte y que en muchos casos la discusin por la autonom~ ha pasado por la'
discusin sobre poderes tributarios y no sobre competencIa normatIva ..
El grado de autonoma, en definitiva, queda supedItado acul ha SIdo
el grado de delegacin efectuada por la ConstItucIn provlnctal (sa es la
clave). En cuanto a cul sea la matena ambiental de competencta'normatlva
municipal, la misma estar dada por la pro)I~ naturalez~ local de la norma
o por tratarse del ejercicio del poder de pol~cla local, pero: en tant~ el pro-
blema sea de una mayor complejidad, podna quedar exclUIdo de su mbIto
de competencia por ubicarse en la rbita provIncIal', o blen'por maten a con-
currente entre las provincias y la Nacin, susceptIbles de acuerdos de con-
certacin (arts. 99, inc. 16 y 125, CN) o bIen por scr matena propIO del Es-
tadofederal (arts. 26, 75, inc. 13, CN). " --',-
, En cuanto a la competencia de los municipios para celebrar tratados,
acuerdos o contratos en la materia, entendemos que stos son p'0sibles en
cuanto se trate de la gestin de materias que surgen por. deleg~tln constI-
tucionalfc siempre que no interfieran con el poder provlOclal para, cele~r7r
los acue os de alcance parcIal a los que se refiere el arto 125, CN., ' los particulares son ptimos desde el punto de vista social. No son necesa-
En uanto a la posibilidad de queIos municipios pudieran participaren
la concertacin federal en virtud de su autonoma, tal corra lo sostienen al-
0unos autorcs entendemos que eHo no eS'posiblea la luz'del arto 121', CN,
y de la divisi'n de competencias;dc orden pblico que establec la Cons~i-
tucin. Por el contrario, siendo la autonom la conse,cuenCla de una delega-
cin a nivel provincial, la misma rige en este mbito,en tanto q~ la com-
petencia debe ser reasumida por la provlOcta al tratar c~)Ola]~aclOn: p.~,es~?
tal caso la personcra reconocida por la provlnc" al mUniCIpIOsena InOpO-
nibk ante el Estado federal. .. _ La necesidad de la regulacin surge cuando los rcsultados de estos pro-
Creemos que cI problema ambiental en cuanto al mbito de aplicacin,
se encuadra dentro de lo que la doctrina denomina "facultades concurrcn-
tes" es decir las facultades que se ejercen entrc la Nacin y las provincias;
las ~uales pueden instrumentarse a travs de "leyes con;enio" q~e recojan
las diferentes realidades de los gobIernos locales en la busqueda SImultnea
de una solucin globalizadora del derecho a un mcdio ambiente sano.
-~.
'
LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTiAS 361
Coincidimos en que este tipo de derecho no reconoce fronteras polti-
cas, pero tampoco puede dejarse de lado el reconocimiento y el 'aporte que'
las dIstIntas legIslaturas provinciales han establecido en torno a esta materia.
La normativa nacional deber conciliar las normas provinciales en-
sambladas con el debido respeto a los ecosistemas. Es decir, el accionar con-
junto debe surgir de una realidad incontestable en una mejor proteccin de
un mcd,o ambiente sano para todos los habitantes de la Nacin.
, El medio ambiente es infragmentable desde el punto le vist~ geogr-
fico, parlo tanto es necesaria una reglamentacin que establezca una protec-
cIn IndIVISIble que se plantee a nivel nacional y provincial conjunta, reco-
nociendo el mbito de aplicacin municipal.
En esta materia, el Congreso Nacional sancion la Ley General del
Ambiente 25.675. -
13. El rol del Estado en la defensa de la competencia J
La socicdad est formada por diversos sectores que interact~n,den~o
de sta en pos de la satisfaccin de sus objetivos. Estos sectores buscan ob-
tener ciertos resultados, como consecuencia de un conjunto de acciones que
emprenden. El proceso para la toma de decisiones es una opcin entre accio-
nes alternativas diferentes, sobre la base de determnados criterios dcfini-
dos sobre la base del contexto donde stas sern ejecut~das. '
, El planteo de la competencia perfecta dentro de la teora liberal econ-
mica sugiere que los resultados a los que conduce una accin autnoma de
rios mecanismos formales u organismos para regular las acciones del sector
privado, ya que existen mecanismos automticos que conducen a una situa-
cin ptima deseada, la "mano invisible del mercado". El criterio de deci-
sin utilizado por los particulares es la maximizacin de beneficios, que
consti tuye el incentivo motriz del sistema. ste es, ,en forma simplificada,.el
esquema general de la concepcin liberal de la Economa. La reoulacin
o - ,au-
tomtica que provee el mercado es suficiente para el funcionamento ptimo
de las empresas y la economa. .
cesos de decisin autnomos materializan situaciones que no son conside-
radas adecuadas por la sociedad, aun cuando stas resultan ser perfectamen-
te convenientcs para el sector que resulta beneficiado. _
Este fenmeno, que resulta de perseguir la maximizacin de los bene-
ficios, produce muchas veccs resultados socialmente ingratos, especialmen-
te en pases en vas de desarrollo. Las bases para una competencia perfecta
en los mercados suelcn ser inexistentes; y la formacin de empresas mono-
plicas, la produccin ineficiente de bienes o servicios por parte del Estado,
I
~
 f~.'
."
,
---.'-
MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
362
las desiaualdades
b
reaionales
b
o el deterioro del medio ambiente, a modo de
ejemplo, suelen ser el producto de iniciativas individuales no reguladas ade-
cuadamente. La operacin autnoma de los particulares bajo los mecanIS-
mos de la mano invisible" no es suficiente y se hace necesaria la interven-
cin regulatoria del Estado'.
A partir de estas ideas previas, podemos plantear el concepto de regu-
lacin en un sentido amplio, tal como va a ser analizado en el presente tra-
bajo, como las acciones, explcitas o implcitas, formales o informales, que'<
emprende el Estadopara influir en los comportanuentos de los particulares,
ajustand~ el resultado de sus acciones a lo deseado por ste. . . . para otros. Esto se traduce en una clara desigualdad de oportunidades, fin no
Los instrumentos a disposicin del Estado para ejercer esa mfluencIa
son mltiples: la simple difusin de informacin o de recomendaciones pue-
de ser suficiente para orientar los comportamientos; si esto no resulta sufi-
ciente .pueden utilizarse incentivos o san~iones de distinta naturaleza 0,
como ha ocurrido en nuestro pas y en diversas partes del mundo, puede el
. Estado convertirse en productor directo o indirecto de bienes y servicios
. considerados importantes para la comunidad.
Este proceso de intervencin estatal dentro de la economa y sus con-
secuencias perjudiciales para la sociedad deriv en las ltimas cinco dca-
das en la refuncionalizacin de su papel. A comienzos de la dcada del se-
tenta, cobra un gran impulso en el mundo un movimiento"brientado hacia la
reduccin del papel del Estado en la sociedad, especialmente en el campo
econmico; este proceso ha sido instrumentado de diversas formas segn las
caractersticas coyunturales donde se desarroll, a travs de pri vatizacin de
empresas estatales, liberalizacin de los mercados, desregulaclOnes, dlsnu-
nucin del aparato administrativo, etc. . '.
No obstante, ha presentado un deno.minador comn, que,es el orIgen
fundamental de este proceso: la coinprensin por parte de la socIedad de que
la intervencin por parte del Est~doe~ la econOIl~a'genera costos so~iales
que generalmente superan los beneficIOS que den van de ella. El funCIOna-
miento de un Estado sobredimensionado Y regulador demanda costos que
debe erogar el Estado para la implementacin de las normas reguladoras,
costos en los que incurren los agentes econmicos para cumplIrlas, y los on-
ginados en las prdidas que deben afrontar los consumIdores de bIenes Oser-
vicios frutos de tales reaulaciones. Esto es sufndo por la socIedad en el au-
mento de los producto~ que consume o en el sustento del dficit que la
actividad de estas empresas provoca. En casi todos los casos en donde eXIs-
ten actividades reauladoras desmedidas, se ha distorsionado la relacin en-
tre el costo de tal ';,ctividad y los beneficios sociales que sta provoca ..
Las reaulaciones se presentan como un mtodo para corregir las fallas
del mercad; y promover el bien comn, pero en una economa donde el Es-
tado tiene mucho poder a travs de las regulaciones, los grupos sectonales
-"-
~~-
.
LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS 363
participan en una puja permanente para influir sobre las reaulacio'nes y los
regul.ad?res. Este tipo de situaciones plantea un marco donde existe el con-
venCImIento de que ~ec~nsigue ms con los privilegios que con un esfuerzo
por aumentar la eficiencIa de cada sector. La empresa privada no puede ser
consldera~a como, la .cau~an...te.de esta situacin, sino que es la consecuencia
de un medIO economlco-jundlco en donde los criterios tradicionales de ren-
. tabllIdad han dado paso a los privilegios y las protecciones. .
En los mercados regulados, el orientador de los beneficios sectoriales
resulta ser la voluntad del regulador, beneficiosa para unos e inaccesible
de~eado e.o unareg~lacin bien intencionada, pero que generalmente resulta
ser la realIdad del Sistema, sobre todo cuando los actores que intervienen pa-
san del gobIerno a la empresa y viceversa. .
14, Regulacin y control
El desarrollo de una fuert~ poltica privatizadora, como inicio del pro-
ceso de transformacin del Estado (leyes 23.696 y 23.697), en el marco del
cual se han ,transfendo al sector privado las prestaciones o explotaciones de
serv~clOspublIcos esenCIales, y las acti vidades de inters general vinculadas
con estos, comoporeJemplo lagenera,cin de energa elctrica y produccin
de gas en relaclOn con los serVICIOSpublIcos de transporte y distribucin de
gas natural, o la prestacin de los servicios diferenciados del bsico como
la telefona celular, etc., importa un destacable realzamiento del pap~1 con-
trolador del Estado.
. Esta circunstancia no ha sido ajena a la reforma co.nstitucional si~oque
ha s~do receptada en su art."42, consagratorio de una serie de derechos y ga-
ra~tlas refendos a la relaclon de consumo, salud, seguridad e inters econ-
,
mIco de los usuarios, al imponer en forma expresa, como deber del Estado .'
el efectIvo control y regulacin de las prestaciones. . ,
El sistema de control de la explotacin privada de los serviciospbli-
cos constItuye un pilar fundamental para la obtencin de resultados favora-
bles en lo que al proceso de transformacin respecta, si tomamos en cuenta
- -; ~ que la finalIdad de la transferencia de las prestaciones al sector privado ha
sido pnnClpalmente optimIzar el funcionamiento de los servicios.
,Abandonar un mo~elointervencionista de Estado implica colocar a
este ullJmo en una poslclOn distInta, pero no menos importante frente a la co-
mUnIdad, cual es: dejar de ser prestador para cumplir una funcin netamente
controladora, en resguardo del inters pblico y promocin del bienestar'ae-
neral. b
C:abe resaltar que la situacin descripta importa un real desamparo en
relaclOo con los usuarIOS, cuyos Intereses particulares actuales y potenciales
I ,
--
MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
nO estarn ya resguardados nsitamente, como se entiende en las actividades
prestadas tradicionalmente por el Estado respecto ~e sus adIfnistrados. En
las circunstancIas actuales, dlChos Intereses se venan en pugna con los ob-
jetivos de rentabilidad econmica perseguidos por las empresas privadas
que detentan las concesiones de los diversos servicios pblicos. . econmicas producto del carcter monoplico de la prestacin del servicio
Precisamente, en este sentido se manifiesta el ar!. 42 de la Constitucin
cuando dota de jerarqua constitucional a los siguientes deberes de la auto-
ridad pblica:. .~
a) Proteccin de los usuarios.
b) EstableciIfento de marcos regulatorios.
c) Defensa de la competencia y control de monopolios.
d) Promocin de la participacin de los usuarios en los organismos de
control.
El nuevo concepto de servicio pblico, expresado en el texto constitu-
cional requiere, en este contexto, la regulacin y control de dichos servicios,
exigencia sta que deriva de su particular incidencia en la satisfaccin de las
necesidades bsicas que hacen a la calidad de vida y al desarrollo social ple-
no, objetivos que campean en prcticamente la totalidad de la normativa
constitucional.
Por lo"tanto no es apropiado atribuir la necesidad de regulacin y con-
trl a un nico fundamento, sino que deben considerarse todos aquellos que
hagan a la proteccin de los derechos de los usuarios, el estmulo. de inver-
siones, la confiabilidad, accesibilidad y eficiencia del servicio 424, aaSegurr
su regularidad, continuidad, igualdad y generalidad 425, y a la expansin del
sistema, la calidad y continuidad de las prestaciones, la proteccin de la sa-
lud pblica, los recursos hdricos y el medio ambiente 426, y en todos. los ca-
sos con tarifas justas y razonables 427.
Tampoco, no obstante la preocupacin que origina, el carcter mono-
plico de la prestacin de servicis pblicos puede ser un exclusivo motivo
de regulacin, puesto que existiendo competencia, sta por s misma no im-
plica la eficiencia y razonabilidad, menos la prestacin en lugares donde
presenta baja rentabilidad 428. Vol veremos sobre esta cuestin al tratar la no-
cin de Estado social.
En sntesis; el Estado debe poner nfasis en la regulacin, en cumpli-
miento de su tradicional papel de garante de la satisfaccin del bien comn,
424 Art. 2, leyes 24.065 y 24.076.
425 Art. 8", dec. 1185/1990.
426 Art. 2, dec. 999/1992.
427 MATA, Ignacio, Nocin actual de servicio pblico, p. 10, trabajo presentado
de Investigaciones del Nuevo Estado.
428 MATA, Ignacio. Nocin actuaL, cit., p. 10.
LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTiAS 365
manifestado como "realidad existencial que se expresa a travs de una mul-
llphcldad de condici.ones, polticas culturales, econIfcas, sociales, etc.,
que permIten al hombre realizarse verdaderamente como tal" 429.
Queda comprendido, as, el deber de prevenir tanto las consecuencias
como de la desigual e insuficiente informacin aportada a los usuarios, y a
cualqUier otra consecuencia que afecte perjudicialmente a terceros no invo-
lucrados en la relacin de consumo.
Estas ltimas consecuencias se denoIfnan "externalidades" y han s(lo
defimdas como "costos o beneficios que inciden sobre terceros no directa-
mente involucrados en el intercambio jurdico o econmico de que se tra-
te" 430; en este caso, la regulacin tiende a evitadas externalidades negati-
vas, como aquellas producidas por el uso abusivo de los bienes comunes que
podran afectar el medio ambiente. En trminos econmicos se adopta un
SIstema de regulacin de prevencin y control tendiente a evitar abusos de
posicin por parte del prestador del servicio 431.
La regulacin y control, no obstante otros sistemas que los han consi-
derado como instrumentos escindibles, son etapas de un mismo proceso,
que se mcJa con el estableciIfento de reglas que rijan la actividad en.cues-
tin, y se complementan con el debido control en el cumpliIfento de dichas
reglas durante el desarrollo de la actividad 432, a travs de un esquema ins-
tItucI~nal de control Ioterno-externo, cuya estructura comprende diversos I
orgamsmos dotados de facultades que deben procurar coordinarse a fin de
eVi~ superposiciones, en detrimento de la eficiencia y rapidez en ellocrro 1
de I s objeti vos. o
Recordemos que actualmente intervienen en el sistema de regulacin
y control de los servicios pblicos los denoIfnados entes reguladores vin-
culados institucionalmente a distintas secretaras de la administracin cen-
tral. Desde el punto de vista del control interno, las Unidades Auditoras In-
ternas (UAI) de cada organismo de la Administracin Pblica, coordinadas
por la Sindicatura General de la Nacin, tambin intervienen en asuntos re-
lativos a los servicios sujetos a control. El control externo de estos organis-
mos est a cargo de la Auditora General de la Nacin (AGN), institucin de
rango constitucional en el mbito del Poder Legislativo, a la cual se le ha
atribuido especficamente el control de los entes reguladores de servicios
429 BARRA, Rodolfo e., Principios de derecho administrativo, baco, Buenos Aires, 1980,
p.43.
430 MITNICK, Gaf)', La economa poltica de la regulacin, Fondo de Cultura Econmica,
Economa Contempornea, Mxico, 1989, ps. 443 y ss.
al Instituto
431 MATA, Ignacio, Nocin actual..., cit., p. 8.
432 MATA, Ignacio, Nocin actual..., cit., p. 6.
.p---
LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS 367
MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
366
- El aseguramiento del mnimo costo para los usuarios, compatible
'licos los entes privados adjudicatarios de procesos de privatizacin,
pub ,y l bl' aciones emeraentes de sus contratos. IntervIene tam- con la seguridad en la prestacin.
en cuanto a as o 19 {;>. ~1 d' l La ley 23.696 de Reforma de! Estado ha establecido como formas de
"
bIen e I D e ensor del Pueblo de la NaclOn conforme a o Ispuesto por a
f
materializacin de las privatizaciones: la co"ncesin, licencia o permiso 434.
Constitucin Nacional. , . . En leyes posteriores a la citada, referidas a los diversos servicios, se
L os aspec t os a complementar no solo Incluyenl las funCIOnes de los or-
." han especificado las condiciones, modos y plazos en que se efectuaran las
. stl'o'n sino tambin los referidos a a orgamzaclOn y estruc-
ganIsmos en cue , . . d' . l privatizaciones estipuladas, cuyo cumplimiento estricto es requisito de le-
tura d e Ios en t es reoauladores ' el establecImIento .
de. proce Imlentos
., l
para
' ."_ a
galidad de las mismas.
.,
oluclOn y prevenc I'o'nde conflictos ' e! sIstema de mformaclOn, .' a atenclOn
sal lisuano, . Ios me canl'smos para efectuar los reclamos y los. mstrumentos . .
ue ermitan la o eratividad plena del derechodelos usuanos a partIcIpar 15. Reforma constitucional y modelo estatal
q lP . sPdecontrol a travs de las aSOCIaCIOnesque los agrupan 433.
en os oruamsmo . . ... I Pero, ms all de estas especificidades, a nuestro entender y en virtud
Ac~almente en nuestro pas los Instrumentos de regu]aclon y contro
del mencionado principio de unidad interpretadora, el gran lmite al posible
con que cuenta el Estado son: reconocimiento de la capacidad autorregulativadel propio mercado es lano-
1. el ente regulador; cin de justicia social (ar\. 75, inc. 19, CN). El presupuesto liberal queda as
2. el control de precios; y .. constreido a un marco de respeto de la condicin humana y del desarrollo
3. la habilitacin para prestar el servlc~o. , . humano. No cualquier consecuencia del mercado como tal tiene que ser ad-
E n e l marco del proceso de privatlzaclOn, ,.
y con el proPOSltOde mante-
,. d' t f mitida y protegida por el Estado. Y as, por encima de la competencia, pa-
las influencias polttlcas y econOffilcas ree as, uer.on
nerse al margen de ." d l d' . . rece regir un presupuesto de control cuyo fundamento se en.cuentra en las
r y controlar la prestaclon e os lversos serVlClOS.
crea d os entes para r egula . d 'b' condiciones anteriormente esbozadas. El mercado por ser tal genera ciertos
Con carcter autrquico, recursos proPIOSY la facultad e p",rcI Ir una beneficios, pero puede tambin producir terribles desigualdades sociales
'b " d l s usuarios del sistema, se hallan a cargo de un organo co- que afecten al desarrollo humano. La cuestin entonces se constrie a deli-
contn uClon e o "bl' d lid
leala o (d'lrec t on'0) cuyas decisiones seran
. d ... . recum es por vla eb a. a za a. mitar cierta nocin de 'justicia social" que permita identificar los aspectos
~. . su pers anal est sUJo eto al reglmen del contrato de tra aJo. limitadores del mercado.
I ASImIsmo
E n t re l as a tn'buciones del rgano descentralIzado
.
de jontro,
Id.
escon- Dentro del proceso constitucional que la Argentina vivi en el ao 1994,
Id'" . d' . 1"
tand o l as net amen,te te'cnicas destacamos las 1 ama as . .Jun ICClOna. es en
11'
se incorpor, al texto constitucional vigente, el concepto de 'justicia social".
versias relaCionadas al SerVJClO. e tre particulares Para comenzar, la incorporacin de dicho concepto debe interpretarse
cuanto resue l ven contro .' (ENRE E
'os) sea en forma obhgatona para los actores
'd , nar- como la intencin del constituyente de evolucionar hacia un concepto dife-
!I (actores Y usuan,
. (CNT Etoss)
.
DIchas funCIOnes
.
no
.
modIfican su caracter a -
gas ) u optativa , '. . rente de Estado: evolucionar ms all del abstencionismo estatal pero sin
11
1, ministrati va. . ". . caer en el intervencionismo. La visin del mercado como elemento natural 1:
Son principios generales en mat~na tanfan~... . . de la interrelacin limitado por los presupuestos que hacen a la conservacin
_ Primordialmente el aseguramIento de tan fas Justas y razonables, de ciertas condiciones de desarrollo humano.
- L apra h'b'I 1CI'O' n de efectuar diferencias entre
..'
ellas, sal va las
d autonzadas
.. La nocin de 'justicia social" surge de la fusin de dos ideologas; por
l 1 , dar referidas a distintas localIzaCIOnes o tIpO e servIcIO; un lado, las demoliberales y, por el otro, las ideologas de corte social. La
or e ente regu a , ."
P _ El precio debe expresar e! LISOracIO~al y efICiente e os serVICIOS dI"
idea radica en tomar ciertos elementos calificados de relevantes en una con-
de los recursos necesarios para su prestaclon; _. . cepcin de Estado demoliberal, tales como el respeto de las libertades indi-
Y El . debe reflejOar el costo econmico del serVICIO,Incluyendo viduales, la libertad de mercado, la preponderancia de la igualdad, la libertad de
- precIO d "
la utilidad de! prestador y las inversiones de los planes e expansIOn; contratacin, etc., y deshacerse de todos aquellos que, bajo la justificacin
de la libertad de mercado, condicionen al hombre, de lleno, a la oferta y la
demanda.
'3 J uan de D'lOS, "La participacin de los usuarios en el control de los servicios
'. 4., CiNCUNEGUI, 434 Para ampliar, MATA, Ignacio, Nocin actual ... , cit., ps. 21 y ss.
'. pblicos privatizados", LL del 25/lO/l995.

,1

,.
368 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Respecto del constitucionalismo social se da cuenta solamente de
aquellos elementos que permitan crear un mbito de indisponibilidad, a fin
de garantizar al hombre un piso mnimo de derechos y beneficIos. La eman-
cipacin de las funciones de con,trol element,~les del Esta~?; la I,gualdad de
oportunidades, etc., forman el nucleo de ese coto vedado ,segun la terml-
nolocrade Garzn Valds. Claro est, todo esto SIn caer en el IntervenclO-
nism~, que en ltima instancia tambin atenta contra el hombre dada la res-
triccin a las libertades que genera y la frustracin de sus expectativas de..
desarrollo. . temporal como consistente en la paz y seguridad deque las familias y los in-
Hablar de justicia social es cambiar el prisma del anlisis para ubicar
al hombre, en su carcter de ser social, en un plano de mayor preponderancia
y abandonar aquella postura que considera al hombre como un sirnpleel~-
mento del mercado o un instrumento de consumo o trabaJO. Intentar Ir mas
all de las viejas ideologas, concibiendo un nuevo papel para un nuevo Es-
tado, es aquello que puede revelarse en el fondo del nuevo concepto, que se
ha denominado justicia social. En definitiva hablar de ')usticia social" es
concebir un sistema capitalista que reconozca al hombre como protagonista.
Pero si esto es as, cabe entonces preguntarse: cul es el papel que
debe tener el Estado en un sistema capitalista que tenga como protagonista
al bombre?El papel debe ser el de un Estado subsidiario, es decir, un Estado
que no realice aquellas funciones que pueden ser prestadas por los partiCU-
lares, pero que a su vez debe brindar a cada uno de los integrantes de la co-
munidad un sistema de control y garantas mnimas que contribuyan a ga-
rantizar dicho protagonismo y que realice todas aquellas tareas que son
indelecrables a los particulares. Definindose, as, aquello que los juristas
define~ como "modelo de competencia".
El porqu de que conceptos como "justicia social" deben aparecer den-
tro del texto constitucional es contestado de manera simple pero certera por MI-
cruelHerro de Min. Al respeqo dice: "Las constituciones se configuran
~omozonas de seo-uridad; se introduce en la constituc,in lo que se quiere ga-
.rantizarfrente a t:Cceros. La segunda es la utilizacin de la constitucin para
afirmar los programas de reforma social, es decir, las metas y mtodos para
transformar la economa. Y la tercera es la tendenCIade llegar a un compromiso
entre las dos anteriores y afirmar retricamente lo que no se piensa hacer".
En definitiva, hablar de ')usticia social" dentro del sistema capitalista es
hablar de una nueva manera de concebir el mercado. Los conceptos de justicia
y equidad en la distribqcin de los beneficios; tan ajenos al discurso liberal,.as
como el deber de soportar los imprevistos de este. Todas estas noclOnesadqUle-
ren su culminacin en referencia al concepto de "bien comn". ' rancia de las libertades individuales. Es as que esa estructura demoliberal
Ya Len XIII (Rerum novarum, 23) destac que el Estado debe' velar
por el "bien comn" como propia misin suya. Bajo esa concepcin expre-
LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTiAS
369
saba:. "Ms, aunque todos los ciudadanos, sin excepcin alguna, deban con-
tnbUlr nece~anamente a la totalidad del bien comn del cual deriva una pare
te no pequena a los IndiViduos, no todos SInembargo, pueden aportar lo mis-
mo nI en Igual cantidad ..." (Rerum novarum, 25). "El fin establecido para la
SOCiedadCIvil alcanza a todos, en cuanto persigue el bien comn del cual es
justo que participen todos y cada uno segn la proporcin debida" (Rerum
novarum, 35).
Po XI (Divini Illius Magistri, 44) defini al "bien comn" en el orden
divIduos puedan gozar del ejercicio de sus derechos, y a la vez en el mayor
bienestar espiritual y material que sea posible en la vida presente, mediante
la unin y coordinacin de la actividad de todos. .
En cuanto a lo que se ha denominado "zona d indisponibilidad", se
debe entender como un cmulo de derecho pertenecientes a los individuos,
que deben ser prestados por el Estado a los particulares, o en caso.de no pres-
tacin por parte del Estado el aseguramiento de las vas apropiadas para exi-
gIr dicha prestacin.
Dentro de dicha zona de indisponibilidad, encontramos a: 1) la igual-
dad de oportunidades, 2) el principio para que una clase excluya a la otra en
la distribucin de los beneficios, 3) la libertad de mercado, 4) el principio de J,1
equIdad, 5) el principio de solidaridad, 6) el principio de igualdad, 7) la ac-
tivIdad de control del Estado sobre las actividades expresamente delegadas
a los partIculares, 8) todo otro derecho o libertad que se reconozca expresa-
mente ~nuestra Constitucin. . "j'!
~.
!
, . En 'ltima instancia, en nuestra sociedad, la zona de-indisponibilidad,
"
teonca nte, est dada por el texto constitucional.
El origen de este evolucionado concepto de ')usticiasocial" puede ras-
tr~arseen la encclica de Rerum novarum, es ah donde se deja entrever por
pnmera vez de manera incisiva la idea de "justicia social y funcin social de
la propiedad". Esta circunstancia no es casual sino que, para algunos auto-
res, es producto del pensamiento catlico tradicional. .
l'
.. Especficamente, para vislumbrar la evolucin del concepto en nuestra
hlstona, debemos partir de la ideologa demoliberal con ingredientes cristia-
nos, donde la libertad, la igualdad, la propiedad y la seguridad aparecen
f,
l.
como principios rectores fundamentales, que formalmente presentaba la 1'.
Constitucin de 1853-1860. ,
1:
t'
Muchos adjudican este fenmeno a los efectos posteriores propios de i:
.1
las grandes revoluciones; no por idealismo catlico, sino por la preponde- I
se mantuvo vigente hasta que fue sacudida en sus bases por la aparicin y ti-
pificacin de los conceptos pertenecientes al denominado constitucionalis-
I
J1

370. MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
mo social en la estructura constitucional; en nuestro caso, a partir de la reforma
constitucional del' 57, Y con anterioridad en la "fallida" reforma de 1949.
Sin embargo, para algunos autores, el origen del Estado social es antenor
a la incorporacin del arto 14 bis, situndose a partir de, por un lado, la vasta n-
corporacin de leyes sociales y, porel otro lado, el sacnficlO d~ cIertos derechos
individuales en pro del inters general. Pero ha sIdo la apancln de nuevos cn-.
terios, o mejor dicho, la mala interprctacin de los nusmos, la que ha generado
el sobredimensionamiento del Estado, transformndose en un Estado de ~orte
netamente intervencionista y culminando con la crisis de la que todos fUImos
testigos. . . . d
Por lo tanto, en poco ms de una centuria, el Estad? argentmo pas . cuna
posicin liberal abstencionista a un Estado intervencionista, todo ello baJOel r-
gimen legal de una misma y mca Constltucl~ NaCIOnal. Ahora bIen, I~
nica manera de explicar el camInO que transito nuestra Carta Magna es a
travs de los vuel.cos de interpretacin ideolgica que se le dIO al texto.
Con posterioridad, en el ao 1994,. se decidi encarar una nU';va refor-
ma constitucional va convencin constituyente. En el acuerdo polItlco mar-
co del que surgi la necesidad y acuerdo sobre el alcance de la reforma se d~-
cidi mantener intacta la parte dogmtIca de la ConStltucIn NaCIonal.
Aun cuando suele creerse que, por encontrarse IIrmtada la reforma? la
parte orgnica de nuestra ley fundamental, el objeto dela nusma se ba a dmgr
nicamente a introducir modificaciones al funCIOnamIento de los poderes del
Estado; sin embargo, en una lectura ms profunda, la reforma puede damos la
estructura, sentar las bases para la sociedad argentma del SIgIO~XXI.
Muchos autores, cuya opinin compartlmOS, han defimdo a la Consti-
tucin Nacionallueoo de lareforma.de 1994 como una ley en lanco, toda
vez que incorpor, p~r un lado, un nmero sig,nificativo de derechos, es~ruc-.
turas y conceptos ideolgicos que, .o bien aun no han SIdo reglamentados
para su ejercicio, o bien no se han dictado las correspondientes leyes org-
nicas, y por otro lado, se incorporaron conceptos ~agos que ImpIden deSCI-
frar la intencin por la cual han Sido conSIderados. . ..
. Como producto de dicha reforma, se 111corpor en el arto 75, mc. 19,
CN, texto vigente segn la ltima reforma de 1994, el destacado concepto
de justicia social". .... <.
Textualmente, en su prr. 10 el artculo de referenCIa prescnbe: .Pro-
veer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmIco conJustl-
cia social, a la productividad de la economa nacional, a la generacin de
empleo, a la formacin profesional de los trabajadore~, a la defensa ?el valor
de la moneda, a la investigacin y al desarrollo c,entlfico y tecnologlco, su.
difusin y aprovechamiento ...".
,
LOS NUEVOS DERECHS y LAS GARANT1AS 371
Pero cabe recordar una vez ms que no hay 'Justicia social" sin "bien
comn", sin distribuc.in equitativa de los beneficios, sin seguridad-social
para los individuos, sin equidad, sin libertad, sin igualdad ante la ley. Y que
sin 'Justicia social" el hombre deja de ser el protagonista del mercado y lo
sita al libre arbitrio de la eficiencia de sus relaciones en este contexto.
La "mano invisible" que rige el mercado adquiere en el contexto del
Estado social una estructura orgnica aglutinada bajo la nocin de Estado.
16. El lenguaje normativo de la Constitucin reformada
La reforma constitucional de 1994 ha sido muy rica en la incorporacin
de principios ideolgicos. El catlogo de derechos declarados y de garantas
se ha ampliado apuntando al valor de la "solidaridad". La "participacin" es
otro de los valores afirmados, haciendo a la Constitucin ms democrtica.
Ha afirmado tambin el constituyente un concepto ms social y material de
la igualdad, que viene a completar el concepto de igualdad formal del arto 16
con un nuevo criterio interpretativo, cual es el de la "igualdad de oportuni-
dades" que aparece repetido en distintas partes del texto y en la consagra-
cin de "acciones positivas" que tendr a su cargo el Estado para combatir
,toda forrna de discriminacin (art. 75, inc. 23). ,
El "tono" general de la reforma, en lo ideolgico, se ha corrido ms ha-
cia la afirmacin de principios del Estado social que del constitucionalismo
liberal. El ingreso de una cantidad de principios que no estaban expresamen-
. ,te consagrados en el texto se da por cantidad de tratados internacionales que
pasan a tener 'Jerarqua constitucional" (art. 75, inc. 22) y que, por la poca
en que dichos tratados fueron suscriptos, se enmarcan clararnenteen laetapa
del constitucionalisrno social de posguerra y anterior a la crisis mundial del '1"
petrleo que trajo tambin aparejada la crisis del Estado social de Derecho.
Resulta tambin paradjico que estos principios hayan sido afirrnados
por el constituyente el pleno tiempo de "ajuste" hacia un pretendido modelo
de Estado "neoliberal". No hay, en cambio, en la reforma reciente, ningn
artculo que proclame la libertad econmica, ni la economa de mercado.
No aparece un "programa constitucional" como exhibi la Constitu-
cin histrica, no aparece el leLos ni el "modelo" del texto constitucional; l',
por el contrario, y como dijimos al principio, hay muchos aspectos funda-
mentales que quedaron sin definirse y con el riesgo, potencial o real, de lo
que pueda ocurrir.
Los dos principios incorporados que tienen ms importancia en mate- 1
ria econmica son el derecho.al medio ambiente (art. 41) y la.integracin 1
econmica latinoamericana (art. 75, inc. 24), por su inevitable repercusin,
1
tanto en los derechos econmicos como en los principios orientadores de la
poltica econmica.
I
.,
372 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
De estos principios, y de otros que consagran los derechos de usuarios
y consumidores (art. 42) as como la posibilidad de ejercitarla accin de am-
paro contra los titulares de servicios pblicos privatizados (art. 43), se des-
prende -aunque no est claramente dicho--que se propugna un modelo de
competencia, dentro del cual cabe al Estado un pape! regulador para que el
mercado funcione.
Pero el "ncleo" ideolgico de la reforma est en el inc. 19, ddart. 75,
ubicado a continuacin de la "clusula del progreso" (ex arto67, inc. 16). ba
nueva norma se ha dado en llamar "clusula del nuevo progreso" o "clusula
del progreso econmico y social" donde se establecen como valores funda-
mentales a PrOVeer... al desarrollo humano, al progreso econmico con
justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la.generacin.
de empleo, a lafonnacin profesional de los trabajadores, a la defensa del
valor de la moneda, a la investigacin y al desarrollo cientfico y tecnol-
gico, su dijusiny.aprovechamiento ..." (prr. l).
El trmino "desarrollo humano" aparece repetido en otros artculos y
debe vincularse como la interpretacin dada por la Organizacin de las Na-
ciones Unidas (ONU) en tanto se toma al denominado ndice de desarrollo
humano (IDH) para medir el grado de avance de los pases, con parmetros
que no slo contemplan el crecimiento econmico, sino tambin los niveles
de educacin. de ocupacin, de vivienda, de cultura, etc. En ese mismo sen-
tido, el trmino "progreso econmico" se diferencia del mero crecimient?
econmico en tanto aqul marca simplemente diferencias en el producto
bruto, en tanto el "ptgreso" denota una idea de avance en una direccin ti-
ca predeterminada. ' modelo para la redaccin de distintos artculos. En ese sentido, mientras la
El prr. 2 plan ea el objetivo de! equilibrio territorial en los siguientes
trminos "Proveer al crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento
de su territorio; promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar
el desigual desarrollo relativo -'deprovincias y regiones. Para estas inicia-
tivas, el Senado ser Cmara de origen".
En materia de educacin se establece: "Sancionar leyes de organiza-
cin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional respetan-
do las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabi-
lidad indelegable del Estado, la participacin de lafamilia y la sociedad, la
promocin de los valores democrticos y la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminacin alguna; y que garanticen los principios de
gratuidad y equidad de la educacin pblica y estatal y la autonoma y au-
tarqua de las universidades nacionales" (prr. 3).
y finalmente: " ...Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad
cultural, la libre creacin y circulacin de las obras del autor; el patrimo-
nio art{stico y los espacios culturales y audiovisuales".
--~
LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS 373
Es de destacar, tambin, que la reforma se ha basado en antecedentes
diferentes a los que tuvo por vista la "Constitucin histrica". Resulta obvio
sealar que el constituyente no tuvo por base documentos similares a las Ba-
ses ni al proyecto de la Constitucin de Juan Bautista Alberdi; la reforma de
1994 tuvo principalmente en cuenta, entre otros documentos, a los Dictme-
nes del denominado Consejo para la Consolidacin de la Democracia ya la
"reforma provisoria de 1972", impulsada por un gobierno de facto que pu-
sieron el acento en la atenuacin del "hiperpresidencialismo", e! primero, y
en la agilizacin de las funciones del Congreso, el segundo; entre otros im-
portantes aspectos.
Pero el dato ms importante a destacar en este sentido es que la Cons-
titucin histrica recibi en su interpretacin la influencia del constitucio-
nalismo estadounidense por la jurisprudencia de la Supreme Court'y por los
escritos doctrinarios, especialmente los recopilados en Elfederalista por
Madison, Hamilton y Jay. No pocas veces se ha afirmado que la Constitu-
cin argentina ha sido "vaciada" sobre los moldes de la norteamericana,
tema que fue objeto de una aguda polmica entre Alberdi y Sarmiento. La
influencia de lajurisprudencia norteamericana sobre nuestra Corte Suprema
ha sido muy importante y, en muchos temas, han seguido lneas paralelas,
como ha ocurrido, por ejemplo, con la doctrina del "poder de polica".
La reforma de 1994 estuvo, en cambio, muy influida por e! constitucio-
nalismo europeo en el diseo de las nuevas instituciones propuestas (ej.: De-
fensor del Pueblo, nuevas garantas, etc.), y entre stas ha tenido una mar-
cada influencia la Constitucin espaola de 1978, que sirvi de base y
bicentenaria Constitucin norteamericana adscribe al liberalismo indivi-
dualista, la Constitucin espaola, una de las ms recientes de Europa, pro-
clama un Estado social y democrtico de Derecho (art. 1.1).
No slo se reform una cantidad importante de artculos y se agregaron
nuevas disposiciones, sino que tambin se ha modificado el "lenguaje", e!
estilo claro y abierto que caracterizaba a la norma fundamental que haban
redactado Benjamin Gorostiaga y Juan Mara Gutirrez, principalmente.
Estas razones han hecho frecuente el uso de la expresin "nueva Constitu-
cin" y nos lleva a planteamos si se trata de una Constitucin nueva o refor- I
mada. Para nosotros est claro que debe hablarse de la "Constitucin refor-
mada", no solamente porque se trat de un caso de ejercicio de poder l'
constituyente derivado (art. 30, CN), sino porque expresamente fue jurada
la Constitucin Nacional de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898,
1957 y 1994, legitimndose la reforma de 1957 y excluyendo la de 1949.
Para nosotros no es slo una cuestin terminolgica. En efecto. segn
se trate de una u otra cosa, cambiar la interpretacin de la misma. Si se trata
374 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
de una Constitucin "nueva", la interpretacin debe centrarse en los nuevos
principios il)eorporados, en ianto que si se trata de la Constitucin histrica
reformada, los nuevos principios deben interpretarse a la luz de los pnmeros
y buscando el sentido que los complemente y adapte, sin perderla direccin
original. Esta otra razn nos reafirma, an ms, en el criterio de interpretar
que estamos ante una norma reformada y no ante una norma nueva.
Dicho todo esto, y tomando como premisa el carcter "liberal" de la Cons-
titucin de 1853, con algn ingrediente "social" proveniente de la reforrlia
constitucional de 1957 y una influencia "catlica tradicional", si aceptamos ia
posicin de Sags de acuerdo con lo ya analizado, corresponde ahora determi-
nar cul es la ideologa predominante en nuestra Constitucin Nacional des-
pus dcl paso del constituyente de 1994, con su impronta an ms social, afir-
madora del concepto de "desarrollo humano", de la '1usticia social" y de la
"igualdad real de oportunidades", al tiempo que consagra un derecho constitu-
cional al "ambiente sano y equilibrado para las generaciones actuales y futuras"
(art. 41), determina un componente ecolgico, que no slo es obligacin dcl Es-
tado sino tambin, y fundamentalmente, una postura tica. El pensamiento ca-
tlico tradicional, por su parte, parece haber sufrido un retraimiento al eliminar-
se el requisito confesional para ser presidente de la Nacin y al haberse
desarrollado una "moral pblica", no necesariamente identificada con el cris-
tianismo.
Cul es entonces actualmente el ideario constitucional argentino?,
cabe preguntarse. Cules son los principios dominantes entre tanta con-
fluencia de ideas?
Creemos que, si bien la respuesta debe buscarse en los principios ex-
presados en el texto constitucional, ellos no deben independizarse de una re-
'.;
alidad circundante, de carcter sociolgico, segn gusta decir Bidart Cam-
pos, y que abarca la experiencia histrica, las preferencias sociales y el
sentimiento colectivo. Por todas' las razones expuestas, bien puede concluir-
se, a nuestro juicio, que el "constitucionalismo social" resalta en la Consti-
tucin argentina.
Pero es de advertir que el trmino no debe interpretarse bajo el estigma
de izquierdas o derechas, superadas por la historia y las mismas realidades,
como bien lo enseara Norberto Bobbio. Porel contrario, en la Constitucin
araentina, el constitucionalismo social slo se entiende dentro y no fuera, de
la ~conoma de mercado, como una continuidad "racional" del Estado libe-
ral, reilerando.lo expresado por Vanossi. De ese modo, el constitueionalis-
mo social araentino es una sntesis del pensamiento constitucional que no
contradice ni desecha los principios liberales, sino que los afirma en el sen-
tido del Nuevo Estado: el modelo de competencia.
Pocas dudas pueden caber sobre la afirmacin en cuanto a que el cons-
titucionalismo se encuentra ligado con cl sistcma capitalista. No slo por sus
LOS NUEVOS DERECHOS y LAS GARANT1AS 375
orgenes, sino tambin porque el muro de Berln ha cado, y con el tambin
las utopas que pretendieron alejar al dcsarrollo econmico de su intrnseca.
relacin con el Estado de Derecho. Ya Maurice Duverger haba sealado,
aos atrs, que era la economia de mercado laque se corresponda con el sis-
tema democrtico al priorizar, ambos, la libertad. La experiencia tal]lbin
demuestra que los nIveles ms altos de desarrollo se dan en aquellos pases
que guardan una adecuada correlacin entre libertad econmica y libertad
poltica, como se desprende de los informes del Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo (PNUD), donde se afirma: " ...Es claro, al menos,
. que en la actualidad, los pases que registran un mejor desempeo econmi-
co (medido de acuerdo con el PBI o el IDH) son tambin aquellos con una
mayor dosis de libertad. E inclusive en pases en donde el desarrollo econ-
mico y la libertad no han ido a la par durante algunos perodos (coino el eu-
ropeo oriental yel norte de Asia), ahora uno y otra se estn acercando ...".
Hoy la opcin se da dentro del sistema capitalista, para determinar qu
tipo de capitalismo queremos, uno que tenga al hombre como protagonista
u otro que someta todo a la decisin del mercado. . ..
Esta opcin ha sido planteada con gran lucidez por Michel Albert en su
difundida obra Capitalismo contra capitalismo, donde se plantea este deba-
te. De ese modo el "neoliberalismo" es entendido como una revalorizacin
de la economa de mercado que recoge los aportes del Estado social de De-
recho en orden a corregir las deformaciones y desigualdades que el mercado
produce y a realizar una sociedad msjusta y equitativa. En la Teora de la
justicia, de John Rawls, se desarrolla y fundamenta esta importante cues-
tin. Es en este marco ideolgico donde se aboga por una relacin adecuada
.,,- ., entre "transformacin econmica y seguridad jurdica", que coordine el
principio econmico de la eficacia con un Estado eficiente para asegurar los
valores sociales porque, como bien sealara Octavio Paz, "el mercado sirve
para fijar precios, pero no valores sociales".
Es por eso que el ideario constitucional argentino no se ha modificado
sino que se ha completado a la. luz de los aportes doctrinarios y de la nece-
sidad de los tiempos, sin perder el norte libertario abierto en la Gesta de
Mayo y grabado en el texto constitucional de 1853 a favor de la libertad y
la iniciativa individual. Hoy, la preocupacin porel desarrollo humano pone
su impronta definitoria en cl texto para elegir un capitalismo con rostro hu-
mano frente al economicismo del ajuste por el ajuste mismo. En esa lnea
tambin aparece el nuevo pensamiento de la doctrina de la Iglesia Catlica
que, a panir de la encclica Centessimus Annus, de Juan Pablo n, reivindica
el papel de la iniciativa individual en el desarrollo econmico.
Finalizamos citando nuevamente a Octavio Paz: " ...Hoy vivimos el
alba de la libertad ... Cmo construir la casa universal de la li'bertad? Algu-
nos nos dicen: No olvidan ustedes a lajusticia? Respondo: la hbertad, para
-_ .._.
 >
MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTiAS 377

' arse plenamente es inseparable de la justicia, La libertad sinjusticia Bruno S. Frey, en Para una poltica econmica democrtica, va al fondo
aj IZ' " , l'b d de esta cuestin al interpretar e! importante pape! que juegan las tendencias y
re nera en anarqua y termina en despotismo. Pero asnTIlsmo: SIn 1 erta
(1

de"~ay verdadera justicia", preferencias de los consumidores en la decisin de la poltica econmica.

\10
El Estado postbenefactor y la sociedad postindustrial
11. b' '1
El nuevo modelo estatal prevaleciente en Occidente c.om InO os pnn-
" neo liberales en una sntesis entre el capltalrsmo c1aslco y la Idea de
C!PIosasocial o solidaridad proveniente de la etapa del "Estado benefactor",
tlCI de econorma de merca do
J's el nuevo modelo toma como base el sIstema , nmica y poltica.
pero e su punto de atencin en el equilibrio fiscal: no se pueden gastar los
pon
y cursos que no se tienen, " ,,
re El Estado social de Derecho se fundo en cambIos en la concepclOn del
sto pblico motorizador de la Economa, segn lo formulara el Ingls
ga M, Keynes, conforme la poltica aplicada en el Welfare State; que en
Joh~stados Unidos encontrara su propia versin en el New Deal propuesto
10:rel presidente Franklin Delano Roosevelten la dcada del '30.
P pero en la dcada del '70 se imcla lacnsls del Welfare State y en el 80
No es extrao por ese motivo que el nuevo Estado ponga nfasis en la
defensa del medio ambiente y de los consumidores,
En Capitalismo v, capitalismo, M. Albert coloca la discusin en su
'
punto planteando la opcin entre un capitalismo meramente mercantilista a
un capitalismo con sentido social, contemplando al hombre no como objeto
sino como sujeto y actor fundamental de toda actividad social, cultural, eco-
Subyace la idea de Kant: el hombre es un fin en s mismo y no un medio
para otros fines.
18. Las garantas constitucionales
18.1. Amparo
, Se ha definido al amparo como u_naa.c~i~n j~dicia!.bj'''.~e YSl!!!laria,
de~tinada a garantizar los derechos y libertades constitucionales distintos de

caee
1muro de Berln, culminando la guerra fra y las tensiones entre los dls-
, toSmodelos: el capitalismo y las economras , centra l'Iza d as,
nn El capitalismo triunfante se enmarca en una nuevaera que ha SIdo de-
,
fa liQertad~ca (que est protegida por el hbeas corJUs), que tiene' unifi-
bita diferente del de los proces.os ordinarios, por cuanto stos -por su pro-
pi naturaleza- no pueden satisfacer la urgencia de la restauracin de los
~ ,nada de manera di versa por distintos autores que COInCIden,en cambIO, derechos presuntamente conculcados, lo cual es un elemento esencial en el
ntn,:antoa la similitud de sus caractersticas. , proceso de amparo.
!\ en e Alvin Toffler, en La tercera ola, esenta , en 1os anos
- setenta, fea l'Iza ba
,!~ isin futurista de la sociedad postindustrial caracterizada por el,fin de
El ampar() a!"geJlJinQ enG_~~nt.r~su~~ig~J.:len laju..ri~E:r:udencia_~el~.Cor-
I,! V te Suprema ae Justici'.\ de Ja !'IaciQn en 10sfallQs c;.onocidos coino Siri_yXOL

1
11
II,'
1
unfabricacin masiva en reemplazo por la "empresa flexible", un crecimien-
la a .. d
lOdela economa por el. sec~or de los serv~clOs,.un gran esarr? ~o en e area
cl~rt o
II
...oica y de comUniCaCIOnes y un desconCIerto de la relacIoo entre pro-
.., .' ' d '
I ' -biieJ~pnrnercaso, la Corte Suprema, mediante un sucinto y sen_cilla fa-
llo dio nacimiento a este' instituto frente a actos ieslvos provenientes de la
autoridad pblica, Enl's coiisiderand6s del voto m-ayoritilrio se expusoque
ducto' Yres consumidores otrora dIferenCIados: SIn pretenderexactItu ,
es lfl- bastaba la comprobacin de lesin a un derecho constitucional para que los
, ensables en estos casos, puede afirmarse que Toffler acerto bastante en jueces debieran restablecer el mismo en su integridad. En este fallo no se
..
!~,
l. \1

d!SPredicciones sobre una organizacin social que va dejando los hbitos condicion la figura a los procedimientos ordinarios.
lasPuestospor un modelo de produccin inoperante, en el SIglo XXI. El
tI ,mPbio no es solamente el de la chimenea por la computa d ora, SInOtam
~~~euna organizacin social y econmica donde no.slo interesa la produc-
' b"len En el segundo caso, la Corte Suprem~hizo lugar a un amparo-para-res-
tablecer l goce'ete-dereclios constitclonales lesio_nadp,sp.orparticulares. La
naturaleza j lacuestiiiaresoivlOryetlfechae provenir la lesin de actos
,. sino tambin y en espeCial modo, la protecclOn de los consumIdores. particulares hizo que la C.orte fuera ms estricta en cuanto a la procedencia
Clan ' , , , l'
il
I 'fadOSsomos, en definitiva, consurrudore~ en la democracIa caplta Ista.'
A estos aspectos se ha refendo tamblen con agudeza Damel Bell al es-
del amparo y deline a travs del fallo cules eran los recaudos que deban
reunirse para poder plantear ante lajusticia esta garanta c9nstitucional. Ex-
cribirsobre la estructura de I~ s.ociedad postindustrial, donde el Estado no pres que los jueces debern extremar la ponderacin y l prudencia a fin de
'i
ce ya en un papel heoemomco SInOarbItrando y cana)zando e! confllc-
.! apar e o b' l' no decidir, por el sumarsimo procedimiento de esta garanta constitucional
Planteas similares sobre e! papel del Estado en el uen caplta Ismo son cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponda resolver de
i 1
:~;realizados por Anthony de Jassay en su .obra El Estado y por parte de la acuerdo con los procedimientos ordinarios. Pero, guardadas la ponderacin
doctrina alemana.

, ,
o
378 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
y la prudencia debidas, ningn obstculo de hecho o de derecho debe impe-
dir o retardar el amparo constitucional.
Este criterio, con altibajos, fue el que predomin hasta la regulacin de
la figura por la ley 16.986. Esta ley se apart del criterio jurisprudencial im-
perante, ya que en su arto2 inc. a), dispuso que la sola existencia de vasju-
0
, Para Morello la constitucionalizacin
diciales o administrativas que permitieran la proteccin del derecho lesiona-
do haCan improcedente al amparo, sin hacer excepcin para el caso de que
aqullas fueran ineficaces. .c~.
Segn Morello, esta ley produjo el apagamiento del amparo en la praxis
del derecho vivojunto con la concurrente interpretacin restringida de nuestros
jueces, que le restaron aliento y espontaneidad a su adecuado ejercicio.
La mayor parte de la doctrina entendi que la norma deba interpretarse
en el sentido de que no era la existencia de vas ordinarias lo que hacia im-
procedente el amparo, sino que era la inidoneidad o ineficacia de stas, la
que lo haCan viable. . neo ha dividido a la doctrina, que ha tomado dos posiciones fundamentales. ,
En el fallo "Sindicato de Conductores Navales de la Repblica Argen-
tina v. Estado nacional" (ED 159-114), los Dres. Fayt y Petracchi expresa-
ron que la actividad judicial que lleve el exceso de rigor en las formas, corre
el riesgo de desnaturalizar tan potente garanta, tornndola de casi imposible
actuacin ante los estradosjudiciales.
Sin embargo. estos aportes fueron insuficientes o no atendidos, por lo
que la comprensin de la figura sigui adscripta a la ley reglamentaria,
que impidi retornar a la buena senda ("Siri").
18.1.1. El amparo en la reforma constitucional.l . principio, los' procedimientos ordinarios son generalmente ms idneos que
La nueva Constitucin reformu16 esta figura e~ t "rrninos muy amplios.
El nuevo art.43, ley fundamental, reforrnadaen 1994, expresa: "Toda per-
sona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial ms idneo, contra todo ado u omisin de autorida-
des pblicas o particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, dercchos y ga-
rantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley" (la parte).
La"nueva norma constitucional pennite el ejercicio de esta accin no slo
para garantizar el ejercicio de derechos de jerarqua constitucional, sino tam-
bin de aquellos contemplados en tratados internacionales o en leyes comunes.
El constituyente avanza en materia de control de constitucionalidad ya
que le concede al juez, que entienda en la accin, la potestad de declararla
inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto y omisin lesiva,
solucin que ya haba enunciado la Corte en el caso "Peralta" (ED 141-523).
Para Spota, el art. 43 constituye una accin procesal que se asienta di-
rectamente en la Constitucin, es una normativa constitucional procesal.
.0:.-
LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS
r
379
Esto significa que, aun cuando la enunciacin y ejercitacin de la ac-
cin sean de naturaleza o apariencia procesal, estamos en el mbito de lo
consti tucional. Ms que acciones son verdaderos derechos y garantas cons-
titucionales.
del amparo import emancipar
esta noblsima institucin de cualquier vasall~e procesal. Su ejercicio, en
las condiciones y observando los presupuestos que determina la misma dis-
posicin es directo: principal y no subsidiario (o puede jugar como alterna-
tiva subsidiaria).
Las provincias no podrn pretender imponer regla~entaciones locales
o normativas propias que limiten o condicionen de cualquier manera que
sea, la vigencia efectiva o inmediata de las acciones constitucionales proce-
sales que nacen del art. 43, CN.
El alcance o sentido que debe darse a las palabras mediojudicial ms id-
Un sector, considera q4e la Constitucin no ha innovado'~\lstancial-
mente respecto de la naturaleza de esta garanta, y por lo tanto slo se puede
recurrir a ella cuando los procedimientos ordinarios son ineficaces o inope-,
rantes para restablecer el derecho lesionado.
En este sentido Sags considera que el amparo slo procede por ex-
cepcin en aquellos casos en que las vas ordinarias no sean tiles para sal-
lo vaguardar el derecho constitucional lesionado. A esta conclusin arriba in-
terpretando literalmente el texto de la Constitucin Nacional; entiende que,
para alcanzar su verdadero sentido, debe partirse del criterio de que, como
el amparo para prot~ger los derechos vulnerados:
Para Quiroga Lavi, la regla constituciomlI no ha cambiado en absoluto
las prcticas judiciales que han regido en nuestro pas hasta el presente.
El otro sector, en cambio, considera que el amparo, a partir de la refor-
ma constitucional se ha convertido para el litigante en una alternativa prin-
cipal y directa a la que puede recurrir en tanto se den sus presupuestos, sin
necesidad de acreditar que las vas ordinarias son ineficaces. El amparo deja
de ser subsidiario de los otros procedimientos ms idneos o mejores.
En esta postura Morello parte del concepto de que para la tutela de los
derechos fundamentales no hay, en principio, va judicial ms idnea que el
amparo y que slo por concepcin puede ser desplazado por vas ordinarias.
Para Palacio, el amparo slo puede ser desplazado por un procedimien-
to ms expeditivo y rpido. '1
Rivas considera que el amparo slo puede ser desplazado por vas pro-
l
cesales que hacen a la funcin jurisdiccional proteccional pero nunca por las
vas procesales que hacen a la funcin jurisdiccional dirimente. I
___~ -,J
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
380
18.1.2. El amparo colectivo
El arto43, prr. 2, incorpora una modalidad novedosa para nuestro de-
recho pblico en materia de garantas, como es el denommado amparo co-
lectivo.
Se trata de una ampliacin del amparo individual o clsico.
En cuanto a los derechos afectados o restringidos, la nueva norma
avanza sobre la regulacin legal de la accin y en consonancia con los de-
rechos consagrados en los nuevos arts. 41 y 42, ampla el mbito de estaga-
ranta para que sea utilizada en la defensa de los d~rechos del medIO ambl~n-
te y del consumidor. Tambin trata la problematlca de la dlscnrn.InaclOn,
como causal pasible de ser invocada para el acceso a la jUnSdIcclOn.
En relacin con el primer punto nos encontramos frente a los llamados
derechos de tercera generacin o de incidencia colecti va. . .
Detrs de esta categora de derechos subyace una gama vanada de In-
tereses difusos, cuya violacin afecta a la ciudadana en su conjunto o porlo
menos a una importante porcin de ella, sin descortocer la POSIbIhdad ~e que
existan afectados particulares como resultado de haber sufndo un dano dI-
recto en sus personas o en sus patrimonios. -.
Los derechos de tercera generacin persiguen la proteccin de intere-
ses difusos que son aquellos que no se sitan en cabeza de un sujeto deter-
minado, sino que se encuentran difundidos o diseminados entre todos los In-
tecrantes de una comunidad, o inclusive de varias. Adems los afectados no
es~nrelcionados por un vnculo previo y concertado.
El derecho constitucional va dando respuesta desde su p~ca a una al-
tsima gama de intereses generales, pblic~,s,fraccionados, p.. ro ciertos y
con jerarqua. que requieren de una protecclOo.de marcado cara ter preven-
tiva como es caracterstico en el derecho ambIental.
Se trata de una coparticipatin colectiva de intereses. En este .tipo de
relaciones se tiene inters colectivo y supraindividual, lo que constItuye la
faz subjetiva de la cuestin. Es decir, si bien no se puede demostrar un per-
juicio personal o actual, de todos modos qUIen partIcIpa de esta suerte de re-
lacin consorcial, compuesta por todos los dammficados actuales o poten-
ciales, puede invocar una suerte de "cuota parte" que en tanto partIcIpe en la
cuestin le da derecho a recurrir a la JustICIa.
Esto indica la voluntad del constituyente de dar cobertura a todos los
supuestos posibles con los que medie una agresin presente o inminente y
que de alguna manera agreda a parcialidades de la poblaCIn.
18.1.3. Legitimacin activa
La reforma reconoce legitimacin propiamente dicha a favor de tres
sujetos:
LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS 381 -..
18.1.3.1. "El afectado"
Este trmino reSulta por dems enigmtico y extrao a la terminologa
jurdica clsica y a la utilizada en nuestro pas.
. ~aafectacin ~ un d"rechopuecle.~e~~irecta o indirecta. La primera
~ ajusta al concepto de derecho subjetivo; la restante,"iteresa a todasiili.
cinj~,[cli~rele~ante-qIle-merece.t.,lte):jjjri:SdiG;::ioml. -- _ -
. El T~i~uI1l Europ~o de P"rec.!lQ.s Humanos irrt~rpreta el concepto de
.~e~9!,a '~direct.~e.nte afecta~a.::.r~~(lIlgendo-en~"sa posiCil-;-aifmsd"r
tItul~ del derecho fundamental vulnerado, a toda persona que teaa un'n-
ters.1"gllmoenrestii5leer laTegaJiaiia;"ili1 ruando' no sea vr~a ..... -
Se ha sealado que el concept<,de"persona'directarn"nte afe'crada", de
conformIdad con el art. 162.l.h de la Constitucin espaola, hay que recon-
ducido al de '.'inters legtimo". Entonces, ~."~olamente tienen legitimacin
a~tIva, "I'a ejer."lta..".lrecurso de amparo, 10s_titulaE<:s..c!e la relacinjurdica
m~enal qU"en lJj dfOiScutitse;smitambin los portadores d~
geni"I\Os;' sociles, colectvosYdfusos. .~.-.-. . . -'_.-
En nuestro pas la idea de "afectado" divide la amplitud referida para
el acceso a la justicia.
Un sector que podra denominarse restringido, asimila al afectado con
el titular de un derecho subjetivo y por lo tanto que persigue la satisfaccin
de un inters legtimo.
. Cassagne considera que: "si bien la clusula constitucional permite in-
terponer esta accin a toda persona (art. 43, la parte), la segunda parte de di-
cho precepto exige como requisito para el acceso al proceso de amparo in-
dIVIdual, que se trate de un afectado, es decir, de una persona que ha sufrido
una lesin sobre sus intereses personales y directos, por lo que no cabe in-
terpretar que la norma ha consagrado una suerte de accin popular al que,
salvo los supuestos de excepcin contemplados (Defensor del Pueblo y aso-
ciaciones de inters pblico) la clusula permita la leaitimacin de los inte-
reses difusos o colectivos en cabeza de los particulare~" (Cassagne 1995:3).
En el mi"smo sentido Barra sostiene: "la legitimacin reside en el afec-
tado, que es la persona que puede invocar el 'dao diferenciado' que men-
CIOnaScaha, tal como ocurre con la situacin prevista en el prr. 1 de la nor-
ma. Es el mismo afectado al que se refiere el art. 5, ley 16.986 (ED 16-967),
ya que es eVIdente que el constituyente, al utilizar idntica terminologa, no
qUISOapartarse en esta materia de lo que ya se encontraba consacrado en la
ley y la jurisprudencia" (LL 1994-E-1087 y ss.). "
Por otra parte, una posicin amplia, piensa que una interpretacin con-
junta de los trminos "afectado" y "derechos de incidencia colectiva en geC
nera]", permite suponer una consagracin de la legitimacin para actuar a
cualquier afectado en reclamo de los derechos colectivos.
I
J J
p
MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS 383

..- Morello y Bidart Campos entienden que con la palabra "afec-

Saaues, arto43, CN, no cabe duda de que la actora se encuentra legitimada para re-
.' (d"d'
" cubre la legitimacin para amparar mtereses dIfusos e lOCI eneJa clamar por un predio cuyas condiciones son inconvenientes para los habi-
tado se n aeneral) Se debe acreditar un minimo de inters razonable y su- tantes de la ciudad y para las personas que en l habitan y que se encuentra
lecuvae ",' . . l "'
CO de conformidad con fiauras SImIlares del derecho ang osajon, para ubicado a pocos metros de su domicilio real. Ello es as, en tanto no puede
ti lente,
le . . se en defensor
"'...
de derechos
. d' .
de InCidencia general o supram lVI-
constitUIr negarse que lo que all acontece la afecta de un modo directo".
En la causa "Moro y otros V.Municipalidad de Paran", el Tribunal Su-
duales.
El derecho subjetivo estreservado para l'a pnmera parte d e 1 a rt'ICUo,
I
perior entrerriano adhiere a una postura amplia en la consideracin del tr-
bio en la secrunda es evidente que no se contemplan agresIones Q d~- .mino "afectado". Igual que en los casos anteriores "afectado" aparece de al-
~[1~: carcter, pe~sonaI o particular, sino que se est aludiendo a derechos gn modo bajo el ropaje de "vecino".
[10 . d'viduales de inCIdenCiacolectIva que no son otros que los llamados Gustavo Juan de Santis seala que el concepto de dao en las situacio'
supram I .
. tereses dIfusos. ..' nes de tutela diferenciada no puede asentarse en la relacin tradicional sino,
1[1 Osvaldo A. Gozani, en una postura r~clen:e~ente modificada, sostle- por el contrario, habr que rastrearlo por las disfunciones ambientales so-
\
ue peflsar en el afectado como lltular o dueno del derecho, sobrevalora cialmente relevantes, de forma que sea cualquiera de los miembros de la so-
'1
oeqd' 'd all'smo y las pertenencias exclusivas. Elude, en consecuenCIa, la ciedad afectada el que disponga de las acciones tutelares del bien comn.
" 110 IVI u .. . I .
e 'sma d'imensin que tienen los derechos de InCidenCIa ~o ectIva. ._ Todo ello, agrega, conduce a la siguiente conclusin: "la legitimacin ha de
Tl1 En su opinin, la nocin de afectado amplanota~lemente la leglllma- ser reputada con amplitud, debiendo entenderse por afectado a cualquier
.n ara obrar. Ser suficiente que un derecho o mteres se altere de manera persona que invoque una disfuncin relevante socialmente. De lo contrario,
Cl p o r efle;a
dIrecta :J
para que alauien
o
que se crea razonablemente con derecho a no resultar comprensible esa denominacin para individualizar al legitima-
teccin pueda requerir la calidad de parte procesal. do que, de otro modo, caera en el concepto del prr. 10del artculo. Esto es,
SU pr~a afectacin no refiere a la persona iT1.teLe~..cla,.
~ino al derecho o g- si afectado es el titular de un derecho subjetivo, como pretende la tesis res-
" . ,,'toda persona tiene para defender.una sltuaclOn de tanta Importan- tringida, no tendr sentido alguno la reiteracin en esta segunda parte del

* .
ra~tl~~ilatelas fronteras tr~dlcionales ..deJaJegitimacin.lUfJ]LQ!Jl3,r:. precepto" (LL 23/8/1995).
CI.qLuego de la reforma, lajustlcIa tuvo oportumdad de pronuncIarse so- En la provincia de Buenos Aires, la tesis de la amplitud cobra todava
breeste tema. d" . ms intensidad al insertarse con nitidez en el modelo del acceso a lajusticia
E n fallo de la Cm ra Nacional en lo ContencIOso A mlmstratlvo,
uF
~9/1994 ("Schroe r, Juan v. Estado nacional [Secretara de Recur-
salaN ;urales] s/amparo", ED del 14/12/1994), se ha establecido una pnme-
que ha consagrado el arto 15, Constitucin local jurada el 19 de septiembre
de 1994, conforme al cual la provincia asegura la tutela judicial, continua y
S efectiva, el acceso irrestricto a la justicia y el deber de que los jueces decidan
50 tarpretacin del alcance de la legitimacin que establece la norma a los las causas en tiempo razonable, con el agregado bsico --del que son des-
ral[1 e . . l'
f toSde la defensa de mteress de tIpO ca ectlvo,. . tinatarios precisamente los jueces, todos ellos- de que no podrn interpre-
e ec L reconoce leoitimacin a un vecino de la localtdad elegida para la tarse las garantas sino en la amplitud que emana de su propio texto y sin
e
ruccin de una '"planta de tratamiento de reSiduos
. pe l'IgrOSqS. . ~ otras restricciones que las referidas normas permiten, pues darles otro alcan-
caostEl nombrado entra dentro de la categ?na'''<alceta d"o. ~ se c<:>nsld.t:xav a -
ce que prive a los ciudadanos de contar con ellas, sera inconstitucional y no
. etensin de anular el correspondIente proceso hCltatono. En cuan- podrn ser aplicadas por los jueces (art. 57, Cdigo provincial).
lidasu pr .timacindelampanstalaCorteexpresaque
. "1e pro bl ema d e 1a Ie-
1
10 a 1a egI . . d d d "
.. 'o'n de los particulares no debe constltmr una ver a era enegaclOn 18.1.3.2. Defensor del Pueblo
glumacI. a la j'usticia de qUIenes se ven afectados por una me d'd I a estata I .
de1accesO ." d d d I Su habilitacin es una resultante del papel que cumple este nuevo actor
'1 rtura de laj.urisdiecin no es garantizada, coneurnen o es e ue.go
SI a ape'SI'tos sealados ; qu aaranta de Jun . 'd"dlel ad se O f reeera'1a os Clu- constitucional como instancia pblica de defensa de los intereses generales.
loSrequL , "'" , . d d h?" El origen de esta figura es el ombudsman escandinavo que acta a la
si no pueden contar con una autentIca defensa e sus. eree os.. .
dadanos, .. 1 t do manera de delegado parlamentario ejerciendo la accin pblica en repre-
L .00 de este fallo se produce otro pronunCiamIento en e mismo sen I
sentacin de los ciudadanos.
N .,ueCiv. salaD, "Seiler, M. L. v. MCBA s/amparo",
(C.ac ."
EDdel22/11/1995).
SostuVO la Ca'lnara' . "Cualquiera sea la poslclon que se adtftl
op e ren e a
p

MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS

385

va I"nstituto de control en la Constitucin argentina, creado nimas reguladas en el arto 43. El amparo es una garanta procesal y la posi-
Es un nue . . ,. l' bl'
trode 1 am
, bito del Poder .
Le"lslatlvo
o
con autonomIa funcIOna, SIn o 1- bilidad de declarar la in constitucionalidad abarca a todos los supuestos del
den. de recibir instrucCIones. _ . . . arto 43, CN.
gacI~omo ocurri en otros. casos, el constItu yente ~a remItIdo su orgamza-
funcionamiento al dIctado de una ley especIaL . 18.1.3.3. Asociaciones registradas
cin y I de desarrollo constitucional que regula el InstItuto es la 24.284, La inclusinde las asociaciones como legitimado tiene su origen en las
.Laca ey
d parla ley 24.379 y reglamentada por la reso 1uClOn " d e 1a C oml.- .
class actions estadounidenses, que son acciones de clase o grupo que permi-
dl a , d 1P bl .',
m? icameral Permanente de la Defensona e ue o. . . "', . ten ejercitar la accin a grupos organizados en un inters comn, con iguales
sion Bn eUas se establece que el objetivo fundamental de esta mstltuclOn es consecuencias para todos los integrantes del mismo.
E erlos derechos e intereses de los IndIVIduos y la comumdad fren- Estas asociaciones representan un nuevo personaje con legitimacin
eprOteg .. " P'bl' . 1
eld toS hechos y omisiones de la Admlmstraclon u Ica naclOna . procesal activa que ahora es reconocido en nuestro ordenamiento jurdico
te a
los ac ,
"t larde ese o[aanismo es un funcIOnano
. . d .
enOffiloa o
d O elensor e 1
~ d
como tal.
Elllu '" N"Ld
lo quien es elegido por el Congreso de la aClon. a uraclon "d e su
eb Respecto de las asociaciones que propendan a proteger al ambiente, o
pu de cinco aos pudiendo ser reelegIdo una sola vez. Toma pose-
daroes, 'd' la competencia, o aquellas que agrupen -usuarios o consumidores, para tener
mandesu cargo ante las autoridades de ambas Camaras prestan o Juramen- o gozar de legitimacin procesal activa, la Constitucin enuncia que estn
"n .
SIO desempear debIdamente su cargo. . . . ., registrados conforme a la ley.
ro de 1Defensor del Pueblo puede iniciar y prosegUIr de oficIO o a petlclOn El prr. 2' del arto 43, seala que la ley determinar los requisitos y for-
.E ado cualquier investigacin conducente al esclareCImIento de los ma de organizacin de esas asociaciones.
de loteres
hechos u omisiones de la AdmlmstraclOO
.. ., P 'bl' .
u l~a naClona , y.su
1 s
En opinin de Spota es una circunstancia que aparecera de excepcin.
actoS,
otes, qu e ,'mpliquen el eJ'ercicio
. ile"timo,
o
defectuoso,
.
Irregular,
.
abusIvo,
. dentro de toda la temtica del arto43, que le da absoluta operatividad, sin ne-
age . dl'scrl'minatorio neglIgente gravemente Inconvemente e mopor- cesidad de norma reglamentaria alguna, a todos los supuestos del artculo.
b"tranD, " 1 .
at , de sus funcl'ones , incluyendo aquellos capaces de afectar os Intereses A primera vista parecera que se necesita una ley que determine los re-
tu na
'f as o ca l'ectlvos. . d quisitos y formas de organizacin de estas asociaciones, para dar operativi-
dI US El arto 16, ley 24.284 establece que quedan exceptuados del mblt. e dad a esta norma.
etenc l'a de la Defensora del Pueblo '..el Poder JudICIal, el Poder Le IS-
d La ley que determinar los requisitos y formas de organizacin es de
comP 1 Municipalidad de la Ciudad de Buenos AIres, y los orgamsmo e carcter excepcional. Dentro de la mecnica operativa de los institutos cons-
allVo,a .
', feosa Ysegundad. . . , , , titucionales procesales, como es el amparo a partir del art. 43 del texto cons-
de A la luz del nuevo texto COnstItucIOnal, este artIculo quedan a automa- titucional vigente, hacen que mientras esa ley no exista, no por ello las aso-
. t derogado. El Defensr del Pueblo es uno de los legItImados actl- ciaciones que puedan ingresaren el cuadro sealado en el prr. 2' del art. 43,
lIca~:~lenuevo arto43 para interponer accin de amparo contra.todo acto y carecern de legitimacin procesal activa.
vas" de autoridades pblicas que SI"m fique cualqUIer forma de dlscnml- La operatividad propia del derecho constitucional procesal hace que
omlSIOO
., en lo relativo a los derechos '"que protegen a 1am b'lente, a l',Lcaffi- sea legtimo que mientras esa legislacin no exista, las asociaciones podrn
aCIOO, Y hos d'emCl 'd enClaco
. l ec t'lva
n . lusuarioyalconsumidoryalosderec interponer accin de amparo exhibiendo y probando su existencia y organi-
petenCla,
a
zacin.
geoe~~mparto la opinin de Spota en el sentido de que qu~dan sin validez El juez que entienda en la causa determinar si los requisitos y formas
. atividad todas las limitaciones que en el plexo Jundlco naCIOnal o de organizacin de esas asociaciones cumplimentan razonablemente los
I y slnopetl existan hasta el 24 de agosto de 1994, con relacin tanto al tema
ir ,', tVIOCta l' ., . bl propios, para otorgar legitimacin procesal acti va.
, P o como de sus diversas formas de ap lcaClOn o vana es. El Poder Judicial est autorizado, en cada caso, a suplir la omisin del
l dlampar, . dO hP
i ! e Segnlas conclusiones del XVIII Congreso NaCIOnal ,e erec o ro- Poder Legislativo.
rado en Santa Fe en junio de 1995, la leglslacIOn ordInana del
sal ce le b 1 d' . , Una parte de la doctrina sostiene que la ley que regule estas asociacio-
ce, o las leyes locales no pueden contraponerse a as con IClones 011-
nes no debe hacerlo en un sentido restrictivo. La proteccin de los derechos
Congreso
>
MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS
387

.' a ecializados sino que debe contemplarse tam- fue generndose en otros precedentes, entre ellos el fallo "San Miguel" que
na es pfl:r~~~~aa~~;;r~~~~~~~des preocupadas por el desarrollo productivo, constituyeron una extensin de la modalidad del hbeas corpus, ya aceptado
b'ln
, laroapp.,por la preservaclOn de los derechos de mCldencla colectiva. por entonces para la libertad fsica, hacia otros derechos que no eran la liber-
aSlco , tad fsica. La lectura de las referidas sentencias es elocuente en ese sentido.
Extensin del amparo a derechos y garanttas A decir de Snchez Viamonte, "el hbeas corpus se da en amparo de to-
18. 1.4. no constltuClona
.. 1
es dos los derechos que constituyen el elemento dinmico de la libertad (facul-
im ortante destacar que el amparo est referido, d,e acuerd~ tad de hacer) y de todas las inviolabilidades que constituyen su elemento es-
ES rouy p d 1 43 no slo a los derechos y garantlas constl- ttico (seguridad). Lo primero corresponde a la idoneidad humana; 10
1 flmer parrafo e arto , . ., . t b" a
segundo a la dignidad humana ... La libertad.;>ersonal es un de~c.ho...d<:cla-
on e P n del texto de la ConstltuclOn, smo am len
Ctucionales,esto et~que eSus~~~
"OSy garan laS qu
consecuencia de tratados en que el Estado na- hbeas corpus es la garaI].t?a~a~g~a
ra_<tQ;J:~] su e(e'aiVid~ que no~un
ec
der " recurso decasActeqm:l:..e.o..'!lsino una accin de derech0l'bljco, garanta
cional es part~. 1 o puede interponerse contra derechos o garantas consttucional dada en ampar~ isderechosindivlduales que n~-
'{ ademas, e ampar .dos o alterados y que nacen o hayan nacido de junto constituyeiila:'llbeffia personal (civil y poltica)";.
00 lesIonados, restnngl ,
que s asienten en una ley.. 'd
' 'El hbeas 'c:o-qn]sfcon'o'"nuestro pas ms temprana adopcin
una ley, o se . el mbito de los derechos y garantas protegl ?S se como garanta constitucional que el amparo y fue precisamente su desarro-
En consecu~ncla, ftucianal e inoresa a los tratados en los tenlli- llo el que abri el cauce a la adopcin del ampar0:As ocurri que aun cuan-
extiende ~s alla de 10 c202ns124 del arto 75~ CN, sino de cualquier otro tipo do no estaba expresamente enunciado, el hbeascorpus encontraba su "base
na solo de los mcs. y
nOs, 1 que la Nacin sea parte. . constitucional" en el arto 18 cuando expresa que ningn habitante puede ser
de tratadOS,~ndos d es que el amparo puede tener por objeto el cumplt- arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.
'{lomas estaca o
En el derecho comparado ha sido. larga la evolucin que ha llevado des-
mientode una ley~orr:n. o una extensin de trascendente envergadura de el interdicto romano del libre homine libero exhibiendo a la consagracin
Lo expuesto aa amparver al amparo en los trminos del arto43, como del hbeas corpus en nuestro derecho y en los tratados internacionales de de-
Y, alddecrde Spota, slrvepara stituc' anal por s, y no en relacin al bienju- rechos humanos como actualmente ocurre. En la Declaracin Universal de
fecho Y una garantla con
un e los Derechos del Hombre (1948), en el Pacto Internacional de Derechos Ci-
n'd'c
1
o amparado. viles y Polticos (1966) y en la Convencin Americana de Derechos Huma-
nos (1969) se establece el derecho a la vida, el derecho de libertad y el de-
1hbeas corpus 435 . . . , recho a la integridad fsica, como tambin sus garantas, implicando un
19.Ee nuestra doctnna . con stl'tucional ha existido cierta aSlm]acmn entre catlogo de obligaciones de carcter supranacional que tienen jerarqua
. . '1 . " constitucional en la Argentina en orden a lo establecido en el art. 75, inc. 22.
,"n hbeas corpus, sien . do frecuente denorrunar a estad ti tlma_cGlQIL.... d
Y Pero ha sido a travs del derecho norteamericano y de su influencia en
arnparo d 1 I'b rt d" Darecevisualizarsequeelfun
"mnaroealeaJ. amento
43 que t a
coOlD,a_, nuestro derecho constitucional que el hbeas corpus tuvo recepcin en nues-
.-/- a esa Lfrase
"--:-d-'~b"nenparteel
ha SI o tam le , .
fundamento del arto en cuan o
lugar . -' d paro aenenCD. tro mbito. La recepcin del hbeas corpus en el derecho norteamericano,
a la consagraclOn e ~n am to de analizar cul ha sido la "hoja de ruta" del halla a su vez su origen en el derecho ingls a travs de la Carta Magna
Sin embargo, y a mom en ha no podemos dejar de advertir que el ca-
._!f
(1215), del writ o/ habeas corpus y del Habeas Corpus Amendment Act
eas orpus en nuestro derec , d I'd d (1679). En los Estados Unidos, la adopcin del hbeas corpus data de la po-
hb c.. uc no naci el hbeas corpus como una mo a 1 a
~inOha Sido mverso y q te al revs 'tue el amparo el que naci como ca de las colonias, que fueron las que traspalaron las instituciones imperan-
'" o S100 precIsarnen ,\l . I . . tes en Inglaterra, En la Constitucin de los Estados Unidos hay una Consa-
del arnpar " us en una creacin pretonana que cu mmo
unarnodaltdad dedh~~A!,as e~~fri" (1957) Yde "Samuel Kot" (l9S8~ pero que gracin implcita del hbeas corpus en el art. 1, Seccin 9, al disponerse que
caD las sentenCiaS e ng "El privilegio del hbeas corpus no se suspender, salvo cuando la seguri-
dad pblica lo exija en los casos de rebelin o invasin". En la actualidad se
435 DALLA VIA, Alberto R. - BASTERRA, Marcela 1., Hbeas data -V otras garantas COllSlitucio- utiliza como un recurso contra las sentencias penales, incluso aquellas que
Nmesis, Buenos Aires, 1999. tienen autoridad de cosa juzgada.
/loles,
.'
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

I
LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS
389

_ 1873 se consider que el hbeas corpus federal poda utilizar-
no
Eoe! a r los errores sustantlvos de los fallos judIcIales, y en 1879 la
vIsa . .
ara re rte sostuvo que es po SIble Impugnar por este mstmmento as re-
se Prel1aC~ oyadas en una ley inconstitucional. .'
SufuCIOO~Ste~aoorteamericano preseota, sm embargo, algunas dIferenCias
SO ]3l51S on el nuestro, al inspIrarse en un pnnClplO tendiente a dIsuadir
aOCla . lesd c recurrir a medios ilegales para obtener pmebas dI'e a comlSlOn
uSt 'a e , -
s ~ polICl-lOe' se sistema aplica en cada rea en donde una garanlla .constr-
l
ade unl' del ue'da verse afectada 'C> una recrIa secrn la cual, toda eVidencia obte-
o ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevn que toda persona que se
C ional p rrneote no puede ser usada eo juicio en contra del procesado.
tU'airreo aula de su temprana apanclOO. " en nuestro me d-10,SO b re 1a b ase d e Ios
01 Apesar Itados, antenor a la propia aparicin del amparo, se ha ido pro-
ec
'aeOespr frecuente asimilacin entre ambas acciones, tal vez origInadas
orl~lendOunau carcter de garantas especiales. distintas del recurso extraor-
dL!partepor sconstitucionalidad y basadas en la operatividad de los derechos
roario de~e igual modo ha incurrido en el mbito regional de la Con ven-
IteladoS.. ana de Derechos Humanos o "Pacto de San Jos de Costa Rica".
c
tU
'oA.roerr similacin entre hbeas corpus y amparo tam b"len ha teOl'd o
Cl e esa a ., b' I .
pO er la amplia dimensin ampansta en el am Ita atmoamencano,
uchoquevmose sabe, al amparo existente en el mbito constitucional es-
fIl
difereO teCa de el amparo en reahda . d' se asemeja a nuestro recurso ex t raor d'l-
o
aO!'do ta este ltimo, de un aspecto que debe tenerse muy en cuenta ya
paria'Setra a ~onfusin frecuente en el mbito de nuestra doctrina procesa-
nque seveuo ver dadel amparo espaol 10 nico , que __ tiene ,. de tal es el Iloabre.
listay eO lituddel amparo como garantla pnnclpalrslma arranc~, ca ? se
vafllPropuesta de Rejn en la Carta Fundamental de Yucatan ( eXI-
sabe,del~g consolidndose en la Constitucin de 1857 (arts. 101 y 102),
ca)de 18ar~la Constitucin mexicana de 1917: promulgada en la CIUdadde
hastalleg Cabe destacar que desde el estableclITuento del amparo no se ha
Querta~O~oel derecho mexicano la institucin particular del hbeas corpus.
Coooc1d rde
loSdistintos intentos para mcorporarlo expresamente, sIempre se
. dI'
Apesa, e la tutela de la libertad ya estaba asegurada dentro e JUICIO
J'ustifiCO qUal o amparo. Otro rasgo de esa amplitud es el que se expresa en
const! 'tUCIOO de seguranra brasileo que ostenta tam b"len gran amp l'Itu d aI
el rlandat~linstrumento procesal de accin de tutela en Colombia. En el
igualqued omina como "hbeas corpus" al instmmento de tutela de todos
peru. 'se echOS
en constitucionales --en te:ffiloos
" -
lo,:,ersos a ,I~ que ocurre en
loSder a[sdonde tiene alcance espeCIfico a la lrbertad flslca-.
nuestro~ vencin Americana de Derechos del Hombre consagra el arto25
La o:minacin "Proteccin Judicial", donde se dice: "Toda persona
bajoladen ha a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efec-
tiene deOc
ti.vo ante los jueces o tribunales cornpetentes~ que la ampare contra actos que
I
i VIOlen sus derechos fundamentales reconOCidos por la Constitucin, la ley
I
I o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por perso-
nas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales".
En el art. 7 se trata del derecho a la libertad personal donde se dice:
"Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante unjuez o tri-
"
bunal competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de
su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran
viera amenazada de ser pn vada de su libertad tiene derecho a recurrir a un
juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal
amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos
podrn interponerse por s o por otra persona".
En la opinin consultiva OC-8/87 de130flfl987, la Corte Americana
respondi a la consulta de la Comisin de Derechos Humanos de la OEAso-
bre la vigencia de las garantas judiciales durante el estado de sitio, decidien-
do por unanimidad que "los procedimientos jurdicos consagrados en los ar-
tculos 25.1 y 7.6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos no
.
pueden ser suspendidos conforme al arto 27.2 de la misma, porque constitu-
yen garantas judiciales indispensables para proteger derechos y libertades
que tampoco pueden suspenderse segn la misma disposicin".
. En la opinin consultiva OC-9/87 del 6/10/1987, solicitada por el cro-
bierno de la Repblica Oriental del Uruguay para que la Corte American: de
Derechos Humanos aclare con precisin cules son las garantas fundamen-
tales de la Carta que no pueden suspenderse ni aun en estados de emercren-
cia, se dijo, tambin por unanimidad: "1. Que deben considerarse com; ga-
rantas judiciales indispensables no susceptibles de suspensin, segn lo
establecido en el art. 27.2 de la Convencin, el hbeas corpus (art. 7.6), el
amparo, o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales com-
petentes (art. 25.1), destinado a garantizar el respeto a los derechos y liber-
..
tades cuya suspensin no est autorizada por la Ilsma Convencin". Tam-
bin se decidi por unanimidad en la Ilsma Opinin Consultiva que: "2.
Tambin debe considerarse como garantasjudiciales indispensables que no
pueden suspenderse, aquellos procedimientos judiciales, inherentes a la for-
ma democrtica representativa de gobierno (art. 29.c), previstos en el dere-
cho interno de los Estados Partes corno idneos para garantizar la plenitud
del ejercicio de los derechos a que se refiere el arto 27.2 de la Convencin y
cuya supresin o limitacin comporte la indefensin de tales derechos".
Finalmente, tambin por unarnmidad, se decidi: "3. Que las menciona-
das garantas judiciales deben ejercitarse dentro del marco y secrn los princi-
pios del debido proceso legal, recogidos por el arto 8 de la Con~encin".
 --1--
MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTiAS
391

es secrn 10 dicho ' que en el mbito latinoamericano

Ita entonc , '" , d h'b del amparo constituyan una traba para el ejercicio de ,esta accin en particu-
Resu d CI'a a encr10barconjuntamente el tratamiento e a eas cor-
lar, y tampoco pen'samos que en la accin de hbeas corpus quede excluida
iste una ten . la
enCorte Interamericana,
'" sin embarg.o, ha ~reclsa'dI o. as car ac-
la posibilidad de declarar inconstitucional una norma, si bien, claro est,
eJ' s y amparo, y otra craranta De ese modo ha dicho: ~es.enClUa.fuI1=
P d na "" , / 'lIt 1 esto debera ocurrir en la sentencia y no en el "auto" de hbeas corpus. En
tersticas em le el hb!"as corpusY:,mo med~'U'~a co.~tr_~, ar ",.::'sp~ o a,~ ' todo caso, se nos ocurre que se tratara de un supuesto poco frecuente.
ein qs9.:ria~d de fa pers~n'!, para Impedir su_desap"-~~()I~_o.!".!n:aeterrru_ Es claro tambin que algunas expresiones del primer prrafo del arto43
~'dae inteD 1 crarde detencin, as como para pr.':l~~la ~n.!!a la lQ'-.t1lr-"-. parecen estar ms dirigidas a la accin clsica de amparo que al hbeas cor-
V!ainde SU- ~'" enas,crueks, inhum."nos o=d~da{es:'. En cU,antoal am>-
pus, cuando se habla de la posibilidad de interponerlo -tanto por accin
n,OtraS tratoS Pene 1art 25 1 de la ConvenclOn, la Corte expreso en la men-
' udo . . . .. , d como por omisin- contra leyes y tratados internacionales. Nos parece que
ara, contenin consultiva: "El texto citado (art. 25.1) es unadlsposlclon e
esa amplitud de consideraciones, como la problemtica de la lecritimacin
p nadaoPI 1que recoga la institucin procesal del amparo, entendido
escapan al mbito habitual de esta garanta en particular que -sin'" dejar de,
cI~cter gener;miento judiCial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela
ubicarse en el campo amplio del arl. 43- debe interpretarse a la luz de dis-
~~moel proc~e~echosreconocidos por las constituciones y las leyes de los
posiciones y antecedentes propios, entre ellos el arl. 18 de la Constitucin
d todoSloS y por la Convencin. Puesto que todos los derechos son sus-
Nacional. Es bien conocida y reiterada la jurisprudencia de la Corte Supre-
cestadospartes paro 10 son tambin los que estn sealados de manera ex-
" blesde am , , 't' de ma en el sentido de que las normas deben armonizarse, buscando dejar a sal-
cePti r el arl. 27 .2 como no msceptlbles de suspenslOn en SI uaclOnes vo igual valor y efecto (principio de unidad).
presapo . " . Entendemos que desde esa perspectiva ser ms til para nn instituto
mergencla. entonces al punto planteado en el comIenzo. Dadas las ca-
L,l'i
I enteramente nuevo como el "hbeas data", incluido tambin en el arto43,
e volvern~;santecedentes, la "hoja de ruta" del hbeas corpus en nu:,stro
aprovecharse del recorrido jurisprudencial del amparo, que para el hbeas
acterstlcas. onde considerarlo un subtipo o uoaespecle dentro del genero
corpus, una institucin con fines y recorridos propios. Como en el viejo
~edio,corr:;ata de garantas de naturaleza distinta, CO~ car~ctersticaspro-
ejemplo aprendido en las anlas: no se trata de poner el vino viejo en odres
j, rnparo,o s Creo que la verdad est a mitad de cammo sm que ello des- nuevos.
~IasY div:;~~s~pinionesdoctrinarias que la consideran un tipo espeCial de
merezca. . ado a la libertad fSi30 ambulatona., "
1
,
20. El habeas ' data
amparoj(111~due tiene su propia" aja de ruta" y su propia evoluclOn que an-
Esverd q"
e ostlucton fue la ley 23 ., 8 incluyndose en el.,texto constituCIOnal
d 1 "Hbeas data" significa "tienes tus datos", el vocablo "hbeas" viene
teSdela o hbeas corpus restrictivo, correchvo y preventIvo y agre~an ose a ,
, del latn, segunda persona del subjuntivo de habeo, habere, que significara
lostlPosde desaparicin forzada de personas, triste herenCia de epocas no "tngase en su posesin", y "data", que es el acusativo plural de datum,_~
figuradela eaIcrunosfallos ejemplares de la Corte Suprema ayudaron a con- definido por los ms actnalizados dic<;.iQnariQscOmOE]:11eS"-Dtacill_con_
Syqu o 1
lejana o "Tlmerman", "Zamorano " y "P':re~d e S1Il1th" . . . . ,ven'ciOhllhleeclros;SS'!lQmOsOln_s!r.!1ssiones de form'!.,aprPpiada_p-.!1l.1J
forrnar,cO:nuestropunto de vista, una buena tecmca hubIera ac~mseJ"do lll- comUnicac)Drpro,cesilmi!'nto_!LQ[me<:!.ios,automaficos.Por 10que "hbeas
Desd tla 'd hbeas corpus en el arl. 18 de la ConstltuclOn NacIOnal, data" quiere decir "que tengas los registros, los"dato.s" 436,
c1Ullar garao de eproteccin a la libertad indiVidual, lllsplra
. ' d a en e 1deere to
norma!101I~~indlvidual"de 1811 escrito por Mariano Moreno. Pero, como
I

"La difusin de la informtica en todos los aspectos de la vida social, ha
dado nacimiento a nuevas posibilidades, nuevos intereses, pero tambin nue-
de"segund 24 309 que declar la neceSIdad de la reforma conslltuclOnal vos peligros dando necesario nacimiento a una nueva disciplina jurdica". ~
sesabe,laley .
rohlblexpresamente .
las reformas a la pnmera par te ("O ec 1ara - Vanossi explica que el hbeas data es una parte minscula de un tema
4
de 199 p , chos y garantas"). abarcati\'{) de dos facetas, una que denomina clsica o tradicional del dere:
ere
Clones,d 43que , apareci en el captulo segundo de l~ p;,lmera parte-In- cho de la informacin y del manejo de ese derecho que ha tenido grandes
Elart.or 1are forma- "Nuevos derechos y '"
trodUCI

cinJun
crarantlas , no Impide m dl-
dop ctonamiento del hbeas corpus, toda vez que recoge su evo 1u-
a n
"Ccultelfll
spru denCla. I. Tampoco creemos que los requisitos de admISIbIlidad
II 436 DALLA VrA, Alberto R. - BASTERRA,
cionales, Nmesis, Buenos Aires, 1999.
Marcela l., Hbeas dala)' olras garantas constitu-

:
,!
~
 '-,-,-

LOS NUEVOS DERECHOS Y LAS GARANTAS

MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
393
39Z
especial, Vanossi establece que se trata de una garanta que pertenece al "g-
. en los ltimos tiempos; y la otra que estara dada por el "impac- nero" amparo, un .alnparo especializado que debe satisfacer las necesidades
oltIClones ausado la informtica, la telemtica y dems medios reClente- reparatorias que nuestro tiempo exige, y en general es considerado as por la
eV " que . han corados a nuestra cultura. ,~stas InnOVaCIOnes. . pue d en serv Ir para
tO 'corp dh' amplia mayora de la doctrina. Bianchi plantea, sin embargo, que no sea
(I1ente10 ara el mal. ~tad"5'(!ntrol o la faltad".recur~~~ errarmen- obligatorio considerar al hbeas data como una modalidad del amparo, que
el bien o ~os de 10-'F_articIJjaresp~~ po_de~<1efend~rse,en caso de g~a bien podra constituir una accin independiente como lo es el hbeas COlpus,
taS en%nad~~viacil1. de p()d"r en.el ~_s~~ees~os ~ed-'-~J1uede SIgm- slo que en la Constitucin est planteada claramente como una modalidad
re~2-'f61o .'0.l'"rjUl."l~_fIl."~er"ll, SIllOuna ~om-are~'!.los derechos de._ de la accin de amparo; y Gozani seala que se trata de un proceso autno-
fj'car~...--raact-hum.ana . , mo, pero que mientras no se sancione una ley especfica, deber ser articu-
ta~o;.a ;beas.data"-como va .eonstituci onal-procesal,J~CQn.esa..d=<>-- - lado como amparo.
/ . )31,aClon,'s ha Ufoe o
de la Constitucin
_... __
,__
,
brasilea
.. __._
<!eI 9~8'y demas fuentes pos- Con base en lo establecido en la Constitucin Nacional tambin laju-
(I1ln. . . . risprudencia la ha acogido como una forma de amparo, tallo dispuesto por
{eriores. ri0en de esta garanta, segn Sags, se explica en vutud del de~a- la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en autos "Rossetti v. Dun
Blo11 mado "poder informtico", puesto que aquellos que hacen Ill- Bradstreet s/amparo" (sent. 19/5/1995) "cuando a travs del amparo, un par-
I [follo,del (aroductor, gestor y distribuidor de datos), estn amparados en ticular ejerce la accin de hbeas data".
I for(l1atI~ad:normas constitucionales, como I,:s que establecen el derecho a Nosotros creemos que si bien est planteada como un subtipo de am-
I otrO(11'. a trabajar, ejercer toda Illdustna hCJta, propiedad, etc., pero no paro, podramos pensar si en realidad el motivo de ello no se debe a que se
11 comercIar, 'sma situacin los registrados en archivos o bancos de datos, ya trat de una necesidad de regulacin de una garanta, que no poda ser intro-
1,
estOen lals~os pueden contener informacin equivocada, falsa, obsoleta, ducida de otra manera que en forma de especie de amparo en nuestra Cons-
I qUeloSramser usada con fines discriminatorios o simplemente porque . I
cons-
'd titucin Nacional en la reforma de 1994, dado que no se encuentra contem-
1
,1 etc.,pa lesin al derecho de intimidad de las personas. En Igua sentl o plada en el art. 3 llamado "Ncleo de coincidencias bsicas" de la ley 24.309
n una ..' -'
,\ titllye alabras en relacin con el ongen de este Instituto se pronuncia que declar la necesidad de reforma; en dicho art. 3 punto N se establece
!I Y coo esaSNI' acional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal en au- "consagracin expresa del hbeas cqrpus y el amparo", mediante "la incor-
l., ara
la C'm a hl' de Senz Delia Anoela - v. Sanatono. G rey ton SA s / amparo " poracin de un artculo nuevo en el Captulo Segundo de la Primera Parte de
I "Braoc
617/1995).
' b

.' _ .... .
tOS la Constitucin Nacional", a simple vista parece ser que el instituto no est
I (seot. e aparezcan leaisladas en forma conjunta las garantlas conStItuclO- habilitado para el debate.
I AUOquaro hbeas data y hbeas corpus, la historia del hbeas data en
de amI' , . - Ih-b Pensamos que de no haberse regulado como una variable del amparo
oales oderechoconstitucional es muy dlstmta de la del amp~ro y e a eas cor- no haba otra forma de introduccin en nuestra Constitucin, ya que si bien el
nuestr. traSque stas suro-en corrio resultado de la creaClOnpretonana, y sm hbeas data poda llegar a fundamentarse en los Tratados Internacionales in-
pUs,[llleo mpladas especficamente en la Constltucl ''n, e---,~r~e-
b . I hhbpoo~n, d
troducidos en la reforma de nuestra Constitucin de 1994, en el arto75, inc. 22,
estarC~~lt~onstitucionalismo clsico l- reconoc~ su fundamento enel !.':SJ 8 tal el caso del art. 12 del Pacto de San Jos de Costa Rica, o en el arto33 de de-
VleoecartaMagna; al amparo lo ubicamos con pasten andad a la Pnl11es." rechos implcitos, no est establecido especficamente en ningn lugar con el
dela Nlundia~_e,,-._,,~c(),~;~n;'p()rneal}!-em~ al na_clflllellt9de.l?s lla- nombre de "hbeas data", ni con tales caractesticas, ni especificacin.
.
,
, ~uerraderechos s0c.'~~"s ye~()n.9n:llcos; ~J...~ab."~s_<Ia~ae_'-lJ.na.garantJa que
madOStu e una novedad en nuestro derecnolll~erno_)' el! ~1_Qere~l1.0cen _?_e.ne-
GOnsUiasmada-en:nu~_~~tFa-Carta
. -M-a-gl~~or:no.~naJ)~c~~19il(L~oc~o.1_o~ca,
ra\'~sl' estaba contem-p-lada.-ya-err dIversos ordenamientos Jundlcos de
m~
pue~ ms ases Yen al aunas Constituciones prOVInCiaes .
. '1 .
d!s. tln l' b . -
t 43 de nuestra ley fundame)1tal hace menClOn e es a garan la d t t-
Elar. . I-dl
UO su'
btl'po del amparo aunque no lo dIga expresamente, -regu'd an o a
como prrafo. Alounos autores establecen que esto es atnbUl o a una
1tercer o - . I " 0-' d ' ,
ene . _ del constituyente, Droml y Menem lo t!tu an aCClOn e amparo
decISl0n
 -.:'l'J""'"
f
I

\
I

I
CAPITULO XII
LA PARTE ORGNICA
,
~,

1. El principio de limitacin del poder

La segunda gran parte en que se divide la Constitucin es la llamada
"parte orgnica", ya que en ella se trata sobre los rganos que ejercen el po-
der en nombre del pueblo en el sistema republicano, represenrati vo y fede-
raL Esta segunda parte a su vez se subdi vide en dos ttulos: El tt. r, que trata
sobre el gobierno federal (arts, 44 a 120), y el tt. TIque trata sobre los go-
biernos de provincias (arts, 121 a 129), enfatizando de ese mdo el modelo
federal de Estado ya enunciado en el arto l. La norma clave o "norma de
clausura" en esa divisin del poder (federal-provincial) es el art: 1'21 en tan-
to afirma que', ,"Las provincias conservan todo el poder no delegado por
esta Constitucin al gobiernofederal, y el qti~,expn;:samente se hayan reser-
vado por pactos'esp'eeiales al tiempo de su incorporacin":.,Oportunamente
volveremos a referirnos a la relacin entre el gobierno federal y las provin-
cias cuando vol vamos sobre el art. 121, pero por el momento, y a os efectos
de tratar el principio de limitacin del poder, nos limitamos a enunciar que
el gobierno federal tiene poderes expresos o li;"itados en tanto que las po-
testades residuales u originarias son de los pueblos de las provincias, por
mandato expreso de la Constitucin.
En definitiva, de lo que en la parte orgnica se trata es deJa limitacin
del poder, toda vez que la misma fundamentacin racionalista que justifica
la sancinde una Constitucin escrita, es la que tambin justifica la limita-
cin del poder, porque fue precisamente el ideario libertario de las grandes
revoluciones, el fin de las tiranas para darle al pueblo el ejercicio de un po-
der controlado y limitado a travs del ejercicio de la representacin poltica.
Ya hemos visto, al tratar sobre los arts. 1,22 y 33, cmo nuestro sistema po-
ltico-institucional se fundamenta sobre la democracia representativa, prin-
cipios que se han visto refirmados con los derechos de participacin poltica
de los arts. 37, 38, 39 y 40; pero una vez que los gobernantes han sido ele-

I gidos y se ha dado cumplimiento a la llamada legitimidad de origen de los

gobernantes, cabe atender a la llamada legitimidad de ejercicio y sta se da
cuando los mandatos democrticos se cumplen dentro del mbito' que marca
la Constitucin y las leyes que reglamentan su ejercicio.
396 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
En ese sentido, ha sido probablemente Maurice Duverger quien mejor
ha explicado la diferencia entre el poder, en sentido puro o brutal a la manera
del Leviathan de Hobbes, y la autoridad, como forma racional del ejercicio
del poder; la diferencia entre uno y otro trmino est dada por el debido res-
peto y cumplimiento del marco constitucional de las leyes que regulan pro-
cesalmente la sancin de los actos de gobierno; de manera que la diferencia
tangible entre poder y autoridad estar dada en definitiva por la legitimidad
de la accin de gobierno 437.
La preocupacin por controlar o dominar el poder poltico es uno de los
grandes dilemas o misterios de la ciencia poltica y por eso bien puede afir-
marse que tal objetivo nunca alcanza a cumplirse cabalmente. Un autorfran-
cs, Bertrand de Juvenel, ha sealado que el racionalismo y la democracia
constitucional slo han conseguido transformar al Leviathan de Hobbes en
un Minotauro, es decir, un monstruo algo menor pero no por ello menos
fuerte o habilidoso.
Por su parte, nuestro maestro, el profesor Alberto Antonio Spota nos
enseaba en sus clases que el problema estaba en la naturaleza eminente-
mente discrecional b arbitraria de la lgica del poder poltico, mientras' que
la lgica del mundo jurdico -al que pertenece la Constitucin- sigue el
denominado principio de subsuncin o de gradacin normativa entre premie
sa mayor y premisa mnor, cuyo mejor ejemplo es la llamada "pirmide ju-
rdica" explicada por Hans Kelsen en su Teora pura del derecho 438.
Para enmarcar el poder y dar concrecin al principio constitucional de
limitacin, nuestra Constitucin adopt el sistema presidencialisf y, acorde
con su modelo estadounidense, adopt la "trada" l' divisin de p deres atri-
buida a Montesquieu al disear para el gobierno federal (tt. 1)la eparaciri
entre el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial como sis-
tema de "frenos y contrapesos" (cheh and balances), de modo que tales po-
deres se contrapongan y controlen entre s.
La Constitucin argentina, al igual que la Constitucin de los Estados
Unidos, ha creado un gobierno de poderes especificados o determinados ex-
presamente. El Congreso no puede legislar sino sobre las materias que taxa-
tivamente le han sido encomendadas en el arto75. Los tribunales federales
no conocen sino de los juicios o conflictos que especifica la Constitucin
(arts. 116 y 117) o la ley. Los poderes del presidente, en poca normal, son
limitados (art. 99, CN).
Sin embargo, esa independencia no es absoluta; de manera que el eje-
cutivo es tambin un poder colegislador armado del veto suspensivo y con-
437 DUVERGER, Maurice./nstituciones ... , cito
438 SPOTA, Alberto A. Lo poltico ... , cito
LA PARTE ORGNICA
397
curre a la formacin del Poder Judicial. Las cmaras que forman el Poder
Legislativo tienen que hacer con el ejecutivo, por las funciones fiscalizado-
ras que ejercen; por eljuicio poltico, o por el lado del consejo ejecutivo. El
nusmo Poder Judicial concurre indirectamente a moderar o dirigir la accin
de los otros poderes. Existe entre esos departamentos una coordinacin o
coherencia necesaria 439,
Hay ms unidad y centralizacin en el sistema federal argentino que en
.,.-, el de Estados Unidos. La organizacin del gobierno se ha ajustado al con-
cepto que desarrollaba Alberdi, al suponer que la Constitucin general de la
Repblica deba preceder a las constituciones provinciales, debiendo empe-
zarse por la sancin de aqulla; descendiel}do luego, de los principios y ba-
ses que consagra, a la organizacin local. Esta deba modelarse sobre la ge-
neral, en vez de seguir en eso a la Unin americana, donde los Estados
particulares tenan ya, de mucho tiempo atrs, sus constituciones parciales
y su autonoma propia. Lo dems sera invertir el mtodo racional y apartar-
se del que ha seguido todo pas que ha necesitado romper con la tradicin,
para darse instituciones nuevas 440.
Finalmente queremos formular dos precisiones generales en relacin a
la "parte orgnica" de la Constitucin. La primera es que si bien histrica-
mente el principio de limitacin del poder se concibi frente al poder del Es- 1.1
tado y, ms en concreto, con el inicio de las grandes revoluciones para con-
frontar con los poderes despticos de las anteriores monarquas ilustradas,
en la actualidad el poder no se encuentra solamente en el Estado, como bien
lo ha planteado un escritor con la pregunta Dnde est el poder? Nuestra
Constitucin que sigue un modelo clsico slo da una respuesta parcial o Ii-
m;tada al problema de los llamados "poderes privados" (v.gr., el poder eco- , I
I
, I
nonuco) en los arts. 42 y 43, en especial en ese ltimo al prever la accin de
amparo contra actos de particulares.
,1 La segunda cuestin general es que a partir de la reforma constitucional
1 de 1994 la trada clsica ya no es tal porque a la secc. 1"Del Poder Legis-
j lativo (arts. 44 a 86), a la secc. 2" Del Poder Ejecutivo Carts.87 a 107) y a la
secc. 3"Del Poder Judicial (arts. 108 a 119), se ha agregado una nueva secc.
4" que trata Del Ministerio Pblico (art. 120), acentuado que ha sido supe-
rada, con el devenir dinmico de la realidad poltica y la complejidad en las
funciones estatales, la otrora divisin rgida entre los poderes por una rela-
cin funcional o de colaboracin que Karl Loewenstein adelantara al expli-
car las relaciones interrganos e intrarganos, porque en definitiva el poder
es uno solo y en todo caso pueden dividirse las/unciones 441.
439 DE VEDlA, Agustn, Constitucin ... , cito
440 ALBERDI, Juan B., Bases, Jackson, coleccin Grandes Escritores Argentinos, Buenos Aires.
441 LoEWENSTEIN, Knrl, Teora de la Constitucin, Afiel, Barcelona.
398
MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
2. El imperio de la ley y el Estado de Derecho
Los conceptos de "imperio de la ley" y de "Estado de Derecho" (rule
of law, tat de Droit, Rechstaat) no solamente no son sinnimos sino que
adems cada uno de estos trminos se encuentra sujeto a disputas sobre su
definicin normativa. Puede sin embargo afirmarse que la mayora de las
definiciones tiene un ncleo comn o denominador comn, cual es la que el
sistema legal es un sistema jerrquico ordenado a partir de una constitucin
que aspira a su completitud como sistema a travs de la existencia de prin-
A.
cipios lgico-formales que se ordenan conforme a la lgica de los antece-
dentes y que contiene normas de clausura del mismo sistema 442.
De tal manera resulta que las relaciones entre reglas legales se rigen entre
ellas mismas, conforme a preceptos jurdicos y que no cabe lugar para el arbi-
trio o el capricho can que un actor en particular pudiera justificadamente can-
celar o suspender las reglas que "obieman su desempeo. De modo que puede
afirmarse que en Un Estado de D':,recho no queda lugar para el accionar discre-
cional y que ni siquiera los funcionarios ms encumbrados de un gobierno o sis-
tema poltico pueden actuar de legibus solutus. Como bien afirma Joseph Raz:
"el gobierno habr de regirse por la ley y estar sujeto a ella", incluyendo "la
creacin de derecho que est en s mismo legalmente regulado" 443.
Tambin debe sealarse que el sistema legal o el estado leilal es un as-
pecto del orden social global que, cuando funciona correctamente. confiere
definicin, especificidad, claridad y por lo tanto predictibilidad a las relacio-
nes humanas. Este aspect~ se vincula directamente con la seguridad jurdic
ca, concepto que a su vez se relaciona con la idea de certeza o de previsibi-
lidad por la que tanto abo aron autores como Hans Kelsen desde la filosofa
del derecho o Max Weber desde la sociologa.
La seguridad es un valor fundamental; constituye. una condicin indis-
pensable para vivir en una sociedad medianamente organizada; sin ella no
pueden existir otros valores bsicos, no habra derecho estable ni sera po-
sible lajusticia distributiva. Para que el derecho sea realidad, necesi'ta contr
con el elemento seguridad que le permita aplicarlo, l dam nacimiento a la
norma que se impone coacti vamente, sta no sepuede detener ante la volun-
tad del sujeto, sino que obliga a respetarla. Cuando no contamos con lo se-
guridad para obtener el cumplimiento de una obligacin normati,,:a o lo que
se convenga legalmente sobre la base de ella, atentamos contra la estabilidad.
Deca Recanses Siches " ...no hay derecho donde no 'hay orden cierto y seguri-
dad. Es verdad que no basta con crear un orden cierto y seguro, pues ste debe
442 HART. H. L. El cOllcepto de derecho, Oxford Clarendon Press, 1961; KELSEN, Hans, Teo-
da pura del derecho. Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
443 RAZ, Joscph. La autoridad del derecho. OxJord Univcrsity Press.
LA PARTE ORGNICA 399
ser, adems, justo. Pero no puede haber justicia donde no hay seguridad. Por
lo tanto, podramos .decir que cabe que haya un derecho --orden de certeza
y con seguridad impuesta inexorablemente- que no sea justo. Pero no cabe
que en la sociedad haya justicia si n seguridad" 444.
Puede resumirse que la existencia del valor seguridades indispensable,
j y queel mismo consiste en fijarun mnimo de certidumbre para aquellos que
~j
i
concluyen un acuerdo, lo que excluye el azar o cualquier factor que origine
discusiones o debates, como sera confiar su observancia a la voluntad de
cualquiera de las partes o del juzgador. La inseguridad nace en el mismo mo-
mento en que se introducen en las leyes conceptos imprecisos que hagan de-
pender el ejercicio de un derecho del arbitrio subjetivo de una persona, as
sea un juez.
Retornando a los dichos del autor antes citado " ...El derecho no ha na-
cido en la vida humana por virtud del deseo de rendir culto u homenaje a la
idea de justicia, sino para calmar una ineludible urgencia de seguridad y de
certeza en la vida social. Sin seguridad no hay derecho, ni bueno ni malo, ni
de ninguna clase" 445.
Para obtener resultados en trminos de seguridad jurdica, Joseph Raz
ha sealado que es condicin necesaria que las leyes tengan ciertas caracte-
rsticas que el propio autor ha sistematizado: 1. Todas las leyes deben ser
prospectivas, pblicas y claras; 2. Las leyes deben ser relativamente esta-
bles; 3, La confeccin de leyes particulares debe estar guiada por reglas ge-
nerales pblicas, estables y claras; 4. La independencia del Poder Judicial
debe estar garantizada; 5. Deben observarse los principios de lajusticia na-
tural (audiencias abiertas y equitativas y ausencia de sesgos); 6. Los tribu-
nales deben tener poder de revisin para asegurar la conformidad con el im-
perio de la ley; 7. Los tribunales .deben ser fcilmente accesibles; y 8. No
debe permitirse que la discrecionalidad de las instituciones de prevencin
del delito pervierta la ley. I
En un interesante trabajo, seala Guillermo O'Donnel que, desde una
perspectiva desde la teora de la democracia, el imperio de la ley o el E."stado
"
de Derecho debera ser visto no slo como una caracterstica genrica del
sistema legal y del desempeo de los tribunales sino tambin como el o"0-
.
blemo de un estado democrtico con base legal. Esto implica la existencia
de un sistema legal que sea en s mismo democrtico en tres sentidos, prime-
ro que haga respetar las libertades y las garantas polticas de la "poliar-
qua"; segundo, que haga respetar los derechos civiles de toda la poblacin;
tercero, que establezca redes de responsabilidad y accountability que impli-
"
ji
444 RECANSESSICHES. Luis, Tl'tllado general defilosojia del derecho, 10"'cd., Mxico, 1991.
,
" ,
44~ RECANSES SICHES, Luis, Tratado generaL, cit.
!
j'I
..
 -
400 MANUAL DE DERECHO CONSTlTUCIONAL
LA PARTE ORGNICA
401

quen que todos los agentes, pblicos y privados, incluidos los funcionarios
en los puestos ms altos del rgimen, estn sujetos a controles adecuados y
establecidos por ley de laJegalidad de sus actos. Si satisface estas tres con-
diciones, el Estado no es tan slo un Estado regido por la ley; es un Estado
dernocrtico de Derecho 446.
Deben vincularse tambin los conceptos de "buen gobierno" y de "ca-
lidad de la democracia" toda vez que, la consolidacin de las reformas eco-
nmicas y la puesta en marcha de un contexto de alta competencia requier~.
de una dosis de alta transparencia y accountability. La idea de "buen gobier'
no" remite a una nocin actualizada de la idea tradicional de "gobierno".
Contribuyen a la nueva configuracin semntica, tanto la convergencia de
nuevos valores como nuevas elaboraciones conceptuales, nacidas de una re-
construccin racional de la vasta experiencia histrica del Estado democr-
tico contemporneo en sus tres variantes fundamentales: la democracia libe-
ral, la democracia republicana y la democracia deliberativa propia de los
modernos debates sobre la justificacin racional de la democracia 447.
3. Anomia y seguridad jurdica
Si bien importantes autores han expresado distintos conceptos de segu-
ridadjurdica, sera muy extenso referirse a los mismos. Tampoco deseamos
encerrarnos en una definicin en particular. PreferImos optar por una des-
cripcin conceptual que nos libere de dogmatismos al tiempo que nos per-
mita expresar la idea con precisin y claridad.
La nociJ de seguridad jurdica aparece enun~iadapor primera vez por un
gran jurista de~a escuela de los postglosadores, Baldo de Ubaldis, quien ya en
los albores del Renacimiento defendi ardorosamente como fines del Estado,
no solamente la tranquilidad y la paz sociales, proclamadas por santo Toms de
Aquino, sino tambin la inviolabilidad de los derechos individuales deriva-
dos del status de cada persona, considerada libre de querer, de obrar, y de
disponer de s y de sus bienes, acentuando ampliamente el valor delas rela-
ciones jurdicas y exigiendo la plena tutela de los derechos adqumdos 448.
Pero sern los filsofos iluministas quienes difundan esta idea. En El
espritu de las leyes deca Montesquieu ....La libertad poltica consiste en la
seguridad". Esos valores se garantizaban a travs de la aplicacin del prin-
446 O'DONNEL, Guillermo, Las poliarquas y la (in) efectividad de la ley en Amrica latina,
Paid6s, Latinoamericana, 2002.
447 ZULETA PUCEIRO, Enrique,lnterpretacifI de la ley. Casos y materiales para su estudio,
La Ley, 2003.
448 As Jo explica LEGAZ y LAcAMBRA, Introduccin a la ciencia del derecho, Bosch, Bar-
celona, cap. V.
cipio de la legalidad y de la divisin de los poderes del Estado como protec-
cin de los ciudadanos contra el arbitrio de sus gobernantes 449.
La inviolabilidad de la propiedad aparece tambin en esta filosofa del
constitucionalismo liberal, directamente relacionada con los principios de li-
bertad y seguridad como derechos naturales del hombre y por consistir en uno
de los objetivos econmicos de la ascendente burguesa revolucionaria 450.
El Dr. Segundo V. Linares Quintana destaca que el concepto est expreso
en numerosos antecedentes constitucionales, como el decreto de Seguridad In-
dividual del 26111/1811, el Estatuto Provisional de 1815, el Reglamento Pro-
visorio del Congreso Constituyente del 311211817, la Constitucin de 1819 y la
Constitucin de 1826451.
Si bien nuestra Constitucin Nacional no menciona a la seguridad ju-
rdica de manera expresa en la parte dogmtica, el principio forma parte de
la norma constitucional de manera implcita, a travs del arto 33 Y directa-
mente relacionada con las disposiciones de los arts. 14, 17 y 18.
Como sealara el Dr. Julio C. Cueto Ra " ...En momentos de confu-
sin, de intolerable fractura de la continuidad del sistema institucional, eco-
nmico o social, los argentinos hemos experimentado, casi al rojo vivo el in-
canjeable beneficio que representa convivir con la seguridad jurdica. La
destruccin material y moral que import durante dcadas la inflacin, la
ausencia de representatividad de la moneda y la inestabilidad de los nego-
cios han sido ejemplar evidencia de lo que afirmamos ..." 452.
Si bien existe una idea de seguridad jurdica, esto no impide que existan
diferentes puntos de vista o "enfoques" de la misma que parten desde el ob-
servador. A continuacin nos referimos a algunos de ellos, sin pretender
agotar la materia.
a) Desde una perspectiva sociolgica de carcter amplio, la seguridad
jurdica puede identificarse con el grado de acatamiento al ordenamiento ju-
rdico que tenga una determinada sociedad. En un trabajo reciente, el Dr.
Carlos S. Nino sostiene que la tendencia a la "anomia", o el elevado grado
de incumplimiento de las normas, sean stas jurdicas o convencionales, es
una de las caractersticas de la sociedad argentina que explican nuestro sub-
, desarrollo como Nacin.
Segn Nino, tales conductas adems de ser violatorias de normas en el
sentido formal, resultan disfuncionales en trminos de beneficio social 453.
449
MONTESQUIEU, El espritu de las leyes, libro XII, cap. 11, p. 234.
450
Ver LEGAZ y LACAMBRA, Introduccin. .., cil.
V 451
LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, t. VI,
sa ed.
452
CUETO RA, Julio c., "La crisis de nuestros das", lA 1991-1-870.
453 NINO, Carlos S., Fwzdamentos ... , cito

I

,1
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
402 LA PARTE ORGNICA
403
La "anomia" en el terreno econmico se, ha expres~d~en la existencia
Rosseau Osi a la autocraca de Hobbes 459. Cuando Mussolini invitaba a "vi-
a "economa informal" que en la ArgentIna alcanzo nIveles muy altos,
vir peligrosamente"'estaba en realidad enunciando que el orden del Estado
d: u;n lo indica un libro de Adrin Guisarri 454. .. "
faSCistadescansaba en la inseguridad de los derechos individuales 460.
s g b) Desde el punto de vista de la filosofa poltica, la segundad Jundl~a
Por otra parte, el mercado requiere algo ms que certeza y previsibilic
a sido expresa?a en trminos de doctrina para fundamentar la obhgaclO~ dad; requiere de la libre concurrencia de las voluntades, libre de presiones,
h l't'ca vinculandose su onaen con la pretenslOn de Imponer un orden m h bertad de contratar; garantas a la propiedad y a los derechos emanados de
po I! vertible
,
e invulnerable." As fue expresado por Bo d'm en c~an to a 1a
ntro .ella. De lo contrario tampoco sera posible la realizacin de los valores de
co cacI'n de la idea de "soberana" hacia el interior de la comumdad, yen~ ese cuerpo social.
aph 'do parecido se expresa la tesIs. de Hobbes en e 1Levzatan
., en tan to e 1po -
senlid 1monarca dura mientras sea capaz de dar segun'd a d a 1os su'bd'tI os 455 . . d) Para el derecho constitucional el concepto de seguridad jurdica se
l?entlfica con un concepto de seguridad individual que trasciende la segu-
der ~a tesis contractualista, si bien es ms idlica, expresa fundamentos pa- ndad meramente personal o fsica para extenderse tambin a los aspectos
'd La salida del estado de naturaleza slgmfica un abandono de la sltua- patrimoniales.
recIos. ., d d t - .
. , de inseguridad de los ms y su sustituclOn por un esta o e cer eza en Recordando a Sarmiento: "...La Constitucin no se ha hecho nicamente
Clon ,-
ue cada cual sabe a que atenerse 456, ... para dar libertad a los pueblos; se ha hecho tambin para darles seguridad, por-
el q En nuestros das, Robert Nozick justifica como moralmente vahda la que se ha comprendido que sin seguridad no puede haber libertad" 461.
. da de un "Estado mnimo" destinado a preservar la segundad de los La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a lo largo de su historiaju-
eXisten .' lId " .
.embros del cuerpo social; recumendo como eJemp o a e una agencia risprudencial ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema, recono-
tU .d d" 457
de segun a . 'd d . ciendo la importancia del principio de la "estabilidad" de las sentencias y
c) Desde el punto de vista de la filosofa del derecho, la segun a JU- decisiones judiciales finales (Fallos 235:501; 252:265; 250:750), as como
'd' reviste naturaleza ntica y ontolgica. Al ser el derecho el ordena- de la propia seguridad jurdica, a la cual le ha reconocido 'Jerarqua consti-
n . Icat del orden social el resultado de la segun 'd a d'Jun'd'Ica es e 1" or d en " ,
rOlen o .' . . tucional" (Fallos 242:501; 252: 134; 252:265; 250:750), habindose decla-
ue es un concepto pnmana a todo valor supenor. .... rado que esa seguridad jurdica es " ...una de las bases principales de susten-
q La atencin se fija, en un elemento formal, en la poslblhdad de un mar- tacin de nuestro ordenamiento y cuya tutela innegable compete a los
cOde conducta invulnerable dentro del cual pueda desJ?legarse segur,amente jueces" (Fallos 242:501) 462.
a vida poltica, social y econmica de la SOCiedad.El ultimo gran teonco ~e e) Desde el punto de vista del derecho en su aplicacin prctica, es de-
1 sicin fue Gustav Radbruch, qUien partiendo del relalivlsmo aXlOlo- cir desde lajurisprudencia de los tribunales, la seguridad jurdica es una con-
estaPd~los principios elev la seguridad jurdica a roles supremos del dere- secuencia de la aplicacin de la Constitucin y de los principios generales
<Jlca
~ho,incluyndolo como uno de s~s v~lores458,. . del derecho. En esa direccin, la inviolabilidad de la cosa juzgada y la iITe-
No obstante que este enfoque satisface las eXigencias de certeza y pre- troactividad de las leyes en materia penal yen materia tributaria, as como
. 'bilidad que el mercado requiere, resulta msuficIente desde el punto de los principios de legalidad y de no confiscatoriedad, el respeto a la propie-
VISltdel progreso econmico' si la seguridad jurdica solamente se confor- dad y a los derechos adquiridos aparecen como algunas de las manifestacio-
VIS a '., ., l't t'
n no cabrarealizarnlno-una conslderaclon eua 1 a lva acer- nes ms firmes de ese principio
maraco,n el orde
463.
".. . L k
ca de qu tipo de orden es al cual se aspira; SI a la democracia de oc e y
459 RADBRUCH, G., Filosofa ... , cit.
460 LEGAZ y LACAMBRA, Introduccin ... , dt.
454 La Argentina informal. Realidad de la vida econmica, 1989.
GUISARRI. Adrin, .
461 SARMIENTO, Domingo F., Obras completas, t. 20, p. 104, citado por LINARESQUINTANA,
455 Los V/libros de La Repblica; HORBES, T., Leviatn',~entro de EstudlOS
BODIN, Jean,
Segundo Y .. Tratado .... cit.
. .
ConstltuCIOna 1e s de Madrid . Ver CHEVALLIER, J. J., Los grandes textos polalcos.
462 Causa "Pensa SRL", deI19/12J1958.
456 ROUSSEAU, J. J., El contrato social.
463 Acerca de la importancia de la seguridad jurdica en el derecho tributario, puede verse el
457 NOZICK,Robert, Anarqua, Estado)' utopa, Tecnos, Madrid.
libro del Dr. Horado Garca Belsunce, Garantas constitucionales, Depalma, Buenos Aires,
458 RADBRUCH,G., Filosofa del derecho, p. 347. Yer MALAMUD, Jaime, s~paratade la obra
1984, as como los trabajos del mismo autor en las Academias NaCionales de Derecho yde Cien-
Federico La Argentina, su posicin y rango en el mundo, Sudamencana, 197], yen-
de PINED O , , cias Econmicas y en distintas publicaciones. Tambin puede verse el libro de SPISSO. Rodolfo.
sayOSen su honor. Derecho constitucionaL tributario. Depalma, Buenos Aires.

I
~
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LA PARTE ORGNICA
405

La "cosa juzgada" aparece como el rea ms co~,:"ocant~

de la in~?ca- Es el respeto por las normas y por los procedimientos lo que diferencia
d la seauridad jurdica desde un perfil de estabIlidad e nunutabl1dad a las naCIOnes desarrolladas de las subdesanolladas.
ein eSup 13/8/1985 "FRIA" DI 1986-1-289) (C. Nac. Civ., sala E,
e rte -, 0
" "
( o /1984, "Avica Laura, Beatriz G. v. Umerez Gomez de Launa, Carmen
.- 1 En pocas de transformacin, cuando la realidad cambia vertiginosa-
mente el derecho debe ir adaptndose. Es una tarea difcil que depende en
151 3 "DI 1985-1-556). I gran medIda de la calidad de la legislacin y de la prudencia y sapiencia de
Yotr~a;"bin se ha dicho que " ...admitir una vez que el Estado pueda con- I
ar
derechos adquiridos, puede serel conuenzo de un canuno que conclu-
[Sc ntodos los derechos ..." 464. Posicin que guarda coherencia con el con~.'
los Jueces. Como sealara el DI. Marco A. Risola "El derecho es un orden
pero nada ms difcil que ordenar la realidad cuando todo se mueve" 469.
Muchas veces han sido los hechos los que obligaron a un cambio en la
ya
CO
de "propiedad" acuado por la jurisprudencia de nuestra Corte
ceptOma que alcanza a " ...todos los bienes apreciables que una persona po-
I interpretacin de la norma o en la legislacin, como ocurri con el paso del
nominalismo a la indexacin en el primer caso y con el divorcio vincular en
Supre . l'b d" 465 el segundo. A veces hay razones de justicia que se imponen a la seguridad.
a fuera de su VIda o su 1 erta ':', . " .. ,.
se f) Finalmente, eXIste una VlSlOnte1eologlca de la segundad Jundlca, y [ Pero no por ello debe pensarse que el derecho deba ir cambiando al rit-
define como "seguridad en lo justo" 466. El derecho es segundad; pero mo de la realidad. Debe acomodarse y servir a sta, pero sin dejar de lado los
q~~ eauridad en qu?: seguridad en aquello que se con SI'd'era justo y que a 1a principios y los procedimientos. El derecho representa el "anclaje" de la rea-
6S ~ dad de una poca le Importa fundamentalmente garantIzar, estImarlo hdad a los pnnclplOS. Como.destacara Ihering, la permanencia de las tradi-
,
saCIe !
. eludible para sus fines. . .' . ciones en el derecho es un sabio equilibrio entre la inmutable realidad y los
Corno afirma Recanses Siches " ...Desde el punto de vIsta estImatIvo,
I
10 valores permanentes que identifican a una cultura

I
470.
afirmarse terminantemente que lajustici~ y los dems valores mheren- De all tambin que, teniendo la seguridad jurdica carcter instrumen-
debesta deben suministrar la orientacin del derecho; y que, por lo tanto, tal, su realizacin como valor se d con el cumplimiento del derecho y no
tes a e el derecho debe proporcionar es precisamente seguridad en lo justo. con su vulneracin en aras de otros fines. Para Maquiavelo el [injustifica los
lo qua bien: certeza y seauridad son valores funcionales que todo derecho medIOS; para Kant, en cambio, el cumplimiento del derecho supone un im-
Ahor porsu mera existencia,
rz o sea eua1 fuere su cometl'd o... " 467 .
a
rea I Esta idea se encuentra recogida en nuestro ordenamiento a travs de la
perativo tico ya que su fin es valioso para la sociedad. La seguridad jurdica
se relaciona con la seguridad de estas ideas 471..
,
cin del "pritciPiO de razonabilidad" que fuera definido por el fallecl-
recep estro Juan F ancisco Linares como la adecuacin proporcionada entre
doma 'c y la onstItuclOn
Shechos Y las n rmas, y entre estas . "468 .', .'
lo A nuestroJUICIO,es estadea valoratlvade lasegundadjundlca la que me-
. relaciona con el concepto, tambin vaJorativo, de progreso econnuco.
jor se . d'd d' ,
Si bien nos hemos preocupado por dar un conc.epto e segun. a jU,n-
. debe atenderse a que toda visin que tome a la mIsma como objeto solo
dlca,alos efectos tericos. En su ejercicio, y por propia definicin, la segu-
Sirve "bl d .. .
'd dj'urdicaes instrumental, aun cuando sea pasl e e aprecIacIOnes axlO-
na.
lgicas, segn hemos VistO. j
464 Verel tratamiento del tema en el libro del Dr. LIENDO(h), Horado T., Emergencia nacio~
d fecho administrativo Centro de Estudios para la Nueva Mayora, Coleccin Estudios,

I
1101)'e ,
1990.
465 Fatlos 156:48. 469 RISO LA, Marco A., "La determinacin de precios y valores y el reajuste de las obligacio-
\(, 466 RECANSES SICHES, Nueva filosofa de la interpretacin del derecho, Fondo de Cultura
Eton6nUca,~xico. .
nes de dar sumas de dinero. Un firme avance en las atribuciones de los jueces", Anales de la Aca-
demia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, nro. 25, p. 389. j;
I
467 RECANSES SICHES,
468 LINARES,
Nuevafilosofia ... , cIL
Juan P., Ln.razonabilidad de las leyes)' el debido proceso sustantivo, Astrea,
470

471
En La lucha por el derecho.
MAQUIAVELO, Nicols, El prncipe, Bruguera; KANT, E., Principios defilosofa. verGON-
ZLEZ VICEN. Filosofa del derecho, Universidad de La Laguna, Espaa.
BuenoS Aires.
-

CAPTULO XIII
EL PODER LEGISL.\:TIVO

Siguiendo tambin el modelo de la Constitucin de los Estados Uni-

dos, nuestra Constitucin Nacional trata del Poder Legislativo en primer lu-
gar entre los poderes del Estado, aunque aquella Constitucin en realidad
cOrrllenza desde su arto 1 con este tema porque la declaracin de derechos,
que fue posteriqr en el tiempo, se agreg al final como "enmiendas" que fue':'
ron diez al cOrrllenzo y se fueron sucediendo despus las restantes.
Pero hay otra razn que tambin justifica la ubicacin del Legislati va
en primer Jugar, y ste' es_el carcter de ms directo representante de la vo-
luntad popular, toda vez que es el Congreso el rgano representativo por na-
turaleza, el espejo que refleja ms fielmente a la sociedad poltica y el m-
bito de laboracin de la "voluntad general" que se expresa en la ley como
el acto de gobierno por antonomasia en el Estado de Derecho. Rousseau de-
da ,.dentro de la ley todo, fuera de la ley nada" y el principio de reparto de
nuestro sistema jurdico, que es el'art. 19, CN, enfatiza ese criterio cuando
'fija en el llamado "principio de legalidad" ellrrllte entre lo prohibido y lo
perrrlltido. ' "
La repblica representativa se funda en el respeto a la ley como expre-
'sin de las mayoras y en el respeto 'a la Constitucin como garanta de las
minoras contra los eventuales abusos de aqullas. Por eso nada es superior
a la ley -excepto la Constitucin-' y cuando la ley contrare la Constitu-
cin podr ser declarada inconstitucional.
La consideracin de la ley como norma general y abstracta aplicable
con fuerza obligatoria para todos los habitantes de la Nacin ha ido sin em-
bargo perdiendo la fuerza qu las corrientes positivistas del derecho en al- ,,[

gn momento le otorgaron, bajo la pretensin de una ordenacin abstracta

del todo social que, en definitiva, no ha constituido sino un pretencioso an-
helo del racionalismo.
I
Lo cierto es que las necesidades de la especializacin y de la tcnica en
sociedades cada vez ms complejas han ido trasladando la elaboracin de
II
las normas a los distintos departamentos o dependencias del Poder Ejecuti-
vo, dado que la excesiva generalidad de los rganos legislativos atentan pre-
cisamente contra lo especfico de cada funcin. Parella, y a pesar de que, en
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
EL PODER LEGISLATIVO
409
rtunidad y uraencia muchas veces se ha tras- -1
rrazones de opo 1 1 . polticas y legislativas; el rey no solamente volvi a cerrar el Parlamento

b
rcUca,.po oder Ejecutivo la elaboracin de normas genera es, o cler-
ja p do haCIael P ., d leo-itimidad as como la miciatlva legIslativa como sino que adems arrest a siete diputados acusados de traicin. El sucesor,
lada que la presunclO~n ~ab~za del Poder Legislativo que es a quien corres- Carlos I, convoc a un nuevo Parlamento, y en 1628 acept la Petition o/
tOeSclpio descandsand Derecho la funcin de hacer la ley. El\o sm perJUICIO rightsque restringi las prerrogativas reales. Poco despus, el Parlamento se
[lo I Esta o e f ., d t al atribuy el poder exclusivo de la creacin de impuestos y contribuciones,
P de eIl e. mu im oftantes como, v.gr., la unClOn e con r .
pOotraS fUoclOO~s ~ue fas primeros antecedentes histricos de un cuer- provocando la ira del rey quien arrest a varios diputados y disolvi el Par-
lamento por un largo perodo 473.
de o Se puede a IITnar I o-Iaterra como consecuencia de la Carta Magna
aparecen en no ' . La guerra civil que se desat posteriormente termin con la ejecucin
legislaUVO .o-uieron suscribir con el rey Juan Plantegenet, conocl-
poe 105 barones consl"a en Runnimede en el ao 1215, y en la que se for- de Carlos I Estuardo y la toma del poder por el lord Protector Oliverio
u ] stn tlerr, . Cromwell, quien reorganiz el Parlamento conforme allnstrument o/Go-
qoc ama uan . era veze l' concepto de not taxation without representatlOn, ty
la por pnm ." de los hombres libres del reino, lo que modernamen e .vemment de 1653; pero con la restauracin de la monarqua volvi a provo-
~~erechO de p~t~~IO~ncIpio de legalidad en materia fiscal y derecho de pe- carse otra revuelta que termin con un cambio de dinasta y el nuevo monar-
I
\\
seiooar, cuya r
ee conoce com unlamentacin fue enunciada ya por Joh~ Locke.
sulas se estableca que elrey se abstendna de Imponer gra-
tl EOesas c a~uerdo del Consejo del remo, salvo para rescatar al rey. o su
ca Guillermo de Orange jur el Bill o/ rights que otorg al Parlamento el
poder exclusivo para legislar, transformndolo en un rgano independiente.
La Cmara de los Lores ir perdiendo poder a favor de la Cmara de los
rnenessm el ade cautiverio, para armar caballero al mayor de sus hIJOSy Comunes, de cuyo partido mayoritario surgir el gobierno (gabinete). Esa
v ~ilia eOcaso d h'IJ'as que eran las excepcIOnes aceptadas por las tendencia se profundiz con Jorge III Hannover, monarca que no saba ha-
fa'" la mayor e sus , . dI' blar ingls, por lo que deleg sus prerrogativas en un primer ministro o pri- ,
racasara . t bleciodose adems que el Consejo e remo es- mus inter pares.
P~sturnbresdel rel~~~~s :res temporales (obispos, nobles y terratenientes).
En Francia, por su parte, la evolucin del parlamento fue distinta de la
I
I
caracompuesto Pe~parl~mento extraordinario en la histona de Ing!aterra fue I
t pero el pnm , d M tfort, conde de Leicester, que sancIOno los deno- inglesa. Los Estados Generales eran asambleas que raramente se convoca-
Slmon e on 65 r' ban para aconsejar al rey y sesionaban separadamente por estamentos: la no- I
nvocadopor "d Oxford convocando otro Parlamento en 12 que Iml-
cDnadas"estatutos e En' este Parlamento se convoc por primera vez a bleza, el clero y el tercer estado o estado llano. Cuando fueron convocados 1
{\lI d es del monarca. . d d '1\ por Luis XVI en 1789, marc~on el comienzo de la sucesin de actos que
tloSpo. er " s deCIr a los representantes de los burgos, cm .a es, VI as y
"corDunes ,e culminaran con la Revoluci Francesa. Los Estados Llanos se convirtie-
10.5 A artirdeentoncesc omenzaran verdaderamente a utIlIzarse97la ex- ron en Convencin Constituye te, sancionaron la Constitucin de 1793 ela-
DndadDS.p t "que sera incorporada al common law. En 12 , ~on
c~sln "Parlamen t "De tal/agio non concedendo" donde se reafirmo la borada por el abate Sieyes, en la cual se creaba, como Poder Legislativo, a
p'" nclOn ., del estatu o I t' 472 la Asamblea Nacional, la que -con muchos altibajos- subsisti hasta la
la sa tributos impuestos sin el acuerdo par amen ";"0 . .- . actualidad 474.
'eGalIdadde los . l XV la Cmara de los Comunes comenzo a dmgIr pe-
I A partir de~slg ~dando reclamaciones de inters general, a cambio de
O"
En el siglo XIX, el movimiento constitucionalista que comienza con la
Constitucin de Filadelfia de 1787, se afirma en la mayora de los pases de
tI'ciDnesal. rey, ema. premayores requeridos por el monarca. Estas pe-
DsImpuestos Slem, . d 1 C' Europa y Amrica sobre la base de la libertad poltica y civil y de la igualdad
Otarl . d' "B'll "eranllevadasalreyporelpresIdente e a a-
v . nes denorruna as l s ante la ley, integrndose el Poder Legislativo por representantes elegidos di-
tlC10 , .
rectamente por los ciudadanos, que sustituyen al pueblo soberano en su fun-
\larao speakerre Jacobo I solicit al Parlamento la aprobacin de un 1m:
cin de creacin de normas jurdicas obligatorias para el mismo pueblo.
En 1611, e00 ~bras que le fue denegada. Ante e!lo el monarca dl.solvlO
0 En el siglo XX, por su parte, el dato a destacar es la declinacin del Po-
uestode 200. h has ue se repitieron dIez aos mas tarde, cuando ante el
I der Legislativo al tiempo en que se produjo una hipertrofia del Poder Ejecu-

l....
PIparlamento, ec. q esto el Parlamento soliCIt a cambIO competencias ,
epedldo deun nuevo Impu ,
473 EKMEKDllAN, Miguel ., Tratado ..., cit., t. IV, p. 140.
M nuel Sistemas polticos contemporneos, Instituto de Estudios 474 ZARZA MENSAQUE, Alberto R.. El Congreso enlaArgentinajinisecular, Colecc~n Gran-
des Escritores Argentinos, Crdoba, 1986, ps. 26 y ss., eit. por EKMEKDJIAN, Miguel A., Trata-
,. jlMNEZ
472 Madrid,DE1969. p. 277.a
PARGA, , do... cit., t. IV, p_ 143.
pohUcos,

'"--;
.-.;~~, -
 'Tf
410 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
,r EL PODER LEGISLATIVO
,
t-
411

tivo. Vanossi se ha referido a este tema sosteniendo que las causas de la cric'
sis del Congreso exceden el nivel de la clase poltica porque responde a un'
! para enfriarlo: precisamente eso hace el senado -----<oontestWash'
. I I . l' "' .
en fnar a eglS aClon para apagar las pasIones COnuna mayor mod
t _
Ing on
.,
fenmeno de toda la sociedad, destacando entre otros aspectos el achica~' t FranCla
E n ese sent,'d o G onza'1ez C a Idern refera a los malos resultad
. d' I C' ". '.
. eraclOn.
os que en
miento del rol de la clase poltica, el vaciamiento de las estructuras partida-
rias, la invasin de los contrapoderes, la falta de informacin y de asesora-
1 B
uzot.
"U

"
.
10 a
1vD es
amara umca, CItando el sIgUiente comentario del
R b'
o esplerre quzen
.
ha muerto
. a nuestros amigos co t
' moampoco
bl'
repu Icano
miento eficaz del Congreso, etc. 475. t es Rbo esplerre qUlennos ., mata; .monmos porque en Francia no hay d oscama
ras po~que Ia e onvenCLOn.nt?tlene quien pueda frenar el despotismo" 476.
.. _

Sm embargo, el reqUiSIto del bicameralismo en la Constitucl'o'n '_

1. Organizacin del Poder Legislativo
r ' h j' d
na l ~sta estrec amente Iga o a la forma federal de Estado al ser el Senado
naclO
En primer trmino es conveniente aclarar la terminologa y referirse al la Camara . que representa d'a las ., proVIncias.
. De ello se desprende que e lb' Ica _
"Congreso" que es la expresin utilizada por la Constitucin Nacional y no al mera llsmo no es una con tClon oblIgatoria para las constituciones . _
1 . 1 I ' . dIo proVIn
Parlamento" que es un trmino que corresponde a los sistemas parlamentarios cm es en os termInaS e arto 5 , CN. De hecho, varias provincias tienen le-
y no a los sistemas presidencialistas como el nuestro. Tambin es conveniente
aclarar en ese mismo sentido terminolgico que el Congreso es un "rgano" y
en l recae el Poder Legislativo, siendo necesaria para la sancin de las leyes,
gIslaturas umcamerales.
"'1 "'dI'
.
A diferencia de la Constitucin norteamericana en nuestra Co t't-
clOn a re~resentaclOn e a capItal de la Nacin en ambas cmaras del Con-
' nSlu
la intervencin de ambas. El Congreso puede tambin reunirse en Asamblea greso esta abonada por nuestros antecedentes constitucionales y po ._
t "' l' - d h h l' r una SI
Legislativa en circunstancias especiales (v.gr., acefala o aceptacin de la uaclon
~d po ItIca
-, e ec o a tIempo- de la incorporacin de Buenos A'Iresa
renuncia del presidente y vicepresidente, apertura de las sesiones ordinarias;' 1 ICa onle eraCIon que no era pOSIble destruir.
etc.) pero en tales circunstancias no ejerce funciones legislativas.
Al iniciar la secc. 1", referida al Poder Legislativo, la Constitucin
adopta un sistema bicameral, de forma tal que la sancin de las leyes requie-
2. Composicin de la Cmara de Diputados
re la intervencin de las dos Cmaras: a) la de "diputados de la Nacin", que . Al tratarse de la eleccin de los representantes ms directos del .bl
. bl -, 1 I "' . pue o,
e l constituyente esta eclO a e eCClon dIrecta, sin segundas vueltas p araes ta
representan al pueblo considerado como un todo y b) la de senadores de las
1 , d . 1 . .

!
provincias, representantes de las autonomas provinciales que dieron origen categona ~ cargos nI ca eglos electorales; de otro modo se hubiera debili-
a la Nacin Argentina cuando en 1853 se reunieron en Congreso General tado el arrago popular y su responsabilidad directa ante la ciudada '
Constituyente. A los efectos de la eleccin, la Ciudad de Buenos Aires y las poma. -
-d d d-' r VmCIaS
La reforma constitucional de 1994 introdujo la novedad de otorgar re- 1 son cons! era . as como11 Istntos
. electorales de un solo Estado . La~',ormu Ia
presentacin en el Senado a la Ciudad de Buenos Aires, que de este modo, es d e Alb er d 1, y con e a se qUlsoace~tuarlajdeade la unidad nacional, toda
pasa a tener representacin en el Estado federal, por s, independientemente vez que en su proyecto de ConstItUClon se Inclua a continuacin est f .

I
" d D' d a rase.
de su condicin o status de Capital Federal. ca a 'puta o representa la Nacin, no al pueblo quelo elige" e f t' '_
di'o e caracter naClOna
- 1dI'e a representacin (mandato representat' v n) a Izan _
El sistema bicameralista est universalmente adoptado en las constitu-
b re 1a representacron f unclOnal
"' - . I o por so
ciones polticas, sea cual fuere el sistema poltico que las mismas establez- (mandato Imperativo).
can. Con ello se busca la prudencia de una legislacin ms razonada y sope- Es Importante poner de resalto que la Constitucin establece q 1 C. _
d dd B Ai 1 . - ue a IU
sada. Hay una ancdota clsica que refiere a un almuerzo en el hablaban de a, e uenos res y as proVInCIas son considerados a los efectos de la elec-
cron de dIputados. como d distritos electorales y no como estados difere n tes, d e
los debates de la Convencin Constituyente de Filadelfia y en particular la
organizacin del Poder Legislativo, siendo Jefferson contrario al sistema bi- 1 manera que 1os dIputa os representan al pueblo de la Nacin y no a cad
dI" diC' ' a una
I
I
cameraljsta de modo que interrogaba a Washington acerca de sus presuntas e as prOVInCIaSy e a IUdad de Buenos Aires como lo hacen los senadores.
ventajas y mientras volcaba el caf caliente en un plato explicaba que 10 haca . El reqUISIto constItucIOnal en cuanto a que los diputados deben elegirse
a Simple pluralIdad de sufragIOS ha SIdo interpretado por algn sector de la
l'
475 VANOSSI,Jorge R. A., "Modernizacin parlamentnriaT, En del 20/9/1993.
I
I
476 GONZLEZ CALDERN, Juan A., Derecho constitucional ... , cit., t. 2. p. 368.
I
, I
j ; ,

,~-
I 1,
412 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
doctrina como una imposicin de los sistemas electorales "mayoritarios"
por oposicin a los sistemas de representacin proporcional (ver comentario
arto 37). Desde otro ngulo en cambio se sostiene que la exigencia de una
mayora no debe excluir a las minoras que tambin deben estar repre-
sentadas por imperio del principio representativo republicano.
. El Cdigo Electoral nacional ha reglamentado la eleccin de diputados
nacionales estableciendo el sistema D'Hondt de representacin proporcio-
nal, sistema que se utiliz por primera vez en nuestro pas en 1957 para'la
eleccin de convencionales constituyentes.
En los ltimos tiempos, en los debates doctrinarios sobre reforma po-
ltica han crecido las crticas a los sistemas de representacin proporcional
al cuestionarse las listas cerradas o bloquedas, mal llamadas "listas sbanas"
que en realidad son otra cosa.
El arto 45, CN, en cuanto establece la relacin de los diputados con la
poblacin es el fruto de la reforma constitucional de] 898. Esa enmienda es-
tableci adems dos reglas importantes. Despus de cada censo el Congreso
fijar la representacin, con arreglo al mismo. La base establecida podr ser
aumentada pero no disminuida por la ley.
En tanto que la modificacin introducida a la primera parte del artculo
por la reforma de 1994 debe relacionarse con el art. 44 en cuantola repre-
sentacin de la Ciudad de Buenos Aires en la Cmara de Diputados'es inde-
pendiente de su carcter actual de Capital Federal (conf.leyes 1029 y 2089);
de modo tal que si en el futuro se dispUSIera fijar la Capital Federal en otra
ciudad, la ciudad de Buenos Aires mantendra el derecho a designar repre-
sentantes.
3. La instalacin de los primerl}8
. . congresos.
Los arts. 46 y 47 bien pudiron haberse suprimido en alguna reforma
constitucional porque su redaccin obedeci a razones histricas eminente-
mente transitorias que ms bien les concedi el carcter de disposiciones
transitorias destinadas a perder vigencia por el transcurso del tiempo que
normas constitllcionales dirigidas a sobrevivir a las generaciones y a los
tiempos.
Los dos artculos precedentes figuraban en la Constitucin de 1826 con
ciertas diferencias que explica la historia. Los constituyentes de aquella
poca imitaron a los Esta~ Unidos que al constituir por primera vez la C-
mara de Representantes carecan de un censo al cual ajustar el nmero de di-
putados o representantes, de conformidad con la propia regla que haban es-
tablecido, de modo que se vieron en la necesidad de fijar directamente los
que correspondan a cada Estj\~o,mientras ese censo no se verificara.
EL PODER LEGISLATIVO
413
Cuando la Constitucin fue sancionada, se estableci que/a Capital de,
bla estar representada, pero c?mo no haba capital, se posterg en el tiempo
el cumplImIento de esa condtcln. Una vez producida la federalizacin de
Buenos A,rcs en 1880 y con d consentimiento de su legislatura, la ley dis-
puso que la representacIn nacIOnal por la Capital de la Repblica y la Pro-
VInCIade Buenos A,res, fuese dlstnbuida conforme al censo de 1869 segn
. lo estableca la ley del 30/6/1881. De esa poca data la primera repre-
sentacIn de la capital argentina en el Congreso 477.
4. Requisitos para ser diputado
El art. 47 d.etermina los requisitos "para ser diputado", de q1anera que
los extremos allI contemplados deben cumplirse al momento de asumir yno
al momento de la eleCCIn o de la campaa electoral, ello sin perjuicio de que
en el trmIte de oficlahzacln de candidaturas ante las correspondientes
Juntas NaCIOnales Electorales se compruebe la concurrencia de tales extre-
mos, aun con la previsin de la fecha en que asumirn los candidatos que re-
. sulten electos.
. El caso que recuerda nuestra prctica constitucional es el del diputado 1:
SOCIalista Alfredo PalacIOS, electo bajo la corta vigencia del sistema de cir- ,i
cunscripciones uninominales impulsado por el ministro Joaqun V. Gonz-
Icz en 1902. Palacios fue elegido diputado por La Boca cuando an tena 24
aos, pero resulta que ya haba cumplido el lmite constitucional de los 25 "
"
aos al momento dc presentar su diPlota para jurar ante la Cmara de Di-
putados.
De manera que la norma en anlisi debe concordarse con el arto64, CN
cuando dete~ma que cada Cmara es juez de las elecciones, derechos y t-
tulos de sus mwmbros en cuanto a su validez. Pero tambin el arto45 que exi-
ge como reqUISItos para ser dIputado una edad mnima de 25 aos, tenereua-
tro aos de :iudadana en ejercicio y ser natural de la provincia que lo elija;
o Con dos anos de reSIdencIa mmedlata en ella, debe relacionarse con el arto
16, CN cuando requiere idoneidad para los empleos pblicos.
5. Primera eleccin directa de diputados
. La Constitucin Nacional se apart en el punto de su modelo estadou-
mdense. Slo como excepcin, y a falta de una legislacin nacional, se atri-
buy a las legislaturas provinciales las facultades que la Constitucin de los
Estados Unidos entrega definitivamente a los Estados. En nuestro caso, en
477 DE VEDIA, Agustn, Cons'ituci6n .... cit.
. 1,
~
414 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
cambio, es la ley nacional por mandato constitucional la que determina la
calidad, derechos y deberes del elector; y son losjueces de la Nacin los que
conocen en materia contencioso-electoral.
En ese sentido, seala con agudez Agustn de Vedia que, el principio
en virtud del cual los diputados y senadores deben ser naturales de la provin-
cia que los elige, o tener en ella una residencia inmediata de dos aos, guarda
poca armona con el sistema que entrega a las autoridades federales todo el
proceso electoral 478. . ~
6. Renovacin de la Cmara de Diputados
El arto 50enel texto originario de 1853 era el nmero 38 y fue aprobado
por unanimidad en el Congreso General Constituyente en la sesin del 26 de
abril de dicho ao y sigui los antecedentes de las constituciones unitarias
de 1819 y 1826, apartndose de la Constitucin de los Estados Unidos que
establece un perodo de dos aos con renovacin total de la Cmara (art. 1,
secc. 2', d.I).
El perodo de cuatro aos con renovacin por mitades que establece
nuestra Constitucin Nacional parece ms razonablc al otorgarle ms tiem-
po a los representantes del pueblo a adaptarse a las funciones polticas que
les tocar desempear en ejercicio del mandato popular.
Por expresa disposicin constitucional, el.cargo de diputado nacional
es reelegible. No obstante, cabe recordar las enseanzas de Aristbulo dcl
Valle en su ctedra en la Facultad de Derecho, cuando mencionaba entre las
notas esenciales del sistema republicano la periodicidad de los mandatos; de
donde entcndemos que las reelecciones indefinidas son nocivas para el sis-
tema constitucional.
Gonzlez Caldern relata que el primer sorteo para la renovacin bie-
nal de la cmara despus de organizada la Nacin se practic el 1317/1855
en la ciudad de Paran y que verificado el sorteo se extrajeron de la urna die-
cinueve cdulas porque los diputados de entonces eran treinta y ocho, comu-
nicndose el resultado al Poder Ejecutivo 479 ..
En aquc1 primer Congreso de la Confederacin se admitieron diputados
y senadores suplentes por aplicacin de una ley sancionada el 1/12/1854, eli-
gindose unos y otros de igual manera que los titulares. Otra ley del 22/811855
dispuso que dichos suplentes se renovaran en los mismos perodos estable-
cidos para los titulares.
478 DE VEDIA, Agustn, CottStiruci6n ... , cit., p. 167.
479 GONZLEZ CALDERN, Juan A., Derecho constitucional ... , cit .. lo 2. p. 410.
'.,1,
T EL PODER LEGISLATIVO 4J5
i 7. Eleccin en caso de vacante
f
El Cdigo EIe~toral Nacional (ley 19.945 y modif.) dispone que "en
caso demuerte, renuncia, separacin, inhabilidad o incapacidad permanente
de un dl~utado nacIonal lo sustItuIrn quienes figuren en la lista como can:
dldatos titulares segn el orden establecido" (art. ]64). Para Zarini se trata-
ra de una norma inconstitucional toda vez que estara introduciendo una va-
. nante contrana al mandato expreso de] arto 51, Ley Suprema 480.
. En tanto que otros .autores, co~o Sabsay y Onaindia, desde una posi-
, cIn ms mesurada se lmutan a senalar una supuesta falta de coincidencia
entre el texto constItucional y la "Constitucin material" como forma de de-
1
fimr a lo que sucede en los hechos 481, destacando que en la actualidad, cuan-
j do se produce una vacante ella se cubre con el candidato ubicado en la mis-
1 ma lIsta a la cual perteneca el ant~rior titular de la banca en cuestin, ya que
t se encuentra ubIcado a continuacIn del ltimo que ha resultado elegido de
esa nmi na y as sucesi vamente. .
_ Sin nimo de ingresar en ninguna polmica al respecto, solamente se-
nalamos que el temperamento seguido por el legislador guarda coherencia
~on u~, sIstema proporcIonal como el D'Hondt en que el elector vota por
lIstas de candIdatos, de manera que en esa lista ordenada de nombres con-
validada por la c.iudadana es donde queda determinada la voluntad popular
en cuanto a la sucesIn en las vacantes en la actualidad.
r
8. fl privilegio de iniciativa en las leyes sobre contribuciones
reclutamiento de tropas .'
El origen de este pri vilegio de la Cmara baj a se remonta al der";'ho in-
gls pero se traslada ms tarde tambin al d~recho norteamericano ha pa- y
sado a formar parte de la tradICIn constItucIOnal occidental de manera con-
secuente con el principio que manda no fijar impuestos sin ley (no laxa/ion
wlIhou/ represen/a/LOn).
Segn Blaekstonees un antiguo privilegio, un derecho incontestable de la
Cmara de los Comuncs, que toda concesin de subsidios o socorros parlamen-
tan os debe ser IOlelada en esta Cmara y ser primeramente acordada por ella'
aunque en algunos casos, estas concesiones no puedan tener efecto sin~
cuando SOI1 aprobadas por las otras dos ramas de la Legislatura 48'.
480 ZARINI. HelioJ., Derechoconstilucio"al. 2- ed. actualizada Astrea Buenos Aires p 674
481. ".. .
, . SABSAY. Damel A. - ONAINDlA. Jos M.,La Constituci6n de los arge1lrillOS, Errepar, Bue-
nos Aires. 1994, p_ 186.
!
482 Citado por GON7.LEZCALDERN, Juan A . Derecho constitucional .... cit., p. 414.
1
I
416 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Siendo la iniciativa de la Cmara de Diputados un privilegio y una ex-
cepcin a la regla general, segn la cual las leyes pueden tener principio en
las dos cmaras (art.77, CN) aqulla debera aplicarse siempre de una ma-
nera restrictiva, o desechndose toda interpretacin tendiente a ampliar el
conocimiento originario o privativo de las primeras.
Sin embargo, no es sta la regla prctic"a, pues se ha credo que, en ra-
zn del principio constitucional, debe tambin iniciarse por la Cmara de
Diputados, el presupuesto general de gastos, aunque no haya identidad entre"
esa ley y las de contribuciones, no bastando que exista relacin entre ellas;
porque esa relacin podra descubrirse entre otras muchas leyes a'las cuales,
sin embargo, no se extiende el privilegio 483,
Es del caso sealar que la reforma constitucional de 1994 incorpor
otras excepciones al principio general del art. 77, cuales son las referidas al
Senado (v.gr.) en materia de leyes de coparticipacin impositiva (art. 75,
inc, 2, CN).
9. Juicio poltico: la acusacin par la Cmara de Diputados
Se refiere el juicio poltico al 'instrumento de control mediante el cual
el Congreso puede separar de sus funciones a los ms altos magistrados del
gobierno federal: presidente, vicepresidente, al jefe de Gabinete de Minis-
tros, a los ministros y a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin.
El procedimiento prev que la Cmara de Diputados formule la acusa-
cin, y que sea el Senado quien juzgue, Cuando el acusado sea e! presidente
de la Nacin, el Senado ser presidida por el presidente de la Corte Suprema
(conf art: 59), En la prctica, eljuicio poltico ha sido un mecanismo rgido
y'poco utilizado, razn por lacual el Dr, Carlos Snchez Viamonte lo asimi-
laba a "un verdadero can de musea", ' el Parlamento quite la confianza al que gobierne, por no estar de acuerdo con
La reforma constitucional de 1994 ha dejado 'subsistente el procedi-
miento para los magistrados ya mencionados pero ha'excluido a los jueces
de cmara y de primera instancia (tribunales inferiores) para quienes se ha
establecido un sistema especial de remocin: el Jurado de EnjuiciaiTilento,
tribunal especial para e! enjuiciamiento de magistrados (art. 115, CN) que
ya tena antecedentes en el derecho pblico provincial.
Cabe recordar que en los debates de la Convencin de Buenos Aires
para las reformas a la Constitucin Nacional, que tuvieron lugar en 1860 se
elimin el juicio poltico a los gobernadores de provincia, con fuertes crti-
cas de Mitre tanto a los fundamentos de tal decisin como hasta la redaccin
483 DE VEDIA, Agustn. Constitucin ... , cit.
EL PODER LEGISLATIVO 417
misma en que la cuestin era presentada, Ya en la propia Convencin Na-
cional Constituyente de 1853,. Gorostiaga se haba opuesto con nfasis, pero
sm suerte a la propuesta del dIputado nOJano Regis Martnez quien sostuvo
que tras veinte aos de despotismo y anarqua deban extremarse las formas
de control del Congreso sobre todos los funcionarios.
La lista del arl. 53 es taxativa y, por 10 tanto, no puede ser ampliada por
ley que incluya a otros funcionarios. Las causas de responsabilidad que pue-
'den dar lugar ajuicio poltico son: a) mal desempeo que incluye la falta de
idoneidad, la ineptitud, la insolvencia moral, incluso la enfermedad del fun-
cionario. que puedan afectar el servicia pblico, su eficacia, su decaro, con-
figurando esta causal; b) delito en ejercici de sus funciones y c) crmenes
comunes. A los efectos de estas dos ltimas causales deben tenerse en cuen-
ta la aplicacin de las garantas previstas en el arl. 18, CN 484.
La responsabilidad poltica se funda en el recproco control de los actos
de los poderes de gobierna; de manera que Loewenstein la defini como
aquella en la cual " ... un, determinado detentador de! poder tiene que dar
cuenta a otro detentador del poder sobre e! cumplimiento de la funcin que
le ha sido asignada" 485. Eljuicio poltico no es un proceso penal; en caso de
comisin de delitos funciona como un antejuicio que, en caso de condena,
habilita la instancia penal contra los funcionarios y magistrados aforados
con inmunidad de jurisdiccin penal.
A la inamovilidad que tienen algunos funcionarios se suma la inmuni-
dad de jurisdiccin penal. No son sin embargo privilegios absolutos, toda
vez que la Constitucin prev el procedi' ento para su destitucin en los ca-
sos en que no cumpliesen debidamente u mandato o incurriesen en respon-
sabilidades de tipo penal, de lo contrari, se violara el sistema republicano
y se consagrara la irresponsabilidad.
Mientras que en un sistema de tipo parlamentario es suficiente con que
el plan de ste o con ciertas medidas concretas; en el sistema presidencialista
es necesario que el funcionario sometido ajuicio poltico haya incurrido en
alguna de las causales concretas de responsabilidad que enumera el artculo.
En e! ao 1974, tuvo lugar en los Estados Unidos el caso "Watergate",
en el que el Comit Judicial de la Cmara de Representantes propuso a la
misma cmara el impeachment contra el presidente Richard Nixon por obs"
truir la justicia, abusar de su autoridad constitucional y desor las citaciones
del comit. El resultado fue que Nixon renunci a su cargo.
I
484 ZARINI,Helio J., Derecho constitucional, cit., ps. 743 y ss.
Ii 485 LOEWENSTEIN, Karl, Teora ... , cit., p. 70.
\
418 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
En la historia institucional argentina, por su parte, ha habido varios ca-
--
sos de juicio poltico a magistrados judiciales. Entre ellos, el ms conocido
es el que tuvo lugar en 1947 contra los ministros de la Corte Suprema de Jus-
ticia, Dres. Roberto Repetto, Antonio Sagarna, Benito Nazar Anchoren~ y
Francisco Ramos Meja y al procurador general de la Nacin, Dr. Juan AI-
varez. El nico miembro de la Corte que no fue acusado fue el Dr. Toms
Casares, en tanto el Dr. Roberto Repetto renunci antes de iniciarse eljuicio
poltico.'"
Sobre este juicio poltico se han sealado sus irregula~idades, as como
el contenido ideolgico que tuvieron los cargos al poner de manifiesto la in-
compatibilidad de los votos de los jueces con la poltica del gobierno 486. Es
decir, un claro ejemplo de lo que no debe hacerse. En el ao 2002 se impuls
.por parte de la Comisin de Juicio Poltico de la Cmara de Diputados una
acusacin contra los nueve ministros de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, cuyo dictamen fue rechazado por el pleno de la Cmara. Dicho dic-
tamen cay en el error de confundir causales de "mal desempeo" con una
valoracin del contenido de las sentencias, tema no sujeto a control poltico
en orden al principio de divisin de poderes. Con posterioridad al rechazo de
la Cmara el ministro Gustavo Bossert present su renuncia.
Ante un dictamen acusatorio posterior renunci el entonces presi-
dente de la Corte, Julio S. Nazareno, en tanto que el ministro Guillermo Molin
O'Connor fue destituido por el Senado en un procedimiento de juicio poltico.
10. Composicin del Senado
La norma argentina (art. 54), a diferencia de la de Estados Unidos,
acuerda tambin representacin en el senado a la Ciudad de Buenos Aires.
Esa circunstancia tiene una explic,acin histrica y es que la ciudad de Was-
hington fue fundada expresamente con el objeto de servir a las convenien-
cias y necesidades administrativas de la Nacin, o sea para el uso exclusivo
del oGobierno de los Estados Unidos; en tanto que la idea de nuestros
. . prime-
ros estadistas fue fundar el gobierno federal sobre la base de la antlgua ca-
pital del virreinato, de donde parti el movimiento revolucionario de 1810.
Buenos Aires estuvo siempre representada en las Asambleas polticas. La
Constitucin de 1826, dictada inmediatamente despus de declararse a Bue-
nos Aires capital del Estado nacional, daba ya a sta la misma repre-
sentacin que a una provincia en-el Senado 487.
486 PALACIOS,Alfredo L., La Corte Suprema ante el Tribunal del Senado, lus, Buenos Aires,
1947.
487 DE VEDIA, Agustn, ConSTitucin ... , cit., p. 179.
EL PODER LEGISLATIVO 419
t
La reforma constitucional de 1994 modific la composicin del Sena-
do elevando la cantIdad de senadores por cada provincia y por la Ciudad de
t i
Buenos AIres (conc. arts. 44 y 45) de dos (2) a tres (3), con la caracterstica
de establecer que, de los tres senadores que cada provincia elija en forma di-
recta, dos (2) ;epresentarn al partido poltico mayoritario y.el restante (1)
r al part;do polItIco que haya obtemdo el segundo lugar, es decir, la primera
nunona.
I Estacomposicin del Senado, destinada a otorgarle representacin a las
minoras provinciales, tuvo como antecedente la denominada "reforma provic
soria" de 1972 (arrs. 46 y 48); pero presenta adems otras novedades: a) Laelec-
cin directa en reemplazo del mecanismo de eleccin indirecta practicada en
I
nuestro pas hasta la referida reforma y que se materializaba en que los se-
nadores eran elegidos por las legislaturas de cada provincia, dependiendo,
por ende, la representacin provincial de la composicin de las mismas.
b) El texto del artculo reformado indica que dos bancas correspondern
al "partido poltico" que obtenga el mayor nmero de votos, y la restante al
"partido poltico" que le siga en elnmero de votos, de donde resulta una afir-
macin del rol de los partidos polticos como instituciones fundamentales del
sistema democrtico, conforme lo seala el arto38 de la propia Constitucin.
El sistema de eleccin de senadores establecido por la Constitucin es
en consecuencia, un sistema minoritario o de "lista incompleta", como fue ei
que en sus tiempos fijaba la ley 8871 o "Ley Senz Pea" para elegir dipu'
tados nacIOnales. En definitiva, el partido poltico que gane la eleccin de
f
s1nad~res por ~u provincia llevar dos tercios de los cargos de su "lista" y
el partIdo POltICOque obtenga el segundo lugar llevar el tercio restante.
I ., Los defenso~es de la reforma en esta parte entienden que la participa-
ClOn de las rnmanas partIdarIas en el Senado favorece el pluralismo 488en
tanto qu~ s~s crticos ~ntienden que se ha afectado la representacin pura de
f las proVinCiaS y la capital para otorgarle un sentido partidocrtico a la Cma-
ra alta. As se ha dicho que los responsables de alentar las reformas del Se-
l' nado no privilegiaron la problemtica federal porque estaban convencidos
de que democratizndolo resguardaban su esencia federal 489.
"
f,- Por su parte, los argumentos favorables a la eleccin directa sostenan
que la reforma del Senado respeta su calidad de rgano representativo de las
provincias. Se cambia el rgano provincial que designa a los senadores y no
el ongen de la representacin. En lo sucesivo ser el cuerpo electoral de las
488 GARC[A LEMA, Alberto, Diario de Sesiones, Convencin Nacional Constituyente 3 se-
3
sin ordinaria, Isa reunin, julio de 1994, ps. 2210/2011.; PAIXAO,Enrique, La reform~ de la
Conslitucin, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 341.
489 CUETO, Walter 1., "El Senado por venir", en PREZGUILHOU,Dardo y otros, Derecho
constitucional de la reforma de 1994, t. 1, Depalma, Buenos Aires, p. 538.
420 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
provincias quien designe a l~s senadores y no su as~mblea l~gislativa. La
distincin aparece con clan dad: no debe ~onfundlrse _el argano repre-
sentativo ni su origen con el rgano que desIgna a sus mIembros.
Siguiendo lo propuesto en los dictmenes del "Consejo para la Cons~-
lidacin de la Democracia", la reforma ha reservado al Senado el rol de ca-
mara iniciadora en algunos temas de estricto contenido federativo como es
la propuesta de la ley coparticipacin federal (arL 75, inc. 2) y de normas
que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relaltvo de pr~vInclas y regIo",
nes (art. 75, inc. 19). El proyecto que menCIOnamos, se habla propuesto en-
fatizar el carcter del Senado como cmara de las proVInCIaS,dlspomendo
entre otros aspectos su intervencin para el nombramiento de directores de
empresas pblicas y bancos estatales 490.
11. Requisitos para ser "elegido" senador
Remarcamos aqu que los requisitos que la Constitucin demanda para
ser senador nacional lo son al momento de la eleccin, a diferencia del caso
de los diputados (arL 48) que los deben acreditar al momento de incorporar-
se a la Cmara. Ello sin perjuicio del arto 64 que de Igual modo dIspone que
cada Cmara es juez de la eleccin, ttulos y privilegios de sus ~embro~.
En definitiva, si bien el senador no es tal hasta su JOcorporaclOn a la Ca-
mara (art. 64, CN), goza de los privilegios correspondientes al cargo desde
el momento de su eleccin por el pueblo de la provincia correspondIente o
de la Ciudad de Buenos Aires (art. 69, CN).
Los requisitos que debe reunir al momento de la eleccin son: a) tener
treinta aos de edad, edad que para los poetas es la de los "amargos desen-
gaos" pero para el constituyente prenda de experiencia y madurez" de fir-
meza y sabidura 491; b) haber sido seis aos ciudadano dela NaClon -' la
Constitucin norteamericana requiere nueve-; e) el reqmsIto de una renta
anual de dos mil pesos fuertes, que hoy se encuentra desactu~lizado y des-
valorizado y que responda histricamente a unaconformaclOn anstocratl-
zante de la Cmara alta; d) ser natural de la provIncIa que lo ehge, tema en
el que nos remitimos al comentario d~l art. 48 aunque advertimos que en el
caso del senador, por la representaclOn terntonal que se InVIste, ese reqUI-
sito podra en su caso tener mayor asidero que el de los diputados.
490 Consejo para la Consolidacin de la Democracia, pi~tamen preliminar y Segundo dicta-
men sobre la reforma constitucional, Eudeba. Buenos AIres, 1986/1987,
491 DE VEDIA, Agustn. Constitucin ... cit.. p. 181.
EL PODER LEGISLATIVO 421
12. Duracin del mandato de los senadores 'jO
La reforma constitucional de 1994 modific el mandato de los senado-
res nacionales de nueve (9) a seis (6) aos, mantenindose la posibilidad de
la reeleccin indefinida y la renovacin de la Cmara por tercios, cada dos
aos. La reforma transitoria de 1972 estableca un mandato de cuatro (4)
aos, al igual que la media sancin dada por la Cmara de Diputados a la ley
24.309, que declar la necesidad de la reforma constitucional de 1994.
Se buscaba por ese medio unificar el tiempo de duracin de los mandatos
de presidente y vicepresidente de la Nacin can los de los diputados nacionales
y senadores nacionales. Al tratarse en el Senado la ley 24.309, se elev el plazo
del mandato de los senadores de cuatro (4) a seis (6) aos, como qued final-
mente sancionado en la Constitucin reformada a pesar de los planteas ju-
diciales que se efectuaron y que fuesen desestimados por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin durante la etapa preconstituyente debido a las dife-
rencias entre los textos aprobados por una y otra cmara del Congreso.
La incorporacin de un nuevo senador por provincia y el procedimiento
de renovacin por tercios fue objeto de un complejo y minucioso tratamien-
to en las "disposiciones transitorias" agregadas al final del texto constitucio-
nal; en especial la cuarta y la quinta. En todos los casos, los candidatos de-
bern ser propuestos por los partidos polticos, y al ser elegidos se les
designar un suplente para el supuesto del arto 62 (vacancia).
En opinin de algn sector crtico de la doctrina, el anterior plazo de
mandato daba mayor tranquilidad, prudencia, sosiego y estabilidad al sena-
doren su funcin, separndolo de preocupaciones electorales; otros en cam-
bio crean que ese plazo de nueve aos era demasiado largo y que unido a la
reeleccin indefinida, "eternizaba" en el cargo a algunas figuras polticas.
En los Estados Unidos tuvo lugar, originariamente, ese mismo debate sobre
el mandato, estableciendo 'su Constitucin un plazo de seis aos renovndo-
se la Cmara en tercios, creyndose que es un trmino intermedio que no
hace al Senado ni demasiado estacionario, ni demasiado movible.
13. El vicepresidente de la Nacin
El vicepresidente de la Nacin reemplaza al presidente en caso de va-
cancia, sa es su funcin institucional principal. Sin embargo, no integra el
Poder Ejecutivo que en nuestra Constitucin tiene carcter unipersonal. Por
lo tanto y mientras tal vacancia no se produzca, la funcin institucional del
vicepresidente de laNacin es lade ser presidente nato del Senado de la Na-
cin, cuyas sesiones preside, aunque sin voto, excepto en caso de empate.
El cargo de vicepresidente no exista eh algunos de nuestros anteceden-
tes constitucionales como la Constitucin de 1826 ni en el proyecto de
Constitucin para las Provincias Unidas que redactara Juan Bautista Alber-
___________ .J
 422 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
di, donde el presidente era reemplazado directamente por el presidente del
Senado hasta que cesara el impedimento o se realizara otra eleccin 492. Una
curiosidad presentaba el proyecto de Constitucin que elaborara Pedro De
Angelis, donde el cargo de vicepresidente quedaba a cargo del gobernador
de la Provincia de Buenos Aires 493.
Seala Serrafero que la institucin tiene un cierto aire "monrquico" en
cuanto a la justificacin de su existencia. As como el Rey tena por derecho un
sucesor, en la Repblica presidencialista la continuidad del presidente tambin
estara asegurada legalmente ante accidentes tenninales (muerte, inhabilidad,
renuncia y destitucin) producidos antes de la expiracin del plazo del gobier-
no elegido. La intencin era preservar la continuidad del gobierno y evitar
un nuevo acto electoral con un criterio de economa poltico-institucional,
todo ello desde la perspectiva de la eventual funcin ejecutiva 494.
De ah que la eleccin conjunta de presidente y vicepresidente fuera
entendida como garanta de la continuidad y un vicepresidente elegido ais-
ladamente podra no tener la necesaria concordancia de ideas que debe ca-
racterizarlo. La cuestin lleva a plantearse un problema de frecuente actua-
lidad y es qu hacer cuando se encuentra vacante la vicepresidencia.
Para justificar la inclusin de la figura del vicepresidente de la Nacin
en la Constitucin de los Estados Unidos, sealaba Hami1ton en Elfedera-
lista: " ...EI hecho de que se nombre a una persona especial para el puesto de
vicepresidente ha sido objetado como superfluo, sino ya perjudicial. Se sos-
tiene que hubiera sido preferible autorizar al Senado para que eligiera dentro
de s mismo un funcionario que ocupara es~cargo. Pero hay dos conside-
raciones que parecen justificar las ideas de la convencin acerca del asunto.
Una es que para asegurar en todo tiempo la p ibi1idad de una resolucin de-
finida en ese cuerpo, es necesario que el presidente tenga nicamente voto de
calidad. y sacar al senador de un Estado de su curul para ponerlo en la del pre-
sidente del Senado, sera cambiar respecto del Estado un voto constante por un
voto eventual. La consideracin restante consiste en q~e como el vicepresiden-
te puede sustituir ocasionalmente al presidente en la suprema magistratura
ejecutiva, todas las razones que apoyan el modo de elegir prescripto para el
uno se aplican con gran fuerza a la manera de designar al otro" 495,
I presupuesto de la misma la calidad de funcionario pblico 499. En cambio
I
492 SERRAFERO, Mario D., El poder)' su sombra. Los vicepresidentes, Belgrano,
I res, 1999, p. 25.
I y Pedro De Angelis a la Cons-
493 DALLA VIA, Alberto R., "Los aportes de Mariano Fragueiro
" titucin histrica", lA nro. especial 150 aos de la Constitucin Nacional, abril 2003, p. 14.
49.:l. SERRAFERO, Mario Do, El poder ... , cit., p. 32.
495 HAMILTON, Madison - JAY, Elfederalista, cit., nro. LXVIII.
EL PODER LEGISLATIVO 423
14. El presidente provisional del Senado
Tanto el Senado como la Cmara de Diputados nombran sus autorida-
des sobre la base de lo dispuesto a los Reglamentos que cada Cmara se da,
de ese modo, cada una de las Cmaras tiene un presidente y varios vicepre-
sidentes, adems de los presidentes de las Comisiones.
La Constitucin se ocupa especialmente del presidente provisional del
Senado porque podra ocurrir que el vicepresidente est ocupando la vacan-
cia del presidente de la Nacin.
Adems, conforme a la Ley de Acefala 20.972, si se produjere el caso
del art. 88 de la Constitucin y estuvieren vacantes tanto la Presidencia
como la Vicepresidencia, es al presidente provisional del Senado a quien co-
rresponde el primer lugar en el orden de sucesin.
15. Actuacin del Senado en el juicio poltico
Se discute en doctrina si el Senado acta como tribunal de justicia o como
rgano poltico. Para Agustn de Vedia el Senado carece de todos los requisitos
propios de un tribunal de derecho: no es responsable, no es imparcial, es dema-
siado numeroso para ese fin y no est obligado a conocer el derecho 496. Para Mon-
tes de Oca se trata de un punto que se mantiene oscuro y que da margen a difi-
?ultades dado que su naturaleza no surge ntida del texto constitucional 497.
Para otros autores entre los que cabe destacar a Joaqun V. Gonzlez,
Rafael Bielsa y Germn Bidart Campos, el Senado acta como tribunal y el
procedimiento debe respetar todas las garantas constitucionales del proce-
so penal, dictando sentencia "a verdad sabida y buena fe guardada", vale de-
cir, sin sujetarse a los cnones de fondo, aunque respetando el debido pro-
ceso. Esta posicin se apoya no solamente en el art. 59, sino tambin en el
arto 118, CN cuando dispone que "todos los juicios criminales ordinarios
que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la Cmara de Di-
putados se tenninarn por jurados" 498.
Un tema que se ha discutido en nuestro pas es si la renuncia de un fun-
ciona'io acusado o prximo a ser encausado en un juicio poltico permite la
prosecucin de aqul o, al contrario, lo extingue. Para Ekmekdjian la renun-
cia del funcionario sometido a juicio poltico extingue la accin al ser un
Buenos Ai-
496 DE VEDrA, Agustn, Constitucin ... , cit.
497
MONTES DE OCA, Manuel A., Lecciones ... , cit., t. n, p. 191.
498
ARMAGNAGUE, Juan F., Juicio poltico y jurado de enjuiciamiento en la llueva Constitu-
cin, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 128.
499 E KMEKDJIAN, M"Iguel A., Tratado ... , Clt.,
. t. IV, p. 295.

424 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
para Vanossi, la continuacin del juicio poltico sera posible si ste hubiera
sido iniciado antes de la renuncia, para hacer posible la inhabilitacin, a que
se refiere el arto 60, CN 500.
El efecto del fallo recado en el juicio poltico no es otro ms que des-
tituir al funcionario, desapareciendo a partir de ese momento la inmunidad
penal que tena el funcionario. Cabe preguntarse si una decisin condenato-
ria del Senado cuando la causal fuere delictual o criminal hace cosa juzgada.
En ese punto, es criterio mayoritario en la doctrina que el faHo del Senadd'
es irrevisable por recurso extraordinario. ' de 1865, decisin que fue ratificada por el cuerpo en mayo del mismo ao.
Considerar que el fallo del Senado reviste carcter de cosa juzgada, no
solamente lo hace irrevisable sino que tambin impedira la aplicacin del
principio non bis in idem. No obstante, la mayora de nuestros ms impor-
tantes constitucionalistas entienden que si bien el fondo del asunto es irre-
visable, no lo es en cuanto a la existencia de vicios de procedimiento graves
que implicaran la violacin de algn derecho constitucional, como lo sera,
por ejemplo, la defensa del imputado 501.
La poca aplicacin del juicio poltico en nuestra historia constitucio-
nal ha sido mitigada respecto de los magistrados inferiores de lajusticia fe-
deral con la creacin del "Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados" en el
nuevo art. 115 incorpcrado por la reforina constitucional de 1994, a cuya lectura
remitimos.
16, Acuerdo del Senado para declarar el estado de sitio
Es necesario el acuerdo del Senado para el caso en que el presidcnte de
la Nacin declare el estado de sitio en caso de ataque exterior al territorio de
la Nacin. En tal caso el Senado puede aprobar o rechazar la medida y con:
trolar su plazo 'de vigencia. / . , j
, A partir de la reforma constitucional de 1994 se ha dejado claramente
establecidd en el arto43 que las acciones de amparo y de hbeas corpus man-
tienen su vigencia durante el estado de sitio, manteniendo as el principio del
art. 27 de la Convencin Americana sobre Derechos del Hombre o "Pacto de
San Jos de Costa Rica" incorporado al arto 75, inc. 22, CN, en cuanto dis-
pone que no pueden suspenderse las garantas constitucionales durante los
500 VANOSSI,Jorge R., "La posibilidad constitucional del juicio poltico a los ex funciona-
rios", lA del 28/8/1985, p. 51.
501 BIDART CAMPOS, Germn J., Tratado ... , cit., t. 11, p. 263; SAGS, Nstor P., "El recurso
extraordinario federal y lajudiciabilidad de la sentencia legislativa, pronunciada en el juicio po-
ltico", LL 1987-B-447; VANOSSI, Jorge R. A., Teora constitucional, t. 11, Depalma, Buenos Ai-
res, p. 155; QUIROGA LAVI, Humberto, Derecho constitucional, cit., p. 556.
"iiftiN:
T
1 EL PODER LEGISLATIVO
425
estados de excepcin. En el mismo sentido se han pronunciado las opinione"s
consultivas 8 y 9 de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos.
Buena parte de la doctrina entiende que podra igual el presidente de-
cretarel estado de sitio por ataque exterior estando en emeroenciael Senado
b ,
aunque sujeto a aprobacin posterior, ello por aplicacin del principio gene-
ral que autOrIza a hacerlo de ese modo en caso de conmocin interior 502, El
presidente Bartolom Mitre declar el estado de sitio al producirse la guerra
de la Triple Alianza con el Paraguay durante el receso del Senado en abril
En aquella oportunidad el Senado pretendi restringir el alcance territo-
rial de la declaracin solamente a las provincias afectadas por el conflicto b-
lico, pero finalmente se impuso mantener la redaccin de la medida tal como
la haba enviado el presidente. La decisin fue correcta toda vez que el acuerdo
se presta o no se presta, pero no implica avanzar sobre la facultad presiden-
cial de la decl aracin; pudiendo en su caso el presidente, ante un eventual re-
chazo, insistir con otro proyecto de declaracin de estado de sitio.
Durante la guerra por las Islas Malvinas e Islas del Atlntico Sur en
1982 no hubo declaracin ante la invasin exterior porque el estado de sitio
ya rega entonces en todo el territorio de la Nacin; por otra parte, debe re-
cordarse que el gobierno de Jacto haba suprimido el Senado. '
17. Senadores suplentes
com~ifrenc'ia con el arto 51, eN que prev el caso de vacancia en la
Cmara de iputados, aqu se destaca la necesidad de cubrir la vacante in-
mediatame te, esto se justifica con el fin de no dejar descubierta o de ma-
nera descompensada la representacin federal de todas las provincias y de
la CIudad de Buenos Aires en la Cmara alta. '
La reforma constitucional de 1994, resolvi esta cuestin en la dispo-
1 sicin transitoria cuarta que rigi hasta la eleccin de senadores nacionales
del ao 2001 disponiendo que se elegiran en cada lis,ta dos senadores titu-
i lares ,y do.s suplentes, criterio que resultaba de prctica y rpida aplicacin
.l
,
para dar solucin al Gasa de vacancia.
18:EI derecho parlamentario
I
I
Los artculos que siguen tratan sobre el llamado "derecho parlamenta-
rio", que fuera definido por Justino Jimnez de Arechaga como "la rama de
la ciencia jurdica que investiga los principios a que deben ajustarse la cons-
502 ZARINI, Helio J., Constitucin argentina, cit., p. 249.
426 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
titucin y procedimientos de las Asambleas legislativas" 503. Para nosotros
se trata de una rama del derecho constitucional que, si bien no tiene autono-
ma cientfica como es el caso del derecho administrativo o el derecho tribu-
tario, s presenta caractersticas de especialidad a la que se aplican los prin-
cipios generales del derecho constitucional.
En la autorizada opinin de Bidart Campos, el derecho parlamentario
estudia la constitucin, los pri vilegios y el funcionalIento de los cuerpos
parlamentarios, comprendiendo: a) la constitucindel parlamento o congre~
so en sentido formal, desde las seSiOnespreparatonas hasta la Incorporacin:
de los legisladores, abarcando eljuicio sobre la validez de la eleccin, ttulos
y derechos de los IIsmos, la aceptaci)n de sus diplomas, el jurame~to, la
constitucin de las autondades. Ademas de 10 relatiVOa la constltucIOn del
parlamento, el derecho parlamentario incluye: b) los llamados privilegios
-individuales o colectivos~ y c) el funcionamiento del cuerpo sesiones:
clases, duracin, modo de reunin, carcter de las mismas; formas de emi-
sin de los actos de su competencia; qurum, mayoras de votos, etc. 504.
Un autor que ha profundizado los estudios de derecho parlamentario,
el Dr. Carlos Mara Bidegain, ha realizado una clasificacin del derecho
parlamentario en constitucional y procesal. El derecpoparl,,;mentario cons-
titucional "se ap]ca a conocer la estructura de la InstItucIOn, los procedi-
mientos de eleccin de sus miembros, la renovacin de las cmaras, sus fa-
cultades disciplinarias, las garantas para su funcinamiento libre (los
privilegios), sus atribuciones en materia poltica y normativa". El derecho
parlamentario procesal "se ocupa del funcionamiento interno de la institu-
cin, de los aspectos que deben permitirle actuar como organismo dintico
en el cumplilIento de sus obligaciones" 505.
Otro autor que se ha dedicado a este tema y que ha escrito una ob a es
el profesor Jorge Horacio Gentile, Raraquien el derecho parlamentari,o ar-
gentino es la parte del derecho constituCiOnal que estudia la orgamzaclOn, la
constitucin, el funCIOnamIento, los procedimientos y las competencias del
Congreso, las legislaturas provinciales y de la Ciudad deBuenos Aires, y los
concejos deliberantes municipales y las prerrogativas de sus integrantes 506.
Entre las fuentes directas del derecho parlamentario, el autor citado
enumera a la Constitucin, las leyes orgnicas y reglamentos del Congreso,
el reglamento interno de cada Cmara, las resoluciones conjuntas de ambas
Cmaras, las resoluciones de cada Cmara, las resoluciones de las presiden-
503 JIMNEZ DE ARECHAGA, Justino, El Poder Legislativo, t. 1I, Montevideo, 1906, p. 9.
504 BIDART CAMPOS,Germn J., El derecho constitucional del poder, t. 1, EcHar, Buenos Ai-
res, 1967, p. 245.
505 BIDEGAIN, Carlos M., "Notas sobre el derecho parlamentario argentino", Notas)' Comen-
tarios, Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires, p. 660.
506 GENTILE, Jorge H., Derecho ... , cit.
EL PODER LEGISLATIVO 427
cias de las Cmaras, conjuntas o separadas y distintas normas especiales.
\
l
Entre las fuentes indireCtas ubica los precedentes legislativos, la jurispru-
dencia y la doctrina.
I Concluye que, independientemente del origen constitucional de lama-
teria parlamentaria, por razones de orden prctico no es conveniente escin-
dirla del derecho madre, ya que de hecho en la vida institucional el derecho
t
!
parlamentario conforma un sector importante del derecho constitucional.
Sin embargo, ello no obsta a su autnoma profundizacin: renovando, ya
I
sea actualizando sus fuentes, impulsando los estudios e investigaciones so-
bre las materias que 10 integran y creando las ctedras e institutos que lo en-
seen y divulguen 507.
I 19. Sesiones ordinarias y extraordinarias
El perodo de sesione's ordn~rlas que la Constitucin de 1853 fijaba
entre ellO de mayo y el 30 de septiembre se encontraba desactualizado por-
\ que responda a tiempos en que la labor parlamentaria era reducida (se apro-
baban pocas leyes en el ao) y los medios de transporte dificultaban el tras-
t
lado de los legisladores desde sus provincias a la sede del Congreso
Nacional.
La reforma transitoria de 1972 haba ampliado el perodo de sesiones
desde ello de abril al30 de noviembre. La reforma reciente amplio an ms
1- ese plazo al fijarlo entre ello de mayo y hastael30 de noviembre; ello si per-
! juicio de que puedan prorrogarse las sesiones ordinarias o convocarse a se-
siones extraordinarias por el presidente de la Nacin. En el caso de estas lti-
mas, slo se tratar el temario propuesto por el Poder Ejecutivo. La ampliacin
t del perodo de sesiones ordinarias cumple con uno de los objetivos fundamen-
tales que tuvo en vista la reforma en cuanto a modernizar las instituciones,
l buscando dinamizar el funcionamiento de los rganos del poder.
Adara tambin la nueva redaccin que las Cmaras se reunirn "por s
mismas"; despejando una vieja discusin en la doctrina constitucional acer:'
ca de si era o no imprescindible que concurriera la voluntad del presidente
de la Nacin para iniciar el perodo parlamentario ordinario, toda vez que
deba el mismo en tal ocasin (10 de mayo) "dar cuenta al Congreso del es-
tado de la Nacin" (ex art. 86, inc. 11), haciendo la apertura de las sesiones.
El nuevo arto 99, inc. 80 mantiene esa costumbre entre las atribuciones del
presidente, pero su concurrencia o no concurrencia no es condicin para que
las sesiones se inicien. Fuera de las sesiones descriptas, es de recordar que
,.
507 GENTILE, Jorge H., Derecho ... , cit., ps. 25/26.
428 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
las Cmaras suelen realizar "sesiones preparatorias", previstas en sus regla-
mentos, antes de iniciar el perodo de sesiones ordinarias.
Las sesiones preparatorias son anteriores a las ordinarias y durante las
mismas se incorporan los legisladores y se eligen as autoridades de las C-
maras, en tanto que, durante las sesiones ordinarias, las Cmaras ejercen todas
las atribuciones que la Constitucin les acuerda. Las sesiones extraordina-
rias tienen como finalidad exclusiva aquella para la que fueron convocadas
por el Poder Ejecutivo. En cuanto a las llamadas "sesiones de prrroga'.' :1"
que refieren tanto el arto 63 como el 99. inc. 9 al referirse a las atribuciones
del Poder Ejecutivo, es de sealar que tal prrroga debe producirse antes dc
concluidas las sesiones ordinarias, toda vez quc dc lo contrario. se estara
ante un llamado a sesiones extraordinarias.
20. Prerrogativas y privilegios parla'1'entarios
Se trata de inmunidades o privilegios que se conceden en funcin de los
cargos y no de las personas que los ocupan, por lo tanto no son garantas in-
dividuales como las establecidas en la parte dogmtica de la Constitucin.
Tampoco vulneran la garanta de igualdad ante la ley que consagra el arto 16,
CN, porque estn destinadas a asegurar el funcionamiento del Poder Legis-
lativo.
Joaqun V. Gonzlez defini a los privilegios parlamentarios como
"todos los derechos y poderes peculiares de las Asambleas Legislativas; in-
dispensables para su conservacin, independencia y seguridad tantlespec-
to de sus miembros, como del conjunto de la corporacin" 508. I
En elleadillg case "Leandro Alem" (1893) la Corte Suprema 'Justi'
. '.
cia de la Nacin dijo que " ...La Constitucin no ha buscado garantizar a los
miembros del Congreso con una inmunidad que tenga objetos personales, ni
porrazones del individuo mismo a quien se hace inmune. Son altos fines po-
lticos los que se ha propuesto, y si ha considerado esencial esa inmunidad,
es preeisamente para asegurar no slo la independencia de los poderes p-
blicos entre s, sino la existencia misma de las autoridades creadas'por la
Constitucin".
21. Juicio sobre elecciones, derechos Y ttulos de sus miembros.
Qurum . La voluntad poltica del Poder Legislativo slo se perfecciona con la
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene resuelto desde antiguo'
que cada Cmara del Congreso es juez nico de las elecciones, derechos y
SOS GONZLEZ, Joaqun V .. Mallunl ... , dt.
EL PODER LEGISLATIVO 429
ttulos de sus miembros en cuanto a su validez, y la Corte Suprema nOliene
competencia para interveniren esta materia que la Constitucin atribuye ex-'
c1usivamente a cada Cmara (Fallos 2:254 y 258: 147). , I
Tal facultad se limita a conferirles el privilegio de examinar la validez del
"ttulo-derecho-elecci6n", pero el juzgamiento del acto electoral en su totaj-
dad, es decir como proceso electoral incluyendo sus aspectos contenciosos.
(v.gr., votos en blanco, anulacin y observacin de listas, oficializaciones de
candidaturas y de boletas, escrutinio, etc.) es competencia extraparlamentaria
que corresponde a la justicia federal con competencia electoral. De.ese
modo, los jueces electorales, como las juntas electorales nacionales previs-
tas en los arts. 48 y ss. del Cdigo Electoral Nacional (ley 19.945), contro-
lan el acto electoral, expiden los diplomas que acreditan la eleccin de di-
putados nacionales y tambin certifican la proclamacin de a'candidatura
de los senadores, en orden a lo dispuesto en la disposicin.transitoria cuarta
del texto reformado en 1994.
La segunda parte del artculo se refiere al qurum, toda vez que si bien
sera ideal que las cmaras sesi<;llIaran con todos sus miembros, ello casi
nunca ocurre. El nmero de legisladores necesario para que cada rgano
pueda constituirse, sesionar vlidamente y adoptar decisiones se ha estable-
cido en la mayora absoluta de sus miembros, es decir ms de la mitad de los
integrantes del cuerpo. La mayora absoluta es el nmero neeesario para sc'
sionar, bastando, en los casos ordinarios, el voto de la mayora de los presen-
I tes para la validez de la sanein. En algunos artculos la Constitucin exige
un qurum agravado (arts. 39,40,75, inc. 22 y 86) en tanto que en otros exi-
ge un nmero calificado de sufragios (arts. 53, 66, 70, etc.).
Si alguna de las Cmaras no pudiera sesionat por falta de qurum, un
nmero de legisladores puede compeler a los ausentes 'para lograr la canti~
dad de miembros que se necesiten para no frustrar la accjn legislativa y
obstruir deliberadamente el funcionamiento de las Cmaras por inasistencia
de los legisladores. En la prctica constitucional de los ltimos aos, la falta
de qurum se ha utilizado con frecuencia como un recurso poltico para im-
pedir el tratamiento de algunos temas.
22. Sesiones simultneas
intervenci6n de ambas cmaras, no siendo admisible que una de ellas pueda
sesionar sin que la otra tambin sesione. La esencia del sistema bicameral y
la coordinacin del trabajo parlamentario requieren el trabajo separado e in-
dependiente pero coordinado excepto en las situaciones que expresamente
la Constitucin establece.
430 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
, La forma de reunin independiente o por separado de las Cmaras su-
fre excepciones cuando sesionan conjuntamente en asamblea legislativa,
bajo la presidencia del presidente del Senado. Dicha Asamblea Legislativa
se rene en los siguientes casos: a) anualmente para escuchar la lectura del
mensaje presidencial (art. 99, inc. 8); b) para admitir o desechar los motivos
de dimisin del presidente o vicepresidente (art. 75, inc. 21); c) para declarar
el caso de proceder a nueva eleccin (art. 75, inc. 21) y d) para recibir el ju-
ramento del presidente y vicepresidente (art. 93). ",
23. Reglamento interno de cada Cmara. Facultades
disciplinarias
A decir de Bidegain, el reglamento es un instrumento de que disponen
todos los cuerpos colegiados y puede-afirmarse sin retaceos, que su existen-
cia obedece a una necesidad congnita de este tipo de organismos.
El reglamento interno de la Cmara de Diputados de la Argentina tiene
su origen en el Reglamento de la Legislatura de la Provincia de Buenos Ai-
res de 1820, cuya redaccin se le atribuye a JereIIas Bentham por haberle
sido encargado por Bernardino Rivadavia. Despus de la. sancin de la
Constitucin de 1853, la Crnaradict su reglamento que a lo largo del tiem-
po ha sufrido diversas modificaciones hasta llegar a la ltima que se realiz
en 1996. Actualmente tiene 229 artculos en 26 captulos y en su contenido
se regulan: las sesiones -preparatorias, ordinarias"extraordinarias~, los
diputados, las autoridades del Crpo -presidente, vicepresidente primero,
segundo y tercero, secretarios y rosecretarios-, los bloques, las cOnUsio-.
nes, la presentacin y trITted los proyectos, las mociones, las sesiones,
discusiones, votaciones, informes de ministros, los empleados y la polica
de la casa y la observancia y refon:na del reglamento 509.
El reglamento del Senado tiene 226 artculos divididos en 23 ttulos en
alguna manera semejantes a los del reglamento de diputados, las cuestiones
principales son: sesiones preparatorias, sesiones en general, de las.autorida-
des -presidencia, de los secretarios, de los prosecretarios-, de los bloques
parlamentarios, del plenario de labor parlamentaria, de las comisiones, de la
presentacin y redaccin de los proyectos, de las sesiones, discusiones, vo-
taciones, informes de los ministros, de los empleados y de polica de la casa,
y la observancia y reforma del reglamento 510.
509 SCHINELLJ. Guillermo c., Reglamento de la Cmara de Diputados de la Nacin (comen-
tado), Secretara Parlamentaria, Direccin de Informacin Parlamentaria de la Honorable Cma-
ra de Diputados de la Nacin, Buenos Aires, 1996. .
510 GENTlLE, Jorge H., Derecho ..., cit., p. 23.
EL PODER LEGISLATIVO 431
No solamente las cmaras tienen la facultad de dictarse su propio regl-
mento, sino que pueden establecerse reglamentos especficos para algn
procedimiento en especial, como el reglamento de juicio poltico del Senado
o los reglamentos de cOITsiones internas que autoriza el arto 90 del regla-
mento de la Cmara de Diputados. La interpretacin de los reglamentos por
las Cmaras da lugar a una verdadera jurisprudencia parlamentaria.
El arto 66, CN, otorga poder disciplinario a las Cmaras para corregir,
remover y expulsar a sus miembros. Dispone as que cada Cmara podr,
con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus ITembrospor desorden
de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlos por inhabilidad
fsica o moral sobreviniente a su incorporacin, y hasta excluirlo de su senb.
La correccin disciplinaria es un concepto amplio que se emplea por
hechos que perturban o alteran la labor parlamentaria (excesos verbales o de
I!
hecho). La remocin se refiere a la inhabilidad fsica o moral posterior a la
incorporacin a la Cmara y tiende a asegurar el normal funcionaITento del
cuerpo. La exclusin no est determinada en el artculo, por lo que queda al
arbitrio razonable de la Cmara. En los tres casos se requiere una mayora
J! de dos tercios de votos. Para el caso de renuncia del legislador se requiere la
mayora de uno sobre la mitad de los presentes. En todos los casos debe
cumplirse con la garanta del debido proceso (art. 18, CN).
En cuanto a las facultades disciplinarias frente a terceros por parte de
1! las Cmaras, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Lino de
la Torre" (1 877)reconoci que la Cmara de Diputados es autoridad com-
petente para consti tuir en prisin a un particular, por haber cometido ste un
desacato al revelar en su diario lo ocurrido en sesiones secretas. El tribunal
consider que la Cmara tiene facultades de repriITrhechos ofensivos, no
tipificados en el Cdigo Penal ni en ley alguna.
La doctrina no ha compartido ese criterio, de manera que Bidart Cam-
pos seala que el poder disciplinario del Congreso frente a terceros adITte
slo dos situaciones: a) un poder disciplinario limitado solamente al mante-
nimiento del orden 'de las sesiones -por ejemplo expulsando de la barra a
quien lo altere o incurra en ofensa al cuerpo o a un legislador; impidiendo su
posterior acceso, etc.-, y b) un poder para aplicar sanciones cuando existe
una ley previa que tipifica el acto y concede al Congreso la facultad repre-
siva, siempre que el hecho no sea a la vez delito del Cdigo Penal, en cuyo
caso ni aun con la ley previa puede el Congreso ejercerrepresin (la que slo
es privativa del Poder Judicial)".
24. Juramento
El juramento puede hacerse en cualquier momento de la sesin; no ha-
biendo ningn impedimento para que el mismo tenga lugar -inc1usive-
432 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
durante una sesin especial. A travs del mismo se concreta la incorporacin
delleoislador a la Cmara para la que fue elegido. Los reglamentos de las
Cma~asrespectivas contienen al menos cuatro frn:u~aso variant~s~eju-
ramento relacionadas con las distintas creencia~ relIgIOsas o conVICCIones
personales; siendo todas ellas vlidas en la medida en que contengan el com-
promiso de comportamiento establecido en la norma conslltuclOnal.
25. Inmunidad de opinin
La inmunidad que analizarnos se refiere a las opiniones o discursos verc
tidos en el ejercicio de sus funciones parlamentarias, aunque no sean pronun-
ciados en el recinto de sesiones. Tambin amparan al legislador por opiniones
formuladas en el seno de comisiones especiales, en las de investigacin parla-
mentari~,en despachos escritos, en informes, en los v~tos que em~te,etc.. :
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dICho que la Inmumdad
de opinin se establece en razn de la independencia funcional de las cma-
ras, una irresponsabilidad penal, de tipo absoluto, que no cabe atenuar mee
diante el reconocimiento de excepciones no previstas en el mismo artc;ulo
(Fallos 248:462). . . . ~
La prerrogativa de eximicin de pena comienza cuando el congresista
presta juramento al asumir el cargo y lo acompaa de. por vida; se cIrcunscnbe
a las opiniones que vierta en el eJercIcIOde sus funCIOnes.La Inmurndad de 0Plc
nin que establece el arto68, CN, no alcanza a su arto 29, el cual proluoe con-
ceEr al Poder Ejecutivo facu.ltades extraordinarias, la sumoa del pod.e~pblico,
su. isiones y supremacas por las cuales la vIda, el honor o las fortunas de los
ar entinos queden a merced de gobierI1o o per~ona alguna. :.
26, La inmunidad de arresto
La reola es que los miembro; del Congreso no p'uedan s~r arrestados',
excepto en'"el caso de ser sorprendidos in fraganti en la ejecucin de algn
crimen que merezca pena de muerte, infamante (art. 29.0119, CN) u otra
aflictiva (hechos graves), de la cual se dar cuenta a la Cmara respectiva
con la informacin sumaria del hecho.
El privileoio comienza "desde el da de su eleccin", de mqdo que no
es necesario q:e el mismo se haya incorporado a la Cmara, hasta el da en
que cese el cargo. Las Constit~ciones de l8l9y 1826,: as como la Consti-
tucin de los Estados Unidos solo tratan este pnvIleglO durante la aSIstencIa
a las sesiones de sus respectivas salas y al ir y volver de ellas.
En cuanto a la vigencia de este privilegio durante el estado de sitio,
cabe aqu citar el fallo "Leandro N. Alem" de 1893 en el que se expres:
"Sean cuales fueren los actos que se atribuyan al senador Alem para motivar
EL PODER LEGISLATIVO
433
su arresto,.en virtud de las facultades que e! estado de sitio confiere, ellos no
podrn incluirse en la excepcin que este artculo consigna. Para que un
miembro de! Congreso pueda ser arrestado es menester que se le sorprenda
infraganti en la comisin de un delito; y actos como ste no caen, en caso
alguno, bajo la accin poltica del presidente de la Repblica que, durante el
estado de sitio no puede condenar por s ni aplicar penas, sino bajo la accin
de los tribunales, que son los depositarios del Poder Judicialde la Nacin ...
y tal es el celo que la Constitucin ha tenido por guardar esta inmunidad
dada a los miembros del Poder Legislativo contra los arrestos posibles de
sus personas que, aun en estos casos de excepcin, cuando e! Poder Judicial
interviene, ste est obligado a dar cuenta a la Cmara respectiva, con la in-
formacin sumaria del hecho" (Fallos 54:434).
27. El desafuero
El desafuero tiene como fin inmediato suspender al acusado en sus fun-
ciones y ponerlo a disposicin deljuez que lo solicit mediante una votacin
que requiere dos tercios de los votos, produciendo la suspensin de funcio-
nes as como de las inmunidades de arresto y de proceso. La decisin con-
,
forma una cuestin poltica no justiciable. A pesar de que el desafuero slo
alcanza a la causa en que fue pedido, la Corte Supr!,ma sostuvo lo contrario i
en e! caso "Balbn" (Fallos 217: 122).
En e! desafuero, la Cmara respecti va acta como juez natural, tambin
poltico de los derechos, ttulos y privilegios de sus miembros. La suspen-
Ir
sin de un legislador en sus funciones no lo descalifica para recobrar sus fue-
ros parlamentarios si as procede. Tampoco importa prejuzgar acerca de su
culpabilidad o ino.cencia.
i:
Se trata de una inmunidad de arresto, o sea de detencin o privacin de
libertad corporal, pero no de inmunidad de proceso. La causa penal puede
iniciarse mientras no se afecte la libertad del imputado, que slo es allanable
en caso de sorprenderse infraganti en la cOrrUsin del hecho criminoso san-
cionado con pena de muerte, infamante o aflictiva. I
Aslo sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en numerosos
fallos (14:223; 119:291; 135 :250 y 139:267, entre otros) y as lo sostuvo el
dictamen de la Comisin de Asuntos Constitucionales de la Cmara de Di-
putados del 1111111991, donde se rechaz e! pedido de desafuero del dipu-
tado Anbal Reinaldo con los fundamentos del miembro informante, dipu-
tado Jorge ReinaldoVanossi.
28. Las interpelaciones 1:;
La facultad que tienen las Cmaras de hacer venir a los ministros a su
recinto se conoce con el nombre de interpelacin. Ella tiene origen en el ins-
434 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
tituto del mismo nombre proveniente del parlamentarismo; aunque carece
de un requisito fundamental de aquellos sistemas, que es la posibilidad que
all tienen las Cmaras de remover al ministro en cuestin; toda vez que en-
tre nosotros la denominada "mocin de censura" est prevista exclusiva-
mente para el jefe de Gabinete de Ministros. " ", '
En nuestro derecho la denominada interpelacin es el llamado que efec-
tan las Cmaras a los ministros para que, compareciendo ante aqullas, dn
explicaciones e informes sobre asuntos que estn a cargo del Poder Ejec,utivo"
y de los ministros. Los ministros se encuentran obligados a concunirpersonalJ
mente y su negativa maliciosa o irrazonable puede derivar en una acusacin de
juicio poltico. Los informes deben referirse a la actividad del Poder Ejecu-
tivo y la forma en que los ministros desarrollan los asuntos pblicos.
Las Constituciones de 1819 y 1826 sealaban que las Cmaras podran
hacer "comparecer" o "hacer venir" a su sala a los ministro,sdel Poder Ejecu-
tiva para recibir los informes que estime convenientes. Se trata de una actividad
de control "interrganos" que enfatiza la divisin de poderes establecida en el
art. 1 de la CN como un sistema de frenos y contrapesos del poder.
29. Incompatibilidades delos parla~entarios
Tambin aqu se enfatiza el principio de divisin de poderes, a diferen-
cia del sistema parlamentario en donde rige el principio de colabotacloIi. o
coordinacin entre los mismos. Adems, en aquellos sistemas, los' miem-
bros del gobierno son previamente miembros delparlameriio"de'maI,'"ra
que esta incompatibilidad no se presenta. " '.. ' lo contrano se desnaturahzara la separacin vertical del poder.
Para Joaqun V. Gonzlez, los empleos de escala sOn aquellos que
constituyendo un Estado o profesin se apartan del gnero de los ta,,'ores o
eleccin privativa del Poder Ejecutivo, es decirque, en trminos c"iull1ess,e-
ran los cargos superiores de la administracin pbliya obteriido~'Jledia,:,te
concursos o ascensos en la carrera administrativa.~ -
-,', ,.
_ .'. '.. ', ""
El arto 21 del reglamento d la Cmara de DiputdoS'dispoir" que "Los
permisos que la Cmara acordase a algunos de sl'smiembtos Para p!,sempe-
ar empleos o comisiones del Poder Ejecutivonacio'nal o que le fuer",,:, en,
comen dados por las provincias, slo podrn durar por el legis]atiyj'eIl
que fueren otorgados y no podrn ser concedidos, en caso alguno, ,SC)Il l.a~~7
torizacin de ejercer simultneamente las funciones legislativas ..,,,lgs mis'
mas sern siempre otorgados sin goce de haberes, salvo que laco,misin
otorgada al diputado fuere sin goce de haberes y que estuviere suficiente-
mente justificada la percepcin de los mismos ... En caso de producirse algu-
na de las situaciones de vacancia transitoria previstas en el presente artculo,
la Cmara podr disponer la incorporacin del diputado suplente quien ce-
sar en sus funciones cuando se reincorpore el titular".
EL PODER LEGISLATIVO 435
30. Prohibiciones para ser legislador ,,( ..:,
El arto 73 bien pd? no existir ya que las dos prohibiciones que expresa
?O surgen de unadeclslon del constItuyente sino de un orden natural o laic'o
Impuesto por la fuerza de las cosas. La prohibicinpara desempearse c~rrio
legIsladores para los religiosos profesos o regulares, es decir aquellos qu
revistan en las llamadas "rdenes" por oposicin a los religiosos seculares, i
no ImplIca u~a~~clusi??o capitis.r!eminutio a religin alguna y -tanto me-
nos- a la reltglOn cato]ca sosteIllda por la Constitucin (art. 2). De hecho,
numeros.os rehgloso~y sacerdotes catlicos participaron heroicamente en el
proceso mdependentIsta e integraron numerosas asambleas legislativas, in-
cluyendo el Congreso de 1816 y el Congreso Constituyente de 1853.
Pero si los c1~ri.gosregulares estn privados de sus derechos civiles y con-
forme al derecho cIvil al tomar los hbitos e ingresar en las rdenes reli aiosas se
entiende su "muerte civil", considerndoselos incapaces de derecho y, p~r lo tan-
to, no pasIbles de ser tItulares de derecho o contraer obliaaciones, tanto menos
tendrn ellos aptitud jurdica para actuar como representan~es de sus conciudada-
',f'. nos. Creemos que es una lgica aplicacin de un principio general del derecho.
En cuanto al segundo caso tratado en el artculo, el de los aobernadores
de provincias, la prohibicin no es ms que una loica consecu~nciade la di-
visin entre el gobierno federal y los gobiernos de provincias que delimita
la C?nstltUCIn (arts, 1~, 5 Y 121, CN). Si bien el artculo refiere la prohi-
blC,lona la r~presentaclOn de la provIncIa que gobierna, se ha entendido que'
, la prohlbIclOnse extlendepara representar a cualquier provincia, porqre de
I
"31. Remuneraciones de los legisladores
Las dietas son fijadas por ley y son abonadas con fondos del tesoro na-
"'<" -
.,,1' .'.
."r,' cional. Se trata de una compensacin razonable por los servicios que prestan
los miembros del Congreso y - por ende-' - no son un privilegio parlamen-
tano. Al votar sus propias remuneraciones, los legisladores deben actuar
con prudenCia, responsabilidad y tica republicana, teniendo en cuenta las
remuneracIOnes de los restantes empleos oficiales.
El fundamento de que los legisladores sean retribuidos y que sus funcio-
nes no sean gratUItas, como algunos propugnan, est en que accedan a las C-
m:ras los representantes del pueblo en igualdad de condiciones para el desem-
peno de la tarea legIslatIva, de lo contrario esas funciones beneficiarian a los
sectores ms pudientes de la sociedad en materia de recursos econmicos. '
Durante la vigencia de la ley 22.994 la remuneracin de los Ieaisladores
fue fijada y actualizada por los presidentes de las Cmaras. La dife';,nciacin
entre dieta y compensacin por gastos ha servido para hacer discriminaciones
i
 T

MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

436 \

ocurren en el caso de los legisladores que son jubilados y que

omo 1aS que " b d '
c 11 renunciaban a las dieIas pero no a la compensaclOn, ca ran o mas
por elo sto al sumar jubilacin ms bonificacin. Los legisladores no co-
qUe ere 'naldo aunque en la practIca
, . la Camara
, los h a compensa d o p or
bran agm '- .
esto 51l.

CAPTULO XIV
.'.-;..
ATRffiUCIONES DEL CONGRESO

I El arto75 que trata de las atribuciones del Congreso es de fundamental

importancia, habida cuenta de que en un Estado de Derecho los poderes p- .
blicos slo pueden realizar aquello que la Constitucin y las leyes expresa- "
mente le autoricen, mientras que --de manera inversa-los habitantes pue-
den realizar todas las conductas que no estn expresamente prohibidas por
la ley (conf. art. 19, CN). Del art. 75 surge, en consecuencia, la atribucin del
Congreso para dictar leyes, entendidas stas como la expresin de la "volun-
I tad general", a decir de Rousseau.
Con motivo de la Prohibicil) expresa del constituyente de 1994 de in-
troducir modificaciones a la parte dogmtica a partir de lo dispuesto en la ley
24.309, declarativa de la necesidad de la reforma, ocurri que una parte del
1 nc;leo ideolgico de la reforma de 1994 se traslad al arto75 referido a las
competencias del Congreso de la Nacin. La reforma ha elevado el nmero
1 . de incisos de 28 a 32. El ex inc. 28, referido alos poderes inherentes del Con-
greso ha mantenido el ltimo lugar, segn corresponde y se han agregado
nuevos incisos, en tanto que otros fueron modificados.

II 1. La clusula del progreso y la clusula

del "nuevo progreso"
Aun cuando la Constitucin Nacional fue sancionada en tiempos en los
que las "valoraciones, actitudes y doctrinas liberales se encOIltraban en apo-
geo, la norma fundamental no le otorg al Estado el papel de un mero espec-
tador Indiferente del proceso econmico. Por el contrario, la lucidez de Jual)
Bautista Alberdi no poda dejar de advertir que en un pas atrasado el poder

! pblico deba dinamizar el progreso econmico y social porque ste caa

dentro "y"no fuera del concepto de organizacin poltica. '
I " De esa manera, tanto en las Bases como en gUProyecto de Constitucin
para las Provincias Unidas del Ro de la Plata, realiza el bosquejo de un Es-
,..
tado decididamente preocupado por el fomento, y ese estmulo se realiza a
i
travs de una acci6n estatal que facilita y favorece el ingreso desde el exte-
511 GENTILE, Jorge H., Derecho ... , cit., p. 106. rior de los medios de progreso econmico que en el pas faltaban: incorpo-

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MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
436

ue ocurren en el caso de los legisladores que son jubilados y que

como las q . ., b d '
ello renunciaban a las dIetas pero no a la compensaclO~, ca ran o mas
por Iresto al sumar jubilacin ms bonificacin. Los legIsladores no co-
que e, UI'naldo aunque en la prctica la Cmara los ha compensado por
~an~ '_ .
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ATRffiUCIONES DEL CONGRESO

El arto75 que trata de las atribuciones del Congreso es de fundamental

importancia, habida cuenta de que en un Estado de Derecho los poderes p- .
blicos slo pueden realizar aquello que la Constitucin y las leyes expresa- "
mente le autoricen, mientras que --de manera inversa-los habitantes pue-
den realizar todas las conductas que no estn expresamente prohibidas por
la ley (conf. arto19, CN). Del arto75 surge, en consecuencia, la atribucin del
Congreso para dictar leyes, entendidas stas como la expresin de la "volun-
tad general", a decir de Rousseau. 1
Con motivo de la prohibicin expresa del constituyente de 1994 de in-
troducir modificaciones a la parte dogmtica a partir de lo dispuesto en la ley
24.309, declarativa de la necesidad de la reforma, ocurri que una parte del I
,
ncleo ideolgico de la reforma de.1994 se traslad al arto75 referido a las
competencias del Congreso dela Nacin. La reforma ha elevado el n.mero
de incisos de 28 a 32. El ex inc. 28, referido a lospoderes inherentes del Con-
greso ha mantenido el ltimo lugar, segn corresponde y se han agregado
1
...
nuevos incisps, en tanto que otros fueron modificados.

1. La clusula del progreso y la clusula

del "nuevo progreso"
Aun cuando la Consti tucin Nacional fue sancionada en tiempos en los
que las valoraciones, actitudes y doctrinas liberales se encontraban en apo~
geo, la norma fundamental no le otorg al Estado el papel de un mero espec-
tador indiferente del proceso econmico. Por el contrario, la lucidez de Juan
Bautista Alberdi no poda dejar de advertir que en un pas atrasado el poder
pblico deba dinamizar el progreso econmico y social porque ste caa
dentro y no fuera del concepto de organizacin poltica. ' i
,1
De esa manera, tanto en las Bases como en su Proyecto de Constitucin
para las Provincias Unidas del Ro de la Plata, realiza el bosquejo de Un Es-
tado decididamente preocupado por el fomento, y ese estmulo se realiza ii
travs de una accin estatal que facilita y favorece el ingreso desde el exte-
51\ GENTILE, Jorge H., Derecho ... , cit., p. 106. rior de los medios de progreso econmico que en el pas faltaban: incorpo-
438 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
racin de inmigrantes, incorporacin de ferrocaniles, incorporacin de ca-
pitales extranjeros, navegacin de los ros por naves extranjeras, etc.
El inc. 18 del art. 75 (anterior inc. 16, arl. 67) de la Constitucin vigen-
te, directamente inspirado en Alberdi, configura el preciso asiento constitu-
cional de esta posicin del Estado argentino frente al orden econmico, en
la que se enfatiza la actitud protectora, de estmulo y fomento estatales a la
actividad creadora, transformadora y distribuidora de bienes y riquezas. Di-
cha norma le fija al Congreso las siguientes competencias:
a) Proveer lo conducente a la prosperidad del pas;
b) al adelanto y bienestar de todas las provincias;
e) al progreso de la ilustracin.
Para alcanzar estos fines, la misma norma enumra algunos
que debe suministrar el Congreso: . el hombre no es esclavo ni del Estado ni del mercado, sino actor y ptotagonista
a) Planes de instruccin general y universitaria;
b) promocin de la industria;
e) promocin de la inmigracin;
d) construccin de ferrocarriles;
e) construccin de canales navegables;
f) colonizacin de tierras de propiedad nacional;
g) introduccin y establecimiento de nuevas industrias;.
h) importacin de capitales extranjeros;
i).explotacin de los ros interiores.
Todos estos medios deban ser facilitados por el Congreso mediante le-
yes protectoras y por concesiones temporales de privilegios y recompensas
de estmulo. Esta actitud de no indiferencia de la Constitucin poltica ar-
gentina, ante los procesos econmicos, permite ser adaptada atravs de la
legislacin y de la interpretacin judicial a las diversas exigencias circuns-
tanciales que cada poca presenta.
Las mismas previsiones de promocin estatal.de 10 econmico tambin
han sido establecidas en relacin a las provincias. As, el arl. 124 de la Cons-
titucin Nacional consagra la creacin de regiones "para el desarrollo
nmico y social" (no en un sentido poltico), como as tambin la cIebra-
cin de tratados internacionales; siguiendo los mismos lineamientos del arto
125 (anterior art. 107) que permite a las provincias cIebrar tratados parcia-
les para fines de intereses econmicos y trabajos de utilidad comn, con co-
nocimiento del Congreso federal,pueden tambin promover la industria, la
construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin d~ tie-
rras de propiedad provincial, la introduccin y establecimiento de nuevas
industrias, la importacin de capitales extranjeros y la explotacin de sus
ros, por leyes protectoras de esos fines y con sus recursos propios. ' delegable responsabilidad del Estado, de la familia y de la sociedad en la
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO 439
La clusula del nuevo progreso (art. 75, inc. 19) establece tres aspectos:
el del nuevo progreso-social, el del nuevo progreso econmico yel del nuevo
progreso educativo y cultural. El nuevo progreso social se manifiesta al dis-
poner que se proveer 10 conducente al desarrollo humano, al crecimiento
armnico de la Nacin y al poblamiento de su territorio y a la promocin de
polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo rela-
tivo de las provincias y de las regiones.
,-"" . Procurndose as lograr el desarrollo pleno de las potencialidades huma-
nas, proveyendo desde 10institucional el marco ms adecuado para lograrlo. Se
proclama el humanismo, diseando un contexto institucional definido como
"el modelo de la democracia con justicia social", e imponindose como nica
medios variable para el trabajo digno la participacin comunitaria y lajusticia, donde
del desarrollo econmico y lajusticia social.
El primer prrafo del inc. 19 es una clusula programtica, teniendo esta
clase de normas un efecto impeditivo muy claro: ni las leyes, ni los convenios
colectivos, ni los contratos individuales pueden disponer nada en contrario. El
constituyente apunta tambIn al desarrollo de la Nacin, en un sentido armni-
co y equilibrado, sin brechas o disociaciones entre las distintas provincias y
regiones, para lo cual se debern dictar leyes constitucionales establecin-
dose polticas diferenciadas. El Estado se propone as liderar un proceso de
transformacin y desarrollo, respetuoso de las regiones, base natural de un
genuino sistema federal, para lo cual no escatimar la implementacin de las
medidas que estime necesarias y el empleo de los recursos Pro iOS. Las me-
sa nacional y a la mejor relaci6n de las reglas de competenci 1
didas concretas deben apuntar al desarrollo regional, a la segu dad y defen-
.
La nueva clusula emplea una palabra de largo arraigo liberal: progre-
so, adjetivndolo de econmico y equilibrndolo con la justicia social. El
tema de la productividad, el de la generacin de riqueza, es otro presupuesto
del nuevo progreso. El proveer a la productividad es un medio para hacer po-
eco- sible los otros fines del desarrollo y del crecimiento. Otro aspecto del nuevo
progreso econmico, como obligacin dI Estado y de la comunidad, es la
generacin de empleo, herramienta dinamizadora de la produccin. Se va-
lora la preparacin tcnica de los trabajadores para posibilitar su participa-
cin en la produccin y el desarrollo.
Tambin prev lo atinente al dictado de leyes de organizacin (dirigi-
das a los rganos pblicos y de carcter irrenunciable, no pudiendo alterar
stos el marco constitucional), y de base de la educacin que aseguren la
unidad nacional, conservando las particularidades provinciales; se fija la in-
promocin de los valores bsicos de la argentinidad.
440 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Se ha entendido que el Estado debe garantizar, a travs de la legislacin
adecuada la inteuracin de todos los habitantes de la Nacin y de sus ma-
nifestacidnes culfurales diversas, no desde la tentacin unificadora y masi-
ficante sino desde el respeto y la promocin del desarrollo, la formacin y
la difu;in de cada expresin cultural que forma parte de nuestra amplia y
plural identidad.
Art. 75, inc. 19: "Corresponde al Congreso ... Proveer lo conducente
al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social, a la pr~;:.
ductividad de la economa nacional, a la generacin de empleo, a lafonna-
cin profesional de los trabajadores, a la defensa'del valor de la moneda,
a la investigacin y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y
aprovechamiento. . .
"Proveer al crecimiento armnico de [a Nacin y al poblamiento de su
territorio; promover polticas dife~en~iadasq~e tiendan a equil~b~a:e~de-
sigual desarrollo relativo de provmclQs y regLOnes. Para estas InlCIatIvas,
el Senado ser Cmara de origen. . suma, el desarrollo que perpete las desigualdades actuales no es sostenible
"Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que con-
soliden la unidad nacional respetando las particularidades provincialeS y
locales: que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la parti-
cipacin de lafamilia y la sociedad, la promocin de los valores democr-
ticos y la igualdad de oportunidades y posibilidadessin discriminacin al-
guna; y que garanticen los prinCIpiOS de gratUIdad y eqUIdad de la
educacin pblica estatal y la autonoma y autarqua de las universidades.
nacionales.
"Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, 'la libre
creacin y circulacin de las obras del autor; el patrimonio -artstico y los
espacios culturales y audiovisuales".
2. El desarrollo humano
La Constitucin da una directiva general como valor bsico, que nunca
deber ser perdida de vista por el legislador, y es que cualquier norma que
dicte debe tener como norte tanto el desarrollo humano en sus aspectos f-
sico y espiritual, como el desarrollo institucional de la Nacin y de las proc
vincias. En la medida en que se promuevan los desarrollos propuestos en
esta clusula habr respeto y proteccin del derecho a la vida.
El trmino "desarrollo humano" debe vincularse con la interpretacin
dada por la Organizacin de las Naciones Unidas en tanto se toma el ndice
de desarrollo humano (IDH) para medir el grado de avance de los pases, con
parmetros que no slo contemplen el.crecimiento econmico, sino tambin
los niveles de educacin, de ocupaclOn, de VIVienda, de cultura, etc.
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO
441
Se trata de una idea receptada por todos los pases ratificantes de las
distintas declaraciones universales que intentan promover el progreso social
y elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de libertad.
Como lo expresara el secretario general de las Naciones Unidas: "La Decla-
racin ... es un documento de importancia suprema, que en su esfera repre-
senta la conciencia del mundo, y es un marco de referencia que permite me-
dir las actitudes de sociedades y gobiernos ...".
. Segn un informe sobre desarrollo humano publicado por el Programa
de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en 1996, en los ltimos
quince aos ha habido un adelanto econmico espectacular en algunos pa~
ses y una declinacin sin precedentes en otros, por lo que es necesario pres-
tar ms atencin a la estructura y la calidad del crecimiento econmico a fin
de contribuir al desarrollo humano, la reduccin de la pobreza y la susten-
tabilidad a largo plazo. En este sentido, se debe evitar el crecimiento sin em-
pleo, sin equidad, sin voz de las comunidades, sin races y sin futuro, en
ni.vale la pena sostenerlo.
La reforma social, definida como un proceso que contribuye al desa-
rrollo humano, mediantela integracin de polticas e instrumentos dirigidos
a incorporar de manera eficiente a todos.1os miembros de la sociedad al pro-
ceso de crecimiento, en un contexto de aumento general del bienestar, es un
complemento ineludible de las reformas econmicas, pues apunta a garan-
tizar la viabilidad poltica y econmica de las mismas, permitiendo el acceso
de toda la Pllacin a las oportunidades econmicas en condiciones que
equilibren la roductividad creciente y la equidad. .
. En pala as de Fernando Enrique Cardoso, el crecimiento basado en la
tecnologa moderna no siempre genera empleo y la adopcin de medidas
mnimas de seguridad social de carcter corporativista puede poner en pe-
ligro la competitividad 512. A lo que agrega que " ...es necesario ampliar el
concepto de desarrollo, de manera de incluir la proteccin de los derechos
humanos, ecolgicos y sociales ..." a travs de una participacin amplia de
los diferentes grupos sociales.
El "buen" crecimiento econmico es el que prom"ueve el desarrollo hu-
mano en todas sus dimensiones, que genera pleno empleo y seguridad en los
medios de ganarse el sustento; propicia la libertad de las personas y su po-
tenciacin; distribuye equitativamente los beneficios; promueve la cohe-
sin social y la cooperacin y sal vaguarda el desarrollo humano futuro.
512 CARDOSO, Fermando E .. "Humanizaci6n del cecimiento mediante la equidad", en hz/or-
me sobre desarrollo humano, PNUD, 1996.

442 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Un indicador importante a tener en cuenta para el desaJTollo es la tasa
de desempleo. Segn datos relcvados por el Indec mediante la encuesta per-
manente de hogares (EPH) entre los meses de abril y mayo' de 1996, la tasa
de desempleo se mantuvo elevada, en 17%, presentando una leve disminu-
cin respecto del mismo perodo del ao anterior (18,4%) como consecuen-
cia de una cada en la tasa de actividad y de la tasa de empleo; en cambio, la
tasa de sub'ocupacin aument 513.
Respecto de la producti vidad, interesa sealar la conveniencia de ls
polticas tendientes a vincular las pequeas y medianas empresa~
(Pymes) y las microempresas a los sectores ms dinmicos dc la econo-
ma y tambin. aquellas que tienen por objeto articular los reajustes sala-
riales del sector pblico con el aumento de la eficiencia y las polticas
macroeconmicas.
Otra variable que influye es la pobreza y su evolucin en el pas. Segn
un anlisis rcalizado por la Direccin de Estudios sobre Niveles de Vida y
Pobreza de la Direccin General de Programacin del Gasto Social en el
Gran Buenos Aires, el 19,6% de los hogares dcl aglomerado del Gran"Bue-
nos Aires (se incluye Capital Federal y 19 partidos del GBA) estn por de-
bajo de la lnea de pobreza (LP) y el 12% estn en condiciones de pobreza
estructural, segn el enfoque de neccsidades bsicas insatisfechas (NBI):
Estos datos, recabados entre abril y mayo de 1996, superan los de la medi-
cin anterior efectuada en el mes de octubre de 1995.
1
J
3. Equilibrio territorial
Las polticas entabladas por el gobierno nacional cn pos dc pro ov~r
cl desarrollo de las regiones mcnos industrializdas, a travs de promocio-
nes industriales o beneficios, exencin dejmpuestos, de gravmenes y otras
medidas, no tuvieron el xito esperado, es ms, muchas de ellas fracasaron
en dar soluciones al problema.
Desde hace ms de treinta aos se han hecho intentos de logruel desarro-
llo de las regiones del interior a travs del uso de incentivos fiscales, aduaneros
y crediticios. Las dos premisas que estuvieron presentes en todos los mecanis-
mos de promocin regional fueron la existencia de mayores costos de produc-
cin en el interior y la suposicin de comportamientos racionales por parte
de los empresarios con relacin a las decisiones de localizacin.
SI3 Teniendo presente esto, las polticas llevadas a cabo (propuestas o ejecutadas) en relacin
con los ingresos y la productividad, apuntan a nexibili7.ar los mercados laborales, lo que supues-
tamente permitira aumentar el empleo y los ingresos de los hogares, aunque se reconoce que en
una primera ctapa estas medidas podran provocar una cada de salanos.
ATRIBUCtONES DEL CONGRESO 443
Las diferencias existentes entre las regiones y el nterin de las mismas
provoca senos problemas, un ejemplo de ello es que en la Argentina el 77%
de los habItantes de las zonas urbanas tiene acceso a agua limpia, pero slo lo
tIene un 29% de los habItantes de las zonas rurales. Esto implica que no es un
problema menor el dif~rente grado de desarrollo alcanzado, y puede ser agra-
vado SI no eXIsten po1Jtleas concretas encaminadas a solucionarlo 514.
" El art. 75, ine. 2, CN, al tratar sobre la coparticipacin federal de im-
puestos, estIpula un criterio devolutivo que prioriza el desarrollo igalitario
de las provlnC13s. Igualmente la norma en.estudio debe relacionarse con los
arts. 124 y 125, Constitucin reformada en 1994. .
. El proceso de descentralizacin llevado a cabo con el traspaso a las pro-
VIllClasde los servicios pblicos nacionales impide el desarrollo de las mis-
mas. En este sentido,.la descentralizacin de los gastos no fue acompaada
con la descentralizacIn de los ingresos.
El ajuste que estn viviendo las provincias argentinas puede ser consi-
derado en parte producto de su mala administracin y de su falta de recursos
genulII?S, adel~s del exceso de personal empleado en las respectivas admi-
mstraclOnes publicas estatales; pero no puede tampoco dejar de encontrarse
respons~bllldad en d centralismo ejercido desde el sistema poltico y en el
propIO sIStema de reparto generado con la coparticipaci6n, que ha beneficia-
do a los malos gobernadores ~ maJs adininistfadores en lavor, no pocas ve-
ces,?c las convelllenClas pohtlcas del gobIerno federal y, especialmente, de
los tItulares del Poder Ejecutivo. Tales prcticas han convertido a los minis-
"tros de Economa y secretarios de Hacienda en personajes virtualme~te ms
poderosos que los gobernadores de provincia." "
El hecho de que el Senado sea Cmara de origen en materia de ley"de
copartIcIpacIn es una garanta de que las opiniones de cada provincia ten-
drn IdntICo peso, IIIdependientemente de la riqueza o poblaci6n" de cad
una. Lo mismo cabe decir de aquellas leyes con~ucentes a proveer el creci-
mIento armllJco de la Nacin y al poblamiento de su territoriii, as como la
promocin de polticas diferenciadas que tiendan a equililirar el desigua
desarrollo relatIVO de proVIIICI3Sy regIOnes, en las que el ,Senado tambin
tIene Iniciativa exclusiva. En la mecnica de la sancin de'Jas leyes, l ser
Cmara de ongen hace que ante la disputa entre dos proyectos alternativos
defendidos respectivamente por las Cmaras con igual mayora, predomine I~
voluntad de la Cmara iniciadora.
. ", .S obre el tema puede verse BONEO, Desarrollo regional, inct:lltivosFlScaies
mdllstna/, Cedes. Buenos Aires. 1985.
y localizacin
. I
,~

444 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
4. Progreso econmico con justicia social. Productividad
de la economa nacional
El progreso econmico se diferencia del mero crecimiento econmico
ya que mientras ste marca simplemente diferencias en el producto bruto, el
progreso denota una idea de avance en una direccin tica determinada 515.
El proceso de industrializacin, que cobra un fuerte impulso en la d-
cada del '20, le permiti a nuestro pas responder a la crisis del modelo agroex-
portador, en razn de la cada de la demanda externa y del descenso de los pre-
cios de las materias primas. A partir de entonces, se produjo el fortalecimiento
del proceso de industrializacin apoyado en el mercado interno.
Durante la dcada del '30 se va delineando un nuevo modelo econmi-
co centrado en la industrializacin. Las mejoras salariales y otras conquistas
del movimiento obrero organizado permitieron a los trabajado~es incremen-
tar su capacidad de consumo y, por lo tanto, se increment la actividad in-
dustrial para satisfacer la expansin de la demanda.
A partir de mediados de los' 40 se propuso ampliar la experiencia de in-
dustrializacin de los primeros tiempos de esta etapa (basada en la produc-
cin de bienes para sustituir importaciones), para dar paso a nuevos rubros:
los bienes intermedios (metalurgia, siderurgia, qumica), los bienes de capi-
tal (vehculos, maquinarias) y los bienes de consumo durable (artefactos
elctricos). . Urug?ay han deCIdIdo asocIar sus economas fijando planes de cooperacin
Hasta mediados de la dcada del '50, el Estado fue aumentando su par-
ticipacn en la poltica econmica, empezando a actuar tambin como pres-
tador de algunos servicios (transporte, energa, te1eCOm~riiCaCiOneS), de
donde desaloj.~ al capital extranjero (mayoritariamente i gls) mediante
una fuerte polItlca de nacIOnalIzacIOnes. Desde un punto d vista territorial
se reforzaron las desigualdades e,ntre laregin pampeana y el resto del pas,
ya existentes. ..
Hacia la dcada del '60, el proceso de industrializacin se profundiz
con una nueva oleada de ingreso de capital extranjero, primordialmente es-
tadounidense, que se orient hacia el sector de productos de consumo dura-
bles y a la industria siderrgica, petroqumica, electrnica y automotriz.
La economa argentina comenz a estancarse entre 1975 y comienzos
de los aos '90, poca que coincide con una etapa de crisis a nivel mundial.
La extensa duracin de la crisis argentina se explica fundamentalmente por
la ausencia de un proyecto poltico y econmico que contemple el bienestar
social, y por la escasez de inversiones destinadas a modernizar la produc-
cin. La economa argentina sufri perjuicios durante este perodo; aumen-
515 Vase Panorama social de Amrica latina, Cepa!, 1995; Reforma social y pobreza, BID-
PNUD,1993.
"1
TI
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO 445
taran considerablemente las deudas de nuestro pas con otros pases u orga-
ms~o_s financler~: mternacIOnales; se registraron aumentos de los bienes y
serVICIOSy se abr:o el mercado nacional al ingreso de manufacturas impor-
tadas, 10 que deJO fuera de competencIa a muchos establecimientas indus-
tnales argentInos.
Las gobiernos demacrticos que sucedieron a la dictadura no lograron
revertir en forma Inmediata la situacin de estancamiento econmico deri-
vada del gobierno anterior, siendo. la Argentina actual, un pas medianamen-
te industrializado.
Los regmenes de pramocin industrial son las polticas del Estado que
favorecen aun sector de la produccin industrial. El objetivo es incentivar
a las Industnas para que se instalen en zonas no provistas de los factores pro-
pICIOSpara su lacalizacin.
. En la Argentina, los sectores ms promocionados han sido las indus-
tnas sId:rrgica: petroqumica, celulsica y del cemento en el plano territo-
nal, las areas mas promacIOnadas han sido la Patagonia y en particular Tie-
rra del Fuego. Desde 1?79 hasta .1983 se sancion una serie de regmenes
espeCIales de promocIOn Industnal para las provincias de La Rioja Cata-
marca, San Juan y San Luis. '
En los ltimos aos, los gobiernos de la Argentina, Brasil, Paraguay y
econOllllca y comercIal ehmInando progresivamente las barreras. Esto sig-
mfica .que el Mercosur funCIOnando podra permitir el crecimiento de la pro-
duccIOn en los sectores competitivos y determinar la declinacin de la acti-
VIdad en los sectores cuyos costos de produccin no les permitan campetir
con prodUCCIOnes SImIlares de los pases del Mercado Comn del Sur.
Frente a la persistencia de la crisis, el nuevo modelo saciaeconmica
prioriza la estabilidad de la moneda, la disminucin de los gastos del Estado
y una mejora de la colocacin de los productos araentinos en el mercado
mundial 516. b
S. Defensa del valar de la moneda
La moneda tiene un valar muy importante en s misma y un valor que
resulta de su gran ImportancIa en el terreno econmico y en el paltico. En
el pnmer aspecto porque resulta el valor de referencia el mnima comn de-
nominador de las relaciones, aquello que permite o;orgarle un valar a las
productas favoreciendo la posibilidad del intercambio, del camercia de biec
516 P
ara amp .lar este tema puede verse CARRI, Elisa M. - DROMI,J. Roberto - FRAS,Pedro
I J. - GIL LAVEDRA,Ricardo - QU1ROGALAVI,Humberto, Interpretando la Constitucin, Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1995.
I,
446 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
nes y servicios. De all tambin que, desde el punto de vista estrictamente
econmico, la moneda no puede tener un valor arbitrario, sino que el mismo
resulta de las relaciones entre oferta y demanda, las que, al tratarse de las
cuentas nacionales, no significarn lisa y llanamente un juego de mercado
pero s reflejar el resultado de esa economa en trminos de balanza comer-
cial, reservas, producto bruto interno, ahorro e inversin, etc.
Normalmente se denomina "moneda" al circulante acuado por el
Banco Central del pas, sin embargo, la masa monetaria es ms amplia y.re'~.
conoce niveles que en trminos tcnicos se reconocen como MI, M2, M3 y"
as sucesivamente de acuerdo con su mayor liquidez, de forma tal que en el
MI se encuentran comprendidos los activos ms lquidos como circulante y
cheques de cuentas corrientes.
Desde el punto de vista poltico, la moneda representa una de las ma-
nifestaciones de la soberana del Estado. El acuar moneda es una facultad
estatal, propia; y la capacidad de un Estado de tener su propia moneda, de
cotizarla en el mercado mundial comparndola cn las extranjeras, hace a la
personalidad del Estado, a su prestigio y a su "crdito" en e1.exteribr. Como
sealaba Juan Bautista Alberdi, es en ese crdito, en ese prestigio de la Na-
cin dado por la fortaleza de su moneda, donde se basa la capacidad o la po-
sibilidad de conseguir emprstitos del exterior 517.
Los tiempos de mayor fortaleza de la economa argentina, en las prime-
ras dcadas del siglo XX son justamente los que coinciden con el perodo de
mayor valor de la moneda argentina, y los perodos de mayor crisis son los
que coinciden con la Pdida del valor de la moneda,. que lleg a devaluarse
hasta un 100% en el m smo mes. ...
La inflacin es un erdadero flagelo y una gran injusticia social porque
deteriora principalmente los salarios, producindose la prdida del salario
real y elimina. la posibilidad del pequeo. ahorro, en cambio, las personas
con altos ingresos y una mayor cltura financiera pueden beneficiarse du-
rante tales etapas a travs de distintas inversiones especulativas de alto ren-
dimiento.
En materia de sistemas monetarios a principios del siglo XX rigi el
sistema del "patrn oro" que significaba que los bancos centrales deban te~
ner en sus reservas el equivalente en lingotes de oro al valor del circulante.
Ms tarde rigi el sistema del "patrn cambio oro", que no significaba tener
el oro disponible en bodega pero s el respaldo econmico monetario real.y
suficiente. Fue a partir de la crisis del. '29 y la aparicin de las teoras eco-
nmicas "keynesianas" que estos sistemas fueron dejados de lado, cOJlside-
rndose que el respaldo de la economa de cada pas era suficiente.
517 ALBERDI,Juan B., "Sistemaeconmico ...",cit., t.IV.
ATRlBUCIONES DEL CONGRESO 447.
Ms tarde, a partir de los '60 en los Estados Unidos y un poco ms tar-
de,en los '70 en Amrica latina, la Escuela Monetarista, con origen en la
UmversIdad de ChIcago, sostena la posibilidad de controlar las variables de
la economa a travs del manejo de la masa monetaria. Las consecuencias
ruinosas de esa poltica para los pases latinoamericanos, que terminaron en
un fuerte endeudamiento externo y el desprestigio ge.neral que la crisis de
los '70 produjo a nivel mundial, hizo que algunos tericos conservadores re-
valorizaran el patrn oro, proponiendo su retorno.
. En la Argentina se adoptaron recetas parecidas en pocas de crisis a
partIr de la denommada Caja de Conversin creada por Carlos Pellegrini
despus de la Revolucin de 1890. En tiempos ms recientes, tanto la imple-
mentacin del denominado "Plan Austral" como el actual proarama de
"convertibilidad" han buscado un anclaje con posibilidad de conve~sin que
en este ltimo caso est dado por otra moneda: el dlar de los Estados Uni-
dos de Amrica.
La Asamblea de 1813 ha dispuesto en su momento que la Casa de Mo-
neda de Potos acuara monedas de oro y plata segn la ley y el sistema es-
paol pero con el emblema de las Provincias Unidas y una leyenda. En 1838
se reemplaz el smbolo de la Asamblea por la figura de Rosas con fechas
importantes del gobierno.
. En 1881, la ley 1130 cre el sistema monetario de la Repblica Argen-
tIna, estableCIendo que la unidad monetaria sera el peso oro o el peso plata,
creando un sistema bimetalista. Todas las monedas llevaran estampadas en
el anverso el escudo de armas de la Nacin con la inscripcin "Repblica
Argentina" y el ao de su acuacin. En 1882 se crea la Casa de la Moneda
que empieza a acuar estas monedas.
En materia de conversin podemos destacar tres perodos de nuestra
historia: 1) el primero data desde el ao 1867 hasta 1883, en el que una ley
de la provincia de Buenos Aires dispona que su Oficina de Cambio convir-
tiera monedas al tipo de 25 pesos corrientes por cada peso oro fuerte; 2) el
segundo corre desde el ao 1883 hasta el ao 1885, en el cual se declara la
inconversin portres aos; 3) hasta llegar al ao 1889, en que se inicia el pe-
rodo ms importante de la conversin que dura hasta el ao 1914.
En 1899 se dict la ley 3871 cuyo propsito inmediato era la estabili-
zacin del peso papel, fijndose el tipo a que se hara la futura conversin
con arreglo al valor real en aquel momento de la moneda, con lo cual se con-
seguira suprimir el agio, dando bases positivas a las transacciones. .
Mantener el tipo fijo mediante la regulacin automtica que significa- f
t
ba la funcin encomendada a la Caja de Conversin, de emitir billetes al tipo
legal en cambio del oro que se depositara y, recprocamente, entregar oro en
cambio de papel moneda.
J
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Como un propsiIO ms lejano, tena el de formar un poderoso. encaje
tlico para la futura cnversin. El mecanismo que esta ley estableca era
~ede que a partir de la misma no.pdra emitirse ni un sl billete de peso.
e el sin.tener su correspndiente respaldo. - dIda ms Importante en materia ecnmica de los ltims tiemps, cual ha
pap A mediads de 1914 se dictaron leyes por las que se autoriz al Pder
:;" cutiv a emitir billetes cn la garanta de dcuments redescntables. plIr con 10 que manda la Cnstitucin: fijar el valor de]a moneda pr ley.
:rno la guerra de 1914 casi paraliz el cmerci y el negcio decambis,
el gobierno suscnbi blIgaclones a c.orto plazo, colocadas en dlstmtsban~'
s que deban ser llevadas a la Caja de Conversin para emltlT, blnetes.
~t~ le daria un medio de crearse artificialmente ls medis de pago. para la
Administracin. " " ,
La convertibilidad fue suspendida entre 1914 y 1927 Yfinalmente su-
rirnida como derivacin de la crisis mundial de 1929. Pero la garanta me'
Plicadel dinero fue mantenida por ley 12.155 de 1935 aunque finalmente
, ~esapareci en 1949 cnfrme a la ley 13.571. ,-
"11 En tiempo ms reciente, luego. de una creciente desvalriiacin de
" uestrOsigno. monetario., el dec. 109611985, ratificado porley 23.410, ins-
n ur el rgimen del austral. En cuanto. a las deudas dinerarias, estableci
tanatabla de ajuste tendiente a eliminar el monto. nminal debid,!'la inci-
~enciade la expectativa inflacionaria e incrpor el sustantivo. "desagi" al
sistema argentmo. " .,,' . '. '.
En el ao. 19891a econmla se descaml0 y la ArgentIna-padecI el fe-
meno de la hiperinflacin. A principis de 1990 se produjo la exaccin de
nIazoSfijos bancarios. A cmienzos de 1991 la cotizacin del dlar subi
Pceleradamente Y el ndice de precios del consumidor trep a la par. Es eil
:ste contexto que surge la ley 23.928, que propone "una moneda nacional
que sea a su vez unidad de cuenta, reser.va de valry comn denminadr
de las transacciones", mediante una vuelta a las fuentes, a la sensatezjur-
dica Yeconmica. : 1:
La Ley de Convertibilidad represent, as y desde nuestra perspectiva
delderecho.constitucional, una saludable vuelta a la fuente del art. 75, inc.
]1 (exart. 67, inc. 10), que manda al Congreso.: "Hacer sellar moneda, fijar
SU valory el de las extranjeras ... ". Desde el punto de vista puramente tc-
nicopodr objetarse la cnveniencia de anclar el valr de la mneda pr ley
o dejarlalibre a los juegs del devenir econmico. As Dornsbusch se incli-
napor el sistema norteamericano de fijacin por la Reserva Federal s 18.
Aun con esas autorizadas prevencines, no.puede dejar de advertirse la
sabidurade nuestra Cnstitucin histrica, que supo acmpaar en su pe- gentma data de 1935, antes cxisti como Banco Nacional y parte de susfun-
rodode mayor vigencia al mismo perodo de mayr florecimiento. econ-
SIl! DORNSBUSCH,Rudigcr. FISCHER, Stanley. Macroeconom{a. McGraw-Hill.
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO 449
mi~ de la Argentina. De dnde ms all de las conveniencias de seguridad
jundlca que el acatal)uent a la Constitucin supone, se advierte su valr de
eficaCia desde el punto. de vista del funcionamiento. de la ecnma: la me-
Sido la adopCin del programa de cnvertibilidad, no ha hecho. ms que cum-
~o se nos escapa que ste no es un mero milagro. jurdico de la norma
'co,nstltuclonal formal, :xlste un contexto de condiciones econmicas que
aSI lo favorecen y que anos atrs no lo favorecan como la existencia de una
Imprtante cantidad de reservas en dlares y la aplicacin de una frrea dis-
clplma de recaudacin fiscal. '
No. son p.ocas las crticas a la convertibilidad desde el punto de vista de
que la ~oneda no estara respondiendo a su valor real de mercado y que ello
p~rjudlca a las exportacIOnes y sobrecarga ls costos internos, etc. Pero lo.
cierto -:-repetlmos- es que el cumplimiento de la clusula constitucional
ha estabilIzado la economa. Y es que a ello responde el imperativo de una
moneda sana: como valor o principio de estabilidad sobre el cual resulta po-
Sible construir el edifiCIO de la econma y ponerlo. en movimiento. Sin ese
pnnclplo nada es posible. _
, . La alta inflacin en la Argentina haba planteado severas cuestionesju-
ndlcas en cuanto a la POSibilIdad de actualizar o "indexar" las deudas dine-
ranas. El Cdigo Civil estableca el principio "nominalista" propiciado por
DalmaclO Vlez Sarsfield. Confrme lo sealaba el codificador en las notas
el deudr en deudas detinero se liberaba efectivizando el pago en la mism,~
cantidad por la que se aba obligado.
" .' La Cmara Civil de la Capital Federal en el clebre fallo plenario
Vleytes de Femndez' , haba admitido la posibilidad de actualizarlas deu-
das en ls casos en que vencido el plazo se haba intimado y puesto en mora
al deudor. Dado que esta indexacin no rega para la totalidad de los casos,
se plante el debate entre "nominalistas" y "valoristas" o entre deudas de va-
lory deudas de dinero, con sus mltiples consecuencias sobre las tasas de in-
ters e ndices aplicables en su caso.. La Ley de Convertibilidad 23 928 tuvo
la gran virtud de terminar con este engorrso problema argentino' S19.
Adems del Congreso de la Nacin, el Banco. Central de la Repblica
Argentma llene funCiones especficas de emisin monetaria' tambin de
mantener el valor de la moneda. As se lo manda su Carta Or~nica, qu~ le
aSigna ese objetiVO como pnntano. El Banco Central de la Repblica Ar-
.519 Vase ALTERINI, Atilio AOIbnl. Desilldexaci6fl de las del/das. Abcl~dO.Pcrrol. Buenos
AIres. 1994.
 450 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
ciohes fueron desempeadas por la Caja de Conversin. Con anterioridad,
el Banco de la Provincia de Buenos Aires, que es el ms antiguo del pas, de"
sempcaba la funcin de agente monetario y financiero.
El Banco Central es en realidad un "banco de datos" y se desempea
como rector de la poltica monetaria, crediticia y financiera del sistcma ban-
cario en general a travs del manejo de encajes y operaciones de redescuen-
tos entre bancos. Tiene la facultad exclusiva de emitir moneda en el territo-
rio de la Nacin conforme lo dispone el arto 75, inc. 6 (ex art. 67, inc.
Fuera del Banco Central de la Repblica Argentina, esa facultad slo es con-
5'.
servada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires por imperio del Pacto
de San Jos de Flores de 1859, en tanto que esa facultad era ejercida antes
de un ingreso a la Confederacin (conf. arto 31, ltima partc, CN).
El inc. 6 del arto 75 manda al Congreso "Establecer y reglamentar un
bancofederal con facultad de emitir moneda, as como otros bancos naciona-
les". El artculo fue modificado por la reforma constitucional de 1994, cam-
bindose el anterior trmino de banco "nacional" por el de banco "federal".
La diferencia parcce ser irrelevante salvo en cuanto demuestra un ma-
yor nfasis en la participacin de las provincias en la direcci6n de la poltica
de un banco que, como agente del gobicrno, las afecta directamente un sus
intereses, tal como ocurri con las polticas de inflaci6n de moneda o cmi-
si6n que favorecan las demandas del gobierno central licuando el valor de
la moneda en todo el pas y afectando las zonas ms pobres del interior.
El Banco Central tiene su propia Carta Orgnica donde se regulan los
aspectos relativos a la duracin de los miembros de su directorio y al funciona-
miento de las delegaciones en el interior. Sobrc su actuaci6n se dice que debe
ser autnomo dentro del gobierno y no fuera del gobierno, para que mantenien-
do independencia del poder poltico tenga cierta coordinaci6n con las polticas
econ6micas que se disean desd~,el Ministerio de Economa.
i 6. La coparticipacin federal de impuestos
En lo especfico del federalismo fiscal, en la reforma de 1994 se modi-
ficaron los incs. 1 Y2 del art. 75 y se agreg un tercer inciso nuevo. Se re-
firi tambin al tema la clusula transitoria sexta.
1
,1
Es opinin generalizada en la doctrina constitucional argentina la de
sealar que la reforma reforz el federalismo; sin embargo, nosotros cree-
mos que en la prctica se produce un gran debilitamiento porla inclusin de
la coparticipaci6n en nuestra norma constitucional. Saludamos s jubilosa-
mente la inclusin de la autonoma municipal y la posibilidad de un regio-
nalismo autntico desde la misma base federal, pero creemos que all no se
ha innovado porque se trata de tendencias ya existentes en nuestro sistema
antes de la rforma.
eJ
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO 451
Haber incluido la coparticipaci6n, en cambio, equivale anuestro juie,io
a,un equivocado "blanqueo" de llevar la norma a una prctica originada en
un desvo. Esa actitud de sociologismo constitucional se ha verificado tam-
bin en otros temas como el de los decretos de necesidad y urgencia donde
en vez de ensayarse nuevas frmulas que pusieran fin a un problema de in-
cumplimientos formales de la Constitucin, se opt por el argumento ms
simple de incluirlos en el texto. Creo que ese equvoco provoca muy serias
dificultades para instrumentar las reformas debido al difcil contexto en que
han quedado incluidas 520.
No debemos olvidar al respecto que la coparticipacin federal es una de
las instituciones que ms han contribuido a acentuar la dependencia de las pro-
vincias al poder central, alIado de ella podran incluirse a la intervenci6n fede-
ral y las declaraciones de estado de sitio. Existen muchos trabajos y estudios
que se refieren aesa cuesti6n ms que verificable en nuestra realidad e historia
reciente. La coparticipaci6n federal'naci como una patologa ante la insu-
ficiencia de nuestro sistema fiscal de atribucin de competencias.
Dadas como estaban las circunstancias, no exista ninguna necesidad
de incluir el sistema de coparticipaci6n en la Constituci6n y s, en cambio,
hubiera sido conveniente abrir el debate sobre la atribuci6n de fuentes im-
positivas originarias entre Nacin y provincias.
Al respecto, cabe consignar que algunos trabajos muy importantes se
har realizado en nuestro pas para cambiar el criterio actualmente existente
de impuestos directos e indirectos. Un documento de laFundaci6n de Inves-
tigaciones Econ6micas Latinoamericanas (FIEL) propuso establecer un cri-
terio equivalente al de impuestos reales en manos de las provincias y de im-
puestos personales en manos de la Nacin que mejorara la coparticipaci6n
en favor de las provincias respecto de la distribuci6n actual. Anteriormente,
una propuesta del Or. Ricardo Koss, premiada parla consultora Price & Wac
terhouse propuso tomar el parmetro de las manifestaciones globales de ca-
pacidad contributiva.
Ni estas ni otras propuestas fueron tratadas en la Convencin Nacional
Constituyente de 1994 en las reuniones de comisi6n y de pleno realizadas en
Paran y en Santa Fe. Fue relevante la preocupacin del gobierno federal por
no afectar el statu qua existente a ese momento a los efectos de no afectar la
suerte del plan de convertibilidad con motivo de la reforma. Ni siquiera la
calificada presencia de muchos gobernadores de provincia que actuaron
como convencionales constituyentes pudo modificar ese cuadro.
Sin dejar de reconocer la importancia del plan de convertibilidad y,
dentro de ste, de la poltica fiscal como soporte de la estabilidad monetaria,
520 Vase DAlLi\ VIA, Alberto R., Constituci6n de la Nacin._.. cit.
p
MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
de lamentar que el constituyente nos haya privado del gran debate sobre
:~ federalismo fiscal con propnestas hacia el pas presente pero ~mbin ~acia
1 necesidades fntnras. En el derecho conslItuclOnalla dlmenslOn soclOlogIca
;sl "ser" tiene su indudable importancia y no debe ser desconocida, pero
es importancia tiene el "deber ser" en la dimensin jurdica valorativa del
mmbo a seguir y tanto ms cuando se trata de una Constitucin enmarcada
:~ la tipologa que Garca Pelayo denominara "racional normativa". ,',
De ese modo, el debate sobre el sistema federal fiscal nos hubiera per-
mitido tambin discutir el importante tema de las garantas constitucionales en
ateriafiscal las que se encuentran debilitadas ante la vigencia de una poltica
;:audatoria agresiva que ha forzado algunos lmites tradicionales como el es-
triclOcumplimiento del principio de legalidad (no taxation without repre-
entation)Yla interpretacin de las garantas en favor del contribuyente, que
fa jurisprudencia de la Corte Supreina ha retrado en los casos "Mickey" y
"Borvath", adems de la aplicacin de una ley penal tributaria que en mu-
haScasoS camin sobre el precipicio de las garantas constitucionales.
c A esta objecin podr tal vez contestarse que no estaba habilitada la re-
formade la parte dogmtica de la Constitucin por la ley declarati va 24.309.
Contestamos a ello que estaba habilitada la discusin del federalismo fiscal
amo sistema y que ste incluye a las garantas. Por otra parte, la prohibicin
~e modificar la parte dogmtica no impidi que la reforma reforzara las ga-
antas incluyendo un nuevo captulo en la primera parte que incorpora el
~mparo,el hbeas data y el hbeas corpus. Tampoco impidi la reforma in-
oeparar contenidos valorativos en la parte org~t~a,especialmente en el
~rt.75 donde algunos paradigmas, como la igualdatJ real de oporturiidades,
el crecimiento equitativo de provincias y regiones, el desarrollo humano y
el crecimiento econinico con j~sticia s,ocial permiten aspirar a un criterio
msprogresivo en materia impositiva que contemple la capacidad contribu-
tivacomo criterio constitucional por sobre la mera igualdad formal.
Tal vez el nico reforzamiento garantistaseael del inc. 3 del arto99 re-
feridoa las facultades del presidente de la Nacin de dictar reglamentos de
necesidady urgencia en acuerdo general de ministros, donde se ha excluido
expresamente la materia tributaria, junto a la materia penal~ al rgimen elec-
toraly de partidos polticos; donde se resalta la especial natnraleza de lo tri-
butario como expresin de la soberana del Estado. Esta ratificacin del
principiode legalidad en materia fiscal realizada por el constituyente no ha
tenido,sin embargo, correlato en la prctica de la ejecucin de la poltica tri-
butariadonde la apelacin al "decretazo" ha sido frecuente.
Pero ms all de estas consideraciones sobre el "deber ser que no fue",
noSencontramos con el hecho estricto de la reforma y de la nueva normativa
quedebe ser cumplida (dura lex sed lex), aun cuando los plazos previstos
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO 453
por el constituyente para dictar la nueva ley de coparticipacin antes de fin
de 1996 se hayan vencido como ocurriera con otros tantos plazos de una re-
forma constitucional de "textura abierta" como gusta decir al profesor Ger-
mn Bidart Campos.
Se ha simplificado la redaccin del inc. 1 del art. 75 para otorgar ma-
yor clandad a un texto que resultaba confuso por contener referencias a si-
tuaciones preexistentes a la organizacin del pas, como aquellas relativas a
eqUIvalencias de monedas en el interior del pas, en tiempos en que circula-
ban dIstmtas umdades monetarias. En materia de derechos aduaneros debe
existir una "doble uniformidad": ser tales derechos irruales en todo el terri-
b
tono, y ser tambin iguales las "valuaciones" sobre las que recaigan. Par ej.,
el derecho de importacin de una mercadera determinada debe ser el mismo
en todo el pas, y el "valor" o cotizacin de esa mercadera debe ser de igual
cantidad o monto en todo el pas.
La lucha por el control de los derechos sobre el comercio exterior ha
protagonizado las guerras civiles del siglo XIX habida cuenta del poder de
recaudacin de la Aduana de Buenos Aires. La federalizacin de los dere-
chos aduaneros, manteniendo las aduanas exteriores y suprimiendo las inte-
riores (arts. 9 y 10, CN) ha sido uno de los pilares sobre los cuales se orga-
niz la Nacin a partir de 1860. Durante las ltimas dcadas han sido
frecuentes las delegaciones legislativas a organismos tcnicos del Poder
Ejecuti va como la Aduana o la Secretara de Comercio.
El inc. 2 del art. 75 ha quedado redactado de la siguiente manera: "Co-
rresponde al Congreso ... 2. Imponer contribuciones indirectas como facul-
tad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por
tiempo detenninado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la
Nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del Estado
lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepcin de la
parte o el total de las que tengan asignacin especifica, son coparticipables.
"Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las
provincias, instituir regmenes de coparticipacin de estas contribucio-
nes, garantizando la automaticidad en la remisin de los fondos.
"La distribucin entre la Nacin, las provincias y la ciudad de Buenos
Aires y entre stas, se efectuar en relacin directa a las competencias, ser-
vicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de
reparto; ser equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en
todo el territorio nacional.
"La ley convenio tendr como Cmara de origen el Senado, y deber
ser sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara, no podr ser modificada unilateralmente ni reglamentada y
ser aprobada por las provincias.
 ATRIBUCIONES DEL CONGRESO 455
454 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

"No habr transferencias de competencias, servicios o funciones sin . Las leyes convenio deben tener al Senado como Cmara de orioen si-
la respectiva reasignacin de recursos, aprobada por la ley del Congreso gUlendo la propuesta de los Dictmenes del Consejo para la Consolida;ih
cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenas de la Democra~Ia, que propona darle iniciativa a ese cuerpo representativo
de las autonomlas provmclales en toda la materia federal. Se ha cuestionado
Aires en su caso.
"Un organismo jiscal federal tendr a su cargo el control yjiscaliza- que se quiebra el principio tradicional -proveniente de Inglaterra- en
cuanto a que las normas sobre Impuestos deben tener iniciativa en la Cmara
cin de la ejecucin de lo establecido en este inciso, segn lo determine la
Baja conforme 10 ha recogido el arto 52 (ex 44), CN. Sin embargo, debe ob-
ley, la que deber asegurar la representacin de todas las provincias y la
servarse que no se trata del ejercicio legislativo del poder de imposicin sino
ciudad de Buenos Aires en su composicin". ' "",.
de una norma repartidora o de distribucin de la masa recaudada, que a su
Lejos de definir la asignacin de recursos entre Nacin, provincias y m~-
vez debe requenr l~ correspondIente adhesin por parte de las provincias.
nicipios, la reforma opt por darle rango constitucional a la prctica de la co-
La ConslItuclOn se ha preocupado por que exista una adecuada relacin
participacin, garantizando la automaticidad en la remisin de los fondos y ga-
entre ingresos y gastos, ya que en los ltimos aos y durante la vigencia de
rantizando "criterios objetivos de reparto" a fin de dar algunas garantas a las
la ley 23.548, fueron muy frecuentes las transferencias de actividades desde
provincias. Tal vez pueda interpretarse que el constituyente tuvo en cuenta
el Estado central alas provincias, sin que el traspaso incluyera al de las par-
la recomendacin de Alberdi en cuanto a que una de las cosas ms difciles
tIdas presupuestan as m el de los mgresos genuinos correspondientes.
de modificar en un pueblo es su sistema impositivo y que por eso trat de
A este respecto, la mentada disposicin transitoria sexta, que comple-
asegurar un claro y limpio juego en las reglas de la coparticipacin.
menta el mc. 2del arL 75, establece que la distribucin de competencia~,
1l1. La Constitucin no dice que expresamente que los recursos deban co-
servlcIo~ y funcIOnes. vIgentes a la sancin de esta reforma, no podr modi-
1: participarse, sino que afirma que los mismos " ... son coparticipables" de
ficarse sm la aprobaCIn de la provincia interesada; tampoco podr modifi-
donde puede interpretarse, como lo hace algn sector de la doctrina, que el
carse ~n desmedro de las provincias la distribucin de recursos vigente a la
sistema federal fiscal no se agota en la ley.de coparticipacin, aunque no
sanclOn de esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado
debe olvidarse que la disposicin transitoria sexta afirma en su primera parte
rgimen de coparticipacin.
que un rgimen de coparticipacin conforme lo dispuesto en el inc. 2 del
, Esta clusula est destinada a no alterar el mencionado. equilibrio aun-
art. 75 y la reglamentacin del organismo fiscal federal sern establecidos
que su. ongen tambin est relacionado con el inters de la provinciade Bue-
antes de la fina~zacin del ao 1996.
nos AIres por preservar el denominado "fondo de reparacin histrica del
La distrib cin de recursos combina criterios de atribucin directa a
Con urbano Bonaerense" que le fuera concedido como consecuencia de la
los servicios y f nciones con criterios distributivos de base solidaria que se
relacionan con el principio de equidad territorial contenido en el arto 75, inc. re~unci~e~e~tuadaa?s atrs s0.bre su cuota de coparticipacin que, en tr-
mmos hIstoncos se ubIca por amba del 30%, cuando recibe por coparticipa-
19. La complejidad de valores a a armonizar complica la eleccin de los cri-
cin algo ms del 20%.
terios predominantes que en la prctica distribuyen la coparticipacin, tales
como cantidad de poblacin, necesidades bsicas insatisfechas, ndices de L~ referencia a la clusula transitoria en este punto nos lleva a plantear-
nos ~ual.es su rango de vahdez normativa. En principio, las disposiciones
desarrollo relativo, etc.
transltonas son normas constitucionales y slo difieren de las normas cons-
, La sancin de la ley de coparticipacin, cuyo plazo constitucional que-
titucionales generales en tanto estn sujetas a un plazo de caducidad en el
,,
1,1
.
'
d incumplido el 31/12/1996 a los efectos de reemplazar a la ley 23.548,
debe considerar a los nuevos sujetos no contemplados en la ley anterior y
tIempo. En el caso de la disposicin transitoria sexta pensamos que si bien
la pnmera parte ha perdIdo todo efecto al cumplirse la fecha prevista del
que son la provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur
, 31/12/1996, respecto del resto de la disposicin mantiene su validez hasta el
, I y la ciudad de Buenos Aires, cuyas alcuotas a asignar en la coparticipacin
momento de dictar el nuevo rgimen de coparticipacin federal.
secundaria deben surgir de alguna resignacin de porcentuaCpor parte de
l' Finalmente, el arto 75, inc. 2 deja el control y la fiscalizacin del sis-
! otras provincias, o bien de una resignacin por parte de la Nacin en la dis-
tribucin primaria. Cabe aclarar, a tales efectos, que se denomina distribu-
tema a un rgano fiscal federal, a la manera de la denominada Comisin Fe-
deral de Impuestos, cuyo plazo de conformacin debi tambin atenerse a
cin primaria al reparto entre Estado federal y provincias, en tanto que se de-
lo establecido en la disposicin transitoria sexta. La discusin terica que se
nomin~ distribucin secundaria al reparto interprovincial.

.,,
 456 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
fonn6 en derredor de este nuevo organismo de rango constitucional es el de
si s610 las provincias y la ciudad de Buenos Aires lo integran o s la Naci6n
tambin es parte. El debate no es menor porque nos lleva a c6mo se compone
I la Naci6n por el conjunto de las provincias, pero desde un punto de vista
H pragmtico cual es el contralor de la materia coparticipable, parece ineludi-
ble que el Estado federal est sentado en ese organismo.
:
1:,.',-\
J
La disposici6n transitoria sexta, infine, dice que la misma no afecta los
reclamos administrativos o judiciales en trmite originados por diferenias
por distribuci6n de competencias, servicios, funciones o recursos entre la
Naci6n y las provincias.
Al respecto, cabe destacar que en el caso "Transportes Automotores
Chevallier" se ha dado fundamento a las decisiones de la Comisi6n Federal
de Impuestos, negndose en el caso su revisi6n por ante la Corte Suprema
de Justicia de la Naci6n dada la naturaleza del asunto tratado.
La conformaci6n del nuevo sistema federal fiscal dispuesto por la re-
fonna constitucional de 1994 no se agota en el inc. 2 del art. 75 en su nueva
y extensa redacci6n, sino que debe necesariamente integrarse con la dispo-
sici6n contenida en el nuevo inc. 3 del mismo artculo, que manda al Con-
greso "Establecer y modificar asignaciones especificas de recursos copar-
ticipables, por tiempo determinado, por la ley especial aprobada por la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara". _ gobierno central resol vera sus problemas d caja merced a adecuados arre~
De un simple lectura del nuevo inciso, sin mayor esfuerzo .interpreta-
tivo, se desprende que la Naci6n se reserva el derecho --con mayora espe-
cial, es cierto-- de modificar unilateralmente lo convenido en el mecanismo
especial de la ley-convenio, ideado oportunamcnte para no afectar las com-
petencias del orden pblico constitucional rcferidas a la separacin de las
fuentes impositivas conforme a las respectivas jurisdicciones.
Por este camino podra oC4rrir que las necesidades de un Fisco nacio-
nal que cuente con la adhesin.de las mayoras padamentarias, desnaturali-
ce el juego coordinado del sistema federal fiscal. Creemos que el inc. 3 es
una clara demostraci6n del carcter centralista que anid en la incorpora-
ci6n de la coparticipacin federal a la Constitucin.
En un sistema de concurrencia y de coparticipacin de lo recaudado el
tel)1ams importante es el de la coordinacin entre las distintas jurisdiccio-
nes que conforman el Estado que debe preocuparse por una asignacin efi-
ciente que garantice los objetivos y valores constitucionales.
El tema de la coordinacin de las polticas es el ms dificultoso por la
necesidad de un equilibrio equitativo y, por ende, cuanto menor sea el mar-
gen posible para la discrecionalidad del poder poltico, tanto ms se asegu-
rar la eficiencia y -sobre todo-- el control en la ejecucin de los recursos.
Para el derecho constitucional, como asignatura preocupada por las garan-
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO 457
tas fundamentales frente al poder, el tema del control reviste una iniponan-
Cla smgular. J' ;'
Por eso es tambin que insistimos, desde nuestro punto de vista, que un
debate previo a incluir la coparticipacin federal en la Constitucin, debi6
ser el de asignar los recursos correspondientes a cada mbito jurisdiccional
a travs de un criterio actualizado de separacin d fuentes. Esto no significa
. que la doble imposici6n sea descalificable o mala en s misma pero si puede
evitarse tanto mejor.
Adems, acercar los recursos a los gastos, descentralizndolos en el ni-
vellocal presenta indudables ventajas desde el punto de vista del control. El
control social y el control democrtico son ms eficientes cuando el gasto
est cerca y no lejos de la gente. , .
La prctica de la coparticipacin ha debilitado el federalismo argentino
porque las jurisdicciones locales dejaron de preocuparse por recaudar con
eficiencia si en definitiva sera el Estado federal el que hara el trabaj 'de-
sagradable de cobrar impuestos a los habitantes y votantes del territorio.
Una deformacin frecuente de esa prctica fue la actitud de algunos go-
bernadores de provincia que siguieron polticas estatistas y populistas de in:
flacin de gasto y ensanchamiento de la administracin, confiando en que el
glos polticos. J:.c .; . t, ~.
',' La distribucin de'recursos se'convirti, en los hechos, en una fuerte
herramienta~e presin poltica'destinada a favorecer a los aliados y po's.-
tergar a los ositores segn los casos. En ese contexto complejo se aade
tambin la d' tribucin de regalas que corresponden originariamente a las
provincias (a ts. 121 y 124 infine, eN) pero que tradicionalmente laNacin
explot por medio de empresas nacionales, distribuyendo lo producid.
Aunque tales montos no se incluyen tcnicamente dentro de la toprticipa-'
ci n han fonnado parte de las negociaciones globales, ' ,,'
Una adecuada definicin de recursos y gastos a niveljurisdiccioral, de
abajo hacia arriba, tanto ms en tiempos de reconocimiento de la autonoma
municipal en materia financiera favorecera la eficiencia en larecaudaci/l
y hara ms transparente l gestin y el control. Nuestro pas tiene ndices'
muy bajos de recaudacin de los impuestos locales, como el inmobiliario o
las patentes de automotores, si se comparan las alcuotas con otros pases fe-
derales (ej, los Estados Unidos) en tanto se concentran los recursos en los
impuestos coparticipables como el impuesto al valor agregado, '".,
La enunciacin constitucional de deClarar "coparticipables" a los re-
cursos no significa que necesariamente "deban" coparticiparse cuand;'s
.posible atender a las necesidades de un federalismo real y no slo a una
. enunciacin que no se traduce en las posibilidades de gestin econmica.
----------- I
 ATRIBUCIONES DEL CONGRESO 459
458 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

meter al control del pueblo la gestin dc la hacienda pblica, a travs de sus

Fuera de los incs. 2y 3, la Constitucin autoriza al Congreso en el.inc.
representantes legtimos. Sin embargo ese sistema de control presupuesta-
9 del arto 75 para "Acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias,
'rio ha constituido meramente un mecanismo de carcter formal o de legali'
cuyas rentas no alcancen, segn sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordi-
dad, frente al cual es menester propugnar un conlJol material o de legitimi-
narios". La intencin del constituyente de auxiliar a la provincia con nece-
dad. Resulta necesario contar con un sistema de control ms efecti vo,
sidades se inspira en la solidaridad fiscal y el federalismo de cooperacin
conforme a ms cercanos criterios de justicia. .
dentro de la unidad de la Nacin; pero no pUede dejar de apuntarse que el in-
Si bien no puede desconocerse la importancia que mantiene el presupue$-
ciso constituye una nueva excepcin a la regla de la coparticipacin fi:lcal
. -to como instrumento formal de conocimiento de la actividad gubernamental,
cuando se lo utiliza con fines de poltica partidaria o electoralista. . ;
no menos cierta es su declinacin como elemento fundamental del sistema. En
La nueva norma remite al inc. 2 del mismo arto 75 en cuanto deben
la actualidad no basta con la adecuacin formal a la norma. Debe analizarse la
conte";plarseen la distribucin de recursos coparticipables,la competencia,
justicia en su contenido inlJnseco, en sus dos grandes partes: ingreso y gasto.
servicios y funciones de cada jurisdiccin, observando "criterios objetivos
Dada por supuesta la adecuacin formal a las normas, surge la necesidad de
de reparto".
aplicar principios concretos de distribucin que hagan plena la justicia so-
cial establecida como objetivo en la Constitucin (art. 75, inc. 19, CN).
7. El presupuesto Bajo el apogeo del Estado liberal de Derecho se asent el principio d
"capacidad de pago" como un parmetro de justicia material de! concurso
Bielsa defini al presupuesto como un clculo previo y exacto de los
11 individual de los ciudadanos al sostenimiento del gasto, colocndose como
recursos o ingresos y de los egresos o gastos fijados porel Poder Legislativo,
elemento relevante en una visin antropocntrica del derecho tributario y de
para ser realizado en un pcrodo administrativo que, por principio, es de un
11 su funcin garantista 522. De ese modo, desde la misma Declaracin francesa
ao. Porsu partc Bidart Campos nos explica que el contenido del presupues-
de los Derechos del Hombre y del Ciudaqano se estableci la contribucin
1I to se divide en dos grandes grupos: ingresos y egresos; ubicndose entre los
proporcional, de acuerdo con la propiedad y la fortuna (art. 13). se fue el
in"resos la autorizacin para recaudar impuestos, y entre los egresos la au- criterio que siguieron las constituciones demoliberales y es una proyeccin
!!l torizacin para efect~ar gastos e inversione~, el reconocimiento de cr~ditos
f,'
al terreno econmico del concepto de igualdad ante la ley, el cual no equi-
a los particulares, la autorizacin para hacerlos efectivos, etc. 521. vale a igualdad absoluta sino a igualdad ante iguales circunstancias. .
1I En e! caso argentino, como en casi todas las constituciones, la ctnfec- En esa corriente se alinea la Constitucin Nacional sancionada en 1853
cin del presupuesto est a cargo del Poder Ejecutivo y su aprobaci o re- cuando el art. 4 prev la formacin de! Tesoro nacional, enumerando entre
II
1 chazo corresponde, por diferentes procedimientos, al Poder Legislati . Por los recursos que lo conforman a las ... d) contribuciones quc equitativa y pro-
11 la tradicional importancia que se ,asign .- y que ciertamente tiene-
. el ma- porcionalmente a la poblaci6n impone el Congreso GeneraL ..En tanto
nejo de los fondos pblicos, ha ~ido siempre el rgano representatIvo por ex- que e! arto75 (ex 67) autoriza al Congreso Federal a " ...imponercontribucio-
,I celencia el que ha tenido esa elevada misin... .' nes directas por tiempo determinado y proporcionalmente iguales en todo
. Si n embargo, el procedimiento de formacin presupuestaria ha perdido e! territorio de la Nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien
I su valor como garanta con e! transcurso del tiempo. ste es un hecho de la general del Estado lo exijan ... (inc. 2).
l'
realidad dentro del mismo juego democrtico y que se ve demostrado por la Por su parte el arto 16 consagra consagra constitucionalmente la igualdad
I! forma habitual en que se desarrollan las relaciones entre el gobierno y las c- ante la ley y dice en su ltima parte: "...10igualdad es la base del impuesto y de
maras, por la complejidad tcnica de su elaboracin que en trminos gene- las cargas pblicas ... ". La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
1: rales suele ser desconocida por muchos parlamentarios, quienes a la hora de Nacin tiene dicho que se trata de igualdad ante iguales circunstancias, aun
Ir tener que decidir se limitan a un examen formal y a una votacin, g~neral-
mente aprobatoria.
cuando la reforma constitucional de 1994 ha puesto e! nfasis en la "no-discri-
minacin" y en el paradigma de la "igualdad real de oportunidades" (art. 75,
I! Durante mucho tiempo, sobre todo desde la ptica del Estado liberal de
Derecho, el presupuesto actu como el eje, como la garanta principal de so-
inc. 23) como nuevo concepto material de la igualdad.
.. 1 522 DAUA VIA, Alberto R., "Las garantas en el derecho constitucional argentino", Revista
1 .
, 1 Argemina de Derecho Constitucional, nro. 2, Edi<tr. Buenos Aires.
52l BIDART CAMPOS. Germn J., Tratado .... dI.
''1'1
\;
'l'.
I
I ~"l:j
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
ha tributario ha tenido un gran desarrollo y con mucho celo las
1 derec s resguardaron a los pueblos dc los abusos del Fisco. Muchas
nstituClonementoS constitucionales tuvieron su origen en los abusos im-
cu
caelaS Ydo misma independencia estadounidense tiene orgenes imposi-
ca sitiVos.~a sta al efecto recordar la tradicional norma inglesa que reserva
~~os. N~s taode las leyes sobre contribuciones a los comunes para evitar as
U mlen
l lfllta de la nobleza.
~osabuSO~empeO liberal por buscar la justicia en el plano individual.deJ'
'fant evolucionado en el marco del Estado social y democrtico de De-
ibutOha. el resguardo de la otra cara de la moned cuando de presupuesto
~cho hac;a aSto.Ser entonces la elaboracin de un criterio o principio de
e rata:e gaastoel que proporcione el parmetro de participacin general
susuclade o comunitaria dentro de la nueva orientacin del derecho cons-
) n la nquez~como tambin del derecho financiero. De manera que, de la tri-
~ituc~nal~S\ndividual-tributo-derecho tributario, pasamos a la nueva tri 10-
OafaInter Solectivo-gasto-dereeho financiero, sin que el nuevo inters por
inter;:a~esmerezca el valor axiolgico de la primera.
la segun
etencias constitucionales en materia
com P
8. V; deuda eXterna
1.S
d 75, inc. 7, CN establece que "Corresponde al Congreso:
Elartoreglarel pago de la deuda interior y exterior de la Nacin". La
...7.Arn de este inciso plantea distintas cuestiones no solamente en
interpretaclacabadosignificado, sino tambin en cuanto a quien correspon-
cuaotOa SU teneia especfica en materia de deuda externa.
dela CO~~ino "arreglar" aparece en otros incisos del mismo art. 75, CN,
E!t i~CS.14y 15que, a su tumo, establecen que "Corresponde al Congre-
cOfIlolOS A eg/arYestablecer los correos generales de la Nacin. .. 15. Arre-
so:...14. ';:amentelos lmites del territorio de la Nacin, fijar los de las pro-
glordejinl~orotras nuevas, Y determinar por una legislacin especial la
viTlC1o.:' c~'n administracin Y gobierno que deben tener los terrtorios nacio-
organltOClO~edenfuera de los lmites que se asignen a las provincias".
no/eS, que q75 inc.7, que antes de la.reforma constitucional de 1994 era el
t
EI.at . 60'seremonta en cuanto a antecedentes normati vos al arto 2 del
arto67,Jn~~SanNicols de los Arroyos que remita a un "Congreso General
AcuetdO el pago de la deuda de la Repblica, consultando del mejor
federaUV?bi~ la seguridad y engrandecirrtiento de la Repblica, su crdito
modoPOS~xterior Yla soberana, libertad e independencia de cada una de las
ioteflOr~ "
'ociaS.. . 524 MONTESDE OCA, Manuel A .. Lecciones ... , cit.. p. 291.
proV1 binsuelencItarse como fuentes secundanas de la norma en cues-
'fafll50 inc. 10,Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexiea-
tin el arto '
,
,.
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO 461
nos de 1824 que atribua al Poder Legislativo el "reconocer la deuda'nacio-
nal y sealar los medios para consolidarla y amortizarla" y el art. 1 seee.
VIII de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamriea que atribuye
al rrtismo poder la rrtisin de "pagar las deudas" S23.
En ese sentido el trmino arreglar puede ser vinculado con un contexto
histrico preciso al momento de sancionarse la Constitucin, cual era el
arreglo del emprstito con la casa "Baring Brothers" de Inglaterra contrado
por la provincia de Buenos Aires durante los aos 20 del siglo XIX bajo la
presidencia de Bernardino Rivadavia y que fuera cancelado recin a co-
mienzos del siglo XX.
Sealaba al respecto Montes de Oca, haciendo referencia al entonces
arto 67, inc. 6, CN: " ...La deuda interna y externa ... aparecan tan oscuras,
tan abstrusas, que no era posible darse cuenta exacta de su monto o impor-
tancia. Se aconsejaba la necesidad de consolidar las cargas del Estado; y
para hacer ,,1 estudio prolijo del valor de los crditos, mxime cuando al
Congreso se le haba conferido la facultad de hacer emprstitos y la conso-
lidacin en cierto modo participa de sus caracteres, era prudente determinar
que sera prerrogativa del Congreso la de arreglar el pago de las deudas con-
tradas dentro y fuera de la Nacin ..." 524.
El emprstito de la casa Baring Brothers de 1824 se realiz con el objeto
de emprender distintas obras como el puerto de Buenos Aires y la red de agua
comente para la rrtisma ciudad que recin comenzarlan a proyectarse y ejecu-
trse medio siglo despus. El monto total comprendido en las operaciones de
crdito fue de tres mIJones y medio de pesos, recibindose un adelanto inicial
de un milln Ve pesos y organizndose el Banco de Buenos Aires sobre esa
base. En J 82~ se organiz el Banco Nacional sobre la base del primero, de
manera que la deuda exterior contrada estu vo alternativamente en manos de
la provincia y de la Nacin. Al constituirse definitivamente la Nacin des-
pus de 1860 la reconoci como obligacin propia, aunque los acreedores
no aceptaron novacin alguna que eliminara la responsabilidad directa de la
Provincia de Buenos Aires por la deuda originaria. La Nacin reorganizada
arregl con los acreedores del exterior el pago de todos los intereses y obli-
gaciones acumuladas representando al final el valor del emprstito alrede-
dor de veinticinco millones de pesos oro 52S.
En 18531a Nacin mantena tres deudas exteriores, conforme lo expusiera
Benjamn Gorostiagadurante los debates del Congreso General Constituyente.
523 MASTRORILI, Carlos P., "Atribuciones del Congreso en materia de deuda cx.tcma", LL
1984-C-831.
525 DE VEDIA, Agustn, Constitucin .... cit., p. 247.

462 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
La primera era la de 1826 y estaba relacionada con el primer emprstito in-
ols. La segunda proceda de 1851, poca de la campaa emprendida por
Justo Jos de Urquiza para derrocar a Juan Manuel de Rosas. La tercera, de
:i 1853, fue autorizada por el propio Congreso Constituyente. Las tres deudas
representaban una suma total de 13 millones de pesos fuertes que requeran
anualmente de 700.000 pesos fuertes en amortizaciones e intereses. La deu-
da interior de Buenos Aires importaba entonces, entre papel moneda y oblI-
aaciones particulares, doscientos cuarenta millones de pesos del antigl.l0
, ;;'edio circulante, de manera que la renta aduanera de Buenos Aires estaba
, afectada al servicio de la deuda particular 526.
l. Los primeros emprstitos exteriores que contr'\io la Nacin, despus de
! reorganizada en 1862, son los de 1868 y 1871. El primero, que tena por objeto
sufragar los gastos de la guerra del Paraguay, fue de 12 mlllones de pesos fuer-
tes: el inters y amortizacin eran del 6 por ciento y 2 y medio por ciento res-
pectivamente, con afectacin de las rentas generales y bienes de la Nacin. El
seoundo emprstito, por 30 millones de pesos, con inters del 6 por ciento y
a;ortizacin de 2 y medio, garantido con las rentas generales de la Nacin y
con el producto de los derechos adicionales de importacin y exportacin, se
destinaba a la cancelacin de los crditos del Banco de la Provincia y a la cons-
truccinde ferrocarriles y puertos. El primer emprstito (1868) fue colocado
al 72 por ciento; el de 1871 al 88 y medio. En 1880, con la federalizacin de
Buenos Aires la deuda exterior de la Nacin importaba 55.290.900 pesos, y
t
la deuda interior 35.672.709 pesos. Al federalizarse la Ciudad de Buenos
Aires, la Nacin tom sobre s la deuda exterior de la provincia 527:
En la doctrina constitucional argentina existen discrepancias en cu t.oal
alcanceque cabe dar al arto75, inc. 7, CN. AsBidartCampossealaque . bien
el trmino "arreglar" nos da la idea que debe existir algui,en con quien el tema
debe ser arreglado, no pudiendo resolverse unilateralmente. Seala que es con
el acreedor con qu'ien debe "arreglarse" la deuda, siendo el Congreso el rgano
aquien le incumbe arreglar el pago de la deuda y no al Poder Ejecuti vo ni al mi-
nistro de Economa o de Relaciones Exteriores. Agrega que es hora de que el
Congreso asuma su deber de "arreglar" el pago de la deuda exterior y que, al ha-
cerlo, recupere para el gasto social el nivel axiolgico que la Constitucin le
discierne 528.
En tanto que Vanossi relativiza el alcance del trmino al armonizarlo
-
~U~-':
'!'. ;; I
con otras disposiciones del texto constitucional y citando en su abono la opi-
,,-',-
. ,
1 1'1
'J ,. 526 Agustn, Constitucin , cit.. p. 248,
DE VEOIA,
",
_.~
'
1,
527 DE YEDlA. Agustn, Constitucin , cit., p. 248.
~t; 518 BIDART CAMPOS, Germn J., "Arreglarel paga de la deuda externa (?)", LLdeI6/9/2001,
p. 1.
l
lf,j;,
"",'.
ATRlBUCIONES DEL CONGRESO 463
nin de tratadistas, algun6s antiguos y otros contemporneos como Joaqqn
V. Gonzlez, Agustn de Vedia, Jos Nicols Matienzo, Carlos Snchez
Viamonte, Csar Enrique Romero y Humberto Quiroga Lavi. En tal senti-
do entiende que el problema debe entenderse en el marco del ejercicio de fa-
cultades propias o delegadas, segn el caso y las circunstancias y que el Po-
der Legislativo acta en esta materia en las nicas oportunidades que la
propia Constitucin Nacional determina especficamente, como 10 son los
arts.4, 17 y 75, CN, referidos a la creacin de recursos, el art. 75, inc. 8 re-
., ,-,- ferido a la aprobacin del presupuesto y a la probacin o rechazo de la cuen-
;'",
ta de inversin y los arts. 53, 59 y 60, CN al llegar a la instancia dI' acusacin
o promocin del juicio poltico contra el presidente y sus ministros por las
causales previstas en la Constitucin Nacional. Sostiene que la cuestin no
haba generado un debate constitucional de envergadura, siendo pacfica la
aceptacin en cuanto a la gestin ejecutiva en materia de gestin de la deuda
pblica externa 529.
En opinin de Agustn de Vedia, debe contrastarse el origen de nuestra
disposicin constitucional con su fuente de origen, la Constitucin de los
Estados Unidos, de manera que en aquella el Congreso impone contribucio-
nes para "pagar las deudas, proveer a la defensa comn y bienestar general".
Luego, en segundo trmino, por clusula separada, se acuerda el poder de le-
vantar emprstitos en dinero, En la Constitucin argentina no se sigue el
mismo orden: se empieza por autorizar los emprstitos (art. 75, incAO), y se
autoriza luego el arreglo de la deuda (art. 75, inc. 7). Pero como esta ltima
clusula aparece aislada, sin determinar un objeto exclusivo, sin conexin
alguna con la recaudacin de las contribuciones, carece de explicacin razo-
nable que admite la clusula americana, pudiendo considerarse comoredun-
dante 530. Y en buena medida tal redundancia surge -decimos nosotros-
porque el momento en que se hace operativa la aprobacin de una negocia-
cin de deuda no puede ser otro que el momento de la aprobacin presupues-
taria (art. 75, inc. 8, CN).
Por lo dems, corresponder pasar revista a las atribuciones del Poder
Ejecutivo nacional para deterrninar si al mismo le caben funciones en ma-
teria de gestin de deuda pblica externa. En tal sentido, el arto 99, inc. 11
expresamente seala. "El presidente de la Nacin tiene las siguientes atri-
buciones: ... 11. Concluye yfirma tratados, concordatos y otras negociacio-
nes requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organi-
zaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y
529 V ANOSS1, Jorge R. A., "La gestinconstitucional de la deuda pblica externa", La Nacin,
26 y 27/5/1985.
530 DE YEDrA, Agustn, Constitucin ..., cit., p. 246, parg. 275.
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
dmite sus cnsules" (lo resaltado es nuestro). Esas otras negociaciones dan
~uoar a numerosas prcticas frecuentes en el mbito diplomtico como los
c~erdos simplificados, notas reversales, etc. que forman parte de la mayor
aantidad de contactos que se realizan en la prctica internacional. La funda-
~entacin en cuanto a que las atribuciones en materia de gestin de la deuda
I
. blica exterior se encuentra en la condicin del Poder Ejecutivo de ejercer
la representacin de la Nacin en materia de relaciones exteriores se afirma
\ n orden a lo dispuesto por el arto 27 de la Convencin de Viena sobre'l(e-
\ ~chO de los Tratados en cuanto a que los pases signatarios no pueden sus-
traerse de sus c0iTlpromisos contrados en el mbito internacional amparn-
dose en disposiciones del derecho interno S31. .
\ Esa base normativa es laque con posterioridad a la recuperacin dem~
crtica en 1983 permiti dar una respuesta jurdica en matcria de gestin de
deuda en orden a la pesada carga de la deuda externa heredada de los gobier-
noSdefacto como consecuencia de un fenmeno globalizado que respondi
a una estrategia general de endeudamiento de los pases en vas de desarrollo
por los prstamos de capitalesociosos principalmente en los aos '70, vin-
culados a la cuestin del petrleo.
De all en adelante, el problema en lo sustancial lejos de solucionarse
haido agravndose por los problemas de recesin y de depresin econmica
que han trado aparejado bajas en la recaudacin impositiva y dificultades
diversas para atender a los servicios de la deuda externa, cuyos intereses se
han ido acumulando, con los recursos asignados en el presupuesto, llegn-
dosea implcmentar el programa denominado de "dficit cero" para no agra-
varel dficit fiscal y poder atender a las obligaciones de la deuda externa e
interna sin comprometer el crdito de la Nacin.
Algunos autores como Sabsay y Onaindia y cl propio Vanossi ya ha-
banpuesto de manifiesto las dificultades de orden prctico quc implicaba
ti el tralamiento o "arrcglo" de la' deuda externa por parte del Congreso en su
,., '1 totalidad;para el segundo de los autores nombrados, se tratara de dificulta-
I
des similares a la pretensin de que los "arreglos" sobre lmites se agotaran
en el Congreso con el debate legislativo. Tal pretensin resulta de cumpli-
miento imposible en la prctica, al igual que ocurre con las negociaciones
porla deuda externa 532.
De manera que bien puede afirmarse quc la materia referida a la deuda
externaes desde el punto de vista constitucional una materia de competen-
ciasdivididas o repartidas, para ser asumidas y ejercidas por distllos rga-
531 VANOSSI. Jorge R. A. - DALLA VIA, Alberto R., Rgimen CiL
S32 SABSAY. Daniel A. - ONA1NDlA. Jos M .. La Constitucin cit .. comentario
"Atribuciones econmico-financieras del Congreso".
AlRlBUCIONES DEL CONGRESO 465
nos y en diferentes momentos. No se trata de competencias compartidas o
concurrentes, sino que cada poder interviene a su tumo, el Poder Ejecutivo
en la negociacin, como ocurre con su competencia en materia de relaciones
exteriores, en tanto que el Congreso interv.iene al aprobar el presupuesto
porque no hay operatividad legal al margen del inc. 8 del arto 75, CN 533.
En opinin del autor que venimos citando, no debe imaginarse ni supo-
nerse la existencia de una secuencia temporal entre la aprobacin por parte
del Congreso y la actuacin del Poder Ejecutivo como Ocurre en el caso de
la declaracin de guerra o de negociaciones de paz (art. 75, inc. 25, CN y arto
99, inc. 15, CN), en cuyo caso el Congreso primero autoriza al Ejecutivo
para declarar la guerra o hacer la paz. En nuestro caso la secuencia lgica es
al revs porque es el Poder Ejecutivo quien negocia en ejercicio de sus fa-
cultades en materia de relaciones exteriores y es el Congreso quien realiza
la correspondiente aprobacin presupuestaria que se encuentra encuadrada
dentro de los principios generales que rigen la materia presupuestaria (v.gr.,
anualidad). Tambin seala que nada obsta a que el Congreso pueda rcgla-
mentar el funcionamiento de las negociaciones por va de una Icy reglamen-
taria del arto 75, inc. 7, CN 534.
La Corte Suprema de Justiciade la Nacin ha sealado queel Congreso
nicamente interviene cuando arbitra los medios para viabilizar los pagos,
reconociendo el derecho de peticin de los acreedores que pueden acudir
ante el Congreso (Fallos 2:36). El Congreso tambin tiene la oportunidad de
intervenir para establecer en 'na ley las con'diciones del retiro o conversin-
.,
de los ttulos de deuda pblica emitidos por el Estado, en trminos obliga-
torios para los tenedores de los mismos y el Poder Ejecutivo encargado de
efectuar la conversin (Fallos 104:355).
9. El comercio interjurisdiccional
El arto75, inc. 13, CN, conforme la numeracin resultante de la reforma
de 1994 scala que "Corresponde al Congreso: ... 13. Reglar el comercio
.con las naciones extranjeras, y de las provincias entre s". En su redaccin
anterior, el arto 67, inc. 12 estableca como facultad del Congreso de la Na-
cin la de "Reglar el comercio martimo y terrestre con-las naciones extran-
jeras, y de las provincias entre s". De modo que el texto reformado ha su-
primido los vocablos "martimo y terrestre" actualizando la terminologa y
haciendo que ninguna clase de comercio interprovincial quede excluida de
la competencia fedcral en materia de comercio interprovincial. La compe-
al arto 75. .533 VANOSSI, Jorge R. A .. "La geslin ... ", eit.
.534 VANOSSI, Jorge R. A., "La gestin .. :', eit.

466 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
tencia ser federal siempre que exista comercio interprovincial. Quedan in-
cluidos los supuestos en que haya:
1) Comunicacin, transporte o actividad que fsicamente traspase los
lmites de una provincia o de la Ciudad de Buenos Aires.
2) Casos en que la mercadera contina en transporte aunqued medio
usado para transportarla no supere los lmites provinciales.
El trmino comercio es entendido en sentido amplio a los efectos de
este inciso, abarcando segn 10 expresara Snchez Viamonte, todo lo.rela-
cionado con actividades econmicas, como: legislacin industrial, fomento
de industrias, leyes de patentes y marcas, rgimen impositivo relativo a la ri-
queza y su circulacin, navegacin martima y fluvial, trnsito de mercade-
ras y ganado en pie, el crdito, la moneda, el fomento de las industrias y e!
rgimen impositivo que grava la riqueza y su circulacin 535.
El antecedente de la denominada "clusula comercial" de nuestra
I Constitucin debe buscarse en el arto 1, secc. 8", clusula 3" de la Constitu-
I extiende
cin de los Estados Unidos.
.I
En cuanto a la clusula comercial en la Constitucin Nacional, ha sido una
i j
' prOVInCIaSen la medIda en que no se condicione su USO,no se discrimine en
,
de las cuestiones ms conflictivas. El trmino comercio ha sido interpretado en
sentido lato, es decir, como todo tipo de trfico, intercambio, comunicacin y
trnsito de cosas, personas, mercadenas, ideas e imgenes que en forma directa
o indirecta afectan o alcanzan a las relaciones con el extranjero o de las provin-
cias entre s. Siguiendo a Quiroga Lavi, se encuen.tran comprendidas en esta
facultad: a) La atribucin de! Congreso de reglamentar la libre navegacin de
los ros interiores (art. 75, inc. JO, CN). b) La atribucin del Congreso de ha-
bilitar los puertos que considere convenientes (art. 75, inc. JO, CN). La Cor-
te Suprema ha sostenido que esa atribucin slo importa e! permiso de car-
, I
I gar y descargar mercaderas, y embarcar y desembarcar pasajeros (caso
"Puerto de Rosario", Fallos II 1:179). c) La atribucin del Congreso de re-
gular el sistema de comunicaciones interprovinciales e internacionales: en-
tre otras, las de telgrafo, telfono u otros medios (caso "Transradio Inter-
nacional", Fallos 269:92); la de regular e! transporte areo de pasajeros y
cargas interprovincial e internacional (caso "Austral", Fallos 279:33); lade
l regular e! transporte de cargas por va fluvial entre puertos argentinos y el
extranjero (Fallos 278:2 JO). d) La atribucin del Congreso de arreglar y es-
I.. ,
, tablecer los correos generales de la Nacin (art. 75, inc. 14, CN) 536 .
Las mayores controversias en nuestro sistema juridico sobre este tema se
han presentado en cuanto a las facultades de la Nacin y de las provincias para
, .
I 538
3 SPISSO,Rodal fa R., Derecho constitucional tributario, con prlogo del Dr. Germn J B"-
535 $NCHEZ VIAMONTE, Carlos. Manual de derecho constitucional, 4 ed., p. 27l.
536 QUIROGA LAVI, Humberto, Derecho constitucional, Cooperadora de Derecho y Cien~
cias Sociales, Buenos Aires, 1878, p. 708,
ATRIB UCIONES DEL CONGRESO
467
imponer tributos al comercio. Esta importante cuestin que ha .d
blenddesarrollada por Spisso en su Derecho constitucional tributar;~ ~a';;.;:
recI o una clara y. oportuna
. -. aunq
, ue tar di a- d efiInlClOnpor
. ., ' Corte
parte de la
Suprema de JustiCia de la NaclOfi enla sentencia recada en la causa "Impresit
Sldeco SA v. Provmcla de Buenos Aires" 537, decidida el 20/1 1/1980 en donde
el Alto Tnbunal manda diferenciar, a los efectos de la validez o invadezd
gravamen, la competencia federal parareglarel comercio interjurisdiccion~~:
~aqu~ se refiere al poder tributario, ya que la Constitucin establece una disIri-
UClOnde la potestad tnbutana, entre el gobierno federal y las provincias, ue
no puede confundirse con el reparto de aIribuciones efectuado en otras m~e-
nas. Una cosa es, pues, la facultad para reglar el comercio interjurisdiccional
y otra bien dlstmta el poder tributario. '
N . ~a evolucin de lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
aClon en es.ta materIa puede dividirse en tres etapas 538:
. a) La pnmera es la que podra denominarse "doctrina tradicional" se
, .. desde
d' .. la mstalacin de la Corte hasta 1966 . En mena
at . d ecomerclO Y
mter~uns IcclOnal se admIte el ejercicio de facultades impositivas por las
su contra ~ no se entorpez,?a la poltica nacional con excesivas regulaciones.
En esta pnmeraetapa se megan a los gobiernos locales las facultades impo-
SItivas en ~atena de transporte interjurisdiccional. La Corte Suprema tuvo
en este penado laoportunidad de ir afirmando una rica doctrina en la ue se
destacan los sigUientes principios: El vocablo "comercio" del art 6j .
12, CN (actual 75, inc. 13) es comprensivo, no slo del trfico ~erc~~~i~.
slootamblen del transporte de bienes o pe~onas en el territorio de la Naci~
(F,allos 188:27;.191 :502; 230:388). Se deb distinguir entre los derechos de
transito,
de as . prohibidos por la Constitucin (a s .,9 JO y 1I , CN) d e I transporte
p aJero~ o .cargas, que pued.e ser gravado como contrato de transporte
por las provmclas, en cuanto revIsta carcter intraprovincial (Fallos 188.27.
191:502; 280:388; 279:33; 278:214) 539. . . ,
b) Desde 1966 a I 973se adopta un criterio muy restrictivo en cuanto
al al~ance de las fac~ltades lOposltIvas de los gobiernos locales. En el fallo
recal~,o en la causa TransradlO Internacional SA v. Provincia de Buenos
Aires el I I/JO/! 967, el ;\-Ito? nbunallOvalid un gravamen que incida so-
bre el ~onsu~o de ene~rgIaelectnca utilizada para la emisin o recepcin de
~ensaJes radlOtelegraficos al exterior o desde el exterior, destacando que
...la potestad federal de regular el comercio interjurisdiccional es amplia y
537 L
L 1981-A-346 Y ED 92-452.
d art C ampos, Depalma, Buenos Aires. ' 1
539
SPISSO,Rodalfo R., Derecho consIilucional. ., eit.
i

MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
468
uede ser limitada, o interferida por las provincias, ya sea mediante tri-
not s o por otras medidas ..." 540. La doctrina mencionada implic un verda-
~u o cercenamiento de las atribuciones impositivas de los gobiernos locales.
E~~I mismo sentido, con algunos matices, se inscriben distintos pronuncia-
mientos del Alto Tribunal 541. ".' ..,
En el fallo recado en la causa VIla, LUis yotro v. ,;roVlnCla de Co;,-
daba" la Corte perfecciona la denominada doctnna del envase ongl.nal ,
forme a la cual una mercadera se incorpora a la masa local de blel)5.'s
con do es tratada como una parte de la masa general de bienes del Estado
cuan .. 15
donde llega, aunque ste en su envase angina 42 '.. _, .,
c) A partir de 1973, la Corte Suprema de Jusllcla de la NaclOn, volvlO
la doctrina denominada "tradicional", generalizndola p~a los casos de
a sporte interjurisdiccional. A partir de la sentencia recalda en la causa
tran
"lndunor SA", se estableci como pnncIplO - .. que, en 1a me d'd I a en que eIIn -
buto local no se aplique por el hecho de la entradao sahda de un producto
de determinada jurisdiccin, ni importe un tratam~nto dlscnrrunatono en
beneficio de la produccin local,lamcldencla econOffilca que el gravamen
I uarespecto del comercio lnterJunsdlcclOnal no es causa de lllconstItuclO-
ten o -'
nalidad, ya que la CIrcunstancia de quese tome en cuenta, a d'dl'
emas e os ingre-
sos por operaciones, actividades o servicIOs IntraprovlncaJes, los de ong~n In-
'urisdiccional, interprovinClal o internacIOnal, conslltuye un metodo
terJ '1 . - . I . -d d
razonable de imposicin que respond:, en. u tl';l~mstanc~a,~ a. aC~l;l a cr~~-
d ra de riqueza que se produce en el amblto flSICOde laJunsdlcclOn local
E~ la causa "Moas, Elas SA v. Provincia de Buenos Aires" la Corte puntua-
r ' la improcedencia de descalificar un gravamen local por su eventual In-
~~~nciaen el comer.cia.exterior 544. E~,el fallo recado en la causa_"T:ans-
rtes Vidal v. ProvincIa de Mendoza del 31/5/1984, la Corte senalo que
r:protecCin o inmunidad que los arts. 9:',10,11 y 67, inc. 12 (actual 75, InC.
13),CN acuerdan al comercio Interprovlnclal e internacIOnal es la necesana
ara evitar medidas con las cuales se pudIera condIcIOnar su curso, dlscnml-
p r en su contra, someterlo a regulaciones mltiples que lo obstruyan o en-
:~ezcan, o entorpezcan una determinada poltica nacional 545:
540 LL 129-180, revista Impuestos XXVI-135.
541 Corte Sup., 2117/1971, ED 38-336, 341 Y 342; Cort,e Sup .. 28/211972,
MCBA"', ED 43-581.
542 GIULIANI FONROUGE, Carlos M., La Corte Suprema)' la radicacin econmica de los bl~-
nes comofundamento de la imposicin, Centro de Investigaciones Permanentes de Derecho FI-
nanciero, Buenos Aires, p. 178.
543 Fallos 286:301; ED 50-234.
544 ED 82-475.
545 ED 109-520, con comentario del Dr. Germn J. Bidart Campos.
T
I
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO
469
1
De ese modo, se extendi el concepto aplicable al "comercio", tambin
al "transporte" interjurisdiccional 546.
10. La jerarqua constitucional de los tratados
de derechos humanos
El debate sobre la incorporacin de los tratados de derechos humanos
a la Constitucin Nacional fue uno de los que gener mayores intervencio-
nes en la Convencin NacionaJ reformadora de 1994, tanto en los discursos
pronunciados en el recinto, como en las inserciones incorporadas a los diac
rios de sesiones y que hicieron que ste fuera uno de los temas que cont con
mayor tratamiento, si se excepta el debate que demand la discusin d"l re-
glamento de la Convencin (art. 50, ley 24.309).
Esa amplitud de discusin no refleja, sin embargo, una justificacin
tcnica sobre el fundamento de la decisin de otorgar ''jerarqua constitu-
cional" a algunos tratados y no a otros. Las intervenciones de los seores
c0o,vencionales en general se han referido a resaltar la gran importancia que
tema tratar este tema despus de los aos oscuros vividos en nuestro pas
como consecuencia de la violacin de los derechos fundamentales durnte
la ltima dictadura militar 547.
Al fin y al cabo, los tratados incorporados al texto del inc. 22 del arto 75
ya tenan reconocimiento en nuestro ordenamiento jurdico desde la firma,
. aprobacin y ratificacin de cada uno .de ellos y no es menos cierto que la
parte dogmtica de la Constitucin Nacional los amparaba ampliamente.
Podra cuestionarse -Q contrariosensu- que la ideologa demoliberal de
la Constitucin histrica no contemplaba el avance progresivo en materia de
los derechos denominados de "segunda" y de "tercera generacin"; pero tal
objecin caa ante el marco amplio del art. 33 que permita considerar la va-
lidez de los derechos no enumerados que encontrasen fundamento en el
principio de soberana del pueblo y en la/orma republicana de gobierno.
Pero al hecho del pasado reciente con sus recuerdos de estado de sitio
con suspensin de garantas, detenciones ilegales y desapariciones forzadas
546 SPISSO, RodaJfo R., Derecho constitucionaL, y comentario al fallo "Dodero Viajes v.
MCBA"', LL 1983-C-76.
"Puente SA v.
. 547 El convencional constituyente Dr. Ivn Jos Mara Cullen sostuvo en el recinto que .... .10
fundamental en esta temtica no es el problema de la proteccin internacional de los derechos hu-
manos o que incorporemos una clusula en la Constitucin o no, porque siempre van a estar pro-
tegidos con la ratificacin de los pactos que establecen tribunales internacionales a tal fin, como
el Pacto de San Jos de Costa Rica. El problema se vincula con el sentido docente que puede tener
la norma y con la necesidad de que los jueces argentinos apliquen estas disposiciones fundamen~
tales" (Convencin Nacional Constituyente, Diario de Sesiones, versin taquigrfica correspon-
a
diente a la 23" Reunin, 3 Sesin Ordinaria, 3/811994, p. 3040)'.
....";l.
~
 470 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
de personas, donde era lgico esperar que el constituyente argentino ratifical:a
el compromiso democrtico dando una clara seal, s~,sumael,con:?xto Ideolo-
gica que ubica a los derechos humanos como ...una n~eva ~tIca dentro del
derecho occidental. Los derechos humanos aSI entendidos tIenen en nuestro
tiempo el valor de un nuevo iusnaturalismo, de maneraqu.e un autor alemn,
el profesor Kruger, ha llegado a sealar que en nuestro tIempo no es la ley
(positiva) la que legitima a los derechos frente a la SOCiedad: smo que es 4~1
respeto a los derechos humanos qUIen da legItImIdad y sentido a la ley.~ .
En cuanto a la enumeracin de algunos tratados de derechos humanos
y no de otros, el tema parece explicarse por la dispersi!, del debate haCIa al-
gunos temas en particular fuera del ncleo de pr.otecclOn mterna~~onalCO~-
formado por la Declaracin de las Naciones Umdas, la DeclaraclOn Amen-
cana de Derechos del Hombre de Bogot, el Pacto de San Jos de Costa Rica
y la Convencin de Nueva York de 1966 que dio origen a los dos "pactos"
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: el Pacto de Derechos CIviles
\ y Polticos y el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
I
I
De manera tal que algunos convencionales pusieron el acento en la
Convencin sobre los Derechos del Nio con el fin implcito de proteger la
vida humana a partir de la concepcin en el seno materno (ej.: posicin del
convencional Rodolfo Barra), mientras que otros lo hICIeron buscando otor-
gar una proteccin explcita a los derechos de la mujer (convencional Elisa
,:j Cam), y as sucesivamente, como puede corroborarse en los dIanas de ~e-
i,~ siones de la Convencin Constituyente y donde sobresalen los dlstmtos en-
l' t
, , fasis, ej.: convencional Eduardo Barcesat: Derechos Humanos en .general,
tortura y discriminacin; convencional Edua~doPettlgl~?l: prote~clOn de la
familia. convencional Eduardo Romero Fens: protecclOn de la libertad de
, ,, prensa, etc. . .... .'
Fue as como el acuerdo alcanzado en la COffilSlOn correspondIente
, i, perfeccionado por la comisin redactora someti aaprobacin del cuerpo el
1, i
artculo que fue aprobado, donde se enumeran los SIgUIentes documentos
i, I ternacionales:
! ;
a) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
I I b) La Declaracin Universal de Derechos Humanos.
I.' 'I c) La Convencin Americana sobre Derech~s Humanos(ley 23.054).
d) El Pacto Internacional de Derechos Econorrucos, SocIales y Cultu-
rales (ley 23.313).
e) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protoco-
lo Facultativo (ley. 23.313).
1,
548 Citado por P~REZ LUO, Antonio, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitu-
cin, Tecnos. Madrid.
~.',
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO 471
1')La Convencin sobre la Prevencin y Sancin del Delito de Geno-
cidio (dec.-ley 6286fl956).
g) La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las For-
mas de Discriminacin Racial (ley 17.722).
h) La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discri-
minacin contra la Mujer (ley 23.179).
i) La Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, In-
humanos o Degradantes (ley 23.338).
j) La Convencin sobre los Derechos del Nio (ley 23.849).
Como bien ha observado Ernesto de la Guardia, los dos primeros no
son tratados propiamente dichos, por cuanto las declaraciones carecen de un
elemento esencial en ellos, cual es el acuerdo de voluntades destinado a pro-
ducir efectos jurdicos y cuyo incumplimiento acarrea responsabilidades inter-
nacionales 549. En cuanto al nmero de convenciones, los autores difieren sobre
si la Constitucin enumera ocho (Colautti) o nueve (Castorina de Tarquini). El
primer criterio, del que participamos, considera que el Protocolo Facultativo
del Pacto de Derechos Civiles y Polticos debe considerarse incluido en aqul
por aplicacin de las reglas internacionales que rigen para los tratados (Con-
vencin de Viena), en tanto que el segundo criterio parte de la enumeracin por
separado que realiza el texto constitucional 550. Entendemos que una regla her-
menutica apropiada en este caso impone interpretar la relacin protocolo-tra-
tado conforme se realiza en el mbito propio de las relaciones internacionales,
donde tales palabras tienen jerarquas y usos universalmente aceptados y no,
necesariamente, caer en un apego de tipo tetalista.
La primera observacin evidente al si tema adoptado por la Constitu-
cin en el inc. 22 del arto 75 ha sido, sin lu ar a dudas, la diferencia que ha
quedado establecida entre algunos tratados de derechos humanos con ''je-
y
rarqua constitucional", que son los de la lista antes expuesta ms los que
se vayan agregando por el sistema de mayoras especiales del mismo inciso
In-
(2/3 de la totalidad de los miembros de ambas cmaras), "...para gozar de
lajerarqua constitucional", conforme lo expresa la Constitucin en la nor-
ma de referencia y los dems tratados de derechos humanos aprobados y ra-
tificados por nuestro pas que no gozan de tal jerarqua.
Durante los debates de la Convencin Reformadora el convencional
Dr. Ivn Cullen expres "Seor presidente: la redaccin impresa al inc. 19
549 DELA GUARDIA, Ernesto, "El nuevo texto constitucional y los tratados", ED ao XXXII,
8613-3.
550 COLAUTII, Carlos, "Los tratados internacionales y la Constitucin Nacional", LL 1999-
69; CASTORINADE TARQUINI, Mara c., "Supremaca de la Constitucin", en Instituto Argentino
de Estudios Constitucionales y Polticos; PREZ GUILHOU, Dardo (dir.). Derecho constitucional
de la refonna de 1994, Depalma. Buenos Aires.

472 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
del arto 67 tiene serias deficiencias que en mi opinin debemos corregir. En
primer lugar; es absolutamente incompatible con unajerarquizacin de los tra-
tados sobre derechos humanos la discriminacin entre tratados que tienen jerar-
qua constitucional y tratados que no la tienen. Debo sealar que la Argentina
ha ratificado ms de cien tratados en esta materia. En este sentido, solicito
que se inserte en el Diario de Sesiones un trabajo realizado por uno de mis
colaboradores, el profesor Carrillo Bascary, en el que figura toda la nmipa.
"Esta primera observacin que hago al despacho de la mayora debera
ser atendida, porque la unicidad de la proteccin internacional de los dere-
chos humanos no puede ser desconocida por esta Convencin. Al respecto,
cuando Ren Cassin --que es muy conocido porque fue uno de los redacto-
res de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, junto con
j,
Eleonora Roosevelt- intervino activarrienteen los debates 'sobre e! Pacto
I de San Jos de Costa Rica, en la sesin del 10/11/1969 advirti la necesidaa
de considerar los sistemas protectorios de derechos humanos corno una uni-
dad. Sin embargo estamos distinguiendo entre tratados que van a tener jerar-
qua constitucional y aquellos que no la tienen" 5".
Tambin e! Dr. Germn Bidart Campos, en un dictamen dirigido al pre-
sidente del Bloque de la Unin Cvica Radical, Dr. Ral Alfonsn, se mani-
festaba a favor de una frmula ms abierta, que se refiriera a los tratados so-
bre derechos humanos en general y no a una lista que podra generar alguna
"confusin entre tratados incluidos'ytratadosno'incluidos en la misma.A pe-
"sarde-esa cuestiri de carcter tcnico-normativa, en el 'mismo texto sea-
laba el mencionado constitucionalista que consideraba la inclusin del inci-
so en la Constitucin como un gran paso adelante 552. '
Un primer problema que se nos aparece es qu califica o define a un tra-
tado internacional como un tratado de derechos humanos. Podra presentar-
se el caso hipottico en que tratados autotitulados como de "derechos huma-
nos" contengan restricciones a derechos fundamentales contenidos en la
'Constitucin Nacional, de donde debe concluirse que la intencin del cons-
tituyente al limitar la lista de tratados de derechos humanos con jerarqua
constitucional y fijar un mecanismo de admisin, fue la de dejar tal decisin
en manos de! Congreso de la Nacin por imperio del arto 27, CN. No exis-
tiendo en nuestro derecho el control previo de constitucionalidad de los tra-
tados, dicho control previo es un control poltico que corresponde al Con-
greso con la aprobacin o con la admisin de tratados de derechos humanos
y e! otorgamiento de la correspondiente 'Jerarqua constitucional".
551 Convencin Nacional Constituyente, Diarios de Sesiones (versin taquigrfica), '23a.reu-
nin, 3- sesin ordinaria, 3/8/1994, p. 3038.
552 El Dr. Bidart Campos elabor el citado dictamen por pedido de los Dres. Antonio Mara
Hemndez, Humberto Quiroga Lavi y Alberto Ricardo Dalla Via.
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO
473
Conforme ha quedado redactada la norma, los tratados con sus proto-
colos y las declarac~onesenumeradas gozan de "jerarqua constitucional"
categora que tambin alcanzan los tratados que se sumen por decisin de
u~a mayora especial de los 2/3 de los miembros totales de cada una de l~s
Camaras. Hasta la fecha ha alcanzado esa jerarqua la Convencin Internac
clOnal sobre Desaparicin Forzada de Personas, aprobada por el Congres~
segn el mtodo expresado en 1997.
Tal atribucin de jerarqua convierte a los tratados de derechos huma-
nos en los tratados internacionales de ms calificado rango dentro de nuestro
ordenanuento POSItIVO,aun por encima ,de los tratados de integraci,n que
deleguen competencIas en organIsmos supraestatales (art. 75, inc. 24) al
tIempo que genera un Importante debate sobre el alcance de esa 'Jerarqua"
toda vez que no.se trata de una jerarqua constitucional plena (soberana) sino
sUjeta a condICIones que resultan del propio texto del arto 75, inc. 22:
, - Los tratados sobre derechos humanos adquieren jerarqua constitu-
CIOnal "en las condIciones de su vigencia", . , ."
- No derogan ningn artculo de la primera parte (parte datntica), y
~ Son "complementarios" de las declaraciones; derechos ~ garantas.
Nos re~enremosa ~stast::s condiciones en particular en el punto siguien-
te, pero aqUl es nuestra IntenclOn concentramos en cul es el alcance y natura-
leza de esa jerarqua constitucional condicion'ada o limitada respecto del prin-
CIpIOde supremaca del art, 31, cuya interpretacin resulta directamente de su
carcter de constituir una manifestacin de la soberana del Estado 553:
Algunos ~utores que podemos ubicar en una pos"icin extrema sostie-:-
nenque con la nc;vedad ittroducida po: la reforma de 1994 se ha ensanchado
la cIma de la plramIde d la supremacIa para dar cobIJO tanto a la Constitu-
cin como a los tratados de derechos humanos, convirtiendo en una meseta
aquel10 que antes era un pico o transformando la arquitectura eaipcia desde
la pirmide geomtrica a la pirmide escalonada. b ,
. Se trata de u~a concepcin coincidente con las tradicionales posturas mo-
nIstas de recepcIOn dIrecta del derecho internacional en el derecho interno de
los Estados que quedan de este modo "abiertos" a los cambios producidos a es-
cala InternaCIOnal. Para el Dr. Germn Bidart Campos, e! constitucionalista
ms represe~tativo de esa posicin, se ha ampliado el contenido del principio
de supremacIa del arto31, CN, de modo que en el vrtice no se ubica solamente
la Constitucin, sino el denominado "bloque de constitucionalidad federal"
que incluye al sistema internacional de derechos humanos con base en la De-
claracin Universal de Derechos del Hombre de las Naciones Unidas 554.
553 VANOSSI, Jorge R. A., Teora constitucional, Depalma, Buenos Aires.
554 BIDART CAMPOS, Gennn J., La interpretacilldel Sistema de Derechos Humanos, EcHar,
Buenos Aires.
 474 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO 475

La tesis del denominado "bloque de constitucionalidad" ha sido soste-

nida en el derecho comparado por distintos autores que le asignan significa-
dos diferentes, aunque las acepciones ms frecuentes son las elaboradas por
los profesores Francisco Rubio Llorente, de Espaa y Luis Favoreau:, de
Francia; de manera que el primero de los nombrados ha debIdo aclarar:. Es
un simple nombre, y aunque es lamentable que el mismo nombre se utilice
.~
para denotar realidades diversas, ca?a cual es muy dueo de empl~~r;~
como quiera, con tal de que precise que es lo que con el qUiere sIgmficar .~ ..
En la doctrina francesa, la expresin bloc de constitutionnalit se uti-
liza para designar el conjunto de normas que el Consejo Constitucional apli-
, ca en el control previo de constitucionalidad de las leyes y de los reglamen-
tos parlamentarios. Este conjunto est integrado p.or la Constitucin y, por
Es un hecho que puede comprobarse en la jurisprudencia de nuestros
tribunales que, a partir de la reforma de 1994 se ha producido una importante
receptividad directa del derecho internacional en el derecho interno que
aplican los jueces en muchas materias, como la referida a la pauta del "in-
ters superior del menor" en los procesos de familia y minoridad, como con-
secuencia de su consideracin en la Convencin sobre los Derechos del
Nio, como as tambin en cuanto al derecho de los menores a ser odos y
a conocer su historia que han sido materia de notoria receptividad convir-
tindose en verdaderos "paradigmas" que han llevado a que el orden pblico
establecido en la Constitucin Nacional haya tornado hacia una afirmacin
notable de la autonoma personal 559.

I
Muchos temas como la adopcin, as como las garantas en .materia tri-
remisin del Prembulo de sta, la Declaracin de Derechos del Hombre y butaria y penal han recibido un impacto directo e inmediato de los principios
del Ciudadano de 1798 y el Prembulo de la Constitucin de 1946, que es consagrados en los tratados sobre derechos humanos y que han producido
realmente una declaracin de derechos, sobre todo de carcter SOCIal556. En importantes cambios de posicin y de criterio en nuestro orden jurdICO,
tanto que en el derecho espaol y en la versin atribuida a Rubio,~lorente, como el ocurrido en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
se hace referencia a la nocin de "bloque de constitucIOnalidad como el cin en la causa "Giroldi" a la que nos referiremos ms adelante.
conjunto de normas de delimitacin competencial entre el Estado y las Co- Pero el importante valor moral de los derechos humanos y su indudable
.,
j
j
munidades Autnomas 557. coincidencia con los principios humanistas de nuestro ideario constitucio-
En nuestro derecho, y conforme utiliza la expresin Bidart Campos,
11 podra entenderse que el "bloque de constitucionalidad" no es es~ncIalmen-
nal, no deben hacernos perder de vista que el constituyente mantuvo inc-
I; lume la vigencia del arto 27 que ocupa un Jugar central en el rgimen cons-
J:1 te distinto del derecho federal enunciado en el arto31 en rango jerarqUIco su-
perior al derecho de las provincias, de manera que los tratados internaciona-
titucional de los tratados, al ubicarse en la parte que la Constitucin dedica
a los grandes princlpios y declaraciones. Segn el mismo, ningn tratado
les se integran en tal bloque en la medIda, hmltes y condiCIOnes que la puede contrariar el orden pblico (interno), principio que ha reiterado el arto
il
I!
Constitucin establece. Tal circunstancia no excluye ~ a nuestro JUICIO-
75, inc. 22 al establecer que los tratados de derechos humanos no pueden de-
i: la vigencia del arto 27, CN. . .. . .
Del carcter abierto de nuestro pnnclpIO de supremacla particIpan tam-
rogar nlngn artculo de la primera parte y que deben considerarse
mentarios.
comple-
: ~i
, , bin otros constitucionalistas como Sags y Ekmekdjian. Para el ltimo de De manera tal que si bien la "jerarqua constitucional" tiene efectosju-
: i,
, , los nombrados, la jerarqua constitucional otorgada a los tratados sobre de- rdicos en cuanto a que ningn juez podra declarar inconstitucional un tra-
rechos humanos no solamente impacta en el arto31, sino tambin en el arto tado del art. 75, inc. 22 en las condiciones de su vigencia, taljerarqua no sig-
I 30 toda vez que, sostiene, aliado del sistema rgido de reforma constit~cio- nifica identificacin con el principio de supremaca porque, como est
nal coexistira ahora un sistema de carcter ms fleXIble que conSlstlna en dicho, supremaca es sinnimo de soberana y sta no admite condiciones ni
inc~rporar determinados tratados internacionales o, por el contrario, denun- limitaciones jerrquicas.
ciarlos con las mayoras especiales que determina el arto75, inc. 22, CN 558. Los tratados internacionales de derechos humanos con jerarqua cons-
titucional (art. 75, inc. 22) estn en el piso superior de la pirmide jurdica
555 RUBIO LLORENTE, Francisco, "El bloque de constitucionalidad", Revista Rspaiola de De-
pero no exactamente en el vrtice porque, como indica el mismo inciso. es-
recho Constitucional, nro. 27. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 15.
tn un escaln debajo del texto constitucional al no poder derogar ningn ar-
556 FAVOREAU, Louis, "Le principe de constitutionnalit", en Recueil d':tudesen Hommage
a Charles Eisenmall, eujas, Paris, 1977. tculo de la primera parte y tener carcter complementario, que significa
557 RUBIO LLORENTE, Francisco, "El bloque ...", cit., p. 15.
558 SAG':..s, Nstor P., Elementos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires; EK-
559 Vanse en tal sentido las conclusiones del X Congreso Internacional de Derecho de Fa-
MEKDJlAN, Miguel ., Tratado ... , ct.
milia realizado en la ciudad de Mendoza en 1998.

,.,
Ii
~
 476 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
"accesorio", y no principal como la Constitucin Nacional. Tal interpreta-
cin es tambin la que mejor se concilia con la supremaca constitucional en
cuanto reserva la ltima decisin en materia internacional.
11. La jurisdiccin internacional en materia
de derechos humanos
La consagracin constitucional de un sistema especial de tratados:in-
ternacionales sobre derechos humanos l1eva aparejada, de manera conse-
cuente, el reconocirrllento de una jurisdiccin internacional especfica, que
surge del derecho internacional pblico, conforme los compromisos asumi-
dos por la Nacin con la firma, aprobacin y ratificacin de los mismos. Tal
instancia jurisdiccional produce efectos jurdicos sobre nuestro derecho in-
terno, conformndose una fuente de aplicacin y de interpretacin del dere-
cho constitucional de los derechos humanos y del rgimen constitucional de
los tratados en cuanto a esa materia respecta.
,.--
, te es necesario agotar los procedimientos internos, sino que e! denunciado
Taljurisdiccin internacional, en cuanto a nuestro pas se refiere, opera
particularmente en el mbito de! sistema interamericano de derechos huma-
noSque tiene fundamento jurdico en la Carta de la Organizacin de Estados
Americanos (OEA) Y en la Convencin Americana de Derechos Humanos
o "Pacto de San Jos de Costa Rica" (ley 23.054).
Ello no implica, sin embargo, desconocer otros mecanismos de protec-
cin como los que establece de manera particular cada convencin o tratado
firmado Yaprobad~por nuestro pas, entre los que se destacan el Comit de
1.1
. !
Derechos Humano creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles
~ 'j
y Polticos y e! de erechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Comit
1 para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, el Comit contra la Tortu-
I I ra, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer y e!
Comit de los Derechos del Nio. Especialmente, debe destacarse la Comi-
\ sin de Derechos Humanos dependiente del Consejo Econmico y Social de
las Naciones Unidas, la que a su vez estableci la denominada Subcomisin
de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de Minoras.
La Convencin Americana de Derechos Humanos establece las instan-
cias de denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de
la Organizacin de Estados Americanos (OEA), con sede en Washington y
compuesta por siete miembros, quienes deben ser personas de alta autoridad
moral y reconocida versacin en materia de derechos humanos (art. 34). Es
de destacar al respecto que al sancionarse la ley 23.054, nuestro pas reco-
noci especialmente la competencia de la Comisin Interamericana y de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental re-
conocida en uno o ms Estados Miembros de la Organizacin puede presen-
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO 477
tar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin
a esta ~onvencin por un Estado P~rte (art. 44). A tal efecto, para que una
petlclOn sea admlllda por la ConuslOn, es reqUIsIto que se hayan interpuesto
y agotado los recursos de jurisdiccin interna, conforme a los principios del
derecho mternaclOnal generalmente reconocidos y que sea presentada den-
tro de seis meses a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus de-
rechos haya sido notificado de la decisin definitiva y que la materia no est
pendiente de otro procedimiento internacional.
Tal requisito de admisibilidad que manda agotar las vas en el derecho
interno, en nuestro caso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (arts.
31 y 116), resaltan la pertenencia al mbito del derecho internacional que re-
visten los medios de proteccin de la Convencin Americana, con apeao a
la Convencin de Viena de Derecho de los Tratados; de modo que no d.;'ben
desnaturalIzarse Interpretndolos como una suerte de cuarta instancia de de-
recho comn, una vez que haya recado decisin de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nacin. Para que se abra lajurisdiccin internacional no solamen-
sea un Estado, en el marco de una causa y de una materia propia del derecho
internacional de los derechos humanos.
Slo en el caso en que la cuestin no pueda ser resuelta por la Comi-
sin, sta la somete a la jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, compuesta por siete jueces, nacionales de los Esta-
dos Miembros de la Organizacin, elegidos a ttulo personal entre juristas de
la ms alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de dere-
chos humanos, que renan condiciones requeridas para el ejercicio de las
ms elevadas funciones judiciales, conforme a la ley del pas del cual sean
nacionales o de! Estado que los proponga como candidatos. No debe haber
dos jueces de la misma nacionalidad (art. 52).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede e~ San Jos
de Costa Rica, ejerce su competencia en materia contenciosa (jurisdiccional
strictu sensu) y en materia consultiva, que en opinin de Hctor Gros Es-
piell, tambin constituira un procedimiento de carcter jurisdiccional 560.
La competencia contenciosa de la Corte est regulada por los arts. 61
a 63 del Pactp de San Jos y se manifiesta en su potestad de decidir respecto
de la "interpretacin y aplicacin de la Convencin". Slo los Estados Par-
tes y la Comisin tienen derecho a someter un caso a la Corte, de manera que
no tienen tal capacidad, ni los indi viduos, ni los organismos internacionales,
ni ningn otro rgano del Sistema Interamericano, ni ninguna entidad gu-
bernamental.
560 GROS ESP1ELL,Hctor, Estudios sobre derechos humanos, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, Civitas, Madrid.
 '1
I 478
MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
El arto 68 de la Convencin Americana dispone: "J. Los Estados Par-
tes en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en
todo caso en que sean partes.
"2. La parte del fallo que disponga indemnizacin compensaroria se
podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento intemo vigente
para la ejecucin de sentencias contra el Estado".
Este ltimo .prrafo guarda relacin con el arto 63, prr. 10de la misma
Convencin, que dispone "...Cuando decida que hubo violacin de un de~echo
o libertad protegidos en la Convencin, la Corte dispondr que se garantice al
lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimis-
mo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o
situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una
justa indemnizacin a la parte lesionada ".
La misma Convencin prev un recurso de interpretacin contra la
sentencia en su art. 67. En cuanto a la posibilidad de interponer un recurso
;' de revisin ante la misma Corte, coincidimos con Gros Espiell en cuanto a
que el mismo es procedente por aplicacin de los principios generales del
" derecho internacional 561.
En tal sentido, cabe resaltar que el estatuto de la CorteInternaeional de
'f
, Justicia prev la revisin de los fallos en el arto 61, aunque es requisito fijar
de manera muy precisa la existencia de un hecho nuevo capaz de ejercer una
'r,'
':1
.,
1 ,
in.fluencia decisiva y que antes del pronunciamiento del fallo fueradeseono-
cido por la Corte y por la parte que solicit la revisin. El recurso de revisin
est tambin previsto en el reglamento de la Corte Europea de Derechos Hu-
:fl' manos (art. 57) y en el estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones
I
Unidas (art. 12).
i Un punto de particular inters es el que se refiere a la aplicacin directa
1
En cuanto a la competencia en razn de la materia, cabe sealar que la
Corte puede dar opiniones en'relacin con la interpretacin de la Conven-
cin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los Derechos Hu-
" manos en los Estados Americanos 562.
La expresin "otros tratados" fue interpretada por la misma Corte en el
i ~
I sentido de que se refiere a ''Toda disposicin concerniente a la proteccin de los
1
'1 derechos humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados
, Americanos, con prescindencia de que sea bilateral o multilateral, de cul sea
su objeto principal o de que sean o puedan ser partes del mismo Estados ajenos
al sistema interamericano". " ...La Corte podr abstenerse de responder una
:j consulta si aprecia que la peticin excede los lmites de su funcin" 563.
561 GROS EsPIELL. Hc[or, Es/udios .... cito
j'l 562 Opinin Consultiva OC 1/1982. pargrafo 40.
563 Adems de la mencionada, la Corte Inleramericana de Derechos HumanOS ha emitido las
ji
1\1'\ ,
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO
En el caso "Maqueda" resuelto el 17/1/1995, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, presidida en la ocasin por el Dr. Hctor Fix Zamuc
, dIO, admitI el desistimiento de la accin deducida por la Comisin Ameri-
cana de Derechos Humanos contra nuestro pas; que tuvo como base un
acuerdo fir;nado con la Comisin en Washington, que inclua un decreto de
conmutaclOn de pena que le permita iniciar un rgimen de libertad condi-
CIOnal al ciudadano argentino Guillermo Maqueda, miembro del Movi-
miento Todos por la Patria (MTP) condenado a diez aos de prisin por la
Cmara Federal de San Martn por aplicacin de la ley 23.077 de Defensa
de la Democracia, al considerarlo copartcipe del ataque a la unidad militar
de La Tablada ocurrido el 22/1/1989.
Al someter el caso a la Corte mediante nota del 25/5/1994 a la que
acompa el informe 17/1994 (caso 11.086) del 9/2/1994, la Co~isin In-
teramericana sostuvo que Guillermo Maqueda no tuvo posibilidad de inter-
poner un recurso de revisin de la sentencia debido a que la ley 23.077 no
contempla apelacin ni recurso amplio ante ninan tribunal de alzada. Por
10 tanto, la nica alternativa que quedaba al acus~do era recurrir ante la Cor-
te Suprema utilizando la va del recurso extraordinario un recurso de tipo
excepcional y sujeto a restricciones 564. '
';'s de destacar que para superar el dficit sealado, nuestro pas instru-
mento un s,~tema de casacin en materia penal, que cumple con el requisito
de la doble mstanCJa en dIcha materia (art. 8.2.h de la Convencin Ameri-
cana), en la medida en que la facultad de revisin sea amplia, conforme 10
ha d~~ermma~o la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el ya citado
caso G,rold, , de trascendente ImportancIa para el rgimen constitucional
de los tratados. '
de las dISpOSICIonesde la Convencin en el orden jurdico interno de cada
uno de los Estados. El art. 20 de la Convencin Americana seala al respecto
s~guientcs Opiniones Consultivas: oen 82, "El efecto de las reservas sobre la entrada en vigcn.
cla de la Convencin Americana de Derechos Humanos"; OC 3/1983, "Restricciones a la pena
de muerte ~arts.4.2. y 4.4)"; OC 4/1984, "Propuesta de modificacin de la Constitucin Palmea
d.c C:Os1aRica relaC100?,da con la natu.~alizacin':; OC 5/1985, "La colegiacin obligatoria de pe~
flodtstas (arts. 13 y 29) ; OC 6/1996. La expreSin leyes en el arto 30"; OC 7/1986 "Exigibilidad
del d~rcchode rec:lificacin o respuesta (14.1, l. J Y 2)"";OC 811987, "El hbeas corpus bajo sus-
~ns16n de g.arnntlas"; OC 9/1 ~87."Ga~ntasjudiciales eneslados de emergencia"; OC 1011989.
lnterprctacI6n de la Declaracln Amencana de Derechos del Hombre en el marco del ut. 64 de
la Convencin Americana"; OC t 1/1990, "Excepciones al agotamiento de los recursos internos'"
OC .1211991. "Compatibilidad de un proyecto de ley con el arto 8.2.h"; OC 13/1993. "Ciertas Atri~
~uclOne~de la Comisin Interamericanade Derechos Humanos"; OC 14/1994. "Responsabilidad
InternacIonal por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin Americana". etc
S64 .
ALBANESE. Susana. Derechos humanos. Estudio de casos)' opilliones consultivas. vol. 11.
Belgrano. Buenos Aires, 1997.
 480 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
que los Estados Partes se comprometen a adoptar, internamente, todas las
medidas legislativas u otras necesarias para hacer efectivos los derechos o
libertades protegidos por ellas.
En ese sentido, destaca Rafael Nieto Navia que el denominado carcter
self executing de la Convencin significa que, en los Estados en que un tra-
tado ratificad,o y en vigor adquiere el carcter de ley interna, como sucede en
muchos Estados latinoamericanos, un juez podra aplicar directamente las
disposiciones de la Convencin, destacando asimismo que el artculo fue
una propuesta chilena de acuerdo con la cual era necesario incluir un'a dis-
posicin que expresara la obligacin de los Estados Partes de adoptar todas
aquellas leyes internas necesarias para hacer efectivos los derechos que la
Convencin protege 565.
El carcter self executing depende, en definitiva, de la legislacin interna
de cada pas; en tal sentido los Estados Unidos consideran a la Convencin non
selfexpuesto ut supra executing, circunstancia que reduce considerablemente
su utilidad segn se ha sealado 566. En nuestro pas, la operatividad de la Con-
vencin fue consagrada por la Corte Suprema deJusticia de laNacin enel caso
"Ekmekdjian v. Sofovich", conforme ya fuera.
12. Los tratados de integracin
La incorporacin al texto de la Constitucin Nacional del nuevo inc.
del arto 75, respondi a una directriz poltica sealada por el Congreso de la
Nacin al Constituyente en la ley declarativa de la necesidad de la refonn,
al incluir entre los temas "habilitados" la sancin de tratados internacionales
de integracin que permitieran delegar competencias ~n organismos supra-
1 nacionales (art. 3, inc. 1, ley 24.309). A tal efecto, el mandato del legisla-
dor al constituyente, formulado n la etapa preconstituyente, recogi una
posicin muy marcada tanto en'la doctrina como,en la jurisprudencia, en
1\, '1 cuanto a que el problema de la denominada "supranacionalidad" del dere-
cho comunitario o derecho de la integracin, deba ensontrgr solucin por
[1'.1 va de una reforma constitucional y no de otras propuestas menos 1'irmes,
I como las vas interpretativas o las llamadas "mutaciones constitucionales"
,111
.'
,,
que no alcanzan a garantizar la seguridad jurdica.. , me y la aplicacin directa en el mbito interno de las decisiones normativas
I Esa posicin se ve abonada por el antecedente de la Unin Europea,
que es el proceso de integracin de grado ms avanzado que se conoce, y que
565 NIETONAVIA, Rafael, "Introduccin al Sistema Interamericano de Proteccin de los De-
rechos Humanos", Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Pontificia Universidad Javc-
l" riana, Programa de Estudios Polticos. 1988.
566 BUERGENTHAL. Thomas, 'The lnter-American System for the Protection of Human
Rights". Anuario Jurtdico Interamericallo, OEA. Washington, J981.
I
I
1
,1
l"
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO 481
ha marchado al comps de adaptaciones y reformas constitucionales en los
pases mIembros, que permitieron el desarrollo del marco institucional ade-
cuado desde los Estados de Derecho hacia la Comunidad de Derecho. De all
tambIn proviene el mayor desarrollo terico sobre el denominado "derccho
:'.. comumtario", entendido este ltimo como el conjunto de competencias
transfendas voluntanamente por los Estados Miembros a travs de meca-
,nismos previstos en sus constituciones. De tales aportaciones surge tambin
..> la categora de los "tratados de integracin" como una categora especfica,
con mayores reqUISitoS desde el punto de vista constitucional que los trata-
dos Internacionales ordinarios.
En Amrica latina, si bien los procesos de integracin alcanzan menor
desarrollo, tambin se manifestaron importantes posiciones hacia la necesi-
dad de reformar las constituciones nacionales con miras a favorecer los pro-
cesos de integracIn; de manera que el Comit Jurdico Interamericano de
la Organizacin de EstadosAmericanos (OEA) emiti, con fecha 6/3/1992,'
un dIctamen referido al "Perfil jurdico institucional del fenmeno de la in-
tegracin la.tnoamericana" donde se realizan recomendaciones despus de
estudlarenJundlOsamente los textos constitucionales latinoamericanos y
realizar Importantes consIderacIOnes de fondo sobre el derecho de la'inte-
gracin. La fecha del ditamen es muy relevante, toda vez que ya se haba
24 firmado el Tratado de Asuncin y promediaba el "perodo de transicin" del
Mercosur. Entre las conclusiones del informe se lee 567: '
'.'6) .,'.para la preservacin del perfil comunitario, se requiere que las
constItucIOnes nacIOnales estn adaptadls a las nuevas exigencias del dcre-
cho cmergente (infieri), para lo cual es ecomendablc que los estados que
deseen avanzar por este camino, incorp' ren a ellos, si fuerc necesario, las
correspondientes habilitaciones para la delegacin cxterna de ciertas com-
petencias que hastahoy habran estado reservadas a sus rgano;, como as
tambIn la explicaCIn de las nucvas relaciones de supremaca normatvay
la admisin de una justicia comn". '
"En concreto, puede resultar necesario prever la supremaca del dere-
cho comumtano sobre el derecho interno, as como su interpretacin unifor-
o judiciales de los rganos del poder pblico del Estado".
"10) Que, en sntesis, a los efectos de asegurar el desenvolvimiento
gradual de los procesos de integracin y su consiouiente fortalecimiento es
aconsejable que aquellos Estados del continente que estn animados po~ el
proPSito de alcanzar las metas que ofrecen las nuevas realidades comuni-
,
567 ~ auro? del proycct~-votado por unnnimidad- corresponde al entonces presidente
del Comit JurdiCO Interamerrcano de la OEA, Dr. Jorge Reinaldo A. Vanossi.
482 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
tarias en el mundo contemporneo, consideren la conveniencia de proceder,
en la medida en que fuese necesario, a la reforma o enmienda de sus cons-
tituciones para adecuarlas a los cambios precedentemente sealados".
En el mismo sentido ya se haban pronunciado algunas importantes
instituciones continentales, como la Inter-Ameriean Bar Assoeiation, que
en el ao 1969 diet la resolucin 16, en la que recomendaba la adaptacin
de las constituciones para permitir los procesos de integracin regional. En
ese mismo sentido, tambin se fueron expresando, cada vez ms, las p(si-
eiones doctrinarias a favor de una reforma constitucional que "habilitara"la
posibilidad de delegar competencias en organismos internacionales 568. La
jurisprudencia de nuestros tribunales tambin fue abriendo surcos, desta-
cndose el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin recIdo en la
causa "Fibraca v. Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande" del ao 1992,
donde el Alto Tribunal se abstuvo de decidir en un pleito por honorarios de
peritos, dando por vlida la decisin adoptada por un organismo binaeional.
Al tiempo de firmarse el Tratado de Asuncin, la Argentina era el nico
de los cuatro Estados Parte que no contemplaba en su Constitucin la posibi-
lidad de un acuerdo de integracin econmica. La cuestin fue resuelta por el
constituyente en el jnc. 24 del arto 75, con una frmula facilitadora de la inte-
gracin al requerir la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara para aprobar tratados de integracin que deleguen competcncias y ju-
risdiccin a organizaciones supraestata1es en condiciones de reciprocidad e ternunados poderes propios --de los rganos estatales- a las instituciones
igualdad y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos.
El sistema adoptado tiene diferencias cuando se trata de aprobar tratados
de integracin con otros Estados no latinoamericanos, en cuyo caso, el ,~ongrc-
so de la Nacin, con la mayora absoluta de los miembros presentes de coda C-
mara, deelara la conveniencia de la aprobacin del tratado y slo podr ser
aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cmara, despus de dento veinte das del acto declarativo.
Decimos que la frmula adoptada por la Constituci6n es "facilitadora"
de la integracin y demostrativa de lo actitud favorable a la misma por parte
de nuestro pas, en tonto slo se requiere mayora absoluta (50% + 1) de la
totalidad de los miembros de cada Cmara para la integracin con Estados
latinoamericanos y un sistema ms complejo de doble votacin, pero con
iguales mayoras, para integrarse con otros Estados.
Si se compara nuestra situacin con la de las constituciones europeas,
se observar que en general, aqullas imponen mayores barreras de exigen-
S6S Merecen dest:lcarsc. muy especialmente. los trabajos realil.ados por el Consejo Argentino
para las Relaciones Internacionales (CARI) a travs de sus numerosos seminarios y documentos
de trab::tjo sobre el tema, y, especialmente, su Comit de Asuntos Latinoamericanos, coordinado
por los Dres. Jorge Horacio Lavopa y Leonardo Hekimian.
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO 483
cias para delegar competencias en materia de integracin. As, la Constitu-
cIn holandesa exige los 2/3 de los votos emitidos (art. 91) para aceptar ce-
siones de competencIas; la ConstitucIn de Dinamarca exiae los 5/6 del Fo-
ketmg (art. 20.2) y la Constitucin de Grecia los 3/5 d~ miembros del
..
,
Parla:;,ento, en tanto que la Constitucin espaola impone un "umbral m-
nImo ,que es la sanCin de una ley orgnica (art. 93) 569. De donde tambin
resulta con evidencia, y como lo hemos sealado reiteradamente, que la cla-
ve en las relaCIOnes entre el denomInado "derecho comunitario" y el dere-
cho constitucIOnal, se encuentra en la delegacin de competencias a rganos
supra naCIOnales 570.
.~
Durante los debates de la Convencin Nacional Reformadora de 1994 el
Sr. convencional por la provincia de Santa Fe, Alberto Natale, propuso reali~
tres ,modIficaCIOnes al proY';"to dela mayora que consistieron en lo siguiente,
. >~ segun sus propIas palabras: 'La pnmera de ellas se refiere a la forma de expre-
., sarel concepto. En lugar de deCIr: 'Aprobar tratados internacionales de integra-
" ~.
cIn que deleguen competenciaS a organizaciones supraestatales', nosotros
proponemos la sIguiente redaccin: 'Aprobar tratados internacionales de inte-
~raclnen los que se atribuya el ejercicio de determinados poderes propios a las
mstltuclOnes creadas por el tratado', y luego seguira el texto en la forrnaredac-
tada por la comisin.
."Nos parece que es ms preciso hablarde atribucin del ejercicio dede-
creadas por el tratado que referirse a la delegacin de atribuciones o de eom-
penCiaS a organismos supraestatales.
"La segunda proposicin que hacemos es la de no hacer distinaos entre
Es dos latinoamericanos y otros que no lo sean, y que se deje librado al cri-
teno y a la apreCIaCIn de los rganos ordinarios del Estado -al Poder Le-
gislativo y al Ejecutivo- las decisiones que adopte al respecto.
"Y la tercera proposicin 9ue vamos a hacer est acorde con lo que aca-
bamos de deCIr y con las solUCIOnesque en esta materia dan las eonstitueio-
n~s que en Europa se modificaron para permitir la incorporacin a la Comu-
nIdad Europea ~in que hubiese afectacin alguna de constitucionalidad a los
tratados que aSI la determmaban. Se trata de la exigencia de que el voto en
el Congreso sea dIspuesto por una mayora calificada de los dos tercios de
los mIembros de cada una de las cmaras.
569. MANGAS MARTfN, Araccli, Derecho comulIitario europeo y dereclw espOIiol Tecnos
Madnd. ' ,
570 DALLA VIA. Alberto R., "El Mcrcosur,la integracin. el derecho y la Constitucin", ED
de.1 17/1211991 y del mismo autor "Solucin de controversias", en obra colectiva GHERSI, Carlos
(dlr.): El M.:rcosL~r.Perspcc!iva~ desde el derecho privado,l. 1, Universidad, Buenos Aires; y en
el articulo HaCia la Constitucin supranacional?", LL. octubre de 1996.
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
"Esto le da una especial significacin al tratado por el hechq trascen-
te de que estn delegando competencias propias de los rganos del Es-
de; a organismos supraestatales o de integracin, que deben demandar una
ta ~urrencia superior la que ordinariamente se exige para la sancin de las
coo s por lo tanto, los dos tercios representan el requerimiento que previe-
leyee~ su momento las constituciones. holandesa y alemana para tomar de-
r~o ooes de esta naturaleza. . cada Estado pueda denunciar el tratado y retirarse del proceso de integracin,
SI
C1 "En consecuencia, dejo planteadas al cue,po y a la comisin resp",ctiva
s treSpropuestas de modificacin que acabo de explicar" 571. . '.
la Ninguna de las tres propuestas fue temda en cuenta por el plenarIO de
convencin ni por la Comisin respectiva. Sin embargo nos hemos refe-
lada a ellas por tratarse de temas importantes que deseamos puntualizar, co-
n ozando por decir que en diferentes oportunidades y ~scritos anteriores
ti J1l~aI110S considerado que la mayora requerida para del,egar competencias
babera ser equivalente a la mayora requerida para poner en marcha la re-
i de l11aconstitucional, conforme lo previsto en el arto 30, CN. Sin embargo,
i foro obstante que la reforma prefiri una frmula ms flexible, 10 cierto es
y ebasta la fecha dicho mecanismo no ha sido puesto en prctica, aunque
!1 qUrrazones que ms bien se relacionan con la marcha del Mercosur en su faz
l t pO . 1
. stituClOna . , Los planteos del convencional Natale fueron respondidos en la misma
]\ ~ In No coincidimos, en cambio, con la posicin del convencional Natale
,1 cuantoa que debera haberse cambiado la expresin "delegaci6n de com-
entencias y jurisdiccin" por "atribucin de ejercicio". Tal criterio es coin-
ti '
P"dentecon la posicin de algunos autores ~ue prefieren hablar de "transfe-
e'nciade competencias" y no de "delegaci ", presuponiendo que r,o existe
re apreeminencia del derecho constitucion I de los Estados Parte por sobre
~;dereeboco~unitario,. sino una igualdad jerrquica 572: y an hay quienes
nsideranmas convenIente no pablar nI de transferenCIa nI de'delegacln,
cOnolisa y llanamente de "atribucin" porque de lo que se tratara es de la
SI n'onnacin de un orden jurdico distinto o nuevo una vez expresada la vo-
~l' , .
I ntadsoberana de integrarse 573. . ras calificadas, aclaro que el texto est bien redactado, porque est hecho
u por el contrario, nosotros pensamos que el trmino correcto es "dele-
acinde competencias". La doctrina europea es coincidente en cuanto a
~ueelderecho de la integracin no presupone una relacin jerrquica de pri-
511 Convencin Nacional Constituyente, Diario de Sesiones. 23 reunin. 3- sesin ordinaria.
3086.
p. 572 F.Jlal sentido vase LAVOPA. Jorge - HEKIMIAN, Leonardo. Una propuesta institucional
((ItlMercosur. Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales (CARI), Buenos Aires.
pO 57J Una propuesta en lal sentido fue la formulada por el profcsorCalogero Piuolo durante el
f,llCllentrode
profesores de derecho constitucional llevado a cabo en la Universidad Nacional de
{..itOral, en septiembre de 1999.
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO 485
~: maca del derecho comunitario (originario y derivado) por sobre el derecho
"
interno de cada uno ge los E~tados Partes; sino que, ms bien, se trata de una
decisin soberana y voluntaria de cada Estado de ceder por el, mecanismo
constitucional adecuado, aquellas competencias que forman parte de polti-
cas comunes 574.
Bajo esa premisa, y desde esa perspectiva, cabe tambin considerar que
, recuperando en su caso las competencias cedidas, aun cuando el problema apa-
rezca complicado desde el punio de vista poltico, debe ser as razonado jurdi-
camente. En ese sentido tambin la jurisprudencia de la Corte Constitucional
italiana, como del Tribunal Federal alemn se han pronunciado con claridad
sobre su competencia para controlar la constitucionalidad del proceso de in-
tegracin, reservndose el rol de ltimo control de supremaca. Entendemos
que se tambin es el papel que cabe a nuestra Corte Suprema de Justicia de
la Nacin en orden a lo dispuesto en los arts. 27 y 116, CN.
,Respecto de la adopcin del trmino "supraestatales" en lugar de "su-
pranacionales", si bien la intencin puede haber estado dirigida a causar un
impacto menor, entendemos que no tiene ninguna relevancia jurdica desde
el punto de vista prctico la distincin entre uno y otro.
sesin referida por el presidente de la Comisin de Integracin y Tratados
Internacionales, convencional Juan Pablo Cafiero,:en los siguientes y con-
cluyentes trminos: "Seor presidente: En cuanto a la propuesta efectuada
por el seor convencional Natale respecto del mecanismo que figura en la
primera parte del inciso, sobre si conviene utilizar la palabra 'atribuciones'
o 'competencias', desde el punto de vista de la comisin el prrafo est bien
redactado. Por lo tanto, sostenemos la expresin 'que deleguen competen-
cias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales'. Entiendo que esto eon-
templa la posicin sustentada por el seor convencional Natale.
"Respecto de las observaciones que se han hecho en materia de mayo-
con la intencin de que para el caso de los tratados con Estados de Latinoa-
mrica se requiera la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara.
"Para el caso de otros estados, se ha pensado en una doble instancia de
aprobacin legislativa: una 1que es un acto declarativo, que se realiza con la
mayona con la que comnmente sancionamos todo tipo de ley, que es la ma-
yora de los miembros con el qurum con el que est sesionando la Cmara, que
S74 LAGRANGE. "Derecho comunitario"; REUTER. P . "Derecho comunitario", entre otros. ci-
tados por MANGAS MARTfN. Araceli. Derecho comunitario europeo .._, cil.
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
486
el que establece la propia Constitucin y que ratifican los reglamentos de
fS Cmara de Diputados y del Senado, Pasados ciento veinte das de ese acto
; clarativo, que es un acto legislativo simple, hay que realizar --esta vez en
e seaunda instancia- un acto complejo de aprobacin del tratado, La in-
1, '1 lanei6n es que en esos ciento veinte das se promueva un amplio debate en la
te eiedad, a fin de interiorizarla sobre los pormenores, las ventajas o desventajas
d 1tratado que se esta" proporuen d o, que ya cuenta con un acto dI'
SO ec aratlvo, por-
ee el Estado ya ha iniciado su compromiso luego de los ciento veinte das a tra-
q~s de un acto que requiere de una mayora calificada. ' para un proceso infieri que adems invita a otros pases de la regin a seguir
'le "por estas razones, sostenemos el dictamen tal cual ha sido ledo".
Un tema que juzgamos altamente relevante es el compromiso con la
d moeracia y el respeto por los derechos humanos exigidos por la Constitu-
\
enpara la firma de tratados de integracin en condiciones de igualdad y de
elciprocidad, conforme los principios del derecho internacional de los tra-
:; redos, El respeto por la democracia y los derechos humanos no slo repre-
taota un valor simblico de gran importancia habida cuenta de nuestro pa-
: ~, sedo no muy lejano, sino tambin porque en trminos prcticos se configura
s~llamado "anclaje democrtico", ya contenido en el Tratado de Asuncin,
," 'j'
o', t,
e como en los tratados que dieron origen a las Comunidades Europeas.
o:i -
as Tales clusulas han sido puestas a prueba con resultado eficiente. En
Buropaocurri que pases que sostenan re~menes ~utorit_arioscomo en s~
omento lo fueron Espaa, Portugal y GreCIa no pudIeron mgresar a las Co-
munidades hasta tanto no adoptaron sistemas democrticos de gobierno, po-
~end~en marcha exitosas transiciones, que adems permitieron demostrar
nlsus ueblos las ventajas de la recuperacin del Estado de Derecho en tr-
a nOS de mayor eficiencia econllca y desarrollo relativo. Actualmente
morrazones similares contina la discusin en el caso de Turqua.
P En el cono sur de Amrica latina, acontecimientos polticos ocurridos
n paraguay en 1998 pusieron a prueba el sistema de manera que la actitud
~elos Estados Partes del Mercosur fue relevante para el mantenimiento del
.stema democrtico. Frente a esta importante cuestin y teniendo en cuenta
~ltradicin de autoritarismo que ha azotado largamente a nuestros pases se
~anteala validez de las clusulas de anclaje democrtico.
P por nuestra parte, interpretamos que la norma constitucional es clara,
mO as tambin lo es el Tratado de Asuncin: si un Estado Parte perdiera su
COndicindemocrtica debera perder, inmediatamente, su condicin de
ca
miembro.
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO 487
12.1. El derecho de la integracin y el derecha comunitario "originario"
y "derivado"', El caso particular del Mercosur
La incorporacin del arl. 75, inc. 24 al texto constitucional es un hecho
auspicioso para el desarrollo de un futuro proceso de integracinjurdica, y
tanto ms 10 es cuando la Constitucin Nacional ha adoptado una norma fa-
cilitadora, cuyo alcance y espritu resulta claro de los debates de la conven-
cin reformadora que hemos antes citado. Se trata de una norma de apertura
posiciones similares; pero lo cierto es que el mecanismo constitucional pre-
visto todava no fue utilizado. No fue utilizado para la aprobacin de ningn
tratado de integracin ni ningn protocolo adicional.
--'~
El Tratado de Asuncin que dio nacimiento al Mercosur, firmado en
-. y
1990. es anterior a la reforma constitucional y el Protocolo de Ouro Preto,
verdadera "novacin" de aquel tratado, si bien se firm a fines de 1994, no
pas tampoco por el mecanismo constitucional recin inaugurado, siendo
que se trata de los instrumentos jurdicos ms trascendentes firmados y
aprobados por nuestro pas en materia de integracin econmica,
Algunos autores en nuestro pas sostienen la existencia de un "derecho co-
munitario derivado" en el mbito del Mercosur, siguiendo para ello la termino-
loga propia del proceso de integracin europeo. Tal derecho derivado estara
integrado por las distintas resoluciones del Consejo del Mercado Comn
(CMC) y disposiciones del Grupo Mercado Comn (GMC) y los distintos sub-
grupos de trabajos, as como por todo acto de naturalezajurdica que emane
de los rganos que componen la estructura institucional del Mercosur.
Aun cuando esas tendencias claramente direccionadas en favor de la
integracjnjurdica encuentran fundamento en principios del derecho inter-
nacional pblico, como el principio bonafides y el principio pacta sunt ser-
vanda y tambin en normas de tratados, como el arl. 27 de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados; que entraran en relacin con las
disposiciones del Protocolo de Ouro Preto que mandan a los Estados Parte
-~-~:
, a adoptar en su derecho interno las normas del Mercosur; creemos que el
, fundamento es endeble desde el derecho interno de cada uno de los Estados
al no haberse dado cumplimiento a las correspondientes "habilitaciones
constitucionales" .
Empezando por nuestro pas, an se mantiene vigente el arl. 27, CN y,
adems el arl. 75, inc. 24 prev un procedimiento especial que no fue utili-
zado; pero adems de ello, la situacin dista de ser uniforme en el derecho
constitucional de los otros tres Estados Miembros:
La Constitucin del Paraguay es la nica entre la de los pases miembros
del Mercosur que se refiere expresamente a la admisin de un orden jurdico su-
pranacional. Es tambin el pas que dedica el mayor nmero de artculos a las
 T'
.<

r.-
:

ATRIBUCIONES DEL CONGRESO 489

MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

l
488
El Mercosur. en cambio, no es un proceso de derecho comunitario por-
riares (arts. 137, 141, 145). El texto de la Constitucin uru-
es eXte . . . que no existen me~anjsmos constitucionales de "delegacin de competen-
lacioo parte, aparece restrictivo frente a las conSlItuclOnes argenlIna
cias". Consideramos que puede hablarse de "derecho a la integracin" pero so-
re aya, por SUal establecer el criteno. d"e exc 1USIVIa
"d d naClOna
. 1" (art . 4) para
lamente tiene relevanciajurdicael derecho "originario" de los tratados. No hay
gUparaguaya,s en territorio, y al definir la integracin latinoamericana como derecho "derivado" propiamente dicho porque se trata de un acuerdo intergu-
y pooerleye "procurar" (art. 6'). La Constitucin de la Repblica Federa- bernamental. En efecto, no hay rganos comunes que tomen deci.s.iones por
I1l . uva a . d ., 1 l' d
oh]e '1 por su parte, omIte to a menClOn a as re aClOnesentre ere-
UO d l BrasI , l d' .. , mayoras sino que los rganos del Mercosur estn integrados por repre-
'va e acI.anal y derecho interno. Muchos autores ven en a ISPOSICH)n sentantes de los Estados Parte (generalmente de los Poderes Ejecutivos) que to-
tI
eho 10 o argrafo nico, una amp la autoozaCIOD para ce e rar tr~tad-os
. tern l" -- l b
man decisiones por la regla del consenso o de la unanimidad, de donde la fal-
del art'04a~fn.Sin embargo, una lectura ms atent~ demuestra que eXIste un ta de votacin o apoyo de un solo Estado, impide la sancin de la misma 576.
deioteor mativo entre esa amplIa declaracIon y otras dISposIcIones
'cto . nor les que preservan la soberana naClOna
. 1 en d"!Stmtos aspectos Cuando el Protocolo de Ouro Preto modific el Tratado de Asuncin
00 flI a fines de 1994, defini en su arto 1 cul sera la estructura institucional del
coosutUCIoo~acinde industrias de capital nacional brasileo 575. Mercosur al concluir el perodo de transicin, y comenzar la etapa definiti-
cama la reg era que en la realidad de los procesos de integracin en el Cono va, ellO de enero de 1995. Dichos rganos son: 1. El Consejo del Mercado
e DeI1lan . ., d ". '
, ica latina aparece patente una sltuaclon e aSlmetnas que no Comn (CMC). II. El Grupo Mercado Comn (GMC). III. La Comisin de
sur de A~:ran en el terreno m~croeconmico sino tambin en sus constit~- Comercio del Mercosur (CCM). IV. La Comisin Parlamentaria Conjunta.
slose re dI eir en la base instItucIonal fundamental de todo proceso polI- V. El Foro Consulti va Econmico-Social (FCES). VI. La Secretara Admi-
e0neS.~s : acin. sta es una de las diferencias principales entre nuestro nistrativa del Mercosur (SAM). Algunos de estos rganos ya existan desde
tico de loteor . , em b [lanarIO
d' teoraCIOD, . . y e l avanza d o proceso d e d erec h o co- el tratado original (1 y II), otros nacieron con la prctica (IV y VI) Y los res-
proc~. SoelOoropeo que [eqUIno "'d' e suceSIvas refddl
ormas en ca a uno e .os tantes fueron previstos en Ouro Preto. La novedad ms importante ha sido
nJuoltano~Utucionalespara posibilitar un sentido de avance que se maten a- la creacin de la Comisin de Comercio (art. 16), a quien compete "velar por
te~toSCO~~t:ma etapa iniciada con el Tratado de Maastritch de 1992 que dio la aplicacin de los instrumentos de poltica comercial comn acordados
. aenla ., E " por los Estados Parte para el funcionamiento de la Unin Aduanera".
jz. la "lJnlOn uropea. " . ." . '
iniCIO a E pa la formacin de un verdadero derecho comumtano , dIfe- , Debera sorprender que'la estructura institucional no mencione ai Tri-
Enel derecho
uro , "d d
de los Estados Parte, cons;ltuye una reaII a que p~rrrute
. bunal Arbitral creado por el Protocolo de Brasilia par] la solucin de con-
rented distintas manifestaCIones el tranSIlo desde los dIstmtos Esta- troversias; toda vez que la conformacin de una comun dad jurdica integra-
visualIzarenha" hacia una nica "Comunidad de Derecho" preservada por da requiere de la conformacin y afianzamiento de un erecho comunitario.
doSdeDerecunitarios entre los que ha tenido especial relevancia el Tribunal La primera respuesta a tan llamativa ausencia podra ensayarse desde la
rganOS C':roo. La leoislacinde los distintos pases no slo se ha armoni- perspectiva que la entrada del Mercosur a una etapa definitiva no ha sido
deLuxem ten algu;'s temas est unificada. El Tribunal de Justicia de las plena; sino que se habla de una unin aduanera "imperfecta" o "incompleta"
zadostO~q; s Europeas, en el dictamen 111991 indic que los tratados co- segn los casos. Toda vez que subsisten numerosas excepciones al arancel
Comunla '~pesea estar concluidos bajo la forma de tratados internaciona- externo comn, as como distintos regmenes de adecuacin. Una segunda
[l1unJtano~ yen sin embargo la carta constitucional de una Comunidad de respuesta podra estar basada en el hecho de que el sistema del Protocolo de
leS,cons,~1 uya con anterioridad, la sentencia del 23/4/1986 haba sealado Brasilia resulta inadecuado a esta altura de la evolucin del Mercosur.
DerechOynidadEconmica Europea es una comunidad de derecho en tan-
576 Para el profesor f\1ario A. R. Midon, de la Universidad del Nordeste, corresponde realizar
"...la Comus Estados miembros ni sus instituciones escapan al control de la una distincin conceptual entre el derecho de la integracin y el derecho comunitario, de manera
oquenl'dsuddesus actos alacartaconslltuclOna
. . 1d e bId
asequeese trata o " que el derecho de la integracin se manifestara en dos magnitudes, una ms imperfecta y otra ms
forml a madura; una ms tenue y otra ms profunda; una ms difusa y otra ms especfica; una en vas de
con 294/83,Rec. 1986, p. 1939),
(asunto elaboracin y otra mucho ms acabada y plena; llamando al primero derecho de la integracin pri-
mario o inferior (ej.: Mercosur) y al restante derecho de la integracin superior o comunitario
BASTOS, Celso - GRANDA MARTINS, Ives, Comentarios a Constitui{:o do Brasil,
(Unin Europea). Vase MIDON, Mario A. R., Derecho de la integracin. Aspectos instituciona-
575 RIB~~sao Paulo, 1988, p. 464; DALLARI, Pedro, Constitt:io e RelariJes exteriores, Sa- les del Mercosur, Rubinzal-Culzoni, 1998. En sentido similar se han pronunciado otros especia-
'Iol.l.saralV\. 1995 ps. 1821185; OLAVO BAPTISTA,Luiz, O Mercosul em mOl'imento, Livraria listas como SteIla Mars Biocca y Susana Czar de Zalduendo.
S-o Pau 0, '
"aira,a d portoAlegre, 1995. ps. 54/74.
do AdvOga 0,
1
1
p
490 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCJONAL
-ATRIBUCIONES DEL CONGRESO
491

El primer laudo arbitral por parte del Tribunal ad hoe en el mbito del
das unilaterales de los Estados Partes en las materias en las que la normativa
\ colo de Brasilia para la Solucin dc Controvcrslas del Mercosur, que
P:olt~menta el anexo III del Tratado de Asuncin, tuvo lugar el 28/411999,
requiere procedimientos multilaterales, agregando que es con ese marco con-
ceptual interpretativo que el Tribunal aborda su tarea, Cabe en consecuencia
M~s all de los alcances y del contemdo de una decIsIn en un lItIgIO con-
concluir, que la importancia de este primer laudo radica en que, ms all de su
un cuando la misma haya sido favorable a la Argentma y cuando el
ereto, a , , ' "
resultado favorable a nuestro pas, configura un extenso cuerpo de doctrina que
d sancione un accionar que Brasil ha mostrado con cIerta re!teracl n en
merece una lectura detenida en su totalidad, Se desprende un inters de los r-
]~~o~ercio recproco, como es el de la modificacin unilateral de los acuer-
bitros que ha trascendido la solucin concreta del caso para elaborar una pri-
~os oportunamente alcanzados; nos IOteresa destacar de mancra espe~lal
mera aproximacin interpretativa desde el derecho del Mercosur.
uellos aspectos del pronunciamiento arbItral que puedan confirmar una
En su primerlaudo, el Tribunal Arbitral creado porel Protocolo de Bra-
aq
~n
t 'naj'urdica sobre los alcances del Mercosur y de sus , '
mstrumentosju-
silia se ha pronunciado a favor de la conformacin de un sistema jurdico
d' os en la cOliformacin de un futuro derecho comumtano, ,,
que fundamenta una Comunidad de Derecho, proceso que no es esttico ni
rl ICDijo el Tribunal que su tarea no consista ,;n decidir acerca ~e la aph-
se encuentra definido a priori, sino que, porel contrario, se va desarrollando
'n de alguna o algunas dISposIcIones especIficas o aIsladas, SIOOen Sl-
cacI y resolver la controversia plantea d a b aJo ' l a perspec t'Iva d e 1"conj'unto (infieri), El trnsito desde el "Estado de Derecho" clsico hacia una "Comu-
nidad de Derecho" ha sido materia de definicin por el Tribunal de la Unin
tuar ativo del Mercosur" (art. 41, Protocolo de Guro Preto), de mancra que
Europea con sede en Luxemburgo que se ha rcferido a las normas del dere-
nonnnninar la existencia o no de incumplimiento implica realizar una ampha
cho regional como "carta constitucional de base", Tal consideracin es
debter',nterpretativa para identificar los derechos y obligaciones emergentes
la o Coniunto normativo de formaCIn "1 suces,va, por acumu aClOn " d e d'IS- coincidente con el valor y el objetivo que el Mercosur representa como op-
un cin estratgica,
de 'ciones
, tomadas en el curso de un compleja proceso e eClSlones po l',-
'dd"
P, OS! Yj'urdicas insertas en una realIda 'd econ 'mIca cam b'Ian t"S77 En opinin de Sola, el Mercosur es una comunidad o sistema de dere-
e ,
tlcas "Se trata --<lice
, ,',' Tnbunal ArbItral en e I consl'd , 5" dI'e, o que cho, no solamente del derecho internacional sino tambin del derecho inter-
el propIO v-:- no de cada pas, Dice el autor citado: "Es una comunidad de derecho porque
ayotis Soldatos llama un eontinuum integratiff en el cual los dIversos ele-
I tiene un conjunto de normas constitutivas, que establece rganos con capa-
.1
pan toScobran significado en una visin de conjunto, de una realIdad ordenada
cidad de creacin de derecho y un arbitraje obligatorio para la solucin de
~e~uncin de un proceso de integracin" S78, De donde se observa que el Tn-

1
controversias, E decir las normas del Mercosur son, no slo normas inter-
1Arbitral no ha dudado en recumr a las fuentes 0" derecho comurutano,eu-
, :nao para aplicar fuentes de derecho de la integra~in comparadas, La aphca-
nas para la Arge tina, y por lo tanto son parte del derecho interno dentro de
sus condiciones. e validez" 580, Sostiene, en tal sentido, que el fundamento
l' ciro de principios generales del derecho mternaclOnal, conforme ~ambln lo
, de la operatividad se encuentra en su naturaleza misma; pudiendo utilizarse
, admiteel Protocolo de Brasilia de Solucin de ControverSIas, tambIn ha SIdo
en tal sentido los argumentos mencionados por John Marshall para la supre-
, 'derada en el laudo en un captulo que abarca los conslds, S6 a 63 y donde
cons!mienza afirmando el principiodecumplIrmentodelostrata
, , d (p
os aetasunt
maca de la Constitucin,
~ ,1
seco nda) como "norma fundamental" originaria del derecho romano y el Nuestra visin cs ms moderada, Sin peIjuicio de compartir en nuestro
1 serva , 'fi " d nimo el anhelo integrador, no vemos tan claro el fundamento de la opera-
rincipiode buena fe, ambos ratificados por abundante y pacI IcaJunspru en-

r..
tividad que, si bien surge de manera directa por imperio dcl art. 27 de la
~iade tribunales internacionaks S79, , " " ,
Convencin de Viena y de los compromisos asumidos por la Nacin en
En tal sentido, y por aplIcaCIn de tales pnnclplOs, consIdera el Tnbu-
el mbito internacional, creemos que esa operati vidad es indirecta porque
nal Arbitral en el consid, 62 quc en el contexto de los procesos de IOtegra-
no deriva de una fuente propia comunitaria como es, verbigracia. la Comi-
cinde las respectivas normatlvas que los nge, son IOcompatlbles las medl-
sin Europea, que no constituye un rgano intergubernamental como son
5T1 Laudo Arbitral, consids. 49 y 50.
los del Mcrcosur, sino una institucin de carcter comunitario por habilita-
578 uS)'steme Inslilurionel1e el Polilique des CommunaUles Europenes dans un Monde en cin constit~cional de los Estados Miembros, Queda pendiente la habilita-
uto/fon, Bruylant, Bruxelles, 1989. ps. 115/117. . _
M 579 DELA GUARDIA, Ernesto _ DEU'ECH, Marcclo, El derecltode los tratados): la Conve".cuSn SSO SOLA, Juan Vicente, "Un enfoque comparntivo entre las nonnasjurdicas de la Unin Eu-
, La Le y, Buenos Aires " 1970 ps. 27Sn:J9, citado expresamemc par el Tnbunal Arbitral. ropea y del Mercosur", Noticia do direito brasileiro, nro. 5, 1 Semestre 1998, Universidade de
deVltlla, Brasilia, Faculdade de Direito.

,
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
492
cin constitucional (art. 75, inc. 24, CN) que es donde se asienta la decisin
soberana. . ..
Tal prevencin no impi~e, sin embargo, a nuestro jUiCIO,admitir un
proceso de formacin o de tranSIto, hacia una Comumdad de Derecho. El
asiento normativo de tal construcclon se encuentra actualmente en los arts.
38 a 42 del Protocolo de Ouro Preto. El arto 41 establece que son fuentes ju-
rdicas del Mercosur el Tratado de Asuncin, sus protocolos e instrumentos
adicionales y complementarios; as como los acuerdos celebrados en el maf
co del Tratado de Asuncin y sus protocolos;'y las DeCISIones del Consejo
del Mercado Comn, las resoluciones del Grupo Mercado Comn y las Di-
rectivas de la Comisin de Comercio del Mercosur, adoptadas desde la en-
trada en vigor del Tratado de Asuncin. , norma (art. 121, CN, conc. arts. 75, 99,100,116 Y 117, CN); parecera ad-
El arto 42 del mismo Protocolo establece que las normas emanadas de
los rganos del Mercosur tendrn carcter obligatorio y ",;u.ando sea nece-
sario debern ser incorporadas a los ordenamlentos jUndlCOs nacIOnales
mediante los procedimientos previstos por la legislacin de cada pas "; de
donde surge con claridad que el pretendido "derecho derivado del Merco-
sur" no es directamente operativo (self executing) sino que depende de la ha-
bilitacin legislativa de cada Estado al tratarse de un sistema de carcter in-
tergubernamental. Tal criterio se ve confirmado con el texto del arto 38 en
cuanto establece que, "Los Estados Partes se comprometen a adoptar todas
las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el
cumplimiento de las normas emanadas de los rganos del Merco.sur previs-
tos en el arto2 de este Protocolo". Los arts. 39 y 40 se refieren al Importante
tema de la publicacin y al procedimiento de internalizacin de normas 581.
581 Art. 39.- "Sern publicados en el. Boletn ..oficial del Mercosur, ntegramente, en los
,
idiomas espaol y portugus al tenor de l~s
Decisiones del C.onsejo del Me~~ado Comn;de.las
resoluciones del Grupo Mercado Comny de los Laudos Arbl~rates de soluclOn de controv_~rslas,
" as como cualquier acto al cual el Consejo del Mercado Coroun o el Gru~o Mercado Corouo en-
tiendan necesario atribuirle publicidad oficial". ' derecho que no es delegado expresamente por esta Confederacin a las
Art. 40.- "Con la finalidad de garantizar la vigencia simultnea en los Estados Partes d: las
normas emanadas de los rganos del Mercosurprevistos en el art, 2 de este Protocolo, debera se-.
0
guirse el siguiente procedimiento:
"I. Una vez aprobada la norma, los Estados Partes adoptarn las medidas necesarias para su
incorporacin al ordenamiento jurdico nacional y comunicarn las mismas a la Secretara Ad-
ministrativa del Mercosur.
"n. Cuando todos los Estados Partes hubieren informado la incorporacin a sus ~espectivos
ordenamientos jurdicos internos, la Secretara Administrativa del Mercosur c~muOlcar el he-
cho a cada Estado Parte.
"IIl. Las normas entrarn en vigor simultneamente en los Estados Partes 30 das despus d.e
1 la fecha de comunicacin efectuada por la Secretara Administrativa del Mercosur: en los trmi-
nos del literal anterior. Con ese objetivo, los Estados Partes, dentro del plazo menCIOnado, dar~n
publicidad del inicio de la vigencia de las referidas normas, por intermedio de sus respectivos dla-
nos oficiales".
,1
~
J,'
A TRlBUCIONES DEL CONGRESO 493
13, Los poderes inherentes del Congreso
Especialmente nos interesa tratar el inc. 32 en su actual numeracin (ex
arto 67, inc. 27) que trata de los derechos implcitos o inherentes del Congre-
so de la Nacin y que la Constitucin enuncia en los siguientes trminos:
"Corresponde al Congreso ... 32) Hacer todas las leyes o reglamentos que
sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos
los otros concedidos por la presente Constitucin al Gobierno de la Nacin
Argentina ". De donde se deduce que aun cuando es un principio liminar del
derecho constitucional el que las personas tienen todos lo derechos que no
les son expresamente prohibidos (conf. arto 19, CN) mientras que los pode-
res del Estado slo tienen las facultades concedidas expresamente por la
mitirse que a pesar de la fuerza de ese principio general, existen casos en que
cabe reconocer a los poderes del gobierno la existencia de ciertos poderes
"implcitos". En tal sentido, en los Estados Unidos ha afirmado Story que
"es imposible encerrar a un gobierno en los poderes expresos, que es nece'-
sario admitir ciertos poderes implcitos" 582.
A los efectos de una mejor comprensin de este problema, es menester
transcribir el art. 121, CN y compararlo con la enmienda X de la Constitu-
cin de los Estados Unidos. El arto 121, CN dice expresamente: "Las pro-
vincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Go-
birno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos
eS~ciales al tiempo de su inco"rporacin ". El texto no fue reformado en
199 y corresponde en su numeracin al anterior art. 104, que a su vez era
el t. 101, Constitucin de 1853. Su antecedente se encuentra en el arto 2
del royecto de Constitucin de la Asamblea de 1813 que sigui una traduc-
cin literal de la clusula IIde los artculos de la Confederacin de los Es-
tados Unidos de 1777 y que rezaba de la siguiente manera: "Cada provincia
retiene su soberana, libertad e independencia, y todo poder, jurisdiccin y
Provincias Unidas juntas en Congreso". Puede observarse el reemplazo del
trmino "retener" por el de "conservar" y la supresin de la voz "expresa-
mente" despus de la palabra "delegar". Lo mismo sucedi con la supresin
del vocablo "expresamente" que contena el art. 90 del proyecto de Alberdi,
y que estableca: "Las provincias conservan todo el poder que no delegan
expresamente a la Confederacin" 583.
582 STORY, Joseph, Comentarios a la Constitucin de los Estados Unidos, Imp. La Univer-
sidad, Buenos Aires, 1888.
583 AJA EsP1L,Jorge A., Constitucin y poder. Historia y teora de los poderes implcitos y
de los poderes inherentes, con prlogo de Juan Francisco Linares, TEA, Buenos Aires.
 494 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
La enmienda X de la Constitucin de los Estados Unidos establece ex-
presamente: "Los poderes no delegados a los Estados Unidos por la Cons-
titucin, ni prohibidos por ella a los Estados, estn reservados a los Estados
respectivamente, o al Pueblo". La Suprema Corte estadounidense tuvo
oportunidad de interpretar su alcance en el clebre caso "McCulloch v.
Maryland" (1819) por el voto del Chiefof Justice Marshall, donde se resol-
vi en favor de la existencia de derechos implcitos en cabeza del Congreso.
La norma debe relacionarse estrechamente con el artculo 1; secc. VIII, cluc
sula 18 de la Constitucin norteamericana, conocida como sweeping clause
que algunos autores de nuestra doctrina tradujeron como "clusula elstica"
pero que el Dr. Jorge Reinaldo Vanossi dio en llamar "clusula escoba" en
tanto la misma "barra" con las facultades de los otros poderes 584.
Por su parte, Gonzlez Caldern ha comparado el actual arto75, inc. 32,
CN (ex 67, inc. 28) con la ltima seccin del artculo primero de la Consti-
tucin norteamericana, sosteniendo que aqul tiene una amplitud mayor a
nuestra disposicin constitucional. Una primera diferencia se observa en
que el texto estadounidense autoriza utilizar todas las atribuciones "necesa-
rias y convenientes", en tanto nuestro texto slo se refiere a las atribuciones
"necesarias". Esa diferencia que podra interpretarse de relativo valor en la
opinin de algunos autores como el propio Joaqun V. Gonzlez, se hace en
cambio ms notoria en la segunda parte de ambos textos toda vez que nues-
tra Constitucin se refiere a los poderes concedidos al gobierno de la Nacin
Argentina, mientras la Constitucin norteamericana hace lo propio al 'go-
bierno de los Estados Unidos y tambin los concedidos a los de~artamentos
o funcionarios 585.
En su interesantsimo y erudito trabajo sobre la.teora de los poderes
implcitos y los poderes inherentes, el acadmico Dr. Jorge A. Aja Espl pro'-
~ I
fundiza en las distinciones terminolgicas que-distintas doctrinas han for-
mado tras la idea de "implicitud" y de "inherencia" y se previene, con razn,
de aquellas tendencias interpretativas que amparadas en clusulas constitu-
cionales de relativa laxitud, favorecen el indeseado apartamiento del sentido
de la norma constitucional 586. . Deal en los aos '30, que implicaron importantes reformas en las prcticas
584 VANOSSI,Jorge R. A, Rgimen constitucional de los tratados, De Coloquio, Buenos Ai-
res, 1969.
585 GONZLEZ CALDERN, Juan A., Tratado de derecho constitucional, Buenos AireS; GON-
ZLEZ, Joaqun Y., Obras completas, Buenos Aires.
536 AJA EsrIL, Jorge A., Constitucin)' poder ... cito
1'.1
CAPTULO XV
DE LA FORMACIN Y SANCIN DE LAS LEYES
1. Ellaw-making process
En el proceso histrico de formacin del constitucionalismo, ha sido
principalsimo el tema vinculado con la legitimidad para hacer la ley. En ri-
gor, el quid del proceso constituyente y del debate posterior en los Estados
Unidos ha sido el procedimiento legislativo (law-making process); en otros
trminos, cul es el procedimiento de sancin de las leyes que la Constitu-
cin legitima? Puesto el acento en esa cuestin sustancial, el cambio del
law-making process impone --en definitiva- el cambio de la Constitu-
cin. En la autorizada opinin de Pizzorusso, ellaw-making process implica
un complejo sistema de decisin jurdico y poltico 587.
Como lo han demostrado importantes autores, en la Constitucin ori"
ginaria prevaleci la voluntad de los Estados en todo acuerdo convencional
para aplicar normas de alcance general. Tal es el criterio que prevaleci en
-tr la Convencin de Filadelfia en derredor del artculo V, referido a la reforma
. de la Constitucin. La representacin de los Estados de manera igualitaria
I
se resguard en el Senado como en el sistema del colegio electoral para ele-
gir al presidente. .
Con el correr'de los aos, el principio de la soberana del pueblo avanz
en detrimento del procedimiento convencional entre los Estados para la
toma de decisiones generales. Esa tendencia se afirm con las enmiendas
posteriores a la guerra de secesin y -an ms- con la poltica del New
constitucionales, afirmando el liderazgo presidencial 588.
La afirmacin de un criterio sustentado en la soberana del pueblo
como fundamento del Estado de Derecho constitucional, ha avanzado con
tal nfasis que autores como RobeI1 Dahl cuestiona el carcter democrtico
587 PIZZORUSSO, Alesandro. Lawin the making. A comparativesu~ey, European Science
Foundation, Research on the legislative process, Springle- Yerlag, Berlin, Heidelberg, New York,
London, Paris, Tokio, 1998.
588 ACKERMAN. Bruce, "We the people", Yale University Press, vol. 2.
 494 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
La enmienda X de la Constitucin de los Estados U nidos establece ex-
presamente: "Los poderes /20 delegados a los Estados Unidos por la Cons-
titucin, ni prohibidos parella a los Estados, estn reservados a los Estados
respectivamente, o al Pueblo". La Suprema Corte estadounidense tuvo
oportunidad de interpretar su alcance en el clebre caso "McCulloch v.
Maryland" (1819) por el voto del Chie/ o/ Justice Marshall, donde se resol-
vi en favor de la existencia de derechos implcitos en cabeza del Congreso.
La norma debe relacionarse estrechamente con el artculo 1, secc. VIII, clu.
sula 18 de la Constitucin norteamericana, conocida como sweeping clause
que algunos autores de nuestra doctrina tradujeron como "clusula elstica"
pero que el Dr. Jorge Reinaldo Vanossi dio .en llamar "clusula escoba" en
tanto la misma "barra" con las facultades de los otros poderes 584.
Por su parte, Gonzlez Caldern ha comparado el actual arto75, inc. 32,
CN (ex 67, inc. 28) con la ltima seccin del artculo primero de la Consti-
tucin norteamericana, sosteniendo que aqul tiene una amplitud mayor a
nuestra disposicin constitucional. Una primera diferencia se observa en
que el texto estadounidense autoriza utilizar todas las atribuciones "necesa-
rias y convenientes", en tanto nuestro texto slo se refiere a las atribuciones
"necesarias". Esa diferencia que podra interpretarse de relativo valor en la
opinin de algunos autores como el propio Joaqun V. Gonzlez, se hace en
i
cambio ms notoria en la segunda parte de ambos textos toda vez que nues-
tra Constitucin se refiere a los poderes concedidos al gobierno-de la Nacin
Argentina. mientras la Constitucin norteamericana hace lo propio al go-
1 bierno de los Estados Unidos y tambin los concedidos a los de~artamentos
i o funcionarios 585.
En su interesantsimo y erudito trabajo sobre la -teora de los poderes
implcitos y los poderes inherentes, el acadmico Dr. Jorge A. Aja Espil pro-
fundiza en las distinciones terminolgicas que~distintas doctrinas han for-
mado tras la idea de "implicitud" y de "inherencia" y se previene, con razn,
de aquellas tendencias interpretativas que amparadas en clusulas constitu-
cionales de relativa laxitud, favorecen el indeseado apartamiento del sentido
de la norma constitucional 586.
584 V ANOSSI, Jorge R. A., Rgimell constitucional de los tratados, De Coloquio, Buenos Ai-
res, 1969.
585 GONzALEZCALDERN, Juan A., Tratado de derecho constitucional, Buenos Aires; GON-
ZLEZ, Joaqun Y.. Obras completas, Buenos Aires.
586 AJA EsPIL, Jorge A., Constitllcin)' poder .... cito
- 1~
CAPTULO XV
DE LA FORMACIN Y SANCIN DE LAS LEYES
1. Ellaw-making process
En el proceso histrico de formacin del constitucionalismo, ha sido
principalsimo el tema vinculado con la legitimidad para hacer la ley. En ri-
gor, el quid del proceso constituyente y del debate posterior en los Estados
Unidos ha sido el procedimiento legislativo (law-making process); en otros
trminos, cul es el procedimiento de sancin de las leyes que la Constitu-
cin legitima? Puesto el acento en esa cuestin sustancial, el cambio del
law-making process impone ------endefinitiva- el cambio de la Constitu-
cin. En la autorizada opinin de Pizzorusso, ellaw-making process implica
un complejo sistema de decisin jurdico y poltico 587.
Como lo han demostrado importantes autores, en la Constitucin ori-
ginaria prevaleci la voluntad de los Estados en todo acuerdo convencional
pata aplicar normas de alcance general. Tal es el criterio que prevaleci en
la Convencin de Filadelfia en derredor del artCulo V, referido a la reforma
de la Constitucin. La representacin de los Estados de manera igualitaria
se resguard en el Senado como en el sistema del colegio electoral para ele-
gir al presidente.
Con el correr de los aos, el principio de la soberana del pueblo avanz
en detrimento del procedimiento convencional entre los Estados para la
toma de decisiones generales. Esa tendencia se afirm con las enmiendas
posteriores a la guerra de secesin y -an ms- con la poltica del New
Deal en los aos '30, que implicaron importantes reformas en las prcticas
constitucionales, afirmando el liderazgo presidencial 588.
La afirmacin de un criterio sustentado en la soberana del pueblo
como fundamento del Estado de Derecho constitucional, ha avanzado con
tal nfasis que autores como RobeIt Dahl cuestiona el carcter democrtico
587 PIZZORUSSO, Alesandro, Lawin the making. A comparative sU~ley, European Science
Foundation, Research on the legislative process, Springle- Verlag, Berlin, Heidelberg, New York,
London, Paris, Tokio, 1998.
588 ACKERMAN, Broce, "We the people". Yale Ulliversity Press, vol. 2.
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUcloNAL DE LA FORMACIN Y SANCIN DE LAS LEYES
496 497

Constitucin estadounidense por contener resabios "madis:!nianos" 2. La funcin legislativa en Jos sistemas presidencialista
de la oteccin de minoras que benefician a los estados ms pequenos y me- y parlamentari,?
de pr blados; oponiendo esto al ejemplo de las democracIas europeas fun-
no~~soen sistemas parlamentarios de amplio debate 589, .
Las diferencias en los mecanismos para hacer las leyes en ambos sis-
da Las connotaciones del debate norteamencano son trasladables tambIn temas se encuentran estrechamente vinculadas a las diferencias que existen
O caso por haber adoptado nuestra ConstItucIn hlstnca aquel mo-
e~ materia de relaciones entre los poderes legislativo y ejecutivo: De ese
nuestr .' d modo, ya Karl Loewenstein puso oportunamente el acento en la mayor fle-
a nstitucional presidencialista y federahsta, aunque potencIa o en
de~~:~ caso por la prdida de valor relativo del federalismo frente al p~e<!2- xibilidad o relaciones de "coordinacin" que existen entre los poderes en un
nU . de los "randes partidos nacIOnales representados en el Congreso, clr- . sistema parlamentario por oposicin a la divisin ms rgida que existe en
mImo o 'd . I la trada presidencialista 59'. En efecto, en el parlamentarismo, el gobierno
nstancia a la que debe sumarse el liderazgo presl enela.
cU E cuanto al tema especfico que nos ocupa, en la reforma de 1994 es- est dentro del parlamento, de manera que ste puede muy fcilmente dele-
nsente un debate "eneral que atendiera especficamente al problema gar funciones legislativas en aqul, como si se tratara de una comisin. La
tUVO au o d b ruptura o separacin de esa coordinacin funcional slo se da cuando se
el/aw-makillg process. En rigor, la reforma de 1994 no tuvo e ate en ge-
plantee una mocin de censura.
d al arque las primeras semanas se ocuparon en la dIscusIn sob~; el re-
ner p to y el alcance del llamado "ncleo de cOincIdenCIas bsIcas . Entre En cambio en el presidencialismo los poderes se encuentran separados
glamen . . d se d"IJOquee I re,en < 'd y la funcin de legislar es propia del Poder Legislativo. En el modelo esta-
mentos que se sostuvIeron en esa oportumda o
losargu - ' . t dounidense no existe la delegacin de poderes del ejecutivo al legislativo,
"confonnaba un "sistema" justificando aSIla vOlacl n en conJun o
"nc Ieo '. .. I h b- excepto cuando tal delegacin responde a un standard inteligible, a un pro-
" aquete" de normas que eran mescmdlbles, conforme o a la esta-
de und Pel arto2 de la ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma. psito concreto y con lmites precisos, en cuyo caso se trata ms bien de le-
bleclEatre las observaciones a realizar en un balance a diez aos vista se en- gislacin subordinada que de legislacin delegada. La Constitucin esta-
nque en ese "sistema" o "paquete" se trataron temas de distinta natu- dounidense no le concede facultades reglamentarias al Poder Ejecutivo. El
cuentra .. - . '1 - tIa antecedente de nuestro arto 99, inc. 2 en cuanto a los llamados reglamentos
, lezajurdica y, SIbIen habla coneXIOnes, en genera stas teman na uraez .
ra _' que eran resultado de los acuerdos celebrad9s para llevar adelante "de ejecucin" es en realidad la Constitucin de Cdiz de 1812 que conceda
II
I
PohlJca a a partir del "Pacto de Oh."vos que pemutl' .. ' al canzar l'a eXIgen te al 'monarca la potestad de poner en ejecucin las leyes, cuidando de'no alte-
la reform ,
4 del ar!. 30 de la Constitucin en ambas Cmaras. " rar su espritu con diSP0!t'
ciones reglamentarias. :,
I
barre~:ro en rigor, tanto la incorporacin -an incompleta-:- de 19Sregla- En general puede a ' arse que las democracias constitucionales de Eu-
I
ropa occidental que han a optado sistemas parlamentarios y semi parlamenta-
"I mentaS de necesidad y ur"encia o'.
como de. la delegaclOn legislatIva .
y de1la
rios han ido paulatinamente abandonando la exclusividad legislativa de los par-
; I acin parcial de las lcyes, se oflglnaron en la'pretensln de regu a-
romu g
P'zar , .. . I < lamentos para ir delegando funciones legislativas en los poderes ejecutivos.
una prctica que para la mayora de la doctflna constltuclO.na eon,or-
n aban verdaderos desvos o incumplilnJentos de la constItucIn formal. La Constitucin espaola de 1978, que ha tenido mucha influencia en nues-
m d esa perspectiva hemos sealado en su oportullldad que en algunos te- tra reforma constitucional yen los pases latinoamericanos en generill califica a
Des e forma realiz verdaderos "blanqueos " que lmp . l'Icaron una , pr cIcat los decretos leyes como disposiciones legislativas provisionales y exige que
"l' masarl e ..
de sociologismo constitUCIOnal 590. exista un caso de extraordinaria y urgente necesidad; slo tienen eficacia duran-
1, ~ j te treinta das hbiles, dentro de los cuales deben ser ratificados por el Congreso
li, de los Diputados. Se trata de un plazo de caducidad, por lo cual si no se conva-
! I, I lida pierde sus efectos con retroactividad al momento dc la publicacin 592.

'1 i '
, l' 591 LoEWENSTEIN. Karl. Teorfa. ... cil.

,l!~'
','1

589 DAHl..Robert. Es democrdtica la CottSriwcin de (os Estados Unidos, Fondo de Cult~ra

Econmicll, Mxico. . . .
592 RODRIGUEZ ZAPATA. Jorge. Teorra y prctica del derecho consritucional. Tecnos. Ma-
drid. 1996. ~ilado por PALAZZO. Eugenio. Lasfuentes del derecho constitucional, en el cambio
J t. de milenio. en la Repblica Argentina. presidencialista )'federal (tesis doctoral), Universidad
1~" S90 DAlLA VIA, Alberto R., COllslilllcin de la NaCI" argentma .... Clt., p. 5. Catlica Argenti na.
,:1
.!
,1

,J., i
'11
. ~~:-
..... \..
'1
 498 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
1 DE LA FORMACIN Y SANCIN DE LAS LEYES 499
I
Por su parte, las Cortes generales pueden delegar en el gobierno la po-
i testad de dictar normas con rango de ley sobre maten as determmadas (leyes
de si bien el Poder Ejecutivo actuaba como colegislador, la funcin legisla-
tiva propiamente dicha perteneca con exclusividad al Congreso.
de bases). .., 1 . l' , Es en los sistemas parlamentarios y semi parlamentarios donde las re-
La Constitucin italiana de 1947 admIte la delegacIOn egls atlva aSI
laciones entre el Parlamento y el gobierno se hacen ms flexibles, y por lo
como la emisin de reglamentos generales por parte del gobIerno p~r razo-
tanto al ser de coordinacin entre ellas, son tambin de una ms estrecha
nes de necesidad y urgencia, siempre que los mismos sean convertidos en
cooperacin funcional. La reforma constitucional de 1994 al buscar una ma-
ley dentro de los sesenta das a partir de su publicacin, en cuyo defecto per-
yor aproximacin con aquellos modelos de raz europea, gener tambin
dern toda su eficacia. . _ .,_
problemas an no resueltos en materia de lmites de competencia legislativa
La Constitucin francesa de la IV Repblica (1946) dIspona en su arl,
entre Parlamento y gobierno.
13 que slo la Asamblea Nacional poda votar la ley y que no p~da delegar
Con la habilitacin otorgada al Poder Ejecutivo ---en situaciones ex-
1 ese derecho. A pesar de ello comenz a desarrollarse la expanslOn del poder
,
1 cepcionales o de emergencia- para dictar reglamentos de necesidad y ur-
reglamentario y el procedimiento de las "leyes-marco"; en rea]dad ya a par-
gencia (art. 99, inc. 3), para actuar mediante delegacin legislativa (art. 76)
tir de la Primera Guerra Mundial comenzaron a pro]ferar los lla:nados de-
y aun para el trmite de promulgacin parcial de leyes (art. 80), se ha gene-
cretos-leyes. La tarea legislativa se fue tornando tan complep ytec!llca que
rado una zona de penumbra que encima muchas veces la competencia de los
al sancionarse en 1958la Constitucin de la V Repb]ca, se mVIrtlOla regla
distintos poderes del Estado. En efecto, la condicin sine qua non que el
y pas el Poder Ejecutivo a tener al carcter de legislador en todas las ma-
constituyente reformador impuso, ms all de la existencia de una real si-
terias que la Constitucin no considera de dOmll11Olegal del Poder LegIsla-
tuacin de emergencia, fue que se cumplieran ciertos pasos procedimentales
tivo y que son la organizacin de la VIda prIvada y las relaCiones entre CIU-
que hasta la fecha no fueron cumplidos (v.gr., intervencin de comisiones
dadanos y el gobierno. . '
bicamerales permanentes para ambas categoras de decretos as como trmi-
Tambin en Alemania existe una zona de reserva legal refenda a pro-
tes especiales de aprobacin parlamentaria).
hibir intromisiones en los derechos fundamentales de los ciudadanos. ASI-
En nuestra opinin es ste uno de los temas institucionales ms impor-
mismo, el Bundestag puede habilitar al Poder EjecutIVO para dIctar ;egla-
tantes al que debe darse respuesta, ya sea dando cumplimiento a los pasos
mentas a travs de una ley que determine la materia como los ]qlltes
institucionales marcados, o bien considerando la oportunidad de una refor-'
correspondientes. ma constitucional futura. Est enjuego el acto de gobierno fundamental: la
ley, el respeto a la misma, con todas las consecuencias sobre seguridadju-
i:' 3. La formacin y sancin de las leyes en la Constitucin rdica que de sta derivan.
I ~:~' de la Nacin argentina La regla general es que los proyectos pueden tener principio en cual-
quiera de las dos Cmaras, aunque se trata de una regla que reconoce varias

I "
1

l',:
I ,~
ste es un tema de especial importancia dentro del texto constitucional
toda vez que trata de la formacin de la voluntad colectiva para dar nac~-
miento al acto de gobierno por naturaleza en un SIstema pohtlco democra-
excepciones, de manera que la Cmara de Diputados tiene la iniciativa ex-
clusiva a) en materia impositiva y de reclutamiento de tropas (art. 52, CN)
as como b) en los proyectos de ley por iniciativa popular (art. 39, CN) y c)
tica: la ley como manifestacin y expresin de la "voluntad genera!"; ental
I en los referenda (arL 40, CN); en tanto que al Senado corresponde la inicia-
sentido, para la configuracin de esa voluntad hacen f~lta presup,~estos sus-
I
i 1':
tanciales y formales. De all que el proceso de formaclOn y sanClon de las le-
tiva exclusiva a) en leyes sobre coparticipacin federal de impuestos (arL
75, inc. 2) y b) en las leyes sobre desarrollo humano (art. 75, inc. 19).
: ' , yes sea en verdad un proceso constitucional, no contemdo en normas adJe-
Los proyectos de ley pueden ser presentados por uno o varios integran-
tivas sino dentro del propio texto constItucIOnal y que se complementa con
tes de cada Cmara, que en el caso de la Cmara de Diputados pueden ser
las p~cticas propias del derecho paTlamenta;io: .. . hasta 15 (conf. arL 101 del reglamento de la Cmara). El Poder Ejecutivo '1
Sin embarao debe sealarse que en la practIca constItuclOnal argentma
tambin tiene iniciativa legislativa, siendo en los hechos quien da impulso d
es ste un terna ~ue, a la par de su importancia, presenta tambin llamativos l'
,
a la mayor cantidad de proyectos que se transforman en leyes. La Cmara
dficits en cuanto a los lmites de las competencias del Poder LegIslatIVO y ,;
que inicia y aprueba un proyecto en primer trmino es la cmara iniciadora
del Poder Ejecutivo para sancionar actos de contenido legislativo. La cues-
o "cmara de origen", en tanto que la que acta en segundo lugar se llama
tin estaba ms clara en el sistema preSidenCIalIsta estableCIdo en 1853 don- "cmara revisora".
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
La segunda parte del art. 77, CN establece una mayora agravada para
dificacin del rgImen electoral y de partIdos POhtICOS,conformando
la mO na de rcserva del legislador que se complcmenta con el art. 99, inc. 3
una z~oprohbc la prctica del Poder Ejecutivo de dictar reglamentos de ne-
cunndady urgencia en esas materias, por tratarse de decisiones polticas que
ceSI .eren de un amplio debate al fundamentar las reglas dejuego bsicas del
requ~a democrtico. Tambin es razonable que tales decisiones respondan
slste mayora agravada y no a mayoras ocasionales. . '. "~" .
a unaEl caso ms simple de aprobacin de un proyecto de ley se produce
ndo la cmara revisora aprueba sin modificaciones el proyecto de la c-
cun de origen; en tal caso, el proyecto sancIOnado pasa al Poder Ejecutl vo
marnsupromulgacin y publicacin: siendo la ley un acto complejo, el Eje-
paravoacta como colegislador. ' . ' todos modos, se mantiene el principio general conforme al cual, a igualdad
cutt Despus de aprobar un proyecto de ley en general, cada Cmara puede
l aren sus comisiones su aprobacin en particular. Se trata de una prc-
.1 de eguetiene antecedentes en el derecho comparado europeo, donde los par-
I
I
1
I
1
\3~:
ttcaqntoStienen una actividad muy dinmica. La reforma constitucional de
tom ese antecedente ya considerado en la reforma transitoria ~e 1972,
19 ue limitando la delegaCIn al tratamIento en partIcular; en la busqueda
aunfcanzar agilidad en la tarea legislativa y atendiendo a que es por lo ge-
de al enlas comisiones doride se realiza la tarea tcnica de elaboracin de las
nera .,
leye5Lareforma constitu~i~nai de 1994 haestableeido lmit;s ;-Ia prci~~a
P1
l "veto cial'" muy utilizada en los ltimoniempos, sealando que la,
de la es el v to total, es decir que una ley vetada por el presidente de la N'!-
reZ cae en u totalidad --quedando a salvo la instancia del Congres~-': y
c~nitiendonicamente el veto parcial cuando la parte no vetada tenga "au-
n rnmanonmativa"; es decir ca"ndo conserve una unidad sistemtica a pe-
ton~elaparte observada. Asirrusmo, la reforma constitucional ha po'm~n~:
sar doen el arto 81 el procedimiento parlamentario de sancin de las leyes;
ozaviendopuntualmente los casos de correcciones y rechazos a los mismos.
pre Elarto82, CN complementa el easo anteriormente mencionado al sea-
uela voluntad dc cada Cmara debe manifestarse cxpresamente, que;
larao excluida la posibilidad de una sancin tcita o fieta. Para aprobar una
danelCongreso debe expresar su voluntad sancionndola. El tema tiene es-
leY'ialimportancia en cuanto a la facultad excepcional que tiri el Poder
r~utivo para dictar reglamentos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3,
N).Lajurisprudencia de la Corte Sup~ema, en el \~llo "~eralta, Luis v. Es-
d nacional - Mlnlsteno de Econonua s/amparo , habla establecido que
ta ~ecretosse convertan en ley si el Congreso no se pronunciaba. Del art. 82
~~Sdesprende la necesidad de una expresin concreta de voluntad.
DE LA FORMACIN Y SANCIN DE LAS LEYES 501
La reforma de 1994 modific la redaccin que tena el anterior arto 71;
suprimiendo la segunda insistencia de la cmara revisora en el trmite de los
proyectos de ley, que permita llegar hasta cinco votaciones en ambas cma-
ras. En la actualidad, si hubiere discrepancias entre la cmara iniciadora y la
cmara revisora respecto de un proyecto de ley, el mximo de votaciones
posibles entre ambas puede llegar hasta tres, y ya en la primera revisin se
_podr saber cul es el criterio que prevalecer segn las respectivas mayo-
ras con que se haya votado en cada cmara del Congreso. .
Antes de la reforma, los arts. 71 y 72 establecan un mecanismo de in-
sistencias para el caso en que la cmara revisora discrepara con la sancin
de la cmara iniciadora, que era mucho ms complicado que el actual, toda
vez que se encontraba prevista una segunda lectura de ambas cmaras. De
de mayorfas, prevalece la cmara de origen. ,.
La Constitucin no contempla un procedimiento especfico para la de:
rogacin dc las leyes por el Congreso, pero la simple aplicacin de los prin-
CIpIOSgenerales del derecho, entre los que se encuentra el denominado prin-
cipio dcl "paralelismo de las formas y de los actos jurdicos" indica que el
mismo rgano que tiene competencia para establecer una norma ticne tam-
bin la facultad de derogarla, ya sea de manera expresa, !,S decir dictando
una norma especfica para derogar una ley deterrninada, o bien por aplicac
. cin de determinados principios clsicos como ley anterior deroga ley pos-
terior, o ley especial deroga ley general, etC.l""- .'
:t'~-l.' ." .' ,
1;>':/,
En los ltimos ticmpos se ha planteado la novedosa cuestin acerca de
la posibilidad "anular" norrnas sancionadas por el Congreso. Tal 'es lo ocu-
rrido con la sancin de una norrna por parte del Congreso declarando nulas
las llamadas leyes "de obediencia debida" y "de punto final". Se ha discu-
tido sobre la facultad del Congreso en ese sentido o si --en realidad- tal
"declaracin" de nulidad representara, en reaJidad, una declaracin poltica
acerca de la que oportunamente debera opinar la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin al resolver sobre una causa concreta.
Los actos del derecho pblico tienen particularidades que los diferen,
cian de los actos jurdicos en el campo del derecho privado y, entrc ellos, se
encuentra el que las competencias de los rganos del poder pblico deban
ser siempre expresas (conf. arto 19, conc. 121, CN). Pero aun si hiciramos
una aplicacin general de los principios generales del derecho que provie-
nen del derecho civil, tenemos que para declarar la nulidad de un acto jur-
dico el mismo debe adoleccr de un vicio del consentimiento en su origen, es
decir que haya vicio de error, dolo o violcncia. De donde fcilmente se ad-
vierte el absurdo de suponer que todo un cuerpo legislativo haya actuado por
error o que se haya ejercitado violencia sobre una mayora. Mal pde en-
tendcrse en ese caso que la violencia consista en "presiones" de carcter po:
 DE LA FORMACIN Y SANCiN DE LAS LEYES 503
502 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

ltico, porque es de la esencia misma de la poltica el actuar dinmico cn el
que no faltan presiones de todo tipo y elase, de las que la Cons~itucin pre-
serva a los representantes del pueblo concedindoles prerrogatIvas e mmu-
nidades propias de su cargo,
En definitiva, el problema de la validez de las leyes, una vez sanciona-
das por el Congreso y promulgadas por el Poder Ejecutivo, es materia que ,
corresponde revisar al Poder Judicial al ejercer el llamado control de cons- -
titucionalidad, que se ejerce en casos concretos, llevados a su conoci)niento
y decisin en el marco de la divisin de poderes que la Constitucin ha es-
tablecido en su arto 1.
un proyecto de ley o de reglamentacin; raramente hasta ahora han tocado
aspectos de tcni~a legislativa" 595,
Algunas modificaciones en materia de iniciativa legislativa fueron dis-
puestas en la reforma constitucional de 1994. El arI. 99 en su inc, 3 (ex 86,
inc. 4) establece que el presidente de la Nacin "Participa de laformaci6n
de las leyes con arreglo a la Constituci6n, las promulga y hace publicar", ".
El requisito de la publicacin fue incluido por la reforma,
Por su parte, el art, 77, CN dispone: "Las leyes pueden tener principio
en cualquiera de las Cmaras del Congreso, con proyectos presentados por
sus miembros o porel Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece
esta Constituci6n", "; de ese modo, se han generalizado las excepciones en
cuanto a la cmara de origen, que anteriormente se limitaba a la Cmara de

I 4. La iniciativa legislativa del Poder Ejecutivo

En sus Lecciones de derecho constitucional el De. Manuel Augusto
Diputados para materia concerniente a contribuciones y reclutamiento dc
tropas, en tanto que actualmente las excepciones se han ampliado a los casos
de los arts, 39,40,52, y 75, inc, 2 y 19.
l,j Montes de Oca defini a la iniciativa legislativa como ""Jainvitacin hecha
al legislador para adoptar una normajuridica.,," 593, Por su parte, el profesor
En un trabajo realizado por Molinelli se indica que en el periodo 1862-
1985 el Poder Ejecutivo era el iniciador del 40/50% de las leyes (eje a travs de
cataln Jorgc Xifra Heras sealaba que la misma constitua un acto vincu-
l. ,
lante matcrial y formal que por un lado limita la materia de la actividad le-
<>islativay por otro fuerza a determinados rganos a que acten 594. La ini-
~iativa conforma la primera etapa en el proceso de formacin y sancin de
todo el periodo, con algunas variaciones de ao en ao). Porcentaje que se
eleva al 52162% si no se toman en cuenta las leyes dc menor importancia 596,
En el periodo 1983-1999 el Poder Ejecutivo fue iniciador del 47% de
las leyes ~ancionadas, Si se exeluyen las leyes menos importantes (monu-
l'
1, ' las leyes; es la etapa de creacin de la norma, en la que se clabora el proyecto mentos, donaciones, transferencia de inmuebles, declaraciones) el porcen-
, l' y se presenta ante las Cmaras del Congreso . taje de las iniciativas prsidenciales restantes sobre las leyes sancionadas

'f
Si bicn la funcin legislativa es competencia primaria del Poder Legis- aumenta al 55%, Pero si excluimos tambin las leyes que aprueban tratados
lativo, la doctrina le ha reconocido al Poder Ejecutivo el carctcr dc "cole- internacionales, veremos que slo el 33% de las leyes sancionadas fueron

L
i I
, I
gislador", ya que participa de la labor legislativa mediante la iniciativa, el
debate, la promulgacin, la publicacin y el veto, La fase de iniciativa legis-
lativa reviste gran importancia, ya que en sta la norma sc estructura y a~-
quiere su forma inicial, siendo frecuente que esa norma pase a ser la defim-
iniciadas por el Poder Ejecutivo, ,
De all resulta que Molinelli afirme que se puede interpretar que el
a
Congreso mantiene una influencia relevante en cuanto legislacin; por el
contrario, Sags afirma que desde el punto dc vista de su importancia eco-
1'; tiva, dado que el Parlamento o el rgano legislativo competente suele nmica o institucional las normas ms relevantes han tcnido por 10 comn
H
1:
limitarse slo a colocar un sello formal de aprobacin, '
En el plano institucional, en todos los Estados cxisten oficios o divisio-
origen presidencial 597.

nes tcnicas destinadas a la preparacin de los proyectos de ley, Son depen- S. El veto del Poder Ejecutivo
I;1 dencias del Poder Ejecutivo que se ocupan de la redaccin de los proyectos

,l de ley dc iniciativa gubernamental, y de las dems normas cuya emisin es

de competencia exelusiva del Poder Ejecutivo, Las reglas escritas quc le
conciernen (cuando existen) generalmente se refieren a atribuciones de
competencia y a procedimientos que hay que observaren la preparacin de
Nuestra Constitucin Nacional en los arts, 80 y 83 se refiere a los pro-
yectos "desechados" por el Poder Ejecutivo y a las "observaciones" que el
S9S CASTORINA DE TARQUINI. Mara c., "Sistematizacin de las funciones del Ejecutivo en
I ~',
t ' ,',
orden a sus atribuciones", en Atribuciones del presidente arg~ntino,Instituto Argentino de Es.
tudios Constitucionales y Polricos, Depalma, Buenos Aires. 1986, p. 223.
.1
596 MOLlNELLI, Guillermo, "Relaciones presidente-Congreso en Argentina J883-1895",11
593 MONTES DE OCA. Manuel A., Lecciones .... cit., t. 11, 1917,.p. 264.
Congreso Nacional de Ciencia Poltica. Mcndoza. noviembre 1995.
'. ! 594 XIFRA HERAS, Jorge, Curso de derecho constitucional, t. 11,Bosch, Barcelona, 1992, p. 597 SAGCJ~. Nstor P .. Elementos .... cit., t. l. p. 421.
I 241.

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,)
 504 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
presidente efecte, admitiendo de ese modo cl veto o rechazo parcial que no
contempla el derecho constitucional norteamericano. El poder de vetar las
leyes consiste en una atribucin que tiene el presidente de la Nacin para re-
chazar una ley sancionada por el Congreso. Es propio de los sistemas pre-
sidencialistas donde la separacin de poderes es clara y definida, desdibu-
jndose en los sistemas parlamentarios en los que existe el llamado voto de
censura o la disolucin de las cmaras.
El art. SO, CN establece la promulgacin ficta o tcita de las leyes.por
el Poder Ejecutivo al cumplirse diez das hbiles sin que haya rechazo o de-
volucin del proyecto. El precedente de la Constitucin norteamericana ad-
mite una modalidad de veto denominada pocket por el cual debe cumplirse
todo ese plazo aun ante el fin de las sesiones ordinarias; en nuestro caso------en
cambio-- el fin del perodo de sesiones del Poder Legislativo no interrumpe
el plazo que tiene el Poder Ejecutivo para vetar las leyes.
A diferencia de la promulgacin parcial, que se encuentra sujeta a re-
quisitos especficos en materia de habilitacin y control, el veto no implica
i el ejercicio de atribuciones de emergencia. Se trata de una competencia de
naturaleza poltica de! presidente para examinar la constitucionalidad de un
proyecto de ley, as como su oportunidad, mrito o conveniencia. De all que
el veto, sea total o parcial, no pueda declararse inconstitucional, salvo que
se efecte fuera del plazo legal establecido.
El ar!. S3 contempla los casos que se presentan cuando e! Ejecutivo
~j veta un proyecto de ley y el mismo vuelve al Congreso: a) El presidente de
II la Nacin puede desecharlo en todo o en parte. En el caso de observaciones
!
r: parciales, puede promulgar parcialmente la parte no vetada y devolver la
.! '; parte vetada (art. SO, CN), regresando con las correspondientes objeciones
.i a la cmara de origen, la que la discute nuevamente y de obtener una mayora
de dos tercios de los votos de los presentes pasa a la cmara revisora. Si sta
tambin insiste con igual mayora (2/3 de miembros presentes), el proyecto
es ley y pasa al Poder Ejecuti vo, que est obligado a promulgarlo, no pudien-
do vetarlo nuevamente; b) Si las cmaras --en cambio-- difieren sobre las
objeciones, e! proyecto no puede volver a tratarse dentro del ao.
De manera que cada Cmara aprueba por s el proyecto de ley, siguien-
do el procedimiento que seala la Constitucin en sus arts. 77 a S3. Una vez
aprobados por ambas Cmaras, se sancionan las leyes de acuerdo con la fr-
mula establecida en el art. S4, CN que es la siguiente: "El Senado y Cmara
de Diputados de la Nacin Argentf1!a, reunidos en Congreso, ... decretan o
sancionan con fuerza de ley".
, J
DE LA FORMACIN Y SANCJN DE LAS LEYES
505
6. La delegacin legislativa
La reforma constitucional de 1994 introdujo dos nuevos institutos de
emergencia que son los reglamentos de necesidad y urgencia (ar!. 99, inc.
3) y la delegacin legislativa (ar!. 76, CN). Ambos se fundan en razones de
excepcionalidad, aunque la delegacin legislativa tambin procede en mate-
rias de "administracin". Se trata de instituciones que tienen su fuente en e! de-
recho comparado europeo, sobre todo en sistemas parlamentaristas o semi par-
lamentaristas donde es frecuente tanto la prctica de los decretos-leyes, como
la tcnica de la delegacin. No se da en tales sistemas la ntida separacin de po-
deres de los sistemas presidencialistas, toda vez que aparecen all relaciones
de colaboracin ms flexibles entre el rgano legislativo y el rgano ejecu-
tiVO,asegurndose asimismo el control a travs de los votos de censura.
La inclusin de los reglamentos de necesidad y urgencia y de la legis-
lacin delegada en el texto de la Constitucin Nacional expres entre sus
fundamentos el propsito de limitar y acotar esa prctica a las situaciones en
quesu uso excepcional fuese imprescindible. Sin embargo, an estn pen-
dientes de creacin las comisiones bicamerales permanentes que deberan
actuar en uno y otro caso. De manera que aun cuando e! ejercicio de las ins-
tituciones de emergencia requieren de lmites procesales precisos a ser cum-
plidos, en el caso, las normas de excepcin han seguido multiplicndose
cada vez ms. '
La prohibicin de la delegacin legislati va en la reforma constitucional
de 1994 fue una respuesta a una desmesurada prctica que lleg a ~ extremo
con el caso "Cocchia" de 1993, convalidando una amplia facu tad regla-
mentaria en la medida en que encuadrara en un "bloque de leaali ad" iden-
tificado con el programa econmico del gobierno nacional. b
Esa prohibicin slo cede por razones de emergencia declarada, en el
marco de la doctrina de la emergencia que venimos exponiendo, toda vez
que las llamadas materias "de administracin" forman parte de la competen-
cia que la doctrina y la jurisprudencia han reconocido como potestad aut-
noma de la administracin dentro de la zona de reserva que emana del ar!.
99, inc. 1, CN.
La doctrina administrativista; siguiendo las enseanzas del derecho
francs, que entre nosotros difundiera el maestro Rafael Bielsa, reconoca
cuatro categoras de reglamentos administrativos: a) reglamentos autno-
mos (ar!. 99, inc. 1) dentro de la zona de reserva dela administracin; b) re-
glamentos de ejecucin (art. 99, inc. 2), los nicos expresamente contenidos
en la Constitucin Nacional; c) reglamentos delegados; y d) reglamentos de
necesidad y urgencia. Las dos ltimas categoras reciban el rechazo de la

I 506 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
, I
,
, i mayora de los constitucionalistas, a pesar de 10 cual eran de prctica fre-
.
cuente, especialmente en el mbito de la denominada "reforma del Estado".
El nuevo arto 76 establece: "Se prohbe la delegacin legislativa en el
Poder Ejecuti vo, sal vo en materias determinadas de administracin o de
emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases
de la delegacin que el Congreso establezca.
"La caducidad resul tante del transcurso del plazo previsto en el prrafo
anterior no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al.amparo
de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa".
La disposicin transitoria octava estableci: "La legislacin delegada
preexistente que no contenga plazo establecido par su ejercicio caducar a
los cinco aos de la vigencia de esta disposicin, excepto aquella que el
Congreso de la Nacin ratifique expresamente por una nueva ley".
La materia en estudio debe necesariamente relacionarse con el arto 99,
inc. 3, referido a los reglamentos de necesidad y urgencia y con el arto 100,
referido al jefe de Gabinete de Ministros, en su inc. 12.
El arto 99, inc. 3, en la parte pertinente dice: " ...EI Poder Ejecutivo no
podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir dis-
posiciones de carcter legislativo ...". El arto 100, por su parte, en su inc. 12
manda al jefe de Gabinete de Ministros "Refrendar los decretos que ejercen
facultades delegadas por el Congreso, los que estarn sujetos al control de
la Comisin Bicameral Permanente".
Las "materias determinadas de admirstracin" se refieren a la ya men-
cionada potestad autonmica, en tanto que la delegacin legislativa, como ins-
tituto de emergencia constitucional conforma,junto a los reglamentos de nece-
sidad y urgencia, potestades excepcionales y de interpretacin restringida.
Ambas son dos caras de una misma moneda y deben interpretarse como un sis-
tema, de manera que las prohibiciones expresas para los decretos de necesidad
y urgencia en materia penal, tibutaria, de rgimen electoral y partidos polti-
cos, son prohibiciones tambin a la delegacin legislativa, cuya sancin es la
nulidad absoluta e insanable, conforme surge de la propia Constitucin.
Tales materias conforman un rea especfica que en la doctrina italiana,
autores comoPizzorusso y Zagrebelsky denominan zona de reserva de ley
absoluta, en tanto existen otras zonas de reserva de ley "relativas". En nues-
tra doctrina, se han considerado tambin incluidas en la zona de reserva de
ley absoluta a las materias codificadas o de derecho comn ya las leyes para
cuya sancin la Constitucin fija mayoras o procedimientos especiales 598.
Algunas constituciones optan por enumerar de manera limitada la llamada
598 ANAYA, Jaime L., "Los lmites de a delegacin legislativa (el caso del decreto 677/2(01)", ED
24/1/2002.
DE LA FORMACIN Y SANCIQN DE LAS LEYES 507
reserva de ley, ampliando el campo de accin discrecional para la zona de
ley relatIva que p,uede ser materia de delegacin por razones tcnicas 599.
L~d~lega~:onlegIslatIva, tanto en cuanto a las materias determinadas
de admmlstraclOn como a las razones de emergencia pblica que la habili-
te~, debe ejercerse dentro de las "bases de la legislacin" que la Constitu-
cl~n manda al Congreso dIsponer y que, en rigor, representa un concepto
mas estrecho que el "bloque de legalidad" aplicado en el caso "Cocchia"
~,1993)pero ms amplio que los principios de "poltica legislativa" del caso
Prattlco v. Basso" (1960).
Varias de las condiciones establecidas por el convencional constitu-
yente tanto en cuanto al funcionamiento de la comisin bicameral perma-
nente como en c~anto al mecanismo a seguir, no estn an fijadas en la ley
y, emp~ro, la practIca de la delegacin ha sido continua, no tanto, es cierto
en el numero de leyes que habilitaron tal prctica en cuanto a la importancia
y a la cantidad de materias comprendidas. .
. El acatamiento estricto de los lmites procedimentales es una condi-
cin necesaria e imp'rescindible para el ejercicio de la delegacin legislativa
en la emergencia. Solo de ese modo se cumple con los principios del Estado
de Derecho. De locontrario slo se cumple con una ficcin de legalidad que
en lo~ hechos habIlita la facultad de legislar sobre lo excepcional y que no
es mas que mero decisionismo.
7. Los reglamentos de necesidad y urgencia
Uno de los aspectos e~que ms se ha manifestado el incremento de los
podere: presidenciales en cttsmedro de los otros poderes del Estado es en la
as~nc,l,on de fa~cu~tadeslegi,~lativas, como es el caso de la "delegacin legis-
at,lva y la practIca de los d,ecretos de necesidad de urgencia". La delega-
c!on legIslativa se tncrem~nto con el proceso de transformacin econmica,
slend? fr~cue~te en maten a aduanera y en materias propias relacionadas con
las pnva,t,lzaclOnes de servicios pblicos. La reforma la ha prohibido "expre-
same~te en el arto 76, CN, aunque ha dejado subsistentes dos casos de ex-
cepclOn: que se trate de un caso de "emergencia pblica" o en materias "ad-
mlnIstratrvas". En los hechos las delegaciones se han seguido produciendo.
Un caso, paradigmtico es el de los decretos de necesidad y urgencia
que la mayona de la doctrIna constItUCIOnal considerada invlidos mientras
que la doctrina de los administrativistas entenda procedente en casos limi-
tados siempre que hubiera una ratificacin legislativa inmediata, en cuyo
599
. P1ZZORUSSO,Alessandro, Daecho constitucional. 2 vals., Centro de Estudios Canstitu-
clOnales, Madrid.
 -~.
r
508 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
I
caso contrario se consideraran invlidos. Hasta el gobierno de Alfonsn se
haban dictado slo quince decretos de este tipo en toda la historia constitu-
cional aruentina. Los decretos de necesidad y urgencia dictados durante este
perodo ~ncontraron su fundamento en situaciones de dos tipos,: polticas
I
(para controlar o contener situaciones graves y ~asosde con~oclon 1ntema)
y econmicas (para paliar situaciones econnucas o financIeras de grave-
dad, sobre todo durante las crisis de finales del siglo XIX y del '30).
El gobierno de Alfonsn (diciembre 1983-julio 1989) emiti die~de-
! '1 cretos de necesidad y urgencia. En todos los casos se adujeron razones vin-
culadas con la emergencia econmica, crisis financiera y reforma del Esta-
do. Entre los decretos de necesidad y urgencia dictados en este perodo
pueden mencionarse el 1096/1985, conocido como "Plan Austral", que dis-
puso la reforma y el cambio del signo monetario; el decreto 2192/1986, por
el cual se derogaron las llamadas normas de enganches salariales en el s~no
1
de la Administracin Pblica nacional; el decreto 2196/1986 que declaro el
estado de emergencia del sistema previsional; el decreto 632/1987 que de-
clar el estado de emergencia agropecuaria y el decreto 1411/1987 por el
1: que se suspendi la intervencin del tribunal de Cuentas en la ejecucin de
los actos administrativos, a raz de una huelga de su personal 600.
Entre julio de 1989 y diciembre de 1993, el presidente Menem dict 308
decretos de necesidad y urgencia. La cifra adquiere importancia comparada con
los no ms de treinta y cinco que dictaron todos los presidentes constitucionales
entre 1853 y 1989. No todos los decretos han sido reconocidos como tales por
el Poder Ejecutivo; no obstante, en la actualidad su nmero supera los seiscientl'
La gama de cuestiones reguladas por los decretos de necesIdad y urgencIa es m y
amplia, abarcando desde temas impositivos hasta la transmisin de eventos d -
portivos portelevisin. No obstante los reparos doctrinarios, la Corte Suprema e
Justicia de la Nacin convalid la legitimidad de los decretos de necesIdad y
urgencia en la sentencia recada en el fallo "Peralta v. Gobierno nacional
(Ministerio de Economa)" de enero de 1990. Se trat de la validez del de-
creto 36/1990 por el que se dispuso la incautacin de depsitos a plazo fijo
de los ahorrstas y su conversin en bonos de deuda externa (Bonex) paga-
deros a diez aos con un inters mnimo, a fin de paliar un grave dficit en
una situacin de hiperinflacin que se produjo afines de 1989. La Corte con-
valid la prctica siempre que se dieran las siguientes circunstancias:
a) "Que en definiti va el Congreso nacional, en ejercicio de poderes
constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en los puntos de
poltica econmica involucrados", y
, ,
, ,
600 FERREIRARUBIO, Delia - GORETII, Matteo, "Gobemar la emergencia. Uso y abuso de los
decretos de necesidad y urgencia (1989-1993)", rev. Agora, nro. 3, invierno de 1995.
DE LA FORMACIN Y SANCIN DE LAS LEYES 509
b) Que medie "una situacin de grave riesgo social frente a la cual exis-
ti la necesidad de medidas sbitas ... cuya eficacia no parece concebible por
medios distintos de los arbitrados".
. En este fallo, la Corte dispuso que en la medida en que el Congreso no
dIcte normas expresas que contradigan las disposiciones de un decreto de
necesidad y urgencia, debe presumirse que existe el consentimiento de la
Legislatura.
. Esta doctrina de la inversin de la iniciativa legislativa en favor del pre-
sidente y en desmedro del Congreso fue subsanada en la reforma de 1994,
cuyo art. 99, inc. 3 legitima expresamente esa prctica, aun cuando le esta-
blece lmites. El artculo comienza prohibiendo enfticamente el ejercicio
de facultades legislativas por el Ejecutivo y slo las permite en casos excep-
':Ionales, y las prohbe expresamente en materia impositiva, penal, de par-
tIdos polticos y sistema electoral. Fija adems un complicado procedimien-
to por el que el decreto de necesidad y urgencia debe ser decidido y firmado
en acuerdo general de ministros y debe ser el jefe de gabinete quien lo lleve
a la Comisin Bicameral permanente del Congreso para su ratificacin den-
tro de los diez das de dictado. La Constitucin establece que no puede haber
ratificacin tcita por lo que se requiere el ejercicio de una voluntad expresa
por el Legislativo. Este procedimiento debera regularse expresamente por
una ley que an no ha sido dictada. No obstante, el Ejecutivo ha persistido
y ha aumentado tal prctica aun en las materias prohibidas ---<comola impo-
sitiva- basndose en la interpretacin de que, aunque falte la reulamenta-
cin legal, cuya mora imputa al Congreso, su consagracin cons~itucional
les otorga legitimidad por s mismos.
Cabe plantearse si la fijacin de lmites constitucionales ha significado
un acotamiento de la prctica de los decretos de necesidad y urgencia. Es-
tamos entre los que pensamos que, por el contrario, su incorporacin en la
Constitucin los ha favorecido operndose una suerte de "blanqueo" consis-
tente en introducir en el texto algunas prcticas que conformaban verdade-
ros "desvos" 601. El desmesurado incremento de esta prctica cuasileuisla-
. b
tlva sumada a los vetos y promulgaciones parciales y a la delegacin
legislativa constituye, sin lugar a dudas, uno de los factores reales de mayor
crecimiento del poder presidencial, ms all de las anunciadas intenciones
de "atenuarlo". Eljefe de gabinete, lejos de conformar un Ejecutivo bicfalo
que comparte el poder en alguna medida, resulta ser un auxiliar ms de la ac-
tividad presidencial.
Desde el punto de vista sustancial, ellaw-making process bien hubiera
justificado un profundo debate "sistmico" en lugar de limitarse a incorpo-
601 DALLA VIA, Alberto R., Constitucin de la Nacin argentina __, cit.
 510 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

raciones aisladas de carcter coyuntural que en la prctica contribuyeron a

profundizar un tratamiento ilimitado de las emergencias constitucionales,
cuando era menester encuadrar las prcticas polticas en el marco de la
Constitucin, tanto ms cuando esa prctica es, nada ms ni nada menos,
que la formacin de la voluntad general al hacer la ley.
Existan muchos debates previos que hubieran servido de base a esa
discusin. Entre otros cabe enumerar a los Dictmenes del Consejopara la
Consolidacin de la Democracia que propusieron pasar desde un presiden-
cialismo hegemnico a formas semiparlamentarias que favorezcan el dba-
te en la formacin y sancin de las leyes.
El problema no est tanto en el sistema sino en la fijacin de lmites en
las competencias, toda vez que sa es, precisamente, la esencia de un texto
constitucional. En la actualidad y por distintas razones en prctica constitu-
cional a partir de la propia reforma, que llevaron al Poder Ejecutivo a sen-
tirse legitimado para avanzar en el dictado de normas de alcance general,
aun cuando no fueron implementados los mecanismos de fiscalizacin y
control previstos en la Constitucin, han aumentado las zonas de penumbra.
En la poltica puede haber grises y tambin hay grises en materia de in-
terpretacin pero cuando se trata de definir quin tiene la competencia para
hacer la ley las constituciones deben ser muy claras: es blanco o es negro.
Cualquiera sea el modelo que se adopte. Algunos pases han optado, con
crudo realismo por sincerar las cosas y limitar taxativamente la zona de re-
serva legal del Poder Legislativo, dejando una amplia competencia general
del Poder Ejecutivo para dictar decre~S-leyeS de alcance general. No pro-
pugn esa solucin. pero s afirm qu ste es el tema que ms justificara
,--:",
reabrir un debate constitucional para d finir-con claridad-quin hace las
leyes en la Nacin Argentina.
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...
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'1""-1' , I
CAPITuLO XVI
LOS ORGANISMOS DE CONTROL
1. El problema de la corrupcin
. . Uno de los principios paradigmticos del Estado de Derecho es el equi-
hbno en el control desde la sociedad hacia el Estado, de donde resulta la m-
xIma o regla de oro qu establece que a todo acrecentamiento de las funcio-
. nes estatales corresponde, de manera recproca, un reforzamiento de los
controles y un afianzamiento de las garantas individuales.
. La reforma constitucional de 1994 ha recogido esos aportes del pensa-
mIento CIentfico, poltico y constitucional y, hacindose eco de los aportes
del derecho comparado, ha respondido a la sofisticacin de demandas de la
nueva poltica, a la complejidad de las relaciones econmicas, polticas y so-
cIales en I~s que ~e Inscnbe la creciente complejidad de los propios procesos
de declsIOn'po1ttlca; un Incremento de los mecanismos de control en la
Constitucin reformada, as como tambin un reforzamiento del llamado
garantismo alinduir en el texto de lanorrna fundamental los llamados
"Nuevos derechos y garantas" (arts. 36 a 43, CN).
Los organismos de control incorporados al texto de la Constitucin son
fundamentalmente cuatro, dos de ellos en la esfera de competencia del Po-
der LegIslatIvo, corno lo son la Auditora General de la Nacin (art. 85) y el
Defensor del Pueblo (art. 86), en tanto tambin se ha incorporado como un
recla:n0 de transparencIa en la designacin de magistrados el Consejo de]a
MagIstratura dentro dela seccin correspondiente al Poder Judicial de la
Nacin (art. 114) y, como nico control autnomo, es decir fuera de la divi-
si~ clsica de poderes, seubi~a el Ministerio Pblico (art. 120) que por tal
razono~a sl.do~c~>nslderadoun argano extra-poder, a pesar de su mayor yjn-
culaclon hlstonca con el Poder Judicial.
Cuando Aristbulo del Valle refera las notas esenciales de la Repbli-
ca, destacaba entre ellas a la "publicidad de los actos de gobierno", requi-
SIto fundamental del Estado de Derecho, que hace a la esencia del control.

A este tema nos referiremos: a la problemtica del control de los actos esta.
',' .
"
1.'' ,
tales en las democracias, signadas por las grandes transformaciones en la
econOma y en las funciones del aparato estatal, donde el flagelo de la co-
"1:,' , rrupclOn protagonIza el gran desafo tico de estadistas, legisladores y cons-

'ii .
i \:
.;'
~!l
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
512
titucionalistas, que es el de erradicarlo. Al punto que bien puede sealarse
que la crisis del tiempo presente es de naturaleza tica. Muri la contienda
'deolgica, Importa la correCCIn de las mJustJclas.
I La corrupcin no es un fenmeno nuevo ni exclusivo de la Argentina. En
el siglo 1(a.c.) se deca "en Roma todo est a la venta". Basta con mirar las p-
ginas de los peridicos de los pases desarrollados para constatar que tambin
aquellas sociedades enfrentan el problema, algunas veces en escala naciemal,
alcanzando no slo a meros funcionarios de la administracin sino tambien a
loSresponsables de la conduccin poltica de la mquina pblica. En nuestro
pas, el problema es bien conocido y ha sido descripto por Jos Hernndez
en el Martn Fierro, en la Ciudad indiana de Juan Agustn Garca y en otros
libroS ms recientes, corno Un pas al margen de la ley de Carlos S. Nino.
Esto no slo es consecuencia de la accin de individuos que carecen de
patrones ticos y morales ms elevados, sino de la situacin original de los
sistemas administrativos, econmicos y sociales que necesitan de informa-
ciones e incentivos para perfeccionarse y erradicar el vicio.
Combatir la corrupcin requiere de un proceso sistemtico. Para ello'
son necesarias, adems de una actuacin del poder pblico en la represin
de las irregularidades, la concientizacin y movilizacin de toda sociedad
en orden a combatirlo. Por ejemplo, es necesario crear mecanismos.para fo-
mentar la participacin del ciudadano en el control de la corrupcin y para
definir Yadoptar soluciones para los obstculos burocrticos y los actos irre-
gulares. Tambin es necesario difundir el conocimiento de tcnicas de con-
trol de la Administracin Pblica y perfeccionar el ordenamiento jurdico
repreSIVO.
En ese sentid ,debe estimularse la presentacin de reclamos, debida-
mente certificados, contra actos.practicados por funcionarios pblicos, pero
sin caer en el maccart/ismo q'en la caza de brujas (debe denunciarse pero
certificando). Es indispensable que las instituciones superiores de controlo
fisCalizacindisfruten de completa independencia, tengan alto rigor tcnico
ensu desenvolvimiento Yno cstn subordinadas a ningn'poderestatal, a fin
de evitar que su actuacin sc vea comprometida por injerencias polticas.
Es indispensable que el rgano fiscalizador, adems de un control a
posteriori tenga un control concurrente y una fiscalizacin previa. Sin em-
bargo, no bastan solamente estas prerrogativas. Como resultado del hecho
deque una de las caractersticas de la norma jurdica es su coercibilidad, es
necesario que la entidad fiscalizadora posea herramientas que le garanticen
el ejercicio de sus privilegios y tengan an la posibilidad de aplicar sancio-
nesa los responsables por actos de corrupcin.
El control debe ser independiente, real y efectivo; slo as la mayor
complejidad de un Estado de Derecho que ha transferido ms funciones al
,.
,
;
~j
LOS ORGANISMOS DE CONTROL 513
Estado, podr ser compensada con controles giles, dinmicos, adaptados a
las CIIcunstanclas, que hagan posible que el Estado de Derecho sea tambin
un Estado de Justicia. Porque como enseara san Agustn hace diecisiete si-
g]os "los Estados sin justicia, no pasan de ser grandes bandas de ladrones".
2.' La auditora general de la Nacin
, ~a Constitucin reformada define a la Auditora como un "organismo
de as,stenclO tcnoca del Cong reso", siendo el control externo del sector p-
blico n.aclOnal en.sus.~specto~ patrimoniales: econmicos. financieros y
operatIvos una atrlbuclOn propia del Poder LegIslativo. La figura se encuen-
tra en el mbito que Loewenstein define como control de tipo "horizontal"
(interrgano) del Legislativo sobre el Ejecutivo~ El objeto material de ese
control son los a~tos administrativos referidos a la hacienda pblica.. "
La autonom.a a que se refiere el art. 85 es meramente funcional y, por
10 tanto, el c9rnrol del Congreso sobre la hacienda pblica se ajusta a las si-
gUIentes preVISiones constItucIOnales, en orden a la limitacin de los pode-
res que surge de los arts. la y 121, CN, hay control parlamentario: ]) en la
aprobac.nde la cuenta de inversin (art. 75, inc. 8 dejando a salvo que la
0
),
fiscalIzaCIn de los recur~os copartIcIpados estar a cargo de un organismo
0
federal espeCIal (art. 75, mc ..3 2) en las comisiones de seguimiento pre-
);
sup~estano; 31 en la ap~obacln delpresupuesto (art. 75, inc. 8 que supone
0
)
anliSIS hlstnco del mIsmo y dcfimcln de procedimientos dc ejecucin; 4)
en la pos.bdldad d~ mterpelacin a los ministros (art. 75, inc. 71); 5) en los
casos de JUICIOpolIt.co (arts. 53, 59 Y60, CN); Y 6) en la posibilidad de re-
mover al jefe de gabincte mediante elyoto de una mocin de censura
(art. 101, CN).
. Las facultades enunciadas corresponden ms bicn al control parlamen-
tano que a la Aud.tora quc es un rgano auxiliar. La Constitucin ha remi-
tido su integracin y funcionamiento a una ley reglamentaria que debe ser
aprobada por la mayora absoluta de los miembros de cada Cmara. La no-
vedad ms importante, y la que ms ha caracterizado a la incorporacin
constitUCIOnal de la figura: es el hecho de que el presidcnte del organismo
(que es colegIado) s~r deSIgnado "a propuesta del partido poltico de opo-
s,c,611 COIImayor lIumero de legisladores en el Congreso", situacin que
Imphca la incorporacin del viejo principio que la mayora gobierna y la
mlno~a controla, y que advierte sabiamente acerca del peligro de controlar-
se a SI mismo.
El constituyente tuvo en vistas el modelo actualmente existente dise-
ado por la Icy 24.156 de Administracin Financiera y de los Siste~as de
Control del Sector Pblico Nacional. La Auditora se compone actualmente
de siete auditores generales, los que dcben ser de nacionalidad argentina,
; '.
J
 514 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
con titulo universitario en las reas de Ciencias Econncas o Derecho (art.
121). Tres son designados por la Cmara de Diputados y tres por el Senado. El
sptimo, que es el presidente, es designado por resolucin conjunta de los pre-
sidentes de las dos Cmaras y debe ser un legislador de la oposicin (art. 122).
La ley 24.156 rige a partir del 10de enero de 1993 y cre sistemas de
control de la hacienda pblica, a la Sindicatura General de la Nacin, que
tiene a su cargo el control interno y alaAuditora General que tiene a su car-
uD el control externo. Su entrada en vigencia derog la anterior Contadura
General de la Nacin y el Tribunal de Cuentas, contemplados en la denomi-
nada Ley de Contabilidad (decreto 23.35411956). Tambin qued derogada
la Sindicatura General de Empresas Pblicas, creada por ley 22.639.
La presencia de un rgano de control externo de la hacienda pblica se
complementa con la existencia de un rgano de control interno, cuya accin
deber tener en cuenta los resultados del ente de control interno, fund_en-
tar su actividad de control enl y optimizar su trabajo a partir del mejor nivel
t que ste pudiera brindar. El doble rgano de control es una concepcin vi-
1 gente en diversos pases. Valgan como ejemplo el Auditor a nombre del go-
bierno y el Auditor a nombre del Parlamento canadiense, la Intervencin es-
paola y el Tribunal de Cuentas espaol, la Contadura Mayor de la
'aciendade Mxico y la Secretara de la Controlara de dicho pais. No cons-
tituye una duplicidad ya que cada rgano cumple una funcin.
Toda adnnistracin supone tres etapas esenciales: planificacin, ges-
tinYcontrol; es decir, la definicin de objetivos y metas, la ejecucin de los
procedimientos necesarios para lograr dichos objetivos y concre".:C:1.-1as me-
tas, Y una labor de monitoreo y evaluacin para averiguar los desvos y de-
finir las correcciones necesarias. El poder administrador, que en el derecho
positivo argentino es el Poder Ejecutiva nacional, no podr estar ajeno a esta
concepcin. Su actividad hace .necesario contar con un sistema de informa-
cin que retroalimente las decisiones del presidente. En suma, el gerente ge-
neral de la hacienda pblica debe contar con un auditor que le rinda informe
del desarrollo de su gestin y le pernta conocer desvos para reordenar ac-
ciones, o aun, conocer resultados para redefinir planes.
El Poder Legislativo, por su parte, tiene dos funciones bsicas: dictar
la ley y ejercer el control parlamentario. La complejidad de la administra-
cin moderna genera la tendencia a brindar leyes marco, con numerosas de~
legaciones, que tienen como contrapeso el incremento de la funcin de con-
trol, en cuya asistencia un rgano tcnico especfico resulta indispensable.
por ello, la naturaleza del rgano de control externo dependiente del Poder
Legislativo (Auditora General de la Nacin) es diferente de ladel rgano de
control interno (Sindicatura General de la Nacin).
LOS ORGANISMOS DE CONTROL 515
El rgano parlamentario retroalimenta la tarea del legislador que,
cuando ejerce el control parlamentario, no solamente cumplimenta una eta-
pa natural de tod~ gestin, sino que cumple con una funcin especfica y no
delegable atrIbUIda por la Constitucin Nacional. El auditor interno en
c~mbio, debe ser odo del presidente; su significacin est dada por un ~o-
nItoreo que el propio administrador requiere para su tarea.
. La asistencia tcnica al Congreso para que ste ejerza una atribucin
constItUCIOnal, es entonces la nota diferencial del raano de control externo
sin perjuicio de sealarse ~tranota bsica: la indepe~denciade criterio, qu~
supone en el contralor de tIpo parlamentario no haber sido designado por el
controlado, ni recibir de ste su paga.
La Auditora General de la Nacin tiene, entre otras, las funciones que
a continuacin se detallan conforme a la ley: .
a) Fiscalizar el cumplinento de las disposiciones leaales y real amen-
tarias en relacin con la utilizacin de los recursos del E~ado. "
b) Realizar auditoras financieras, de legalidad, de gestin, as como
las evaluaCIOnes de programas, proyectos y operaciones.
c) Auditar a unidades ejecutoras de programas y proyectos financiados
por los organismos internacionales de crdito, conforme con los "acuerdos
que a estos efectos se Ilegueen,tre la Nacin argentina y dichos organismos.
d) Exarrunar y emItIr dlctamenes sobre los Estados contables financie-
ros de !os ?r~anismos de la administracin nacional preparados al cierre de
cada eJerCICIO.
e) C,ontrol~ la aplicacin de los recursos provenientes de las operacio-
ne~ de credlto pubhc~ y efectuar los exmenes necesarios para formarse opi-
mon sobre la sltuaclon de este endeudamiento.
f) Auditar y emitir opinin sobre la memoria y los estados contables fi-
nancieros as como del grado de cumplimiento de los planes de accin y pre-
supuesto de las empresas y sociedades del Estado.
,,:'
Dentro de las funciones impuestas a la Auditora General de la Nacin
por la ley 24.156, se destaca el control de gestin, fundamentalmente veri-
ficatIvo, dado que el control que la Auditora ejerce es posterior, verificando
el cU,mplllmento de los procedimientos programados y controlando la apli-
,
caClon .p~actlcade t0:tas las n~rmas. Se hace referencia al concepto control
de gestlOn en un sentIdo a,?pho, a la evaluacin de la eficiencia de las ope-
raCIOnes, desde la eJecuclOn de todo el proceso de administracin a la vez
que podemos definir el trnno control como el proceso por medi; del cual
quien administra obtiene infonnaein sobre elfimcionamiento de eadafase
y corrige decisiones y su accin sobre la base de ella.
Los conceptos que son de aplicacin en el control de gestin se cono-.
cen como la regla de las tres HE": 1) Economa (gastar menos). 2) Eficiencia
(gastar bien). 3) Eficacia (gastar sabiamente).
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LOS ORGANISMOS DE CONTROL 517

El defensor del pueblo ciones. Es un verdadero gestor de la transparencia administrativa y un "abo-

3. gado del diablo" que puede requerir razones sobre cualquier actuacin ad-
BI origen institucional de la figura del defensor del pueblo hay que buscar- ministrativa. A ello cabe agregar la legitimacin activa especial que el arto
el o111buds111anescandinavo, que acta a la manera de un delegado parla- 43, CN le concede en materia de intereses difusos o derechos colectivos.
' ,
lo e;tario, ejerciendo la accin pblica en representacin de los ciudadanos. Al referirse a algunas de las caractersticas que deben revestir los 0111-
me 'tuciones similares han aparecido en los textos const1tuclOnales que slrvIe- budsman o defensores del pueblo, ha subrayado un distinguido jurista me-
.~
nstde fuente a nuestra refoma constitucional, como fue el caso de la Consti-
\
,

xicano: "El ombudsman es un rgano del Estado, no del gobierno. Es decir,

1:' ron ~nespaola de 1978. Tambin en muchas constItuCIOnes de provInCJas
CIO es un raano pblico creado por la Constitucin o por la ley para que cumpla
tUaen tinas Y en la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires funcion~s pblicas y cuyas atribuciones estn expresamente sealadas por
"1 ares.
art? ten institutos similares al que aqu se trata y con f'unciones Slffil

r\
!\
! t ,',
eXlSEn el caso de la Constitucin espaola de 1978 la funcin institucional
1 defensor del pueblo ha sido muy importante durante la transicin demo-
detica. Un viejo abogado franquista se lamentaba de que el presugpesto
la propia ley, pero no es ni forma parte de ningn rgano. de gobierno" 603..
Otra regla de oro es 'lue el defensor del pueblo no debe m puede ser amor-
tiguador de disputas polticas. La imparcialidad debe ser, necesanamente,
una de sus notas caractersticas.
cr. nado al defensor del pueblo era equivalente al de la corona. Eso no so- En la doctrina argentina tambin se destacan obras que han abierto el ca-
aSlg nte habla de la austeridad de la monarqua espaola sino tambin de la mino a los estudios sobre esta importante institucin, entre las que cabe citar las
Jam~rtancia que tiene para el funcionamiento de las instituciones asegurar de los Dres. Miguel Padilla, Jorge Maiorano y Osvaldo Gozani, entre otras.
Im~ndependencia con partidas presupuestarias adecuadas. La figura de un
SU:hador de la democracia como el profesor socialista Joaqun Ruiz Jim-
lu designado defensor del pueblo, fue muy lmportante para esa consohda-
neZ, . . 1
- ~n instltuclOna .
O
Cl La reforma de 1994 ha incluido al defensor del pueblo como un nuevo
. tituto de control en la Constitucin argentina con el fin de incrementar los
lOStroles sobre el poder poltico. La Constitucin seala que el defensor del
conblo tendr "autonoma funcional" dentro del mbito del Congreso de la
~e in que dictar una ley especial regulando la institucin. Esa aHtonofIa
ac ioda!que tiene el defensor del pueblo en la Constitucin Nacional refor-
fU~~a,se ve sostenida por mayoras especiales de dos terceras partes (2/3) de
rasmiembros presentes de cada.cmara, sea tanto para deslgnarlo como para
emoverlo., .
r Para el ex convencional constituyente Humberto Quirog'\ Lavl se tra-
deun verdadero "defensor social" que se ocupa de tramitar los asuntos p-
tal' as que careciendo de jurisdiccin investiga, critica y hace pblicas sus
b lC ,
'niones,recibe denuncias y las traslada al Congreso y a 1a opmlOn
."
pu~bl'lca.
~I reVocaningn acto administrativo. pero con su tarea es un eficaz s.uper-
.a r de la administracin,
VISO .
colaborando en que sta cumpla su cometIdo, y
uneficaz control mformatlvo 602.
es Agrega el autor citado queel "defensor del pueblo" opera como un ver-
daderocontrolpreventiv? de la actividad administrativa, que asegura el
equilibriodel SIstema pohtIco-soclal y le eVIta poslbles o mmmentes vlOla-

602 QUlROGALAV(, Humberto, Constitucin de la Nacin argentina comentada. 3" ed., Za- 603 CARPlzo.Jorge, Derecjos jul1lanos)'ombudsman. 2" ed., POfTa. UNAM,.Mxico, 1998.
Editor Buenos Aires. p.52.
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CAPITULO XVII

"
EL PODER EJECUTIVO
'I'.'.!
\
1. El sistema presidencialista
',1 :.1
En el sistema presidencialista, el gobierno no pertenece al Parlamento.
Este aspecto se halla expresamente prohibido por la Constitucin. El presi-
dente, la cabeza del Ejecutivo, no procede del Parlamento ni es elegido por
ese cuerpo, sino mediante elecciones. As, existe expresamente un 'lpreep-
to de incompatibilidad" que prohbe que un.miembro del Ejecutivo perte-
nezca al Parlamento y viceversa. El otro principio es que el Parlamento no
puede derribar al gobierno -al presidente y sus colaboradores- mediante
un veto de censura, y de modo inverso, el presidente no tiene posibilidad de
disol ver el Parlamento. Ambas instituciones, Parlamento y presidente, tie-
nen una legitimidad obtenida directamente del pueblo mediante votaciones
separadas, siendo independientes en su existencia polftica uno del otro. Fi-
nalmente, no existe un estricto control del presidente sobre el partido guber-
namental que forma parte del Parlamento y de este organismo en su totali-
dad. Dos hechos impiden esta tarea: por un lado, el presidente, que esjefe de
su partido, no se encuentra posibilitado de controlar totalmente la estructura
partidaria; por el otro, nada asegura que el partido polftico del presidente
cuente con la mayora en el Congreso 604,
Tanto en el sistema parlamentario como en el presidencialista, las fuentes
inmediatas de poder son la eleccin y el partido. En el sistema de gabinete, el
jefe del partido de la mayora se convierte en el primer ministro y si el partido
es disciplinado, es poco probable que sea derribado, y goza de la misma inmu-
nidad que el presidente aunque sea responsable ante el Parlamento.
Desde un punto de vista organizativo tambin pueden establecerse si-
militudes entre ambos sistemas de gobierno. El primer ministro o el presi-
dente estn rodeados de un grupo de consejeros, y tambin por una serie de
organismos asesores y especializados. En este marco intervienen asimismo
los partidos poi tieos y sus lfderes, el Poder Legislativo cuyo apoyo a las me-
didas polticas es indispensable, los grupos de presin, la prensa y la opinin
pblica en general.

604 STAMMEN, T., Sistemas poli/jeas actuales, Guadarrama, Barcelona. 1977.

 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
, ,
El profesor De Vergotini ha descripto muy claramente el papcl de la
. 'n poltica en cl sistema democrtico: Antes de la consolidacin de
opoSlc~idoS polticos como mediadores del proceso democrtico, cl rol de
105pa in y control que cumple la oposicin eraejcrcido por el rgano legis-
dlScUSen SUconjunto frente al rgano ejecutivo, en un principio monrquico,
laU"o o presidencial o de origen en el mismo Parlamento. Pero con el surgi-
y lue70 de los partidos polticos, comenz a darse la situacin de que el mis-
07lenartido que ocupa el rgano ejecutivo est representado en el Parlanien-
010P en forma mayoritaria -lo que es casi indefectible en los sistemas en
tO,se~ rgano ejecutivo es designado por el legislativo- como repre-
que e in minoritaria. En el primer caso, son los partidos minoritarios los
senta~n concentrando el rol de oposicin, ya que un sistema de lealtades o
que ~ lina interna disminuye el papel pe crtica y control del partido "oficia-
dlSc,Py, en este caso, del Parlamento como rgano colectivo. Slo cuando
ltstaa~ido del.rgano ejecut~v9 es minoritario en el legislativo o cuando el
el P de disClphna y coheslon Interna de los partIdos es muy baJO, vuelve a
d
graef Congreso como un todo el rgano de crtica y control efectivos del r-
ser e"ecutivo 605..
ganO~a forma en que se garantiza el papel de la oposicin en una democra-
. luralista da lugar a dos modelos que De Vergottini denomina los mo-
C1aP "deconf1icto Yalternancia".y "compromisorio':. Al primero se corres-
delOJenoeneralmente los modelos bipartidistas en tanto que al segundo se
P::.espa"ndenpor lo general los sistemas multipartidistas donde funcionan
cOb'emosde coalicin 606.Una distincin similares la atptada por Lijphart
gO t distinguirla udemocracia mayoritaria" de la "demo rada consensual o
Para nScnso 607 . .
'. . En el marco de las relaciones entre los poderes Ejecutivo y Legislativo
O
dec EIncleo del Poder Ejecutivo es el liderazgo. Los rasgos del lder y los
entoSque forman la capacidad ejecutiva han sido temas de profundos
e1e;tesen las ciencias sociale~'y amplias diferencias se han suscitado sobre
de ~econsistiran los rasgos bsicos de un lder; aunque, como seala Karl
10~rich "No estamos todava en condiciones de ex'plicar un liderazgo y tal
fn nuncalo estemos" 608.. .'
veZ Unade las funciones del Poder Ejecutivo, entrelazada con el problema
Irderazgo,es la representatividad. Si bien por lo comn la representacin
de t'ribuidaal Legislativo, podemos tambin hablar de representacin por
~a . mo rango a las dos cmaras y, como en el caso norteamericano, el Senado
60S DE VERGOmNI, Giuseppe, Derecllo constitucional comparado, Madrid, 1987.
U:iJ DE YERGOTIINI, Giuseppe, Derecho .... eit.
601 UJPHART.Arend. Democracy in plural socierie!. Yale University Press, Ncw Hcaven,
19~ fRIEDRtCH, K., "Jefes del Ejecutivo y sistemas de gabinete", en BLONDELL,
UpSET yOlro5.El gobjemo: eswdjos comparados, Alianza. Madrid, 1981.
EL PODER EJECUTIVO 52!
parte del Ejecutivo; se trate de un presidente elegido por el voto directo o de
un primer ministro elegido indirectamente. La clase de representacin que
generalmente se atribuye a los jefes del Poder Ejecutivo en general es la
"simblica", en cuanto representan o encarnan la unidad del pueblo, es de-
cir, son smbolos de esta unidad. El Ejecutivo se identifica as con la comu-
nidad poltica y la representa interna y externamente, estableciendo con los
miembros que la integran una serie de vinculaciones afectivas.
Esta perspectiva viene generalmente asociada con el nfasis en la fun-
cin integradora del Poder Ejecutivo. Si la meta es la integracin de la Na-
cin como un todo, O la creacin de un Estado, la misma puede alcanzarse
de modo ms eficaz mediante la presencia de un simple smbolo que la ac-
cin de un cuerpo legislativo de representantes. Se trata del lder artfice de
smbolos y la representacin se identifica con el liderazgo eficaz. Llevada al
extremo, este punto de vista se corresponde con el de los tericos del tota-
litarismo. En el marco de esta perspectiva se considera que el lder .obliga a
sus seguid<!res a adaptarse a sus intenciones y deseos, y la representacin se
convierte as en una relacin de poder del lder sobre sus seguidores 609.Karl
. Friedrich ha puesto de relieve que un sistema constitucional jams es la obra
de un gran lder y resulta evidente " ...que son muchas las mentes y muchas,
muchsimas las manos que recopilaron y siguen recopilando las disposicio-
nes de detalle, que idearon e idean soluciones particulares para problemas
particulares, y que nadie sabe 10 suficiente como para inventar un Estado. El
concepto de Estado como tal fue un desarrollo de-la nocin opuesta.:,una no-
cin construida para justificar y racionalizar los poderes despticos de los
gobernantes monrquicos del siglo XVII" 610.
se pueden tambin ofrecer. algunas observaciones. En el sistema parlamen-
tario, los ministros son responsables ante una de las cmaras y el control lo
ejerce la Cmara baja, quedando la otra relegada al rol subsidiario. Este tema
es de particular inters en los sistemas federales, pues la Cmara alta, cons-
tituida tradicionalmente para proteger los intereses regionales o locales,
cumple en estos sistemas un papel relegado. Para sopesar esta desventaja y
salvaguardar los intereses regionales, esta funcin se lleva a cabo dentro del
Ejecutivo con la distribucin regional de las bancas en el Gabinete.
En el sistema presidencial, en cambio, la Constitucin acuerda el mis-
,. 609 PITKIN.H. F .. El concepto de representacin. Centro de Estudios Constitucionales. Ma-
drid, 1985.
Tambin puede consultarse DAHL, Robert A .. "Myth of he presidential mandate". Polirjcal
Duverger- Science Quarterl)'. nro. 3. vol. 105. 1990, ps. 355/372.
610 F'RIEDRICH. K.. "Jefes del Ejecutivo dI.
 ". t
522 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
ha recibido adems funciones significativas respecto del Poder Ejecutivo. A
diferencia del sistema de gabinetc, los desacuerdos entre ambos poderes y,
aun entre ambas cmaras, son consideradas esenciales para preservar el
equilibrio entre la centralizacin y la autonoma, y son asimismo un medio
por 10 tanto eficaz en la defensa de los intereses regionales.
2. Antecedentes del presidencialismo argentino
La teoa esbozada por Montesquieu en el famoso cap. VI del libro XI que
pertenece a su obra De l' esprit des lois y que fuera valorada por los autores de
la Constitucin de los Estados Unidos, se refiere de modo general a queel poder
no limitado conduce al abuso y a la arbitrariedad, y pone en peligro la libertad
y lajustieia de una comunidad. Como seala Montcsquieu: "En cada Estado
hay tres clases de poderes: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo de las co-
sas relativas al derecho de gentes, y el Poder Ejecutivo de las cosas quede-
penden del derecho civil. En virtud del primero, el prncipe o jefe del Estado
hace leyes transitorias o definitivas, o deroga las existentes. Por el segundo,
hace la paz o la guerra, enva o recibe embajadas, establece la seguridad p-
blica y previene las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos y juzga las
diferencias entn, particulares. Se 1lama a este ltimo Poder Judicial, y al otro
Poder Ejecutivo del Estado. Todo estara perdido si una nica persona, o un
nico cuerpo de notables, de nobles o del pueblo, ejerciera estos tres pode-
res; el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de cas-
tigar los delitos o las contTiversias privadas" 611. , desempeo del presidente. Una de las tesis ms extremas sostenidas en re-
Los crticos del proy to original de la Cor,stitucin norteamericana
atacaron la semejanza del p derdel presidente a la del rey britnico. sta fue
la posicin de los antifederalistas y la controversia gir en torno a los alcan-
ces y lmites del poder presidencial durante la etapa de ratificacin de la
Constitucin; una verdadera batalla de ideas fue el esquema presidencial
propuesto, convirtindose en el centro de las crticas de quienes se oponan
a una presidencia fuerte. Para los antifederalistas la Constitucin ofreca
ms poder al nuevo gobierno central que el que se haba aplicado sobre las
colonias y, respecto de la presidencia, vean el restablecimiento del gobier-
no monrquico, y en consecuencia, el fantasma de la tirana. Patrick Henry,
George Mason, James Monroe, y Richard Henry Lec lideraron la contienda
contra la Constitucin, mientras James Madison, John Marsha1l y el gober-
nador Edmund Randolph apoyaron la ratificacin. La oposicin fue ms
fuerte en los estados de Pensilvania y, en particular, en Nueva York.
1,
611 MONTESQUIEU, De L'esprir des lois. Flarnmarion. Paris, 1979. ps. 294/295.
T
1
1, EL PODER EJECUTIVO 523
Contra estos argumentos escribi Hamilton en Thefederalist: " ...Aqu
los autores contranos a la Constitucin se han empeado en destacar su ta-
lento de-falsedad. Especulando con la aversin del pueblo hacia la monar-
qua, se han esforzado en oponer toda su desconfianza 'j sus eoneeplos err-
neos al propuesto presidente de los Estados Unidos ... Este ha sido decorado
con atributos superiores en dignidad y esplendor a aquellos del Rey de Gran
Bretaa. Nos ha sido presentado con la diadema centellando sobre su frente
y la prpura ondeando a su paso. Ha sido sentado en un trono rodeado de es-
birros y favoritas, recibiendo a los enviados de potentados extranjeros, con
toda la arrogante pompa de la majestad. Han faltado apenas las imgenes del
despotismo y voluptuosidad asiticos para completar la exagerada escena. .\ 1
Se nos ha enseado a temblar ante los terribles rostros de los asesinos jen- I
zaros y ruborizarnos ante los revelados misterios de un serrallo ... El Poder
T
Ejecutivo es ms f~cilmente limitado cuando es unipersonal; que sera mu-
cho ms seguro que existiera un nico objeto para la desconfianza y vigilan-
Cia del pueblo, y, en una palabra, que toda multiplicacin es ms bien peli-
grosa antes que propicia para la libertad ..." 612. I ! '
El arto Iles para muchos el ms indefinido de la Constitucin de los Es- I o
tados Unidos. En sus palabras iniciales expresa: "El Poder Ejecutivo estar
en mallOs de un presidente de Los Estados Unidos de Amrica". Las carac-
tersticas singulares de la funcin ejecutiva dificultan en grado sumo su de-
JI; ,
l~ I
i~l'
limitacin precisa en la Constitucin y son esas caractersticas las que deben
considerarse cuando se trata de interpretar las normas jurdicas relativas al
o I
;, "
~ "
lacin a este tema fue la de Theodore Roosevelt. Su posicin fue que sus po- I H;
deres no se limitaban a los asuntos expresamente mencionados en la Cons-
titucin, sino que se extendan a toda cuestin de inters pblico que la Ley " , 1 '1
'. '1,
Suprema no prohibiera expresamente. Afirmar esto es reconocer la existen- "I
cia de un poder absoluto desde la perspectiva opuesta, William Taft, des-
pus de su perodo presidencial, ofreci en 1916 una conferencia donde re-
1 I
"o "
I :,1
Ii
salt que " ...el presidente no puede ejercer poder alguno que no resulte clara
y razonablemente de una concesin expresa de poder o precisamente impli-
cado o incluido dentro de tal concesin expresa como adecuado y necesario
parasu ejercicio. No hay residuo indeterminado de poder que el mismo pue-
\ da ejercer porque le parezca que est en el inters pblico" 613. o
612 El concepto de Hamiltonencuanto aque el Ejecutivo es ms fcilmente limitado si es uni~
l. personal. se corresponde con la concepcin de Juan Luis de Lolme, fuerte defensor de la unidad
0,
.... del Ejecutivo. en su obra que public en 1771. Lo Constitucin de Inglaterra. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid.
613 PRITCHElT. C. H.. lA Constituci" ameticGnG, McGraw-Hill Book Company. Nueva
York. 1959.

524 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Algunas conclusiones se desprenden de este examen de los hechos y
las circunstancias de las cuales emergi el carcter peculiar del Poder Eje-
.cutivo de los norteamericanos. El presidente puede propiciar una poltica
determinada, pero no puede controlarla. Tal fue el espritu delos autores de
la Constitucin y desde entonces ha seguido teniendo una amplia aproba-
cin en la opinin pblica. Los norteamericanos necesitaban de un gobierno
que no perturbara la iniciativa privada. Entonces, como ahora, confiaban en su
propio esfuerzo para alcanzar bienestar y progreso material. La injerencia gLi~
bemamental, con sus trabas y reglamentos, son estimados antagnicos por la
cultura de ah el recejo por un Poder Ejecutivo fuerte. Como explica Harold
Laski, los fundadores de la Constitucin teman a las masas y eran inflexibles
respecto de los derechos de propiedad. La libertad, para ellos, significaba la
proteccin de los intereses indi viduales frente a los avatares de la multitud.
Educado en la tradicin del "gobierno negativo", siempre ha recelado del
poder centralizado, y en las actas de ia Convencin de Filadelfia pueden
comprobarse las infinitas precauciones que se tomaron al crear la presiden-
cia, aunque muchas de las limitaciones fueron superadas por el futuro. La
presidencia de Franklin D. Roosevelt hubiera resultado inconcebible para
cualquier presidente anterior con la posible excepcin de Lincoln 614.
En Amrica latina, la obsesin por una Constitucin escrita es un sen-
tintiento que se ha mantenido durante mucho tiempo, desde los prceres de
la independencia, despus de los caudillos y, en la actualidad, por los gober-
nantes contemporneos. Todos ellos, como seala Valencia Carmona, .
"...han comulgado por igual el culto dela Constitucin ... Fue en 1830y 1850
cuando Latinoamrica sufri su ms aguda inestabilidad constitucional. La
mayora de las leyes constitucionales expedidas en ese lapso tuvieron una
azarosa vigencia ... Hubo constituciones de todo tipo y para todos los gus-
tos ... slo las constituciones argentinas de 1853, chilena de 1833 y uruguaya
de 1830, lograron mantenerse durante un perodo prolongado ... Despus de
los primeros aos, la tendencia a renovar constantemente las constituciones
disminuye un poco, pero no se crea que ha dejado de representar uno.de los
problemas ms graves del constitucionalismo latinoamericano ..." 615.
Un andamiaje bastante complejo, por las inspiraciones en fuentes hasta
incluso contradictorias, sostuvo los contornos definitivos de estas.constitu-
ciones. Por un lado, el modelo ms cercano para estas repblicas en forma-
cin fue el ejemplo de Estados Unidos, del cual se derivaron los dos tipos b-
sicos de estructuras constitucionales: el presidencialismo y el sistema
614 LASKI, Harold J., ELsistema presidencial norteamericano, Ediciones Siglo Veinte, Bue-
nos Aires, 1948.
615 VALENCIA CARMONA, S., "Las tendencias contemporneas del ejecutivo latinoamerica-
no", Boletn Mexicano de Derecho Comparado. ao XI, oros. 31-32, Mxico, ps. 135/136.
EL PODER EJECUTIVO 525
representati va. Necesitados de un poder fuerte para vencer la anarqua de los
aos difciles luego de la independencia, se inspiraron en la presidencia de este
pas. Por el otro, tomaron tambin las ideas de la Revolucin Francesa y el
pensamiento de Rousseau, que llegaron simultneamente a estos pueblos.
Tanto Montesquieu --que inspir el constitucionalismo norteamerica-
no-- como Rousseau --que inspir la Revolucin Francesa- marcaron el
espritu de estas nuevas constituciones de la regin, de ah que vemos en los
textos elementos de uno y otro. Con enfoques contradictorios, pues Rous-
seau conduce a la unidad de la soberana, absoluta e indi visible y a la preemi-
nencia del Parlamento. Montesquieu, como seala Demicheli, en cambio,
con la tcnica de la separacin de poderes quiebra la unidad de la soberana,
y defiende el gobierno representativo. Ambas corrientes de pensamiento
fueron conocidas por los constitucionalistas de la poca 616. Si bien la voca-
cin por el parlamentarismo no ha sido la pauta en Amrica latina, ha dejado
una herencia importante en el constitucionalismo latinoamericano. Algunos
elementos del parlamentarismo se hallan presentes en este sistema, corrio la
presentacin de los ministros ante el Congreso y, en algunos casos, la inter-
pelacin. En Venezuela, los textos de 1864, 1874 Y 1891 establecieron que
los ministros podan ser censuracW.s por la Cmara de Diputados y con ello
estaban obligados a dimitir. En Ecuador, la Constitucin de 1878 introduce
el voto de censura y en 1915 aparece el proyecto para implantar el parlamen-
tarismo en ese pas en la poca del general Leonides Plaza. Otros pases tam-
bin se acercaron al parlamentarismo, como Hait, que adopt algunos ele-
mentos de este rgimen en 1806, 1843, 1859 Y 1867; Honduras entre
1925-1931 y Bolivia entre 1031-1937. Per, por stparte, en 1933 y Cuba en
1940, establecieron una especie de semiparla entarismo. Uruguay en
1934, Guatemala en 1945 y Venezuela en 1947 a ogieron tambin algunos
matices de este sistema. Pero instauraron un rgimen parlamentario Brasil
entre 1838-1889 y 1961-1963 Y Chile, entre 1891-1924.
La influencia del gobierno norteamericano fue decisiva a la hora de de-
finir los rasgos del Poder Ejecutivo presidencial. El modelo fue adoptado
porque se ajustaba mejor a la tradicin hispanoamericana de los virreyes y
capitanes generales de la poca colonial y, con posterioridad, al espontneo
surgimiento de los caudillos militares durante las gueITas de independencia;
de este modo, los pases iberoamericanos adoptaron con variantes el modelo
de los Estados Unidos, pero en las constituciones se subray desde unprin-
cipio la preeminencia del Poder Ejecutivo, reforzada por el caudillismo mi-
litar de los primeros presidentes, quienes aceptaron la idea de la soberana
popular y ejercieron, al mismo tiempo, un poder al margen de toda regula-
cin constitucion~1.
616 DEMICHELI, A., El Poder EjeclIlivo, Depalma, .Buenos Aires. ps. 43/47.
 526 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
"Verdaderamente es lamentable -afirma Linares Quintana- cmo el
latinoamericano se ha constituido con una idea tan corrosiva para el gobier-
no constitucional al que el gobierno de las leyes, se le concibe en cambio
como gobierno de los hombres, insistiendo con frecuencia en querer ver en
el mero y transitorio titular de uno de los poderes estatales, el restaurador, li-
bertador, creador de un nuevo orden, etc. De ah surge el nocivo continuis-
mo 617. Tambin Karl Loewenstein ha examinado este fenmeno del caudi-
llismo. Para el autor, la separacin de poderes en vez de proporcionar un
equilibrio dio lugar a la exageracin del sistema presidencial conocido' en
la expresin de caudillismo. En palabras del autor: "A veces se escondi tras
una apariencia de legalidad constitucional, lograda mediante amainadas y
corrompidas legislaturas, elecciones fraudulentas y arreglos constituciona-
les que permiten la continuacin en el cargo de la camarilla gobernante" ?18.
Si bien el principio de la separacin de poderes se mantiene en las cons-
tituciones de Amrica latina, se introducen respecto del modelo norteame-
ricano algunas innovaciones. La ampliacin de los poderes presidenciales
est por encima de los que posee el presidente de los Estados Unidos y es
claro su predominio constitucional. Son amplias las facultades en el proceso
1, legislativo ----es rgano colegislador- y, a diferencia del ejecutivo de Esta-
dos Unidos, tiene la iniciativa de ley; la iniciativa exclusiva de ley en ciertas
materias; convocatoria a legislatura.extraordinari.a; declaracin de urgencia
en la tramitacin d,e los proyectos de ley; participacin en el debate parla-
mentario de la ley a travs de sus ministros; veto parcial----el veto total en
el presidente de los Estados Unidos- y delegacin de facultadeslegislati-
vas en el presidente, por ejemplo, la tcnica del presidencialismo latinoame-
ricano permite al presidente legislar por decreto, especialmente en materias
econmicas y administrativas. Asimismo, ciertas atribuciones en momen-
tos de crisis le penniten al mismo ,suspender las garantas constitucionales
y actuar como rgano legislativo ..
A estas atribuciones se suma tambin el amplio poder de nombramien-
tos y una abultada burocracia administrativa que rodea al presidente. Como
seala Valencia Carmona, "Durante los primeros aos el Poder Ejecutivo
tuvo una exigua organizacin; el presidente era auxiliado en sus tareas por
tres o cuatro secretarios de Estado. De aquellos das a la poca contempor-
nea el panorama ha cambiado radicalmente. La estructura y las funciones
del Poder Ejecutivo han crecido de manera extraordinaria y se tornan cada
617 LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional ar-
gen/ino y comparado, Plus Ultra, Buenos Aires, 1985, ps. 550/551. . 1965. p. 229 .
.I 618 LOEWENSTEIN,Karl, "The presidency outside ofthe United States: a study in comparative
,i
political institutions", Tlle Jounzal o/ Poli/ics, vol. 2, nro. 3, agosto, University ofFlorida, 1949,
p.453.
EL PODER EJECUTIVO 527
vez ms complejas. A los escasos colaboradores de antao ha sustituido una
extensa red administrati va, centralizada y descentralizada, que se percibe en
las diversas secretaras de Estado y en las mltiples empresas en que parti-
cipa el gobierno" 619.
Otro aspecto que 10 diferencia del rgimen de los Estados U nidos y que
constituye un rasgo de su preponderancia es que el presidente de este pas te-
na poderes polticos y jurdicamente limitados por la existencia efectiva de
una estructura federal, en la cual cada uno de los Estados miembros guarda-
ban celosamente su autonoma; en cambio, los Estados latinoamericanos
crearon unidades muy centralizadas aun donde se aplic el principio del fe-
deralismo, el que constituye una construccin jurdica ms que una realidad
viva y espontnea, incapaz de frenar a los rganos del poder central y, entre
ellos, el Poder Ejecutivo 620.
Producida la emancipacin nacional, los primeros gobiernos argenti-
nos adoptaron ejecutivos colegiados, ya sea bajo la forma dejuntas o triun-
viratos. El den Funes escriba en La Gaceta del 20/1 1/1810 palabras que
fueron premonitorias para el desarrollo de la historia poltica argentina: "La
experiencia de todos los siglos y lugares tiene muy bien acreditado que
puesto el poder soberano en manos de un solo hombre, tarde o temprano se
transforma en despotismo. U na autoridad sin freno es capaz de corromper al
hombre ms virtuoso. Nadie que conozca la frgil naturaleza humana puede
dudar de esta verdad" 621.
Tras las luchas de la independencia a principios del siglo XIX, siguie-
ron en el te1'torio argentino las disputas entre unitarios y federales que no
concluiran asta la sancin de la Constitucin Nacional en 1853.
El 3/2/ 826, se aprob el proyecto de ley presentado por el diputado
por Crdoba Dr. Elas Bedoya, creando la figura del presidente, para la cual
fue elegido Bernardino Rivadavia. Bajo los auspicios del mismo, el Congre-
so sancion la Constitucin unitaria de 1826, hecho que ocasion el rechazo
de las provincias. Crdoba propuso el 3/5/1827, Ylas del Litoral aceptaron,
la celebracin de un "pacto federal". Todas se avinieron en "desechar la
Constitucin que ha sancionado el Congreso Constituyente residente en
Buenos Aires, por estar formada sobre la base del sistema de unidad, que
est en oposicin a la voluntad general de las provincias y contra el cual se
ha pronunciado" (art. 2), y agrega: "Las provincias federales pondrn todos
619 VALENCIA CARMONA, S., "Las tendencias ... ", cit.
620 SNCHEZ AGESTA, Luis, Derecho constilucional comparado, Editora Nacional, M"drid,
621 Citado en PEREZGUILHOU, Dardo, El Poder EjeCUTivo.Derecho constitucional de fa re-
forma de J~94, t. II, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos, Depalma, Bue-
nos Aires.
 528 MANUAL DE DERECHD CONSTITUCIONAL
sus recursos para destruir las autoridades denominadas nacionales, que es-
tn causando los males de que todo el pas se resiente" (art. 4),
Cuando a partir de J 826, las provincias se oponen a la Constitucin,
por ser unitaria, desaparece el gobierno nacional y el vnculo que las una,
quedando cada una librada a su suerte en el marco peligroso de un movi-
miento secesionista, que ser superado gracias al pactismo iniciado entre las
provincias, que viene a cumplir as la funcin unificadora que no pudieron
lograr los estatutos y reglamentos centralistas. Fracasados estos intentos,'lse
consolida la accin jurdica y poltica de los pactos y estatutos interprovih-
ciales, naciendo as las provincias argentinas y procurndose, cada una, la
sancin de las respectivas cartas, constituciones y reglamentos que ordenan
,
I las instituciones locales,
La primera en redactar su Constitucin provincial fue la Banda Orien-
tal (Uruguay) en 1813, Santa Fe sancion su Estatuto Provisorio en 1819 y
I en 1841 su Constitucin; Tucumn en 1820 tiene su propia Constitucin;
Crdoba redacta sn Reglamento provisorio que sanciona'en 1821 y tambin
Corrientes ---que en 1824 aprueba su Constitucin- y la provi ncia de Salta;
en 1822, Entre Ros aprueba su Estatuto Provisorio; Catamarca tiene su Re-
alamento constitucional en 1823; San Juan tiene su Carta en 1825; San Luis
~anciona un Reglamento Provisorio en 1832; Buenos Aires redacta un pro-
yecto de Constitucin en 1833 pero nunca entr en vigencia; recin cuando
Buenos Aires se independiza de la Confederacin redacta y aprueba en 1854
su Constitucin sobre la base de ese,proyecto; Jujuy sanciona un Estatuto
provincial en 1839; Crdoba tiene un Cdigo Constitucional en 1847; Tu-
cumn sanciona su estatuto provincial en 1852; Santiago del Esiero aprueba
,'
unReglamento para la Organizacin Poltica de la Provinciaen 1830, stos,
entre otros ms, son algunos de los ejemplos deeseconstitucionaliSmo local
, , qne arranca desde 1813 con la primera Constitucin de los rientales, Sin
embargo, como seala B.idart Campos, " ...la profusa serie de documentos
" modelo norteamericano, coincide con Hamillon cuando seala que "...uno
escritos con que las provincias diagramaron su organizacin local'no alcan-
za,a nuestro juicio, la trascendencia histrica e institucional que logr el de-
recho contractual en el proceso de pactos interprovinciales ..," 622, '
3, El presidencialismo en la Constitucin Nacional de 18S~
\,
Juan Bautista Alberdi fue el pensador que ms influy en la Constitu-
cinNacional sancionada en 1853, a travs de su obraSases y puntos de par-
tidapara la organizacin de las provincias Unidas del Ro de la Plata, cti'ya
..
1
622 BIDART CAMPOS. Gennn J .. Historiapolfticayconstiluciona/ argentina, t. 1, Ediar, Bue-
! nOS Aires, 1977.
j',
, i
jI.!,
EL PODER EJECUTIVO 529
segunda edicin comprende tin Proyecto de Constituci6n para las Provin-
cias Unidas, Alberdi era un publicista de slida formacin que tom inspi-
racin en la obra de Pelegrino Rossi y que adopt como modelo constitncio-
nal el federalismo y el presidencialismo de los Estados Unidos, que conoci
a travs de la obra de Tocqueville, Story y por los escritos de Elfederalista,
El seguimiento del modelo norteamericano no fue fiel ni mucho menos tex-
tual sino que, por el contrario, el proyecto de Alberdi contemplaba las par-
. ticularidades propias de los problemas vernculos proponiendo soluciones
acordes. De ese modo, su Poder Ejecutivo se presenta ms fuerte y con ms
facultades que el estadounidense, siendo su modelo ms inmediato el de la
Constitucin de Chile deEgana, que conoci muy bien por haber pasado lar-
gos perodos como exiliado en el pas trasandino. Del mismo modo;el fede-
ralismo argentino es presentado por Alberdi como una solucin,transac-
cional a las guerras entre unitarios y federales, de modo tal.que su
federalismo es, en realidad, una transicin hacia la unidad. .:
. "Dad al ejecuti vo -seal- todo el poder posible, pero ddselo por
medio de una Constitucin". Y agregaba: "Este desarrollo del Poder Ejecu-
tivo constituye la necesidad dominante del derecho constitucional de nues-
tros das en Sudamrica. Los ensayos de monarqua, los arranques dirigidos
a confiar los destinos pblicos a la dictadura, son la mejor prueba de la ne-
cesidad que sealamos", La repblica portaliana de Chile era para Alberdi
el. modelo ms adecuado a nuestras costumbres que el norteamericano.
" ...Mil veces ms se asemeja al de Chile que al de Estados Unidos ... Fuerte
como el de Chile,l-epublicano en la forma y casi monrquico en el fOl0'
central como en dos siglos, hasta donde lo permita el individualismo pro in'
cial creado de hecho por la revolucin" 623. Tambin consider, como B l-
var, que los nuevos Estados necesitaban reyes con nombre de presidentes.
Pero a pesar de que Alberdi intent, como lo expresara, diferenciarse del
de los elementos salientes debe ser la energa por parte del Ejecutivo" 624.
Para ambos la referencia a la figura del monarca era una comparacin ine-
vitable en los momentos institucionales de cada pas para enfrentar el dilema
de la integracin o la secesin definitiva. Si Ham.ilton proclamaba la nece-
sidad de "no dejarnos ilusionar por la pluralidad en el Ejecutivo", tambin
Alberdi expresaba sus reparos contra los gobiernos iniciales de la Revolu-
cin, constituidos sobre las bases de las juntas y los triunviratos. ",
En cuanto a la fidelidad en el seguimiento al modelo de la Constitucin
norteamericana, Alberdi entr en una celebre polmica con Sarmiento, otro
623 ALBEROI, Juan B., Bases. eie
624 HAMILTON. Elfedcralisla, nro. LXX.
 530 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
destacado hombre pblico e intelectual argentino que llegara a ocupar la
Presidencia de la Nacin y quien fuera el primer catedrtico de "derecho
constitucional" en la Universidad de Buenos Aires. Sarmiento conoca muy
bien la obra de Story sobre la Constitucin de los Estados Unidos y pensaba
que el secreto estaba en seguir estrictamente el diseo de aquel modelo
constitucional. En los Estudos sobre la Constitucin argentina, Alberdi le
contesta a Sanniento --{;omo en el tema del federalismo-- las diferencias
j de nuestro Ejecutivo con el norteamericano. " ...Era nuestro Ejecutivo'en
.1, cierto modo, y en especial respecto de los medios de accin, una especi de
. , reconstruccin del gobierno central, que haba existido por dos siglos ... El
Poder Ejecutivo argentino posee las siguientes cualidades que no tiene el
l Ejecutivo de Norteamrica. El presidente es jefe supremo'de la Confedera-
cin y tiene a su cargo la administracin general del pas. Participa en la for-
macin de las leyes. Concede jubilaciones, retiros, licencias, montepos.
Ejerce los derechos del patronato nacional. Concedeel pase o retiene los de-
cretos de los concilios y del Papa. Concluye y firma tratados de paz, de co-
,! mercio, de navegacin, de alianza, de lmites, de neutralidad con las poten-
cias extranjeras, por s solo. Provee los empleos y grados militares de la
Confederacin. Declara la guerra y concede patentes de corso. Declara el ese
tado de sitio en uno o varios puntos de la Repblica, por peligro interior o ex-
I
terior. Puede arrestar y trasladar a las personas de los perturbadores en caso
de sedicin. Es el jefe de los gobernadores de provincias. Ninguno de estos
poderes tiene el Ejecutivo de los Estados Unidos de Norteamtic" 625:
El arto 85, inc. 1 del Proyecto de Alberdi establece que el presidente
"es el jefe supremo de la Confederacin y tiene a su cargo la administracin
~ y gobierno central del pas". Este aitculo fue incorporado casi sin modifi-
caciones en el arto 86, inc. 1, CN de 1853, quedando fuera la referencia a la
jefatura de gobierno. Ninguna.de estas jefaturas figura en la Constitucin
norteamericana. En el arto 81 de la Constitucin de 1826 aparece lajefatura
de la administracin; en la carta chilena de 1833, el art.59 establece lasje-
faturas de Estado y de la administracin y en el art. 81, las jefaturas corres-
pondientes a la administracin, gobierno, capital y fuerzas armadas; slo
una se encuentra en la Constitucin norteamericana (fuerzas armadas), tres
en la carta de 1826 (administracin, capita1 y fuerzas armadas), cuatro en la
Constitucin chilena de 1833 (estado, administracin, gobierno y fuerzas
armadas) y cuatro pasan definitivamente a nuestra carta de 1853, menos la
jefatura de gobierno 626.
615 ALBERDl, Juan B' Estudios sobre la Constitucin argentina de 1853. Organizacin de la
j
Confederacin Argentina, t. 1, El Ateneo, Buenos Aires, 1913.
626 PREZ HUALDE, D. J. "Alberdi y las atribuciones del Ejecutivo", en PREZ GUILHOU, Dar-
do y otros, Atribuciones del presidente argentino, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 157.
EL PODER EJECUTIVO 531
Alberdi no defiende ni una separacin absoluta de poderes ni una igualdad
entre los rrusmos, como parte del equilibrio entre poderes. En el cap. XXV de
las Bases, cuando se refiere al chileno Egana, lo menciona como una autoridad
esclarecida en ?ltema: "...Es ilusin un equilibrio de poderes. El equilibrio en
lo moral y lo fSIC~reduce a nulIdad toda potencia. Tampoco puede formar
eqUllIbno la dlvlslOn del Ejecutivo y Legislativo, ni sostener la Constitucin.
Lo cierto es que en la antigedad, y mismo en Inglaterra, el Poder Ejecutivo par-
tiCIpa formalmente de las facultades del Legislativo" 627. Para Prez Guilhou,
cuando aqu se ?st hablando de participacin del Poder Ejecutivo en el Legis-
latiVO,no se esta pensando en el sistema parlamentario, sino en los instrumen-
tos como el veto y la enmienda de las leyes, en el estado de sitio, y en las facul-
tades espeCiales delegadas; y que tanto Alberdi como Eaana funden en una
sntesis la tradicin colonial y la republicana para edificar ~n orden:leaalizado
en la desesperada obsesin de superar el estado de anarqua de esos pu~blos 628:
Alberdi aconsej lacreaein de un Ejecutivo fuerte combinado con la creacin
de ej~cutivos de poca fuerza en los gobiernos provinciales, pues tema ms a la
tirama de los gobernadores que a la del presidente 629. ,
Frente a esto, el llamado "federalismo argentino" tuvo desde sus ini-
cios un sentido ambivalente y centralizador en sus consecuencias. A dife-
rencia del modelo norteamericano, la frmula no naca de un pacto entre es-
tados que guardaban su originaria independencia cediendo parte de su
soberana, sino que naca de un poder central que conceda parte de su sobe-
rana a un conjunto de provincias, que en el pasado fueron parte de un solo
Estado 630. De modo que el federal'SmO argentino constituye una construc-
cinjurdica ms que una realidad, ncapaz de controlar y frenar los rganos
del poder central y, entre ellos, el de presidente en el rea ejecutiva. El poder
del preSidente no acta, en consecuencia, en la esfera de una soberana res-
tringida, pues la misma no se halla di vidida, como en el federalismo, entre
un gobierno central y uno que corresponde al mbito de las provincias.
4. El "hiperpresidencialismo" hegemnico
A las fuertes atribuciones que la Constitucin originaria concentr e~
el presidente argentino, se fueron agregando otras que provinieron de la
627 ALBERDI, Juan B., Bases, cit.
628
PREZ GUILHOU, Dardo, El Poder Ejeclaivo ..., cit., ps. 103/104.
629 MATlENZO, Jos N., El gobierno representativo federal en LaRepblica Argentina De
Amrica, Madrid, 1917. '
630 BOTANA,Natalio, "El federalismo liberal en la Argentina: 1852-1930", en CARMAGNANI,
Marcelo (coQrd.), Federalismos latinoamericanos: Mxico, Brasil, Argentina, FeE, Mxico,
1993. .
 532 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
rctica. En este aspecto, mucho han tenido que ver las personalidades de
p uienes ejercitaron el cargo y que le otorgaron UAaI~pronta ~ersonal y ca-
(\mtica al cargo que se relaCIOn con la figura del caudillo que estable-
o. , una comunicacin directa con el electorado, ms all de los aspectos es-
~~tamente legales. Las presidencias de Bartolom Mitre, Julio A.Roca,
Ir lito Yrigoyen y Juan D. Pern fueron paradlgmllcas en el sentIdo n-
.IPado ., De ese modo cuando Arturo E. Sampay defendiera la reeleccin de'
d lC .
pern en la Convencin Constituyente de 1949, sostuvo que lamlsm~ se
asentaba " ...en la sublimacin del prestigio de un hombre y la accIn perso-
"., nal en consecuencia de la empresa que slo se agota cuando se cumplen los
bjetivos ... La empresa argentina depende de la poslblhdad constItucIOnal
~e que el general P.ern sea reelegido presidente" 631. Semejante argumento,
"
. stenido por el pnnclpal constltuclOnahsta del peromsmo, es demostrallvo
:\ ~~l alcance del personalismo en el Poder Ejecutivo... . '.
La personalizacin del poder, tal como lo sl.\glere,GlOvanm Sarton,
' ..
,\ afecta la eficacia del sistema poltico. En primer luga~ porque los POllICOS
I no S
on eleoidos por su capaCidad para encontrar solUCIOnesa los problemas
o . < di" . rre del Congreso, con la natural falta de continuidad y prdida de prctica C-
,, lanteados, sino por otros rasgos que en la actilahdad son electos e a VI-
~eo-poltica". En segundo trmino, porque tal personahzacln hace perder
a la gente la percepcin correcta de los problemas q~e se presentan, ya que
, I
hace creer que todo es cuestin de encontrar a un VISlonano adecuado y en-
l comendarle una misin trascendente para que los problemas desaparezcan
como por arte de magia. En tercer lugar porque la pers??ahzacI6n;del poder
favorece las presiones corporativas y ellas no estn dmgldas a resolver los
problemas que afectan a la sociedad en su conjunto SinOslo los que afccta~.
;\
. , asusector632.. " ~ . . . ' .....
La complejidad del' corporativIsmo lalInoamencano ha SIdo captada
' '
I "
orrectamente por O'Donnell cuando lo caracteriza como "bifronte" y "seg-
' ."1 c entario". El primer rasgo se1pone de manifiesto en el hecho de que el co~-
'1
morativismo que se da en Latinoamrica tiene tantos compol1entes "estatl-
~antes" como "privatistas": es estatizante cn la me9ida~n que presenta. u~
elemento de conquista y subordinaCin por parte del Estado respecto de or-
ganizaciones de la so;iedad civil; es p~.vatista en la ,;,edlda en que sectores
de las inst-tluclOnespubhcas deVienen colomzados por grupos pnvados y
organizaciones" 633.
631 SAMPA Y, Arturo E.,lA re/onnaconslitllcional, cit., p. 72, cit. porPilREZGulUiOU, Dardo.
ElPoder Ejecutivo .... cito
632 SARTORI.Giovanni, "Representation: representational systems", en lntetnational Enc)'-
etopedia althe Social Sciences. ps. 472 y ss.
633 O'DONNEU., "Corporatism and lhe question ofthe Statcs". en MAU-ORY (comp.).Autho-
rittlrianismand corporatism in Latin America. p. 47.
EL PODER EJECUTIVO 533
Distintas razones han confluido para la conformacin del "hiperpresi-
dencialismo argentino", como fuera definido por Carlos Santiago Nino. Se-
t gn este autor, ha confluido una cantidad de razones originadas en la prc-
tica constitucional que han encumbrado al Ejecutivo en desmedro de los
otros poderes del Estado, toda vez que mcnciona un "debilitamiento" del
Legislativo y una "declinacin" del Poder Judicial a ejercitar las facultades
. de control que le son propias. Sin duda la causa ms importante de esa de-
formacin ha sido la interrupcin de la cultura y la prctica democrticas
que favorecieron las decisiones concentradas en desmedro del debate demo-
crtico. Para Nino, sa es una de las razones por las que los intereses corpo-
rativos se nuclearon en derredor de la figura presidencial. El diagnstico ge-
neral de esa situacin es que el Poder Ejecutivo sali ganancioso no slo
frente a las otras dos ramas del Poder Federal, sino tambin frente a los go-
biernos provinciales; ocurriendo en los hechos --de manera paralela-
debilitamiento del-federalismo 634. '
un
La interrupcin de los procesos constitucionales llev al frecuente cie-
vica y de ejercicio de los derechos polticos. A partir de 1930, por su parte,
cuando se produjo el primer golpe de Estado, de carcter nacionalista que
derroc al presidente Hiplito Yrigoyen, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin legitim el golpe, comenzando la elaboracin de la denominada
"dpctrina defacto" basada en la intencin de mantener la continuidadjur-
dili 'del 'Estado,'per<i"a:costa dererinciainientos en el control de constitu-
cionalidad.de los actos de gobierno de~poder Ejecutivo. A medida que s:
fueron sucediendo nuevos golpes de Es do, la Corte Suprema perfeccIono
. su "doctrina defacto" apelando a la doc inadeConstantineau y sosteniendo
. que los actos jurdicos de los gobiernos defacto (decretos-leyes) mantenan
su legitimidad al iniciarse un nuevo perodo dejure. En un comienzo esa le-
gitimidad necesit de un acto expreso de ratificacin legislativa por el Con-
greso, pero ms tarde la doctrina "se perfeccion" interpretndose que el
acto jurdico tena presuncin de legitimidad, excepto en el caso de ser ex-
presamente derogado por el nuevo Congreso Constitucional.
La doctrina de las "cuestiones polticas no judiciables" fue otro factor
decisivo. La Suprema Corte de los Estados Unidos elabor la doctrina de las
political questions contemplando algunos casos limitados en que los jueces
no podan ejercer el control de constitucionalidad sobre los actos de los r-
ganos polticos, por considerarse facultades privativas de los otros poderes
' . sobre cuya oportunidad no corresponda opinar a los jueces (ej.: declaracin
de guerra). La doctrina de las "cuestiones polticas" adquiri en laArgentina
r
634 NINO. Carlos S., Fundamentos .... cit.
 534 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
mrgenes cada vez ms amplios, de modo tal que una cantidad de materias
pasaron a calificarse como tales, entre otras la declaracin de "estado de SI-
tio" y la "intervencin federal" en las provincias.
La declinacin de los otros poderes coincidi con una mayor concentra-
cin de facultades en el Ejecutivo y en el recurrente uso de algunos institutos de
emergencia constitucional como el "estado de sitio" y la "intervencin federal"
alas provincias. El estado de sitio es un instituto de emergencia constitucional
previsto para los casos de "ataque exterior" o de "conmocin interior'.':~u
dictado corresponde al Congreso, o al presidente dando cuentas a ste en
caso de receso o de ataque exterior{art. 23, CN). Durante su vigencia se sus-
penden las garantas constitucionales en el punto en que el estado de sitio
est declarado; el presidente no podr aplicar penas pero s puede arrestar
personas y trasladarlas de un lugar a otro del territorio. La Corte Suprema en
el caso "Antonio Sofa" haba decidido que no corresponda a los jueces re-
visar la declaracin poltica del estado de sitio, aunque s era revisable la "ra-
zonabilidad" de las medidas adoptadas durante su vigencia.
La recurrencia a este instituto fue reitarada y abusiva, aun cuando en
muchos casos la medida fuere injustificada. De hecho los presidentes recu-
rrieron muchas veces a ella para acrecentar su poder en desmedro de los opo-
sitores polticos. La pgina ms negra del "estado de sitio" fue la ocurrida
durante la ltima dictadura militar, bajo cuyos efectos muchas personas fue-
ron arrestadas y puestas "a disposicin del Poder Ejecutivo nacional", La
Corte de entonces, a partir de los fallos "Zamorano"; "Timermn"y "PreZ
de Smith", fue haciendo lugar a distintos recursos de hbeas corpus que per-
mitieron aclarar la situacin de personas cuyo paradero_era desconocido.
Recuperada la democracia en 1983 se dict una nueva ley de hbeas corpus
bajo la inspiracin del senador Fernando de la Ra que dispuso la revisin
por los jueces, en todos los casos, de la declaracin del estado de sitio. Ese
saludable principio ha sido tambin recogido en el nuevo arto 43, CN refor-
mada en 1994 635.
Otro tanto ha ocurrido con la "intervencin federal", una institucin de
" , emergencia prevista en la Constitucin Nacional argentina que no est en la
Constitucin de los Estados Unidos. Conforme al arto 6 de nuestra CN, el
gobierno federal puede intervenir una provincia en casos de invasin extran-
jera o cuando sea necesario restablecer la pl.ena vlgen~la de las InStItUCIOnes
republicanas. El fundamento de tan excepcIOnal medIda es el mayor centra-
lismo del federalismo argentino en relacin al estadounidense, segn ya vi-
mos. El art. SO, CN dispone que las provincias deben dictar sus constitucio-
nes conforme a los principios de la Constitucin federal, tanto en lo referido
635 DALLA VIA, Alberto R, COllslitucin de la Nacin argelltina ... , cit.
EL PODER EJECUTIVO 535
a las declaraciones, derechos y garantas (parte dogmtica) como en lo refe-
rido al diseo de los poderes (parte orgnica). Hasta la reforma constitucio-
nal de 1994 existi en este tema una "laguna" en cuanto a cul era el raano
. b
que deba declarar la Intervencin federal a una provincia. La doctrina en ge-
neral se inclin por interpretar que tal declaracin corresponda al Congreso y
que el Ejecutivo slo poda ejercitarla en limitadas ocasiones, como cuando
aqul no estuviera reunido (receso), en cuyo caso deba ser inmediatamente
convocado. La circunstancia de que la intervencin federal fuese conside-
rada una "cuestin poltica no judiciable" conforme a la viejajurisprudencia
de la Corte Suprema en los casos "Cullen V. Llerena" y "Orfila" favoreci
que la misma fuera muchas veces declarada por el Poder Ejecutivo.
Durante la presidencia de Carlos S. Menem se intervinieron por decre-
to del Poder Ejecutivo las provincias de Corrientes y de Santiago del Estero,
ocasionando una reaccin poltica que concluy en una norma expresa in-
cluida en el art. 75, CN,' conforme a la cual es al Congreso a quien correspon-
de ejercer esta potestad excepcional. Conviene aclarar que el abuso al que se
prest la intervencin federal fue frecuentemente el de remover gobiernos
L opositores para reemplazarlos por partidarios leales al gobierno nacional o
l.
,
l preparar las condiciones para una eleccin favorable de las autoridades pro-
vinciales. En este pecado han incurrido tanto los gobiernos peronistas como
, los radicales y los conservadores en distintos tiempos; aun cuando hayan
, existido presidentes que pueden honrarse de no haber utilizado en ninguna
oportunidad el denominado '.'rernedio federal".
. ~on muchos los autores que han destacado el incremento "autoritario" de
los p eres presidenciales desde la Constitucin de 1853, entre los que cabe ci-
tar a 1 ala Luder, Csar E. Romero y Dardo Prez Guilhou 636. El ltimo enu-
mera como causas que han intervenido en ese proceso a las siguientes:
- La frecuencia de los estados de emergencia.
- Las facultades militares.
- La conduccin de las relaciones internacionales.
~ La poltica y planes de desarrollo econmico y social.
- La direccin burocrtica.
- La delegacin de facultades legislativas.
- La crisis del Parlamento y de representatividad de los partidos po-
lticos.
- La jefatura del partido gobernante.
"""',.
636 LUDER, talo A., "Sociologa del Parlamento", LL, del 14110/1958. ROMERO, Csar E.,
"El Poder Ejecutivo en la realidad poltica contempornea", en ZAVALA, Vctor P., Derecho
c011.S/i/llcional,t. 1, Buenos Aires, 1975, cap. 10, cits. por PREZ GUILHOU,Dardo, Derechocons-
titucional de la reforma de 1994, t.IJ. "El Poder Ejecutivo", Instituto de Estudios Constitucina-
les y Polticos, Depalma, Buenos Aires.
 536 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
- La centralizacin de los Estados, poniendo en decadencia al federa-
lismo.
- La lucha contra los grupos de presin.
- El progreso tcnico y cientfico.
- La masificaron e industrializacin de la sociedad actual.
- La funcin de planificacin en el Estado moderno.
En consecuencia -agrega-, las limitaciones formales de la Constitu-
cin de 1853 han experimentado la derogacin de hecho, y las interpretado-
nes poltica, doctrinaria y, ms de una vez,jurisprudencial, han permitido la
legalizacin de un nuevo presidente en la Argentina 637. Pero especialmente
destaca como en la prctica se fue agregando a las funciones del presidente
una jefatura que no estaba prevista en la Constitucin originaria: la jefatura
de gobierno, entendida sta como "el trazado de la poltica global y la adop-
cin de las decisiones fundamentales destinadas a realizarla" 638. Este avan-
ce se visualizara en tanto la formulacin de las polticas corresponda al
Congreso en la Constitucin de 1853, sin perjuicio de las facultades "regla-
mentarias" y de "ejecucin" del presidente (art. 99, inc. 2 conforme al texto
reformado en 1994 -ex 86, inc. 2 antes de la reforma~). Pero en la reali-
dad el presidente comenz a tomar la iniciativa en los proyectos parlamen-
tarios y cruz desde una funcin de mero "colegislador" a una funcin activa
en la sancin de las leyes que se manifiesta en la apelacin cada vez ms rei-
que t
terada a los "decretos de necesidad y urgencia", como as tambin a la prc-
tica distorsiva del "veto pn:iar"y."ptbmulgacin.parcial" de leyes con lo
altera la unidad de las mismas, adems de la reiteradarecurrencia a
la pr ctica de la "delegacin legislativa" que se acentu en los ltimos aos
en m teria econmica, con motivo de la denominada "Reforma del Estado"
y la poltica de privatizaciones.
Ese autoritarismo se vio ..LinclusO-reflejado en las ltimas reformas
de constituciones provinciales ..La Constitucin de La Rioja de 1986, en su
arto115 dice: "La funcin ejecutiva provincial ser desempeada por el go-
bernador quien es el jefe poltico de la administracin de la provincia ... ".
Las constituciones de Salta de 1986 en su art. 137, y de Crdoba de' 1987, en
su art. 144, dicen, respectivamente, que: "El gobernador formula y dirige
las polticas de la provincia ... ".
El protagonismo decisivo del Ejecutivo en la tarea legislativa lleg al
extremo de invadir el mbito judicial en el caso de los indultos concedidos
porel actual presidente a los comandantes militares de la represin ya algu-
637 PREZ GUILHOU, Dardo, Derecho CO/lStifltcional..., cit.
638 QYHANARTE, Julio, Poder poltico y cambio estructural en la Argetltina, Paids, Buenos
Aires, 1969. cap. IIl, p. 58, eil. por PREZGUILHOU, Dardo. Derecho constitucional ... , eit.
i
I
I
,
i
.J
EL PODER EJECUTIVO 537
nos cabecillas de organizaciones terroristas, en materias que eran de indis-
cutible competencia .del Congreso por va de amnistas generales 639.
La crtica al "hiperpresidencialismo" argentino encontr cabida insti-
tucional en los Dictmenes del Consejo para Consolidacin de la Democra-
cia, un organismo asesor de la Presidencia de la Nacin durante el perodo
presidencial del Dr. Ral Alfonsn, que elabor, por encargo de ste, distin-
tas propuestas sobre una reforma constitucional que tenema por objeto con-
solidar el sistema democrtico. recuperado en 1983, luego de un largo pero-
do de dIctaduras mIlItares. DIcho Consejo tena como coordinador al Dr.
Carlos S. Nino,. un destacado filsofo del derecho y estaba integrado por dis-
tmtas personalIdades del espectro poltico, de la ciencia y la cultura, en la
pretendida bsqueda de un amplio consenso para el proyecto. Entre otras
destacadas personalidades, integraba el Consejo el De. Genaro.R. Carri
quien haba presidido la Corte Suprema de Justicia. La propuesta elaborad~
por el Consejo para la Consolidacin de la Democracia consista en la con-
feccin de un nuevo modelo constitucionaf"semipresidencialista" o "semi-
parlamentario" que mitigara el tan criticado "hiperpresidencialismo hege-
mnico" 640.
Despus de exponer las razones que llevaron a esa deformacin del
modelo presidencialista, el Consejo se inclinaba por "parlamentarizar" el
sistema de modo tal que una cultura del debate en la formacin de la volun-
tad suplantara la concentracin de un modelo corpo.rativo de presiones sobre
el Ejecutivo. Analizando los distintos modelos co.mparados, la tendencia a
parlamentarizar el sistema se fue inclinando posteriormente hacia un mode-
lo semipresidencial o semiparlamentario, como el francs, y posteriormente
algo ms mitigado, como el modelo portugus. Se prevea as la existencia
de un primer ministro o ministro coordinador que desligara al presidente de
la tarea de administracin y -en parte- tambin de la tarea de gobierno.
Al mIsmo tIempo, el primer ministro o ministro coordinador podra actuar
como "fusible" en situaciones de grave tensin poltica, sin desgastar de ese
modo la figura presidencial. Se propona as tambin la eleccin directa del
presidente de la Nacin por medio de un sistema de doble vuelta o ballotage,
eliminndose la prctica del "colegio electoral". Se prevea tambin unjue-
go de censura-confianza entre el primer ministro y la Cmara de Diputados
que tendra la concentracin de la funcin poltica, en tanto que el Senado,
bajo la denominacin de "Senado Federativo", se concentrara en el fo.rta-
lecimiento de las representaciones provinciales, contando con iniciativa
639 PREZ GUILHOU, Dardo, Derecho constituciona1. ... dt.
640 CONSEJO PARA LA CONSOLIDACINDE LA DEMOCRACIA, Dictamen preliminar sobre la re-
forma constitucional, Eudeba, Buenos Aires, 1986, y Segundo dictamen sobre /a reforma cons-
titucional, Eudeba, Buenos Aires, 1987.
 538 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
parlamentaria en las materias de inters federal. Cabe sealar que, aun con
matices mitigados, muchas de esas propuestas fueron consideradas en la re-
forma constitucional de 1994, que tuvo entre los principales antecedentes
nacionales a los referidos Dictmenes y a los Dictmenes de la Comisin
J,i Asesora para la reforma institucional de 1972 que ya en su oportunidad pro-
pona la reduccin pel mandato presidencial a cuatro aos y su reeleccin
por un perodo igual y distintas reformas destinadas a la modernizacin par-
lamentaria 641."
l'
De ese modo, el modelo "semi presidencialista" o "semiparlamentario"
del Consejo para la Consolidacin de la Democracia se fundament en una
crtica de tipo estructural al presidencialismo como tal y a su aplicacin en
el contexto argentino. Uno de los autores ms citados en apoyo de esa tesis
ha sido Juan Linz, quien sostiene que el presidencialismo cuando se funda
adems en un sistema bipartidista, conduce a constantes "bloqueos" entre
Ejecutivo y Legislativo que impiden la realizacin efectiva de determinadas
polticas de gobierno. Un ejemplo de esto sera la falta de apoyo parlamen-
tario -por carecer de mayora propia- que tuvo Alfonsn para implemen-
tar su proyecto de reforma sindical. Sostiene Linz que en el sistema presi-
dencialista se da un "juego de suma cero". Un juego de "suma cero" es una
;;1 estructura de interaccin en la que todo lo que cada participante gana lo pier-
l' de alguno de los otros participantes, a diferencia de juegos de suma positiva
(como el mercado cuando funciona bajo condiciones ideales).
i!
i,'
Esto favorece, a su criterio, el endurecimiento de la oposicin que no re-
para en cualquier mtodo para criticar ti oponerse al gobierno 642. La tesis de
Linz es acogida por Nino, quien en su obra Fundamentos de derecho constitu-
cional desarrolla ampliamente este punto destacando las diferencias que exis-
ten entre ser gobierno y oposicin en la realidad poltica argentina; as ---dice-
mientras los primeros gozan de prebendas, cargos pblicos, acceso al financia-
miento de sus campanas polticas, etc.; los segundos, por su parte, deben fre-
cuentemente sufragar su actividad poltica con su propio peculio 643.
1'.
. dente fue de adverSIdad desde el mandato de Figueroa Alcorta hasta el de
El presidencialismo genera una fuerza centrpeta que conduce al bipar-
tidismo, contraponindose a la fuerza centrfuga del sistema electoral pro-
porcional, que promueve el pluripartidismo. En la medida en que prevalece
la primera fuerza, como ocurri tradicionalmente en la Argentina, ello con-
641 CONSEJO PARA LA CONSOUDAClN DELA DEMOCRACIA. Dictamen preliminar ... y Segun-
do dictamen .., cils. Los Dictmenes de la Comisin Asesora de 1971, por su parte, han sido pu-
blicados por el Ministerio del Interior de la Repblica Argentina.
642 LrNZ, Juan, "Democracia presidencialista o parlamentaria. Hay alguna diferencia?",
Consejo para Consolidacin de la Democracia. Presidencialismo versus parlamentarismo, ps.
19 y ss.
643 NrNO, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires.
EL PODER EJECUTIVO 539
tradice la exigencia de variedad y definicin ideolgica de los partidos ya
que los partIdos tienden a ser grandes coaliciones que engloban muy dife-
rentes concepciones ideolgicas expuestas en forma extremadamente vaO"a.
Dado el papel de intermediarios en la representacin que tienen los partid~s,
ello afecta gravemente el valor epistmico del sistema bajo la concepcin
delIberatIva de la democracia 644.
Las deformaciones que ha sufrido el procedimiento democrtico hasta
1983 hace ms difcil apreciar el impacto del sistema electoral sobre la dinmi-
ca poltica argentina. De tO?OSmodos, se advierte que el actual sistema propor-
c~Ona~por dIstrIto tIene algun Impacto centrfugo en el sistema de partidos, aun-
que no el sufiCIente como para neutralizar la presin centrpeta que ejerce el
SIstema preSIdenCIalIsta: en efecto, mientras el presidencialismo argentino pro-
duce una polarizacin hacia el bipartidismo, el sistema electoral por distritos
genera una tendencia contraria, que explica la aparicin variable de un tercer
partido, de partidos provinciales y de algunas agrupaciones menos relevantes.
Por otra parte, los legisladores del partido oficialista suelen adoptar una actitud
sumisa hacia el presidente y los legisladores de la oposicin suelen tomar una
actitud fuertemente adversa hacia el Poder Ejecutivo. .
. Esto se relaciona con el debilitamiento del papel dei Congreso argen-
tmo. A deCIr de De VergottIm, el Parlamento cumple en las democracias
pluralistas bsicamente dos funciones: la funcin de orientacin poltica y
la funCIn de control. Ambas se han debilitado desde la sancin de la Cons-
titucin histrica. A la funcin de gobierno ya nos hemos referido y no es el
caso extendernos aqu sobre el debilitamiento de los controles; aunque s es
menester refenr q~e el notono lncremento de las funciones y competencias
del Estado no ha SIdo acompaado por un proporcionado reforzamiento de
controles y garantas, como ha sealado con insistencia el destacado cons-
titucionalista Jorge Reinaldo Vanossi 645.
. Conforme a una serie de indicadores de conflicto entre Ejecutivo y Le-
gIslatIVO elaborados por Molinelli, la relacin entre el Congreso y el presi-
Castillo (con un registro mayor durante la presidencia de Yrigoyen) y desde
la preSIdenCIa de FrondlzI hasta la de Alfonsn, aunque este carcter conflic-
tivo implicaba un equilibrio de fuerzas en el primer perodo indicado, micn-
tras que en el segundo perodo el conflicto estaba marcado por una clara su-
perioridad del presidente 646.
644 N1NO, Carlos S., Fundamentos ... , cit.
645 V ANOSSr, J orge RAT' '.
. ., eona COllSlltUClOnal,
vals. 1 y 2, Depalma, Buenos Aires. Vase
en tambin del mismo autor, El Estado de Derecho en el constitucional, Eudeba, Buenos Aires.
64~ MOLlNELLI, Guillermo. "President-Congress Relations in Argentina (1960-1990)", po-
nencia presentada en el XIV Congreso Mundial de la Asociacin Internacional de Ciencia Pol-
tica.
 540 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
5. El.Poder Ejecutivo en la reforma constitucional de 1994.
La cuestin de la "reeleccin presidencial"
El pensamiento de Nino y las propuestas del "Consejo para la Conso~
lidacin de la Democracia" no encontraron mayor entusiasmo entre los
constitucionalistas argentinos que siguieron viendo en el sistema presiden-"
cialista una institucin ms cercana a nuestras costumbres y antecedentes
histricos. En dos artCulos publicados en el diario La Naci6n de Buen~ Ai-
res, el Dr. Jorge Reinaldo Vanossi advirti -polemizando con la tesIS pro-
puesta por Ni no-- sobre la necesidad de asegurar la independencia y el for-
talecimiento de los poderes para que funcione efectivamente el sistema de
controles que es propio del sistema presidencialista. En un trabajo posterior
a la reforma constitucional, e! mismo autor reiter esa posicin parafrasean-
,1
do al filsofo espaol Jos Ortega y Gasset, para quien era mejor pensar en
modificar los "usos" que limitar los "abusos" 647. . cuando los constituyentes de 1853 consagraron esta ltima fonnula. La limita-
La idea del "presidencialismo mitigado" ha encontrado, sin embargo,
su cauce en la reforma constitucional de 1994, por razones que obedecen
ms a la dinmica poltica que a los antecedentes jurdicos. El "Pacto de Oli-
vos" entre el presidente Carlos Menem y el ex presidente Ral Alfonsn
abri las puertas de una reforma constitucional buscada por e! oficialismo
con el "indisimulado propsito de obtener la reeleccin de! presidente y vi-
.'1 cepresidente de la Repblica, vedada en el texto originario de 1853 que fi-
!I jaba un perodo de seis aos, sin reeleccin inmediata, aunque con la POSI-
,I bilidad de una nueva eleccin si haba transcurrido un perodo, como ocum
efectivamente en los casts de Julio A. Roca y de Hiplito Yrigoyen, nicos
presidentes argentinos r electos bajo el sistema de la "Constitucin histri-
ca", con la salvedad de'q e, mientras Roca pudo completar su segundo man-
j.
dato afirmado en su condicin de caudillo del conservadorismo, el caudillo
1 :
, . radi~al Yrigoyen fue derrocado a poco de iniciarse su segundo mandato por
la revolucin militar-naciomilista dc 1930. Juan Domingo Pern, quien tam-
bin fue reelegido y no pudo cul minar su segunlo mandato al ser derrocado
por la Revolucin Libertadora en 1955, lo fue 'en virtud de la Constitucin
,
I peronista de 1949, un texto inspirado en el "constitucionalismo social", he-
,, .
cho a medida del caudillo que tena amplias mayoras pero que no pudo su-
perar los requisitos formales de la "Constitucin histrica" en cuanto a las
I! mayoras necesarias para producir esa reforma; motivo por el cual, una vez
11 derogada la Constitucin de 1949, su ilegitimidad no fue jams subsanada:,
I ni aun tampoco parla reciente reforma de 1994 realizada durante el mandato
I de un gobierno 'Justicialista".
647 VANOSSJ, Jorge R. A., "Rgimen mixto o sistema hbrido? El nuevo presidencialismo ar-
gentino", en Comentarios a la re/onua constitucional, Asociacin ArgenLina de Derecho Cons-
titucional, Buenos Aires, 1995.
u..
EL PODER EJECUTIVO 541
El tema de la "reeleccin presidencial" ha sido un fantasma que ha.sobrc,
volado con frecuencia en el presidencialismo argentino, posiblemente fundado
en aquel principio natural a la condicin humana de tratar de pcrmanecer cn el
poder durante el mayor tiempo posible, descripto con maestra por Maquiavc10
al dar nacimiento a la ciencia poltica con su obra sobre los principados y que
el profesor Alberto Antonio Spota en un profundo y meditado trabajo sobre la
naturaleza del poder y la relacin entre "lo jurdico" y lo "poltico" explica di-
ciendo que al poder poltico no se lo declama, sino que se lo ejerce. Y que el pri-
mer objetivo, una vcz alcanzado el poder, consiste en permanecer en el mismo
durante todo e! tiempo que sea posible 648. Tal vez por conocer la tradicin cau-
dillista latinoamericana, y por haber experimentado los largos aos de la "tira-
na" de Juan Manuel de Rosas durante el siglo XIX, Alberdi era contrario a
cualquier reeleccin, sea inmediata o despus de un perodo presidencial; aun
cin temporal del mandato era as una de las restricciones que compensaba la
suma de poderes otorgada al presidente.
El ejemplo cxtranjero ms trado para fundamentar la.idea de lareeleccin
presidencial fue, una vez ms, la Constitucin de los Estados Unidos. Se dijo
as que un mandato de cuatro aos pona a prueba las cualidades del presidente
y que si ese presidente ratificaba la confianza del electorado en una nueva elec-
cin, al fin y al cabo elevar el mandato a ocho aos en lugar de seis como el pla-
zo de la Constitucin de 1853 no significaba agravar tanto las cosas. Al fin y al
cabo, se deca, las democracias ms desarrolladas de Occidente admiten la ree-
leccin de sus ejecutivos. Otro argumento muy usual fue e! de la unificacin de
los mandatos del presidente con los mandatos del Poder Legislativo a fin de ha-
cer coincidir las fechas de elecciones y verse en la obligacin de consultar con
tanta frecuencia a Ja ciudadana. De modo que las propuestas de reformas pro-
ponan tambin acortar a cuatro aos el mandato de los senadores que de acuer-
do con la Constitucin de 1853 tena una duracin de seis aos. Como antece-
dente de la propuesta, la reforma provisoria de 1972, que fue realizada por el
gobierno de lacto del general Lanusse como transicin hacia la recuperacin
democrtica que culmin en e! regreso del peronismo -y del propio Pern-
en 1973, previ la reeleccin presidencial y el acortamiento de los mandatos le-
gislativos, aun cuando no se lleg a cumplir un mandato presidencial porque
la viuda del presidente fallecido en 1974, Isabel M. de Pern, fue derrocada
por un nuevo golpe militar en marzo de 1976.
En el proyecto elaborado por el Consejo para la Consolidacin de la
Democracia durante la presidencia de Ral Alfonsn - que no lleg a con-
648 SPOTA. AlbertoA., Lo polltico.lojurldico. el derecho yel poder constituyente. Plus Ultra,
Buenos Aires.
542 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
cretarse en una reforma~ se propona tambin una sola reeleccin con man-
datos de cuatro aos y, por decisin del propio presidente en ejercicio, se esta-
bleca que la reforma no afectarla los tnninos de su propio mandato, atento a
que el mismo surga de una eleccin realizada bajo la vigencia de la Consti-
tucin anterior. No fue esto lo que ocurri en el caso actual porque el presi-
dente Menem fue elegido bajo la vigencia de la Constitucin de 1853 para
un mandato de seis aos -sin reeleccin- y producida la reforma de 1994
obtuvo la reeleccin por un nuevo perodo de cuatro aos, conforme fue
aclarado en el captulo correspondiente a las "disposiciones transitorias" 649.
La Constitucin argentina pertenece a la categora de "Constitucin r-
gida", si seguimos la clasificacin de Bryce, en cuanto al sistema de refor-
ma, ya que se requiere la convocatoria de una "Convencin Constituyente"
y que, previamente, el Congreso declare la "necesidad" de la reforma, indi-
cando los puntos a reformarse, para lo cual es necesaria una mayora de 2/3
de los miembros totales de cada Cmara. La rigidez de este sistema dificulta
enormemente la posibilidad de reformar la Constitucin y a pesar del mani-
fiesto inters del gobierno de Menem pot lograr la reeleccin no se tena la
mayora necesaria en la Cmara de Diputados, razn por la cual el gobierno
estaba forzando la realizacin de una "consulta popular vinculante" para
forzar la voluntad de los legisladores. En tales circunstancias es cuando se
produce e! denominado "Pacto de Olivos" que al ser ratificado por el partido
justicialista y por el partido radical-con profundas disidencias- abri las
puertas a las mayoras necesarias para la reforma constitucional.
La reforma constitucional argentina de 1994 se caracteriz por su alto
contenido "transaccional", ya que si bien la politizacin se entiende normal
en todo proceso constituyente 650, se dio aqu el caso de un "pacto" que con-
dicion el contenido mismo de la reforma que se instrument en la ley
24.309, declarativa de la necesidad de la reforma estableciendo una cantidad
de temas "habilitados" (art: 3) y un "ncleo de coincidencias bsicas"
(art. 2) que deba ser votado "en bloque" por la Convencin Constituyente,
bajo pena de nulidad (art. 5). Esta novedad de votar "en bloque:', y en una
sola votacin, un conjunto muy numeroso de temas plante serias dudas so-
bre la legitimidad del procedimiento y e! condicionamiento que se estable-
649 Cabe aclarar que la unificacin de los mandatos de los senadores en la reforma de 1994-
no se unific en cuatro aos como lo propusieron los acuerdos de Olivos sino en seis aos por de-
cisin del propio Senado al votarse la ley 24.309 que declar la necesidad de la reforma consti-
tucional, conforme al sistema "rgido" previsto en el art. 30. Sobre el tema puede verse el libro
La refonnQ constitucional argentina, publicado por la Asociacin Argentina de Derecho Cons~
titucional y, especialmente, el trabajo del Dr. Alberto Antonio Spota sobre "Legalidad y legiti-
midad de la reforma".
650 El profesor Alberto Antonio Spota define al poder constituyente como" ..poder poltico
que se juridiza al normarse ..." (SPOTA,Alberto A., Lo (Jolitico ... , cit.).
EL PODER EJECUTIVO 543
Ca para los convencionales constituyentes. La Convencin Constituyente,
sin embargo, legitim la disposicin al incorporar esa forma de votacin en
el propio reglamento de la Convencin 651.
En ese "ncleo de coincidencias bsicas" es donde estuvo contenida la
sustancia de! acuerdo poltico que consisti en el inters del oficialismo de
obtener la reforma constitucional, por un lado, frente a la intencin del ra-
dicalismo de "atenuar elliiperpresidencialismo", por el otro, junto a otros
aspectos relativos a la "modernizacin del Parlmento" y a la incorporacin
de un Consejo de la Magistratura que mejora el procedimiento de designa-
cin de los magistrados. En una libre lectura podra arriesgarse que Alfonsn
busc como "moneda de cambio" a la reeleccin de Menem conseguir in-
corporar a la Constitucin las propuestas que haba elaborado el Consejo
para la Consolidacin de la Democracia. .
Las negociaciones posteriores al "Pacto de oiivos" fueron sin embargo
desdibujando ese objetivo y e! modelo finalmente propuesto estuvo muy lejos
de las propuestas "a la francesa" o "a la portuguesa" que propugnaban los Dic-
tmenes del Consejo. Se dispuso la creacin de un jek de Gabinete de Mi-
nistros (art. lOO,CN) que tiene a su cargo la administracin general del pas,
sin embargo una lectura apenas ms profunda determina que ni siquiera esa
jefatura administrativa le fue concedida, toda vez que la responsabilidad po-
ltica por la administracin contina en manos del presidente (art. 99).
Esa circunstancia tambin se advierte en otros aspectos de la norma
constitucional; as por ejemplo, el jefe de gabinete tiene actualmente la fa-
, cultad de recaudar las rentas (art. lOO),pero esa facnltad es tambin super-
visada por el presidente (art. 99). La debilidad de la figura se acenta an
ms tan pronto se advierte que el pretendido "jefe de gabinete" goza de me-
nor estabilidad que el resto de los ministros-secretarios de Estado. El jefe de
gabinete puede ser destituido tanto por el presidente de la Nacin como por
el Congreso, en tanto que los dems ministros slo pueden ser removidos
por el presidente. Vanos si tambin ha observado, con razn, que no existe
el equilibrio propio de los sistemas parlamentarios en el sentido de qne el
presidente pueda disolver el Parlamento, como contrapeso de la censura
para permitir la decisin del electorado en la formacin de un nuevo gobier-
no 652. Esta debilidad lleva al propio Vanossi a afirmar que ni siquiera esta-
mos ante un prirnus inter pares y que el Ejecutivo argentino se ha transfor-
mado en un sistema "hbrido" 653.
651 Al respecto vase DALLAVIA, Alberto R., Constitucin de la Nacin argentina ... , cit.
652 VANOSSI, Jorge R. A., Comelltarios a la refo17naconstitucional, Asociacin Argentina de.
Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1995.
653 VANOSSI, Jorge R. A., Comentarios ... , cit.
 544 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Sin embargo, los defensores de la nueva figura como Alberto Garca
Lema sostienen que habr que observar a la nueva figura en el juego de la di-
nmica poltica. De ese modo puede ocurrir que con presidentes de gran
apoyo popular y personalidad haya jefes de gabinetes de "bajo perfil" en tan-
to que la figura del jefe de gabinete pueda acrecentarse y asumir roles pre-
ponderantes cuando existan crisis polticas de desgaste y prdida de caudal
electoral del presidente 654. El ejemplo ms difundido de esa situacin ha
sido destacada por Carlos Nino en sus Fundamentos de derecho constitucio-
nal y corresponde a la crisis posterior a 1987 cuando el presidente Alfonsn
perdi el apoyo parlamentario y la mayora de las provincias en favor dell-
der peronista Antonio Cafiero, de la fraccin "Renovadora" del peronismo.
~
. Afirma Nino que si en tal circunstancia hubiera existido la posibilidad de
nombrar a Cafiero como primer ministro se hubieran superado muchas con-
secuencias negativas de la crisis posterior 655,
Otro aspecto importante de la reforma en cuanto al presidencialismo se
refiere es la cuestin del rgimen electoral. Con anterioridad exista la elec-
cin indirecta con colegio electoral, a la manera de la Constitucin
nidense en sus inicios. El Colegio Electoral era sumamente criticable por la
"intermediacin" que produca entre el cuerpo electoral y los candidatos o
elegidos. Corresponda a una concepcin clasista o "elitista" de la democra-
cia que daba lugar a posibles "contubernios" o manipulacin de la eleccin.
En su reemplazo se ha buscado establecer la eleccin directa del presidente
a travs del sistema de doble vuelta, con algunas singularidades propias
como que la mayora relUerida para triunfar en la eleccin no es del 50%
como en el ballotage fra cs sino del 45%, con el agregado de que si algn
partido obtiene una difer ncia superior al 10% respecto del segundo, podr
triunfar con el 40% de los votos vlidamente emitidos (excluye votos en
blanco e impugnados).
Se ha criticado esta frmOla en tanto se estara consagrando
dente que no ha logrado la mayora absoluta del padrn, defecto que no sus-
tentaba el Colegio Electoral que, adems, equilibraba la representacin fe-
l'
deral de las provincias en la eleccin presidencial. El actual sistema
JI favorece en cambio la concentracin del voto en un pas heterogneo
,1
H' el punto de vista de la ocupacin poblacional del territorio como es la Argen-
tina. En sntesis, puede ocurrir que con triunfar en los cuatro distritos elec-
:1
:j
torales ms importantes (Buenos Aires, Santa Fe, Crdoba y Entre Ros) se
,1 gane una eleccin nacional.
i reforma constitucional
1 654 GARcfA LEMA, Alberto, La reforma por del/tm. Vase tambin ROSATTf,
(coord.), La reforma de la Constitucin. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe.
655 NINO, Carlos S., Fundamentos .... cit.
EL PODER EJECUTIVO 545
A pesar de su anunciada intencin de "atenuar el presidencialismo" la
reforma ha merecido crticas que se suman a la indefinicin de muchas i~s-
tituciones que han quedado libradas a leyes reglamentarias que dependern
de ocasionales mayoras parlamentarias y que el oficialismo no parece de-
mostrar demasiado inters en promover. Ha dicho Prez Guilhou: ...criti-
camas la reforma porque afirma en exceso el poder presidencial, poniendo
en nesgo su eJercIcIO por los abusos que suele conllevar el ejercicio conti-
nuado de la suma de facultades que hemos enumerado anteriormente" 656.
Por su parte Vanos si sostiene "...En definitiva, el sistema puede demostrar
dos variables: puede ocurrir que funcione la figura del jefe de gabinete, o
que no funCione. SI no funciona, esa hiptesis vendra a corroborar su inne-
cesidad; y si no funciona, vamos a comprobar que desconcentra, pero no
descentra]za. Es ciar?, por este reparto de competencias, que el jefe de ga-
bmete des concentrara funclOnes del presidente, pero no descentralizar el
poder. La clave de la cuestin est en la descentralizacin. y por lo tanto la
figura del jefe de gabinete no sirve para lo que realmente importaba, que era
estadou- aumentar el control (o aumentar el vigor de un control desfalleciente) y pro- .
curar una mayor descentralizacin poltica .. ," 657.
Si resulta difcil tratar un tema tan largo, rico y pleno de matices como la
experiencia del presidencialismo en la Repblica Argentina, tanto ms lo es el
abordar a una sntesis o pretender que una definicin puede aportar remedios o su-
gerencias a maneras de reglas generales. No hemos querido ello, sino simple-
mente volcar las pinceladas, los lineamientos resultantes de una experiencia
histrica, que entendemos el laboratorio vlido para las ciencias sociales.
. Creo s, que paralas sociedades y los sistemas polticos que se aprestan a
mgresar en el tercer ITlllemono son hoy tan claros los lmites clsicos de la se-
paracin de los poderes ni las diferencias, tcnicas, sutiles, entre "parlamenta-
rismos" y "presidencialismos" que gustamos de estudiar los interesados en el
un presi- derecho constitucional, como si se tratara de modelos perfectos que, como tales
-y co~o sabemos- no existen. As ocurre que mientras los sistemas parla-
mentanos buscan recetas y soluciones en los sisternas presidencialistas, en
aqullos ocurre a la inversa. Y mientras tanto, la dinmica de la realidad, la
desde globalizacin, la informacin, la "videopoltica" a decir otra vez de Sartori
siguen superando lmites, cada vez menos ntidos, entre el derecho pblic;
y el privado, el Poder Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial.
Las propias consituciones son tambin menos esquemticas. Se han
extendIdo los textos, hay un desapego mayor del normativismo. La reciente
argentina es un ejemplo de globalizacin jurdica
Horado
656 PEREZ GtJILHOU, Dardo, Derecho constitucional.., cit.
657 VANOSSI. Jorge R. A . Comentarios ... , cito
 546 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
constitucional. El tcxto histrico de 1853 se inspir en la Constitucin de los
Estados Unidos como aqu est dicho y laJunsprudencla de la C~rte Sup~e-
ma de Justicia de la Nacin, durante largos aos ha segUIdo las hneasJuns-
prudenciales de la S"preme Court de los Estados Unidos. Pero ocurre que en
esta reforma reciente los textos constitucIOnales que ms han inflUIdo han
sido los textos europeos en distintos temas y artculos. La mayormfluencla
ha provenido de la Constitucin espaola, que como se sabe sostiene un r-
\' gimen constitucional distinto del argentino. . . '. ~.
I requisito de carcter meramente aparente. La referida supresin no ha elimi-
Mi reflexin se dirige a donde debe centrarse el obJetIVO,que a mi en-
tender no est en los modelos normativos ni en el afn semntico, SinOen
qu reglas podemos tomar para afirmar los usos y los comportanuentos de-
mocrticos frente a los nuevos desafos: los poderes pnvados, los grandes
poderes econmicos, la corrupcin en la clase poltica, un uso responsable
de la informacin. Los desafos del constltuclonahsmo siguen siendo los
mismos: cmo controlar el poder en defensa de los derechos sagrados y las
libertades de los ciudatlanos. Hemos evolucionado, es un mundo mejor, hay
ms libertades, hay ms posibilidades, tenemos nuevas fronteras y tambin
':
nuevos desafos. Nuestra materia se ha vuelto tambin ms eompleJa yeso
la hace ms interesante. . _'
Pero como el derecho constitucional lleva ms de dOSCientos anos llene
ya sus reglas que se elevan a la condicin de saber cientfico y una de ellas,
. , tal vez la ms sabia y la ms Importante, es reforzar los controles SQbreel po-
der poltico para que la libertad impere, ms all de cul sea el rr,~delo po-
" ltico-constitucional, que depender en defimtlva como lo ensenara hace
muchos aos el maestro Garca Pelayo de la IdlOsmcracla, la hlstC'-Ia y las
caractersticas de cada Nacin 658.
6. Requisitos para I.a eleccin del presidente y vicepresidente
Para ser elegido preside~te o vicepresidente de la Nacin, se requiere
haber nacido en el territorio argentino, o ser hiJO de CIudadano nativo, ha-
biendo nacido en pas extranjero, y las. dems cahdadcs eXigidas para ser
elegido senador, conforme lo establece el art..89, CN: " .
, La reforma constitucional de 1994 ellmmo el requIsIto anten.or de perte-
necer a la religin catlica apostlica romana. En cuanto a las demas condiCIO-
nes para ser elegido senador, se remIte al nuevo arto 55 (ex 47) donde s.ee~ta-
blece como requisito la edad de 30 aos (para ser elegido), haber sido seIS anos
. dadanode la Nacin y disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes
CIl! , .. . t d o
o de una entrada equivalente. Este lllmo reqUISIto se encuen ra en esus .
, J
658 GARelA PEL.AYO.MnnucJ. "Derecho constitucional comparado", en Obras eOll/piclOs,
Centro de Estudios Constitucionales. Madrid.
',,1
',.;Ji,'~
EL PODER EJECUTIVO 547
El anterior arto 76, CN (actual 89) inclua como requisito que el presi-
dente perteneciera'a la comunin ptlica apostlica romana. Tal condicin
fue eliminada por la reforma dc 1994 para afirmar el pluralismo. Por otra
parte, el requisito de pertenencia a tal religin era difcil de comprobar, por-
que aunque poda considerarse que el bautismo era un requisito objetivo,.
bien poda suceder que estando bautizado el presidente no fuera catlico
practicante y que su religiosidad fuera meramente formal; tomndose en un
nado el principio de confesionalidad del Estado argentino ya que se mantie-
ne en el arto 2, CN, ubicado en la parte dogmtica.
Cuando se sancion la Constitucin histrica, el despacho de la Comi-
sin de Asuntos Constitucionales no inclua el requisito ahora suprimido; el
que fue agregado a iniciativa del convencional Benjamn Lavaisse, repre-
sentante de Santiago del Estero y al que adhirieron los convencionales Js'
Benjamn Gorostiaga, Juan Mara Gutirrez, Juan Francisco Segu y'Ju'n
Del Campillo. Como se recuerda, el debate sobre la religin catlica y la
confesionalidad del Estado fue el ms importante en la Convencin Cons-
tituyente originaria.
En consecuencia con lo sealado, tambin fue modificado el arto93 en
cuanto se refiere a la frmula del juramcnto presidencial que en el anterior
arto 80 haca expresa referencia a que el presidente juraba "por Dios Nuestro
seor y estos Santos Evangelios". El actual artculo dice que: "Al tomar po-
sesin de su cargo el presidente y vicepresidente prestarn juramento, en
manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea,
respetando sus creencias religiosas, de: 'desempear con lealtad y patrio-
tismo el cargo de presidente (o vicepresidente) de la Naci6n y observar y
hacerobservarjielmente la Constituci6n de la Naci6nArgentina'''. La nue-
va redaccin ha suprimido la parte final que dispona "Si as no lo hiciere,
Dios y la Naci6n me lo demanden".
7. Eleccin del presidente)' vicepresidente
Siguiendo al modelo estadounidense, la Constitucin histrica haba
establecido en los arts. 81 a 85 el mecanismo de eleccin del presidente y vi- -
cepresidente a travs de un modo indirecto con colegio electoral. De ese
modo los ciudadanos no votaban directamente a una frmula sino a un n-
mero de electores que despus realizaba el escrutinio en Asamblea de las
dos Cmaras del Congreso. Una vezreunidos los electores resultaba elegido
el candidato que obtena mayora absoluta de votos, pudiendo repetirse la
eleccin hasta cuatro veces, y si no se arribaba a un resultado deba elegir la
Asamblea Legislativa entre los dos ms votados.
-f
 548 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
La reforma de 1994 modific el sistema electoral, estableciendo un
mecanismo de eleccin directa que ya se haba utilizado bajo la reforma pro-
visoria de 1972 para elegir presidente y vice en 1973. Es de sealar que en
nuestro sistema la eleccin se hace por frmulas.
El actual arto 94 de la Constitucin establece que el presidente y vice-
presidente sern elegidos directamente por el pueblo, a cuyo fin todo el te-
rritorio nacional conforma un distrito nico. El mismo artculo seala que la
eleccin se har por sistema de "doble vuelta", pero a esa segunda vuelta .so-
lamente se recurre cuando ninguna de las frmulas obtenga el 45% de los
votos vlidos afirmativos, conforme lo establece el arto 97. Si alguna de las
frmulas supera tal porcentaje, siempre que sea la ms votada, sus integran-
tes sern proclamados como presidente y vicepresidente de la Nacin.
Conforme lo establece el arto 98, tampoco se recurrir a la segunda
vuelta si la frmula ms votada obtiene el 40% de los votos, pero tiene una
diferencia de 10%, calculada sobre el total de los votos emitidos afirmativa-
mente, respecto de la frmula que le siga en nmero de votos. En los dems
casos debe acudirse a una segunda vuelta electoral entre las dos frmulas de
candidatos que hubieran obtenido ms votos en el primer acto electoral, con-
forme lo establece el arto 96. La segunda vuelta debe tener lugar dentro de
los treinta das de realizada la anterior. Respecto del momento de la eleccin
presidencial, el arto95 establece que ella se har efectiva dentro de los meses
anteriores a la conclusin del mandato del preSIdente en eJerCICIO.
Cuando rega entre nosotros la eleccin indirecta para presidente y vi-
cepresidente de la N acin solan alzarse las voces contra un sls~~m~ que .no
respetaba fielmente la voluntad del electorado; en efecto, en reahdau los CIU-
dadanos elegamos un conjunto de electores con relacin a las bancas 1egi~-
lativas que correspondan acada distrito (provincias y ciudad de Buenos AI-
~ '
res) y eran esos electores quienes finalmente resolvan la eleccin. A veces
~.'.'
en la historia el resultado de la:eleccin fue producto de un consenso en el
I coleaio electoral, como ocurri en la eleccin de Sarmiento o en los acuer-
dos :ntre Mitre y Roca. Tales contubernios fueron, sin embargo, mitigados
a medida que los partidos polticos afirmaron la disciplina partidaria.
Desde hace ciento cincuenta aos se utiliz ese sistema hasta hace re-
lativamente poco tiempo, cuando se reform la Constitucin en 1994 y se
adopt el sistema de eleccin directa con doble vuelta, con la sola excepcin
de la eleccin de 1973 en que la frmula Cmpora - Solano Lima se impuso
por eleccin directa. La reforma cont con el fuerte apoyo de los partidos
, polticos mayoritarios con el propsito de fortalecer la legitimidad demo-
I, crtica del presidente por eleccin popular. La gobernabilidad de los siste-
mas presidencialistas depende en parte de que el presidente electo goce de
una legitimidad popular importante y de que una porcin importante del
Congreso colabore aprobando las leyes.
i
;1
EL PODER EJECUTIVO 549
En los Estados Unidos se sigue utilizando el colegio electoral desde
hace ms de doscientos aos. All el candidato que obtiene la mayora sim-
ple en un estado por lo general merece el voto de todos sus delegados y el que
obtiene el voto de la mayora de los delegados en el colegio electoral ocu'
para la primera magistratura. En las elecciones presidenciales del ao 2000
se evidenci que el esquema de seleccin de delegados por estado --en el
que el candidato que obtuvo la mayora simple recibe el voto de todos los re-
presentantes de ese estado- hace posible que un candidato gane la mayora
de los votos en el nivel nacional, pero no sea el elegido para ocupar la pre-
sidencia, como ocurri en el caso de Gore y de Bush, finalmente resuelto por
una sentencia de la Suprema Corte.
Ese mecanismo tiene una impronta histrica que se remonta a la des-
confianza que mostraban los "padres fundadores" en los Estados Unidos ha-
cia las mayoras populares que pretendieran ejercitar cualquier forma de de-
mocracia directa; tenan muy presentes los excesos del asamblesmo francs
y a Robespierre y sus ')acobinos"; de all que el gran invento de la Consti-
tucin norteamericana fuera el gobierno representativo. Nuestra Constitu-
cin Nacional se forj sobre el mismo modelo en el arto 1o que concibe una
repblica representativa, y en el arto 22 cuando afirma que el pueblo no de-
libera ni gobierna sino por medio de sus representantes.
En la visin de James Madison, deban conformarse algunos contrape-
sos que preservaran a las minoras de losfarmers de eventuales tiranas de
las mayoras. La conformacin de un Poder Judicial independiente y no
electivo era una de esas~-arantas, tambin lo eran la eleccin indirecta de
los senadores a travs de sus respectivas legislaturas y la eleccin del presi-
dente y vICe por el cole"lO electoral. Alexander Hamilton escribira en el
nro. 68 de Elfederalista: "La eleccin inmediata debera ser hecha por los
hombres ms capaces de analizar las cualidades ajustadas al puesto, y actuar
en circunstancias favorables a la deliberacin, y a una combinacin sensata
de todas las razones que fueran apropiadas para gobernar su eleccin". Al-
gunos encuentran el fundamento del colegio electoral en el sistema alemn
de electores imperiales y en el colegio cardenalicio que designa al Papa.
Es paradjico que el viejo colegio electoral genere polmicas en ambos
extremos del continente. En el caso de los Estados Unidos no han faltado las
voces que promuevan su supresin a favor de un sistema de eleccin directa.
Una encuesta de Gallup realizada en 1968 preguntaba: Estara de acuerdo
o en desacuerdo con una enmienda de la Constitucin que suprimiera el co-
legio electoral y basara la eleccin del presidente en el voto total de toda la
Nacin? El 81 % estuvo de acuerdo, el 12% en desacuerdo y el 7% noexpre-
so ninguna opinin.
 550 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
En nuestro caso, por el contrario, no faltan quienes han considerado la
. ,, conveniencia de restablecerlo. El fundamento para su retorno es el mismo
, que sostiene su mantenimiento en el pas del norte: el equilibrio poltico en-
I
tre los estados (en nuestro caso provincias).
Los nmeros son elocuentes: nuestro pas registra un total de
25.567.960 electores habilitados para votar, conforme al ltimo padrn de-
finitivo. De ellos, solamente 9.497.049 corresponden a la provincia de Bue-
nos Aires, 2.588.735 a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 2.247.444 a
la provincia de Crdoba y 2.234.151 a la provincia de Santa Fe; de manera
que cuatro distritos superan los 16.000.000 de electores. En el otro extremo,
Tierra del Fuego registra solamente 71.216 ciudadanos habilitados para vo-
tar, Santa Cruz 130.272, La Rioja 191.105, Catamarca 219.817 y La Pampa
223.802; de donde resulta que la influencia de las provincias chicas es esca-
'" I so en la eleccin presidencial.
Al mismo tiempo, la reforma en el sistema de eleccin de senadores na-
cionales, conforme al arto 54, CN ha pasado de la eleccin indirecta por las
legislaturas provinciales a la eleccin directa por el pueblo de cada provin-
r: cia y de la ciudad de Buenos Aires asignndose las bancas por partido con-
forme un sistema de lista incompleta.
Frente a ello, la eleccin directa afirma notablemente el nivel de legi-
timidad popular obtenido por el presidente electo como consecuencia del
margen con que gan los comicios. Por ejemplo; un presidente que consigue
el 60% de los votos en la primera vuelta, con una ventaja importante, co-
mienza su mandato con mayor legitimidad popular y apoyo poltico que el
que llega al poder con porcentaje de votos reducido.
En los ltimos veinte aos muchos pases reformaron los sistemas de
eleccin del presidente, siendo la tendencia ms clara el cambio de sistema
de mayora simple a mtodos de mayora absoluta con segunda vuelta. Es di-
fcil emitir un juicio riguros sobre el impacto real de los sistemas con se-
gunda vuelta. En la mayora de los casos, el tiempo transcurrido desde que
fueron adoptados no es suficiente para evaluar su impacto potencial en la
fragmentacin del sistema de partidos a largo plazo ni en cuanto al efecto in-
mediato de fortalecer al presidente electo.
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,
1'1
I tado", sino tambin la "jefatura de gobierno". En algunas constituciones eu-
!I
!
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CAPITuLO XVIII
EL PRESIDENTE Y LOS MINISTROS
1. Atribuciones del Poder Ejecutivo
; El arto99, CN es el que establece las competencias expresas que la Nacin
hecha ley concede a su presidente o titular unipersonal del Poder Ejecutivo. El
presidente tiene la facultad de designar ministros secretarios de Estado que re-
frendan sus actos y en quienes puede delegar parte de su tarea. El ejercicio de
las competencias dentro de la rbita del Poder Ejecutivo ha sido objeto de al-
gunas modificaciones con la introduccin de la figura del jefe de Gabinete de
Ministros en el arto 100, CN. Tambin la reforma de 1994 modific otros inci-
sos del anterior arto 86 (actual 99) en el sentido que ms abajo sigue.
La expresin "jefe supremo de la Nacin" con que el inc. 10 del art. 99
designa al presidente, se remonta en la historia a la presidencia del general
Justo Jos de Urquiza. En el mismo inciso se consagran las jefaturas ejerci-
das por el presidente al sealarse que -adems de jefe de Estado-- es jefe
del gobierno y responsable poltico de la administracin general del pas. Al
referir las jefaturas ejercidas por el presidente, el inciso resume en buena
medida el alcance de los poderes del presidente. La doctrina de los adminis-
trati vistas ha fundamentado en el inc. 10 la denominada "zona de reserva"
del Poder Ejecutivo en cuanto a las funciones que competen al mismo como
jefe de la administracin. La reforma de 1994, por su parte, ha deleuado en
el jefe de Gabinete de Ministros el ejercicio de la administracin gen~ral del
pas (art. 100, inc. 10). Sin embargo, es el presidente de la Nacin quien de-
tenta la "responsabilidad poltica" de tal funcin. Debe entenderse que tiene
tambin responsabilidad jurdica en tanto la misma deri va de la norma cons-
titucional y no se encuentra limitada a una cuestin meramente fctica. Las
grandes atribuciones que la Constitucin Nacional concede al presidente se
ven reflejadas en este inciso que le otorga no solamente la ')efatura del Es-
ropeas esas funciones estn separadas, de modo tal que el rey (Inglaterra, Es-
paa, Holanda) o el presidente (Francia, Italia) detentan la jefatura del
Estado, en tanto que lajefatura del gobierno es ejercida por el primer minis-
tro (ej.: Inglaterra, Francia) o el presidente del gobierno (Espaa).
 552 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
,
Es esencial al modelo presidencialista con divisin de poderes, como
el de nuestra Constitucin, la delimitacin de funciones especficas de cada
poder, Al Congreso corresponde dictar las leyes, en tanto que es al rgano
representativo donde se expresa la "voluntad general", en el lenguaje utili-
zado por Rousseau en el Contra/o social. Es al Poder Ejecutivo a quien eom-
pete hacer cumplir las leyes y --en su easo, reglamentarlas- en tanto que
al Poder Judicial es a quien compete aplicar las leyes a los casos concretos
dirimiendo los conflictos. As como el presidente no puede ejercer funcio-
nes judiciales (art. 109), tanto menos tampoco puede arrogarse competen-
cias legislativas que no posee.
Apartndose del modelo estadounidense, nuestra Constitucin histri-
ca estableci en el anterior arto 86, inc. 2 que el presidente expide las ins-
trucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes
de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamen-
tarias. El antecedente de esa norma fuc la Constitucin de Cdiz de 1812 que
reservaba la facultad reglamentaria de las leyes para el monarca. La potestad
reglamentaria se encuentra limitada por el principio de razonabilidad de las
leyes que surge del arto 28 del texto constitucional. Sin embargo, en la prc-
tica, el abuso de tales facultades ha derivado en las actividades paralegisla-
tivas del Poder Ejecutivo sobre todo cuando se invocan situaciones deemer-
gencia para legislacin delegada o para emitir reglamentos de necesidad y
urgencia.
En los ltimos tiempos se hizo frecuente en nuestro pas el dictado de
"reglamentos de necesidad y urgencia" con alcance general al igual que las
leyes. Parte de la doctrina administrativistajustific su prctica cuando me-
diaran situaciones excepcionales de especial gravedad y no fuera posible
reunir al Congreso. Los autores de derecho constitucional, en su mayora,
negaron la legitimidad de una'prctica que se hizo cada vez ms frecuente
1 en el proceso de transformacin eeonmica y que cont con el respaldo JU-
1'1 risprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Pe-
ralta Luis v. Estado nacional s/amparo".
I La reforma ha establecido carcter restringido a una herramienta de ca-
reter excepeional que queda limitada a algunas materias especficas. Ade-
ms se establece un procedimiento especial para el caso eon intervencin
del ministro jefe de gabinete y la Comisin Bicameral Permanente.
La atribucin constitucional al presidente de la Nacin de nombrar a
I los jueces, con acuerdo del Senado, subsiste solamente respecto de los inte-
grantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Para el resto de losjue-
ees federales e integrantes de Cmara dc Apelacin en el orden federal se ha
previsto un mecanismo previo de seleecin eonsistente en la conformacin
, de una tema por parte del Consejo de la Magistratura, debiendo la sesin del
:I
I
l . 1
. '1
, ,\.1;
EL PRESIDENTE Y LOS MINISTROS 553
Se~ado~n I~que se.otorgue ~lacuerdo respecti VD, revestir el carcter de una
sesIn publIca. La IntervenCin del Consejo de la Magistratura previsto en
el arto 11.4 en cuanto asu competencia para la seleccin de magistrados tiene
por objeto disminuir la influencia de la poltica en las designaciones, dando
prevalencia a las condiciones tcnicas e idoneidad de los postulantes a tra-
vs de la sustanciacin de concursos de oposicin y antecedentes.
El mismo inc. 4 estableci la necesidad de un nuevo acuerdo euando
Josjueces federales alcanzaren la edad de 75 aos. Sin embargo, la Corte Su-
prema de Justicia de la Nacin, en el caso "Fayt" declar la nulidad de dicha
ineorporacin reformista al interpretar que tal disposicin contrara el prin-
cipio general de la inamovilidad de los magistrados prevista en el arto 110
cuando establece que los jueces conservarn sus empleos mientras dure su
buena conducta. La decisin de la Corte implic un criterio amplio de con-
trol sobre el poder constituyente reformador que en el caso "Soria de Gue-
rrero" (-1958) ya se haba aplicado sobre el procedimiento formal de la refor-
ma. En el caso "Fayt" tambin sostuvo el Alto Tribunal que la incorporacin
efectuada por el eonstituyente para limitar la edad de los jueces no fue un
tema habilitado por la ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma
constitucional.
El inc. 7, al tratar del nombramiento y remoein de embajadores, mi-
nistros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado
a los ministros de su despacho, ofieiales de su seeretara, agentes consulare~
., ,y empleados; incorpota,una de las grandes novedades de la reforma consti-
tucional de 1994:, la,deSignaci~ de,1)efe de Gabinete de Ministros, que es-
tar a cargo del preSidente de I NaCin como facultad propia. Volveremos
sobre el punto al referimos alje e de gabinete en los trminos en que lo han
II1corporado los arts. lOOy 101, CN. El jefe de gabinete es nombrado por el
presidente pero puede ser removido, ya sea por el propio presidente como
por una mayora calificada de ambas cmaras del Congreso nacional. Asi-
mismo, en el inc. 17, la obligacin que tienen los ministros de dar informes
al presidente -nico titular del Poder Ejecutivo-- se extiende al ministro
jefe de gabinete, quien debe cumplir con la misma obligacin.
La redaccin del inc. 1I antes de la reforma dispona que la apertura de
las sesiones ordinarias del Congreso se realizara en la sala de sesiones del
Senado; circunstancia que no poda cumplirse por cuestiones de espacio f-
sico; siendo de prctica que la reunin de las dos cmaras en Asamblea Par-
lamentaria tenga lugar en el recinto de la Cmara de Diputados. De modo
que el nuevo inc. 8 ha actualizado esa circunstancia cuando se refiere a la
apertura anual de las sesiones.
El inc. 10 encomienda al presidente la "supervisin" de la recaudacin
de las rentas de la Nacin, toda vez que la facultad recaudatoria corresponde
 554 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
,
.
,l.
ahora por imperio eonslitueional al jefe de Ga~inete de Minis,tros. Por su
parte, en el ine. 11 del mismo art. 99 se actualizo la terml~ologta en cuanto
a las facultades que tiene el presidente de conducIr la pohtlca extenor de la
Nacin, firmando tratados, concordatos y "otras negociaciones", no sola-
mente con otras naciones sino tambin con organizaciones internacionales
que aparecen como nuevos sujetos del derecho internacional (ONU, OEA;
Unin Europea, etc.). En ese marco es que se den van las competencIas cons-
titucionales del presidente para actuar en la negociacin de la deuda externa.
En el caso de los incs. 12 y 13 se ha actualizado la terminologa, habida
cuenta de que el anterior inc. 15 determinaba que el presidente era coman-
dante en jefe de las Fuerzas "de mar y de tierra" pero no mencIonaba a la
Fuerza Area. En la Constitucin de la Nacin Argentina, las Fuerzas Arma-
das estn sometidas al mando de los poderes creados por la Constitucin: al
Congreso en cuanto a su organizacin y al Ejecuti va en cuanto a su mando
y conduccin. La jefatura de las Fuerzas Armadas es una de las Jefa!u.r.as que
detenta el presidente.' , . . ..
El transcurso del tiempo y el cambio de caractenstlcas y poslblltdades
de los medios de transporte ha llevado a modificar el anterior inc. 21 del arto
99 por el texto del actual inc. 18 donde se establece que el presidente nec~-
. sita para salir del pas la misma autorizacin que antes de la,r~forma requena
para salir del territorio de la Capital Federal, aunque esa ulhma prctIca se
encontraba totalmente en desuso. El inc. 19 sc refiere a los nombramIentos
en "comisin" cuando hubiere vacantes en los empleos pblicos; pero, los
mismos solamente se justifican en circunstancias verda~cramente e~cep-
cionales y limitadas; ya que la falta de "acuerdo" senatonal en la deSIgna-
cin de jueces conspira contra el requisito de establhdad e mamovllldad de
los magistrados a que hace referencia el arto 110. ' lgica derivacin del principio de supremaca dcl arto 31, CN y como apli-
/ cacin de la regla de la razonabilidad que manda una adecuada proporcin
2. La potestad reglamentaria
Si bien se ha hecho ya referencia a este tema al tratar sobre laformaein
y sancin de las leyes, conviene volver a ?etenerse en una eu"stln tan Im-
portante, que se relaciona con la expansion que se vIene venfieando de I~s
I' potestades reglamentanas en el Poder EjecutIvo en la mayor parte de los paI-
ses occidentales. ' glamentos.
A pesar de que el sistema de separacin de poderes ideado por Montes-
quieu asign la potestad de dictar normas de alcance general, :bstractas,
destinadas a todos los ciudadanos el Poder LegIslatIvo, como mas genumo
representante de la soberana popular y como el r.gano donde se conforma
la voluntad general (en trmmos rusomanos), 10 cIerto es que hay una can-
tidad de factores que han contribuido a expandir los reglamentos que dIcta
el Poder Ejecutivo.
-._.--
EL PRESIDENTE Y LOS MINISTROS 555
En Francia la profusin de reglamentos administrativos fue paralela a
la expansin del concepto de servicio pblico despus de la Primera Guerra
Mundial. El Estado social de Derecho influy en que el Estado y especial-
mente el Poder Ejecutivo se involucrara en una gran cantidad de actividades
que antes estuvieron en manos de los particulares. Por otra parte, la comple-
jidad tcnica, cada vez mayor, de las cuestiones de Estado fue en mengua de
la generahdad de los Congresos y Parlamentos y a favor de los equipos es-
pecializados que por lo general funcionan en la rbita de los ministerios y de
la actividad centralizada y descentralizada del Poder Ejecutivo nacional.
La Constitucin de 1853 contempl una sola categora de reglamentos
en el arto 86, inc. 2 (actual 99, inc. 2) quesostiene que entre las atribuciones
del presidente se encuentra la de .expedir "las instrucciones y reglamentos
que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando
de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias".
Esa facultad consagra los llamados reglamentos de ejecucin que no se
encuentran previstos en la Constitucin de los Estados Unidos, ya que Al-
berdi tom el antecedente de la Constitucin de Cdiz de 1812 que prevea
que tal facultad reglamentaria pudiera ejercitarla el monarca en el caso de su
restauracin. En la Constitucin de los Estados Unidos, la divisin de pode-
res fue ms estricta y no se contempl esa posibi lidad, aunque s fue frecuen-
te la prctica dc la delegacin legislativa.
, Cuando el art. 99, inc. 2 permite la facultad reglamentaria del presi-
dente para aclarar el sentido y alcance de las leyes, es decir para fijar las
cuestiones de talle en la aplicacin de la ley, se pone el acento en la parte fi-
nal del inciso sobre que tal actividad reglamentaria no puede "alterar cl es-
pritu de la ley", es decir que no puede contradecir la norma superior como
cntre los hechos, las normas y la Constitucin. Las 'manifestaciones de tales
principios se encuentran en el arto 28, respecto de las leyes, en el arto27, res-
pecto de los tratados internacionales y en el art. 99, inc. 2, respecto de los
rcglamentos administrativos.
Cabe dejar sentado que las normas que dicta el Poder Ejecutivo se de-
nominan decretos, siendo que los mismos son decretos reglamentarios o re-
cuando tienen alcance general. Esa materia se encuentra regula-
da en la Ley de Procedimientos Administrativos.
Sin perjuicio de los reglamentos de ejecucin, la doctrina nacional ha
reconocido otras tres categoras de reglamentos administrativos, de manera
que, en lotal, suman cuatro, a saber:
a) Reglamentos de ejecucin (art. 99, inc. 2).
b) Reglamentos autnomos (art. 99, inc. 1).
 , ,'"'1
556 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
c) Reglamentos delegados (art. 76).
d) Reglamentos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3).
La doctrina del derecho administrativo ha contribuido en buena medi-
da a esta clasificacin, toda vez que la misma se encarga del estudio de la
Administracin Pblica y particularmente del Poder Ejecutivo como poder
del Estado que tiene a su cargo la administracin general del pas. Adems
las otras tres categoras de reglamentos son frecuentes en los pases euro-
peos como Francia, Espaa e Italia donde el derecho administrati va ha 'al-
canzado gran desarrollo. Por esa misma razn, algunos autores del derecho
constitucional han negado la validez de las tres ltimas categoras de regla-
;
mentos sealando que en la Constitucin slo figuraba la primera. La refor-
! maconstitucional de 1994 incorpor los reglamentos delegados y los regla-
mentos de necesidad y urgencia.
Los reglamentos autnomos son aquellos que se dictan en el rea inter-
,
1 ,
na de la Administracin Pblica nacional y que no alcanzan ni al resto de la
poblacin ni a los otros poderes del Estado. Como ejemplo puede citarse al
estatuto de la funcin pblica. La Ley de MiniSterios, en cambio, debe ser
dictada por el Congreso porque los ministros estn previstos en el texto
constitucional y la Constitucin se reglamenta conforme a las leyes (art. 14,
CN). El fundamento de los reglamentos autnomos en el inc. 1 del art. 99
cuando dice que el presidente de la Nacin "Es eljefe supremo de laNacin,'
jefe del gobierno y responsable poltico de la administracin general del
pas". De ah la doctrina ha establecido que existe una "zona de reserva"
propia del Poder Ejecutivo, as como hay una de reserva propia del Legis-
lativo (art. 75, inc. 32) y en el Poder Judicial (art,. 116 Y 117).
Los reglamentos delegados fueron admitidos progresivamente por laju-
risprudencia con carcter restrictivo ya que serequera la existencia de un
standard inteligible que determinar en qu marco y con qu condiciones el Po-
der Ejecutivo poda ejercitar la fcultad delegada, entendindose que no se de-
legaba el poder de legislar sino la facultad de determinar las cuestiones de de-
talle. En el caso "Delfina" se distingui entre la delegacin para hacer la ley y
la potestad para reglamentarIa, con lo que se asimil tal competencia con la ya
establecida en el arto 99, inc. 2. En el caso "Mouviel" se fij un lmite res-
pecto de algunas materias que no pueden delegarse, como v.gr:, la materia
penal. En el caso "Cocchia" la facultad reglamentaria se extendi de manera
notable, lo que motiv la sancin del art. 76, CN como bsqueda de un lmi-
te. La inclusin en la Constitucin lo fue para casos excepcionales de admi-
nistracin y de emergencia, de donde su interpretacin debe ser restrictiva.
Los reglamentos de necesidad y urgencia son otro ejemplo de una
prctica muy extendida que se incluy expresamente en la Constitucin Na-
i' cional en el art. 99, inc. 3 a los efectos de limitar su ejercicio. Al igual que
1:
1
I
L _.t
EL PRESIDENTE Y LOS MINISTROS 557
la categora anterior, son institutos de emergencia que se complementan d
manera que el principio es la prohibicin de las facultades legislativas po~
parte del Poder EjecutIvo baja pena de nulidad insanable, pero se los habilita
por razones de verdadera necesidad y urgencia mediante un procedimiento
especIal que no ha sIdo Implementado y de manera restrictiva. Deberelacio-
nars~~sta categora con la anterior, de manera que en ambos casos quedan
prohIbIdos en materia penal, tributaria, electoral y de partidos polticos.
La I~clusin de estas l?mas dos categoras por parte del constituyente
respondIO a su gran UtIhzaCIOnsobre todo a partIr de la denominada reforma
del Estado en lasaas 90 donde comenz a verificarse un verdadero traspa-
so de competencIas legIslatIvas al Poder Ejecutivo, desdibujndose a veces
los lmites de la divisin de poderes cuando no es el Congreso quien hace la
ley, SInOque se InVIerte el procedimiento y la ley la hace el Ejecutivo, que-
dando sancionada si el Congreso no se opone.
Este tema ha sido ampliamente tratado cuando nos referimos al meca-
nismo de formacin y sancin de las leyese en la parte de Poder Legislativo
yen Poder Judicial al referirnos a la doctrina sobre la emergencia, a los que
nos remitImos a sus efectos.
3. Acefala presidencial
El arto 88, CN establece que en caso de enfermedad ausencia de la Ca-
pital,. muerte, renuncia o destitucin del presidente, el P~der Ejecutivo ser I
ejercIdo por el vIcepresidente de la Nacin. En caso de destitucin muerte
dimisin o inhabilitacin 'del presidente y vicepresidente de la N~cin, e
Congreso determmar qu funcionario pblico ha de desempear la Presi-
denCIa, hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo presi-
dente sea electo.
Se trata de una competencia del Congreso, que en distintas oportunida-'
des ha sIdo reglamentada por va legislativa. Las causas de acefala son de
distinta naturaleza y con diferentes soluciones, conforme haya o no vicepre-
SIdente. Puede aSImIsmo tratarse de causales transitorias o definitivas, que
definirn si el presidente regresa al cargo.
. La Constitucin Nacional prev la situacin extrema en la que el Poder
Ejecutl va no pueda ser ejercido ni por el presidente ni por el vicepresidente,
es decir por ninguno de los dos funcionarios electos, previstos constitucio-
nalmente para ello, concediendo al Congreso de la Nacin, como poder re-
presentante de la voluntad popular, la facultad de detenninar el funcionario
que asumir la pr~sidenciaen esas circunstancias. Algunos autores llaman
a esa situacin doble acefala.
Se ha planteado la cuestin de si la acefala puede reglamentarse por
ley en cuanto a sus alcances, tal es la posicin sustentada por Linares Quin-
 558 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
tana y GonzJez Caldern, o si debe ser ejercida por el Congreso tal facultad
toda vez que se produzcan las circunstancias sealadas en el art. 88, como
lo han sostenido Agustn de Vedia y Snchez Vi amonte. Para otros autores,
como Bidart Campos, ambas soluciones son posibles y admIsIbles en el
marco de nuestra Constitucin, porque hacen a la funcionalidad del sistema.
Con la muerte del vicepresidente Marcos Paz el 2/1/1868 yencontrn-
dose el entonces presidente Bartolom Mitre e'n la guerra del Paraguay y el
Congreso en receso legislativo, el gabinete asumi el gobierno hasta ~lr;:~,-
greso del presidente; en tales circunstancias se dict la primera ley de ace-
fala 252. Las discusiones en cuanto a la constitucionalidad de una ley regla:
mentaria yolvieron a plantearse con la ley 20.972 de 1975.
Ante la falta de presidente y vicepresidente (doble acefala) se deba"
nombrar un encargado del Poder Ejecutivo en el siguiente orden: presidente
provisional del Senado, presidente de la Cmara de Diputados y presid"nte
de la Corte Suprema de Justicia, quien debera convocar a la Asamblea Le-
t gislativa dentro de las cuarenta y ocho horas de producida la acefala; siendo
,1
, elegibles quienes reunieran las cualidades constitucionales del arto 89, CN
j
!
y se desempearen como senador, diputado o gobernador de provincia ..
La ley 20.972 fue modificada por la ley 25.176 del ao 2003, cuyo arto
4 dispuso que si hubiera un presidente y vicepresidente electos al !"om~nto
de producirse una acefala, el plazo que ellos completaren del mandato pen-
diente no se computara como parte de su mandat de cuatro 'aos. " nal al mencionarlo expresamente en los incs. 4, 5 Y6 del arto 100, CN.
l. 1 .
4. El gabinete y los ministros del Poder Ejec9tivo" ""
Es una institucin peculiar dentro de nuestro sistema c~nstiucion~l:~
toda vez que el Poder Ejecutivo tiene carcter unipersonal y sc concentra en
el presidente de la Nacin. De ese modo, el gabinete como tal no se encuen-
tra previsto en nuestro modelo c.nstitucional que es la Constitucin de los
Estados Unidos, aunque desde CI principio existe la prctica de reunir "en
gabinete" a los responsables y jefes de cada una de las reas de la adminis-
tracin. ; .,
En los Estados Unidos, el gabinete es desconocido por el texto constitu-
cional. Sin embargo, Washington comenz a reunir a los distintosjcfes de de-
paItamento a partir de 1793. La prctica de reunir en "gab~nete" a los jefes de
las distintas reas de la administracin en los Estados Unidos, ineluyendo al se-
cretario de Estado y dems secretarios (del Tesoro, de Dcfensa, etc.) ineluy
tambin en los primeros tiempos al director. de Correos, habida cuenta de la
importancia del correo como organismo federal. De tal tradicin resulta
tambin que nuestra Constitucin Nacional mencione al correo en el arto 4.
En esencia, se trata de un cuerpo ejecutante de las directivas y rdenes
del presidente, al que normal y regularmente le pide consejo, pero son que
EL PRESIDENTE Y LOS MINISTROS 559
est obligado a seguirlo y sin que sea no ya la nica sino ni siquiera la prin-
cipal fuente de asesoramiento poltico del presidente. La relacin con"el
Congreso se verifica a travs de informes ante las comisiones, pero sin que
en ningn caso -salvo en encuestas y a los departamentos del Tesoro e In-
terior- se les pueda obligar a ello si cuentan con el apoyo del presidente 659.
En rigor, en el derecho constitucional comparado, el gabinete es una
institucin propia de los sistemas parlamentarios donde el "gobierno de ga-
binete", dependiente del Parlamento tiene como misin fundamental la di-
reccin poltica del pas y est compuesto por cierto nmero de ministros,
nombrados por el primer ministro. En aquellos sistemas, todos los ministros
integran el gobierno y son, a su vez y ante todo, parlamentarios que integran
el gobierno por provenir de la mayoa. As por ejemplo, en Gran Bretaa,
el gabinete se compone de los "ministros principales de su Majestad".
Nuestra Constitucin Nacional, antes de la reforrna no mencionaba al
gabinete sino a los ministros en el actual arto 102, a partir de all la doctrina
elabor el concepto de gabinete por las reuniones de los ministros con el pre-
sidente. Un antecedente del gabinete se encuentra en 1868, cuando ante la
muerte del vicepresidente, Dr. Marcos Paz, y la ausencia del presidente Mi-
tre,jefe de las'tropas aliadas en la guerra de la Triple Alianza, el gabinete se
reuni y asumi el gobierno, ya que no exista an una ley de acefala pre-
sidencial. La reforrna constitucional de 19941e otorg jerarqua constitucio-
"''i,
Asimismo, cuando el Dr. Marcelo T. de Alvear era presidente de la Na-
. .- cin y transcurran los tiempos ms prsperos de la Repblica, se deca en
la opinin pblica que el gobierno estaba entonces integrado por "ocho pre-
sidentes y un secretario general--el propio presidente-" tal era el prestigio
de los hombres que integraban aquel gabinete. Es otro ejemplo de cmo, y
a pesar de tratarse de una institucin de origen parlamentario, el gabinete en
verdad ha funcionado con beneplcito en nuestra prctica constitucional de
origen o modelo presidencialista ..
Nuestra doctrina se encuentra dividida en torno de la naturalezajurdi-
,,~ '
ca de ese organismo. Y si bien la costumbre lo ineluy dentro del sistema
institucional, en rigor no tuvo convalidacin constitucional hasta la reforma
de 1994. Actualmente es un rgano colegiado de existencia necesaria para
la realizacin de ciertos actos propios del Poder Ejecutivo, como v.gr., el re-
frendo de los reglamentos de necesidad y urgencia que puede dictar el pre-
sidente en orden a lo dispuesto en el art. 99, inc. 3 de la Constitucin.
Si bien nuestra Constitucin presidencialista, basada en el modelo
estadounidense, ha definido al Poder Ejecutivo como unipersonal, los
659 GARclA PELA YO. Manuel. Derecho constitucional comparado, 6- ed., Madrid. p. 397.
 560 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
arts. 100, 102 Y 103 al ocuparse del diseo institucional de Jos ministros res-
ponden a una fuente de origen de tipo parlamentarista cual es la Constitu-
. cin de Cdiz de 1812, conforme surge de los arts. 87 y ss., del Proyecto de
,.
I Constitucin para las Provincias Unidas del Ro de la Plata, de Juan Bau-
r. tista Alberdi 660.
As el arto 100 del texto constitucional se refiere a los ministros llamn-
i dolos "ministros secretarios" que tienen a su cargo "el despacho de los ne-
! Poder Ejecuti va reside en una sola persona, pero esa persona nada puede por
gocios de la Nacin ". El arto 102 establece que cada ministro tiene plena res-
l.
ponsabilidad por los actos que legaliza, y solidariamente de los que acuerda
~ I con los dems ministros, siendo que tal responsabilidad puede ser civil, pe-
nal, administrativa e incluso poltica. Por su parte, el arto 103 fija un lmite
muy preciso que afirma el carcter unipersonal del Poder Ejecutivo cuando
afirma: "Los ministros no pueden por s solos, en ningn caso, tomar reso-
luciones, a excepcin de lo concerniente al rgimen econmico y adminis-
trativo de sus respectivos departamentos".
Los decretos del Poder Ejecutivo, adems de la firma del presidente,
necesitan la firma o refrendo del o de los ministros que correspondan segn
el tema de que trate el decreto y del jefe de gabinete en muchos casos, excep-
tundose de tal regla los actos personales del presidente (renuncia, pedido de
licencia, etc.).
Para Montes de Oca el ministerio argentino es de origen ejecutivo. El pre-
sidente de la Nacin, por s solo, nombra y remueve los ministros del despacho.
Citando a un antecesor suyo en la ctedra de Derecho Constitucional en la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, el Dr. Vicente F. Lpez
advierte que los resultados del ministerio parlamentario en Inglaterra "seducen
y atraen"; "...pero esos admirables resultados no se han hecho sentir en todas
partes con igual vigor. En el continente europeo se ha observado con frecuencia
que mayoras accidentales de las cmaras derrumban ministerios, sin ms pro-
psito que el de satisfacer sus anhelos partidistas. Esas mayoras accidenta-
les, que se organizan y disuelven con gran facilidad, causan una movilidad
extrema en las deliberaciones del gabinete, cuyos miembros estn expuestos
siempre y en todo momento a que una votacin contraria les obligue a aban-
donar las carteras ...". " ...EI ministerio, como todos los rodajes del mecanis-
mo poltico, no se puede trasplantar ciegamente de un pas a otro, sin con-
sultar la idiosincrasia especial de cada pueblo ..." 661.
Por lo que hace a a firma de los ministros: para refrendar los actos pre-
sidenciales, deca el Dr. Vlez Sarsfield en la Convencin de 1860: " ...Otro
grande defecto de la Confederacin es la composicin del Poder Ejecutivo,
660 EKMEKDJIAN, Miguel .. Tratado ... , cit., 1. V, p. 156.
661 MONTES DE OCA, Manuel A., Lecciones ... , cit., 1. 11, p. 393.
EL PRESIDENTE Y LOS MINISTROS
561
.,
-L'
donde hay una mezcla de principios monrquicos y de principios republica-
nos, alterando la Constitucin que serva de modelo. En los Estados Unidos
el Poder Ejecutivo reside en una sola persona: no hay all ministros ni pode;
- '.
ministerial. Se trat de ponerle un consejo responsable, y advirtieron muy
bien que la responsabilidad se disminuye cuando es dividida con otros. La
Constitucin de la Confederacin, como la de Buenos Aires, declaran que el
s sola; es preciso que otro semi gobernador se ponga a su lado y responda
como l de los actos de ambos ...".
" ...Pregunto en quin reside el Poder Ejecutivo? Nadie podr respon-
der. Quines fueron los ministros de Washington, de Jefferson y Adams?
Simples secretarios que no cargaban con responsabilidad alguna. Y quin
gobierna hoy Buenos Aires?, el ministro de gobierno? Y de dnde saca
ese poder que el pueblo no le ha dado? Sabed seores que gobierna porque
es responsable: quitadle la responsabilidad, y el menos prudente dejara al
gobernador que ha elegido el pueblo ..." 662.
Para desvirtuar este raciocinio de fuerza aparente, basta considerar que
los ministros son amovibles, y queel presidente goza, entonces, de completa
libertad para remover todos los obstculos que se opongan al logro de sus
objetivos, a la satisfaccin de sus tendencias. Podr decirse, entonces, que
es una formalidad de secundaria trascendencia, ya que no tiene ms fin prc-"
tico que el de autenticar las resoluciones ejecutivas, que el de revestirlas de
requisitos de forma; pero no puede decirse que ataque la esencia del Poder
'"'"
Ejecutivo, que lean serva, a su pesar, su caracterstica unipersonalidad 663.
5. El jefe de dabinete de Ministros
La reforma ha modificado el nmero limitado de ocho ministros que fija-
ba la Constitucin desde la reforma de 1898 -anteriormente eran cinco--; a
partir de ahora el nmero de ministros ser fijado por una ley especial. Una
de las novedades ms importantes ha sido la de cargar gran parte de la pe-
sada tarea que recae sobre el presidente de la Nacin -sobre todo en mate-
ria administrativa- en unjefe de Gabinete de Ministros que se ocupar de
los nombramientos de la Administracin Pblica, como as tambin de la
elaboracin y sometimiento al Congreso de las leyes de Ministerios y Pre-
supuesto, como tambin tener a su cargo la recaudacin impositiva y la eje-
cucin del presupuesto.
662 Convencin encargada del examen de la Constitucin federal, Diario de Sesiones, p. 96.
663 MONTES DE OCA, Manuel A., Lecciones ... , cit., t. 11, p. 394.
562 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
El jefe de gabinete, que no puede desempear simultneamente otro
ministerio, tendr un papel muy importante en el refrendo de los prIncIpales
actos del Poder Ejecutivo y desempear la funcin de vincular y coordinar
la tarea del Poder Ejecutivo con el Poder Legislativo, ya que deber infor-
mar peridicamente al Congreso. Esta innovacin no registra antecedentes
en nuestro derecho constitucional y su funcionamiento deber ser evaluado
a la luz de la prctica de las diferentes personalidades de quienes ocupen el
cargo y de las diferentes circunstancias polticas que eleven o disminuyanla
relevancia del papel del jefe de gabinete.
Hemos sealado ut supra que el "gabinete" tiene, en nuestra Constitu-
cin, el carcter de un rgano auxiliar, al tratarse de un Poder Ejecutivo "uni-
personal". Es el presidente quien preside el mismo, siendo el jefe de gabinete
un auxiliar subalterno. Sin embargo, la Constitucin reformada le otorga fun-
ciones especficas, como la que los reglamentos de necesidad y urgencia deban
tener el refrendo de todos los ministros. El dictamen sobre la reforma constitu-
cional elaborado por el "Consejo para la Consolidacin de la Democracia" ha-
ba propuesto la incorporacin de la figura del "primer ministro"; con ma-
yoras parlamentaria propias en cuanto a su designacin y remocin, que
morigerara los rigores del "hiperpresidencialismo" argentino, delegando
una cantidad de funciones y haciendo que el primer ministro pudiera actuar
como "vlvula de escape" (fusible) en situaciones de crisis institucional.
En los sistemas parlamentarios y semi parlamentarios suelen encon-
trarse divididas las funciones de jefe de Estado (rey o presidente) y de jefe de
gobierno (primer ministro); no es el caso de nuestra Con~titucin qU~ig~e
concentrando ambas jefaturas. La reforma de 1994 ha elegIdo un model aun
ms atenuado que la propuesta del Consejo para la Consolidacin de la mo-
cracia; aqulla se acercaba a la Constitucin de Portugal en tanto que el jefe de
Gabinete de Ministros incorporado por nuestra Constitucin se asemeja al mo-
delo de la Constitucin peruana de 1978; aunque co11algunas particularidades
que son propias de nuestra experiencia poltica y que fueron tenidas en cuen;
ta por quienes suscribieron e instrumentaron el denominado "Pacto de Oli-
vos". Conforme lo seala la disposicin transitoria duodcima,. el jefe de
Gabinete de Ministros fue designado por primera vez el 8/7/1995.
A pesar de las expectativas y debates que gener, lo cierto es que el ins-
tituto no ha sido probado en situaciones graves de crisis institucional, como
originariamente se previ. Nino consideraba que la figura del jefe de gabi-
nete sera un remedio en las crisis y pona como ejemplo la ocurrida en 1987
cuando Alfonsn siendo presidente pierde la mayora en las Cmaras en la se-
"unda eleccin intermedia de renovacin de los cuerpos legislativos, y la ma-
<-
yora de las provincias caenbajo el poder del justicialismo como consecuen:
cia de la situacin econmico-social imperante. La tesis de Nino era que SI
el presidente hubiera podido nombrar un primer ministro lder de la oposi-
EL PRESIDENTE Y LOS MINISTROS 563
cin (entonces era Antonio Cafiero) esa crisis hubiera podido superarse. Tal
escenan o fue -se recuerda- anterior a la reforma constitucional de 1994.
Con posterioridad a dicha reforma, el escenario de crisis institucional
ms grave se v!vi a finales del ao 200 Icap la renuncia del presidente Fer-
nando de la Rua, ya que el vIcepresidente Alvarez, haba anteriormente re-
nunCIado a su cargo. En tal oportunidad, en un grave estado de convulsin
social y poltica tampoco pudo verificarse la hiptesis, toda vez que nin"n
dln~ente ?e la oposicin asumi la jefatura de gabinete, sino que ocup la
preSIdenCIa en el marco de acefala prevista en el arto 88, CN. '.
Las funciones que la Constitucin Nacional asigna al jefe de gabinete
son las SIgUIentes:
1) Ejercer la administracin general del pas.
2) Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer ]is
facultades que le atribuye el arl. 100 y aquellas que le delegue el presidente
de la Nacin, con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto
o reglamento se refiera.
3) Efectuar los nombramientos de los empleados de la administracin,
excepto los que correspondan al presidente. , .
4) !,jercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de
la NacIOn y, en acuerdo de gabinete, resolver sobre las materias que le indi-
que el Poder Ejecutivo, o por su propia decisin, en aquellas que por su im-
portanCIa estime necesano, en el mbito de su competencia.
\"-. 5) Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de minis-.
.tros, presidindolas en caso de ausencia del presidente.
6) Enviar al Congreso los proyectos de leyes de Ministerios y de Pre-
supuesto nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobacin
del Poder Ejecutivo.
7) Hacerrecaudar las rentas de la Nacin y ejecutar la ley dePresupues-
to nacIOnal.
. 8) Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que
dIspongan la prrroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convoca-
tona de sesiones extraordinarias y los mensajes del presidente que promue-
van la iniciativa legislativa.
9) Concurrir a las votaciones del Congreso y participar en sus debates,
pero no votar.
lO) Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, pre-
sentar Junto a los restantes ministros una memoria detallada del estado de la 1
Nacin en lo relativo a los negocios de los respectivos departamentos.
. 11) Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cual-
qUIera de las Cmaras solicite al Poder Ejecutivo. f
1
:!~-. 1
1
 S64 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
12) Refrendar los decreIos que ejercen facultades delegadas por el
Congreso, los que estarn sujetos al control de la Comisin Bicameral Per-
manente.
13) Refrendar juntamente con los dems ministros los decretos de ne-
cesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes. Some-
ter personalmente y dentro de los diez das de su sancin estos decretos a
la consideracin de la Comisin Bicameral Permanente.
El ministro jefe de gabinete acta como vnculo de enlace entreIo$.epo-
deres polticos, concurriendo por lo menos una vez por mes al Congreso, al-
ternativamente a cada una de sus Cmaras, para informar de la marcha del
gobierno. La reforma ha procurado con tal exigencia, que exista una rela-
cin ms fluida y "funcional" entre los rganos del poder y no separaciones
rgidas, propias de otros tiempos del constitucionalismo. Particular inters
reviste la segunda parte del ar!. 101, de donde resulta que eljefe de Gabinete
. de Ministros es --en principio- nombrado y removido por el presidente de
la Nacin, pero tambin puede ser removido por el Congreso a travs de una
"mocin de censura" con el voto de la mayora absoluta de los miembros de
cada una de las cmaras. Tal disposicin hace suponer que el presidente
debe designar un candidato que cuente con suficiente consenso en el Legis-
lativo para no sufrir el revs de una remocin. El nico ministro que es pa-
sible de ser removido por el Congreso es, precisamente, el jefe de gabinete.
I y abstracto al caso concreto. Los actos de gobierno que realizan los jueces
CAPTULOXIX
EL PODER JUDICIAL
. En nuestro sistema constitucional de tipo presidencialista, siguiendo la
tradIcIn de la Constitucin de los Estados Unidos que ha sido el modelo se-
gUido por el constituyente originario, el departamento judicial conforma
uno de los tres poderes en que se divide el gobierno federal. Como rama o
poder del Estado, la Constitucin asegura su independencia a travs de dis-
tmtas diSpOSICIOnesque, entre otros aspectos, establecen la inamovilidad de
Jo~magi~~a?osjudiciales en sus cargos, mientras dure su buena conducta y
la mtangIbIlIdad de sus remuneraciones conforme lo establece la Constitu-
cin en el arto 110.
Esas garantas no son individuales de los jueces sino que son funciona-
les a las altas funciones que la Constitucin le atribuye al Poder Judicial. La
i~dependencia se encuentra as justificada en la necesidad que existe en un
sIste,ma republicano de gobierno de que los poderes sean independientes en-
tre SIy de que nmguno otro de los poderes polticos interfiera en sus funcio-
nes. La funct'n del Poder Judicial es la de resolver con fuerza de verdad le-
gallas cuest ones de derecho sometidas a sus estrados. De ese modo, los
jueces que in egran este poder completan el sistema representati va al aplicar
las normas al caso individual.
As, mientras el Poder Legislati va sanciona normas de alcance general
y abstractas, como son las leyes, y el Poder Ejecutivo vela por su cumpli-
mIento y ejecucin, el Judicial aplica la ley trasladndola desde lo general
se denOmInan sentencias. Cuando un asunto judicial se encuentra definiti va-
mente resuelto y no puede ser revisado, se afirma que la sentencia hizo "cosa
juzgada".
Tradicionalmente se afirma con razn que el Poder Judici~l es el ms
dbil de los tres poderes. En la clebre lectura LXVIII de El federalista, Ale-
xander Hamilton seal que el Poder Judicial no tiene la bolsa ni la espada,
smo solamente el JUICIO.Por esa misma razn deca que los ciudadanos no
deban temer nada del Poder Judicial ya que los ms grandes atropellos alos
derechos y garantas individuales a lo largo de la historia provenan ms
bien de los poderes polticos; sin embargo -agregaba-los ciudadanos de-
 564 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
12) Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el
Congreso, los que estarn sujetos al control de la Comisin Bicameral Per-
manente.
13) Refrendar juntamente con los dems ministros los decretos de ne-
cesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes. Some-
ter personalmente y dentro de los diez das de su sancin estos decretos a
la consideracin de la Comisin Bicameral Permanente.
El ministro jefe de gabinete acta como vnculo de enlace entre lo&po-
deres polticos, concurriendo por lo menos una vez por mes al Congreso, al-
ternativamente a cada una de sus Cmaras, para informar de la marcha del
gobierno. La reforma ha procurado con tal exigencia, que exista una rela-
cin ms fluida y "funcional" entre los rganos del poder y no separaciones
rgidas, propias de otros tiempos del constitucionalismo. Particular inters
reviste la segunda parte del arto 101, de donde resulta que el jefe de Gabinete
. de Ministros es --en principio--- nombrado y removido por el presidente de
la Nacin, pero tambin puede ser removido por el Congreso a travs de una
"mocin de censura" con el voto de la mayora absoluta de los miembros de
cada una de las cmaras. Tal disposicin hace suponer que el presidente
debe designar un candidato que cuente con suficiente consenso en el Legis-
lativo para no sufrir el revs de una remocin. El nico ministro que es pa-
,. sible de ser removido por el Congreso es, precisamente, el jefe de gabinete.
1,'
! ;i
I sste,ma republicano de gobierno de que los poderes sean independientes en-
1,
CAPTULOXIX
EL PODER JUDICIAL
. E~ nuestro sistema c?nstitucional de tipo presidencialista, siguiendo la
tradlcIOn de la ConstltucIOn de los Estados Umdos que ha sido el modelo se-
guido por el constituyente originario, el departamento judicial conforma
uno de los tres poderes en que se di vide e! gobierno federal. Como rama o
poder de! Estado, la Constitucin asegura su independencia a travs de dis-
tintas disposiciones que, entre otros aspectos, establecen la inamovilidad de
los magistrados judiciales 'en sus cargos, mientras dure su buena conducta y
la mtangblldad de sus remuneraciones conforme lo establece la Constitu-
cin en e! arto 110.
Esas garantas no son individuales de los jueces sino que son funciona-
les a las altas funciones que la Constitucin le atribuye al Poder Judicial. La
independencia se encuentra as justificada en la necesidad que existe en un
tre SI y de que mnguno otro de los poderes polticos interfiera en sus funcio-
nes. La funct'n del Poder Judicial es la de resolver con fuerza de verdad le-
gallas cuest ones de derecho sometidas a sus estrados. De ese modo, los
jueces que in egran este poder completan el sistema representati va al aplicar
las nonnas al caso individual.
As, mientras el Poder Legislati va sanciona normas de alcance general
y abstractas, como son las leyes, y el Poder Ejecutivo vela por su cumpli-
rmento y ejecucin, el Judicial aplica la ley trasladndola desde lo general,
y abstracto al caso concreto. Los actos de gobierno que realizan los jueces
se denominan sentencias. Cuando un asunto judicial se encuentra definitiva-
mente resuelto y no puede ser revisado, se afirma que la sentencia hizo "cosa
juzgada". '
Tradicionalmente se afirma con razn que el Poder Judici~1 es e! ms
dbil de los tres poderes. En la clebre lectura LXVIII de Elfederalista, Ale-
xander Hamilton seal que el Poder Judicial no tiene la bolsa ni la espada,
smo solamente e! juicio. Por esa misma razn deca que los ciudadanos no
deban temer nada del Poder Judicial ya que los ms grandes atropellos a los
derechos y garantas individuales a lo largo de la historia provenan ms
bIen de los poderes polticos; sin embargo -agregaba-los ciudadanos de-
1
.~ 566 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
,.
I ban temerlo "todo" de la unin del Poder Judicial con cualquiera de los
otros poderes del Estado.
Sin embargo, la fuerza e importancia de nuestro Poder Judicial es muy
grande cuando se la compara con aquellos sistemas polticos de origen mo-
11, , nrquico en donde dicho Poder es simplemente un apndice o un parte de la
Administracin Pblica general del Estado. Eso es lo que sucede en la orga-
, , nizacin de algunas democracias europeas que suceden de sistemas monr-
l' quicos. Se habla all de "administracin de justicia" o de "servicio de justi-
cia", segn el caso, toda vez que se trata de actos de administracin o de' un
>
servicio pblico segn el caso.
En el sistema presidencialista quc sigui a las grandes revoluciones,
~1 sea adopt el sistema de separacin de poderes al modo de "frenos y contra-
I,
pesos" y se consider desde el origen al Poder Judicial como un poder inde-
! pendiente. As se da su evolucin en la tradicin anglosajona. A eso cabe
agregar el desarrollo del control de constitucionalidad, en los Estados Uni-
, dos, a partir delleading case "Marbury v. Madison" y desde donde lleg a
. ,
nosotros. La posibilidad de declarar inconstitucionales las leyes sanciona-
das por el Congreso da al Poder Judicial un scntido institucional muy fuerte
y lo convierte en el "control de los controles" del sistema democrtico. De
ese modo ha llegado a resumirse que, en definitiva, la Constitucin es lo que
dicen los jueces que es.
Este poder de declarar inconstitucionales las leyes ha generado serios
reparos'en orden al poder de los jueces, llegndose a cnticarcon laexpresin
"gobierno de los jueces" a lajunsprudencia de avanzada en algUna~mate-
rias en que el legislador ha tenido posturas conservadoras. Ese "acti ismo"
de los jueces ha sido as, no pocas veces, puesto en duda al sealars el ca-
rcter "contramayoritario" de un poder del Estado, ubicado en pie de igual-
dad con los dems, pero que-a diferenciadel Legislativo y del Ejecuti v~
nadie vot sino que, por el contrario, parlo general los jueces representan a
los sectores ms conservadores de la sociedad. Frente a esa crtica se ha se-
alado que es el carcter conservador del Poder Judicial el que hace de con-
trapeso a los poderes polticos, preservando los derechos de las minoras de
los potenciales abusos de las mayoras parlamentanas.
El ejercicio del control de constitucionalidad se legitima en la medida
en que completa el sistema republicano de divisin de poderes. Por eso
nuestro sistema de control de constitucionalidad es judicial ya qul'<son los
jueces quienes lo ejercitan dentro del mbito de sus respectivas competen-
cias, eso lo diferencia de otros sistemas de control de constitucionalidad de
carcter poltico donde son rganos especficos, separados de la funcinju-
dicial quienes realizan esa tarea. En aquellos pases en que hay un rgano
centralizado, nico para ejercer el control de constitucionalidad como ocu-
rre Con las Cortes o tribunales constitucionales europeos, el control se en-
"
EL PODER JUDICIAL 567
cuentra concentrado en dichos rganos cuyas resoluciones tienen alcance
general. Al tener sus declaraciones alcance general, suele decirse que actan
a la manera de un "legislador negativo".
En cambio, el sistema de control de constitucionalidad imperante en
nuestro pas es un sistema de control difuso, ya que cualquier juez'puede
ejercerlo en el mbito de su competencia. Por ese moti vo, la declaracin de
incoostilucionalidad slo tiene efecto entre las partes actuantes eo elligio
. y debe realizarse dentro dc una causa sometida a conocimiento y decisin
del juez o tribunal competente y a pedido de quien tenga lalegitimaci6npro-
cesal para hacerlo.
Esos requisitos tienen por objeto respetar la divisin entre los poderes
y no se encuentran legislados ni en la Constitucin ni en las normas inferio-
res, sino que fueron elaborados por la Corte Suprema de los Estados Unidos;
concretamente, han tenido la autora de algunos de sus miembros ms des-
tacados y, por ello, se las conoce como "reglas de Cooley" y "reglas de Brano.
deis". Entre otros aspectos, se requiere que no se trate de temas abstractos
(moolnes) ni de cuestiones privativas de otros poderes del Estado, a cuyo
efecto se han elaborado las llamadas cuestiones polticas no justiciables,
1. La justicia y la poltica
No obstante encontrarse organizado el Poder Judicial como uno de los
tres poderes en que se divide el Estado federal, la funcin que la Constituo
cin le encomienda en los objetivos del Prembulo es la de afianzar lajus-
licia y ello debe realizarse a travs de los proccdimientosjurdicos regulares
que la propia Constitucin garanliza a fin de hacer posible la vigencia del
Eslado constitucional y democrtico de Derecho. .
, El Poder Judicial se distingue de los otros poderes porque acta dentro
del marco estricto dcl derecho y de la lgica jurdica que fundamenta sus de-
cisiones, de lo contrano sus sentencias seran "arbitrarias" y por ello resul-
taran inconstitucionales, conforme a la propia categorizacin realizada por
la Corte Suprema en derredor del principio de razonabilidad.
Es as que, mientras la discrecional idad es el modo de actuacin propio
en el mbito de la poltica, en el mbito de lo jurdico impera la adscripcin
al principio de la lgica de los antecedentes, de modo que una premisa me-
nor debe adecuarse a una premisa mayor. De esc modo funciona tambin la
lgica del principio de constitucionalidad que est basada en el principio de
supremaca del orden jurdico 664.
664 SPOTA, Alberto A .. Lo po[{tico .... cito
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
manera, enfatIzando la separacin de poderes que deriva del "rt.
oeesart. 109, CN establece que en ningn caso el presidente de la Na-
o eN. el aejercerfuncionesjudiciales, arrogarse el conocimiento de causas
1. "0 puede o restablecer las fenecidas. Este prinCIpio ha planteado la legalidad
clodiente~ de los llamados "tribunales administrativos" que son dlstmtos tn-
P~legahda existen en el mbito de la Administracin Pblica, ya sea centra-
olo,les quecentralizada, pero que no integran el Poder Judicial de la Nacin. En
!
\'
i
bUadaOdeSpuede mencionarse al Tribunal de Cuentas, de Defensa de-la
,, ., ll~ senudo ia etc. Anteriormente existieron las llamadas cmaras de arren-
~
~
" \ . Al
Cooopetenc respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo opor-
l~:, ' aOOIeotOs. roouociarse en elleading case "Fernndez Arias v. Poggio" que
d oida~de~alidez de dichos constitucionales en la medida en que aseguren
tUdooitlO la roceso y cuenten con una revisin judicial suficiente.
\ debldop sector de la doctrina administrativista pretendi justificar esa
e \lg~;'bleciendo una sutil difere.ncia entre la pr~?ibicin de arrogar,se
.,!alideZ ~s "judiciales" Y facultades ')unsdlcclOnales . al deCIr que estas ~l-
'faCultad, o posibles. Francamente no advertImos la dIferencia ya que lo JU-
til1aserta
s. al hace referencia. a l'o JUd'ICla.
. 1
isdiCCIO;trinade las llamadas "cuestiones polticas no judiciables" tambin
r La o~ en los Estados Unidos, donde se denomina political questions a
tiene'ortge ateriasque por su naturaleza o sustancia se encuentran fuera del al-
queUa5 r;,oder Judicial, como por ejemplo la facultad del Congreso para de-
~oce de uerrao hacer la paz. En el sistema constitucional argent~no hay una
clariJfla g de cuestiones que han sido consIderadas matenas pohtlcas, fuera
largahsta de los jueces, entre las que se encuentra la declaracin de la in-
delalcan,ce federal a las provincias, la declaracin del estado de sitio, y las
terveoCI~~ privativas del Poder Ejecutivo como el veto a las leyes; tambin
facultad 'deradomateria no justiCiable la reforma constitucIOnal y el JUICIO
nsl
sehaco nqueen estos,ltimos dos casos se admiti la revisin del proce-
poltico,aUncuanto aJ cumplimiento de la garanta constitucional del "debi-
ntoe
d1'[1lieesO' "
oc
dopr temahagenerado posturas encon,tradas a favor y en contra de un mayor
El 'udicalo de una autorrestncclOn del Poder JUdICiala sus matenas es-
actiVIS[1loJueeviteel conflicto entre los poderes. As, por ejemplo el ministro
p"cfica~q SupremaJulio Oyhanarte se destac por una posicin de autorres-
dela~o~nte a las decisiones de los rganos polticos, considerando que el
tricClonientodelas reglas del Juego democratIco era propIa de los llamados
r
fnclooamlticos, en tanto que el ministro Luis Mara Boffi Boggero se destac
rode~s s disidenciasen las sentencias en que le toc actuar, marcando una
pOrcel~;~ble auna plena intervencin judicial toda vez que al Poder Judic~al
lo""fa andejuzgar sobre todos los puntos regIdos por la ConstItuclOn,
lecorresploseala el antes mencionado arto 116, CN.
conforme
EL PODER JUDICIAL 569
Es que tal vez el problema no se encuentra en el carcter poltico o no
que tienen las materias a juzgar, sino que se trate de materias que la Cons-
titucin reserva en cuanto a su ejercicio a los otros poderes, como bien lo ha
sealado el Dr. Jorge Reinaldo Vanossi 665. As la firma de tratados interna-
cionales est fuera del Poder Judicial porque la Constitucin especialmente
la pone en manos del presidente en el arl. 99 pero ello no significa excluir al
Poder Judicial del control de la regularidad de los actos, aunque en esos ca-
sos no corresponda juzgar sobre su contenido.
Durante oluchos aos se consider en nuestra jurisprudencia que la
materia sobre elecciones y partidos polticos quedaba fuera del alcance del
poder de revisin de los jueces por tratarse de materias polticas no judicia-
bies. Sin embargo, la jurisprudencia vari en ese tema desde la creacin de
un fuero especializado eJl lajusticia federal, tornado la materiajudiciable.
Porque lo que define que una materia est fuera de la revisin judicial no es
la sustancia poltica de la misma sino que no se afecte la divisin de poderes
al inmiscuirse en la esfera propia de otro poder. La funcin judicial no se
ver afectada por la materia sobre la que se juzgue sino que se define por el
mtodo que siguen los jueces al resolver, que es el estricto apego al principio
de la lgica de los antecedentes.
En los ltimos aos comenz a hablarse de lajadicializacin de fa po-
Utir;a y de politizacin de la justicia como expresiones de un fenmeno de
relaciones mutuas en el que los poderes polticos se inmiscuyen en el mbito
de lo judicial y, viceversa, la justicia exhibe un marcado activismo hacia el
control de los problemas propios de ta poltica, Expresiones de esos fenme-
nos han sido, por ejemplo, el llamad operativo mani palite (manos limpias)
en Italia donde una fuerte actuacin e losjueces logr desbaratar importan-
tes redes de corrupcin; tema que tambin se verific en otros pases.
En otro sentido, se verifica una creciente cantidad de disputas judicia-
les por temas vinculados a la actuacin poltica, como sucede con el control
del financiamiento de los partidos polticos y disputas electorales vincula-
das con los escrutinios de elecciones internas, problemas de cupo femenino.
El caso del llamado "corralto financiero" contemporneo a la pesificacin
de la economa ya la salida del plan de convertibilidad es un ejemplo de me-
didas de orden poltico que se trasladaron a la esfera de decisin de los jue-
ces. La escala del problema, sin embargo,justificaba una decisin de carc-
ter poltico, aun cuando en las causas se encontraran involucradas garantas
constitucionales.
En buena medida los problemas actuales de la democracia presentan
una gran complejidad por los desafos que los mismos implican, verificn-
665 VANOSSI. Jorge R. A., Teorfa... , ciL
 570 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
dose una tendencia creciente hacia la plenajudiciabilidad de los actos. La
I nales federales y que corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ampliacin de la legitimacin activa a travs de los llamados "intereses di-
"
fusos" y derechos colectivos, as como actuacin "de oficio" de jueces y tri-
1 bunales en las causas sobre control de constitucionalidad son manifestacio-
nes de esa tendencia.
Sin embargo, ello no es justificativo para considerar que los problemas
1;. polticos deben resol verse en el mbito propio de la poI tica, ya que el Poder
Judicial tiene su propia esfera de actuacin que es la de resolver con.fu~rza
I,
!
de verdad legal controversias jurdicas entre partes sometidas a su compe-
tencia.
2. Organizacin y competencia de la justicia federal
La Constitucin organiza la justicia federal a partir de su cabeza, la Corte
Suprema y los dems tribunales inferiores. Las provincias tambin tienen sus
propios poderes judiciales en orden a lo dispuesto en el arto5, CN. De modo
que, al igual que existe el gobierno federal y los gobiernos de provincias, de
modo concurrente es la organizacin del Poder Judicial federal.
Las Cmaras de Apelacin, que son la instancia intermedia entre los
jueces federales de primera instancia y la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en el orden federal, no estn previstas en la Constitucin sino que -
fueron creadas posteriormente para dar respuesta a crecimiento de la pobla-
cin y de los conflictos jurdicos.. .
La justicia federal est organizada en instancias para permitir la posi-
bilidad de apelacin de las sentencias desde la instancia inferior. La apela-
cin a una instancia superior no es un requisito constitucional, excepto en el
caso de la materia penal; toda vez que asilo establece de manera obligatoria
el art. 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Por ese mo-
ti vo debi realizarse una reforrha del fuero penal en nuestro pas de manera
de incorporar la Cmara de Casacin Penal como una instancia intermedia
entre los tribunales penales de juicio y la Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin. De ese modo, qued asegurado el cumplimiento del requisito consti-
, tucional de la doble instancia en materia penal.
1. Adems de las instancias, la jurisdiccin y competencia de los jueces
se determina por la materia en la que entienden, as como por el territorio
y por el turno en que le toca entender. Todos esos aspectos resguardan la ga-
ranta del juez natural a que hace referencia el arto 18, CN.
La competencia de lajusticia federal en razn de la materia se encuen-
tra determinada por los arts. 116 y 117 de la Constitucin y por leyes espe-
ciales de competencia federal como aquellas que le dan la competencia ex-
clusiva en materia de control de monopolios y las vinculadas con los delitos
vinculados al narcotrfico.
EL PODER JUDICIAL 571
El art. 116 de la Constitucin se refiere a la competencia de los tribu-
c~n en gr~do de apelacin. Al enunciar los temas sometidos a su competen-
cIa matenal establece como requisito el que se trate de causas judiciales,
ubIcando en pnmer lugar a las que se refieran a puntos regidos por la Cons-
titucin. Sobre la base de ese prrafo, la jurisprudencia ha sostenido que to-
dos los temas constl:uclOnales quedan sometidos a revisin judicial, contra-
riando las tesIs mas extremas acerca de la exclusin de las llamadas
"cuestiones polticas" del conocimiento de los jueces.
El art. 116 tambin hace referencia a la competencia federal sobre las
leyes nacionales, tambin llamadas leyes federales. Al excluir expresamen-
te las matenas del art. 75, mc. 12 se est refiriendo al llamado derecho co-
mn o derecho de fondo, que comprende la materia civil, cometcial, penal,
de minera, del trabajo y la seguridad social, ya se trate de cdigos unifica-
dos o de leyes dispersas. En nuestro pas el derecho comn o derecho ordi-
nario es decompetencia legislativa del Congreso de la Nacin, a diferencia
de los Estados Unidos, donde es materia privativa de cada Estado. Al resr:
var la Constitucin la potestad de legislar sobre el derecho comn al Con-
greso, a las provincias slo le compete legislar sobre el derecho de forriia
(derecho procesal).
. En cambio, la competenciajudicial sobre el derecho comn (codifia'
do o disperso) es en nuestro pas de cada uno de los poderes judiciales de
provincia. Lajusticia federal es, as, un fuero de excepcin sobre las mate:
rias federales que surgen de la Constitucin y de las leyes federales qUe no
formen parte del derecho comn.
Tambin seala el arto 116 que es competencia de lajusticia federal la
referida a los trataaos con las naciones extranjeras as como las referidas a
embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros y las causas de almi-
rantazgo y jurisdiccin martima. Al respecto es de sealar que en lo que re-
fiere a estas materias en particular cobra mucha importancia el desarrollo al-
canzado por el derecho constitucional de los tratados, especialmente en el
caso cabe destacar la importancia de la Convencin de Viena sobre Derecho
de los Tratados.
La referencia a la competencia dela Corte Suprema y de los dems tri-
bunales inferiores en las causas en que la Nacin sea parte ha planteado en
su momento objeciones a la admisin de "tribunales supranacionales",
como, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estable-
cida por el Pacto de San Jos de Costa Rica o los tribunales arbitrales que
surgen de distintos tratados de integracin comercial o econmica firmados
por la Nacin. La jurisprudencia de la misma Corte Suprema fue abriendo
los cauces interpretativos para que la admisin de la jurisprudencia "supra-
nacional" no se contraponga con el carcter supremo que nlantiene y se re~
serva el Alto Tribunal de la Nacin.
 572 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Los casos de conflictos entre vecinos de distintas provincias y de un es-
tado o ciudadano extranjero sern analizados ms adelante. El art. 117 acla-
ra que la competencia de la Corte Suprema lo es siempre por apelacin ex-
cepto en los casos de provincias y de representantes diplomticos en que la
competencia de la Corte es originaria y exclusiva, siguiendo la tradicin
norteamericana en la materia.
~.
3, La composicin de la Corte Suprema
La Constitucin Nacional solamente utiliza la expresin suprema en
dos oportunidades. La primera de ellas para referirse al presidente como
')efe supremo de la Nacin" en inocultable referencia histrica a Justo Jos
de Urquiza y la segunda al organizar el Poder Judicial de la Nacin con una
"Corte Suprema" y los dems tribunales inferiores; la primera creada por la
propia Constitucin y los segundos sujetos a creacin legal porel Congreso,
de modo que durante muchos aos solamente hubo Juzgados de pnmera InS-
tancia en lajusticia federal hasta que el dec. 4055 cre las Cmaras de Ape-
laciones como tribunales de segunda instancia.
La Corte es tribunal de justicia pero tambin es cabeza de un poder del
Estado. En la primera condicin no es el tribunal ms antiguo, lo preceden
en historia y tradicin la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y
la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Ciudad Autnoma de
ld Bucnos Aires; entre ambos altos tribunales se disputan la "herencia" de la
Real Audiencia que funcionara durante el virreinato. En el Alto Tribunal
provincial, inclusive, subsisten remedos de'los recursos casatori.os de spli-
ca existentes antao, en la modalidad del recurso de maphcabdldad de ley,
,, anterior al ms difundido "recurso extraordinario de inconstitucionalidad".
Es quc la creacin de la Corte Suprema fue una novedad constitucional
H de la nueva y gloriosa Nacin que al adoptar la organizacin nacional tom
el modelo estadounidense para el diseo de sus instituci'ones, aunque-cabe
,I bien sealarlo-- con algunas adaptaciones que contemplaban nuestra reali-
dad, como bien se encargara de defender Alberdi frente a las crticas. As
fue que en la Constitucin histrica de 1853 la Corte Suprema se formaba
con nueve miembros y dos fiscales, conforrne lo dispona el arto 91.
Al incorporarse Buenos Aires a la Confederacin, despus de las bata-
:. llas de Cepeda y Pavn y del Pacto. de San Jos de Flores del 1111111859, se
1 , ~. produjo la reforma de 1860 que, en muchos aspectos, se acerc an ms al
",,:
modelo estadounidense, sin deterrninar el nmero de jueces que la intcgra-
,
ban, cuestin que quedaba en manos del Poder Legislati va. El nmero de
jueces de la Corte fue fijado en cinco ministros y un procurador general por
la primera ley de organizacin de lajusticia federal que fue la ley 27, en tanto
11' que la Suprema Corte de los Estados Unidos tiene nueve miembros.
'~I],l
"!
EL PODER JUDICIAL 573
El presidente de la Suprema Corte de los Estados Unidos es denominado
Chiel 01 Justice y es nominado por el presidente de la Nacin expresamente
para ese cargo el que mantiene de manera inamovible, del mismo modo en que
los otros Justice se mantienen en sus cargos mientras dure su buena conducta.
Hasta el ao 1930 el presidente de la Corte Suprema de la Nacin Argentina era
designado por el Poder Ejecutivo en forrna vitalicia. Desde 1947 es la misma
,Corte la que designa a sus autoridades de manera peridica.
Es de sealar que al no establecer el arto 108 de la Constitucin un nmero
detenninado de jueces de la Corte, el mismo ha variado en distintos momentos
conforrne a leyes sancionadas por el Congreso. En tiempos de la presidencia de
Frondizi fue sancionada la ley 15.271 que llev el nmero de integrantes a
siete con el consentimiento del propio Alto Tribunal que entendi necesario
el incremento dado el elevado nmero de causas que tena para resolver.
Con la ley 16.895 se volvi al nmero "tradicional" de cinco miembros.
Cuando el presidente norteamericano Franklin D. Roosevelt amenaz
elevar a once el nmero de jueces de la Corte estadounidense a la que vea
como un obstculo conservador a las polticas reforrnistas del New Dea/, la
propia Corte reaccion con una jurisprudencia de acompaamiento y con-
trol de las polticas del Poder Ejecutivo.
La Corte Suprema es cabeza de un poder del Estado y es, por ende, un tri-
bunal de naturaleza poltica. Esto no debe ser materia de asombro ni de su preo-
cupacin, como tampoco debe serlo que algunos de sus integrantes resulten de
designaciones tambin polticas, ni que en deterrninados momentos histricos
las Cortes adopten doctrinas "de
1
compaamiento" de las polticas del Poder
Ejecutivo, si las consideranjusta y razonables. Su prestigio--en definitiva-
residir en la seriedad de los fun amentos con que se toman las decisiones y
cmo se fundamentan las sentencias desde lo jurdico.
Cuando la ley 23.774 llev a nueve el nmero de ministros que actual-
mente tiene la Corte, la ciudadana lo percibi como una "maniobra" del poder
poltico para conseguir una "mayora automtica" que le asegure la gober-
nabilidad. As lo registran los muestreos y encuestas de opinin. Fue ese es-
tado de sospecha -y no estrictamente el nmero de miembros_ el elemen-
to que da tan severamente el prestigio y la imagen de la Corte Suprema.
En las actuales instancias de recomposicin institucional es menester
advertir que no ser el nmero de miembros, sean 5, 7 o 9 de lo que depen-
der la fortaleza de la Corte sino el adoptar las medidas que hagan posible
el desempeo de su rol institucional, que es nada ms ni nada menos que ase-
gurar la supremaca de la Constitucin Nacional y velar por la vigencia del
Estado de Derecho.
El arto 113, CN establece que es facultad de la Corte Suprema dictar su
rcglamcnto interior y nombrar a sus empleados. Fue suprimida, en cambio,
'.
r
574 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

la potestad de dictar su reglamento econmico, la que fue asignada por el

EL PODER JUDICIAL

de derecho comn con preceptos constitucionales y cuando un acto de una

575

!: constituyente al Consejo de la Magistratura, incorporado como novedad en autoridad local est eontrovertido con una norma de la Constitucin Nacio-
el arto 114. nal (art. 14, ley 48).
;11,: La designacin del presidente corresponde al propio cuerpo, conforme Fuera de los casos mencionados, el recurso extraordinario slo es pro-
l' lo indica el arto 1" ley 23.774 que sustituye al arto 25, dec.-ley 1285/1958. cedente en los supuestos de "arbitrariedad" de "gravedad institucional",
I~
Se trata de un rgano colegiado que toma sus decisiones por simple que no se encuentran legislados y que son producto de la elaboracin "pre-
i mayora, desempatando el voto del presidente. Los votos disidentes son pu- toriana" de la Corte Suprema.
;' I
blicados a continuacin de las sentencias..' La ley 23.174 del ao 1990, en su arto2' estableci una suerte de writ
La Corte no tiene divisin en salas y todas sus decisiones son tomadas ofcertiorari al permitir la sana discrecin de la Corte Suprema en el rechazo
:
j en pleno. Su organizacin interna es definida en una numerosa cantidad de in limine del recurso extraordinario, a travs de una modificacin de los arts.
:' ,
"acordadas" que toma el tribunal en ejercicio de su facultad de superinten- 280 y 285, Cdigo Procesal que ha tenido gran trascendencia en la prctica.
dencia y cuenta con una importante infraestructura de apoyo administrativo Finalmente, la Constitucin Nacional reformada en el ao 1994 ha
~: a tal efecto. consagrado expresamente la accin de amparo como procedimiento suma-
.,':
.'j'.
,
La sede de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se encuentra ubi- rio en el arto43, que si bien exista desde el ao 1957, tambin lo era por crea-
cada en el Palacio de Justicia de la ciudad Autnoma de Buenos Aires, calle cinjudicial. El art. 43 de la Constitucin reformada establece expresamen- .
Talcahuano 550, 4' piso. te que "en el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la
I";r-'\\\\:,. Ty"-' norma en que se funde el acto u omisin lesiva".
v' .
4. El control de constitucionalidad El control de constitucionalidad es difuso, de forma tal que todo juez,
ya sea que forme parte de lajusticia federal o del Poder Judicial de cualquier
En realidad, la Constitucin Nacional de la Argentina no regula el con- provincia, puede declarar "inconstitucional" una norma, siempre que esto
trol de constitucionalidad. Del mismo modo que su modelo en cuanto a la haya sido solicitado por la parte y que el tema forme parte del litigio.
parte orgnica se refiere, la Constitucin de los Estados Unidos, ha sido la La Corte Suprema de Justicia, que es el Superior Tribunal de la Nacin,
jurisprudencia de la Corte Suprema la que ha ido delineando los contornos ejerce el control de constitucionalidad en forma originaria y exclusivo en los
y reglas en que dicho control se desenvuel ve. Muchos preceptos han mere- casos del arto 117 de la Constitucin, por apelacin en las materias propias
cido, sin embargo, consagracin legislativa. de la competencia de la justicia federal y por va del "recurso extraordina-
La Constitucin, en su cap. TI de la secc. 3" de la 2" parte, referida a las rio" en los casos ya descriptos.
"Atribuciones del Poder Judicia!", se limita a fijar la competencia de los tri- En el sistema constitucional argentino, el principio es que todos Jos ac-
bunales federales, que, segn la.propiaConstitucin son "la Corte Suprema tos emanados de los poderes pblicos estn sujetos a control de constitucio-
y los tribunales inferiores de la Nacin". De este modo, el art. 116 enumera nalidad, en orden a que el art. 31 de la norma fundamental consagra el prin-
las materias de competencia de lajusticia federal. en las que la Corte Supre- cipio de supremaca constitucional. De ese modo, el control se extiende,
ma intervendr slo en grado de apelacin, en tanto que el artoJ 17 establece tanto a las leyes, como a los decretos del Poder Ejecutivo y, tambin, a las
los casos en que la competencia de la Corte Suprema se ejercita de nanera sentencias judiciales en orden al supuesto de "arbitrariedad:' ya descripto.
originaria y exclusiva, siendo tales casos "los asuntos concernientes a em- No existen categoras especiales de leyes, como el caso de las "leyes
bajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en los que una provinciafue- orgnicas" en Espaa ni tampoco leyes de desarrollo constitucional, razn
: se parte". por la cual todas las leyes estn sometidas a los mismos principios en lo que
j, En ese sentido estricto el denominado "recurso extraordinario de a control se refiere, principios que tambin son extensivos a los actos del Po-
,1
li constitucionalidad" est regulado en la ley 48 del 26/811863, arts. 14, 15 y der Ejecutivo.
"
1,''l.
16. Por el mismo, es posible llegar por va de apelacin a la Corte Suprema, Los tratados internacionales son igualmente susceptibles de control de
una vez agotada la instancia ante el supremo tribunal de la causa. constitucionalidad por aplicacin del mencionado principio de supremaca
Los supuestos de procedencia son tres, pudiendo tratarse de una cues- y, de hecho, la Corte ha ejercido el control sobre los mismos en distintos ca-
tin federal simple (interpretacin) o de "cuestiones federales complejas" sos, aun cuando predomina en lajurisprudencia ms reciente una clara afir-
(conflicto de normas). En este ltimo caso, cuando estn en disputa normas macin del '"monismo", consagrada tambin en la reforma.

,11
lL_ ___ ---
1 576 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
I 577
I Sin embargo, se ha planteado una discusin doctrinaria en torno del arto
If 75, inc. 22, CN que ha otorgado "jerarqua constitucional" a un nmero ce-
rrado de tratados internacionales sobre derechos humanos. Para un impor-
tante sector de la doctrina, la "jerarqua constitucional" otorgada a esos tra-
tados los excluira del control de constitucionalidad.
En la Repblica Argentina son aplicables al control de constituciona-
lidad, en cuanto a su procedencia, las mismas reglas exigidas parla Suprema
Corte de los Estados Unidos. Aslo ha determinado la Corte Suprema argen-
tina a lo largo de centenas de fallos en las que se ha ido perfilando este p'oder
implcito de los tribunales. Tampoco entre nosotros los tribunale.s pueden
emitir meras opiniones, deben decidir "casos o controversias", tampoco
pueden pronunciarse en casos abstractos; el que alega la inconstitucionali-
dad debe estar legitimado para ello, slo puede plantearse la nconstitucio-
nalidad como defensa, y el electo del control no es derogatorio de la ley, el
juez se limita a no aplicarla en el litigio correspondiente.
Elleadillg case en la materia en la materia es la vieja jurisprudencia de la
Corte, nacida de la causa "Agustn de Vedia". De Vedia haba sido detenido a
disposicin del Poder Ejecutivo, por virtud del estado de sitio decretado en abril
de 1865. Como consecuencia de ello accion ante lajusticia federal, reclaman-
do ser puesto en libertad y aduciendo la inconstitucionalidad del estado de sitio.
Sin embargo, ya al momento de dictarse sentencia en primera instancia, De
Vedia habra sido puesto en libertad, lo que obstaba al 'tratamiento de la
cuestin, tal como lo hizo constaren su fallo el juez Dr. Manuel Zavaleta. La
Corte confirm por sus fundamentos la sentencia, la cual contiene todos los
elementos necesarios para la definicin de un caso abstracto.
No existe en el sistema jurdico argentino la posibilidad de ejercer el
control "previo" de constitucionalidad, razn por la cual el mismo siempre
se ejerce en forma de control posterior. El arl. 116 de la Constitucin, si-
guiendo a su modelo, la secc: 2' del arto 111, Constitucin de los Estados
Unidos, dice que la Corte y los tribunales interiores actan cn "causas" que
versen sobre puntos regidos por la Constitucin O las leyes cie! Congreso.
La ley 27, en su arto 2, reglamentando esta norma, dispuso que lajus-
ticia federal nunca procede de oficio ejerciendo su jurisdiccin solamente en
los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte. Fue neccsa-
rio entonces ir elaborando a travs de la interpretacin jurisprudencial qu
haba entenderse por "causa" o "caso" judicial, no slo porque ellos eran la
sede natural y nica de la actividad del Poder Judicial, sino tambin cn razn
de que slo un caso o controversia constitua el mbito estricto del control
de constitucionalidad.
En ese sentido ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
" ...Que es un principio consagrado, legal y jurisdiccional mente que a lajus-
I ticia federal no le es permitido decidir cuestiones abstractas, ni juzgar de la
: I "
~J
EL PODER JUDICIAL
inconstitucionalidad de una ley o decreto sino cuando se trata de.su aplic _
cin a un caso contencioso porque es de la esencia del Poder Judicial el d:- .
cidir colisiones efectivas de derechos y no hacer declaraciones generales
para fiJar el alcance de leyes o decretos cuya sola sancin supone, por s mis-
ma, lesin de derechos que pucdan requerir el amparo del Poder Judicial".
(Fallos 130: 157).
,J A travs de distintos casos resueltos parla Corte se fue diseando el es~
. quema de la legitimacin y las formas de planteamiento de la inconstitucio-
nalidad. Cabe destacar las siguientes reglas: .
a) Debe probarse la existencia de un perjuicio efectivo sufrido por el
impugnante. Conforme jurisprudencia constante de la Corte, el interesado,
en la declaracin de inconstitucionalidad de una norma, debe demostrar cla-
ramente de qu manera sta contrara la Constitucin Nacional,'causndole
de ese modo un gravamen. Para ello, es menester que precise y acredite fe-
hacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicacin de
la disposicin, pues la invocacin de agravios meramente conjeturales re-
sulta inhbil para abrir la instancia extraordinaria (Fallos 297: 108; 299:368;
300:1010; 301:866; 302:1013; entre otros).
b) El perjuicio debe ser alegado por el propio titular del derecho afec-
tado (Fallo 254: 162, 255: J 29).
c) No resulta pertinente la impugnacin de inconstitucionalidad; cuan-
do el objeto con que se la persigue no es la inaplicabilidad del texto objetado
a la causa, sino el' establecimiento de un rgimen normativo distinto, lo cual
es de incumbencia de1legislador (FallO~255:262; 264:206).
d) Para la pertinencia de una decla acin de inconstitucionalidad es
preciso que se dicte una sentencia de co ena, es decir, que se reconozca a
favor del impugnante un derecho concreto (Fallos 264:206; 294:163).
e) Se ha establecido, tambin, la improccdencia de la tacha de incons-
titucionalidad articulada contra una ley, si la causa ha sido resuelta por la
aplicacin de principios jurdicos diferentes, no siendo necesario entrar al
anlisis de la ley impugnada (Fallos 270:74).
f) La impugnacin debe formularse contra la parte que caus el perjui-
. cio alegado (Fallos 306: 1283).
S. Rasgos generales del procedimiento
Cuando se declara la inconstitucionalidad de una ley, la decisin slo
tiene efectos respecto de las partes involucradas en el proceso judicial. La
decisin no se expande fuera del pleito y la ley sigue vigente. Es de la esen-
cia del Poder Judicial que los efectos desus pronunciamientos se limiten so-
lamente a las partes intervinientes en los litigios, sin proyectarse fuera de los
mismos, siendo sta una de las consecuencias de que el control de constitu-
p
~
I
rI
1
1
578 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
clonalidad deba ser ejercido dentro del marco de un "caso o controversia".
I
~
As, ha dicho la Corte Suprema al resolver la causa "Rubn Malencky" el
13/5/1966: " ...el efecto de la declaracin de inconstitucionalidad es la pres'
"~! cindencia de la norma afectada por la tacha, para la solucin del caso en que
l'
la cuestin se ha propuesto ..." (Fallos 264:364). La cuestin fue tambin
claramente explicada por Juan Bautista Alberdi en los tnninos: "La Corte
Suprema declara inconstitucionales a las leyes que lo son. No las deroga
porque no tiene el poder de legislar; derogar es legislar. Declarada inc:,s-
titucional una ley, sigue siendo ley hasta que el Congreso la deroga" 666.
Las sentencias de la Corte Supremajurisprudencial cristalizan un pla-
no de produccin jurdica sobre el que nadie puede volver, salvo el propio
tribunal si en un caso posterior anlogo cambia su criterio, y an as, la mo-
dificacin no autoriza a sacudir retroactivamente la cosa juzgada de las de-'
cisiones adoptadas al abrigo de la jurisprudencia anterior.
6. El certiorari y el per saltum
Se trata de dos reglas de aplicacin creadas por la Suprema Corte de los
Estados Unidos que estn destinadas a concentrar su competencia en aque-
llos casos de gran trascendencia jurdica y social y que por ello 'tambin han
merecido atencin en nuestro medio. En aquel pas se encuentran .re'guIadas
en la Judiciary Act de 1925, de donde se ha entendido que su adopcin re-
quiere de sancin legislativa.
El certiorari ha sido incorporado al arto 280, CPCCN por la ley 23.774
que aument de cinco a nueve el nmero de ministros del Alto Tribunal, sos-
tenindose que tales medidas se adoptaban para agilizar las tareas que desa-
rrolla la Corte. Durante el debate de la mencionada ley se desestim laincor-
poracin del per saltum o by pass, recurso destinado a saltar una instancia,
pasando desde la primera instancia a la Corte sin detenerse en la Cmara.
A pesar de considerarse inconveniente por elCongreso en esa oportu-
nidad la adopcin del per saltum, en nuestro pas se realiz de manera pre-
toria al avocarse la Corte Suprema en la resolucin de la causa "Dromi" en
laque se sustanciaba ante unjuzgado federal de primera instancia un amparo
cuestionando el proceso de privatizacin de Aerolneas Argentinas. La Cor-
te se avoc y desestim el amparo por falta de legitimacin de los accionan-,
tes, De ese modo qued convalidado el procedimiento y la Corte sent una
doctrina de acompaamiento a la poltica econmica del gobierno nacional.
~ Constitucin Nacional ha seguido en su parte orgnica el esquema de la
ALBERO!, Juan R. Sistema econmico y rellf5tico de la ConjederacinArgenna,
666
t<'
Consriwcill de 1853, Escucla de Educacin.Econmica y Filosfica de la Libertad, Buenos
~ Sll
Aires, ]979, cap.lII, art. 2, sccc. XV, p. 111.
1
1 del Poder Judicial, la cual puede actuar tanto enjurisdiccln originaria como
l--~~,~,~
--
EL PODER JUDICIAL 579
En lo concerniente al certiorari, el mencionado art. 280, CPCC esta-
qlece que la Corte, segn su sana discrecin y con la sola invocacin de esta
norma. podr rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal
suficiente o cuando las cuestiones planteadas resulten insustanciales o ca-
rentes de trascendencia. A esta forma discrecional de rechazar recursos se la
ha denominado en lajerga tribunalicia como "certiorari criollo". En los p-
rrafos siguientes nos referiremos al origen del writ ofeertiorari y el per sal-
tum en el derecho estadounidense y su relacin con' el nuestro.
Una primera cuestin que debe aclararse en este tema es la terminolo-
ga.Debe decirse writ y no wrigth (01certiorari), puesto que no estamos ha-
blando de un derecho subjetivo, sino de un writ en el sentido 'que el mismo
tiene en el derecho norteamericano, es decir como un mandamiento; como
una orden que emite un tribunal. En el caso del certiorari se trata de un man-
damiento emitido por la Suprema Corte a un tribunal inferior pra que le re~'
mita las actuaciones a fin de revisar la decisin recada. Por el procedimien-
to del writ olcertiorari tienen entrada el 85% de las causasen las cuales
interviene el Supremo Tribunal norteamericano. Se trata de un recurso que
ha cobrado gran importancia por el carcter discrecional con que el 'mismo
es ejercido, lo cual le permite rechazar recursos sin ms trmite y avocaise
a aquellos casos de mayor importancia y trascendencia pblica, pres'ervando'
su carcter de ltimo guardin de la Constitucin al ejercer un control-ms
firme y ms flexible.
El tema ha despertado mucho inters en nuestro medio, donde ha en-
contdO crticos y defensores. Hay dos razones principales que giran alre-
dedo de tal inters: 1) la primera es el cmulo de tareas que agobia a nuestra
Cort Suprema y la necesidad de estudiar mecanismos que puedan mejorar
su funcin trascendente; 2) la segunda, que la elaboracin por nuestro Alto
Tribunal de la pauta de la gravedad institucional a partir del caso "Jorge An-
tonio" ha favorecido una evolucin hacia concentrar la atencin en aquellas
cuestiones de inters institucional justificante. 'f
El estudio de una institucin del derecho procesal constitucional nor-
teamericano a los efectos de considerar las posibilidades de adopcin en
nuestro pas, requiere mantener especial cuidado en diferenciar aquellas
cuestiones en las cuales nuestro rgimen constitucional se asemeja al llor-'-
teamericano de quellas en las cuales existen claras diferencias. a fin de po'
der observar los ajustes y desajustes potenciales que podran producirse.
Vayamos primero a las similitudes: El modelo alberdiano de nuestra
Constitucin norteamericana, Sobre tal molde se fue desarrollando nuestro
segn
sistema de control de constitucionalidad "difuso" utilizando la terminologa
de Mauro Cappelleti. Se establece una Corte Suprema federal como cabeza
 I 580 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
I
I
;I en jurisdiccin apelada, tal cual lo sealan los arts. 116 y 117 de nuestra Car-
ta Fundamental, siguiendo al arte II! de la de los Estados Unidos. Ninguna
de las dos constituciones contienen normas de organizacin y funciona-
miento de la justicia federal. En Estados Unidos se reglament en la Judi.
cial)' Aet de 1797 y en nuestro pas las leyes 27,48 Y posteriores.
En cuanto a las diferencias, stas se refieren ms a la tradicin jurdica
que al texto constitucional. La prctica judicial se encuentra directamente
influida por el sistema"jurdico que exista antes de sancionarse los respec-
tivos textos constitucionales. Estados Unidos mantiene la tradicin jurdica
del camman law y de la equity como pauta correctora para los casos no pre-
vistos por el derecho, en tanto que en nuestro pas ha continuado la tradicin
del derecho continental o derecho codificado. Nuestro sistema, al ser ms r-
gido, ha requerido de una interpretacin ms elstica, que ha ido flexibili-
,
zando el texto legal a partir de la interpretacin constitucional; prueba de
"
ello es la elaboracin por lajurisprudencia del recurso de amparo, de la arbi-
trariedad, la regla de la razonabilidad y el debido proceso adjetivo y, ms re-
'.' cientemente, de la gravedad institucional. En cambio el camino de la Corte
li norteamericana ha sido inverso: a partir de sus fallos ha ido elaborando una
~'. doctrina firme, poderosa, de gran resonancia pblica, que le ha permitido irse
consolidando frente al derecho disperso de los precedentes. Nos interesa des-
tacar estos diferentes caminos o mbitos de actuacin, simplificndolos al m-
:11 ximo posible para diferenciar desde un primer momento al 'certiorari nortea-
mericano de la gravedad institu.cional argentina. El primero restringe el
l: I
marco de actuacin del Supremo Tribunal, en tanto que la segl~ndaes una
forma de ampliarla competencia de la Corte. Por otra parte, mientl ..s la gra-
vedad institucional tiene origen pretoriano el certiorari es de origen legal.
Ir A fines del siglo XIX el tribunal supremo norteamericano se encontra-
ba sobrecargado de tareas y aunque el nmero de recursos no se acercaba en
1'1 modo alguno a la enorme cantidad que hoy agobia a nuestra Corte, lo cierto
es que la reglamentacin legal del recurso de apelacin oappeal por el Con-
I
.
greso haba hecho que numerosas causas se congregaran en el Alto Tribunal
dificultando la tarea. Para dar remedio a esto se dict la ley de 1891 creando
las cmaras federales de apelaciones y se estableci el writ al certiarari para
los casos en que no era procedente la jurisdiccin apelada o appeal; el writ
afeertiarari tambin tena por objeto que la Corte norteamericanaentendie-
ra en los casos de sentencias contradictorias entre las Caurts af Appeal. Esta
primera inclusin del eertiarari tuvo carcter limitado, ya que el mbito y la
propia Corte admita que deba usar el certiorari con "parsimonia". Esta t~
iJ
,1< mida aparicin del eertiorari no fue suficiente para resolver el problema, no
l' ,
obstante las reformas de 19 l 1 Y 1916, Yfinalmente se impuso una solucin
, I
ms de fondo. ElIo ocurri con la Corte del juez Taft, en cuyo perodo se
:1 constituy una comisin que propuso reformas al Congreso. stas fueron
I
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i:I~
UihL _
EL PODER JUDICIAL 581
debatidas aprobndose elJudge's EiU o Judieiary Aet del 13/2/1925, por la
cual se redujo notoriamente la procedencia del recurso de apelacin o ap-
peal, amplindose en mayor medida el writ af eertiarari. Esto dio como re-
sultado que a partir de entonces la Corte comenz a intervenir cada vez ms
por esta va, ocupando actualmente el grueso del trabajo del tribunal.
Antes de detenerme a explicar las caractersticas del writ af eertiorari,
creo importante determinar por qu vas procede actualmente la intervencin
de la Suprema Corte norteamericana, a fin de evitar posibles confusiones.
La Corte estadounidense puede intervenirportres vas: a) eertifieatian,
b) appeal, c) writ al eertiarari. .
a) La va de la eertijieatian, que es la menos usada, se trata simplemen-
te de una consulta efectuada al Alto Tribunal por una cmara de apelaciones
o por la Corte de Reclamaciones. .
b) El recurso de apelacin es el camino ms clsico y ms importante
para la intervencin de la Corte. El appeal es el equivalente a nuestro recur-
so extraordinario fijado por el arto 14, ley 48. Es de jurisdiccin obligatoria'y
en el mismo tiene gran importancia el cumplimiento de los requisitos formales.
En el caso en que el Alto Tribunal rechace una appeal debe fundamentar el
rechazo. Actualmente su mbito se encuentra restringido a accionar contra
las decisiones que contraren la validez de una ley federal o un tratado' y al
caso en que un conflicto entre una ley estadual y una norma federal se resuel.
vaen favor de la primera. Tambin existen casos particulares en que procede
el appeal contra decisiones de los distriet eaurts, cuando un Estado sea parte
en un litigio o cuando se trate sobre 11es federales especiales. .
c) La caracterizacin del writ o/ rtiorari se encuentra en las rules o
reglas del Digesto Judicial de la Supre a Corte (no se trata de textos legales
sino de reglas de aplicacin que surgen de los poderes expresos o implcitos
del Poder Judicial). La regla 17 era la antigua regla 19 antes de la revisin
de 1980 y expresa que "la revisin por writ af eertiarari no es una obligacin
legal sino materia de sano arbitrio judicial y solamente ser otorgada cuando
existan para ello razones especiales e importantes". De tal manera resulta
una competencia restringida de )a Corte en los casos de procedencia de un
appeal y una competencia amplia para el writ al eertiarari que procede en
los mismos casos en que procede el appeal, ms en los casos en que aqul
no procede. La regla 17 trae una enumeracin ejemplificativa de los casos
de procedencia del certiorari, los cuales se refieren a contradicciones entre
sentencias de diferentes tribunales de apelacin o a decisiones que hayan
aplicado el derecho federal de manera diferente a los usos de la Corte, o bien
casos en que la Corte nunca intervino.
Resulta interesante hacer una distincin entre los casos en Jos cuales la
Suprema Corte interviene por writ 01 certiorari contra sentencias de tribu-
 582 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
. EL PODER JUDICIAL 583
I
II
"! i
nales estaduales y los casos en que interviene
federales de apelacin.
contra sentencias

.. En el primer caso, siempre es necesario que haya recado una resolu-

de cmaras
para que esto as suceda, y que a veces las cuestiones se presentan oscuras
en cuyos casos es necesario un mayor tiempo de maduracin para poder juz-
gar con sabidura.
'( I
cin del tribunal estadual:.la peticin debe ser presentada ante el Tnbunal
I Supremo y debe tratarse de una cuestin federal sustancial y estar ad,;cuac En prrafos anteriores mencionamos el inters por el certiorari en la
!, Argentina a la luz de la sobrecarga de tareas de la Corte; en efecto, como
damente interpuesto; ello quiere decir que se debe haber hecho menClOn de
mero dato referencial digamos que llegan a la Corte ms de 4.000 causas por
la cuestin federal ante el tribunal estadual para que aqul haya temdo opor-
ao, de las cuales el 90% corresponden a recursos extraordinarios o de queja
tunidad de conocer y pronunciarse sobre la misma. Resulta fundamental
por denegacin a 10 que cabe sumar un nmero altamente significativo de
para que proceda la intervencin de la Corte por avocacin o certiorari, que
recursos en materia previsional. El otro aspecto que mencionbamos era la
la cuestin de fondo sea federal y que el litigio no se haya resuelto sobre la
flexibilizacin en la aplicacin del recurso que haba iniciado la Corte a par-
base de una ley local. Por su parte, en lo que se refiere a la intervencin de
tir del caso "Jorge Antonio" permitiendo "superar los pices p'rocesales
la Corte por certiorari contra las decisiones de las cmaras federales de ape-
frustratorios" cuando existan aspectos de gravedad institucional justifican-
lacin, existe una tendenciajurisprudencial a partir de los casos: "Youngs-
tes. Esta doctrina, junto a la doctrina de las cuestiones federales insustanCia-
town Sheet & Tuba v. Sawyer" de 1952 Y "Aaron v. Cooper" de 1958, que
les, ha ido acercando a la Corte a la utilizacin de mecanismos que se apro-
considera viable la intervencin de la 'Suprema Corte por certiorari aun
ximan de alguna manera al certiorari norteamericano, a tal punto que hay
cuando la gestin no haya sido resuelta por el tribunal inferior,.,;n tanto exis-
algunos autores que hablan del Hnuevo recurso extraordinario". En esta di-
ta una importancia pblica imperiosa que JustIfique la deSVJaClOndel p~oce-
reccin se han dado paulatinos avances de nuestro tribunal, como a) la doc-
di miento. La intervencin de la Corte ha sido fundamental en la cuestlOn de
trina del caso "Strada", de abril de 1986, donde se determina que el supremo
la admisibilidad del recurso de certiorari. Ya hemos sealado que la regla
tribunal de la c"ausaes el rgano judicial erigido como superior en la provin-
17 del DiITesto Judicial req~iere que se trate de cuestiones especiales e im-
cia y se dice que los litigantes deben utilizar necesariamente las vas proce-
portantes~ La medida de la import~ncia ha sido sealada en el caso "Rice v.
sales locales para alcanzarla decisin final; b) lo cual se relaciona con la.xi:
Sioux City Cemetery" donde se dIJOque la ImportancIa debe ser medIda en
gencia de que los superiores tribunales de la causa lleven a cabo un prolijo
funcin del inters pblico y no del inters de las partes. Eljuez Frankfurter,
anlisis y fundada resolucin sobre la administracin del recurso extraoidi-
relatando la posicin del tribunal, dijo que "razones especiales e importan-
tes implican llegar ms all de lo acadmico y lo episdico ...". .
1 rio; c) tambin cabe sealar la acordada de la Corte del ao 1985 por la
c al transforma en facultativa la intervencin del procurador general dela
Para que una cuestin de certiorari sea tratada reqUIere el vote: afirmatiVO ~ acin en cuestiones de competencia o nconstitucionalidad; d) podemOs
de cuatro de los nueve justicias del tribunal. Esta regla fue garantIzada por la
sealar las llamadas fronteras mviles en las causas descalificatorias de la
Suprema Corte al Congreso al debatirse la ley 1925, a fin~easegurarel efectIVO
otoraamiento del certiorari. Cuando no se alcanza ese numero el certwran es
arbitrariedad; y e) el rechazo por incumplimiento de requisitos formales ex-
rech~zado. La propia Corte ha sealado que_tal rechazo no impli~a pronun- presado en diferentes frmulas emitidas por la Corte, todas ellas flexibiliz-
ciamiento alguno sobre el fondo de la cuestlOo, aunque en la Opl.flIOO del foro doras de la actividad del tribunal pero insuficientes para liberarlo de su pesada
yen la teora corre en sentido inverso; ello fundamentalmente porque en la carga. Frente aesto, y en la bsqueda de una solucin ms rpida y ala vez efec-
mayora de los casos en los cuales la Corte IntervIene por certl?ran, lo hace tiva, se han fomlUlado propuestas de reformas para incorporar el certiorari por
, para revocar el fallo del tribunal inferior. De tal manera se sostiene que la no va legal. La adopcin por ley fue propuesta por primera vez por el diputado L-
: ~I pez Serrot en 1959 para los casos del arto 14, ley 48 cuando existiera inters ins-
admisibilidad supone consentl[ la sentenCIa del tnbunal actuante. ,
Por tal motivo, en reiteradas ocasiones algunos jueces han sostemdo la titucional bastante, alegando la necesidad de "racionalizar la competenciade"la
, conveniencia de que la Corte fundamente algunos de sus rechazos por cer- C0l1e". El proyecto no fue aprobado, con posterioridad no ha habido otras pro-
l
: tiorari para ilustrar a la opinin pblica.." , puestas de incorporarlo hasta los proyectos de la Comisin formada en la Sec,
11'
1
En el caso "Maryland v. Baltimore RadIO Show , la Corte fundamento cretarade Justicia en el ao 1984 y la del diputado Vanossi, dirigidas a re-
su rechazo diciendo que pueden existir numerosas razones, desde que no se formular los arts. 14 a 16, ley 48 algunas normas del Cdigo Procesal.
hayan cumplido los requisitos formales hasta que no se aleanc_e el nmero El proyecto de la Comisin propuso tambin la avocacin per saltum
de cuatro jueces; estableCiendo que puede haber razones de politIcaJudIcIal yen cuanto al certiorari propiamente dicho propuso que la Corte pueda de-

584 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
sestimar los recursoS por falta de agravio federal suficiente o ante cuestiones
insustanciales. En el Proyecto Vanossi la propuesta de incorporar el certio-
rari fue ms contundente, en tanto que el examen de la admisibilidad del re-
curso se hace en el Supremo Tribunal de la causa, a los efectos de comprobar
si de los agravios resulta que el recurso tenga "trascendencia general o ins-
titucional que exceda el mero inters del apelante". Para el caso de los recur-
sos de queja tal anlisis de la admisibilidad se har en la propia Corte; de esta
manera, se establecera un verdadero filtro a nivel de los Tribunales Supe-'
riores de provincia para que la Corte considere recurso extraordinario sol~-
mente a aquellos casos en que exista inters institucional. Se busca restable-
cer el carcter extraordinario del recurso, ya que segn se ha dicho, en
nuestro medio la ampliacin de la competencia de la Corte 10 ha ido convir-
tiendo en un recurso ordinario. Lamentablemente, ninguno de estos dos pro-
yectos ha tenido tratamiento legislativo.
El segundo dictamen para la reforma constitucional contempla la pro-
puesta de incorporar el certiorari y el stare decisis en el art. Ol bis, elabo-
racin que fuera formulada por Genaro Carri. Se propone el stare decisis
sobre el holding o parte esencial de la sentencia, descartando el llamado obi-
ter dictum y propone que la Corte pueda intervenir abocndse a pedido de
parte en los casos que revistan gravedad institucional, rechazando al mismo
tiempo aquellas cuestiones que norevistan inters. .
Frente a este abanico de posibilidades que hemos descripto para inc~r-
parar el certiorari, que van desde la adopcin pretoriana por la Corte Supre-
ma hasta la incorporacin en el t"xto constitucional, se plantea un debate en
cuanto a la conveniencia o no de adoptarlo por ley: a) que los elabore la Cor-
te; b) que se incorpore por ley. a) Existen discrepancias doctrinarias al res-
pecto, la primera de ellas fue la del Dr. Boffi Boggero en los casos "Jorge
Antonio" y "Adela Mndez de Basombrlo" donde sostuvo que incorporar
una institucin de las caracterstiCas del certiorari en nuestro medio era for-
zar el texto legal y que en todo caso deba procederse dictando una ley al
efecto como se hizo all en 1925. La otra dificultad de una incorporacinju-
dicial paulatina es la necesidad de una solucin pronta, que la actual situa,
cin requiere; b) la va legal parece ser la ms apta para incorporar el certio-
11[' . rari en nuestro medio pero debe reconocerse que hasta el momento ha
encontrado algunas resistencias, ello probablemente no est alejado de la
caracterstica resistencia al cambio de nuestra sociedad. Se ha sostenido que
:r\
i la adopcin del certiorari en nuestro pas provocara inquietud e inseguri-
dad en el medio jurdico en virtud de que muchos recursos pasaran a serre-
chazados sin fundamentacin alguna; se dice que esto sera contradictorio
;.1.
: "
con la propia jurisprudencia del Alto Tribunal en tanto actualmente se re-
~'., quiere la fundamentacin de todas las decisiones, en caso.contrario se incu-
d I
,1 :
l
id
EL PODER JUDICIAL 585
rrir~aen uno de los supuest?s de arbitrariedad. Las disidencias en este aspec-
to tlenen que ver c.on una Cierta prevencin a que se produzca una situacin
~e.desproteccinjudicial o de una disminucin en la administracin dejus-
tlCla. Por eso algunas propuestas prefieren un tribunal de Casacin ubicado
en un nivel intermedio entre la Corte y los tribunales superiores que enten-
dera en los supuestos de arbitrariedad, quedando reservado a la Corte el co-
no.cimiento del tema propiamente constitucional. En tal sentido hubo pro-
puest~s de los Dres. Caballero y Belluscio. No es sta la nica propuesta,
tamblen se ha hablado de una antecorte que se pronuncie sobre la admisibi-
lidad de los recursos y hasta de una Junior Court o Corte Joven, como existe
en los Estados Unidos, es decir, jerarquizando el papel de los secretarios y
relatores qUIenes redactan memorndum, sobre cuya base deciden los ma-
. glstrados. Todas las propuestas denunciadas tienen a la vez sus crticos el
tema es difcil; a las prevenciones de extrapolar una institucin de otro ~is-
temaju?dico se agrega la importancia de que sean los mismos jueces quie-~
nes decIdan y no otras personas por ellos, ya sea otorgando la admisibilidad
o estudiando y leyendo la causa para decidir.
Quisiramos finalizar resaltando una cuestin que nos parece impor-
tante y que va ms all de este debate. Se trata de salvaguardar el rol funda-
mental que le cabe a la Corte Suprema en nuestro sistema tanto ms cuando
las relaCIOnes entre los poderes polticos del Estado son hoy cada vez ms
complejas e mterdependientes. No cuestionamos si otras instituciones del
derecho comparado resultarn ms aptas o no que el certiorari, para forta-
I~cera la'f:~rt~tal vez no se trate de reformar slo un aspecto sino varios;
SI y en pn ClplO hemos procurado sealar al writ o/ certiorari como un ins-
trumento ue en Estados Unidos result apto para devolver a la Corte su rol
trascendente. No compartimos los temores del senador Fassi, expresados en
un debate sobrela arbItrariedad en el ao 1964, y no creemOs que el ejercicio
del certlOran por nuestra Corte Implique poner las cuestiones federales de
la N.acin a su ".graciosa concesin"; pensamos que nuestras frecuentes ca-
lamIdades polllcas no se han debido jams a los abusos del Poder J~dicial
Por el contrario, recordamos las pginas de Hamilton en Elfederalist~
en cuanto a que" ...el Judicial no tiene influencia ni sobre la espada ni sobre
el dmero; no dmge la fuerza o el bienestar de la sociedad, y no puede adopta~
resolucLOn activa alguna. Podra decirse que en verdad no posee la fuerza ni
la voluntad, sino slo el juicio ...".
Frente a estos posibles temores queel certiorari ha provocado en nues-
tro medIO, queremos concluir citando a Hughes, en su obra La Suprema
Corte ~e Estados Unido;, cuando dice que la excesiva o desmesurada ampli-
ficaclOn de laJunsdlcclon de la Corte puede deparar un debilitamiento de su
poder r~al, es decir, que hay una relacin inversamente proporcional entre.
la amplItud de la competencia y la magnitud del "poder". La afirmacin del
. 586 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
veterano juez fue terminante: "Tal vez el ~actor decisivo en la historia .~e
Corte de los Estados Unidos es la reducclOn progresIva de su JunsdlcclOn .
7. Garanta de los derechos y libertades fundamentales
Sin perjuicio del control de constitucionalidad de carcter difuso que
ejercen los jueces y del recurso extraordinario federal que corresponde re-
solver a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en su carcter d" ltimo
intrprete de la Constitucin en los casos mencionados del arto 14, ley 48 y
en los supuestos de "arbitrariedad" y "gravedad institucional" creados
i:
,
I por lajurisprudencia; existe en nuestro sistema un procedimiento excepcio-
nal y sumario como garanta de los derechos fundamentales que es la deno-
minada "accin de amparo".
La accin de amparo tambin fue el P!oducto de la elaboracin "pretoria-
na" de la Corte Suprema en los fallos "Angel Siri" (1957) y "Samuel Ko\"
(1958), concediendo por primera vez esta garanta contra actos del poder p_
blico, en el primer caso, y contra actos de particulares, en el segundo. La Corte
entendi al amparo como una garanta implcita en la Constitucin (art. 33)
considerando que todo derecho es operativo por el solo hecho de estar en la
Constitucin. Sin embargo, la ley 16.986 que reglament el procedimiento
del amparo contra actos del poder pblico estableci que el amparo no era
idneo para declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos yordenanzas
(ar!. 2), limitando su mbito a la restitucin de una situacin de hecho..
Sin embargo, 1ajurisI)f'udencia fue morigerado esa posicin a pa~i~ d.e
los fallos. En 1967, en el caso "Qutn" (Fallos 267:215) consagr la p slbl-
lidad de declarar la inconstitucionalidad de norrnasdealcance general en ame
paro. La doctrina mayoritaria ratific ese criterio pero lajurisprud~~ciamostr,
empero, algunas vacilaciones has! que la Corte, en las postnmenas de 199?,
en el fallo "Peralta, Luis ArceniqN. Estado nacIonal ,CMlmsteno de Economla
y Banco Central) s/amparo" ratific la posibilidad de ejercer el control de
constitucionalidad dentro del marco de una acciride amparo':' . administrativa, segn se estableci ert:la reciente reforma constitucional.
La reforma constitucional de 1994 incorpor de manera expresa la garan-
ta constitucional del amparo en el ar!. 43 que'forrria parte del nuevo captulo
de la primera parte denominado "Nuevos derecho y garantas": El .a~culo re-
gul el amparo como garanta genrica de los derechos constltllc.lOoales, 10-
cluyendo como especies particulares del mismo al amparo colectIVO (art. 43,
prr. 1,2" parte) y el "hbeas corpus" (art. 43, prr. 4),que por ser especles
de un mismo gnero, participan de los mIsmos pnnclplos aphcables al am-
paro en materia de control de constitucionalid~d. Segn lo expresael ar!. 43
de la Constitucin " ...En el caso, el Juez podra declarar la mconstltuclOna-
lidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva ...".
f,!
u que estn reconocidos por una ley o por un tratado. Esta ltima posibilidad'
l',
EL PODER JUDICIAL 587
!~ En cuanto al procedimiento del juicio de amparo, el mismo tiene el'ca~
rcter sumarsimo, siendo los plazos de interposicin, contestacin de de"-
manda, prueba y sentencia, muy abreviados. La interposicin por s misma
de la accin de amparo 00 suspende el acto impgnado, a menos que recaiga
sentencia en tal sentido o que se haga lugar a una medida cautelar de "no"n-'
novar". La sentencia en el juicio de amparo es apelable en ambos efectos.
8. Actos susceptibles de ser sometidos al control
de constitucionalidad
Conforme reza el texto del arto 43, incorporado Jlla Constitucin Na-
cional en 1994, "Toda persona puede interponer accin expedita y rpida
de amparo, siempre que no exista otro medio jLldicial ms idoneo, contra
todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que enfonna
actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace,' Conarbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitu-
cin, un tratado o una ley".
La norma contempla tanto el caso de actas de los poderes pblicos como
los actos de particulares. Norrnalmente el amparo procede contra actos de po-
deres pbl icos, ya que es desde all de donde suelen provenir la mayor cantidad
de vulneraciones a los derechos constitucionales. La amplitud de la frrnula
constitucional ha llevado a los juristas que sostienen la tesis ms generosa en
cuanto a extender la aplicacin del amparo, que el mismo tambin sera proce-
dente contra las sentencias del Poder Judicial si se diera el supuesto de "arbitra-
riedad". Una posicin ms moderada, en cambio, entiende que slo podra ca-
ber el amparo contra actos de tipo administrativo del Poder Judicial pero no
frente a su actividad puramente jurisdiccional que slo puede ser objeto de re-
visin por los recursos ordinarios. El amparo es procedente, en 10que a actos
del poder pblico se refiere, tanto contra leyes como contra decretos del Poder
Ejecutivo, no siendo requisito de procedencia el agotamiento previo de la va
La procedencia del amparo contra actos de particulfes es tradicin
constitucional en la Argentina desde 1958 encontrndose regulado ese proce-
dimiento especfico en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin bajo
la forma del procedimiento sumarsimo. En la actualidad, cobra especial rele-
vanciaesta modalidad toda vez que habilita lainterposicin de laaccin con-
tra las empresas de servicios pblicos privatizados y otras formas especiales
de monopolios que conforman los denominados"poderes privados".
Finalmente, es de destacar que la nueva amplitud otorgada al amparo
en la Constitucin hace procedente la accin no slo cuando est en juego
derechos y garantas reconocidos por la Constitucin~ sino, adems, a los
 EL PODER JUDICIAL 589
588 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

p~ema interviene en grado de apelacin, -pero.existe un procedimiento espe-

tiene singular importancia en tanto el constituyente otorg "jerarqua cons-
CIal, en el que la Corte Suprema interviene con competencia originaria y ex-
titucional" a una lista de tratados sobre derechos humanos que enumera el
clusiva que est contemplada en el ar!. 117 de la Constitucin. Esta compe-
ar!. 75, inc. 22 de la Constitucin.
tenc;ia originaria y exclusiva procede en dos casos: 1) en todos los asuntos
Como resulta del texto transcripto LlI supra, quienes pueden interponer el
concernientes a embajado,es, ministros y cnsules extranjeros: y 2) en los
aml'aro son las personas, trmino de gran amplitud que incluye las categoras
casos en que una provincia fuese parte. '
de cIUdadano, habItante y extranjeros, sean stos residentes ,0 de mero trnsito,
El control de constitucionalidad en los Conflictos interyurisdiccionales
como ha consagrado la jurisprudencia y se encuentren afectados los dere-
ha sufrido limitaciones prcticas con la apliccin de la doctrina de las
chos fundamentales. Como es lgico, por otra parte, el trmino "persona'tes
"cuestiones polticas no judiciales" que ha establecido criterios jurispruden-
tanto comprensivo de las 'I?ersonas fsicas, como de las 'persori~sJrdicas.
ciales en materia de intervencin federal, donde se aplica la' docti'ina del
LaJunsprudencla tradIcIOnal en la materia ha exi "ido la vulnerCirl deUn
derecho subjetivo. como requisito de procedencia del amparo. Esterequisito, cas "Cullen v. Llerena" que considera que no puede ser revisada por lOs'
jueces la procedencia de la medida. ,,' , " ,
SIn embargo, ha sido mongerado expresamente por, la Convencin Constitu-
Conforme la posicin del profesor Germn Bidart CampOs; laftliatro
yente de 1994 que para el caso de los denominados :derechos de incidencia co-
lectiva" (art. 43, prr. 2, l"parte) 9torgalalegitimacin al afectado, al Defensor causas en que el ar!. 117 admite la jurisdiccin originaria y exclu,siva oe la
Corte Suprema en materia de conflictos interjurisdiccinales (son Yas'si-
del Pueblo y a las asociaciones que se registren conforme a la ley y que t"ngan
guientes 661, '
por objeto la proteccIn de los derechos de incidencia colectiva (derechos que
a) "provincia" con "provincia"; ",.~-.;,
i'.
protegen el ambIente, la competencia, usuarios y consumidores)." "
b) "provincia" con "vecinos de otra provincia";
, Para el caso particular del.;'hbeas corpus", y habida cUenta de que el
e) "provincia" con "ciudadano extranjero";
mIsmo tiene por objeto especfico la garanta de la libertad fsica la accin
puede ser interpuesta" ...porel afectado opor,~ualquie~aen;u f~vr;.::,con- d) "provincia" con "Estado extranjero".
" El ar!. 24, dec.-Iey 1285/1958 regula de la siguiente manera la coh,pe,
templndose no slo la efectiva restriccinde la libertad fsica sino tambin
tencia originariay exclusiva de la Corte Suprema. Dice que conoc~r'de'tJ
el agravamientq de las condiciones de una detencin" como ytc~~'~,espec-
forma: "En todos los asuntos que versen entre dos o ms proviniasyal<;:ik
fico de la desaparicin forzada d,e personas. " ' , 'c' ' '
vecino o vecinos, de otra o ciudadanos o sbditos extranjeros; de ac]'lfe11os
La sentencia que recae en el juicio de amparo hace cosa juzgada respec-
que versen entre una provincia y u~ Estado extranjero". ,;' _ "
to del amparo, lo que significa que la misma cuesf,n, no puede, volver a're-
Alas efectos del artculo, se onsideran vecinos: ,"
plantearse en un nuevo proceso amparista, pero deja abierta la posibilidad de
a) las personas fsicas domicil adas en el pas desde dos o ms aos'an~
promover Igual cuestin por una va j udicial diferente, del amparo,:,si es que
tes de la iniciacin de la demanda, cualquiera sea su nacionalidad;'
en el amparo se,ha rechazado la prtensilj en l articuladaporfaltar algunos
b) las personas jurdicas de derecho pblico del pas; ,
reqUisitos extnnsecos (por ej. ser necesaria mayor amplitud ,de debate y
c) las dems personas jurdicas constituidas y domiciliadas en el pas;
prueba, o tratarse de cuestin opinable, etc.), " "'.. ,.
d) las sociedades y asociaciones sin personera jurdica, cuando la'to-
La ley 16.986 establece al respect9 un sistema se"n el cual la senten-
talidad de sus miembros se halle en la situacin prevista en el ap. a).
cia hace cosa juzgada respecto del amparo, dejand9 sUbsi;tente,elpjercicio
de otras accIOnes o recursos que puedan corresponder, respecto del mismo Nos remitimos a lo ya expuesto en tanto las sentencias que recaen en est
acto lesivo, con independencia de aqul. ., " ',' tipo de juicios participan de las mismas caractersticas generales de las 'dems
Como tambin sealamos en otra parte, la sentencia recada en el juicio sentencias en que la Corte Suprema ejercita el control de constitucionalidad.
de amparo es apelable en ambos efectos. ,' ,

9. El control de constitucionalidad en orden

a la distribucin territorial del poder
667 Conf. Tratado el ltelltal de derecho constiJucional argentino, t. II, Ediar, Buenos Aires,
Lajusticia federal es competente para intervenir en todas las causas en 1993, p, 605,
que laNacin sea parte (art. 116). Como tambin explicbamos, la Corte Su-
 590 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
10. Control de constitucionalidad de partidos polticos
y control de elecciones
En la Argentina, las cuestiones electorales fueron consideradas, tradi-
,.
1 cionalmente, polticas y ajenas, como tales, a la decisin de los tribunales.
Durante largo tiempo, por expresa decisin judicial, los problemas vincula-
i I dos con los problemas internos de los partidos polticos, oficializacin de las
listas de candidatos, etc., estuvieron excluidos del control judicial. Sin em-
bargo, sta es hoy en da una tendencia abandonada, y puede decirse que ls
cuestiones electorales ya no integran el catlogo de los asuntos retrados de
la revisin de los jueces. As, en la sentencia recada en la causa "Partido 1(1-
transigente" (Fallos 284:446 del 26/12/1972) se permiti a dicha agrupa-
cin partidaria oficializar listas de candidatos a legisladores nacionales: en
tanto que en "Frente Justicialista de Liberacin" (Fallos 285:410 del
14/5/1973) la Corte dirimi, lisa y llanamente una eleccin provincial.
La creacin de un fuero especializado dentro de lajusticia federal para
entender en cuestiones electorales y de partidos polticos ratifica esa posi-
cin; a partir de la ley 19.108 que estableci la Cmara Nacional Electoral
y un juzgado federal con competencia electoral de primera instancia en cada
uno de los veinticuatro distritos.
La doctrina de las "cuestiones polticas" ha inhibido al Alto Tribunal
de entender en causas que se consideran propias de la rbita de los otros po-
deres del Estado. As ocurre con el denominado 'Juicio poltico" que es ma-
teria propia del Poder Legislativo, los casos de "indulto y amnista", y la ya
referida "intervencin federal", entre otros. La jurisprudencia tradicional
tambin consider que era "cuestin poltica no judiciable" la declaracin
del estado de sitio, pero la ley 23.098 de hbeas corpus dispuso la posibili-
dad de revisin por los jueces.
En materia de control del procedimiento de sancin de las leyes, la Corte
Suprema de Justicia argentina ha declinado ejercerlo, sealando que ....slo
conoce acerca de las leyes una vez que ellas existen como tales ..." (Fallos
210:855 del 28/4/1948). Entiende la Corte que se trata de una cuestin interna
del Poder Legislativo y, mientras la ley tenga apariencia de tal, mientras est
rodeada de los requisitos mnimos e indispensables que condicionan su
creacin, como tal, no es asunto judicial investigar su validez formal.
CAPITuLO XX
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
1. La interpretacin constitucional
La interpretacin jurdica por excelencia es la que pretende descubrir
para s mismo (comprender) o para los dems (revelar) el .v?rdadero pens~-
miento del legislador o explic~r el sentIdo de una dlSposlclOn. Para t~1exe-
gesis, se han propuesto cuatro mtodos fundamentales --elaboraclOn que
corresponde a Federico Carlos de Savlgny- que ~ngInan,las cuatro eSP?CleS
de interpretacin denominadas: gramatIcal, hl~to~lca?loglca y s~stem~~ca
~siendo que ninguna de ellas se emplea en sohtan~ Sll10 que l.aSl~stemat1ca
comprende la utilizaein de las otras tres-o Por la llldole del Interprete, se
distingue la interpretacin autntica (del legislador) de la usual (la de los
jueces y magistrados) de la doctrinal (la de los autores o los JunsconsuItos).
p'or el desenvolvimiento que al precepto se le atnbuye se habla de Interpre-
tacin estricta (la literal o la limitada a los casos previstos por la ley) y la ex-
tensiva (la que se aplica a supuestos anlogos, ms o menos preVIsIbles por
I el autor del texto). ., . ,
Las definiciones descriptas responden a una elaboraclOn clentlfica de
raz predominantemente civilista y ha sido, en realidad, en el,mbito del de-
recho privado donde verdaderamente se ha construIdo una tecnJca de la ~n-
terpretacin, de alto contenido dogmtico. De ese modo; para Forsthoff solo
es vlido el mtodo jurdico-tradicional de InterpretaclOn, concebIdo como
una actitud mediadora para la subsuncin del caso en la norma en el sentido
de la conclusin silogstica. Cuando la interpretacin de los derechos funda-
mentales deja de ser una actividadjurfdica basada en normas (para conver-
tirse en una tarea filosfica de intuicin de valores) el propIO proceso Inter-
pretativo pierde racionalidad y evidencia y amenaza la propia certeza de la
Constitucin. .
La "do"mtica" revel una notoria influencia de la Escuela HistrIca
Alemana (S~vigny) e'n los criterios y mtodos para la interpretacin consti-
tucional. A esta Escuela se debe la idea de la "rigidez" de las constItucIOnes
liberales, a los efectos de garantizar su contenido frente a ,;ual,quier In~,ento
de modificacin. La estructura de la Constitucin se dlVIdlO aSl en una par-
r
1
592 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
te dogmtica" o bill o/ rights de acuerdo con la denominacin anglosajona
y una "parte orgnica" o frame o/ government.
Respecto de la primera parte se concibe la caracterizacin de los deno-
minados "derechos pblicos subjetivos", de modo tal que, tratndose de una
relacin Estado-ciudadano, una interpretacin superadora elaborar una ca-
tegora que supere la posicin de mera autodefensa de los ciudadanos frente
al Estado, para ampliar una participacin activa, progresiva y conciente en
el mbito social y aun superar la divisin de la Constitucin en partes, dado
que, como destaca Prez Luo, las garantas normativas de la Constitucin
se encuentran dispersas, en realidad, en la totalidad del ordenamiento cons-
titucional. Prueba de ello es que en Espaa Lucas Verdu considera que tie-
nen valor constitucional algunas disposiciones del Cdigo Civil, aun cuan-
do las mismas no integren el texto normativo constitucional.
El tipo de razonamiento convencionalista premoderno toma como ra~
zn ltima (ultima ratio) para justificar acciones o decisiones, la regularidad
de conductas y actitudes, cualquiera sea su valor, de acuerdo con principios
aceptados autnomamente. Ese tipo de razonamiento (que no respeta las
exigencias de un discurso moral propio de una cultura universalista, da lugr
a prcticas sociales estticas y ritualistas, en las que las sucesivas conductas
y actitudes no agregan nuevos elemento~ de juicio a los precedentes ..
En Amrica latina las constituciones han seguido en general el esque-
ma tradicional de divisin en parte dogmtica y parte orgnica, denominndos'e
en general a la primera "declaraciones derechos y garantas" y no valores,
principios y reglas del ordenamiento como en el caso de la Constitucin es-
paola. Es de destacar que al reformarse la Constitucin Nacional en 1994,
prohibi expresamente en la ley declarativa 24.309 toda modificacin a la
primera parte, ocurriendo que sin embargo se produjeron a-diciones al plexo
axiolgico o valorativo en otras partes de la Constitucin, dando lugar a lo
que Sags denominara como ':contrabandos normativos": . la hermenutica basada en la mera ontologa del lenguaje y en la hipostasis
Frente a esta actitud rgida muchos autores sostienen la necesidad de
aplicacin de-una teora de los valores en la interpretacin de la normativa
constitucional, especialmente en lo relativo a derechos fundamentales. La
teora de los valores est basada en consideraciones de tipo moral que resul-
tan de la aceptacin generalizada y universalista de un sistema de derechos
humanos que condiciona a los ordenamientos jurdicos de manera tal que al-
gunos autores hablan de un nuevo "iusnaturalismo" que estara dado por el
sistema de derechos humanos, a la manera de una "nueva tica" propia del
mundo occidental. As ha dicho Kruger que antes "los derechos fundamen-
tales slo valan en el mbito de la ley; hoy las leyes slo valen en el mbito
de los derechos fundamentales". Circunstancia que tambin sirve para ex-
plicar la "desligitimacin" de las legislaciones positivistas a medida que la
fundamentacin del Estado Moderno se fue separando de las fundamenta-
i 1"
LA INTERPRETACIQN CONSTITUCIONAL
593
ciones de tipo iusnaturalista que le dieron origen y que encuentra una nueva
legitimidad en el s.istema de derechos humanos.
Desde ese punto de vista, los aportes de la dogmtica se manifiestan en la
"tpica" que hace nfasis en el carcter "cerrado" de los textos para encontrar
dentro del propio sistema, a travs del silogismo y del mtodo de la subsuncin
de la premisa menor en la premisa mayor la construccin de una interpretacin
cerrada en el mismo ordenamiento. Para Kelsen no existirian lagunas dentro
del ordenamiento positivo y el mtodo lgico a partir de una interpretacin
literal y sistemtica de los textos evita las valoraciones que son ajenas al mun-
do judico. La "hermenutica", por su parte, realiza sus aportes a travs de la
prosecucin completa del sentido de la norma hasta el momento de ser aplica-
da. A estos mtodos "formalistas" se deben, sin embargo, considerables apor-
tes a la interpretacin constitucional como 1) la tendencia a la concretizacin
de los textos y 2) la elaboracin de los principios orientadores de la interpre-
tacin constitucional, que no se reducen a formulaciones clsicas de inter-
pretacin general como afortiori, a pari, etc. sino que se expresan en ver-
daderos principios de interpretacin constitucional, tales como:
-unidad;
~ concordancia;
- efectividad;
- funcionalidad;
- fuerza integradora;
- fuerza normativa de la Constitucin.
. '
Se fundan tambin en la tp a algunos principios aplicables en mate-
na de derechos fundamentales, c mo el de in dubio pro libertatis.
X
La "hermenutica", por su p rte, aporta la idea fundamental en cuanto
a que la ya mencionada "concretizacin" de la norma fundamental no podr
ser realizada si no hay una previa "precomprensin" del intrprete. Frente a
del concepto de tradicin, Habermas reivindica una hermenutica crtica-
mente ilustrada capaz de distinguir el "conocimiento" del "enmascaramien-
to". Dicha hermenutica vincula la comprensin al principio del discurso ra-
cional, a tenor del cual slo se garantiza la verdad por el consenso alcanzado
y duradero obtenido en la situacin ideal de una comunicacin no limitada
y libre de dominio.
Es interesante ver, como lo hace Luis Lpez Guerra en su Introduccin
al derecho constitucional, que existe una cantidad de conceptos "precono-'-
cidos" por los intrpretes del derecho constitucional y que han pasado a con-
formar una suerte de tradicin o patrimonio de valores aceptados por un
constitucionalismo europeo y occidental en los doscientos aos que llevan
desde las grandes revoluciones y el establecimiento del Estado constitucio-
nal. Tales valores se entienden comprendidos y previamente conocidos y se
594 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
relacionan con el concepto de Estado, de democracia, de derechos funda-
mentales, soberana, responsabilidad poltica, etc. Tales conceptos han sido
compartidos por muchos pases como consecuencia de una evolucin hist-
rica. Es por eso que el autor citado habla de la formacin de un "lenguaje co-
mn del derecho constitucional" y -an ms- el Tratado de la Unin Eu-
ropea del 7/2/1992 (Tratado de Maastricht) reconoce, en su art. F la
existencia de unas "tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros como principios generales del derecho comunitario". A esto -se
agrega la similitud de situaciones, el fenmeno de la difusin cultural debi-
do a la intercomunicacin poltica, social y acadmica; de forma tal que se
cuentan con una cantidad de conceptos tcnicos de derecho constitucional
que tienen gran valor como herramientas interpretativas. . gentina ha sido la extensin del concepto de "Constitucin material" en su
No hay dudas de que aparecern divergencias en tomo de la propIa natu-
raleza de la Constitucin y de su consideracin especfica como normajurdica
o como programa poltico. Si la Constitucin es un .'~programapoltico" o un
mero catlogo de valores abiertos, poca cabida tendr la interpretacin jurdica.
En cambio si estamos ante una norma jurdica -aunque- fundamental. apa-
recer con mayor claridad y especificidad la n~cesidad de su interpretacin.
Se trata, en definitiva y siguiendo a Manuel Garca Pelayo, de qu "tipolo-
ga" de Constitucin se adopte: a) racional-normativa, b) histrica oc) so-
ciolaica como reflejo de los "factores reales de poder". De modo que es
dentr~ de la primera -racional-normativa- que cabe hablar de la posibi-
lidad de una "interpretacin constitucional".
Frente a esto es importante sealar la existencia de una corriente interpre-
tativa que ha puesto el nfasis en la Constitucin material, oponindola al con-
cepto de Constitucin formal o "normativa". El origen de esa tesis se debe a la
obra de Constantino Mortati La Costituzione in senzo materia/e, producindo-
se una extensin del trmino qu~admite al menos tres significados: . esta sIempre presente y debe estarla tambin en una actividad interpretativa
1) Una acepcin que podramos denominar "sociolgica" basada en la
realidad, de modo que la Constitucin como "realidad" se ac~rcara a la po-
sicin de Lasalle cuando identificara el sistema poltico con "los factores
reales de poder", relegando el significado de la Constitucin, en su celebre
discurso, al de una "hoja de papel".
2) Una segunda acepcin que podramos denominar "poltica", que
aarupara a las "decisiones bsicas" que serVIran de fundamento a la "Cons-
ti~ucin formal". Se aproxima a la tesis decisionista de Carl Schmitt, de don-
de existe un ncleo esencial, "ptreo" que no puede reformarse porque ello
supondra el fin del sistema poltico creado por la Constitucin.
3) Una tercera acepcin "axiolgica" interpreta a la Constitucin ma-
terial como un sustrato de valores superiores dentro del ordenamiento cons-
titucional. De modo que sera una suerte de "orden natural" superior al orden
positivo.
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL 595
~~s interpret~ciones s?,bre la base de la "Constitucin material" opues-
ta a la ConstItuclOnformal han extendIdo en la Argentina la interpretacin
ongInana de Mortatl y han SIdo sostenidas principalmente por Bidart Cam-
pos',desde una persp,:,~tiva ':~rialista".~avorecedora de los procesos de "mu-
taclOn constItucIOnal y de IntegraclOn de lagunas axiolaicas". Tambin
Sags h~ sostenido eI valor de la Constitucin material de:de una perspec-
tiva IdeologIca para la mtegracIn de "lagunas" dentro del texto constitucio-
nal, para este ltimo autor, los principios de la "moral cristiana" deben ser
tenidos en cuenta a la hora de la interpretacin por encontrarse en el "techo
ideolgico" de la Constitucin.
Especialmente gravoso para la interpretacin constitucional en la Ar-
acepcin sociolgica a la denominada "doctrina de Jacto" acun.ada por la
Corte Suprema de JustICIa de la Nacin a partir de una triste acordada des-
pusde la revolucin militar de 1930 donde justificara elJacto imprimiendo
legItImIdad normativa a los actos del gobierno revolucionario.
"Ele~~nt?s re~~cionados con la segunda categora, es decir, con aspec-
tos decIsIonlstas como cuerpo material dentro del marco formal de Ia
Constitucin fueron los que en la Argentina sostuviera Arturo E. Sampay y
que en parte se reveIaran en el proyecto de Constitucin peronista de 1949.
La reforma constitucional de 1994 no convalid esa experiencia histrica al
no reconocerle su legitimidad en el mbito del ejercicio del poder constitu-
yente reformador.
La politizacin tambin aparece como una de las posibles deformacio-
t
n s en que puede presentarse la interpretacin constitucional. No porque
d ba desconocerse la naturaleza poltica nsita en el derecho constitucional
y q~e resulta ser, precisamente, otra de sus peculiaridades. Esa politicidad
sobre actos que revIsten naturaleza poltica, de modo tal que la regla de la ra-
zonabJlIdad es l~ que prevalece en este tipo particular de interpretacin, sus-
tItuyendo a la 10gIca y al SIlogIsmo propio de un sistema de subsuncin
como es el que caracteriza a la interpretacin de las normas generales.
Pero el problema se presenta con toda su plenitud cuando es solamente
un criterio de tipo poltico el que prevalece en la interpretacin, cual es el
que muestra el denominado uso alternativo del derecho, denunciado en el fa-
moso Congreso de Catania de 1972 para proponer la sustitucin de jueces
burgueses favorecedores de la acumulacin de capital por jueces proleta-
o.os, de modo tal que las mismas normas recibieran una orientacin poltica
dIferente. Cabe destacar, en ese sentido, que el "uso alternativo del derecho"
se presenta como un criterio ambivalente, de modo tal que no necesariamen-
te lleva como objetivo poltico favorecer al proletariado. Si bien tiene el m-
rito de aparecer como superador del mero formalismo en la interpretacin,
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
596
al basarse en valores, no dejan de advertirse sus pel.igros, alg~nos. de los .cua-
ueden encontrarse en ese verdadero laboratono de las CIenCIaS socIales
lesJ es la experiencia histrica. Cuenta Prez Luo que en 1924, Carl
CUhmitt opuso a la opinin predominante sobre el famoso arl. 48.2, Constl-
Se 'n de Weimar una opinin "decisionista", que vacIaba de contemdo al
tUCIO ' gran parte a la importante influencia que en esta materia tiene la doctrina
artculo al eliminar los criterios restri~t~vos.. .~ ..
Un tema diferente es la pauta polItlca en la JJ1terpretacJOnconstItuclO-
1conforme, segn lo ha expuesto Grrrca de Enterra. Tambin se ha ha-
~~ado,en ese sentido, de la "frmula poltica" como paut~ integradora de los
lores del ordenamiento con la totalIdad del slstemaJundlco, y no es ajena
Y~ainterpretacin el propio carcter poltico de los rganos de JJ1terpreta-
~in constitucional, cuyo paradigma en ese sentido -y Sin dudas- pode-
.s encontrarlo en la Suprema Corte de los Estados Unidos y en la labor de
[!la I l' . . d "M b
interpretacin constitucional c~~ocontr? po ttlCO a partIr. e ~~ ury v.
tiladison" en 1803. De all SigUlOun creClfIuento de la doct~na de! control
de constitucionalidad" basada en el pnncI~1O de supremaCla (The Supreme
lflw ofthe Land) y mongerada por la teona d~ la self-resm.ctwn predoml-
ote que origin a su ve la doetnna de l:~;'tllamadas polttlcal questzons
naroO contrabalance al temido "gobierno de los jueces".
ca Explica muy bien Fernndez Segado y as tambin lo hace Ru~io Llo:.
nte que la poJitizacin de la funcin jurisdiccional de JJ1terpretaclOn llego
re, s tarde a Europa, con la creacin de los tribunales constitucionales como
, ganos de control "negativo", toda vez que f ueron h'"
[!la
Istoncamen tIe os par-
ar
1 mentas los que encarnaron -en l''''
a VISIon rousseaumana~ 1a re pre -
s~ntacin de la soberana popular frente a las monarquas: en tanto que e? los
Estados Unidos, al nacer democrtic:amente a la,VIdapolI:lca, no eXlstlo esa
f ncin en el Leoislativo que naclO como un organo mas, en Igualdad de
undiciones.
ca
La inicial adversin europea de controlar al1egislador
C . ., ,
se fue
abriendo camino con el control negativo, al tiempo que la onstltucJOn paso
centuar su carcter jurdico. Destaca muy bIen PIzzorusso en sus LecclO-
aasde derecho constitucional al describir particularmente la situacin ita-
~:na, pero tambin la europea, que la Constitucin no aparec,:: ya como un
ero catlogo de principios y valores S1l10que hay una funclOn normatlva
~einterpretacin, de rapporto, de contraste constitucional, aun en los actos
quehacen a la actividad administrativa del Estado, concepto que es compare
tidopor Zagrebelsky. ., .'
Una especial prevencin merecen tamblen los cntenos puramente fiI,:,-
sficos en la interpretacin constitucional. Si bien dice otra vez Prez Luna
ue"La interpretacin constituye el punto de encuentro donde confluyen y
q entremezc1anlos procedimientos metdicos de la ciencia y de la filosofa
~:l derecho y e! banco de prueba de la respecti va validez de sus postulados".
,.!/..' l 1
LA INTERPRETACiN CONSTITUCIONAL
597
-- t-
~o parece razonable c!rcunscribir con e~clusividad la actividad interpreta-
tIva a postulados filosoficos. La tendenCia a la interpretacin constitucional
sobre la base de valores y mtodos provenientes de la filosofa y de la filo-
sofa poltica se increment entre nosotros en los ltjn10S tiempos, debido en
constitucional norteamericana, que ha pasado desde una tendenciajurispru-
dencialista a una anlisis basado en la filosofa poltica, e-inc1usive- en
el anlisis econmico del derecho (Law & Economics), sin descartar la im-
portancia que ha tenido en este sentido el llamado "realismo jurdico" im-
pulsado por Oliver.Wendell Holmes a partir de 1912.
No escapan los anlisis interpretativos que se han realizado a partir de los
valores, SIgUIendo las t~SIS de RawIs sobre Lajusticia como imparcialidad o.de
Dworkin sobre la relevancia moral de los derechos. En la Argenti'na, autores
como AlchouITon y Buligyn se han ocupado de la interpretacin constitucional
desde la filosofa, procuran. debatir los postulados ya formulados por Kelsen y
por AlfRoss. Resulta partIcularmente relevante la posicin sostenida al res-
pecto por Carlos Nino, en cuanto a que no cabra dejar librada la ,nterpreta-
cin constitucional a un puro anlisis de filosofa poltica, atento a las pro-
pIas neceSIdades del ordenamiento jurdico y atenta su tpica forma de
razonamiento "escalonado" y agrega -parafraseando a Marshall- "No
hay que olvidarse que es una Constitucin lo que estamos interpretando".
Una importante contribucin en ese sentido se debe a Konrad Hesse quien
formulara la tesis sobre "la fuerza normativa de la Constitucin", destacando
la dimensin jurdico-normativa de la interpreta~' n constitucional. Esa ten-
dencia fue seguida en Espaa por Eduardo Garc de Enterra, en su obra La
Constitucin como nonna y el Tribunal Constituc 'onal y de all pas tambin
al mbito de la doctrina constitucional argentina con el libro del profesor Gemln
Bidart Campos titulado El derecho de la Constitucin y SI'fuerza nonnativa,.
enfatizando ---justamente- la fuerza normativa del derecho de la Constitu-
-; cin frente a la "textura abierta" de la reforma constitucional de 1994.
Para Konrad Hesse se trata de lograr un equilibrio capaz de evitar el sa-
crificio de la dimensin normativa de la Constitucin ante las condiciones
de la realidad, as como la consideracin formalista de la normativa consti-
tucional ajena a la realidad y carente de contenido. Entre las condiciones que
permiten la consecucin de ese equilibrio destaca lo que denomina "volun-
tad de la Constitucin" (Wille zur Verfassung) y que Pablo Lucas Vdu tra-
dujera a nuestra lengua como el sentimiento constitucional". Tal "voluntad
de la Constitucin" reposa en una triple idea:
1) la conviccin de la necesidad de un orden normativo objetivo y es-
table, como garanta frente a la arbitrariedad del poder;
2) la conviccin de que dicho orden normativo precisa de una constante
legitimacin; y
I
598 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
I1" 3) la conviccin de que se trata de un orden cuyo valor normativo no
slo depende de su racionalidad sino tambin de los actos de la voluntad hu-
mana tendientes a su realizacin.
Es este nfasis en la concepcin "normativista" de la Constitucin el
que ha motivado al "redescubrimiento" de la interpretacin constitucional
que con tanta sinceridad ha descripto Francisco Rubio L10rente en el prlo-
go al interesante libro de Enrique Alonso Garca sobre la cuestin que aqu
tratamos, llegando all mismo a afirmar que nos encontraramos ante la crea-
cn de una nueva Teora de la Constitucin a partir de la interpretacin
constitucional. Es claro que ese planteo tiene bases muy firmes en la tarea
interpretativa realizada por el Tribunal Constitucional espaol a partir de la
Constitucin de 1978. Es as como la expresin concreta de la peculiaridad
en la interpretacin constitucional podemos encontrarla con cierta frecuen-
cia en la doctrina constitucional espaola, por ejemplo, el magnfico libro de
Antonio Prez Luo, Derechos humanos, Estado de Derecho yConstitu-
cin. escrito como continuidad del volumen Los derechos humanos. Signi-
ficacin, estatuto jurdico y sistema, luego de dedicar el cap. 6 a la interpre-
tacin constitucional, inicia el cap. 7 dedicado a la interpretacin de los
derechos fundamentales con el punto 1, titulado -justamente- "Peculia-
ridad de la interpretacin de los derechos fundamentales"; a su vez Luis
Prieto Sanchis en sus "Notas sobre la interpretacin constitucional", publi-
cadas en la Revista del Centro de Estudios Constitucionales inicia el trabajo
comentando en el punto 1 "Algunas peculiaridades de la justicia constitu-
: cional". El propio Enrique Alonso Garca habla tambin de "peculiarida-
1~
des" en el libro antes mencionado.
Cules son, entonces, tales "peculiaridades"?
- En primer lugar, es bien s~bidoque las normas constitucionales te-
sultan en general esquemticas, q.bstractas, indeterminadas y elsticas, con-
forme lo ha destacado F. Rubio L10rente en La Constitucin comofuente del
derecho, o lo que es lo mismo, que sus perfiles se adecuan ms a la idea de
principios que de reglas. Quiz sea el derecho constitucional el que presenta
una mayor necesidad de interpretacin, pues como seala Hesse "precIsa-
mente lo que no aparece de forma clara como contenido de la Constitucin
es lo que debe ser interpretado". En suma, si toda norma ofrece un ncleo de
, certeza y una zona de penumbra, las de naturaleza constitucional parecen
ampliar esta ltima en detrimento de aqul.
:1
El carcter abierto de la norma constitucional fue enfatizado por el c-
lebre juez Marshall en el caso "Mc. Culloch v. Maryland" cuando dijera "no
debemos olvidar que es una Constitucin lo que estamos interpretando, una
Constitucin destinada a resistir pocas futuras y, consiguientemente, a.ser
adaptable a las variadas crisis de los asuntos humanos".
LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
599
. - La diferencia entre la interpretacin legal y la constitucional no re-
sIde slo en las peculiarida~es del objeto, sino tambin en la funcin que ge-
neralmente se atn~u~e a los ~rganos~nc~rgadosde realizarla. En este aspecto,
una de las caractenstlcas del juez ordmano es lo que pudiera llamarse "unidad
de solucIn justa". Esto es, la exigencia institucional de que, en presencia de un
c~socon~r~:o>slo ~ab~~na inte.rpr~tacincorrecta, mientras que, en cam-
blO, la mlSlOn de lajustlcla constItUCIonal no es tanto la de precisar "mejor"
o la "nica" respuesta posible, sino ms bien delimitar el camino dentro del
cual la "interpretacin poltica" resulta admisible o no arbitraria.
- El intrprete constitucional (seala Luis Prieto Sanchis, refirindo-
se al caso de Espaa) no busca en realidad una solucin al caso concreto
sjno la delimitacin de un campo de licitud dentro del cual los operadoresju~
rd;cos adoptarn la solucin con arreglo a criterios polticos (legislador) o
jundlcos (juez); paresa, su modo de argumentar no puede ajustarse a losc,
nones de la subsuncin sino a los de la razonabilidad, que implican necesa-
namente un JUICIOvaloratlvo y prudencial, del que slo puede ser responsa-
ble el propio intrprete. En ese sentido, seala A. Carrasco Perera que el
mtodo caracterstico de la interpretacin constitucional se sita a medio ca-
mino entre la deduccin estricta propia de la justicia ordinaria y el juicio de
optimizacin poltica.. , .
- Agrega Prieto Sanchis que las circunstancias enunciadas contribu-'
......
1:.
...
yen a forjar una imagen de Iajusticia constitucional cercana a la denominada
interp:etacin creativa, en el sentido de interpretacin no libre (Espaa),
pero SI poco~ondlclOnada por los elementos normativos.
- Otr ,peculiaridad a destaca: sera su acusado carcter poltico.
- Al h liarnos frente a un Interprete del derecho (Tribunal Constitu-
cional) cabe preguntarnos acerca de su ideologa. Pero se trata tambin de un
intrprete "peculiar". Peculiar por el objeto que tiene ante s, normas que en
o~aslO~e~son reglas pero que .en no pocos casos se muestran como princi-
pIOSeJastlcos que por su enuncIado no ofrecen una respuesta categrica, aun
cuando de hecho pueden ser usados como parmetros exclusivos de un en-
juiciamiento concreto, peculiar tambin por la funcin que desempea que,
al menos en los proces.os de inconstitu~ionalidad, no consiste en obtener un
resultado ptimo sino tan slo un resultado razonable y abierto a la contro-
versia. y: en fin, peculiar asimismo por la fuerza conformadora que sobre el
ordenamiento jurdico ejerce la jurisprudencia constitucional.
La interpretacin de la Constitucin, en contra de lo que supusieron de-
tennlnados planteamientos de la dogmtica formalista decimonnica, no se
reduce
. a un acto puramente declarativo sobre el sianificado
o, de las normas
m se lleva a cabo slo a travs de inferencias lgico-formales, como se des-
prende de algunos enfoques recientes de la lgica jurdica. La interpreta-
 600 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
cin, dada la pluralidad de senIidos posibles atribuibles a la norma, implica
una opcin o valoracin del intrprete. . vencional
Como en toda la interpretacin normativa, predomina un carcter 110-
crsIicoya que, como ha dicho Norberto Bobbio, "el jurista n0 puede saltar
;;s all del lenguaje". Se trata al mismo tiempo, de una acIividad necesana
para atri buir senIido a las normas, ya que toda norma es una "textura abierta"
pasible de distintos significados, como el ejemplo en que Herbert Hart se
pregunta si la prohibicin de circular vehculos en elpar~ue incluye ~ lo~>tn-
ciclos de los nios. Por ello es que una mterpretaclOn logIca y mecamca es
contraria al sentido abierto de la norma consIitucional. La interpretacin
constitucional Iiene por objeto atribuir sentido frente a distintas posibilida-
des y no mandatos equvocos.
Una vez diferenciados los pasos del proceso de aplicacin de normas
jurdicas a casos individuales, se advierte por qu la trama consIitui~a por
una prcIicajurdica es sumamente laxa, sobre todo en el caso de la practIca
constitucional, que presenta mayores indetenninaciones que el resto de las
convenciones jurdicas. Aunque la Constitucin no es un mero texto en
cuanto a su impacto en el razonamiento prctico, y, en consecuencia, no se
da la paradoja de la indeterminacin radical. El proceso por el cual la con-
vencin constitucional se desarrolla es un proceso que requIere, en sus dlS-
-tintos pasos, el recurso a valoraciones que no estn determinadas por las
conclusiones de los pasos anteriores. Esto es lo que permite a una conveo-
cinjurdica como la constitucional, adaptarse sin fracturas a diferentes cir-
~ cunstancias y a posibilidades, como 10 deca Marshall. . mximo nivel de abstraccin es la intencin
f Los criterios de interpretacin constitucional se subdividen en l~ter-
pretacin subjeti va y objetiva. La cuestin se refleja en los Estados Umdos,
donde hay enfrentamientos entre:
I
- originalistas y
- constructivistas.
, No es fcil captar la intencin del legislador, y menos an, la del cons-
I: tituyente: Aparentemente, son las convenciones sociales lingsticas las que
'1 permiten asociar determinadas palabras con cierta intenci~ y no es el caso
que la intencin asigne un significado diferente. . .
El primer problema es seleccionar los hechos que consti tuyen mamfes-
taciones. de la intencin; que son tales como las exposlclOnes de motivos,
discursos parlamentarios y otros comportamientos del legislador, toda vez
que la misma no puede basarse en la intencin misma del Constituyente.
Pocos das despus de finalizada la Convencin Nacional Constituyen-
I te de 1994, la revista jurdica La Ley public un artculo del Dr. Ral Alfon-
sn quien haba presidido el bloque de la Unin Cvica Radical, como un tex-
!
to de "interpretacin autntica" que no era tal desde el punto de Vista
tcnico y que slo poda tomarse como una interpretacin particular de un
I
t
LA INTERPRETACI6N CONSTITUCIONAL 601
sujeto singular. Tal interpretacin -en todo caso- es la del cuerpo con-
y a travs de los documentos de debate en las sesiones, cuestin
que se ve muy desdibujada ante la posibilidad de incluir las denominadas
inserciones".
Un segundo problema puede ser la intervencin de una pluralidad de
rganos colectivos: senadores, diputados, presidente, etc. Es difcil recons-
truir la intencin de un rgano colegiado.
- Un tercer problema: hasta qu punto es admisible reconstruir la inten-
cin del constituyente tomando en cuenta circunstancias contrajcticas,
como ocurrira por ejemplo en el caso de votarse una legislacin sobre loca-
ciones para favorecer a los inquilinos y que terminase favoreciendo a los
propietarios.
La Constitucin de la Nacin Argentina al regular la libertad de prensa
excluye sobre ella la jurisdiccin federal teniendo en cuenta el celo que en
los tiempos de la Constitucin exista sobre la libertad de imprenta, cabra
preguntarse cual hubiera sido la actitud del constituyente ante la existencia
de otros medios avanzados como el cine, el video, la radio y la TV. __ .
Otro ejemplo singular es el art. 20 de la Constitucin de la provincia de
Buenos Aires que legisl el caso singular de una accin de amparo a favor
del Estado "en sentido lato". A pesar del peligro potencial para las libertades
individuales que esa nonna implica, los debates de la Convencin reflejan
t
la intencin de reforzar las garantas individuales.
La "intencin del legislador" supone un gran nivel de abstraccin. El
hacer justicia y prescribir
procedimientos correctos, de modo que cualqui r solucin justa satisfara la
intencin del constituyente.
Alf Ross seala que la diferencia entre una interpretacin objetiva y
subjetiva se reduce a dar mayor relevancia a las circunstancias del contexto
en que la norma fue dictada, o las del contexto en que ella es aplicada.
Ya hemos destacado que la base del proceso de interpretacin es lin-
gstico y en ese campo aparece el problema de las llamadas indetermina-
ciones constitucionales, toda vez que la vaguedad del lenguaje no siempre
es un defecto. Muchas veces es un instrumento indispensable de comunica-
cin, como ocurre con algunos trminos que identificar sin establecer pre-
cisiones, tales como "rojo", "gordo", "largo" o "calvo", que no admiten gra-
duaciones en cuanto a precisiones.
Por olra parte, las constituclones son en general un resultado entre
ideologas e intereses contradictorios que imponen frmulas de tipo "tran-
saccional". As ocurri con la Constitucin argentina de 1853, inspirada en
el proyecto de Juan Bautista Alberdi como una propuesta de sntesis entre el
modelo caudillista "federal" del interior y el modelo liberal ilustrado inicia-
do por la Revolucin de Mayo encarnado en Moreno y Rivadavia. Otro
 602 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
ejemplo puede encontrarse en la propia Constitucin espaola de 1978,
cuyo art. 1.1 combina entre los valores superiores del ordenamiento jurdico
a la libertad ya la igualdad, obligando a una interpretacin de "ponderacin.
de valores", o como seala Peces Barba a equilibrar una dialctica entre li-
bertad e igualdad como fundamento de los derechos.
Es interesante destacar, como lo hace Lpez Guerra que la existencia
de una "cultura constitucional" y de distintos modelos constitucionales,
hace que prcticamente no se dan constituciones originales sino que tqda
Constitucin combina distintos aspectos de otros modelos anteriores. Esa
particularidad puede comprobarse en la propia reforma argentina reciente,
donde sobre una Consti tucin federal, presidenci alista de raz norteamerica-
na tuvo marcada el constitucionalismo continental europeo y - especial-
mente-la Constitucin espaola de 1978. El profesor Jimnez de Parga
vio este dato como una gran curiosidad, preguntndose por qu se adopt el
modelo de una realidad de hace veinte aos con desafos distintos en cuanto
al control del poder econmico, los medios de prensa, la televizacin de la
poltica y el problema de la transparencia en el financiamiento de la poltica.
Siguiendo a Nino, las "indeterminaciones constitucionales" se pueden
clasificar en a) semnticas, b) sintcticas, c) pragmticas y d) indetermina-
ciones lgicas.
Las indeterminaciones semnticas, a su vez pueden caracterizarse por
su vaguedad en vaguedad por gradiente (rojo, gordo, largo, etc.); vaguedad
combinatoria, cuando faltan algunas propiedades para definir el objeto,
como "casa", "oro", "juego", o textura abierta, que es una vaguedad poten-
cial en todo lenguaje, como ocurre con el ejemplo ya citado del "vehculo"
, ~uesta o c ertura a aquellas lagunas producidas "dentro" del orden norma-
,I de Hart, con el arto 10 de la Constitucin de la Nacin Argentina en cuanto
! a la forma representativa, republicana; o el art. 14 cuando se refiere a "ejer-
cer toda industria lcita" o el propio art.' 14 cuando expresa "transitar por el
territorio argentino". Tambin puede caracterizarse por su ambigedad
cuando presentan ms de un significado, como ocurre con el caso del art. 2,
CN, en cuanto a la obligacin de "sostener" el culto catlico apostlico ro-
mano y la expresin "sostener" puede suponer tanto el sostn econmico
(criterio prevaleciente) o la adopcin del culto como religin de Estado, ya
que el trmino "adopta" figuraba tambin en el Proyecto de Constitucin de
Alberdi (art. 3) junto al sostenimiento del culto.
Las indeterminaciones sintcticas se refieren a indeterminaciones o Tambin son indeten.ninaciones
ambigedades de oraciones, como ocun'e con la primera parte del art. 19,
CN, "acciones privadas" y "acciones que de ningn modo ofendan al orden
o la moral pblica ni perjudiquen a un tercero", podran entenderse como
proposiciones alternativas o como proposiciones acumulativas.
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL 603
Las indeterminaciones pragmticas no atienden al contenido sino a lo
qu~ se hace, de. modo.que se suelen usar a veces en el lenguaje formas interro-
gatIvas o negatl vas para expresar la intencin (por qu no se sienta usted?). En
este plano se ubican los objetIvos del Prembulo que a veces son considerados
con fuera de norma y las clusulas programticas del art. 14 bis que se ca-
ractenzan tanto por la fuerza prescnptIva como por los destinatarios.
Entre lasmdeterminaciones lgicas cabe enumerar a 1) las lagunas, 2)
I~s contradICCI?nes y 3) las redundancias. Las lagunas, a su vez, pueden ser
loglcas o aXlOloglcas. Estamos ante una laguna lgica cuando no existe una
solucin normativa para un caso determinado. Para Kelsen no existen las la-
--~- -
~-~ gunas.. toda vez que el orden jurdico es un sistema cerrado por un principio
g~neral de clausura. Nu~str.a ~onstitucin Nacional encuentra tales princi-
pIOSde clausura en el pnnClplO de reserva del art. 19, calificado por Cossio
como "el prius ontolgico de la libertad" y el arto 18 de manera especfica
co1~opnnCI?JO ?e reserva en materia penal. Podra plantearse la existencia
de mdeternunaclOnes en las relaciones entre los poderes y a tales efectos la
Constitucin contiene otro principio de clausura en el 75, inc. 32 o clusula
de los "poderes inherentes" y en el arto 121 que establece el principio de re-
serv~~ sob~el?s poderes originarios "no delegados" por las provincias a la
NaclOn, SigUiendo el principio establecido por la enmienda X de la Consti-
tucin de los Estados Unidos. . .
En otra parte ya hemos dicho tambin que en la Argentina los Dre~.~ Bi~
dart Campos y Sags proponen la "integracin" de las lagunas a partirde
presupues~s de tIpO valorativo o axiolgico_
Volvi ndo al esquema de Nino, las normas de clausura slo dalian res-
tIVOpero no a las que estn fuera de las normas, que se califican de "la aunas
a~i...
olgicas." y para las cuales una solucin sera interpretar ---eom~ Sa-
gues- un ":lstema expandido. As podra decirse que aunque el derecho a la
Vida ~o e_st~expreso en la Constitucin, surgira como derecho implcito de
los pnnclplOs generales (art. 33, inc. 1). Pero qu ocurrira si el Congrcso
legislara sobre la vida o la muerte?
. Alch.?urron y Buligyn se han ocupado de las lagunas axiolgicas, d~-
blendo senalarse que su solucin requiere un tratamiento distinto al dado al
sistema en general (caso del nmero de jueces de la Corte Suprema).
lgicas las contradicciones que se
producen c~ando para el mismo caso. hay dos o ms normativas incompati-
bles entre SI. El problema no es de fcJl solucin, toda vez que si bien hay re-
glas como lex posteriori o lex sfJecialis podra ser que un criterio se enfrente
con el otro dificultando la sol ucin del caso desde el plano lgico y requi-
nendo de un cntena valoratIvo. Finalmente son indeterminaciones laicas
tambin las redundancias, lasque no por repetidas aseguran su.cumpli~en-
j
 604 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
lO como ocurre en la Argentina con los arts. 24, 75~inc. 12, y 1O~,CNque
establecen el "juicio por jurados", aunque tal modahdad no eXlstlOm eXiste.
2. Las decisiones econmicas de los jneces
\ Cuando los jueces deben resolver problemas econmicos en sus sen-
tencias, como ocurri en su momento con los amparos pon,1 corra lito y
como actualmente sucede con los problemas vinculados a las tarIfas y a~su-
inistro de servicios pblicos como el gas y la electricIdad, surgen polerru-
o;;sacerca de cul es la actitud que deben asumir: si deben aplicar estricta-
~ente las leyes o si deben mensurar las consecuencias que tendrn sus
decisiones en el marco general de la poltic~ec'.~))~mi~? .. . mas son estrictamente econmicos y deben ser analizados como.lo hara un
,Laprimeraactitud,quepuedellamarse actlvIsmo ,pnonzaladefensa
'rrestricta de los derechos constitucionales; en tanto que la segunda, que
I uede llamarse "autorrestriccin", parte de la premisa de que no hay dere-
~hoSabsolutos y de que el Poder Judicial no debe inmiscuirse en mat~rias
ropias del Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo, como lo es la polItlCa
p .'
econoffilca. . .
Suele atribuirse a Charles de Secondat, barn de Montesqmeu, la Idea
que los jueces slo hablan por "boca de la ley" y que a la apli~acinde sus
textosse limitan; ya que todo exceso de tales mrgenes afectanael pnnclplO
de divisin de los poderes que el mismo barn propuso a manera de frenos
y contrapesos al ejercicio de la autoridad poltica.
Esto no es solamente teora; hay tambin razones prcticas para que as
ocurra, porque la economa tiene una lgica que resulta de sus propias re-
alas, Yuna de las principales es que mientras los recursos. s,?o escasos, las ne-
~esidadesson ilimitadas. De ese conflicto de fondo se ongman otros c~.ando
la aplicacin del derecho por parte de los jueces beneficia solamente a los
que llegan primero a peticionar ante sus estrados ..
Nada parece ms justo para el ciudadano que paga esforzadamente las
tarifasque exigir el normal suministro de un servicio, solicitando el amparo
judicial. Aparece as la versin jurdica del mismo conflicto: un apegado n-
aorismo que privilegia garantas individuales de origen liberal posterga
~trosprincipios constitucionales de igual rango, pero de contenido social,
como la igualdad ante la ley.
En los Estados Unidos se plante este problema en la primera mitad del
siuloXX con la aparicin de la denominada corriente del realismo jurdico
q~esostena la idea de un "juez situado" en su realidad circundante y que no
debadesentenderse de las consecuencias econmicas de las deClSlOnesque
adoptaba al resolver un conflicto jurdico. Se favoreci as una interpreta-
cin "dinmica" por oposicin a una interpretacin esttica de las leyes;
pero no estuvo exenta de cuestionamientos por parte de los sectores ms
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL 605
conservadores que previnieron acerca del llamado "gobierno de los jueces"
denunciando que los'mismos se apartaban de las leyes y decidan conforme
a valores sociales.
Una visin ms reciente es la del denominado anlisis econmico del
derecho o Law & Economics", como se conoce al movimiento
principalmente en las Universidades de Chicago y de Yale, que promueve
originado
la aplicacin de las herramientas de anlisis de la economa, al derecho:
Esto implica que la interpretacin y evaluacin de una norma se reahza
desde la teora econmica, produciendo una reformulacin del derecho
acorde con ese modelo. Por ejemplo, en el caso de leyes sobre competencia
y de proteccin contra monopolios, los objetivos persegui~os por las nor,
economista. El derecho actuara as como una estructura redundante respec-
to del mercado, destinada a asegurar su buen funcionamiento, afirmndo las
condiciones de seguridad y libertad de contratacin para garantizar la certe-
za en los resultados de las transacciones y de las informaciones necesarias
para negociar. , .
Entre los que sostienen esta doctrina se destaca eljuez Richard Posner,
quien integra una Cmara Federal de Circuito y fue el mediador en el ca~o
"Microsoft". En su libro titulado Analysis Economic o/ Law afirma que los
jueces y tribunales pueden hacer muy poco en la distribucin de la riqueza
de una sociedad, y que por ello sera ms sensato dejar el problema en manos
de los legisladores, }ue tienen mayores poderes de imposicin y de gasto.
Es frecuente en os Estados Unidos que los jueces sostengan debates en
las universidades pa a discutir pr?ble.mas ec~mmicos. En la Argentina se
han dado esas discus ones en semmanos realIzados por la Junta Federal de
Cortes y Superiores Tribunales de provincias y por la Universidad de Bue-
nos Aires. Sera plausible que esa tendencia se afirme en las distintas escue-
las judiciales existentes. La Maestra en Magistratura recientemente creada
en la Facultad de Derecho se encamina hacia ese objetivo, dando prioridad
a la formacin de jueces de mentalidad abierta. .
El gran interrogante al que debe darse respuesta es si la eficiencia eco-
nmica es un valor que fundamenta y justifica las decisiones jurdicas.
Mientras la eficiencia econmica se mide en trminos de costo-beneficio, la
eficiencia de un sistema jurdico debe medirse pOr su aptitud para asegurar
las valores que una determina comunidad poltica sostiene, como en nuestro
caso lo son la libertad, la igualdad, la propiedad, la dignidad, el trabajo y el
acceso a lajusticia, entre otros. En ese punto el mercado es apto para formar
precios pero no para crear valores sociales. Es a ajusticia a quien compete
preservarlos.
"
I 606 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL 607

3. La doctrina jndicial de la emergencia entre otras construcciones tericas, la teora de la divisin de poderes de
Montesquieu y la idea de supremaca de la Constitucin cuya construccin
Suele decirse que no hay nada ms prctico que una buena teora. Yeso
se remonta a los Estados Unidos de Norteamrica y a la creacin del control
que bien podra parecer una mera frase, cobra sin embargo pleno sentido
de constitucionalidad por el Chiel 01 Justice John Marshall en el clebre
cuando se trata de poner cierto orden conceptual en el panorama de las emer-
caso "Marbury v. Madison" de 1804.
genCias en el derecho constitucional argentino, panorama por cierto compli-
Al describir las "tipologas constitucionales", Garca Pelayo caracteriza-
cado de por s y que se ha incrementado y contina incrementndose con el
ba la Constitucin racional-normati va a las denominadas constituciones hist-
paso del tiempo. Seala Umberto Eco que, " ...de tanto hablar de crisis, se.ha
ricas, sin texto unificado como la Constitucin de Inglaterra y a las constitucio-
puesto en crisis el propio concepto de crisis". Bien podramos afirmar noso-
nes sociolgicas que responden no a un texto escrito sino a los factores reales
tros, parafraseando al distinguido filsofo italiano, que en la Argentina he- --"--,<
de poder. La tipologa "racional normativa" a la que corresponde la Cons-
mos hablado tanto de emergencia que hemos logrado poner 'en emergencia
titucin de la Nacin Argentina es el tipo de Constitucin escrita, donde los
el propio concepto de emergencia 668.
poderes pblicos aparecen limitados y regidos por el principio de legalidad.
Los perodos de anormalidad han sido y son tantos que, en buena me-
La supremaca y el acatamiento al principio de la lgica de los antecedentes
dida, se confunden entre s y a veces es difuso determinar si la construccin
son algunas de las notas que caracterizan al modelo expuesto 669.
terica sobre las emergencias puede ubicarse dentro o fuera del orden jur-
La emergencia, por el contrario, sigue una lgica de tipo finalista~-
dico. En ese sentido, expresar'una teora tiene el sentido prctico de deter-
Mientras en el Estado de Derecho, limitado, controlado y restringido, es el
minar si la doctrina sobre las emergencias es una formulacin paralela al sis-
acatamiento a las reglas y procedimientos (legalidad) la razn que jstifica
tema jurdico que se activa ante la aparicin de detenninadas circunstancias
la toma de decisiones, en las tesis finalistas, es precisamente la persecuciil
excepcionales que la justifican o si, por el contrario, si la emergencia es
de una determinada finalidad la que justifica los medios o mtodos emplea-
fuente de un tratamiento agravado dentro del propio ordenamiento.
dos. Para Kant cada hombre es un fin en s mismo, en cambio para Maquia-
Ya desde el origen' mismo de nuestro sistema constitucional aparece la
velo, el fin del Estado autoriza a prescindir aun de las consideraciones mo-
referencia obligada a este problema. En los debates de la Convencin Cons- rales o ticas.
tituyente de 1853, ante la insistencia de Benjamn Gorostiaga por sancionar
En nuestra propia Constitucin Nacional, en el Prembulode la misma
la Constitucin, aparece la opinin de Facundo de Zuvira aconsejando es-
encontramos desde el comienzo de la lectura principios que han servido para
perar a que finalicen los perodos turbulentos esperando la venida de tiem-
fundamentar criterios opuestos. El objetivo de asegurar los beneficios de la
pos ms calmos. (Todo parecido con la realidad es mera coincidencia).
libertad tiene una componente liberal-racionalista que ha fundado decisio-
Tambin en los primeros fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
nes destinadas al ms estricto acatamiento formal de defensa de los derechos
all por 1865, en las causas "Majinez Otero" y "Chacn" cuando se funda-
fundamentales, entre ellos la libertad, en los primeros tiempos; en tanto que
mentaban los poderes de hecho.que ejerca el Gral. Bartolom Mitre deriva-
el objetivo preambular de promover el bienestar general, aun cuando se re-
dos de la "...revolucin triunfante y entronado por los pueblos ...".
monta en su formulacin literaria a la pluma de Rivadavia, ha tenido en el
Visto que as han sido las cosas entre nosotros y que podramos enume-
derrotero jurisprudencial de la Corte un sentido preciso de avanzaren la res-o
rar una interminable lista de emergencias: sanitarias, locativas, econmicas,
triccin de los derechos individuales en la prosecucin de objetivos genera-
administrati vas, etc. cabe observar como primera afirmacin o hiptesis
les de la sociedad con el advenimiento del Estado de Bienestar.
para la construccin de una teora, la sigiente: La lgica de la emergencia
Estamos ante lgicas opuestas. Por eso es que la adopcin de institutos
es inversamente proporcion.al a la lgica del Estado de Derecho.
de emergencia en las constituciones liberales se remonta a los tiempos de las
En efecto, el Estado constitucional de Derecho tiene como premisas
restauraciones monrquicas, en especial en Francia, pero tambin en Italia.
fundamentales la limitacin y racionalizacin del poder. All se entroncan,
Reaparecidos los miembros de las casas reinantes a la escena europea des-
pus de la derrota de Napolen Bonaparte en Waterloo y de la conformacin
668 Sobre el tema, puede verse nuestro trabajo "La emergencia constitucional en la Argenti- de la Santa Alianza, el estado de sitio apareci como un mecanismo consti"
na", en DE VERGOlTINI, Giuseppe (diL), Costituone ed Emergell:;a in Amaica Latina, Giappi-
cheUi, Torino, 1997. Tambin puede verse nuestro libro Derecho constitucional ecollmico,
Abcledo-Pcrrot, Buenos Aires, 1999, con prlogo de Jorge R. Vanossi, cap. IX. 669 GARCA PELA YO, Manuel, "Derecho ... ", eit.
 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
608
C
ion al de excepcin para otorgarle al soberano la plenitud de los poderes
tU una circunstancia determinada y por un plazo limitado. Esta condicin de
~~ rnporalid~d" e's un requisito sustancial de la emergencia. En Roma, du-
e te la Repblica existi la institucin del diktator al que se le otorgaban
r~nnos poderes durante un lapso limitado (seis meses), vencido el cual, los
p ederes excepcionales del ciudadano investido con tal condicin excepcio-
pOI(suma de poderes civiles y militares) caducaba. Cuando ese lmite no fue
narnplido, como en el caso de Julio Csar, acab la Repblica y comenz"l
~~perio. Enseanza que no debe olvidarse cuando se analizan los lmites;a
1 s instItucIones de emergencIa.
a En nuestra Constitucin Nacional existen lmites normativos precisos
ue excluyen cualquier invocacin legtima de la emergencia. Ellos son los
~s. 22, 29 y 36, respectivamente. En la enumeracin debe agregarse tambin
1arto27, Convencin Americana de Derechos Humano o "Pacto de San Jos
~e Costa Rica" (ley 23.054) toda vez que la misma tiene jerarqua constitu-
'onal a partir de lo dispuesto en el arto 75, inc. 22, CN reformada en 1994.
Cl El arto 22 seala: "El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio
de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitucin. Toda
fuerza armada o reunin de p;rsonas que se atribuya los.~e~;chos del pue-
blo y peticIOne a nombre de este, comete debto de sed,clOn . . escrita que no tuvo aplicacin a pesar de los hechos tumultuosos que bien
El art. 29, cuyo origen se remonta a las prevenciones que origin la dic-
tadura de Juan Manuel de Rosas dice: " El Congreso no puede conceder al
Ejecutivo nacIOnal, ni las LegIslaturas provmclales a los go~ernadores de
rovincia,jacultades extraordmarias ni la suma del poder pubilco, nI otor-
Parlessumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o lasfortunas
~elos argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de
so naturaleza llevan consigo una nulid(ld insanable, y sujetarn a los que
fasformulen, consientan o fin"en, a la responsabilidad y pena de los infa-
mestraidores a la patria". ' tiva ante la vulneracin de derechos fundamentales por parte de los poderes
Finalmente, el art. 36 fue introducido como artculo nuevo en la refor-
ma constitucional de 1994: "Esta Constitucin mantendr su imperio aun
uandose interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el siste-
~a institucional Y el sistema democrtico. Estos actos sern insanablemen-
te nulos.
"Susautores sern pasibles de la sancin prevista en el arto 29, inha-
bilitadosa perpetuidad para ocupar cargos pblicos y excluidos de los be-
neficiosdel indulto y la conmutacin de penas.
"Tendrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos
actoS, usurparenfunciones previstas pura las autoridades de esta Constitu-
cino las de las provincias, los que respondern civil y penalmente de sus
actos.Las acciones respectivas sern imprescriptibles.
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
609
"Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes
ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artculo.
"Atentar asimismo contra el sistema democrtico quien incurriere en
grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedan-
do inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos
o empleos pblicos.
"El Congreso sancionar una ley sobre tica pblica para el ejercicio
de la funcin".
Los textos son suficientemente claros en cuanto dejan de lado los mo-
vimientos golpistas o sediciosos que algunos autores han querido justificar
como ejercicio de poderes de emergencia. Para la Constitucin de la Nacin
Argentina, los golpes de Estado son violaciones del orden constitucional y
queda fuera de ella la llamada "doctrina defacto" elaborada por la Corte Su-
prema que justific el movimiento faccioso de 1930 fundndose en textos
del profesor canadiense Constantineau con el argumento de la preservacin
del orden jurdico. No puede haber orden jurdico legtimo cuando la supre-
maca constitucional es vulnerada y no cabe construccin terica o funda-
mento alguno que prescinda de la Constitucin.
El arto 22 de la norma fundamental es un claro ejemplo de una norma
hubieran justificado su vigencia en defensa del orden constitucional. No fue
aplicado cuando se atent contra el poder legtimo porque como bien ense-
aba Alberto Antonio Spota, no se puede parar una columna de tanques con
la Constitucin en la mano; pero tampoco s~aplica en nuestros das cuando
distintos grupos asumen medidas de accin irecta que sumen la realidad en
la confusin y la pseudo-anarqua con la fea izacin de "escraches" y agre-
siones callejeras que exceden los lmites razonables de la libertad de expre-
sin. Seguramente la magnitud de la crisis y Iajustificada frustracin colec-
constituidos llevan a ser muy prudentes en una interpretacin o aplicacin
estricta de ese texto, pero es una referencia de orden pblico que no debe
perderse de vista.
Otro tanto podemos decir del arto 29, que aparece en la Constitucin
como un testimonio histrico pero que bien pudieron haber conocido el ri-
gor de sus palabras tantos "infames traidores a la patria".
El art. 36 fue la primera norma debatida en el recinto de la Convencin
Nacional reformadora y result votada por la unanimidad de todos los blo-
ques. La vigencia del orden constitucional an en los supuestos defacto est
consolidada a partir de dos ejes: la nulidad insanable de los actos ejercidos
por los usurpadores y la extensin de la sancin prevista en el art. 29, a los
autores de los actos de fuerza contra el orden constitucional y el sistema de-
mocrtico. Cabe destacar que dichas sanciones son imprescriptibles y ex-
 610 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
presamente han sido excluidas de los beneficios del indulto y la conmuta-
cin de penas (art. 99, inc. SO, CN), pueden sin embargo ser obJeto de amms-
tas crenerales (art. 75, inc. 20). . Etimolgicamente,
DEIart. 27 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, titulado
"Suspensin de garantas" dice: "1. En caso de guerra, de peligro pblico
o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado
Parte, ste podr adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo
estrictamente limitados a las exigencias de la situacin, suspendan l~ oblz-
gaciones contra~as en vir~udde esta Conve~cin,.sieJ~preque tale~ dispo-
siciones no sean mcompatlbles con las demas oblzgaclOnes que les lmpone
el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada en
1 motivos de raza, color, sexo, idioma, reLigin u origen social. ' poltica, hay recetas para todos los gustos.
l.
"2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los d~rechos
D
dete/minados en los siguientes artculos: 3 (Derecho al reconocimiento de la
personalidad jurdica); 4" (Derecho a la vida); 5" (Derecho a la integridad
personal); 6" (Prohibicin de la esclavitud y servidumbre); 9" (Pnnclpl~ de le-
galidad y de retroactividad); 12 (Libertad de conClencza y de relzglOn),~17
(Proteccin a lafamilia); 18(Derecho al nombre); ~9(Derechos del nzno);
20 (Derecho a la nacionalidad) y 23 (Derechos polltICOS),nz de las garan-
tas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos.
"3. Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensin deber
informar inmediatamente a los dems ~stados Partes en.ta p.r~senteCon-
vencin, por conducto del secretario general de la Orgamzacwn de los ?s-
tados Americanos, de las disposiciones cuya aplicacin haya sus0endldo,
de los motivos que hayan suscitado la suspensin y de la/echa en qLle haya
dado por tenninada la suspensin'~.
Es de destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
la Opinin Consultiva OC 9/1987 del 6/10/1987 solicitada por la Repblica
Oriental del Uruguay sostuvo por unanmudad que deben consIderarse como
crarantas judiciales indispensables no susceptibles de suspensin, segn lo
~stablecido en el art. 27.2 de la Convencin, el hbeas corpus(art. 7.6), el
amparo, o cualquier otro recurso efect~vo ante los jueces o tribunale~ ~om-
petentes (art. 25.1), destinado a garantIzar el respeto a los derecho,s y lIber-
tades cuya suspensin no est autorizada por la mIsma ConvenClOn.
Por unanimidad tambin se resolvi que deben considerarse como ga-.
rantas judiciales indispensables que no pueden susp~nderse, aquellos pro-
cedimientos judiciales, inherentes a la forma democrahca representatIva de
crobierno (art. 29, inc. cJ), previstos en el derecho interno de los Estados Par-
~escomo idneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos a
que refiere el arto 27.2 de la Convencin y cuya supresin o limitaci?n com-
porte la indefensin de tales derechos y que las menCIOnadas garantlas JudI-
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL 611
ciales deben ejl'rcitarse dentro del marco y segn los principios del debido
proceso legal, recogidos por el art. 80 de la Convencin 670.
emergencia proviene de "emerger", es decir. tran-
sitar desde un estado a otro, que en el caso, se trata de un trnsito desde laex-
cepcionalidad hacia la normalidad.
Esto nos coloca frente a la disyuntiva de establecer si la emergencia se
encuentra dentro o fuera del sistema constitucional, es decir, si los llamados
regmenes de excepcin constituyen situaciones alternativas o paralelas al
sistema jurdico o si, encontrndose comprendidas en el mismo, se activan
ante la situacin de alarma o emergencia.
Como muchas veces ocurre en el mbito de la interpretacin jurdico-
As, Joaqun V. Gonzlez enseaba que "...La emergencia no autoriza,
en efecto, el ejercicio por el gobierno de poderes que la Constitucin no le
acuerda. pero significa, respecto de los poderes concedidos, un ejercicio
pleno y, a menudo, diverso del ordinario, en consideracin a las circunstan-
cias excepcionales que constituyen la emergencia: esta flexibilidad y ampli-
tud en el ejercicio de los poderes es de la esencia de todo gobierno, oblign-
dolo constantemente a afrontar situaciones cambiantes ... ".
Desde otra perspectiva confrontada podemos citar a Maquiavelo,
quien en sus Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio sostena.la su-
pervivencia (salvacin) del Estado, anteponindola a cualquier valor o preo-
cupacin, aun de orden tico o moral. Yen el mismo orden se inscribe la m-
xima~e Cicern salus publicae rei lex suprema esto
a primera posicin enunciada se inscribe en un criterio del Estado de
Dere ha fundado en la Constitucin, en tanto que la segunda posicin en-
cuentra la fuente de justificacin del orden o la autoridad por afuera del sis-
tema normativo, ya se trate de un fundamento de tipo autoritario o fundado
en el derecho natural. Los perfiles de Rousseau y de Hobbes se encuentran
en el trasfondo del recurrente debate: es decir, el orden como consecuencia
del acatamiento del contrato social basado en la voluntad general, o el orden
como necesidad en s misma para asegurar el orden pblico y la paz social.
En este dilema nosotros tomamos claro partido por la primera posicin
y slo justificamos la emergencia dentro de la Constitucin y para asegurar
su vigencia. A cualquier fundamentacin extraconstitucional de la excep-
cionalidad la llamaremos crisis constitucional, siguiendo la diferenciacin
que realiza en Italia Pietro Pinna 671.
670 LBANESE, Susana. "Derechos humanos ..,", cit., t. 1, p. 335.
671 PINNA, Pietro, L'Emergenza nefl' ordinamenlo costituzionale italiano, Universidad de
Pisa Imp. Dot. Giuffre, Milano.

612 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Desde esa perspectiva, podemos destacar que la Constitucin de la Na-
cin Argentina enumera "institutos de emergencia" para casos excepciona-
les. Ellos son el estado de sitio (art. 23, CN) que procede en caso de conmo-
cin exterior o de ataque interior y la inrervencinJederal (art. 6", CN) que
procede para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones
extranjeras, y a requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas
o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin, o por invasin
de otra provincia. .. "'a,..
En la Constitucin de 1949 estaba contemplado el denominado est~do
de prevencin y alamla que tena requisitos de procedencia menos rigidos
que el estado de sitio, toda vez que poda decretarlo el presidente d la Na-
cin, aunque por una duracin limitada a treinta das. El Consejo para la
Consolidacin de la Democracia consider la reinstauracin de ese instituto
en defensa de la democracia y la Constitucin a los fines de evitar la mayor
rigidez que supone el estado de sitio.
Por lo dems, tanto el estado de sitio como la intervencin federal no
gozan de buena reputacin entre nosotros dado el ejercicio abusivo que ha
representado su aplicacin en nuestra historia constitucional y que algunos
autores como Carlos S. Nino pusieron de manifiesto como los mecanismos
que ms contribuyeron a la deformacin de nuestro sistema constitucional,
aenerando tendencias centralistas y hegemnicas 672.' , , ." '
o La reforma constitucional de 1994 introdujo dos nuevos institutos de
emergencia que son los reglamentos de necesidad y urgencia (art. 99, inc'.3")
y la delegacin legislativa (art. 76, CN). Ambos se fundan en razones deexccp-
cionalidad, aunque la delegacin legislativa tambin procede en m;erias de
"administracin';. Se trata de instituciones que tienen su fuente en el derecho
comparado europeo, sobre todo en sistemas parlarnentaristas o semiparlamen-
taristas donde es freeuente tanto la prctica de los decretos-leyes; 'como la
tcnica de la delegacin. No se da en tales sistemas la ntida separacin de
poderes de los sistemas presidencialistas, toda vez que aparecen all relacio-
nesde colaboracin ms flexibles entre el rgano legislati va y el rgano eje-
cutivo, asegurndose asimismo el control a travs de los votos de' censura.
Hemos opinado en su momento que la reforma de 1994 al incorporar
esOSinstitutos realiz una suerte de "blanqueo" que implic en los hechos
unaprctica de "sociologismo constitucional" al llevar a la norma una prc-
tica recurrente que en realidad importaba un desvo 613. " pI idos, en el caso, las normas de excepcin han seguido multiplicndose
Esas prcticas paralegislativas se incrementaron con el proceso de re-
forma del Estado en los aos '90, especialmente en el marco de las leyes
6T.! NINO, Carlos. Fundamentos ... , cito
673 DALLA VIA, Alberto R.. Constilucin de /0 Nacin argentina .... cit., p. 3.
i
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL 613
23.696 Y23.697, de emergencia administrativa y de emergencia econmica,
respectivamente. Es interesante resaltar, a los efectos del tema que aqu es-
t tamos tratando (las emergencias) que algunas teoras han visto en estos pro-
"
,, cesos de transformacin del Estado una justificacin del forzamiento de los
instrumentos legislativos en una versin aggiornada de la razn de estado
\ que se concretara en la gobernabilidad como argumento justificante de una
suerte de "estado dc nccesidad evolutivo", que desde el punto de vista sus-
'. tancial encierra la tesis decisionista del estado de necesidad como facultad
~ de legislar sobre lo excepcionaL - " , .,,-
j" La accin de gobierno basada en la decisin eficaz como exclusiva fuente
.' de legitimidad aun por sobre la legalidad constitucional, se sita en contrapo-
'1
sicin explcita con la idea tradicional de representacin poltica: Devala el
valor de ladeliberacin y apunta a una "superacin" del sistema parlriletitaiio
( del equilibrio y la divisin dc poderes que sustenta el Estado de Derecho. El
[
compromiso democrtico se coloca a la zaga de una idea de legitimacin basa-
'."
,.
< da en la pretendida eficacia ex post de las polticas implementadas' 614. ' ,
En ese mismo sentido se ha expresado O'Donnel cuando advierte' que
el principio decisionista no apunta nicamente a una estrategia prov'isoria
para el gobierno en tiempos difciles o una adaptacin a situaciones cam~
biantes o de excepcionalidad, sino a una doctrina filosfico-jurdica que
busca fundamentar un nuevo modclo estatal, no necesariamente dictatorial.
Las expresiones ms importantes del decisionismo actual se desplie-
gan en contextos democrticos, de amplia participacin popular. En el con-
texto de gobiernos de signo POPulista~tiende a estructurarse una suerte de.
democracia delegativa, nacida de una rrogacin de facultades discreciona-
les por parte de poderes ejecutivos sur idos de elecciones libres: la eficacia
de las decisiones pasa a ser un criterio excluyente de toda otra instancia de ,
legitimacin 675. '
La inclusin de los reglamentos de necesidad y urgencia y de la legis-
lacin delegada en el texto de la Constitucin Nacional expres cntre sus
fundamentos el propsito de limitar y acotar esa prctica a las situaciones en
que su uso excepcional fuese imprescindible. Sin embargo, an estn pen-
dientes de creacin las comisiones bicamerales permanentes que deberan
actuar en uno y otro caso. De manera que aun cuando el ejercicio de las ins-
tituciones de emergencia requieren de lmites procesales precisos a sercum-
cada vez ms.
674 BOSOER. Fabin . LEIRAS, Sttntiago. "Posguerra fra. neodecisionismo y nueva rase del
capitalismo". en BORN. A. (oo.). Tiempos violentos. Eudeba. Buenos Aires. 1999.
675 O'DONNEL, Guillermo. "Democracia delegativaT', en Contrapuntos. Ensayos escogi.
dos sobre olltorirarismo )' democratizacin. Paid6s. Buenos Aires, 1997. ps. 287 y ss.
 614 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
A la lista de estos cuatro institutos de emergencia que contempla la
Constitucin Nacional:
- estado de silo;
- intervencin federal;
~ reglamentos de necesidad y urgencia;
- delegacin legislativa;
deben agregarse las construcciones tericas, de carcter pretoriano, que ha
realizado la jurisprudencia de la Corte Suprema de J uslcia de la Nacin;
para dar contenido a la doctrina de la emergencia en lo econmico y social.
En tal sentido, corresponde destacar a la doctrina del poder de polica,
tanto en su sentido restringido, como en su sentido amplio.
El poder de polica (police power en el derecho norteamericano) supo-
ne la posibilidad de reglamenIar y aun de restringir los derechos individua-
les en miras del inters general. Durante el constitucionalismo liberal o cl-
sico, tal facultad quedaba limitada a razones de seguridad, salubridad o
moralidad pblica, debiendo reveslr el poder de polica, siempre, carcter
local y ser establecido por ley. Como ejemplo de su aplicacin en aquellos
tiempos vemos que en el caso "Hileret" la Corte Suprema presidida por el
Dr. Antonio Bermejo no admiti la intervencin del Estado en materia de
precios ni siquiera para sostener una produccin econmica regional porque
el Estado no deba intervenir en materjaeconmica, lo contrario,-deca, sera
caer en comunismo de Estado. En cambio en el.caso'de "los saladeristas" se
admiti la validez de reglamentacin que evitaban la contaminacin del'
Riachuelo (salubridad pblica).
La doctrina del poder de polica sigui los lineamientos del derecho es-
'i tadounidense que fue abriendo los cauces de la misma hacia una mayor in-
tervencin del Estado en la economa, a ,medida que el "estado gendarme"
fue dando paso al !Velfare state, como ocurri en 1877 en elleading case
"Munn v. IIIinois". Entre nosotros, el paso del poder de polica restringido
al poder de polica en sentido amplio comenz con el caso "Ercolano v. Lan-
teri de Renshaw" (1922) y de all comenzaron a sucederse emergencias, lo-
cativas, hipotecarias, etc.
El caso paradigmtico de la tesis del poder de polica ampliado fue
"Avica v. De la Pesa" (1934) en que la Corte sigui la tesis estadounidense
ya formulada en el caso "Home Building and Loan Asocialon v. Blaisdell".
All se sostuvo que, para que la restriccin de derechos fundamentales en
emergencia fuera vlida, deban reunirse las siguientes cuatro condiciones:
1) existencia de una situacin de emergencia;
2) la sancin de una ley que proteja intereses generales de los ciudadanos;
3) que exista una proporcin adecuada entre la emergencia y los me-
dios empleados para solucionarla (razonabilidad);
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL 615
4) duracin limitada en el tiempo (temporalidad como requisito califi-
cante).
En ese contexto, cumplidos tales extremos, se considera que el ejerci-
cio de la emergencia encuadra dentro de los lmites de la Constitucin ..Y la
cuestin no presenta distinciones si se trata del ejercicio del poder de polica
en tiempos de normalidad o si se trata del ejercicio de poder de polica en
emergencia. Siempre que se restrinjan derechos amparados por la Constitu-
cin Nacional mediante la invocacin de razones finalistas o intereses gene-
rales, habr de ponerse excesivo celo en el control jurdico de razonabilidad
de las medidas empleadas. Como dijera la Corte Suprema en el caso "Cine
Callao" (1960) dicho principio se expresa con la adecuada proporcin de los
hechos a las normas y de stas a la Constitucin.
Para Juan Francisco Linares el juicio de razonabilidad encuentra fun-
damento en la equity de los anglosajones, es decir la valoracin del caso in-
dividual y sus circunstancias a las normas y de stas a la Constitucin Na-
cional676.
El problema del fundamento constitucional de la emergencia se ha
planteado entre nosotros con el fallo "Peralta, Arsenio v. Poder Ejecutivo
nacional (Ministerio de Economa) s/amparo" (1990) toda vez que all la
Corte se apart de la doctrina del poder de polica para fundar la emergencia
como lo vena haciendo, de manera clsica de acuerdo con el standard de
"Avica" ya mencionado, para encontrar el fundamento jurdico de la emer-
gencia, fuera de la Constitucin, en este caso en el "principio de superviven-
cit.del Estado". El tema nos lleva ala doctrina del estado de necesidad como
fu damento de la emergencia que da lugar a la evasin o dispensa de la
e nstitucin mientras dure esa emergencia. '
En sentido estricto, la emergencia slo contiene la facultad de suspen-
der temporariamente la vigencia de la Constitucin, pero no de modificarla.
Para Sags, el "estado de necesidad" se presenta por encima de la Consti"
tucin pero es fuente de derecho en la medida en que se cumplen los siguien-
tes requisitos: a) existe un derecho de emergencia; b) se trata de un derecho
consuetudinario constitucional; c) debe haber subordinacin de reglas de
derecho positivo ordinario y extraordinario a la ley fundamental de subsis-
tencia del Estado 677.
En el caso "Smith, Carlos A. v. Poder Ejecutivo nacional s/sumarsi-
mo" la C0i1e Suprema de Justicia de la Nacin, y ms all de las circunstan-
cias polticas que rodearon a esa decisin parece haber desandado el camiiI
del fallo "Peralta" a favor de un regreso al control de razonabilidad en las si-
676 LINARES, Juan F. Razonabilidad ... , cit.
677 SAGS, Nstor P., .'Derecho constitucional y Estado de emergencia", LL 1990-D-1036.
I
J
616 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
tuaciones de emergencia, considerando que el dec. 157012001 y las normas
dictadas con posterioridad contienen reparos constitucionales, entendiendo
que hubo "irrazonabilidad de los medios elegidos para resolver la crisis, por
la desproporcin en las restricciones que aniquilaban la propiedad" 678.
La doctrina de la necesidad responde a la cuestin de determinar la ra-
zn o el fundamento por el cual un simple ejercicio de poder--en principio
ilegal- debe considerarse jurdico (legitimacin a posteriori). Se tratara
de un derecho ilegal aunque jurdico, toda vez que se funda en la necesipad,.
o producido como consecuencia del estado de necesidad. ' constituyente como "facultad de legislar sobre lo excepcional" 680.
-'- Necesidad como razn de Estado.
- Necesidad como derecho subjetivo del Estado.
Es menester resaltar que la necesidad y e! estado de necesidad, para el
derecho constitucional son, fundamentalmente, construcciones del pensa-
miento jurdico y no precisamente instituciones de derecho pblico.
El fundamento aparece en los albores del Estado liberal, en los. finales
de! ' 800 ante la necesidad de defender el orden jurdico, constrindolo o
restringindolo en su caso, frente a los enemigos irracionales y violentos.
As, la necesidad fundada en la "razn de Estado" prescinde de toda consi-
deracin moral o jurdica para defenderse de la violencia contra su propia
existencia. Se trata de una causalidad natural que no se justifica c,on ningn
aroumento trascendente.' . . . concepcin organicista del poder poltico, que reinterpreta la divisin de pO"
o Aun cuando la razn de Estado incorpor e! estado de necesidad a los
textos constitucionales, su fundamento tiene una raz autoritaria basada en
la necesidad de eliminar a los enemigos del Estado. Se trata del mismo fune
damento que en el derecho penal dio cabida tanto al instituto de la legtima
defensa como al estado de necesidad. Subyace en el trasfondo de esta cues-
tin, que en e! confronte entre pretensiones opuestas, debe prevalecer la sub-
sistencia del Estado, en orden a los valores que el mismo protege y los de-
beres que tiene para con los integrantes de la comunidad poltica.
El estado de emergencia puede interpretarse como unafuncin consr:;,r-
vadora de la situacin existente, aunque tambin, desde una perspectiva
opuesta, podra considerarse como una/uncin evolutiva, de una'transjcin
de un orden jurdico preexistente a un orden j urdico nuevo. Esta ltima mO-
dalidad implica un ordenamienlo infieri. En ambos casos se aplican desvia-
ciones provisorias de las reglas normales del ordenamiento constitucional.
En tal sentido, resulta apropiado distinguir emergencia de crisis cons-
titucional; toda vez que esta ltima implica un proceso de mutacin consti-
tucional. La diferencia entre un estado de excepcin conservador y un esta-
678 Verconsid. 15 del voto de la mayora en el fallo precitado, LL del 4/212002. Vase
Mara A., "El caso Smith (o la razonabilidad cuestionada)", LL del 20/2/2002.
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL 617
do de excepcin evolutivo ha sido indicada como distincin entre dictadura
comisoria y soberana que efectuara Carl Schmitt 679.
De manera que en una concepcin estricta, si bien los estados de excep-
cin presentan notas comunes como apartamientos temporarios de reglasjur-
dicas, la emergencia encuentra fundamento dentro de los lmites de la propia
Constitucin, en tanto que la crisis constitucional se basa en un estado de ne-
cesidad que excede el marco de la Constitucin vigente para internarse en un
mbito evolutivo que implica, en definitiva, el ejercicio soberano del poder
El fundamento decisionista, al fundarse en la decisin y no en la norma,
es independiente de la necesidad y de la finalidad. Siguiendo a Carl Schmitt,
en pocas de normalidad y concepciones jurdicas estables prevalecer e!
Estado jurisdiccional y aparecer una justicia separada del Estado, que ser
defensora y custodia del derecho. En tiempos de grandes cambios o transfor-
maciones revolucionarias aparece un Estado gubernativo o administrativo,
que puede apelar a la necesidad objetiva, la situacin real, la fuerza coerci-
tiva de las relaciones, las necesidades de la poca y a otras justificaciones no
basadas en normas sino en situaciones fcticas 681.
De manera que e! decisionismo estatista de los aos 20 deviene deci-
sionismo gubernativo y antiestatista en los aos 90. Lo que persiste es una
deres en funcin de la idea de la unidad del poder por sobre la diversidad de
sus funciones instrumentales. Los pilares de la democracia liberal constitu-
cional adquieren carcter nominal, sUbordinndosr a la razn de estado, que
en nuestros tiempos se denomina gobernabilidad
Seala con razn Prez Hualde que, si se an liza con atencin el pro-
ceso de reforma de! Estado y las medidas implementadas a partir de 1985,
pero en especial desde 1989, la normativa indica que el Poder Ejecutivo ha
asumido una actitud de absoluto liderazgo respecto de los otros dos poderes,
monopolizando la iniciativa en el trazado de la poltica global y la adopcin
de las decisiones fundamentales destinadas a realizarlas 682.
Frente a la argumentacin decisionista de los estados de excepcin, la
teora de la emergencia supone el ejercicio de un poder constituido, sujeto
al derecho y al principio de la lgica de los antecedentes. El carcter excep-
cional y soberano, en cambio, encontr su cabida en Francia, con las restau-
679 SCHMITT. Carl, Teorfa de la Constitucin, Editora Nacional, Mxico, 1991.
680 ZAGREBELSKY, Alessandro, II Sistema Costituzionale dellefonti del diriuo, Torina, 1984.
681 SCHMITT, Carl, Teora..., cit.
GELLI, 682 PREZ HUALDE, Alejandro. Los decretos de necesidad y urgencia, Depalma. Buenos Ai-
res, 1995, p. 27.
~.
I
,I
i
; ~
618 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
raciones monrquicas y la conservacin de poderes temporarios y excepcio-
nales por el monarca.
Aparece as, enfrentada a la tesis decisionista, una concepcin inStitu-
cionalista de la necesidad como fuente o fundamento del derecho.
- Doctrina decisionista. La emergencia o el estado de excepcin en,
cuentran su fundamento per se.
- Doctrina institucionalista. Encuentra su fundamento dentro del propio
ordenamiento constitucional; debe fundarse en la Constitucin vigente." .",-
La teora de la necesidad como fuente del derecho, superando la diVI-
sin entre Estado y ordenamiento constitucional, no solamente ha atenuado
el estado de necesidad respecto de la suspensin de los derechos individua-
les, sino que tambin ha atenuado la neta separacin entre regmenes excep-
cionales y normales, que era uno de los fundamentos del pensamiento cons-
titucional de origen liberal.
En esa concepcin, la emergencia no aparece como un r:gimen para-
lelo a la normalidad fundado sobre la necesidad en lugar de! ordenamiento
constitucional vigente. Seala Pietro Pinna que el rgimen excepcional de
emergencia en la mayora de los actuales ordenamientos comparados es
completamente parte integrante del orden instaurado por las respectivas
constituciones. De ese modo, la vigencia del principio de legalidad es per-
tinente tanto a la normalidad como a la excepcionalidad 683.
La emergencia, en cuanto evita una crisis, es un fenmeno que resguar-
da la existencia de un ordenamiento consti tuciona1. Se trata de una "realidad
existencial" e inherente al ciclo vital de una Constitucin. De ese modo, la
Constitucin no crea competencias excepcionales sino que las atribuye a los
institutos de emergencia previstos y dentro de sus lmites y contenidos. Las
normas concernientes a estados de excepcin son esencialmente previsio-
nes de procesos decisionales.
La naturaleza de esos procesos de decisin bien puede compararse con
las reformas constitucionales, toda vez que la emergencia y el estado de ex-
cepcin tienen similitudes con la reforma de la Constitucin. Alberto Spota
enseaba que el poder constituyente era "poder poltico que se juridiza al
normarse" y que e! poder reformador responda al principio de la lgica de
los antecedentes 684.
En definitiva, la Constitucin tiene una vivencia existencial: nace~ se
reforma o cambia y se extingue. No es la Constitucin la que funda el poder
de modificar la Constitucin, pero lo disciplina conforme al principio de
683 PINNA, Pietro, L'Emergenza ... , cit.
684 SPOTA, Alberto A., J polftico ..., cit.
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
619
subsunci~ o de acatamiento al ordenamiento jurdico 685; de manera muy
acertada SanchezAgesta defina al poder reformador como "poder consti-
tuyente constituido".
, La regla clsica delegata potestas non potest delegari fue enunciada en
el parro 141 del Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil de John Locke en
los siguientes trminos: "El Poder Legislativo no puede transferir a otras
manos el poder de hacer las leyes, ya que ese poder lo tiene nicamente por
delegacin del pueblo. Es el pueblo el nico que puede sealar cul hade ser
la forma de gobierno de lacomunidad poltica, y eso"lo hace al instituirel Po-
der Legislativo, y sealar en qu manos debe estar. Una vez que el pueblo
ha dicho: 'nos sometemos a lo que resuelvan tales. o cuales personas ya ser
gobernados por leyes hechas portales formas', nadie puede tratar ya de im-
poner sus leyes a los dems: ni el pueblo queda ligado por tales leyes, y s
nicamente por aqullas promulgadas por quienes ese pueblo ha autorizado
y elegido para semejante misin".
De esa tesis surge la frrea oposicin a la delegacin legislativa por
parte de algunos autores, entre quienes cabe citar a Esmein y a Linares Quin-
tana, por entender que mediante esa prctica se vulnera la divisinde pode-
res y el rol principal que cabe el Poder Legislativo como representante direc-
to de la soberana popular y articulador de la voluntad general (Rousseau) y
encarnacIn de la soberana nacional (Sieyes). '""
Para Locke todos los poderes se ejercen, en definitiva; como deleGa-
cin de su titular originario, que es el pueblo. En tal sentido, son tanto suje-
tos de la delega in el poder constituyente como los poderes constituidos.
1
La delegac n que efecta el poder constituyente es ilimitada y sobe-
rana, no siendo. xigible ental caso la regla del "standard inteligible" que
laJunsprudencla estadoumdense ha creado como condicin de la delega-
cin en los poderes constituidos. Seala Bianchi como ejemplo meramente
indicativo en nuestro siStema, de delegacin del Poder constituyente al Con-
greso, al encomendrsele el dictado de la ley de ciudadana " ...con sujecin
al principio de la ciudadana naturaL." 686. "
Sin embargo, la delegacin legislativa ha tenido recepcin en el dere-
cho comparado, tanto en los Estados U nidos como en el derecho continental
e~ropeo. En el p:imer caso, la tendencia a la delegacin se increment espe-
CIalmente a partIr del New Deal en tiempos del presidente Roosevelt, faci-
lItando una mayor concentracin de funciones en el Poder Ejecutivo, funda-
685 PINNA, Pietro, L'Emergenza ..., cit.
686 BIANCHI, Alberto B., La delegacin legislativa. Teora de los reglamentos delegados en
la Administracin Pblica, Centr<;JUniversitario de Estudios, Instituto de Investigacin y Pos-
tgrado, Cudes Derecho, Editorial Abaco de Rodalfo Dcpalma, Buenos Aires, 1990 con nota pre~
liminar de Rodalfo Barra.

620 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
do en razones de intervencin econmica. La jurisprudencia de aquel pas,
a partir del caso "Panam" (1935) y de otras decisiones, fue diseando la
doctrina del standard inteligible como mbito de facultades concedidas por
el Poder Legislativo al Ejecutivo, para que este ltimo ejerza como facultad
reglamentaria delegada.
Sin embargo, debe sealarse una diferencia notable entre el sistema es-
tadounidense y el sistema constitucional argentino, a pesar de ser aqul el
modelo seguido por el nuestro en cuanto a sistema presidencialista con di-
visin de poderes. La gran diferencia en este punto estriba en que en la.Cons-
titucin de los Estados Unidos no estn previstos los denominados "decre-
tos de ejecucin" o "decretos reglamentarios" que establece el arto 99, nc.
2 de la Constitucin dc la Nacin Argentina facultando al presidente de la
Nacin a expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para
la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con
excepciones reglamentarias. Tal disposiCin encuentra su fuente en el arto
171, Constitucin de Cdiz'de 1812 que conceda tal atribucin al Rey.
Por ende, en nuestro pas, la atribucin al Poder Ejecutivo de dictar re-
glamentos de ejecucin es una atribucin concedida directamente por la
Constitucin al Poder Ejecutivo, y no delegada por el Congreso, de forma tal
que, como seala muy bien Bidegain, no puede el Congreso prohibir la're-
glamentacin de las leyes por el Poder Ejecutivo 687, .Slo la Constitucin
puede establecer tal prohibicin, como 10 hace el arto75, inc. 2, CN, cuando
seala que la Ley de Coparticipacin Federal no podr ser reglamentada.
Por su parte, en los pases europeos que contemplan la delegacin le-
gislativa, la misma se da en un marco ms elstico y t1exibl.e <;lerelaciones
entre Parlamento y gobierno y en unjuego recproco de mociones de c:e,n~u-
ra y de confianza. . . '
La Constitucin de la V Repblica Francesa contempla la posibilidad
de ordenanzas legislativas por el.Poder Ejec~ti vo, que la asamblea nacional
no puede interrumpir ni suspender durante la vigencia del plazo de lad~le-
gacin (art. 38). "',
En Alemania, el arto 80, Ley Fundamental de Bono. fija el contenido, la
finalidad y cl alcance de la materia que puede ser objeto de delegacin legis-
lativa. Por su parte, en Espaa, el arto 82, Constitucin de 1978 diferencia.las
materias con reserva exclusiva de ley" de aquellas otras que 'pueden s~r de-
legadas por las Cortes en el gobierno, que requieren la sancin previa <;le"Ie-.
yes de bases" o leyes-marco de la delegacin. En nuestra doctrina, Quiroga
, Lavi sostiene que el artculo referido fue la fuente del nuevo arto76, CN, in-
! Culzoni. Santa Fe. 1994, p. 291.
687 'BIDEGAIN. Carlos M .. Curso de derecho cOlurj/uciollal, t. 11I, Abcledo-Perrot. 1995. p.
143. nro. 545. PALAZZO, Eugenio L.."Caducidad de las delegaciones legislativas", ED 182.1265.
-.",
LA INTERPRETACtON CONSTITUCIONAL 621
troducido en 1994688, Por su parte, Garca Lema afirma que el antecedente
de la exigencia de bases normati vas para delegacin en nuestro arto76 cons-
titucional, proviene dc la jurisprudencia estadounidense sobre el "standard
inteligible" 689,
La Constitucin italiana de 1947 en su arto76 (el mismo nmero que en
nuestra Constitucin Nacional) dice textualmente: "No se podr delegar al
gobierno el ejercicio de la/unci6nlegislativa sino especificando los crite-
rios directivos y nicamente por plazo limitado y para objetivos determina-
dos". En tanto que el arto 77 de la misma Constitucin, dice en su prr. 1:
"No podr el gobierno, sin delegaci6n de las Cmaras, dictar decretos que
tengan fuerza de ley ordinaria ... ",
Nuestra jurisprudencia en esta materia se ha ido afirmando a partir ,de.
una serie limitada de fallos clsicos. El primero de ellos es elleading case
"Delfino" (1927), en el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se-
al que la multa impugnada de inconstitueionalidad fue vlida en tanto
emanaba de un reglamento ejecutivo y no de un reglamento delegado~
"... Ciertamente, el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo
o en otro departamento de la administracin, ninguna de las atribuciones'
o poderes que le hall sido expresa o implcitamente concedidos ... No existe
delegaci6n sino cuando una autoridad investida de un poder determinado
hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargn-
dolo sobre ella ... Existe una distinci6n/undamental entre la delegaci6n de
poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo
o a un cuerpo administrativo afin de regular los pornores para la ejecu-
ci6n de aqulla ... ".
"... Quien hace la ley puede someter algo a la dI creci6n de otros de-
partamentos y el lmite de este poder es materia de delicada investigaci6n ...
cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercitar sus poderes reglamenta-
rios en presencia de una ley que ha menester de ellos lo hace no en virtud
de una delegaci6n de atribuciones legislativas, sino en virtud de una/acui-
tad propia consagrada por el arto 86, inc. 2" (actual arto 99, inc. 2) de la
Constitucin y cuya mayor o menor extensin queda determ inada por el uso
que de la misma/acuitad haya hecho el Poder Legislativo ... " 690.
En el caso "Mouvic1" (1957) se destac el dictamen del procurador ge-
neral de la Nacin, Dr. Sebastin Soler. En tal oportunidad, la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nacin ratific la doctrina sustentada en "Delfino" al
688 QUIROGA LAVIl::. Humberto.
689 GARCfA LE1'.1A. Alberto
Constitucin .... cit.. ps. 533 a 549.
M .. PAIXAO, Enrique, "Las reformas del sislema institucional. El
ncleo de coincidencias bsicas", en el libro colectivo lA reforlna de /0 Constitucin," Rubinz.al.
690 Fallos 148:430.
,;
. I
I 622 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
sostener que no hay delegacin de facultades legislativas, siendo las nicas
permitidas las que derivan del art. 86, inc. 2 CN (actual 99, mc. 2 En el
0
,
0
).
caso sub examine, toda vez que la Corte entendi que los lmites impuestos
por dicha norma haban sido transgredidos por el Ejecutivo, fue declarada la
inconstitucionalidad de los edictos de polica afirmando la reserva de ley
para la materia penal, como principio del derecho constitucional 691.
Lajurisprudencia de la Corte distingui, en consecuenCia, la llamada
delegacin propia que al tratarse de materia legislativa reservada al C~n~re-
so se encontraba prohibida por la Constitucin, de la llamada delegaclOn Im-
propia, es decir, aquella facultad reglamentaria del arto99, inc. 2 Sex 86, mc.
0 Entre las primeras, es decir, las de carcter poltico seencuentran situa-
0
2 que el Poder Ejecutivo ejerca por mandato de la ConslltuclOn y no por
)
delegacin del Congreso. . ..
Ya en 1960 en el caso "Prattico V.Basso" la Corte seal como condIcIn
para que nazca la potestad reglamentaria del presidente, el ejerci~io pre~io por
el Conareso de su facultad de dictar la norma pomana que aquel habra de re-
, j
glame~ar. Consecuentemente, esa norma primaria debe ser autntica y no ap~-
rente. En palabras de la Corte, es condicin para que proceda la delegaclOn
...que la polftica legislativa haya sido claramente establecida. .. " 692 ,
Al resolver en el caso "Cocchia" (1993) la Corte Suprema ampbo no-
tablemente el mbito de la llamada "delegacin impropia", interpretando
que exista una clara poltica legislativa del Congreso en lo que denomin
bloque de legalidad, integrado por las leyes 23.696 de emergencIa ad~mms-
trati va y 23.697, de emergencia econmica, en especIal uno de sus artIculas,
la ley 24.094 de puertos, y el Tratado de Asuncin que cre el Mercosur 693.
:1'.
Los fallos reseados deben a su vez ser contrastados con otros que dieron
"
cabida a una interpretacin flexible de la divisin de poderes. Si bien la dele-
aacin leaislativa encontr acoaida doctrinaria en buena medida por la aphca-
~in de labclusulade los poder:S inherentes del arto75, inc, 32, CN 694; tamb!n
su justificacin se vio afirmada. por el criterio "eficientista" que demando. la
asuncin de mayores competencias en el Estado y, en espeCial, en el Poder EJe-
cutivo. En esa lnea la profesora Mara Anglica Gelli ha puesto demamfiesto
la doctrina que emana de los fallos "Femndez Arias v. Poggio" (1960) donde
se seal la necesidad de adecuar la divisin de poderes a las neceSIdades VI-
tales en la Argentina contempornea y el fallo "Peralta" de 1990 donde se men-
cion a la divisin de poderes como "categora histrica" 695. . La emergencia en el terreno econmico y social ha estado ligada, desde
69! Fallos 237:636.
692 FaBos 246:345.
693 Fallos 316:2624.
694 AJA ESPIL, Jorge A., COllslitucin y poder ... , cit.
695 GELLl, Mara A. "Cuestiones de la delegacin legislativa", ED 182-1279.
o,.",.
o",
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL 623
4. El trnsito de la emergencia a lo econmico y social.
El ''poder de polica"
Si se analiza el perodo comprendido entre 1865 y 1930 puede extraer-
se como conclusin general la siguiente: de la lectura de los primeros fallos
de este perodo surge la necesidad preponderante de paliar emergencias pro-
vocadas por conflictos blicos -internos y externos-; en tanto que el
transcurso de los aos ir provocando que el fiel de la balanza se corra hacia
el lado de las emergencias econmicas 696.
ciones derivadas del estado de guerra (guerra con el Paraguay) y situaciones
internas de rebelin y golpes de Estado. En los fallos "Martnez V.Otero" y
"Chacn, Jos Segundo s/rebelin" la Corte echa mano del estado de nece-
sidad para fundamentar el derecho del titular del Poder Ejecutivo deJacto,
que en la oportunidad era el general Bartolom' Mitre, en el derecho que le
acuerda "la revolucin triunfante y asentida por los pueblos ..."; segn he-
mos visto, tales argumentos constituyen un temprano antecedente de la
"doctrina de Jacto" .
En materia econmica y social, de acuerdo con la evolucin apuntada,
los precedentes deben calificarse segn sean anteriores o posteriores a 1922,
cuando el fallo de la Corte Suprema en la causa "Ercolano V. Lanteri de
Renshaw" marca el trnsito desde la tesis restringida hacia la tesis amplia
del poder de polica proveniente de la jurisprudencia norteamericana. .
En la causa "Spsito v. Provincia de Mendoza" la Corte declara la 10-
conStitucionali1ad de la ley provincial 703 porque "fijaba el lmite de la pr?,-
duccin de vin s a fin de mantener un perfecto eqUlhboo en el consumo ;
entendiendo qu de esa manera se restringa "...Ellibre desarrollo de la in-
dustria y del comercio vitivincola en desmedro de las garantas acordadas
por el art. 14, CN". En "Ca. Azucarera Tucumn v. Provincia de Tucumn"
sostuvo que "las leyes de emergencia no pueden escapar a las garantas y
normas sealadas por la Constitucin Nacional y provincial ni suprimir o al-
terar a favor del listado las reglas creadas por la doctrina y jurisprudencia
para la interpretacin de las leyes cuando de la aplicacin de stas surgen
conflictos con los derechos de los particulares".
un principio, al concepto de poder de polica (police power) proveniente del
derecho norteamericano; entendindose por ste la facultad que llenen los
poderes constitucionales ----esencialmente el Congreso- de reglamentar
los derechos constitucionales a travs de una legislacin que atienda al in-
696 SERANTESPEA,Juan Manuel, "La emergencia en el perodo 1865- J 930", Boletn de la
AADC, nro. 54, octubre 1990, p. 9.
>_
 624 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
ters general. En el caso "Muna v. Illinois" de 1877 la Suprema Corte de los
Estados Unidos sostuvo la restriccin de la actividad judicial en materia de
jurisdiccin local en detrimento de los derechos individuales. Se sostuvo en
tal oportunidad que corresponda a las legislaturas determinar el contenido
de la reglamentacin y partiendo de la presuncin de legitimidad de las nor-
mas, slo se declarara su inconstitucionalidad cuando la misma fuera clar
y manifiesta.
Para fundar la constitucionalidad de una ley de Illinois que fijaba 1.lS
precios de los elevadores, invoc la doctrina de las cuestiones de inters p-
blico, que existe-consider-cuando el uso que se efecta de la propiedad
tenga consecuencias pblicas o afecte a la comunidad. En la medida en que
un particular use su propiedad, en esa forma, las legislaturas podrn, enton-
ces, reglamentar el ejercicio del derecho en miras del bien comn, pero sin
vulnerar el debido proceso y dems lmites impuestos por la Constitucin y
reconociendo al particular afectado una razonable compensacin. El juez
Field, votando en disidencia, sostuvo que el voto mayoritario comentado
importaba una destruccin de la garanta constitucional porque toda legis-
lacin que pretendiendo proveer al bienestar general determinar el uso o el
precio de la propiedad, priva al particular de un derecho tanto como la con-
fiscacin -o destruccin.
La interpretacin judicial del poder de polica en el derecho norteame-
1 ricano fue amplindose hacia una funcin cada vez ms intervencionista gel
I
Estado, que se expresa con firmeza en tiempos del New Deal. Se fue pasando
de una tesis restringida a una "tesis amplia" del poder de polica. As como
el fallo "Munn v. I1Iinois" demuestra los caracteres del poder de polica en
,1 el derecho norteamericano, el fallo recado en el caso "Home Building and
il Loan Association v. Blaisdell", en 1934, representa la consagracin de la te-
1I sis amplia del poder de polica en materia econmica, que se trasladara a
nuestro pas a travs de fallos similares (ej.: "Avica v. De la Pesa"). Convie-
I
,j
ne resumirlo por la influencia que ejercer.
En la sentencia de la Corte norteamericana se confirm la validez de
una ley local en materia hipotecaria por la que, entre otras medidas, sedis-
pona la postergacin de las ventas ejecutivas y la extensin de los perodos
" de cancelacin. Se impugn su constitucionalidad por ser repugnante ala
.i clusula contractual, a la del debido proceso y a la proteccin de la decimo-
cuarta enmienda de la Constitucin. En primer trmino, la Corte reconoci
el estado de emergencia, y si bien estableci que el mismo no crea derecho,
como as tampoco aumenta el poder ya conferido, s da ocasin para el ejer-
I
I cicio del poder "dentro de las limitaciones constitucionales que amparan las
1"
libertades indi viduales" .
il
'1
!!
~ .Ji
LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL 625
Respecto del alcance de la clusula contractual, entendi a los contra-
tos incorporados en el sistemajurdico y que las reservas del poder de los Es-
tados para resguardar los intereses supremos de la comunidad son parte de
los mismos como un postulado legal. As, estableci que no debe analizarse
si una ley afecta a un contrato sino si la legislacin tiene una finalidad legtima
y si las medidas adoptadas son razonables y adecuadas a tal fin, como tambin
que no compete a la Corte conocer sobre la oportunidad de la medida.
Respecto de la intervencin legislativa en materia contractual, especi-
fic que el Estado puede impedir la aplicacin de contratos cuando son contra-
rios a la salud o moralidad pblica, a la seguridad o bienestar o cuando la pro-
hibicin se refiere meramente a prcticas perjudiciales. Y aclar: "Que la
interferencia en la aplicacin de contratos vlidos de acuerdo con el procedi-
miento legal apropiado, aunque esa interferencia sea temporaria y."conun pro4
psito pblico, no es previsible". As tambin determin la necesidad de lograr
una conciliacin entre los derechos individuales y el bienestar general.
La doctrina del poder de polica en la Argentina tuvo un desarrollo si,
milar al derecho norteamericano en el sentido de incrementar la interven-
cin estatal sobre los aos '30, a partir de la cada de Wall Street y el comien-
zo de la era intervencionista. En un trabajo realizado conjuntamente por los
Dres. Marcelo O. de Jess y Mnica Gonzlez Biondo 697 acerca de un an-
lisis comparativo de la jurisprudencia en materia de poder de polica en la
Argentina y los Estados Unidos, los autores dividen la evolucin del poder
de polica en cuatro etapas.
La primera etapa, que va desde 1860 (sancin de la consi'tucin) hasta
1922, denominada del "federalismo y los derechos individ ales" habida
cuenta de que el poder de polica se orienta a afirmar los princ pi os liberales
y federalistas de la Constitucin, restringindose solamente a las cuestiones
de seguridad, salubridad y moralidad.
Tales conceptos fueron defendidos por la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin en distintos pronunciamientos ("Empresa Plaza de Toros'.', 1869;
"Resoagli", 1869; "Los Saladeristas de Podest v. Provincia de Buenos Ai,
res", 1887), especialmente en los casos "Hileret v. Provincia de Tucumn"
y "Nongus Hnos. v. Provincia de Tucumn", ambos fallados en 1903.
En ellos, los actores, productores de caa de azcar, impugnaron la va-
lidez de una ley provincial que estableca un impuesto a la produccin que
excediera la cuota fijada por la provincia. La ley procuraba eliminar la baja
de precios por la superproduccin y, en parte, destinar el producto a los pro-
ductores que haban destruido sus cosechas, para indemnizarlos.
697 DE JESS,Marcelo Octavio - GONZLEZ BlONDO, Mnica, "Anlisis comparativo del po-
der de polica en la Argentina y en Jos Estados Unidos", Cuadernas de la Fundacin Carlos Pe-
llegrini, nro. 12.
.,.,
 626 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
La Corte tuvo la oportunidad entonces de considerar si el "bienestar
econmico" estaba comprendido dentro de las facultades de polica, lo que
rechaz diciendo: " ...la autoridad no debe intervenir en la libre circulacin
de los capitales ... prohibiendo ciertos negocios o imponiendo otros que re-
pute de conveniencia pblica ...", agreg que la accin del Estado debe estar
dirigida a evitar perjuicios y a no promover beneficios y que el xito econ-
mico alegado por la provincia no poda ser tenido en cuenta por la Corte por-
que ello no poda justificar el avasallamiento de los derechos antes referidos.
De Jess y Gonzlez Biondo 698 resumen el perodo con las siguientes
conclusiones:
a) Los derechos individuales pueden ser reglamentados por las provin-
' cias por su poder de polica.
b) Este poder es: seguridad, salubridad y moralidad.
c) Es eminentemente local.
d) En cuanto a los medios de Control, sealan: d.l) corresponde a la
Corte revisar la constitucionalidad de las limitaciones; d.2) las limitaciones
son para evitar perjuicios y no promover beneficios.
La segunda etapa es la que va desde J 922 a 1957 y es titulada como
"ampliacin del poder de polica". El punto de "inflexin", el trnsito entre
los dos perodos, es el fallo de la Corte en la causa "Ercolano v. Lan'teri de
Renshaw" de abril de 1922, que sigue la lnea del fallo "Munn v. Il1iflOis"de
la Suprema Corte norteamericana, ya citado. Comienza a operarse el cambio
desde el constitucionalismo liberal hacia el constitucionalismo social.
El JO de enero de 1920 se haba sancionado la ley 11.157 por la cual se
congelaban durante dos aos los precios de los alquileres inmobiliarios. En
el caso "Ercolano v. Lanteri de Renshaw" la Corte Suprema declar la cons-
titucionalidad de la ley. Sostuvo que no hay dcrcchos absolutos y que fa ley
no significa una privacin de la propiedad, sino una limitacin del derecho
de usar y disponer de la misma. Dijo que dedicada la propiedad a objetos de
inters pblico, justifica la intervencin del Estado en defensa de intereses
vitales de la comunidad, haciendo mencin dela crisis habitacional, a la fal-
ta de competcncia y al negocio monoplico en materia de alquileres: Expre-
s la Corte en el caso que la proteccin de los intereses econmicos era para
el Estado como los de defensa, salud, seguridad y moralidad. Se fund en el
bienestar general, en la limitacin temporaria de la restriccin, estiinando
razonable el medio empleado. Sostuvo igualmente la Corte que: "No es del
resorte del Poder Judicial decidir el acierto de los otros poderes pblicos en
la eleccin del medio empleado para conjurar esta situacin crtica ...":
698 DE JESS, M. O. - GONZLEZ BlONDO, "Anlisis ..... , eit.
I
" ..~
LA INTERPRETACiN CONSTITUCIONAL 627
El f~llo "Ercolano" implic un avance decisivo en la materia del poder
de pollcla porque a partir de ese momento la reoulacin de los derechos
comprendera tambin el resguardo de intereses g~nerales en funcin de si-
tuacIOnes socio-econmicas. Con ello empezaba a receptarse en nuestraju-
nsprudencla el concepto amplio de poder de polica que se manejaba en Es-
tados U nidos.
. El problema de la emergencia locativa o inmobiliaria por escasez devi-
vlenda dIO lugar a marchas y contramarchas en la jurisprudencia (fallos
"Horta v. Hargurndeguy", de 1922; "Mango v. Traba", de 1925, entre otros),
per? comenzaron a'sucederse otras "emergencias" de carcter econ6mico-
SOCIalque fueron dando lugar a distintos fallos que, con visin "finalista" (el
bienestar general), modificaron el normal cumplimiento de los contratos.
Entre tales "emergencias" podemos citar a las "moratorias hipotecarias" por
escas~z de dmero e~ plaza; crisis vitivincola, regulacin de precios, mo-
nopolios, desocupacIn laboral, etc., que fueron definiendo cada vez ms el
sesgo del Estado benefactor.
Mediante la ley. 11.741 se prorrogaron por tres aos las obligaciones hi-
potecanas y se redUjeron sus intereses al 6%. La Corte declar la constitu-
cionalidad de la ley en el fallo "Avico v. De la Pesa" deI71121J934. En una
extensa sentencia se reiteraron los fundamentos dados en el caso "Ercolano
~. I:anteride Renshaw", fundndose en el amplio ejercicio del poder de po-o
licia, analizando como en el caso antenor la doctrina y lajurisprudencia nor-
teamencanas. Se consolida en este caso la doctrina de la Corte, que admite
la rntervencln del Estado en la regulacin de la economa con motivo de la
e~ergcn~Ja econmic.a [SOCial. sin que esta posicin jurisprudencial haya
SIdo declinada ~asta hoy Es de destacar que en este caso, el procurador ge-
neral, Dr. Rodnguez La eta, con fundamento en la doctrina de la Corte de
Estados Unidos, enumer las condiciones que habilitan la intervencin en la
emergencia: 1) que exista un.a situaci6~ de emergencia que imponga al Es-
tado el deber de amparar los tntereses vitales de la comunidad; 2) que la ley
tenga como finahdad legitima la de proteger los intereses generales de la so-
CIedad y no a determinados individuos; 3) que la moratoria sea razonable
acordando un alivio justificado por las circunstancias; 4) que su duracj~
sea temporal. y hmltada al plazo indispensable para que desaparezcan las
causas que hiCIeron necesaria la moratoria.
Hasta el fallo "A vico v. De la Pesa", la Corte haba mantenido un ce-.
n'ado principio de no conocer si las leyes respondan a la situacin de hecho.
que motivaba su existencia. Este caso marc la intromisin del tribunai so-
bre las soluciones dadas por cl Poder Legislativo, receptando la nuevajuris-
prudenCia de Estados Unidos: que incumbe al Poder Judicial medir la razo-
nabilidad de los medios en relacin COnlos fines declamados y si los mismos
son legtimos.
 628 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
I
1: Los sucesivos fallos desde entonces ya admitieron que la defensa del
I bienestar general estaba entre las facultades del Estado para reglamentar los
i derechos individuales.
As, en el caso "CAP" ("Inchauspe v. Junta Nacional de Carnes") de
., 1944 la Corte justific contribuciones obligatorias y la asociacin compul-
.' siva porque no ocasionaban a los contribuyentes-asociados perjuicio alguno
y porque la situacin econmica en el caso (combatir el monopolio) daba su-
ficiente razonabilidad a la medida. Y aun seal en su apoyo que las restric-
ciones deben ser interpretadas en forma amplia; y que si bien deben estar
1,'
justificadas por los hechos y proporcionadas a los fines perseguidos, no po-
I, da controlarse la eficacia de los medios utilizados.
.i Siguiendo este criterio, defendi los precios mximos en "Martni e
Hijos" (1945), argumentando que las situaciones de emergencia permitiran
una mayor restriccin a los derechos que en pocas de normalidad y sosiego.
Siguiendo a De Jess y Gonzlez Biondo, este perodo puede resumir-
se de la siguiente manera:
a) Se incluye la proteccin del bienestar general.
b) Las emergencias justifican mayores restricciones.
e) Las reglamentaciones tienen presuncin de legitimidad.
d) Los medios de control son los siguientes: d.l) legitimidad de los fi-
nes; d.2) proporcionalidad de medios a fines; d.3) las restricciones deben ser
interpretadas en forma amplia.
La tercera etapa ubicada entre los aos 1957 y 1973 es la denominada
"polica de la propiedad y del centralismo". La restriccin de los derechos
individuales no slo se fundar en razones de emergencia sino tambin de
conveniencia, como lo es la mejora del bienestar general.
El 22/6/1960 la Corte falla el caso "Cine Callao", declarando constitu-
cionalla ley 14.226 que haca obligatoria la inclusin de espectculos de va-
riedades ("nmeros vivos") en los cines, en oportunidad de la funcin cine-'
matogrfica. La emergencia en esa oportunidad estuvo dada por la grave
desocupacin por la cual pasaban los llamados artistas de varit, que eran
entonces un importante sector de la sociedad. Se invoca el bienestar general
:j'
como fundamento del fallo, que el objetivo de la ley no es un grupo sino que
1.
es pblico y general, analiza la razonabilidad del medio empleado y reitera
. I
-!I
que el tribunal no puede juzgar sobre la eficacia del medio elegido por el
Congreso. Sostiene la Corte en este caso, que es constitucional la facultad de
sancionar disposiciones legales tendientes a prevenir, impedir, morigerar o
contrarrestar en forma permanente o transitoria los graves daos econmi-
cos y sociales, susceptibles de ser originados por la desocupacin en media-
na o gran escala.
En "SRL Editorial Sur v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Ai-
res" (1963) se discuti la amoralidad del libro Lo/ita que, calificado de in-
.I
, .1
i
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL 629
moral por la Intendencia, haba sido retirado de circulacin por sta. La Cor-
te afirm la presuncin de validez y razonabilidad del acto en funcin de la
proteccin de la moral pblica, objeto que surge del poder de polica.
La cuarta etapa, segn los autores que hemos citado, tendra inicios en
1984, sin embargo, desde entonces cabra remarcar distintas funciones se-
gn la evolucin que ha tenido la doctrina de la Corte; razn por la cual no-
sotros preferimos agregar una quinta etapa que se inicia en 1990. Entre 1984
y 1990, con la reinstauracin del sistema democrtico al asumir el Dr. Ral
Alfonsn la presidencia, se registra una jurisprudencia de la Corte de gran
avanzada en materia de afirmacin deJos derechos humanos y libertades p-
blicas con fallos consagratorios del principio de autonona individual como
"Bazterrica" (1986), "Ponzeui de Balbn" (1985) y "Campillay" (1985) .
En "Roln Zappa" (1986) la Corte desech la "emergencia.econmi-
ca" alegada por el Estado para resistirse al reajuste jubilatorio. En general,
los fallos de este perodo se caracterizan por la fundamentacin hecha por la
Corte en el art. 19, CN, consagratorio del principio de reserva y de autono-
ma individual, descalificando la mayora de las veces las consideraciones
de tipo finalista basadas en el"inters general" o la "seguridad".
Pero esta "primavera" dur poco y hacia 1990 asistimos a una furibunda
afirmacin --e incremento-- de la doctrina de la emergencia manifestada en
el fallo "Peralta". El fallo "Peralta" constituye un verdadero "punto de infle-
xin" en la doctrina de la Corte Suprema sobre las emergencias; de modo simi-
lar al que represent en un tiempo el fallo "Ercolano v. Lanteri de Renshaw".
Ambos estn en la cspide de las justificaciones tericas de cambios en el mo-
delo de Estado en cuanto atna realidad socio-econmica. "Ercolano" expresa
el trnsito desde el Estado I eral individualista hacia el Estado de Bienestar, en
tanto que "Peralta" represe ta el trnsito del Estado intervencionista hacia un
supuesto y prometido modelo "neoliberal"; en todo caso y ms all de las su-
posiciones, expresa un proceso de desmantelamiento del "superestado".
As como "Ercolano v. Lanteri de Renshaw" represent el inicio del
iter, desde la tesis restringida hacia la tesis amplia del poder de polica, "Pe-
ralta v. Gobierno nacional" expresa otro trnsito, el de la justificacin de la'
emergencia basada en el poder de polica del Estado hacia la adscripcin lisa
y llana del "estado de necesidad" 699.
5. Del "poder de polica" al "estado de necesidad"
La Constitucin argentina no define expresamente el poder de polica,
que es la facultad del Estado para regular y restringir los derechos constitu-
699 Entre otros trabajos sobre este perodo, puede verse TRIGAUCASTE, "Et origen de la
emergencia locativa (1920-1921)", Boletn de la AADC, nro. 54, p. 12.
 630 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
l! cionales conforme al texto del arto 14 (los derechos se ejercen "conforme a
las leyes que reglamentan su ejercicio"). Este poder tiene el lmite preciso
del art. 28 en cuanto a que la reglamentacin no puede alterar los derechos
constitucionales. Nuestro poder de polica, siguiendo la orientacin nortea-
mericana, tiene un amplio objetivo en el bienestar general, regulando la vida
social y econmica; conforme al amplio margen que le otorga el art. 75, inc.
18, y a los fines supremos que enuncia el Prembulo de la Constitucin:
"constituir la unin nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz inte-
rior, proveer a la defensa comn, promover el bienestar general, yasegurar
los beneficios de la libertad".
En el caso "Peralta", la Corte reitera que en el derecho constitucional
argentino no hay derechos absolutos, todos se encuentran subordinados a las
leyes que reglamentan su ejercicio (consid. 38), e igualmente sostuvo que el
lmite del poder de polica, del cual nunca podr pasar, es el de la propiedad
,
~F
privada no susceptible de ser tomada sin declaracin de utiLidad pblica y
f
previamente indemnizada (consid. 42).
Siguiendo la doctrina expuesta a partir del caso "Vicente Martn e Hi-
jos", en 1944, repite aqu la Corte que en tiempos de perturbacin social y
econmica o en otras situaciones de emergencia, para atender urgentemente
los problemas creados, es posible ejercer el poder de polica en forma ms
enrgica que en perodos de sosiego y normalidad (consid. 46).
La doctrina de la Corte expuesta en el sentido de que ante la emergencia
el poder de polica puede ejercerse en forma ms enrgica, admite el "trnsito
por el lmite de la inalterabilidad de los derechos del arto 28, CN.
El 2711211990 la Corte Suprema dict sentencia: en la causa "Peralta, Luis
v. Estado nacional". En ese caso el tribunal reiter y confirm la doctrina que
viene desarrollando desde hace setenta aos, conforme a los casos que hemos
referido precedentemente. Reiterala Corte que la interpretacin de la Consti-
tucin debe hacerse en forma dinmica y adaptada a los tiempos que correspon-
den a su efectiva aplicacin; que su competencia en el sistema de separacin dc
poderes no alcanza para rever decisiones de los poderes polticos, en ejercicio
de sus facultades constitucionales. Ha definido aqu nuevamente los casos
de crisis y de emergencia econmica y social, y el ejercicio, en tales circuns-
tancias de un poder de polica con mayor fuerza, lindando en el lmite del arto
28, CN, dejando a salvo la intangibilidad constitucional de la propiedad y la
necesaria razonabilidad de los medios empleados.
Sostiene nuestra Corte Suprema reiterando la doctrina de sus preceden-
tes, que: " el mayor valor de la Constitucin no est en los textos escritos
que adopt sino en la obra prctica, realista, que signific encontrar la fr-
mula que armonizaba intereses, tradiciones, pasiones, contradictorios
licosos. Su interpretacin autntica no puede olvidar los antecedentes que
t
~,
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL 631
hicieron de ella una creacin viva, impregnada de realidad argentina. Larea-
lidad viviente de cada poca perfecciona el espritu permanente de las ins-
tituciones de cada pas o descubre nuevos aspectos no contemplados con an-
terioridad, a cuya realidad no puede oponerse ... La propia Constitucin
argentina, que por algo se ha conceptuado como un instrumento provisto de ex-
trema flexibilidad para adaptarse a todos los tiempos y a todas las circunstan-
cias futuras, no escapa a esta regla de ineludible hermenutica constitucio-
naL.". Repitiendo igualmente doctrina de fallos anteriores, expresa la Corte
que: "...la Constitucin que es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de
todo el orden jurdico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gooer-
nar todas las relaciones jurdicas nacidas en circunstancias sociales diferen-
tes a las que existan al tiempo de su sancin ... no corresponde una inteligen-
cia de la Constitucin que comporte una exgesis esttica referida a las
circunstancias de la oportunidad de la sancin ..." ("Peralta", consid. 20).
Desde el fallo "Ercolano V. Lanteri de Renshaw", del ao 1922, al que.
ya nos referimos, se ha venido elaborando por la Corte la doctrina de la
emergencia, hoy ratificada y consolidada en el caso "Peralta", en cuyo fun-
damento se han legitimado como constitucionales' las medidas tomadas por
los poderes polticos destinadas a aliviar las consecuencias de las crisis que
reiteradamente han afectado en lo econmico y social la vida de la Nacin.
Sostuvo la Corte en el caso "Peralta" que las leyes de emergencia se
fundamentan en la necesidad de poner fin o aliviar situaciones de gravedad
que obligan a intervenir en el orden patrimonial, fijando plazos, concedien-
do esperas, atenuando la gravitacin negativa de la crisis sobre el orden eco-
nmico institucional y la sociedad en su conjunto (consid. 39). Ha expresa-
do la Corte en este caso que: "El concepto de emergencia abarca un hecho
cuyo mbito temporal difiere segn circunstancias modales de pocas y si-
tios. Se trata de una situacin extraordinaria que gravita sobre el orden eco-
nmico-social con su carga de perturbacin acumulada, en variables de es-
casez"pobreza, penuria e indigencia, origina un estado de necesidad al que
hay que poner" fin (consid. 43).
Las recurrentes crisis econmicas de la Argentina en este siglo han en-
fatizado la doctrina de la emergencia, sobre todo a partir de la dcada del
'50, entendiendo a la misma como una forma agravada de ejercer el poder
de polica; sin embargo, en los ltimos tiempos algunos autores han comen-
zado a hablar de un "estado de necesidad y emergencia", tesis que se ve re-
flejada en el caso "Peralta".
Uno de los ms destacados constitucionalistas argentinos, el profesor
Nstor Pedro Sags, en un exhaustivo e importante trabajo sobre la materia
y be- seala que: "a) Existe un derecho de la emergencia; b) Se trata de un derecho
de tipo consuetudinario constitucional; c) Durante el estado de necesidad se
produce la subordinacin de las reglas de derecho positivo, ordinarias y ex-
 632 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
traordinarias, a la ley fundamental de subsistencia del Estado". Agrega el autor
que la necesidad, operando por encima de la Constitucin, puede admitir dos
formas: 1)como "evasin de la Constitucin" y 2) como "dispensa" de la mis"
ma. En la primera, "nada es ignominioso para la salvacin del Estado", la ne-
cesidad es "en s misma legtima y fuente de poder" y por ende "subordina
;1 toda la Constitucin a la misma". La segunda debe desarrollarse segn
"principios jurdicos" y es ms atenuada con lmites en el derecho natural y
l. afecta las reglas constitucionales con sentido y carcter "restrictivo"
Finaliza el trabajo en cuestin, refirindose a'lajusticiabilidad dei "es-
100.
I tado de necesidad", afirmando que: "No hay otra alternativa que reconocer
al Poder Judicial aptitud para merituar la existencia de los presupuestos fc-
ticos que ocasionalmente autorizan al derecho de emergencia y evaluar des-
pus su juridicidad y validez en funcin de los topes: restrictividad, natura-
lidad, legitimidad de fines y legitimidad de medios que debe satisfacer".
Las tesis de Sags sobre "autoconservacin del Estado" y "supracons-
titucionalidad del estado de necesidad" se encuentran reflejadas en el fallo
"Peralta", cuando el Alto Tribunal rechaz la inconstitucionalidad del dec.
36/1990 que convalid la "conversin compulsiva" de beneficios patrimo-
niales de depsitos a plazo fijo, afectando derechos adquiridos. Dijo la Corte
en tal oportunidad: " ...La transparencia de las decisiones pblicas, nsita en
la forma republicana de gobierno, puede as confrontarse con la necesidad
de preservacin de la vida misma y el Estado". "Que la Constitucin de la
unid~d nacional implica tambin la de asegurar la continuidad y superviven-
cia. Este es un principio que proporcionar una gua segura y perdurable".
"El gobierno de la Nacin cuenta con las facultades constitucionales nece-
sarias para satisfacer los requerimientos de la sociedad, poner fin a los esta-
dos de emergencia y conjurar cuanto ponga en peligro la subsistencia del Es-
tado". "Corresponde a los poderes del Estado atender a la conservacin del
sistema poltico y del orden econmico, sin los cuales no podra subsistir la
organizacin jurdica sobre la que reposan los derechos y garantas indivi-
duales. Para que stas tengan correcta realizacin es esencial ra subsistencia
del Estado, su estructura jurdica y su ordenamiento jurdico y poltico".
De ese modo se aplica la teora del "derecho de emergencia" nacido de
la necesidad de evitar la desmembracin del Estado.
Las posiciones tericas de Sags han sido objeto de diversas crticas
y diferencias de opinin entre los constitucionalistas, no obstante que la
doctrina del fallo "Peralta" se mantiene vigente. Una de las crticas ms du-
ras es la formulada por el profesor Benito Carlos Garzn, de la Universidad
700 SAGS, Nstor Pedro, "Derecho constitucional y derecho de emergencia". LL 1990-0-
1036.
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL 633
de Tucumn, quien seala, refirindose al trabajo de Sags: "Creemos
errneas estas posiciones sistematizadas porel distinguido constitucionalis-
tao La admisin de la 'necesidad y la emergencia' como hechos tcticos,
sean de tipo poltico, econmico o natural, no puede ingresarlos al plexo
constitucional con ese rango para legitimar su destruccin. Menos an, lle-
nar la laguna del constituyente con una creacin en laque se antepone la 'ne-'
cesidad del Estado' -razn de Estado- a la Constitucih;e igualando so-
ciedad con Estado como categoras similares. Hablar de la emergencia
como' derecho constitucional consuetudinario' importa en sus consecuen-
cias tanto como incorporar a la Constitucin material el germen de su auto-
destruccin ...". Agrega que el Estado nunca puede invocar las facultdes de
la emergencia para beneficio de s mismo, pues sucede que no habr tribnal
capaz de controlarlo y por ende desaparece el control de constituconalidad;
base del sistema. Elleading case "Peralta" introduce, sin nombrarl, lteo-:
ra de la "evasin constitucional". Y hace aplicacin por primera veZ en l
historia de la vida constitucional argentina de la doctrina que proclama salus
populi suprema lex est 701.
En orden a su crtica, el profesor Garzn reivindica los lmites tradicio-
nales de la doctrina de la emergencia acuada por la Corte Suprema y que
podran resumirse as: a) existencia de una situacin extraordinaria; b) esta-
dos temporales o transitorios; c) iITlPlicaconcentracin de poderes o facul-
tades; d) no es creadora de poderes; e) comporta restriccin y/o suspensin
de derechos y/o garantas personales o colectivas; f) significa el uso distinto
o diferente del poder otorgado por la ley o la~OnStitucin; g) debe ser de-
clarada o determinada por rganos diferentes los que deben ejercer los po-
deres concentrados; h) constituye su finalidad a defensa del orden constitu-
cional o el resguardo vital del grupo, no su destruccin o aniquilamiento; i)
su plena vigencia y cabal aplicacin requiere un pueblo celoso de su libertad
y custodio insobornable de su destino en la vida y en la historia. A estos ca-
. racteres debe agregarse la figura incorporada por el profesor Germn J. Bi-
dart Campos, quien exige que la emergencia y sus institutos, para tener va-
lidez constitucional, posean "razonabilidad del medio elegido, o sea
proporcin y adecuacin entre la medida dispuesta el fin perseguido y los
motivos o causas que dan origen a la medida de elnergencia". La razona-
bilidad", como pauta axiolgica, tiene origen doctrinario enel anlisis dell:
mte de regulacin de los derechos contenido en el arto28, CN, segn lo des-
cribiera el profesor Juan Francisco Linares (cit.).
701 GARZN, Benilo Carlos, "La Constitucin, la emergencia y los derechos sociales", Bole-
tn de la AADC, nro. 72, p. 5.
 634 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
En el caso "Noerdensthol" (1985) la Corte dijo que es imprescindible
determinar si las razones invocadas en el mensaje con que se e1ev~ el respec-
tivo proyecto de la ley 21.476 describen un estado de emergencJa o de ex-
cepcin, y si ste revesta entidad sufic!ente para le~ltlmar la caducIdad de
beneficios laborales exorbitantes del reglmen comun en la matena. DIcho
en otros trminos, la Corte, en ese caso, siguiendo la opinin del procurador
I fiscal de la Nacin, consider que "resulta ineludible decidir acerca de la ra-
zonabilidad del medio empleado para conjurar el alegado estado de neceSI-
dad colectiva que es la emergencia". Tambin en el caso. :'RDl? Zappa"
(1986) la Corte manifest que no puede suplir esta declslDn polilIca m la
Dportunidad de las disposiciones que se dicten para sDlucIOnar la cnsls alu-
dida, sin perjuicio de ejercer a posteriori el cDntroljunsdlcclOnal destIOadD
a asegurar la "fundamental razonabilidad" de eSDSactos y a Impedir que, por
medio de ellos se frustren derechos cuya salvaguarda es deber IOdeclinable
del tribunal. Ei empleo de la "polica de emergencia", lejos de liberar a los
actos del Conareso del control jurisdiccional de constItUCIOnalIdad, eXIge
que los magis~rados 10 practiquen. con cuidadoso empeo. .
En nuestros das se ha recurrIdo nuevamente a la doctnna de la emer-
gencia, continuando con una prctica re:cu~ente. al punto tal que entr~ la
"normalidad" y la "anormalidad" constitucIOnales no sabem,:s muy bien
cul es el principio y cul es la excepcin. Sin negar la eXIste~cl~ de ~~~ SI-
tuacin de crisis, lo cierto es que el cambio en el modelo economIco~, aJus-
te" se ha profundizado en nuestros das a partirde ~.osleyes marco de _emer,:
gencia administrativa" la [lna (ley 23.696), y de emergencia economlca
(ley 23.697) la otra. A partir de ellas se han sancIOnado otras muchas leyes
de emeraencia en las provincias. En el orden nacIonal se ha dIctado una can~
tidad de~'decretos de necesidad y urgencia" que tomaron como fundamento
la emerGencia normada por esas leyes.
La"'ey 23.696 {BO, 23/8/1989) de "Reforma del Estado" incorpDra u~~
serie de disposiciones referentes a la llamada "emergencIa admInIstrativa .
Otras de sus normas exceden este concepto y entran a regir, por ejemplo, el
tema de las privatizaciones y la participacin del capital privado, o el progra-
ma de propiedad anticipada. Junto a la ley 23.697, IOte~ra un conjunto nor-
mativo. de dispDsiciones que conforman una Unidad Drgamca e IOslItuclOnal,
con la que se llega a una interpretacin opuesta a la her~enutlca constItu-
cional que convalida la intervencin y estin econmica del EstadD._
Mediante esta ltima ley se puso. en ejerCICIo el pDder de pobcla de
J I
emergencia del Estado, con el fin de superar la situacin de peligro colecti-:o
creada por las graves circunstancias econmicas y SOCIalesque la NaclOn
~'I': padece" (art. lO). .. . .
Las provincias tambin sanClOnaron dIstmtas normas s?~re la maten a
"
1,1
;.
(v.gr. Buenos Aires, ley 10.867; Santa Fe, ley 10.472; La RIOP, ley 5479).
1:1
:ij
I
,;"
LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL 635
Se ha destacado que, aun cuando estas normas se dictaron con relacin
a diversos temas, sus. consecuencias fueron incidiendo de manera cada vez
ms gravosa sobre amplios sectores de la poblacin, ya sea en forma directa
o indirecta. Tal es el caso de quienes tienen sus ingresos econmicos exclu-
sivamente ligadDs al salario o a una jubilacin. Desde aquellas primeras le-
yes de emergencia que a principios del siglo tendan a proteger a los nume-
rosos afectados por la crisis habitacional O a los que deban enfrentar sus
deudas hipotecarias y lDSintereses que ellas generaban, o.las que en esta eta-
pa, como se ha visto, tendan a evitar maniobras especulativas, se gira luego
hacia otras normas de emergencia recesivas y que, entre otras cosas, insti-
tuyen un verdadero control de las remuneraciones como instrumento apto
para la solucin de la crisis; y todo ello recay en gran medida y durante lar-
gos perodos sobre las espaldas de los sectDres que sufren la mayorindigen-
cia. O ms an, se concluye en el diseo de polticas econmicas y fiscales
"de ajuste" que intensifican la distribucin regresiva del ingreso y agravan
la situacin de las pequeas y medianas empresas del pas. Ellas contienen,
adems, regfmenes impositivos que en esencia imponen gravmenes indi-
rectos que permiten trasladar el peso de dichDS tributos a los consumidores
finales, que en su gran mayora son los que viven con magras remuneracio-
nes o escasos haberes jubilatorios; todo lo cual revela que es necesaria una
mayor equidad en las polticas que se impulsen para paliar las crisis 702.
6. La anulacin del derecho injusto
La Jancin de la ley 25.799 por parte del Honorable Congreso de la Na-
cin, de4larando la nulidad insanable de las leyes de Obediencia Debida
(23.492) y de Punto Final (23.521), abre el debate acerca de si en un sistema
jurdico positivo es posible anular normas que son consideradas moralmen-
te injustas por importantes scctores de la poblacin, y si puede procederse
como si esas leyes nunca hubieran existido.
Desde la antigedad se ha planteado el problema de la obediencia al de-
recho cuando el mismo es considerado moralmente injusto qu debe pre-
valecer en tal caso: la norma jurdica que preserva el orden y la seguridad en
el sistema o el sentimiento de justicia? En la Antgona de Sfocles aparece
manifiesto. este eterno conflicto. Para el llamado derecho natural se justifica
inclusive el "derecho de rebelin" en el entendimiento de que "la ley que no
es justa no parece que sea ley".
702 CHOLVIS,Jorge Francisco, "La emergencia, su constitucionalidad y el condicionamiento
socioeconmico", Boletn de la MDC, nro. 58, p. 4.
636 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Pero en los sistemas democrticos existen mayores'raz~nes para cum-

plir las leyes que en las sistemas autaritarias, en mnta es precisamente la de-
macracia el sIstema que meJar propende a la realizacIn de las derechas h.u-
manas al fundar las decisianes en el cansensa y en la regla de la mayana.
Desde esa perspecti va, si se busca afirmar la autaridad del derecha, mal pa-
dra araumentarse su no acatamiento. . '
P~r .otra parte, barrar las efectas de .Ias leyes cama si nunca hub~e~an CAPTULo XXI
existida supane internarse en el carcter h,stnca que tIene el ardenJund)ca
EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
que respeta la lgica de las antecedentes y que se manIfiesta en la aplicaCIn
de distintas principias clsicas cama el de lrretraactlvldad y el de la ley pe-
nal ms benigna. . . : 1. La designacin y remocin de las magistrados
Las leyes de .obediencia debida y punta final na gustan y han mereCIda
Siguienda tambin en este punta el sistema estadaunidense; la Cansti-
serias reparas cama tambin las merecieron las indultas que benefiCiaran
tucin sigui un sistema paltico para la designacin de las integrantes del
a persanas qu~ merecen fuertes rechazas par parte de la ciudadana, pera
Pader Judicial, cual es la prapuesta del presidente de la Nacin y la necesi-
fueron sancianadas en su mamenta par el Cangresa, respandlenda a razanes
dad de contar can "acuerda" del Senada antes de dictarse el decreta de de-
de apartunidad, mrita y canveniencia, debatidas en las recintas de ambas
signacin rcspeCtivo. Na salamente la separacin de paderes justifica ese
Cmaras y han esmda vigentes. ... .
farma de canfarmacin del Pader Judicial can la participacin de las pade-
Na cuestianamas aqu el fanda del debate nI la legitImIdad a na de un~
res palticas que le atargan as legitimacin papular indirecta.
determinada decisin paltica en un tema sensible para la mayar parte de la
Tambin se ha destacada, desde una pasicin crtica, que el sistema de
ciudadana, pera si la demacracia es un canjunta de reglas de procedlmlen-
designacin "paltiea" de las jueces en el sistema narteamericana, est des-
ta deben buscarse las respuestas dentra del sistema jurdica, superanda an-
tinada a una canfarmacin elitista a aristacrtica del Padcr Judicial allimi-
ti~uas antaganismas entre iusnaturalistas y pasitivistas. .
En ese balance na debe saslayarse el valar instrumental de la segundad
tar ~I acuerda al Senada, que es la Cmara eanservadara, basada en su arigcn
en un sistema de eleccin inE'rccta. Sin embarga, a esta .objecin padra res-
jurdica que se ha can vertida en una verdadera demanda de cumpli".lienta
panderse que desde la refa a canstitucianal de 1994, el sistema de elec-
par parte de la ciudadana en una saciedad que na se ha caraet<::,zada par su
cin de los senadares es dir cta par el puebla de las provincias y na par las
grada de acatamienta a las narmas. Recardanda a SarmIenta ...La Canstl-
legislaturas cama .ocurra c n anteriaridad. .
tucin na se ha hecha nicamente para dar libertad a las pueblas; se ha hecha
Na .obstante, la refarma mantuva el sistema de designacin paltica para
tambin para darles seguridad, porque se ha camprendida que sin segurida~
las ministros de la Carte Suprema dc Justicia de la Nacin; cn tanta que, para
na puede haber libertad ...".. : ' . .. .'
el resta de las magistradas inferiares estableci el requisita de un cancursa p-
Las valares deben ser panderadas can el canjunta de las pnnclplas que
blica ante el Canseja de la Magistratura crcada parla prapia refarma (art. 114,
se encuentran en juega en una saciedad. En nuestra casa, se incluye entre
inc. lO,CN). Dichas cancursas consisten en una evaluain de antecedentes y
ellas la necesidad de superar el pasada, de mirar hacia adelante, de lmpulsar
una apasicin que gcncralmente cansiste en la resalucin de casas judiciales
la praduccin y el emplea y canstruir un futura para nasatros, para nuestra
hipotticos vinculadas can el fuero al que sc intenta acceder.
pasteridad y para tadas las hombres y mUjeres del munda que qUIeran habI-
Esa medida respandi a una demanda de la ciudadana de una mayar
tar el sucia argentina.
transparencia en las procedimientas dc seleccin, la que asegura con dichas
cancursas pblicas. Para el casa de la Carte Suprema, na .obstante que la
Canstitucin establece cama requisitas ser abagada de la Nacin.can acha
aas de jercicia y las dcms calidades necesarias para scr senadar, es decir
tener treinta aas de edad y seis aas de ciudadana (art. 111, CN); el Pader
Ejecutiva nacianal par el dec. 222/2003 ha establecida un pracesa pblica
de selcccin previa del pastulante par parte del Padcr Ejecutiva que se sus-
636 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Pero en los sistemas democrticos existen mayores razones para cum-

plir las leyes que en los sistemas autoritarios, en tanto?s precisamente la de-
mocracia el sistema que mejor propende a la realIzaclOn de los derechos h~-
manos al fundar las decisiones en el consenso y en la regla de la mayona.
Desde esa perspectiva, si se busca afirmar la autoridad del derecho, mal po-
dra arCTumentarse su no acatamiento.
P~r otra parte borrar los efectos de las leyes como si nunca hubieran CAPTULO XXI
existido supone int~rnarse en el carcter histrico que tiene el ordenjurdt,:o
EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
que respeta la lgica de los antecedentes y que se manifiesta en la aplIcaclOn
de distintos principios clsicos como el de Irretroachvldad y el de la ley pe-
nal ms benigna. . 1. La designacin y remocin de los magistrados
Las leyes de obediencia debida y punto final no gustan y han merecIdo
Siguiendo tambin en este punto el sistema estadounidense; la Consti-
serios reparos, como tambin los merecieron los indultos que beneficIaron
tucin sigui un sistema poltico para la designacin de los integrantes del
a personas que merecen fuertes rechazos por parte de la ciudadana, pero
Poder Judicial, cual es la propuesta del presidente de la Nacin y la necesi-
fueron sancionadas en su momento por el Congreso, respondIendo a razones
dad de contar con "acuerdo" del Senado antes de dictarse el decreto de de-
de oportunidad, mrito y conveniencia, debatidas en los recintos de ambas
signacin respectivo. No solimente la separacin de poderes justifica ese
Cmaras y han estado vigentes.
forma de conformacin del Poder Judicial con la participacin de los pode-
No cuestionamos aqu el fondo del debate ni la legitimidad o no de un~
res polticos que le otorgan as legitimacin popular indirecta.
determinada decisin poltica en un tema sensible para la mayor parte de la
Tambin se ha destacado, desde una posicin crtica, que el sistema de
ciudadana, pero si la democracia es un conjunto de reglas de procedImIen-
designacin "poltica" de los jueces en el sistema norteamericano, est des-
to, deben buscarse las respuestas dentro del sistema jurdico, superando an-
tinado a una conformacin elitista o aristocrtica del Poder Judicial allimi-
tiguos antagonismos entre iusnaturalistas y positivistas. .
tar el acuerdo al Senado, que es la Cmara conservadora, basada en su origen
En ese balance no debe soslayarse el valor instrumental de la segundad
en un sistema de eleccin jn~' recto. Sin embargo, a esta objecin podra res-
jurdica que se ha convertido en una verdadera demanda de cumplimiento
ponderse que desde la refo a constitucional de 1994, el sistema de elec-
por parte de la ciudadana en una socIedad que no se ha caract~,nzado por su
cin de los senadores es dir cto por el pueblo de las provincias y no por las
grado de acatamiento a las normas. Recordando a SarmIento ...La Consh-
legislaturas como acuma con anterioridad.
tucin no se ha hecho nicamente para dar lIbertad a los pueblos; seha hecho
No obstante, la reforma mantuvo el sistema de designacin poltica para
tambin para darles seguridad, porque se ha comprendido que sin seguridad
los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; en tanto que, para
no puede haber libertad ...". . . ... .
el resto de los magistrados inferiores estableci el requisito de un concurso p-
Los valores deben ser ponderados con el conjunto de los pnncIplOs que
blico ante el Consejo de la Magistratura creado por la propia reforma (art. 114,
se encuentran en jueo-o en una sociedad. En nuestro caso, se incluye entre
inc. 1, CN). Dichos concursos consisten en unaevaluain de antecedentes y
ellos la necesidad de ~uperar el pasado, de mirar hacia adelante, de impulsar
una oposicin que generalmente consiste en la resolucin de casos judiciales 1,
la produccin y el empleo y construir un futuro para nosotros, para nuestra
hipotticos vinculados con el fuero al que se intenta acceder.
posteridad y para todos los hombres y mujeres del mundo que qUIeran habI- ,I
Esa medida respondi a una demanda de la ciudadana de una mayor
tar el suelo argentino. I
transparencia en los procedimientos de seleccin, lo que asegura con dichos
concursos pblicos. Para el caso de la Corte Suprema, no obstante que la
I
Constitucin establece como requisitos ser abogado de la Nacin con ocho i
aos de ejercicio y las dems calidades necesarias para ser senador, es decir
tener treinta aos de edad y seis aos de ciudadana (art. 111, CN); el Poder
Ejecutivo nacional por el dec. 222/2003 ha establecido un proceso pblico
de seleccin previa del postulante por parte del Poder Ejecutivo que se sus-

------- J ;
,i;
638 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
tancia a travs del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos
que incluye la publicacin de los antecedentes de los postulantes en medios
masivos e Internet, as como la obligacin de hacer pblicos sus declaracio-
nes juradas y antecedentes.
No obstante la sana intencin de esa medida recomendada porun grupo
importante de organismos no gubernamentales (ONGs), destinada a mejo-
rar la idoneidad de los candidatos propuestos y su compromiso democrti-
co; se ha planteado que, por tratarse de un decreto de "autQlimitacin"pr"C
sidencial, y no de un mandato constitucional; existian fundadas dudas en
cuanto a que el mencionado decreto pudiese obligar a un nuevo presidente,
aun sin necesidad de derogacin.
En cuanto a la seleccin que efecta el Consejo de la Magistratura para
los tribunales inferiores, una vez realizada la evaluacin de antecedentes, de
producida la prueba de oposicin, que tuviera lugar el procedimiento de im-
pugnaciones y que interviniera la Comisin de Seleccin con su dictamen,
el pleno del Consejo eleva una terna al Poder Ejecutivo quien puede elegir
a cualquiera de los all incluidos, de manera discrecional, sin estar obligado
a respetar el orden de mrito resultante del concurso. Una vez que el presi-
dente selecciona a uno de los candidatos de la terna, eleva el "pliego" para
su consideracin por la comisin de acuerdos del Honorable Senado de la
Nacin. Concedido el acuerdo"respectivo, a cuyos efectos el candidato suele
ser citado a comparecer a la respectiva comisin del Senado, el presidente
dicta el decreto de designacin. El nuevo magistrado queda investido a par-
tir del acto de su juramento de desempear sus obligaciones, adnunistrando
justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la Constitu-
cin (art. 112). . el nIvel de,las personas que ejerzan la magistratura, sobre todo en la etapa de
El art. 110, CN, determina que los jueces de la Corte Suprema y de los
tribunales inferiores de]a Nacin.conservarn sus empleos mientras dure su
buena conducta y recibirn por ~us servicios una compensacin que deter-
minar la ley y que no podr ser disminuida de manera alguna, mientras per-
maneciesen en sus funciones.
La intangibilidad de las remuneraciones de los magistrados fue soste-
nida por la jurisprudencia en los casos "Masci" y "Bonorino Per". No obs-
tante, se ha ido generalizando la posicin en cuanto a que la imposicindel
impuesto a las ganancias a los jueces no afectara la intangibilidad en cuanto
a que responden a criterios generales aplicables a toda la ciudadana. Esto es
cierto, pero queda muy en duda que el Poder Ejecutivo o el Poder Legisla-
tivo pueda ejercer presiones econmicas sobre losjueccs al aumentar las al-
cuotas de los impuestos. No debe olvidarse que no se trata de privilegios per-
sonales sino de garantas funcionales con el fin de afirmar la independencia
del Poder Judicial.
EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA 639
En cuanto a la remocin de los magistrados, la duracin en sus cargos
dura lo que dure su buena conducta. Se trata de una causal genrica que debe
mterpretarse conforme a las leyes en el sentido de que su accionar no con-
figure delItos. ConsIderamos as muy peligrosos los intentos legislativos de
calIficar presuntas causales de "buena conducta" por parte de los jueces por-
que puede dar lugar a interpretaciones parciales." Tambin consideramos
que excede el marco constitucional considerar dentro de las causales de
"mala conducta" o de "mal desempeo" al contenido de"las sentencias.
.?ste tipo deproblemas se ha planteado tanto en el procedimiento de re-
moclOn par~ los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que es
el JUICIOpolItlco celebrado ante el Senado por acusacin de la Cmara de Di-
putados, ~..cuyas ~ormas nos remitimos; como as tambin en los procesos
de rem~clOn segUidos contra los .ffi.a1?istr.adosde tribunales infenores que se"
sustanCIan ante el Jurado de EnjUICIamIento de Magistrados previo"dicta-
men de acusacin por la comisin respecti va del Consejo de la Magistratura.
2. El Consejo de la Magistratura
El valor constitucional que se encuentraenjuego es la "idoneidad" (art.
16, CN). Y, ms precisamente, la idoneidad para ser magistrado. Las som-"
bras de sospechas que recaen sobre muchos magistrados y la.imagen nega-"
tIva del Poder JudIcIal en la socIedad, motIvaron que desde hace tiempo, aun
antes de I,areforma, algunos autores propugnaran este instituto propio de al-
gunos paIses europeos de sIstema parlamentario (Espaa e Italia) y semipre-
sldencIalIsta (FrancIa), con la Idea de que por tal camino podra mejorarse
su selecclOn y -aun~ de su formacin. En algunos de los trabajos mencio-
nado? se propugnaba, Junto con el Consejo de la Magistratura, la creacin de
una "Escuela Judicial". Antes de la reforma constitucional existieron -in-
clusive- proye~tos para crear un Consejo de la Magistratura por ley, toda
vez que no eXIstla nnpedlmento constitucional alguno para utilizar esta va.
En muchas constituciones provinciales, como, por ejemplo, las de Ro Ne-
gro, Chubut y Santiago del Estero, se encontraba previsto el instituto, con
mayor o ninguna o?eratividad en ]a prctica, segn el caso. Parece ser que
estos an,tecedentes Influyeron, adems de los precedentes extranjeros ya ci-
tados; tengase en cuenta, a tal efecto, que el Consejo de la Maaistratura no
fue previsto en ninguno de los dos antecedentes principales de I~reforma de
1994, a saber: la refo~ma "provisoria" de 1972 y los Dictmenes del Consejo
para la ConsohdaclOn de la Democracia. Por tal motivo, la aparicin del
Conseja de la MagIstratura en el "ncleo de coincidencias bsicas" de la ley
24.309 como consecuencia del Pacto de Olivos, parece tener su principal
fundamento en la neceSIdad de "despolitizar" los nombramientos de losjue-
 640. MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
ces, centrando la atencin en la idoneidad del candidato, ms que en la fide-
lidad hacia quien realiz el nombramiento. El ejemplo de Italia, donde la ac-
tuacin de dicho instituto ha trado como consecuencia la manifestacin de
conductas ejemplares por parte de los magistrados ante la oleada de corrup-
cin en la clase poltica que culmin en el conocido proceso mani pulite, ha
influido tambin de manera positiva en su incorporacin a la Constitucin.
Con mucha claridad -y con toda razn- ha expuesto el Dr. Alberto
A. Spota en su trabajo El Consejo de la Magistratura que su origen se re~
monta al siglo XVII, ms concretamente al Estatuto "Albertino" del reino de
Sicilia y a la ley "Orlando", en el contexto de la transicin desde las monar-
quas absolutas hacia las monarquas semiabsolutas, que fueron paulatina-,
mente desprendindose de funciones 703. La tarea de juzgar era as entendida
como una funcin de gobierno, o funcin ejecutiva, o ms precisament;',
como "administracin de justicia". De ese modo, en Europa, los Consejos
de la Magistratura fueron concesiones del monarca para asegurar un cierto ---
arado de independencia funcional a los jueces que, en verdad, dictaban sen-
~encia"en nombre del rey". De all resulta la posterior evoliIcin ocurrida en
los sistemas parlamentarios europeos y en el sistema semi presidencialista
francs, donde los Consejos de la Magistratura se dan en el marco de una de-
pendencia de la administracin de justicia c,on relacin al gobierno. Se trata
_repetimos- de sistemas de admlmstraclOn de Just!Cla y no de sistemas de
"poder Judicial", como es el sistema presidencialista, de origen estadouni-
dense y cuyo modelo ha adoptado la Constitucin Nacional.
En los sistemas parlamentarios europeos, cuyos orgenes se remontan
a las monarquas absolutas, la funcin de juzgar es, en definitiva, una fun-
cin de administracin; en ese sentido, Montesquieu mencionaba entre las
funciones del gobierno a la "administracin del derecho civil" y la "admi-
nistracin del derecho de gentes", entendindose por la primera a la funcin
de juzgar Ypor la segunda a la de legislar 704. No es el caso del sistema pre-
sidencialista donde no hay administracin de justicia, sino "funcin judi-
cial" como tarea realizada por un poder independiente de los otros dos po-
deres del Estado. En ese sentido, resulta tambin impropia la terminologa
adoptada por el constituyente de 1994 en el art. 114, al hablarse de "admi-
nistracin de justicia", en una parte, y de "servicio de justicia" en otra parte.
I Es un hecho verificable, sin embargo, que en nuestro sistema jurdico apa-
"! recenproblemas de sistematizacin que son la resultante de la superposicin de
l. instituciones cuyos orgenes se remontan a modelos distintos, aplicados en re-
703 SrOTA, Alberto Antonio, Consejo de la Magistratura, separata de "Anales" de la Acade-
mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 1995.
704 MONTESQUIEU, El espritu ... , cito
EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA 641
alidades tambin distintas. As ocurre que tenemos una Constitucin inspi-
rada en el modelo federalista y presidencialista de la Constitucin estadou-
nidense y un derecho administrativo cuyos institutos se han desarrollado bajo
la influencia de la doctrina francesa y espaola; esto sin dejar de recordar la po-
lmica entre Alberdi y Vlez Sarsfield en cuanto a las fuentes del Cdigo Civil
y los modelos inspiradores de nuestro derecho penal y del derecho procesal,
donde se entremezcla la influencia espaola con la italiana y, de modo ms re-
ciente. con la influencia alemana.
En el mbito propio del derecho constitucional, puede observarse,
como hemos sealado en otra parte, que los antecedentes extranjeros que
ms influyeron en la reforma constitucional de 1994 han sido las Constitu~
ciones europeas y, especialmente, la Constitucin espaola de 1978, que es
fuente de muchos artculos nuevos, entre ellos el nuevo arto 114. De ese
modo, el constituyente de 1994 se apart del precedente estadounidense que
ha sido el que ha seguido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en ma-
teria de jurisprudencia 705.
Esto no significa que el Consejo de la Magistratura deba descalificarse
por tratarse de una institucin "extraa" a nuestra tradicin jurdica en el
campo constitucional. Si as fuera, deberamos concluir que toda adopcin
de un modelo distinto del original ocasionara una disfuncin y exiSten otros
"modelos" que no se han correspondido con el original y que, sin embargo,
han funcionado. As ocurri con el Gabinete de Ministros, que no existe
como tal en los Estados Unidos y con otras instituciones, como el propio di-
seo del Poder Ejecutivo que se ha insPltado en el proyecto Egaa para Chi-
le, ms all de su precedente norteame icano, al que se parece ms actual-
mente, a partir de la incorporacin e la reeleccin del presidente y
vicepresidente de la Repblica. Pero s en cambio deben advertirse las dife-
rencias y --especialmente- tenerse en cuenta aquellos puntos que pueden
resultar disfuncionales.
El art. 114 referido al Consejo de la Magistratura, as como ell15 que
trata sobre el sistema de enjuiciamiento para sustitucin de magistrados
(jUlY), se encuentra ubicado en la segunda parte de la Constitucin, dentro
del tt. 1(Autoridades de la Nacin), secc. 3' (Del Poder Judicial). As resulta
por su ubicacin en el texto. Aun cuando algunas opiniones han pretendido
forzar esta clara ubicacin, sosteniendo que se trata de un rgano "comple-
jo", o aun, de un rgano "extrapoder", obsrvese que tal interpretacin no
resulta ni del texto ni de la intencin del constituyente: cuando se ha querido
establecer un rgano como "extrapoder" as se 10 ha hecho, como ocurri en
705Ver DALLA VIA, Alberto R., COflstitllcin de la Nacin Arge/J(ilw. TextosegLllla reforma
de 1994 (comentada),Librera Editora Platense, 1a ed., 1994, 2~ ed .. 1996. Ver especialmente el
prlogo a la primera edicin titulado "Balance de la reforma".
642 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
el caso del Ministerio Pblico, donde expresamente se menciona tal circuns-
tancia (art. 120). Y aun as la cuestin ha sido controvertida en funcin de
los antecedentes que el Ministerio Pblico tiene en nuestro derecho respecto
de sus orgenes ligados al Poder Judicial. Ha sido el Dr. Nstor Sags quien
se ha pronunciado con toda claridad por el carcter "extrapoder" del Minis-
terio Pblico. Pero ocurre que mientras el art. 120 define al Ministerio P-
blico como rgano extrapoder y la Constitucin lo trata en una seccin es-
pecial, sa no es la situacin de Consejo de la Magistratura, que se encuaara
dentro del Poder Judicial.
sta no es, para nada, una cuestin menor; porel contrario, aqu es don-
de se observa una de las principales diferencias con los modelos europeos.
En Italia y Francia, por ejemplo, el Consejo de la Magistratura est presidido
por el presidente de la repblica e integrado por representantes de los magis-
trados y de los parlamentarios. En algunas provincias argentinas, entre ellas
la de Buenos Aires, existen comisiones asesoras para la magistratura en el
mbito del Poder Ejecutivo creadas por decreto, de forma tal que es el go-
bernador de la provincia quien mantiene la facultad de nombrar a los magis-
trados, con acuerdo del Senado; pero en este caso, el Poder Ejecutivo se au-
tolimit en sus facultades al proponer solamente a aquellos candidatos que
previamente ha seleccionado la Comisin 706.. .
Pero si el Consejo de la Magistratura se encuentra en el mbtto del Po-
der Judicial las cosas son distintas toda vez que en esa rama del poded,,: Cor-
te Suprema de Justicia de la Nacin es la cabeza. As lo dispone la Consti-
tucin Nacional que solamente en dos oportunidades utiliza la expresin
"supremo": una, para decir que el presidente es el "jefe supreme> C:, la Na-
cin" (art. 99, inc. 1) Y la segunda cuando se refiere a la Corte Suprema de
Justicia (arts. 108 y ss.) y a los dems tribunales inferiores que componen el
Poder Judicial. El carcter "Supremo" de la Corte significa que tiene la l-
tima instancia en la decisin, aun de aquellos temas que el arto 114 pone en
manos del Consejo de la Magistratura. Entendemos que el Consejo tiene por
fin principal la seleccin de magistrados pero que en las tareas de organiza-
cin y administracin interna el Poder Judicial cumple el ro] de un orgams-
mo auxiliar, cuyas decisiones sern, en ltima instancia, apelables ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En ese sentido, no existe prohibi-
cin alauna en el art. 114, ei, cambio, el art. 115 dispone que las decisiones
del jur;do de enjuiciamiento son irrecurribles. Es un principio de interpre-
tacin constitucional en el que no cabe realizar distinciones interpretativas
all donde el legislador constituyente no ha distinguido.
706 La Comisin Asesora de la Magistratura de la provincia de Buenos Aires fue creada por
dec. 4529/1988. Tiene por objeto seleccionar los candidatos ajueces. En la prctica, el gobe~a-
dar no se ve obligado por el orden de la lista, pero nombra (\ los candidatos previamente califi-
cados.
EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA 643
El problema radica en que la Constitucin ha mantenido en vigencia el
principio por el cual el presidente nombra a los magistrados con acuerdo del
Senado, aun cuando el inc. 4 del art. 99 presenta una nueva redaccin que
resulta conveniente recordar en esta parte: "Art. 99 (ex 86). El presidente de
la Nacin tiene las siguientes atribuciones: [...}
"4. Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Se-
nado por. dos tercios de sus miembros presentes, en sesin pblica, convo-
cada al efecto.
"Nombra los dems jueces de los tribunales federales inferiores en
base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura,
con acuerdo del Senado, en sesin pblica, en la que se tendr en cuenta la
idoneidad de los candidatos.
"Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, ser necesario
para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que
cumplan la edad de setenta y cinco alas. Todos los nombramientos de los
magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harn por cinco aos, y.
podrn ser repetidos indefinidamente, por el mismo trmite".
Sin embargo. la norma es clara en cuanto a que los tres poderes participan
ahora del nombramiento de los jueces y no solamente el presidente y el Senado
como era antes. El presidente propone al acuerdo del Senado un candidato que
debe surgir de una tema "vinculante". Aqu se presenta otra diferencia con los
't
Consejos de la Magistratura europeos, toda vez que en aquellos pases es el
Consejo --directamente- quien designa a los magistrados mediante el proce-
d iento adecuado (concurso, oposicin, etc.). En nuestro sistema presiden-
ci lista, la designacin sigue estando a cargo del presidente, con el respec-
ti o acuerdo senatorial, pero la participacin del Poder Judicial (que integra
el Consejo de la Magistratura) se da a travs de la proposicin de una tema
que es vinculante para el presidente de la Nacin, es decir, y siguiendo al
idioma castellano, que en este punto el presidente est condicionado a desig-
nar a uno de los integrantes de la terna, cuya aptitud es convalidada por el r-
gano especial creado en el mbito del Poder Judicial. De esa manera son
ahora los tres poderes los que participan en la designacin.
No tienen cabida a nuestro entender las interpretaciones restrictivas
que pretenden que la designacin contina siendo una amplia facultad pre-
sidencial y que el Poder Ejecutivo podra -inclusive- no sentirse obliga-
do por la terna propuesta por el Consejo de la Magistratura. Esa posicin fue
la sostenida por el Dr. Rodolfo Barra al exponer en el Seminario Internacio-
nal sobre Reforma de la Constitucin Argentina, realizado con el auspicio
del Centro de Estudios Constitucionales de Madrid y de la Asociacin Ar-
gentina de Derecho Constitucional en la sede del Concejo Deliberante de la
ciudad de Buenos Aires en mayo de 1995.
1
l'
644 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
El hecho de que el Consejo de la Magistratura se integre con miembros
que provienen, en cuanto a su designacin, del Poder Judicial y, tambin, de
los otros dos poderes del Estado, no le quita su carcter de integrante de la
rama judicial. Por el contrario, la adscripcin de los miembros al Poder Le-
gislativo o al Poder Ejecutivo, tiene que ver con la conformacin del orga-
nismo, pero no con la pertenencia del rgano. Su ubicacin constitucional
-repetimos- es el Poder Judicial y los integrantes del Consejo si fueran,
por ejemplo, legisladores, no deberan gozar de los privilegios e inmunid~"
des que hacen a aquella funcin cuando se desempeen en el mbito del
Consejo de la Magistratura. Sobre este tema hay distintas posturas; los Dres.
Rafael Bielsa y Eduardo Graa se han referido al mismo, proponiendo que
los representantes del Legislativo sean asesores y no legisladores, para no
afectar las funciones especficas 707.
En cuanto a la administracin de los recursos financieros, debe enten-
derse que la facultad que la Constitucin concede al Consejo de la Magistra-
tura no puede ir en detrimento de la Corte Suprema como cabeza del Poder
Judicial. De lo contrario estaramos ante un debilitamiento evidente de sus
facultades que sera totalmente contrario al objetivo de asegurar la inde-
pendencia del Poder Judicial. Como ya est dicho ut supra, entendemos que
toda decisin del Consejo es revisable por la Corte Suprema. La aprobacin
del presupuesto, finalmente, deber seguir el curso general de aprobacin
por el Congreso de la Nacin.
3. El jurado de enjuiciamiento
Ya hemos sealado que la remocin de los jueces de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin slo puede producirse por el procedimiento deljui-
cio poltico. Para los dems magistrados el art. 115, CN, introduce el jurado
ojUlY de enjuiciamiento de magistrados que ya es de prctica desde hace va-
rios aos en muchas provincias argentinas.
Consiste en un tribunal especialmente constituido para juzgar, la conducta
de los jueces y, en su caso, destituirlos. La norma remite su regulacin a una ley
especial que determina que estar integrado por legisladores,jueces y abogados
de la matrcula federal. As como el presidente del Consejo de la Magistratura
del Poder Judicial de la Nacin es el presidente de la Corte Suprema, el presi-
dente del jurado de enjuiciamiento es el vicepresidente del Alto Tribunal.
La ley actualmente vigente ha instituido el jurado de enjuiciamiento
como un rgano permanente con el fin de asegurar su imparcialidad, aunque
707 Ver BIELSA, Rafacl- GRAA, Eduardo, El Consejo de la Magistratura, La Ley, Buenos
Aires, 1995.
EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA 645
han existido distintos proyectos de ley as como voces crticas que sealan
la conveniencia de un tribunal ad hoc, conformado para cada caso o juicio
con el fin de aminorar los costos que demanda el mantenimiento de una es-
tructura administrati va.
Los antecedentes de los JUI}' de enjuiciamiento de magistrados que
existen en muchas provincias se han inclinado porun tribunal que se confor-
ma por sorteo y se rene para cada caso en particular; as funciona regular-
mente en la provincia de Buenos Aires donde se han realizado muchos pro-
cesos contra magistrados en diferentes oportunidades."
El arto 115 de la Constitucin establece que los fallos del jurado de en-
juiciamiento son irrecurribles. Ello plantea una diferencia con el art. 114 re-
ferido al Consejo de la Magistratura que no contiene tal previsin y que, por
lo tanto, es pasible de recursos ante la Corte Suprema de Justicia en el marco
de su competencia.
Sin embargo, ambos artculos se encuentran ubicados dentro del cap:
1 de la secc.,3" de la segunda parte de la Constitucin; seccin que se refiere
al Poder Judicial de la Nacin; de donde bien cabe interpretar que si bien los
fallos del jurado de enjuiciamiento de magistrados son irrecurribles en cuan-
to a su contenido, sern en cambio pasibles de revisin en la medida en que
pudieren haberse cometido violaciones a la garanta constitucional del de-
bido proceso (art. 18, CN).
Para que un magistrado pueda ser sometido a proceso ante el mencio-
nado rgano constitucional, debe ser previamente acusado por la comisin
de acusacin del Consejo de la Magittratura, de donde tambin aparece una
relacin institucional entreel Consej y el jurado. Las causales de acusacin
son las mIsmas que se reqUieren para el juicio poltico de donde tambin co-
~
bra relevancia especial la causal de "mal desempeo", y, especialmente, en
casos en que se ha pretendido enjuiciar a un magistrado por el contenido de
,
sus sentencias.
Al respecto cabe recordar al Dr. Alfredo Palacios cuando sostuvo que
"... as como ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, in-
terrogado judicialmente ni molestado por opiniones que emita en desempe-
o de su mandato, ni el Poder Ejecutivo puede atribuirse funciones judicia-
les, recprocamente los magistrados no pueden ser enjuiciados por las
doctrinas convicciones que sustenten en sus fallos porque entonces desa-
parecera totalmente su independencia y quedara abolido el principio de se-
paracin de poderes".
Al respecto, tambin ha sealado la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin que el fin ltimo de la independencia de los jueces es lograr una ad-
ministracin imparcial de justicia, fin que no se realizara si los jueces care-
cieran de plena libertad de deliberacin y decisin en los casos que se some-
 646 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
ten a su conocimiento. Siendo obvio que este presupuesto necesario de la
funcin de juzgar resultara afectado si los jueces estuvieran expuestos al
riesgo de ser removidos por el solo hecho de que las consideraciones verti-
das en sus sentencias puedan ser objetables, en tanto no constituyan delitos
reprimidos por las leyes o traduzcan ineptitud moral o intelectual que lo in-
habilite para el desempeo de su cargo. Es obvio que el posible error de las
resoluciones cuestionadas en materia opinable, con prescindencia del juicio
que pueda merecer lo decidido respecto de su acierto, no puede determinar
el acierto del magistrado.
En definitiva, el sistema provee los mecanismos para que la disconfor-
I
midad con el contenido de una sentencia o fallo pueda ser cuestionado ante
I el Superior a travs de los recursos procesales correspondientes. Las causa-
I les de sentencia arbitraria prevn tambin los remedios en cuanto al error
o equvoca fundamentacin del derecho y hastael recurso de nulidad penni-
te fulminar los efectos de una sentencia que se considera errnea.
il La destitucin de un magistrado implica el apartamiento de su cargo,
sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren corresponderle en mate-
ria penal en los casos en que la destitucin por delitos o crmenes en ejercicio
de sus funciones.
Una discusin que se ha planteado en nuestro pas es la posibilidad de re-
nuncia de un magistrado sometido a enjuiciamiento o bien aljuicio poltico (si
se tratase de un ministro de la Corte). Al respecto Bidart Campos ha sostenido
la ineficacia de la renuncia presentada una vez iniciado el procedimiento por-
que entiende que en tal caso debe prevalecer el inters general en obtener la
verdad, dados los altos valores comprometidos. Sin embargo, no existe en
la Constitucin norma alguna que d fundamento a esa posicin.
En los casos en que la Constitucin requiere que una renuncia sea acep-
I Para dar ms fuerza a esa posicin
tada, as lo ha determinado expresamente como ocurre con la renuncia del
presidente de la Nacin que requiere aceptacin por parte de la Asamblea
Legislativa. En ese caso hay un inters institucional por encima del derecho
civil, individual y unilateral a renunciar. En el caso de la renuncia de los jue-
ces, no hay en la Constitucin una disposicin similar que les impida renun-
ciar durante el trmite de un proceso de enjuiciamiento, ms all de los al-
cances ticos que tal determinacin conlleva.
I /1
CAPTULO XXII
EL MINISTERIO PBLICO
La naturaleza del Ministerio Pblico ha sido un tema de frecuente de_o
bate en nuestro pas en los ltimos tiempos previos a la reforma constitucio-
nal de 1994. Sus orgenes hispnicos afirman y remontan su pertenencia ala
rbita del Poder Judicial; pero en los ltimos aos se haba afirmado su li-
gazn con el Poder Ejecuti va, ms a la manera estadounidense donde el fis-
cal est ligado a representar al Estado, ms que a los intereses generales de
la sociedad. As ocurri tambin en nuestro pas, cuando la tradicin delju-
ramento del procurador general de la Nacin ante el presidente de la Corte
Suprema se traslad al juramento ante el ministro de Justicia, al tiempo que
se haba iniciado la prctica de que los fiscales recibieran "instrucciones"
del Poder Ejecutivo que pona en serias dudas su nivel de independencia.
Entre los autores clsicos que haban sostenido su vinculacin al Poder Eje-
cutivo se encontraban Joaqun V. Gonzlez y Rafael Bielsa.Cabe asimismo
sealar que un precedente de la Corte Suprema de 1891 llam al procurador
general consejero legal del presidente de la Repblica 708.
de independencia,
tados de Norteamrica, los fiscales son elegidos popularmente, situacin
en muchos es-
que los fortalece ante la opinin pblica dando mayor legitimidad a su ac-
ClOnar.
La ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma constitucional,
dio un mandato al constituyente para considerar al Ministerio Pblico como
un rgano "extrapoder". Y as result su inclusin en una secc. 4" dentro del
gobierno federal, que afirma ese rol institucional de nuevo poder del Estado,
que ya no son tres, sino cuatro. En ese mismo sentido, la Constitucin no so-
lamente le da autonoma funcional sino tambin autarqua financiera.
El Ministerio Pblico en la Nacin argentina es "bicfalo", ya que est
encabezado por el procurador general de la Nacin y por el defensor general
de la Nacin, ambos con igual jerarqua --{;abeza de poder~ quienes son
708 GELLI, Mara A., Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada, La
Ley, Buenos Aires, p. 734.
1
 648 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL MINISTERIO PBLICO 649

I propuestos por el presidente con acuerdo del Senado. Al estar separadas las En ese sentido, cabe recordar que la Convencin Americana de Dere-
I
cabezas en dos ramas, el constituyente busc con razn que el jefe de los fis- chos Humanos o "Pacto de San Jos de Costa Rica", al ampliar el catlogo
cales no fuera el jefe de los defensores, como haba ocurrido en el pasado ge- de garantas judiciales del debido proceso, establece concretamente en el
nerando fuertes crticas. art. 8, inc. 2, ap. e) el derecho irrenunciable que tiene toda persona in-
i La funcin esencial del Ministerio Pblico es la de representar los in- culpada de delito, de ser asistido por un defensor proporcionado por el Es-
tereses de la sociedad y ejercer la accin pblica. Los intereses generales de tado. remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se
la sociedad son una especie del inters pblico, donde prima el inters co- defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo estable-
mn por sobre los intereses particulares. Como ejemplos de tales casos ca- . cido por la ley.
ben citar las acciones contra el lavado de dinero, el trfico ilcito de drogas La consideracin del Ministerio Pblico como rgano extrapoder ha
y la corrupcin en la Administracin Pblica. sido uno de los grandes logros de la reforma constitucional de 1994 y la ley
Tambin debe relacionarse este tema con la defensa de los derechos de reglamentaria 24.946 ha interpretado cabalmente el mandato del constitu-
incidencia colectiva que prescribe el arto43, CN, y es por eso que, aunque yente.
el mencionado artculo no incluya al Ministerio Pblico en la tutela de los
intereses difusos, el consumidor tambin cuenta con la posibilidad de que
los fiscales puedan interponer amparos ante los tribunales 709}
La ley 24.946 reglamenta este artculo dividiendo en dos ramas sepa-
radas el Ministerio Pblico fiscal y el Ministerio Pblico de la defensa. El
primero acta en los procesos penales, interponiendo las acciones por de-
litos de accin pblica, y tambin en los procesos civiles, comerciales y
laborales; en los casos en.que se encuentre comprometido el bien pblico.
Est compuesto por el procurador general de la Nacin, los procuradores
fiscales ante la Corte, los fiscales de la Procuracin General de la Nacin,
los fiscales ante los tribunales colegiados de casacin, de segunda instan-
cia, de instancia nica, los fiscales generales adjuntos, los fiscales ante los
jueces de primera instancia y los fiscales auxiliares ante los tribunales de
primera instancia.
Por su parte, al Ministerio Pblico de la defensa le corresponde velar
por la persona y bienes de los menores e incapaces, interviniendo o aseso-
rando judicialmente a stos. En tal sentido, patrocina o asesora a las perso-
nas de escasos recursos en procesos civiles,-o en penales si no tienen defen-
sor privado, y representa a los que se encuentran ausentes en ocasin de
requerirles la defensa de sus derechos. Est integrado por el defensor gene-
,
ral de la Nacin, los defensores oficiales ante la Corte, los defensores pbli-
~ cos de menores e incapaces, los tutores y curadores pblicos, los defensores
pblicos oficiales, los defensores pblicos adjuntos de menores e incapaces
y los defensores pblicos oficiales adjuntos ante los tribunales colegiados
de casacin, de segunda instancia y de instancia nica.

709 QUIROGA LAVI, Humberto, Constitucin .. , cit., p. 710.

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CAPTULO XXIII
",
LA NACIN Y LAS PROVINCIAS

1. El 3rt. 121
Al haber adoptado nuestra Constitucin elfederalismo como forma de
Estado, se plantean importantes cuestiones, no solamente en orden a las com-
petenciasjurdicas delas unidades tenitoriales internas, sino tambin en cuanto
al origen histrico de las mismas. Buena parte de estos debates han surgido
a partir del modelo norteamericano que se tom como ejemplo a seguir para
superar las desave'nencias histricas entre unitarios y federales.
En aquel pas, los estados de Nueva Inglaterra, ubicados en la Costa
Este, tenan el carcter de Estados independientes entre la declaracin de la
independencia ocunida e141711776 y la sancin de la Constitucin de los
Estados Unidos de Norteamrica en 1787. La propia denominacin de "Es-
.
' , ~ , 1 ' -
tados Unidos" refleja esa situacin preexistente de estados que ya se haban
dado previamente sus propias constituciones (Virginia, ~ass~chussetts,
New Hampshire, etc.). El proceso de la independencia dio a l lugar a la for-
macin de tratados interestaduales quc culminaron' en la f rma de' Estado
confederal al firmarse los llamados "Pactos de Unin Pcrpetua" y los deno-
I
minados "Artculos dc la Confederacin".
En oportunidad de convocarse cn 1787 a una convencin para revisar
los mencionados"Artculos de la Confederacin" fue que los representantes
de los Estados soberanos, seguramente alentados por el clima intelectual
quc forjaron losfederalistas en distintos artculos, consideraron la conve-
niencia de ceder poderes y competenci as desde los Estados a un ente poI tico
nuevo: el gobier~ofederal. Al hacerlo as, inventaron el modelo federal nor-
teamericano creado por su Constitucin bicentenaria, tambin consideraron
la conveniencia de la repblica representativa y del presidencialismo, carac-
tersticas -todas cllas- que adoptaran nuestros constituyentes de 1853 a
partir de las sugerencias de Benjamn Gorostiaga, siguiendo el pensamiento
e inspiracin que tempranamente expusicra Estcban Echeverra.
Al cedcr competencias y poderes desde los estados hacia el nuevo go-
bierno federal, los representantes fueron cautelosos y muy medidos; posi-
blemente hasta desconfiados del costo que para sus libertades puritanas,
 652 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
para su religin y para sus propiedades podra tener toda concentracin de
poder. Los/ramers tenan especial preocupacin a todo aquello que se arro-
gara posiciones populistas o puebladas que invocaran la democracia, la ex-
periencia asamblesta francesa era demasiado reciente, as como el pensa-
.".....miepto de James Madison en cuanto a que deba preservarse a las minoras,
entre las que se ubicaba la "parte ms sana de la sociedad" integrada por los
"padres fundadores", granjeros protestantes y padres de familia.
,. La cautela en ceder competencias se puso de manifiesto en lo corto dd
texto constitucional originario norteamericano, de slo siete artculos. Ob-
srvese que en la literatura estadounidense de derecho constitucional, el tr-
-.-fuino state se refiere a los Estados locales, en tanto que para referirse al go~
bierno federal -incluyendo a los tres poderes- la expresin utilizada es
government. De manera que la clave de bveda fue la X enrnienda de la
Constitucin de los Estados lJnidos cuando dice que los estados conservan
los poderes no delegados por la Constitucin al gobierno federal. Se trata de
la misma frmula que ha seguido nuestra Constitucin Nacional en el arto
121 (ex 104) y que opera --en el sentido kelseniano de la palabra- como
una "norma de clausura" de nuestra norma constitucional. operando la mis-
ma a favor de las competencias remanentes de las provincias.
En tal sentido, nuestroart. 121 dice que las provincias conservan todo
el poder no delegado por esta Constitucin al gobierno federal, y el que ex-
presamente se hayan reservado por pactos especiales l momento de su in-
corporacin. Se trata de'una "norma de clausura" del sistema entre el Estado
federal y las f,rovincias. Si la primera norma de clausura del sistema cons-
titucional, qu es nuestro arto 19 seal que la libertad es el principio para las
personas, en anto que la limitacin es el principio para el poder; aquel arto
121 est diciendo que los poderes del Estado federal se encuentran limitados
a lo establecido por la Constitucin,en los arts. 75 (Poder Legislativo), 99
(Poder Ejecutivo), 116 y 117 (PoderJodicial) y 120 (Ministerio Pblico); de
modo que los poderes que no han sido expresamente delegados .correspon_
den, por principio constitucional, a las provincias, por eso nos encontramos
ante un segando principio de reparto del orden constitucional.
2. La preexistencia histrica de las provincias argentinas
Un debate existente en nuestro derecho constitucional es el referido a
la preexistencia histrica de las provincias argentinas. En sentido favorable
a esa preexistencia se pronuncia el profesor Germn J. Bidart Campos seac
landa que las trece provincias "histricas" que se reunieron en Santa Fe des-
pus de la batalla de Caseros y del acuerdo de San Nicols de los Arroyos
son las que sancionaron la Constitucin Nacional, como lo explica el propio
Prembulo al declarar "Nos, los representantes del pueblo de la Nacin Ar-
LA NACIN Y LAS PROVINCIAS 653
gentina, reunidos en Congreso General Constituyente, por voluntad y eleccin
de las provincias que la componen. .. ", y de donde surgira con claridad que son
las provincias las que dan contenido a la Nacin, de manera que no se trata de
sujetos de derecho pblico disociados. Las restantes diez provincias surgen del
mecanismo previsto en el arto 13 del texto constitucional, mecanismo que per-
mite la formacin de nuevas provincias con aprobacin del Congreso.
En cambio,_para otros autores que asumen una posicin algo menos
.historicista y ms positivista en este tema, como es el caso del profesor Al-
berto A. Spota; ms all de 'las cuestiones histricas, sociolgicas y hasta
culturales, en sentido jurdico stricto sensu a partir de la teora del poder
constituyente originario, la Nacin argentina se constituy primero, en tanto
que las constituciones provinciales son un. caso de ejercicio de poder cons-.
tituyente secundario o derivado en los trminos del arto 5, CN. No haba en
nuestro caso constituciones provinciales anteriores en donde se hubiera ex-
presado el poder constituyente, como s ocurra, en cambio, con la Consti-
tucin estadounidense. Tampoco es ocioso recordar que la Constitucin de
1853 haba dispuesto un agregado en el actual art. 3 que permita la revisin
por parte del Congreso de las Constituciones que sancionaran las provin-
cias, clusula eliminada en 1860 a raz de la incorporacin de Buenos Aires
a la Confederacin.
A pesar de la solidez que tienen ambas posiciones precedentes, creo
que nuestra realidad poltico-institucional merece el esfuerzo de intentar
una justificacin intermedia a partir de una realidad histrica indiscutible de
las provincias argentinas que las llev a denominaciones autorizadas por el
art. 35, tales como "Provincias Unidas del Ro de la Plata" y "Confedera-
cin Argentina". Por otra parte, si bien es cierto que no se registra la exis-
tencia anterior de constituciones polticas provinciales, no es menos cierto
que al referirse el propio Prembulo constitucional a los pactos preexisten-
tes en cuyo cumplimiento se sanciona la Constitucin, son las provincias fir-
mantes del Tratado de Pilar, del Tratado del Cuadriltero; del Pacto Federal
deI4/l/l831 y del acuerdo de San Nicols de los Arroyos quienes se haban
comprometido a tal fin por acuerdos soberanos de validez equivalentes a tra-
tados internacionales. .
Ahora bien, la preexistencia histrica y sociolgica de las provincias
tampoco niega ni resulta contradictorio con que todas sus constituciones son
posteriores y se sancionaron en orden a 10 dispuesto del arto S, de donde tie-
ne razn Spota cuando afirma que el poder constituyente provincial en la
Argentina es secundario, toda vez que deriva del poder constituyente origi-
nario en el orden federal.
Por tal motivo, no compartimos la idea manifestada por Mercado Luna
en cuanto a que las provincias histricas sean intangibles por ser previas al
____ -1
 654 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Estado federal. En nuestra opinin, no niega su carcter histrico y su par-
ticipacin en la conformacin de la Nacin el que en el futuro pudieran
eventualmente modificarse sus lmites territoriales por aplicacin del proce-
dimiento que la misma Constitucin contempla con la intervencin del Con-
greso federal y de la propia provincia de cuyo territorio se trata. La realidad
no es inmutable y el devenir social, poltico y econmico de una nacin debe
prevenirse de la posibilidad de cambiar, porque se puede ser tal vez el me-
jor reaseguro de su continuidad: por ese mismo motivo, la propia Constitu-
cin prev su reforma en el art. 30 710. . ,
3. Confederacin y Estado federal
La organizacin territorial del Estado hace a la relacin del poder con
el territorio. Las formas ms extremas de esta relacin son, por un lado, el
Estado unitario y, por el otro, la confederacin y el Estado federal (federa-
lismo). A decir de KarJ Loewestein, el Estado unitario es ms proclive a las
formas autocrticas de gobierno, en tanto supone una concentracin del po-
der estatal en un mismo centro geogrfico, en tanto que el federalismo su-
pone una forma de control vertical sobre el poder. Bajo esta idea, la descon-
centracin territorial del poder estatal sera ms proclive al funcionamiento
del sistema democrtico en tanto hay una participacin ms directa por parte
de los habitantes en los problemas de su comunidad. En La democracia en
Amrica, Alexis de Tocquevilledestacaba la importancia que enJos Estados
Unidos desempeaba el municipio como escuela de democracia. En doctri-
na suele caracterizarse al Estado unitario como objeto de una fuerza centr-
peta que tiende a centralizar todas las funciones del poder, en tanto que el fe-
deralismo suele caracterizarse como una fuerza de tendencia centrfuga que
desconcentra las funciones, el lmite mximo de la desconcentracin es la
confederacin, donde existe, incl~sive, separ:~cin9-Csoberanas.
En su libro Confederacin y Estado federal, el DI. Alberto Antonio
Spota describe con mucha precisin las caractersticas de la forma confede-
rada y de la forma federal. En la confederacin estamos ante estados sobe-
ranos que se unen bajo un pacto para asegurarse la defensa comn y el otor-
gamiento de ciertas ventajas y beneficios. El rgano supremo es la dieta o
asamblea de la confederacin y cada Estado, como soberano que es, se re-
serva los derechos de secesin y de nulificacin. En la federacin, en cam-
bio, hay un solo Estado soberano, aunque dentro de ste existan varios es-
tados autnomos facultados para darse sus propias normas; el origen del
7lO MERCADO LUNA, Ricardo, Derecho COllslituciolUl.1
provincial. Aportes para suformul~-
ciIl. Ediciones Ciudd Argentina, Buenos Aires.
LA NACIN Y LAS PROVINCIAS 655
poder constituyente est en el pueblo de los estados miembros que delegan
facultades en el gobierno federal, el acuerdo originario se basa en el compro-
miso a cumplirlo y a someterse a la voluntad general por parte de sus miem-
bros. No hay derecho de secesin ni de nulificacin. Mientras el pacto que
une a la confederacin tiene el carcter de tratado internacional, el acuerdo
de la federacin se denomina "Constitucin".
El federalismo clsico, tal cual se lo conoce en la doctrina constitucio-
. nal, tiene su modelo en la Constitucin norteamericana de 1787. Hasta en-
tonces haba all una confederacin de estados independientes que manifies-
tan su voluntad de unirse " ...para constituir una unin ms perfecta ..,"; nace
el nuevo estado entre las pujas de quienes defendan las prerrogativas pro-
pias de los Estados miembros y de quienes pretendan reformar los poderes
del gobierno central de la Unin. Los primeros eran los republicanos, entre
quienes destacaba Jefferson; los segundos eran los llamados federalistas,
entre los cuales se hacan notar Hamilton y Madison. Es de notar que el fe_o
deralismo originario ha ido cediendo poco a poco hacia un centralismo cada
vez ms acentuado; el proceso norteamericano se va acentuando en ese sen-
tido con la guerra de secesin entre el norte y el sur y con el afianzamiento
y la preeminencia de la figura presidencial. .
El citado Kar! Loewenstein destaca ese proceso de centralizacin del,
federalismo sealando que ste es favorecido por el desarrollo tecnolgico
y las cuestiones cada vez ms complejas que debe ir asumiendo el gobierno
central. Al mismo tiempo, los partidos polticos suelen estructurarse en par-
tidos federales que obedecen a un mando centralizado, siendo muy raras las !
ocasiones de partidos regionales con verdadera representacin, Este es un
dato de la realidad poltica que da por tierra con el ideal del federalismo
como distribucin del poder, la realidad poltica suele centralizar las inten- I
ciones federales de las constituciones ..As ha ocurrido con el constituciona-
Iismo latinoamericano, donde la preeminencia de algn Estado es tan fuerte
que absorbe bajo su poder a los dems. Otro ejemplo clsico de federalismo
es Alemania, donde tambin se da una fuerte actuacin del Ejecutivo centra-
lizado en la figura del canciller yen una preeminencia del Bundestag sobre
el Bundesrat.
Una de as caractersticas del Estado federal suele ser la preexistencia
de soberana en los Estados miembros que a travs de la Constitucin dele-
garon facultades en el Estado central. Desde ese punto de vista, no son fe-
derales los sistemas de Canad y Sudfrica, toda vez que enumeran una lista
de derechos propios de las provincias o Estados miembros, quedando a fa-
vor del Estado central los poderes residuales. El caso espaol es de igual na-
turaleza. Se trata de sistemas que parten de un clara base unitaria, sin perjui-
cio de lo cual se manifiestan algunas conveniencias, como la que resulta de
que todas las nuevas materias que se incorporan por efecto de las tecnolo-
I
 656 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
gas correspondern al Estado central, que es quien est ms preparado para
asumirlas. El caso t;ontrario dara lugar a constantes reformas constituciona-
les, como ha ocurrido en Suiza.
4. El federalismo argentino
La forma de Estado federal declarad en el art. 1, CN, responde a una
relacin poder-territorio referida a la manera en que la capacidad de gobi<;.(.-
no y de coaccin del Estado se distribuye en la geografa nacional por inter-
medio de una asignacin- definida de competencias.
As como en materia de derechos y libertades pblicas el principio or-
denador se encuentra en la ltima parte del arto 19; en el mbito orgnico de
la asignacin de competencias territoriales se encuentra en el arto 121 (ex
::
104) que, siguiendo a la enmienda X de la Constitucin de los Estados Uni.-
dos, dispone que las provincias conservan todos los poderes que no han de-
legado expresamente en el gobierno federal.
La referencia a la Constitucin estadounidense tiene relevancia pqrque
sirve para explicar -siguiendo su proceso histrico-- que el sistel11;afede-
ral no siempre supone un proceso de descentralizacin territorial. En el caso
de los Estados Unidos se trat, por el contrario, de un proceso de centraliza-
cin de funciones y competencias desde los Estados preexistentes en los
pactos de unin perpetua y los artculos de la confederacin hacia un Estado
federal. En el campo tributaJio, la organizilcin del federalismo norteame-
ricano se bas en un sistema de separacin de fuentes tributarias con fuertT
facultades por parte de los Estados que fueron muy celosos de resignar p _
deres a la Unin. .. .
Nuestro pas adopt el federalismo en un contexto histrico diferente
y ms bien como una frmula superadora de los antagonismos y luchas fe-
roces entre unitarios y federaJes,.siendo que los integrantes de este ltimo
bando no eran propiamente "federalistas" en el sentido del modelo.norteae
mericano, sino independentistas que propugnaban tina confederaCin de es-
tados soberanos cuyo fundamento principal era la oposicin aBuenos Aires.
El conflicto civil del siglo XIX puede tambin ser descripto como el enfren-
tamiento entre un modelo de valores tradicionales enfrentado a una propues-
ta de progreso ilustrado de connotaciones asamblestas.
Con razn se ha dicho que el Pacto Federal de 1831 no reflej exaCta-
mente un modelo confedera], toda vez que ellnguaje o la denominacin de
"provincias" no representaba la idea de estados soberanos que, en realidad,
se haban unido en derredor del liderazgo ejercido por Juan Manuel de Ro-
sas quien detentaba el encargo de las relaciones exteriores por delegacin de
los gobernadores de las provincias al gobernador de la provincia de Buenos
Aires. En materia fiscal, las ordenanzas de Aduanas sancionadas por el go-
LA NACIN Y LAS PROVINCIAS 657
bierno de Rosas constituan, junto a los emprstitos, la columna vertebral
del precario orden financiero confedera! 711.
Despus de Caseros se adopt la frmula federal propuesta por Eche-
verra y por Alberdi como "transaccin" entre las tendencias en pugna. Fue
desde el inicio un federalismo concentrado, hecho a la medida de Justo Jos
de Urquiza como jefe "supremo" de la Nacin. El Congreso se reservaba la
facultad de revisar las constituciones provinciales y de promover el juicio
poltico a los gobernadores, medidas que fueron anuladas en la reforma de
1860 agregndose algunos elementos de mayor autonoma provincial como
consecuencia de las concesiones realizadas a la provincia de Buenos Aires
con motivo de su incorporacin a la Nacin unificada.
La comparacin con el modelo federal de los Estados Unidos sirve.para
demostrar que, ms all de la forma de Estado adoptada (confederacin, fe-
deracin o modelo unitario), dentro de cada una de ellas pueden existir di-
ferencias de grado hacia una mayor o menor concentracin o centralizacin
de funciones. En ese sentido, el federalismo de la Argentina y el federalismo
de los Estados Unidos se diferencia por sus distintos niveles o grados de des-
centralizacin.
Algunas de esas diferencias se encuentran por ejemplo en la facultad de
legislar sobre el derecho comn o de fondo que all compete a los Estado~
en tanto que en nuestro pas es una atribucin del Congreso (conf. arto 75,
inc. 12) y en la facultad que tiene el Congreso de intervenir una o ms pro-
"in.cias para asegurar la paz interior (art. 6, eN).
El federalismo argentino es un federalismo centralizado desde sus ini-
cios y que fue adquiriendo un carcter cada vez ms centralista con el trans-
curso del tiempo y el desarrollo de los acontecimientos histricos y polti-
'cas; algunos rasgos de nuestro sistema institucional contribuyeron a que
ello ocurriera, como el carcter hegemnico de nuestro modelo presidencia-
lista, el carcter nacional de los principales partidos polticos y el frecuente
abuso de recurrir a las medidas de emergencia como el estado de sitio y la
a~tes mencionada intervencin federal, rasgos que contribuyeron -n
ms- a las reiteradas "emergencias" en lo econmico social. .
Todos estos rasgos confluyen para que se afirme que nuestro sistema
conforma en realidad un "unitarismo solapado" 712. A la enunciacin del p-
'
rrafo anterior deberamos agregar las consecuencias negativas de las fre,..
cuentes interrupciones constitucionales por golpes de Estado y gobiernos de
Jacto que recurrieron aestilos de gobiernos centralizados con una directa d~-
pendencia de las provincias al Poder central en estructuras de carcter jerr-
71 [ Vase CARMAGNANI, Marcelo (coord.), Federalismos. '. cit.
712 B!DARJ: CAMPOS, Germn J., Manual ... , cit., t. 1.
658 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
quico. El sistema federal fiscal se fue centralizando tambin con el correrde
esos acontecimientos y pas de serun efecto a convertIrse en una de las pnn-
cipales causas de nuestras tendencias cada vez ms centralistas. Los deno-
minados sistemas de "coparticipacin federal" han ocupado un papel prota-
anico en esta historia del federalismo argentino.. .'
'" En riaor de verdad, la viaencia plena del federalismo dependi de la
existencia "'dedeterminadas y ;casionales circunstancias polticas que lo fa-
vorecieran. Las primeras presidencias se vieron signadas por el esfuerz d~
conslidar la Nacin donde la fortaleza del PartIdo AutonomIsta de la pro-
vincia de Buenos Aires liderado por Adolfo Alsina y figuras de la talla de
Leandro N. Alem sostuvo principios federales que llevaron a la lucha arma-
da por la capitalizacin de Buenos Aires. .'
Fue la conformacin de un orden conservador, a partIr del PartIdo Autc
nomista Nacional que encontr en el general Roca a una figura del interior del
pas c.onla capacidad para liderarlo, la que consigui establecer una alIanza d"
permanencia entre los gbernadores de las provmclas del mtenor que dura-
ra hasta su derrota en las urnas en favor de un gobierno popular en 1916 ..
Ese orden conservador, con sus caractersticas propias de exclusin so-
cial y de fraude electoral, sostuvo un sistema caudilleseo de dilog y acuer-
do frecuente entre los gobernadores provmcIales y el gobIerno central que
balancearon el poder anterior de provincia de Buenos Aires,dando lugar a
un perodo que pdramos calificar de "federalismo ilustrado:'. " ",
.. A partir de l~presidenci'l;de HiJplitq Yng?yen, las ~~ces~q.'ldesq7 ~,~a
pltica social que mcorporara a la masa de mmIgrantes y superara las de~l-
gualdades contribuy al crecimientjel aparato estatal y a una conducclO')
ms centralista de la poltica que se v .oref1eJ~da en las frecuentes mtervefl-
ciones federales destinadas a socav ,los levantamientos conservadores, ~.
los bastiones provinciales. .'. . ... ". .
Las tensiones centralistas y ".nticentralistas se"encuentran en el juego
de las mismas instituciones disehadas por la Constitucin; que establece el
principio de la delegacin de competencias originaria desde l~ periferia ha-
cia el centro (art. 121) pero que al mIsmo tiempo se preocup por el forta-
lecimiento del Estado central a quien haba que dotar de las mayores facul-
tades que fuera posible, conforme lo aconsejaba Alberdi en las Ba~espara
quien haba que fortalecer al EJe~utlvo y al gobIerno ce;Jtral a traves de las
rentas, porque sin rentas no habna DI gobIerno DI NaclOn.
5. F.ortalecimiento del federalismo
Una cuestin previa es determinar si cabe relacionar el tema de los va~
lo es con determinada forma de Estado; de tal modo que pueda plantearse SI
lo: valores de una determinada comunidad sern distintos ya sea que la rms-
ma decida ad.optar una forma de organizacin territorial unitaria o federal.
LA NACIN Y LAS PROVINCIAS 659
Es correcto el planteo? O ms bien deberamos responder que el plano
axiolgico se refiere siempre a los .objetivos (telos) que una determinada co-
munidad p.oltica pretende alcanzar y que para ello existe un margen de se-
leccin razonable en cuanto a los medios y procedimient.os instrumentales
que se consideren ms adecuados para alcanzar esos val.ores y tornarl.os vi-
gentes, y sin que la seleccin de una u otra forma de estado implique una
"deslegitimacin" en trminos de una teora de la demociacia'y-~aun-
"desde una teora de la Consti tucin.
Podemos decir que una sociedad determinada ser ms libre, igali-
taria o ms solidaria porque haya adoptado una forrna de estado "unitaria o fe-
deral? Una respuesta posible sera que la adopcin del sistema trritori,ilde
gobierno o la manera en que el poder se encuentra distribuido en eIterritrio
depender, en su cas.o, de la propia dimensin del territorio nadonal, de la
tradicin constitucional, de la cultura y las prcticas precedentes, sin que pbr
ello sea puesta en duda la cuestin de los valores. '": ..'
Lo c.ontrario supondra admitir, desde una perspectiva comparatista;
que los pases federales como Estados Unidos, Canad, Australia, Argeni-"
na, Brasil, Mxico o Alemania son necesariamente ms libres, igual~s,jus-
tos y solidarios que los pases unitarios como Inglaterra, Francia, Espaa;
Uruguay, Suecia, Dinamarca, H.olanda, Blgica, Chile, Austria, etC".
En ese sentido, y como surge de una primera apreciacin, el mtodo com-'
parado no arrojar resultados apreciables en tnninos de ventaja para l.osesta-
dos federales o unitarios: la realizacin de los valores depender del buen o mal
funcionamiento del Estado de Derecho en su totalidad y no necesariamente de
la forma territorial adoptada. La regla clsica del Estado de Derecho nos re-
quiere de divisin de poderes y de garantas a la libertad individual pero no
necesariamente explicita Cmo debera organizarse el territorio 713.
A ese dato debe tambin agregarse la observacin en cuanto a que no
puede hacerse, en la actual realidad, una di visin "tajante" entre estados uni-
tarios y federales como si fueran dos compartimentos estancos u opuestos.
Si aceptamos que la nota distintiva est dada por la concentracin o distri-
bucin del poder en el territorio, comprobaremos que pueden verificarse I
distintos grados de descentralizacin, tanto en uno como en otro modelo.
Puede de ese modo sealarse que el federalismo argentino representa
un ejemplo de alta concentracin frente a otros casos como el del Brasil que
exhibe mayor autonoma de estados y municipios. La misma observacin
podra referirse en el mbito de los pases unitarios observndose mayor
descentralizacin en Italia y Espaa que en el modelo francs, como conse- I
I
713 Vase la Declaraci6n XVI de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Repblica
francesa.
660 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
cuencia dc la adopcin de modelos de regin consagrados en estatutos dc
autonoma 714.
Resulta un dato interesante para destacar en ese sentido, que el mismo pa-
radigma del federal ismo, representado por el modelo adoptado en la Constitu-
cin norteamericana de 1787, respondi a un proceso de concentracin en lo
poltico y en lo econmico, destinado a conformar una "unin ms perfecta"
a partir de estados preexistentes y un solo mercado en lo econmico.
La comparacin de nuestro sistema federal con su fuente o modelo, el.
estadounidense, sirve para demostrar que el federalismo de la Argentina y
el federalismo de los Estados Unidos se distinguen por diferentes niveles o
grados de descentralizacin y que en gran medida se explican por sus ante-
cedentes 715.
Tambin la comparacin permite advertir que las cosas fueron muy di-
ferentes en nuestro pas. Nuestros "federales" ms bien abogaban por una
confederacin y las luchas civiles con los "unitarios" representaron ms
bien una disputa antigua y perenne entre Buenos Aires y las provincias que
una discusin tcnica sobre la forma de gobierno. . el poder.
La adopcin del federalismo corno forma de organizacin territorial
del Estado fue tornada del modelo estadounidense como un intento sinteti-
zador srgi.do de la pluma de Esteban Echeverra y reproducido por Alberd\
en su Proyecto de Constitucin para las Provincias Unidas del Ro de la Pla-
ta. En ese contexto, bien puede decirse que en su etapa fundacional, los va-
lores del federalismo argentino se identificaron con los grandes objetivos
pniambulares de constitu, la' unin rlacional y de consoli'dilr la paz interior
como bases esenciales de la convivencia organizada.
Por su parte, los primeros tericos del federalismo desde la emancipacin,
que fueron Jos Gervasio Artigas y Manuel Dorrego, pusieron el acento en el
principio de autodeterminacin de los pueblos y en la soberana popular, cmo
antecedentes primarios de la autonna. A estos primeros valores que se fun-
dieron en los orgenes de nuestro pas federal, cabra agregar que en la mencio-
nada sntesis fundacional confluyeron valores de orden religioso-tradicio-
nal sostenido por las autonomas provinciales y valores de progreso e
ilustracin en la vertiente emancipadora ilustrada e iluminista del Plata.
Algunas notas de nuestro sistema institucional contribuyeron a la cen-
tralizacin, corno el rasgo hegemnico del presidencialismo, el carcter na-
cional de los principales partidos polticos y el frecuente recurrir a medidas
714 Una explicacin sobre los estados regionales puede verse en nuestro tmbajo titulado "Las
Comunidades Autnomas en la Constitucin espaola de 1978". Revista Jurdica de Buenos Ai-
res. Abcledo-Perrol, Buenos Aires. 1989.
715 CARMAGNANI. Marcclo (coord.), Federalismos .... cil.
LA NACiN Y LAS PROVINCJAS 66J
como el estado de sitio o la intervencin federal, caracterstica a la que con-
tribuyeron, an ms, las reiteradas emergencias en lo econmico y social 716.
Frente a esa tendenc.ia centralista ha surgido en nuestro medio una fuer-
te concepcin del federalismo corno valor en s mismo. Este corrimiento del
concepto desde un carcter instrumental hacia una consideracin finalista
tiene un alto contenido reivindicativo y ha llevado a sostenerse un "redescu-
brimiento" o "refundacin del federalismo" que se sustenta en un conjunto
de principios legitimadores como subsidiariedad, cooperacin, mediacin,
participacin, convcrgencia, sistema, eticidad,justicia, razonabilidad, equi-
dad, ctc. 717. ,
La rcvalorizacin tiene un punto de partida inicial que es considerar al
federalismo un valor en s mismo como modelo de vida social y de organi-
zacin poltica. Desdc la teora constitucional se ha afirmado que el modclo
de estado unitario es ms proclive a las formas autocrticas de gobierno en
tanto supone concentracin del poder estatal en un mismo centro o "eoarfi-
o
ca, en tanto que el federalismo supone una forma de control "vertical" sobre
Bajo ,esta idea, la desconcentracin territorial del poder estatal, como el
modelo de estadq federal, sera ms proclive al funcionamiento del sistcma
democrtico en tanto hay una participacin ms directa por parte de los ha-
bitantes en los problemas de su comunidad 718.
, Los individuos y los grupos adquieren la sensacin de ser sujetos sig-
nificativos de la Constitucin de su propio destino, aunque no sean los ni:
. COSo Esto se revela a]a luz de investigaciones empricas como una cuestin
muy, importante: la autoconfianza colectiva es un recurso psicosocial de
enorme valor.
Se destacan el valor solidaridad y el autogobierno; es decir, el modelo
sociel bsico que sorprendiera a Alexis de Tocqueville cuando siendo un
funcionario francs de prisiones realizara un viaje a Amrica del Norte para
estudiar el sistema penitenciario y terminara admirndose de las nuevas ins-
tituciones democrticas. El joven De Tocqueville destacar a los munici-
pios, iglesias y comunidades locales de base como el verdadero sustento de
la joven democracia norteamericana 719,
Esta lnea de redescubrimiento, revalorizacin o reafirmacin del fede-
ralismo encuentra fuertes fundamentos en la lnea doctrinaria del federalis-
?16 NINO, Carlos S., lA Constitucin de la democracia deliberativa. Grijalbo. Barcelona,
1997.
717 CASTELLS, Alberto, ;'EI federalismo concertado de Pedro' Jos Fras", estudio preliminar
a FRIAS, Pedro J., El proceso federal argentino, t. J1. Crdoba. 1998.
718 LoEWENSTEIN, KarJ. Teora .... cil.
719 TOCQUEVILLE. A. de. lA democracia ..., CiL
662 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LA NACIN Y LAS PROV[NC1AS 663

IDO de cooperacin que entre nosotros tiene al profesor Pedro J. Fras como solidaridad y el principio de subsidiariedad juegan un rol principalsimo,
principal exponente. toda vez que, para Fras, este ltimo constituye una expresin del pensa-
Se destacan asimismo las valiosas obras de Antonio Mara Hernndez miento cristiano que manda al Estado realizar slo aquello que no pueden
en materia de derecho municipal y entre otros importantes aportes se destaca hacer las unidades polticas ms pequeas y cercanas a los ciudadanos 723.
la obra del Dr. Jorge Reinaldo Vanossi titulada Situacin actual delfedera- Esta corriente doctrinaria se fue abriendo camino en nuestro derecho p-
lismo y los trabajos del Dr. Nstor Losa, Alberto Zarza Mensaque, Mara blico provincial en dos importantes "oleadas", la primera en las constituciones
Celia Castorina de Tarquini, Pablo Mara Garat, Jorge Rougs y Ral Here- de las "nuevas provincias" formadas a partir de 1957 y -especialmente- la
dia entre otros muchos y muy importantes aportes de la doctrina jurdica rip:- segunda a partir de la recuperacin democrtica en 1983, donde el federalis-
cianal72o. mo y las reinvidicaciones sobre la autonoma municipalcencontraron'ante-
El federalismo de cooperacin se opone a la versin clsica original del cedente y fundamento en la Constitucin de Santa Fe de 1924, inspirada por
federalismo de confrontacin donde las unidades polticas territoriales, es- Lisandro de la Torre y en el avance de lajurisprudencia donde algunos fallos
pecialmente el estado federal y las provincias aparecen enfrentadas y en de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin fueron abriendo el sendero en
competencia a fin de asegurar el control recproco garantizando los dere- materia de trnsito y comercio interjurisdiccional, de establecimientos de
chos individuales de los habitantes. De algn modo, podra decirse que se utilidad nacional, de dominio y jurisdiccin sobre los recursos naturales y
es el fundamento federalista expresado pr Hamilton, Madison y Jay en sus autonoma de los municipios entre otros importantes temas federales.
clebres artculos 721.
Segn el interesante estudio realizado por Chiaramonte, el federalismo
6. La reforma constitucional de 1994
clsico funcion muy poco tiempo en la Argentina, en trminos reales. A
poco de lograda la organizacin nacional, el predominio poltico del Partido Ese proceso de afirmacin de! federalismo, impulsado por e! cambio
Autonomista gener el espejismo de una continuidad del partido federal, conceptual hacia el federalismo cooperativo se ve plasmado en la.reforma
pero en realidad conform un predominio porteo en las tres presidencias constitucional de 1994 que tuvo entre sus objetivos el "fortalecimiento del
"histricas" de Mitre, Sarmiento y Avellaneda. Sedar la paradoja que la federalismo", y,en las reformas provinciales que acompaaron a sta 724.
formacin del orden cO'nservador del roquistno con el Partido "Autonomist De ese modo, puede sintetizarse el nuevo contenido de la organizacih
Nacional establecer acuerdos permanentes ~ntre el gobierno federal y los federal en la Constitucin Nacional a partir de la reforma de 1994:
caudillos conservadores que gobernaban las rovincias y las representaban 1) Se reconoci a los municipios el derecho a la autonoma precisando
en el Congreso corno senadores. que ella abarca los aspectos institucionales, polticos, administrativos, eco-
A juicio del autor citado, fue este pacto conservador el que coincidi nmicos y financieros, estableciendo que el alcance y contenido de dicha
con el perodo ms verdaderarnc;te federal en la versin originaria, aunque autonoma sera reglado por las constituciones provinciales.
huelga decir que ese orden olig'rquico realiz un federalismo de domina- 2) Se ha incorporado formalmente a la ciudad de Buenos Aires como
cin de las clases altas sobre las clases sociales ms bajas y una evidente de- sujeto de las relaciones del rgimen federal. Goza de una autonoma de gra-
sigualdad entre provincias "ricas" y provincias "pobres" 722. do superior a la municipal (puesto que slo resulta limitada por la Constitu-
El federalismo de cooperacin, por el contrario, acude a la concerta- cin Nacional) pero distinta de la de las provincias, en razn de la reserva de
cin y al dilogo cooperativo entre las jurisdicciones territoriales, defen- competencias del gobierno federal en su territorio, mientras ste sea el de la
diendo el valor contractual de las leyes convenio como instrumentos jurdi- capital de la Nacin.
cos adecuados a la finalidad perseguida de refundar el federalismO. La 3) Por el arto 124, CN, se estableci que " ...Ias provincias podrn crear
regiones para el desarrollo econmico y social y establecer rganos para el
720 FRIAS, Pedro J., Derecho pblico ... , cit.; HERNNDEZ, Antonio M., Drecho municipal, cumplimiento de sus fines". I
Depalma, Buenos Aires; VANOSSI, Jorge R. A., Situacin actual delfederalismo, Depalma, Bue- ),
nos Aires, 1964.
721 HAMILTON_ MADlSON - JAY, Elfederalisw., Fondo de Cultura Econmica, Mxico.
il1,
723 FRAS, Pedro J., "Las relaciones federales y sus nuevos escenarios", en El proceso ... , cit., ,
722 CHIARAMONTE,Alfredo, vase el captulo correspondiente al federalismo fundacional ar- p.74. I

gentino en CARMAGNANf, Marcelo (coord.), Federalismos ... , cit. 724 Vase la ley 24.309, declarativa de la necesidad de la refonna constitucional.
'1

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1.

..
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664 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LA NACIN Y LAS PROVINCIAS 665

4) El mismo art. 124 introducido en la Constitucin Nacional por la re- servici?s,. gastos} funciones que el Estado federal transfiri a las provincias
forma de 1994 reconoce la tendencia afianzada en la legislacin y jurispru- en los ultlmos anos sm la contrapartida presupuestaria.
dencia acerca del dominio originario y exclusivo sobre los recursos natura- En ngor no corresponde hablar de "transferencias" en el marco de un
les de sus territorios. Se trata de otra ratificacin sobre los poderes no sistema decoparticipacin en un estado federal en el que se reintegra el pro-
delegados por las provincias a la Nacin y que, por ende, tiene fundamento dUCIdo de Impuestos cuya tItulandad corresponde a quien recibe la "trans-
en el principio de reparto del art. 121 que sigue similares lineamientos a los ferencia", ni mucho menos en el pago de regalas eneraticas o de recursos
de la enmienda X de la Constitucin de los Estados Unidos. naturales propios; sin embargo, es frecuente en la litera~ra especializada re-
5) Por el art. 75, inc. 24, la reforma ha introducido una clusula destie: curnr a esa denominacin atento a que las mismas revisten un contenido re-
nada especialmente a reglar las relaciones de la Nacin con los pases veci- distributivo en un sistema de solidaridad y equidad fiscal. .. .
nos en el marco de los procesos de integracin. No menos importante resulta . Desde principios de los aos '80 se inici un traspaso hacia las provin-
en ese sentido la clusula del propio art. 124, CN, que permite a las provin- clas.de funcI?nes VInculadas al rea social. En 1991 el 48% del gasto. total
cias "... celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles corres pon dIO al gobIerno federal, 39,5% a los gobiernos provinciales y
con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al 11,5% a los gobIernos mUnICIpales. En cambio, los ingresos fueron de 82%,
gobierno federal o al crdito pblico de la Nacin; con conocimiento del 14% Y 4, I % respectivamente 726.
Congreso de la Nacin". La Nacin y las provincias tienen facultades concurrentes en materia
6) En el caso del inc. 19 del arto75 se ha incorporado un nuevo mandato de impuestos indirectos; sin embargo en la prctica el Estado federal legisla
que antes se encontraba implcito en el texto constitucional, se dice all que,
"Corresponde al Congreso ... Proveer al crecimiento armnico de la Nacin
y al poblarrento de su territorio; promover polticas diferenciadas que tien-
y recolecta los tnbutos de mayor potencial recaudatorio, acentundose un
desequilibrio en la asignacin de ingresos.
En tal sentido, fue una cuenta pendiente de la reforma constitucional no
. I
dan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para revisar el sistema bsico de atribuciones antes de avocarse a incorporar la 1
estas iniciativas el Senado ser Cmara de origen". coparticipacin que, por el contrario, puede convertirse en un factor de cen- !
7) Esa disposicin hace referencia directa a otra anterior, la del inc. 2 tralizacin fiscal, como lo ha demostrado nuestra prctica y como amenaza 1
el inc. 3 del arto75, CN.
del mismo art. 75, donde se eStablece.que la distribucin de los recursos que l.
formen la masa del sistema de coparticipacin " ...ser equitativa, solidaria Esta situacin, sumada a la frecuente renuencia o condicionamiento
y dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de del Estadocentral a "transferir" fondos que en rigor de verdad son propios
I
~I:I
~I-I
vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional...". de las proVInCIas ha Ilevado a decir a algunos autores que despus de la etapa ,1
8) Por ltimo, la reforma recoge la importante evolucin de la jurispru-
dencia de la Corte Suprema en materia de facultades de las provincias en los es-
del federalismo "de confrontacin" y del "federalismo de cooperacin" ha
sobrevenido un "federalismo de extorsin" 727. r
tablecimientos de utilidad nacional sitos dentro de su territorio. As es como se
ha modificado el antiguo arto 67, inc. 27, actual arto 75, inc.30, para precisar
el alcance de la facultad exclusiva de legislacin del gobierno federal en ta-
Es por eso que a esta altura de la exposicin referida a los valores sub-.
yacentes en el sistema federal de Estado, nos parece muy importante realizar
una distincin -o advertencia- respecto de las motivaciones que funda-
I,.
les sitios, determinndose que " ....las autoridads provinciales y municipales mentan los procesos o programas de "descentralizacin" recomendados con
conservarn los poderes de polica e imposicin sobre estos establecmien-
tos en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines ..." 725
insistencia en numerosos documentos internacionales
suerte de descentralizacin globalizada.
que pregonan una- r
~
A pesar de la bondad de las normas constitucionales, en la prctica con- Es as que la "descentralizacin" se plantea desde or"anismos como l'
11

tina observndose una gran concentracin que se manifiesta particular- el Banco Mundial o el Programa de las Naciones Unidas ~ara el Desarro- 'I
mente en el sistema financiero como consecuencia de la gran cantidad de I
I!
726 CEPAL, "Descentralizacin
118.
fiscal en Amrica latina. Un anlisis comparativo",.1998, p. l'
725 Para esta enumeracin, y sin perjuicio de las modificaciones que nos son propias, hemos
727 S ..
1.
B OISJER, ergIO, ponencia presentada para el programa de descentralizaci6n
seguido el trabajo realizado por el Dr. Pablo Mara Garat sobre Coparticipacin Federal en el
la, PNUD, marzo de 1998.
en Venezue- 1 !
Consejo Federal de Inversiones (CFI) 1998. I

J l~
666 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
110,como un captulo de la reforma del Estado a operarse en los pases de la
regin 728. . nsdIcclOnes a travs de Impuestos o desgravaciones destinadas a atraer la ra-
Las propuestas se fundamentan en el principio liberal de subsidiarie-
dad del Estado, que propugna que debe delegarse a la iniciativa de los indi-
viduos y comunidades pequeas todo aquello que las mismas puedan reali-
zar, limitndose el Estado a intervenir en aquellos rubros que los primeros
no asumen.
En ese sentido, tambin la descentralizaein territorial aparece.co"mo
uno de los principios fundamentales de Constitucin de la Unin Europ~a;
que tiene por objetivo la eonfonnacin de una sola unidad econmica regida
por el principio de subsidiariedad. Los tericos de la deseentralizacin as en-
tendida, ponen el acento en la idea de eficiencia como valor esencial, de ma-
nera que al transferir el Estado la prestacin de bienes y servicios a comu-
nidades menores, se reduce la dimensin estatal y se favorecen los procesos
de transferencia hacia el sector privado por el camino de la inmediatez.
El objetivo de un Estado menos burocrtico y ms eficiente aparece
acompaado de la idea de acercar gastos y recursos a ciudadanos y contri-
buyentes favoreciendo la inmediatez y el control. En particular, la descen-
tralizacin fiscal puede mejorar la eficiencia en la asignacin de recursos en
el sector pblico "al permitir una estrecha correspondencia entre los servi-
cios pblicos y la multiplicidad de preferencias individuales, y promover la
responsabilidad y la equidad mediante una vinculacin clara de los benefi-
Mundial de 1988 729. i
cios de los servicios y sus costos", segn lo destaca el informe del Banco
El acercamiento de los usuarios y ca sumidores con los prestadores de
los servicios favorece, a su tiempo, los me anismos de control sobre los mis-
mos. Para esta concepcin, los nicos bienes y servicios que no cabe transferir
desdc los niveles o instancias superiores a las subnacionales son aquellos
bienes y servicios que resultan .indivisibles desde el punto dc vista macroe-
conmico, como la poltica exterior, la defensa o la poltica monetaria.
El manejo de la poltica macroeconmica por parte del gobierno central,
con miras a lograr la estabilidad del empleo, la produccin y los precios se en-
cuentra justificado por las propias distorsiones que podnan resultar de un cri-
terio inverso, como sera el caso en que los propios Estados o provincias pu-
dieran emitir moneda, dando lugar a graves riesgos de emisin inflacionaria.
Otro tema relevante sera la dcfensa del mercado intcrior que tambin
competira al gobierno central, asegurando la asignacin eficiente de los re-
728 BANCO MUNDIAL, "El Estado en un mundo en tmnsformacin", Infonne sobre Desarrollo
Mundial 1997. CEPAJJGT2., "DescenlraliZ:lci6n fiscal en Amrica latina", Nuevos desafos y
Krauscjunk.
729 BANCO MUNDIAL, "Informe 1988", ps. 182 y 183.
'"
LA NACiN Y LAS PROVINCJAS 667
cursos y evitando que se produzca una "guerra fiscal" entre las distintas ju-
dicacin de capi tales. .
En ese sentido es menester recordar que ms all de la adopcin de la
fonna federal de Estado, la Argentina, siguiendo a la Constitucin de los Es-
tados Unidos conform el territorio nacional como un solo mercado dise-
ando todo un modelo al respecto que incluy]a libre circulacin interior de
'bienes y mercaderas y autorizando slo la existencia de las aduanas nacio-
nales (arts. 9, 10 Y 11, CN).
Estas concepciones tan en boga y que parten de la premisa del mercado
como primer asignador y distribuidor eficientc, corren el riesgo de quedar a
mitad de cammo SIno se allende a las peculiaridades poltico-institucionales
y -an ms- a los valores subyacentes en el mbito de cada comunidad
poltica y jurdicamente organizada.
De tal modo que la descentralizacin, sin perjuicio de las ventajas que
supone, aparece como un proceso ms claro en los estados unitarios O alta-
mente concentrados cn materia de decisin poltica y que resuelven "dele-
gar" funciones en las instancias subnacionales.
En los pases federales como la Argentina, se trata ms bien de recono-
cer poder de decisin a las provincias y municipios, recogiendo toda una
tendencia y evolucin del derecho pblico provincial. Tener clara esa dife-
rencia har que no se distorsionen los principios incorporados a la ley fun-
damental. .
Un caso paradigmtico cn tal sentido, 10 constituye la posibilidad de
crear regiones para el desarrollo econmico y social contemplada en el art.
124 y que recoge una tendencia genuina y espontnea en sentido ascendente
desde las propias unidades polticas preexistentes, de modo tal que algunas
reglones como el NOA, el NEA, la regin patagnica, etc., han ido adqui-
nendo una Idenlldad que muchas veces se traduce en la gestin de intereses
comunes y en una prioridad de los temas regionales por sobre los intereses
partidarios en los mismos debates parlamentarios.
Sin embargo, algunos proyectos elaborados centralmente desde el Po-
der Ejecutivo nacional han escondido la pretensin de "sucursal izar" el pas
a partir de la creacin de regiones en un movimiento inverso de centraliza-
cin, apoyndose en argumentos de racionalidad dcl gasto pblico alenta-
dos por los organismos internacionalcs de crdito.
La tensin entre argumentos "descentralizadores" que esconden pre-
juicios centralistas frente a verdaderas reivindicaciones federalistas se ob-
serva tambin en otros temas, como el sistema de reparto en el rgimen de
coparticipacin federal, sobre todo en orden a lo dispuesto en el inc. 3 del
art. 75. Otro tanto podra sealarse respecto del rgimen municipal, toda vez
que, si bien la Constitucin consagra un amplio concepto de "autonoma",
---_-- , ,n, ,,,. 11' iii_
=.
668 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
lo cierto es que 'al remitirse el arto 123 a lo dispuesto en cada Constitucin de
provincia (arts. 5 y 123, CN), muchas veces se ha postergado la real implemen-
tacin de la reforma, constituyndolas en verdaderas expresiones de deseos,
La consolidacin de un federalismo solidario y eficiente debe visualizar
la descentralizacin como una tendencia instrumental que favorece la autoges-
tin y el autogobierno, pero sin perder de vista que slo el federalismo res-
ponder a una concepcin autntica y fortalecida si se origina en la misma
base de la convivencia social y en las unidades polticas que lo sustentan.
El federalismo argentino es en la actualidad ms complej o que en el Ja-
sado. A la divisin constitucional clsica entre Estado federal y provincias,
debe ahora agregarse la Ciudad de Buenos Aires (art. 129) que tiene msje-
rarqua que los municipios pero algo menos que una provincia y los muni-
cipios que tienen autonoma (art. 123) aun cuando el grado de su extensin
depende la Constitucin de cada provincia (conf. arl. 5, CN). A estos cuatro
niveles cabe agregar la posibilidad de coMormar regiones para el desarrollo
econmico y social, a las que nos hemos referido anteriormente y que no
conforman unidades polticas.
Cul ser la fisonoma que en definitiva ~dquirir nuestro rgimen fe-
deral depender en gran parte del grado de espontaneidad con que se conso-
liden los niveles de gobierno ya indicados. Cabe recordar que el grado de au-
tonoma depender, en definiti va, de la voluntad poltica de la ciudadana en
ejercerla y asumirla. En una democracia participativa es esperable que la
tendencia se manifieste de modo creciente.
Finalmente, un nuevo federalismo fundado en la solidaridad ser un
marco de garantas ms adecuado para preservar los denominados nuevos
derechos o derechos de tercera generacin. As como los derechos de prime-
ra generacin se fundaron en la libertad como valor, los de segunda genera-
cin lo hicieron en la igualdad yJos de tercera generacin 10 h:;Lcenen la so-
lidaridad. Son, en definitivai derechos de la participacin, y en esto
coinciden con la nueva visin de nuestro federalismo.
7. La autonoma municipal
La reforma constitucional de 1994 consagr la autonoma municipal
como un principio, afirmando as una tendencia que vena desarrollndose
en el derecho pblico provincial desde haCa ya muchos aos.
La Constitucin histrica slo estableca la divisin "vertical" de com-
petencias entre el Estado federal y las provincias conforme surge del arto 121
(ex 104) y por el arto 5 estableci la obligacin de cada provincia de dictar
una Constitucin que, entre otras cosas, asegurase su rgimen municipal.
Sin embargo, en un comienzo se consider que solamente las provincias
eran autnomas en tanto que los municipios slo eran autrquicos; es decir
LA NACiN Y LAS PROVINCIAS 669
,
que si bien tenan autogobierno local, no podan darse sus propias normas,
sino que las mismas emanaban de la autoridad municipal a travs de las res-
pectivas leyes orgnicas municipales. As, algunos autores como Bielsa
sostenan que las funciones del municipio eran meramente. locales y de ad~
ministracin destinadas al mantenimiento del gido urbano o rural munici-
pal y no a las funciones estrictamente polticas.
Sin embargo se fue dando cada vez ms una tendencia hacia la autoges-
tin de los asuntos pblicos y una creciente expansin del federalismo coo-
perativo que llev a que la autonoma municipal fuera muy tempranamente
contemplada en la Constitucin de la provincia de Santa Fe de 1921 impul-
sada por Lisandro de la Torre. Claro est que tal autonoma era concedida
por el constituyente provincial en los trminos del arto 5, CN, y no por la
Constitucin federal. .
La tendencia hacia la autonoma municipal se increment con la apa-
ricin de 10 que en su.momento se llamaron las "nuevas provincias" a partir
de la reforma constitucional de 1957. Varios territorios nacionales se con-
virtieron en provincias y las nuevas constituciones adoptaron las tendencias
imperantes en el derecho comparado a favor de una mayor autonoma de los
municipios. Eso se justificaba ampliamente en la prctica en el caso de al-
gunas provincias. como las patagnicas donde cada municipio conforma un
ncleo urbano muy separado del resto, fue as que, por ejemplo, la Consti-
"
tucin del Chubut asegur una distribucin de competencias tributarias muy
importantes para los municipios si se comparaban con lo que ocurra en el
gimen municipal a nivel general.
A partir de-1983, con la recuperacin de la democracia en nuestro pas
acentu ese proceso y la mayora de las nuevas constituciones
ron sancionando adoptaron como principio la autonoma de los municipios,
que se fue-
inclusive en el orden financiero. Algunas provincias distinguen a los muni-
cipios por grados de acuerdo con su cantidad de poblacin, de modo que
existen municipios de primer, segundo y tercer grados respectivamente, y la
autonoma se regula segn ese criterio.
Antes de la reforma constitucional de 1994 fue determinante el fallo de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "ngela Rivademar V.
Municipalidad de Rosario" que consagr la plena autonoma municipal. Ese
hecho ms la tendencia del derecho pblico provincial fueron determinantes
para que la autonoma fuera uno de los mandatos que el legislador le diera
a los convencionales constituyentes en el arl. 3, ley 24.309, con el fin de
"fortalecer el federalismo".
A partir de la reforma, el rgimen municipal que la Constitucin exige
en el arto 5, debe asegurar la autonoma de los municipios; aunque el alcan-
ce de tal autonoma corresponde que sea fijado por cada una de las consti-
tuciones provinciales, en tanto los municipios argentinos, como sujetos de
___
l
670 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL

derecho pblico, nacen de las respectivas constituciones provinciales quc

determinan su roimen
o
municipal. De all surge quc las constltucloncs pro-
.
vinciales'que no aseguran la autonoma municipal debern acatar ese pnn-
cipio en la oportunidad de su reforma. . .
A partir de la reforma de 1994, se ha pasado en el pas desde la eXIsten-
cia de dos rdenes o jerarquas de sujetos de derecho pblico (nacin y pro-
vincias) a cuatro rdenes de gobierno que actualmente son: Estado federal, CAPtruLO XXIV
provincias, ciudad de Buenos Aires (no es provincia ni municipio sinoque " 'EL FEDERALISMO COOPERATIVO
ocupa un nivel intermedio conf. arl. 129) y municipios (arl. 123). ' "~"'\: .<.l, \j

1. El regionalismo
Existen fuertes razones que impulsan el desarrollo del regionalismo.
Una de esas razones es histrica, entendiendo por historia no s610.1aexisten-
cia anterior de comunidades o pueblos con autonoma o independencia, sinq
tambin la cristalizaci6n de una cultura o identidad propia a travs del tiempo.
El profesor Toms Ram6n Fernndez ha destacado en Espaa la importan-
cia que tiene la crisis de la idea Estado-Naci6n en los viejos estados euro-
peos, lo cual ha promovido la di versidad pI uralista de los pueblos ,existentes
en Francia, Blgica, Gran Bretaa, Italia y Espaa. "
Seala el citado profesor que esa idea de pluralidad en los pueblos con ca-
ractersticas propias que integran los viejos Estados de Europa no debe caer el)
el mito del federalismo, el cual atraviesa una crisis desde el punto de vistade las
ideas que antes expusimos, ni en el mito de la autodeterminaci6n de los pue-
blos, tan proclamada!;n las declaraciones internacionales pero que tiene un
sentido preciso en el derecho internacional, cual fue la de identificarla con
los procesos de descolonizaci6n promovidos por las Naciones Unidas y con
los sistemas de segregaci6.n de minoras dentro de los Estados.
,1 Italia, despus de la guerra, concibi6 un modelo de Estado regionalista,
partiendo de la base del Estado unitario; en el cual se divide el pas en regio-
nes particularizadas, otorgando a algunas de ellas facultades propias, aun en ,
,I

cuanto a su poltica econ6mica, tal el caso de Sicilia a la que se autoriza la

concesi6n de patentes privadas para la explotaci6n de hidrocarburos cuando
la poltica energtica es de resorte estatal. Estas concesiones particulari!-a-
das tendieron a frenar las tendencias separatistas de algunas regiones.
Espaa, en la Constituci6n de 1978 ha consagrado el Estado autono-
mista, se trata de un modelo que podernos ubicar como intermedio entre el
modclo dcl Estado regional italiano y los modelos de Estado federal, como
Alemania o Estados Unidos; y que se basa en las siguientes caractersticas:
a) Hay un nico poder constituyente que reposa en la voluntad del pue-
blo espaol.
b) Se parte de la previa existencia de un Estado unitario, por lo cual el
poder nico se distribuye en diversos poderes territoriales.

J
672 . MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
c) La autonoma es una cualidad transferida por el Estado originario (lo
cual no excluye la participacin de las comunidades autnomas en los rga-
nos del Estado).
d) Hay una potestad normativa derivada, fundamentalmente en los res-
pectivos estatutos. El ejercicio de esa potestad autonormativa debe reali-
zarse de acuerdo con los procedimientos constitucionales.
e) Hay una primaca de la soberana estatal sobre la autonoma, pudien-
do en todo momento los rganos centrales del Estado incidir sobre los .rga-
nos autonmicos. ~ Ese trabajo determin seis regiones polarizadas: Buenos Aires, Litoral,
El arto 137, Constitucin espaola, dice: "El Estado se organiza terri-
torialmente en municipios, en provincias y en las comunidades autnomas
que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonoma para la ges-
tin de sus respectivos intereses".
El alcance de dicha autonoma ha sido fijado por el Tribunal Constitucio-
nal espaol en sentencia del 'lJ'lJ198 1 (BOE24/'lJ1981) dnde se dijo " ...La au-
tonoma no es soberana ... cada organizacin territorial dotada de autonoma es
una parte de un todo ... en ningn caso el principio de autonoma puede opo-
nerse al de su unidad, sino que es precisamente dentro de ste donde alcanza
su verdadero sentido, como expresa el arto 2 de la Constitucin ...".
Los antecedentes del derecho comparado han ejercido una gran influencia
en nuestra doctrina para la proposicin de la incorporacin a nuestro sistema
poltico institucional. No hay duda, tampoco, de que la crisis actual de nuestro
federalismo ha ejercido una notoria influencia en la adopcin de taJes posicio-
nes. La formacin de acuerdos regionales, como NOA y el NEA, sobre la base
de regiones histricas viene tambin ejerciendo presin "desde abajo" para que
esas tendencias se concreten. No menos parecida., aunque. ms lcjanasen su ins-
titucionalizacin, aparecen regiones con profunda identidad geogrfica, cultu-
ral e histrica como la Patagonia, Cuyo y la Mesopotamia.
En su trabajo La regin profunda. Conceptos para el Noroeste argen-
tino, el profesor Benito Carlos Garzn propone un definicin del concepto
de Regin en los siguientes trminos: . tropolitana de Buenos Aires, con lo que formaron finalmente ocho r;giones.
"...Puede decirse que hay dos modos de acceder al objeto Regin. Uno
de ellos es el anlisis de la realidad fsica y tal vez el que ms ha sido rele-
vado por disciplinas como la geografa, que no en vano ha sido la primera,
la economa despus y la sociologa con.todas sus ramas especficas. El otro
modo busca desentraar otra realidad constituida por la conducta de los
hombres y su haccr cultural a travs del tiempo. Esta posesin pretende in-
dagar el sentido del accionar de una formacin social y por lo tanto requiere
la prospeccin histrica. La vida de un pueblo a travs del tiempo es una co-
nexin de sentido que se actualiza en la realidad y cuya percepcin nos dar
la clave para afirmar su personalidad y tentar su proyeccin en un medio es-
pacial determinado ..." (coleccin "Temas", Asociacin Cooperadora de la
Facultad de Derecho de la Universidad del Tucumn, p. 12).
EL FEDERALISMO COOPERATIVO 673
La "regionalizacin" del pas, o mejor dicho, el reconocimiento jurdi-
co institucional de las regiones fue objeto de distintos trabajos o propuestas:
durante los aos 1961 y 1962, el Consejo Federal de Inversiones y el Insti-
tuto Torcuato Di Tella realizaron estudios sobre la estructura econmica re-
gional del pas, teniendo como objetivo bsico el alcanzar una divisin del
territorio en regiones econmicas adecuadas para el anlisis del comporta-
miento espacial de la economa y para la propuesta de un modelo que refle-
jase de manera interregional esas relaciones.
Centro, Cuyo, Noroeste y Valle de Ro Negro. Los lmites regionales no s
correspondieron ni con los mbitos provinciales ni con los departamentales,
lo que dificult la utilizacin de estas regiones como unidades operativas,
toda vez quc varias de ellas abarcaban distintas jurisdicciones polticas.
. En el ao 1963, el CFI pblico un documento denominado "Bases para
el desarrollo regional argentino", en el que se utilizaba un criterio de regin
1,1 plan o de administracin del desarrollo, adecuando los lmites de las regio-
nes a las divisiones departamentales. La subdivisin regional se bas en las
conclusiones del anlisis y en el diagnstico de la economa regional argen-
tina efectuada durante los aos 1961 y 1962 ya mencionados, de lo que re-
sultla determinacin de siete regiones: l. Patagonia; II. Comahue; III. Cen-
tro; IV. Cuyo; -V. Noroeste; VI. Norste y VII. Pampean'a.
El gobierno militar de 1966 instrument el Sistema Nacional de Planea-
miento y Accin para el Desarrollo, cuyos objetivos y finalidad fueron ---entre
otros- los de "determinar las polticas y estrategias directamente vinculadas al
. desarrollo nacional, fo~ar los planes nacion'ales de largo y mediano plazo, los
planes regionales y secto ales, compatibilizados, coordinar su ejecucin, yeva-
luary controlar los esfue os nacionales para el desarrollo" (art. 2, ley 16.964).
Para la determinacin delas regiones se utiliz el criterio de regin plan respon-
dIendo en general al esquema elaborado por el CH en el ao 1963, e introdu-
cindose corno modificacin ms importante la delimitacin de la reain me-
En diciembre de 1977, el entonces Ministerio de Planeamiento de la Na-
cin efectu un requerimiento a las provincias para la concrecin de una pro-
puesta de regionalizacin espacial del pas, presentando como recurso metodo-
lgico una hiptesis de trabajo que contemplaba la integracin de siete regiones:
NEA; NOA; Centro; Cuyo; Pampeana; Patagnica y Mar Argentino.
Tambin se han llevado a cabo experiencias a nivel provincial e intcr-
provincial, que en forma aislada y aun sin integrarse en un verdadero siste-
ma nacional, propusieron la puesta en v.igencia de planes regionales. La
Corporacin Norpatagnica, creada en el ao 1958 por un tratado interesta-
tal entre la Nacin y las provincias de Chubut, Neuqun y Ro Negro, y que
tuvo por finalidad el aprovechamiento nacional de los recursos naturales de
la regin y la promocin dc la actividad industrial siderrgica.
 674 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
El de la Comisin para el estudio del desarrollo integral de la zona de
influencia de los ros Neuqun, Limay y Negro que concluy en la defini-
cin de criterios prioritarios para la regin del Comahue.
El del Ente Patagnico, que desarroll su actividad durante el ao 1966
1 -hasta su disolucin despus del golpe militar de ese ao- y que se orien-
t a la coordinacin, la promocin y la reprcsentacin de los intereses pata-
gnicos, en cuanto hace a lo social, econmico y cultural.
Tambin deben destacarse la primera y segunda conferencias de gol)er-
nadores, llevadas a cabo entre agosto de 1958 y febrero de 1959 en la pro-
vincia de Santa Fe, y en donde se analizaron las situaciones provinciales
dentro del contexto federal. . las guerras civiles del siglo XIX. Ese rechazo tambin se funda, muchas ve-
Todos estos antecedentes son los que llevaron a proponer la creacin
de regiones en los dos principales antecedentes documentados que tuvo en
vista el constituyente de 1994. stos son: la reforma provisoria de 1972 y los
Dictmenes del Consejo para la Consolidacin de la Democracia. As deca
el dictamen de mayora sobre el fundamento del contenido de la reforma
constitucional elaborado por la Comisin Asesora para el Estudio de la Re-
forma Institucional (1971), suseripto por los Dres. Germn J. Bidart Cam-
pos, Carlos M. Bdegain, Natalio R. Botana, Julio Oyhanarte, Roberto.L
Pena, Pablo A. Ramella, Adolfo R. Rouzaut y Jorge R. Vanossi, en el punto
12, referido al "federalismo":
...Slo dos cuestiones, nos parece,justifican la introduccin de refor-
mas normati vas. La primera es la referente a lo que cabra denominar la Re-
gin. Las normas constitucionales slo contemplan dos centros eSf'atalesde
decisin -la Nacin y las provincias- y excluyen toda otra autoridad.in-
termedia. En ste como en otros tantos aspcctos, sin embargo, la realidad so-
brepasa a la norma. Las delimitaciones socioeconmicas, determinadas por
la naturaleza, desbordan a las delimitaiones polticas fijadas discrecional-
mente por los hombres. As,jnto a la figura jurdica de la provincia, surge
la figura extrajurdica de la regin, comprensiva de varias provincias ligadas
entre s por una comunidad de vida y acaso el destino.
Esta segunda figura no puede ser ignorada ya. El inters plural que ella
representa, y que por lo dems se ajusta a la moderna doctrina de los "polos
de desarrollo", merece ser jurdicamente tutelado. Ello equivale a reconocer
que el csquema bipartito de la Constitucin es insuficiente y que la regla de
que todo lo supraprovincial es nacional, derivada especialmente del arto75,
inc. 13 debe ser modificada, crendose la valiosa posibilidad de que lo su-
praprovincial sea regional; es decir, pertenezca a un orden todava descen-
tralizado, todava inmediatamente vinculado a intereses que siguen siendo
locales, y que se perciben mejor cuando se los mira desde cerca.
EL FEDERALISMO COOPERATIVO 675
. "La modificacin que aconsejamos, debera establecer que sin perjui-
CIO de las grandes dIrectIvas que son de la competencia del Estado nacional
sera legtima la actuacin de autoridades y organismos regionales, con fa~
cultades de administracin y decisin, autorizados por el Congreso y naci-
dos del acuerdo de las provincias interesadas. Esas autoridades y organis-
mos tendrn atribuciones respecto del planteamiento regional y del
funcionamiento de entes regionales de fomento o de desarrollo ...".
Esta posesin tan favorable a la Regin no fue sin embargo compartida
por toda la doctrina, toda vez que pesa el argumento histrico contrario a la
formacin de "ligas de gobernadores" que llevan al recuerdo del flagelo de
ces, en el apego estricto al modelo federal de origen norteamericano, sobre
el que se asent la organizacin nacional. Y finalmente, existe un aspeo
poltico que no debe desconocerse cual es la existencia de fuerzas polticas
consolidadas en cada una de las provincias y que defienden la autonoma de
stas y que no veran con agrado una "disminucin" del rango de ellas.
Sin embargo, en el primer dictamen del Consejo para la Consolidacin
de la Democracia se propuso en el punto VI "Federalismo" (p. 70): ...Los
puntos de la Constitucin que consideramos necesario modificar son: aque-
llos vll1eulados a las facultades de las provincias para celebrar tratados par-
ciales y a constituirregiones a travs del SenadO'federal eonfonne a los me-
canismos a instituir en la reforma constitucionaL ....
Yen el dictamen de comisin que sostena la regionalizacin se sea-
laba: ...consideramos ahora la conveniencia de establecer con el mismo
rango jurdico la posibilidad de que las provincias, haciendo uso de los po-
deres no delegados, puedan constituir regiones con la finalidad de optimizar
el aprovechamiento de todos sus recursos, sean stos naturales o econmi-
cos, 10 que les permitir a cada una de ellas, desarrollar un proceso de cre-
cimiento armnico qtre sin duda redundar en la consolidacin de nuestro
jaqueado sistema federal. ..".
...Cabe advertir (contina el dictamen) antes de seguir adelante que
---como lo seala Pedro J. Fras- ...La Constitucin debe reeooer o
la rcoin
o'
no comouna nueva colectividad territorial, sino como un nivel de decisin por
ahora adJetIVO... debe servira la mejor integracin del pas pero no constituir un
nuevo nive! de gobierno. La regin es la nueva oportunidad de un acercamiento
de escala entre la provincia y la Nacin, que permitir ... dar a la poltica na-
cional la triple dimensin del pas como totalidad, como complementaein
de regiones y como unidad indestructible de unidades indestructibles ...".
El Consejo para la Consolidacin de la Democracia entenda que la re-
gionalizacin no deba ser producto de una imposicin, sino que deba serel
producto de un acuerdo entre las provincias y la Nacin. " ...EI sistema de re-
gionalizacin que proponemos deber estar fundado en el acuerdo interes-
676 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
tatal, es decir entre las pravincias y la Nacin, su implantacin deber ser el
product de la concertaCin entre las distintas jurisdicciones, siendo. el m-
bito natural para lagrar esa cancertacin el Senado. federaL." (Reforma
constitucional. Dictamen preliminar, Eudeba, p. 164).
Los antecedentes mencianadas, ms una cantidad de hechas de lareali-
dad, coma la afirmacin de los acuerdas regianales (NOA), la definicin de
nuevas zanas geagrficas (Patagania Norte y Patagania Sur), as camo la
creacin de una CarrUsin Nacianal para la Promacin y el Desarralla dell1
Regin Patagnica, dependiente directamente de Presidencia de la Nacin,
han llevada a establecer la cuestin en el art. 3, ley 24.309, can el abjeto de
"fortalecer el federalisma". Ese narte valarativa debe ser tenida especial-
mente en cuenta al interpretar el sentida de las narmas llamadas a reglamen-
tar el nueva art. 124.
Camo destacan Sabsay y Onaindia, se eleva a nivel constitucianalla atri-
bucin para crear regianes, pero se restringe la finalidad de stas al desarralla
econmica y sacial. Si bien se recanoce a las provincias la potestad para crear
rganos regianales, stas slo. tendrn facultades para el cumplimiento. de las
fines ecanmicas y saciales de la regin, descanacindose as el fenmeno.
de regianalizacin de funcianes que ha tenida gran impacta en la confarma-
cin poltica de Europa (La Constitucin de los Argentinos, Errepar).
Antes de la refarma, en un seminaria especialmente con vacada par la
Asaciacin Argentina de Derecha Canstitucianal, se refera nue'Jamente al
tem.el Dr. Pedro J. Fras en los siguientes trminas: "...Regianalizacin: Es
el espacio y sus interrelacianes las que ligan al hambre can su t;erra. Es la
regin y na las lmites palticas la q~e define su mbito. existencial. Las pro-
vincias constituyen aun el mejar nivel de asignacin de competencias, pera
hay evidencias de vida regianal que requieren apaya, y hay problemas inter-
jurisdiccionales que par su escala na deben ser atendidas can criterio. de
frontera sino. de unidad. La reginalizacin na se agota con la creacin a el
reconocimiento de regiones que engloben provincias o sus partes, sino que
se traduce en una til descentralizacin de servicias y aperaciones del ga-
bierno (regianalizacin de Bancas, Saciedades del Estada, Tribunal Fiscal
de la Nacin, cte.). . La cancurrencia de facultades ha servida de fundamenta para la cele-
"Regiones: Las regianes de desarralla pueden restablecerse -con las
variaciones que la experiencia acanseje---'- por una narma nacianal a por trata-
dos interpravinciales que traducen mejar sus preferencias, a par una forma
mixta que atene las riesgas de una u atro sistema. Can la experiencia actual,
conviene preverabjetivas de creciente ambicin a diversas plazas. Por ahara
debe favarecerse la integracin regianal del pas, reservando. a las pravin-
cias de cada regin la decisin de las abjetivas y palticas de desarralla y a
las provincias individualmente la ejecucin de dichos planes en susjurisdic-
ciones..." (AADC, "La refarma canstitucional argentina 1994", p. 138).
--
. ;
~
EL FEDERALISMO COOPERATIVO 677
La Canvencin Nacianal Canstituyente de 1994, introdujo. coma art.
124 el texto. que sigue:
Art. 124: "Las provincias podrn crear regianes para el desarrollo ec-
nmica y sacial y establecer rganas con faqil tades para el cumplimiento. de
sus fines, y padrn tambin celebrar canvenia's internacianales en tanta na
sean incampatibles can l~ paltica cxteriar de la Nacin y !la afeden' las fa-
. cultades delegadas al gbierna federal a el crdito. pblica de la N'ain; can
conacimienta del Cangresa Nacianal. La ciudad de Buenas AireS tendr el
rgimen que se establezca a tal efecto.. " '.-
"Carrespande a las pravincias el daminia ariginaria de las recursa~fna-
turales existentes en su territaria".
2. Poderes cancurrentes
El art. 121 sienta el principia de que las provincias canservan las po.:
deres na delegadas en el gabierna federal y el arto 126 (ex 108) es la cantra-
cara de esas paderes expresamente delegadas parque enumera cancreta~
mente qu es la que las provincias tienen prohibida realizar.
De ese mada, la Canstitucin establece que las provincias pueden pro-
maver su industria, la inmigracin, la canstruccin de ferracarriles y canales
navegables, la calanizacin de tierras de'prapiedad pravincial, la intraduc-
cin y el establecimiento. de nuevas industrias, la impartacin de capitales
extranjeros y la explatacin de sus ras, par leyes protectaras de estas fines,
y can sus recursas prtPias.
El art. 125 (ex 1 7) se refiere a las "poderes cancurrentes", es decir a
algunas materias que, an de campetcncia tanta del Estada federal camo de
las pravincias y que, por la tanta, san susceptibles de canvenias a acuerdas
de cancertacin. San materias directamente relacianadas can la clusula del
pragresa y del nueva progresa de los incs. 18 y 19 del arto75. La refarma ha
incluida entre la materia concurrente a la seguridad sacial, que anteriarmen-
te era materia de legislacin exclusiva por parte del Cangresa federal, en or-
den a la dispuesta en el ex art. 67, inc. 11, actual art. 75, inc. 12.
bracin de las primeros canvenios en materia de caparticipacin impasitiva,
con el fin de evitar ladable impasicin, vale decir, que un misma hecha im-
panible recaiga en una o ms jurisdicciones en que se divide el Estada fede-
ral. De ese mada, al tener la Nacin y las pravincias campetencias camunes,
como surge de las arts. 125 y 75, inc. 18, tambin pueden tener fuentes d~
financiamiento. camunes, aunque el arto 125 expresamente refiere aque tales
campetencias las pravincias deben financiarlas can recursas propias; pero
sucede que la caparticipacin na hace al financiamiento ni al arigen de las
recursas sino al reparta que se hace de la masa total caparticipable. '
'"'l;
678 MANUAL DE DERECHO CONSTITUClONAL
No obstante, es de sealar que el terna de las "facultades concurrentes"
es uno de los que ms problemas tcnicos acarrea en trminos de discusio-
nes fiscales, porque en la medida en que no estn claramente delimitadas,
dan lugar a zonas de confusin que no pocas veces beneficia a la hacienda
del gobierno federal en desmedro de las provincias.
El arl. 125, en su primera parte, establece que las provincias pueden ce-
lebrar tratados parciales para fines de administracin de justicia, de intere-
ses econmicos y trabajos de utilidad comn, con conocimiento del Congre~
so federal, tema que por su importancia trataremos de manera separada en
el punto siguiente. . Esos pactos no eran meras alianzas de caudillos alzados con el p()der p-
Aclarando el principio de reparto del arto 121, respecto de competen-
cias federales y provinciales y el principio del arto 125 de las facultades con-
currentes, el siguiente arto 126 aclara cules son las facultades que las pro-
vincias no pueden ejercer en razn de los poderes delegados en la Nacin;
enumerando entre ellas a los tratados parciales de carcter poltico; a las leyes
sobre comercio o navegacin interior o exterior, ni establecer aduanas provin-
ciales; ni acuar moneda; ni establecer bancos con facultad de emitir bi~
Iletes, sin autorizacin del Congreso federal; ni dictar los Cdigos Civil,
Comercial, Penal y de Minera, despus que el Congreso los haya sancIO-
nado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadana y naturalizacin,
bancarrota, falsificacin de moneda o documentos del Estado; m estable-
cer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejrcitos, sal-
vo el caso de invasin exterior o de un peligro tan inminente que no admita
dilacin dando luego cuenta al gobierno federal; ni nombrar o recibir agen-
tes extranjeros.
La reforma de 1994 elimin la ltima parte que prohiba admitir nuevas
rdenes religiosas, habida cuenta de que tal facultad tambin se ha modifi,
cado respecto del Estado federal desde el concordato celebrado con la Santa
Sede en 1966 en lo referido al derecho al patronato.
3. Tratados interprovinciales
Una de las caractersticas ms destacadas de la forma federal de Estado
es, justamente, que la cOIppetencia en materia de relaciones exteri~res ~?-
rresponde al gobierno central o "gobierno federal", conforme a la atnbuclOn
de competencias que realiza la Constitucin. En tal sentido: nuestra norma
fundamental ha seguido tambin aqu el paradIgma federa1Jsta de la Cons-
titucin de los Estados Unidos, de manera que Story deca en sus clebres
Comelltarios: "Si cada Estado tuviera libertad para hacer tratados o alianzas
con un Estado extranjero, tal facultad sera naturalmente subversiva de los
derechos confiados al gobierno nacional. Podra suceder que, si un Estado
contrajese compromisos extraos a los intereses de otro Estado, la armona
EL FEDERALISMO COOPERATIVO 679
y la paz de la Unin sufrira, y en los tiempos de guerra o de agitacin po-
ltica, la existencia tnisma de la Unin podra ser comprometida" 730.
A pesar de esa tajante afirmacin, no puede desconocerse la importan-
cia que han tenido las fuentes del derecho internacinal en la conformacin
de nuestro derecho constitucional, de manera que puede Sealarse una lnea
histrica de recepcin del derecho internacional en el derecho interno como
fuente de derecho y que se remonta a los denominados "pactos preexisten-
. tes" de la poca de la Confederacin. '. .
blico, concertados para asegurarse el mantenimiento de sus posi~ibnes;. eran
arrecrlos orgrcos tendientes a resolver graves cuestiones institucionales y po-
ltic~s del momento en que se celebraron, como la Convencin del Pilar, el
Cuadriltero y el Pacto Federal de 1831 y, en lo que interesa parcialmente al de"
recho pblico provincial, son en todo lo que pertenece a la poltica constitucib~
nal, unas de las fuentes ms interesantes respecto de esta matena 731.
En tal sentido, no solamente se ubican los pactos firmados "dentro" de
la Confederacin por provincias o Estados que la integraban, sino que tam-
bin cabe considerar el Pacto de San Jos de Flores, firmado elll/ll/1859,
que revisti el carcter de un tratado de derecho internacional pblio, fir:
mado por dos "Estados" independientes: Buenos Aires y la ConfederacIn
Araentina conformando el antecedente jurdico de la Constitucin de 1860.
A ;artir d~ la Constitucin, las provincias no firman entre si ms pactos de
naturaleza poltica, sometiendo sus diferencias a la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nacin (arts. 126, 116 Y 117, CN). .
De manera que la Constitucin permite expn;samente a las provincias
I 1 celebrar tratados "de alcance parcial" en los trmino's del arl. 125, CN (ex
107), con fines de administracin de justicia, de intereses econmicos y tra-
bajos de utilidad comn, " ...con conocimiento del Congreso de la Nacin",
en tanto que expresamente seestablece que "no pueden celebrar tratados de
alcance poltico" (art. 127 [ex 108], CN), por razones que se remontan a las
luchas pasadas entre unitarios y federales, que aventan los recuerdos y temo-
res de las llamadas "ligas de gobernadores" que atentaron contra la umdad
institucional.
Una nota diferencial del proyecto de Alberdi con relacin a cmo que;
d finalmente redactada la norma del arl. 125, CN (ex 107), es que, segn lo
haba propuesto el ilustre tucumano, era necesario que tales tratados fueran
"aprobados" por el Congreso federal (arl. 104 del Proyecto); y deCa ,en la
nota correspondiente: "Por este medio, las provincias interiores podrn reu-
730 Citado por GONZ..\LEZ CALDERN. Juan A.o Derech ... , cit., t. 3, p. 453. .
731 ALBEROT, Juan 8., ElemelllOS de derecho pblico provincial. cap. JI. pargrnfo III.
 "
680 MANUAL DE DERECHO CONSTlTUCIONAL
nirse en grupos de tres o cuatro, para organizar y costear a expensas comunes
tribunales de letrados distinguidos, que no podran tener aisladas; para fo-
mentar establecimientos literarios y de educacin; para eonstruir caminos,
canales y obras de inters local comn a cierto nmero de provincias.
"La aprobacin del Congreso es un requisito que servira para evitar
que en esos tratados locales se comprometiesen intereses polticos o intere-
ses deferidos a la Confederacin, y se obstruyera el equilibrio de los pue-
blos del Estado". .~-
La comisin redactora del proyecto de Constituein propuso un pre-
cepto literalmente idntico al sugerido por,Alberdi; pero en la sesin del 30
de abril, el DI. Gorostiaga hizo mocin para que, en vez de exigirse la "apro-
bacin" del Congreso federal sobre dichos tratados, se pusiesen "en cono-
cimiento" del mismo, y con esta enmienda el artculo fue aprobado por una-
nimidad. A decir de Gonzlez Caldern, la enmienda era sustancial, e
inspiraba un reconocimiento expreso de la amplitud en esta materia, de la
autonoma provincial 732.
Lo dicho hasta aqu en esta parte tiene importancia para destacar la na-
turalezajurdica de los denominados "tratados parciales", que si bien fun-
cionan en el mbito del derecho constitucional y, ms precisamente, del de-
recho pblico provincial, y no en el mbito del derecho internacional
pblico, se nutren de este ltimo en cuanto a sus orgenes y demarcan fron-
teras de mutuas relaciones, segn referiremos un poco ms adelante, en este
mismo captulo.
El profesor Fermn Pedro Ubertone, ha propuesto para esta materia, re-
'.
ferida a los tratados parciales, el nombre de "derecho intrafederal", abarca-
tivo del "derecho interprovincial" (tratados entre provincias) y del "derecho
intrafederal propiamente dicho" (tr~tados de las provincias con la Nacin);
diferencindolo del concepto que}iabitualmente en la doctrinase asigna al
"derecho federal" para indicar al que emana del gobierno central, conforme
la opinin de Clodomiro Zavala (Derecho federal, Ca. Argentina de Edi-
tores, Buenos Aires, 1941) y de Manuel Garca Pelayo (Derecho constitu-
cional comparado, Revista de Occidente, Madrid) 733.
Refiere el mismo autor que venimos citando, que el propio Kelsen' en
su Teora general del derecho y del Estado (Imprenta Universitaria, Mxico
DF, 1958), al tratarespecficamente del Estado federal, seala la eonfirma-
cin de la doctrina tradicional al identificar el orden jurdico central con el
orden jurdico total del Estado federal, y expresa que en el Estado federal
hay un orden jurdieo central y diversos rdenes jurdicos locales, que en
732 GONZLEZ CALDERN, Juan A .. Derecho ... , eit.
133 UDERTONE.Fermfn P., "Los tratados parciales en la Constilucin Naciona!", LL ISnJ1971.
!
EL FEDERALISMO COOPERATIVO 681
conjunto forman el orden jurdico total, pero no menciona siquiera la posi'-
bilidad de que haya'normas "interprovinciales" o "intrafederales" 734.
Elllos Estados Unidos se requiere el consentimiento del Congreso en
los convenios interestaduales, aunque no hay frmula fija en lo concerniente
al tiempo y modo debido para solicitar dicha aprobacin. El consentimiento
puede otorgarse antes o despus del convenio; pudiendo ser expreso, impl-
, cito 0 tcito ("Virginia v. Tennesse", 1893). No hay tam'p'oco una formali-
dad establecida para la aprobacin por el Congreso. Puede hacerse mediante
una ley expresa, por una resolucin conjunta, por ratj'cacin de una Cons-
titucin estadual que contenga tal convenio, o por medio de ~l) ~onvenip en-
tre el Congreso y los estados interesados ("Burton's Lessee v. WilJiams",
1819). El Congreso puede aun extender aprobaciones en blaneo a ciertos
convenios futuros y dentro de eiertas zonas especifieadas 735. . , ,
Es menester sealar que por va y aecin de estos denominados trata-
dos "intrafederales", conforme.los denomina Ubertone, ha tenidodesarrollo
en nuestro derecho el denominado "federalismo de eoncertaein" "fede,
ralismo eooperativo", por oposicin al federalismo "de confrontacin';en~
tre jurisdicciones y que se ubica en la teora del eontrol vertical del poder 73,".
Esa visin del federalismo como concertacin entre las distintasjurisdic,eio-
nes o unidades polticas tiene al DI. Pedro J. Fras como el representante n:'~s
, destacado en nuestro pas 737 y a partir de tales concepciones se ha ido pro-
d"ciendo un pesan;qllo doctrinario y jurisprudencial que culmin en un c<;lIl-
junto,de reformas en las constituciones provinciales primero y, finalmente
en la reforma constitucional de~994, que entre otros aspectos, consagra la
autonoma municipal (art. 123 , el nuevo status jurdico de la Ciudad de
Buenos Aires (art. 129) yesta ece la posibilidad de conformar regiones'
para el desarrollo econmico y social (no polticas) en el art. 124, llevando
adelante aquellas ideas ya anuneiadas por Alberdi y que encuentran canales
de realizacin en el federalismo cooperativo 738. ' ,
734 URE~TONE, Fermn ~_. "Los tratados-parciales cil.
735 PRITCHEIT, C. H .. LA Constitucin americana. TEA. Buenos Aires.
136 LoEWENSTEIN. Karl. Teor(a .... eit. ' I
737 FRIAS. Pedro J .. Derec'opbJico ... , eit.; vase tambin del mismo autor El procesofede-
rol argentino, con un interesante estudio preliminar del praL Alberto Castclls, Crdoba, 1998.
738 Vase VANOSSI. Jorge R. A .. Situacin ... , cit.. y DAUA VIA. Alberto R., "Los valores en
el federnlismo", en BIDART CAMPOS. Germn J. - GIL DOMfNGUEZ. Andrs (coord.), Los valores
en la Constituci6n, Ecliar, Buenos Aires.
 682 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
\- . /
4. Convenios internacionales que pueden celebrar
las provincias
Pero de manera especial nos interesa la incorporaci6n en el texto del
nuevo art. 124, CN, del siguiente pn-afo "Las provincias podrn ... tambin
celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la
poltica exterior de la Nacin; ... con conocimiento del Congreso Nacional.
La ciudad de Buenos Aires tendr el rgimen que se establezca a tal efecto::'
Esta nueva norma se funda en la tendencia al reconocimiento de h au~
tonoma y al fortaleciiniento del federalismo, de manera que las entJ.tam;.L
local~p.~-"dan celebrar acuerdos de cooperaci6n sobre temas puntuales,
para resolver aspectos pragmticos, favoreciendo los procesos de integraci6n,
especialmente con pueblos vecinos en las zonas de frontera.s_3!w...Q.trOJipJJ.de
3~erdo~..9ue se dirijan a dar cumplimiento al paradigmaconstitucimJal de pm-
mover el "desarrollo humano" (art. 75, inc. 19, CN). Distintos antecedentes del
derecho pblico provincial se han pronunciado en ese sentido, como el deno-
minado Pacto de Reafirmaci6n Federal entre cuyos objetivos se enuncia:
"Quinto: Reconocer el derecho de las provincias a realizar gestiones y acuerdos
en el orden internacional para satisfacci6n de sus intereses locales, sin lesionar
las atribuciones constitucionales que en materia de poltica exterior le corres-
ponden al Estado nacional".
La tendencia se marca en el derecho constitucional comparado, no so-
lamente en los pases federales, sino tambin en los de forma de Estado uni-
taria que, en muchoscasos, han adoptado polticas de descentralizaci6n fo-
mentando la autogesti6n en provincias y regiones por intermedio de
mecanismos tales como los denominados Estatutos de Autonoma contem-
plados por la Constituci6n cspaola de 1978. La capacidad de autogcsti6n
de las unidades polticas menores, "omprende, con freuencia, la de celebrar
convenios. Especialmente esa tendencia se ha desan-ollado en el mbito de
la Uni6n Europea donde la idea de descentralizaci6n ha corrido de manera
muy pareja con el denominado "principio de subsidiariedad". ElImite, cn
todos los casos, se encuentra en las materias que no pueden afectilr la com-
petencia de los Estados nacionales en materia de poltica extcrior.
Esto tambin coincide con la pauta general en la materia que surge de
la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos cuando dijo
que " ...los acuerdos que los estados locales no pueden celebrar son aquellos
que puedan poner en conflicto los poderes que los Estados, al adoptar la
Constituci6n, han delegado en el gobierno general, o que asumen el pleno y
libre ejercicio de la autoridad federal" ("Union Railroad Co. v. East Tennes-
se Railroad'" "Virginia v. Tennesse") .
.EI tema del lmite de las materias sobre la~.qu: las p'rovincias nopue-
den convenir ni celebrar acuerdos no I?resentar~,en princip}(), mayores in-
EL FEDERALISMO COOPERATIVO 683
convenientes, toda vez que est entendido que no debe afectarse la conduc-
ci6n dc las relaciones exteriores ni el crdito pblico de la Naci6n, idea que
no solamente es consecuente con la forma federal de Estado, sino con el
principio de soberana y de unidad del EstajiOlde donde la misma conside-
raci6n es aplicable, llegado el caso, tanto a Estados federales como a Esta-
dos unitar.ios con un grado avanzado o relativo de descentralizaci6n y auto-
nomas locales. .
Otro problema constitucional se planteara, en cambio, respecto de la
cuestin de si las provincias podran iniciar negociaciones para u'nacuerdo so-
bre determinado tema, para que despus las concluya el gobierno federal en uso
de sus facultades en la materia. En tal sentido, la doctrina tradicional mantuvo
una postura estricta en cuanto a que, siendo atribuci6n del Poder Ejecutivo el
concertar los tratados internacionales y con-espondiendo al Congreso su apro-
baci6n o rechazo, no era posiblela participaci6n de las provincias, y aun menos
de los municipios en las etapas de gesti6n previa del acuerdo internacional
(Joaqun V. Gonzlez y Juan V. Gonzlez Calder6n, entre otros). '
Para Piombo, cabra realizar una distinci6n entre "tratad" y'''onve:
nio", siendo que el primer trmino sugiere algo ms formal, de maybr':im-
portancia o jerarqua: ...pese a la amplitud del trmino, no todos los acuer-
dos son tenidos en mira por los dispositivos constitucionales en vigor: Ms
todava si se tiene presente que los mismos parecen referirse a instrumentos
dotados de un contenido reglado porel derecho pblico". Nosotros creemo's
que no existe una difcrencia de sustancia o naturaleza jurdica entre tratado
y convenio.internacional; son sinnimos que pueden utilizarse indistinta-
mente; en cambio s creemos que el lmite entre las materias sobre las que
pueden acordar las provincias y las que no, deben delimitarse claramente
por el Congreso, a fin de evitar eventuales conflictos.
De manera que:partiendo de que la Constituci6n Nacional ha torgado
al gobierno federal, con exclusividad, el manejo de las relaciones exteriores,
si las provincias pretendieran vincularse con un Estado extranjero por inter-
medio de un tratado, deberan hacerlo mediante la intervenci6n neces;iha
del gobierno nacional; pero lo expresado no excluye la posibilidad de la ce-
lebracin de preconvenios a nivel municipal o provincial, o el de establecer
las bases de los futuros tratados por medio de organismos tcnicos local~
En ese sentido, el Tratado de San Lorenzo, firmado entre Canad y Estados
Unidos, es un ejemplo claro y preciso del camino formativo que respeta la
estructura federal yel inters municipal, que es, en definitiva, el del hombre
y su inmediatez 739.
139 ZARZA MENSAQUE. Alberto, Comentarios a la refol7l1o cOllstilUcional. Asociacin Ar-
gentina de Derecho Constitucional, Abeledo-Pcrrot, Buenos Aires.
L
 684 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
. JI mero "dar conocimiento': al Congreso feder'!LpoLpaJ:t"Q,,1'!s.J?ro-
Vl~CtaSd~ los ConvenIOSlnternaclOnaJ~que celebren parece ser un requisi-
to InsufiCiente l2..~ra~~,,-g!:,rarla necesaria unidad de la poltica exterior. Si se
._admltle..r:~.-'l,!~~da:J.I:."~Lncia:Ju<!i~..a.s"gulr_SIpro:na
po(ci!i;;rnacional-
,~,,-~~rae.!'_'!!la.,~It'!a.,,-i9,nanrquica. y.el mod.eo de-esi<ido-federaIse desna~
. turalizara_~ci~ una f<:'.I:I:TIa
on!."derada ge
no es -Iaqel" COIlstiUC;ri-,;Si:a-
_ble~. La frmula adoptada por el arto 124, eN se-haisl)lr"dodI:ecta.me;;~en
el antecedente del arl. 125, CN (ex 107), conforme la modificacin propuesta
por Gorostraga sobre el Proyecto de Alberdi, durante la Convencin Gene-
ral Constituyente de 1853. Es necesario: por ende, interpretar el nuevo pre-
cepto a la luz del pnnCIpIO constItucional de unidad interpretativa, partiendo
de la forma federal de Estado (art. 1, CN) y de las normas que determinan
los grandes pnnclplos de nuestra poltica exterior (arts. 75 y 99, CN).
ASlITIISmo,.sl a~mltlmos. como decamos ms arriba, que en c.<stetema
el derecho constItucIOnal se nutre de los principios del derecho internacional
pblico, observndose una paulatina y constante recepcin del derecho in-
ternacionalen el derecho interno, deben tenerse especialmente en cuenta los
principios del derecho internacional que regulan la responsabilidad interna-
cional de los Estados, siendo que en nuestro caso, todo tratado o convenio
internacional 10 ser a tr~v~s de la personera del Estado araentino como su-
jeto d.el derecho internacional y ser en todo caso, sobre.el :'nismo Estado en
su conjunto sobre quien recaiga la responsabilidad internacional con inde-
pendencia de quien haya gestadoo promovido el acuerdo. Todas'estas con-
side~aciones justifican sobradamente la necesidad de reglamentar con pre-
ClSIon el arl. 124, CN, a fin d" s~lvagllardar_el derecho de las provincias a
celebrar con vemos InternacIOnales, delim,i1.'l!J.dD_PIl'ci'i.arnenteesferas 3e
acci!, que no comRrometan I'l.J?Q!f.~is;a eXjerior ni .crdit.Q.jJb;;;;-d";la
_..N----c:Jpn eIL~4 cQPJupto, ,/ . ------.
El profesor Alberto Zarza Me"nsaque, propone un "acuerdo marco" o una
"ley convenio" del Congreso de la Nacin como el mecanismo por el que se es-
ta~l.ezcan los reqUIsItos que deben reumr los tratados, as como que su celebra-
CIOnquede a cargo exclUSIVOdel gobierno federal, sealando que "...si bien las
prOVIn.clas no pueden celebrar tratados con naciones extranjeras, 'no estn
ImpedIdas de cooperar y protagonizar otras etapas d.el mismo" 740.
Por nuestra parte, no creemos que sea necesario recurrir a un mecanis-'
mo complejo en materia de aprobacin y adhesiones como es .el de las de-
nominadas "leyes convenio" que la Constitucin expresamente reconoci
para el caso de la coparticipacin federal (art. 75, inc. 2, CN) pero que no
responden a nuestra ms antigua tradicin constitucional entre leyes "de
740 ZARZA MENSAQUE, Alberto, en Comentarios ... , cit.
EL FEDERALISMO COOPERATIVO 685
fondo" y "de forma". Por.el contrario, siendo la poltica exterior dela Na-
cin una materi-_e_?;presam.entedelegada por ~~Cqnstitucin al_g<?bi.~~}~o
fe-
. deral art.s~.'21,75 y 99, CN), entendemos que bien puede.el Congreso, don-
(le por otra >arte se encuentran representadas las proVIncias, legislar"soore
esta materl~--~ - - -.- ._-.-_.,~._,--- -
---Resulta necesaria la sancin de una ley de la Nacin, en cumplimiento
.de la pauta-general dd arto 27,eN, que fije los-grandes marcos 'Inearruen-
tos habilitintes (umbrellaagreemeni) y-que establezcios aspectos sustan-
<:iillesi'ro~~diment)"~'l.u..edeben resp-etarTos estados "-cales p.<I!~ue 102
convenios qu".susC..r:iIJ<i"c2e,<in~lid(Js, ~e manera que.el C:0E,gr,?~_pueda inc' .
._J~_r_,::enir y '\o.f!l~
~~~<?cimient(l' antes de l~ conc;reci.n del tra~ado y otorgar
o negar la autorizacin. Dicha ley debera atender, asimismo, y con particu- .
-lar itenClona la'publIcidad de los tratados que se firmen. .
Finalmente, cabe tambin sealar que .el arl. 124, CN se refiere a que
la Ciudad deBuenos Aires tendr en la materia el rgimen que se est"blezca.
al efecto, correspondiendo remitirse, en consecuencia, a la Constitucin de
la Ciudad Autnoma, en orden a 10 dispuesto en el arl. 129, CN 741.
5. La "clusula federal" en el Pacto de San Jos de Costa Rica
y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos '
Hemos dejado para su tratamiento en este punto la importante cuestin
de cmo se obligan y hasta qu punto se obligan las provincias, en.el \'imbito,
de sus competencias propias YfO delegadas al Estado federal (art. 121, CN),
todo ello en el marco de las de. ominadas "clusulas federales" incluidas en
algunos tratados internacional s de derechos humanos, y de qu manera, ta-
les clusulas se vinculan y cobran efectos en nuestro rgimen constitucional
de los tratados.
El Pacto de Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Nacio-
nes Unidas es muy enftico cuando dice al respecto en su arl. 50: "Las dis-
posiciones del presente Pacto sern aplicables a todas las partes compo-
nentes de los Estados federales, sin limitacin ni excepcin alguna"; de
donde la conclusin es clara y obvia, su obligatoriedad alcanza a todas las
jurisdicciones,
En cambio, .el arl. 28, Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos o Pacto de San Jos de Costa Rica, al ser ms extenso y tener un conte-
nido ms detallado, da tambin lugar a mayores comentarios. ELprr. 1es-
tablece: "J. Cuando se trate de un Estado Parte constituido como Estado
federal, el gobierno nacional de dicho Estado Parte cumplird todas las dis-
74\ Sobre el tema puede verse DALLA VIA, Alberto R., Constitucin de la Ciudad.,., cit.
 686 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
posicion~s de la presente Convencin relacionadas con las materias sobre
las que ejerce jurisdiccin legislativa y judicial". Este prrafo no plantea
mayores Inconvementes.
Durante los debates de la Convencin Nacional Constituyente de 1994,
el convcnclOnal Rosattl, tuvo oportunidad de sealar: "Si territorial mente
nos preguntamos cul es la vigencia de los derechos humanos enfticamen-
te tenemos que decir que en una Nacin federal como la Arge~tina la recep-
cIn d,e los tratados -.-tal cual se est planteando en la reforma de la Cons';:'
ttt~clon- tiene ap]cacln y vigencia automtica en todo el territorio del
paIS; y con mayor contundencia an debemos asumir ahora la clusula del
arto 31 que, separando la Ley Suprema de la Nacin respecto de las obliga-
cIones provIncIales, establece no slo la exigencia constitucional de las pro-
VInCIasde adaptarse a la dIsposicin constitucional nacional sino tambin
la intervencin de todos los poderes pblicos para evitar qu~ invocndose
heterogeneIdades procesales o normativas de carcter provincial pueda pre-
sentarse una efectlvadeslgualdad dc derechos y oportunidades para todos
los habItantes del temtono nacIOnal", y agrega el mismo convencional "No
Interpretemos aqu al federalismo como un obstculo que impida la vigencia
e!ectlva de todos los derechos humanos, civiles, sociales, econmicos y po-
Iltlcos para que sean dIsfrutados por Igual y con mayor intensidad en el in-
tenor del territorio nacional" 742.
En el prr. 2, el mismo artculo contina diciendo: "2. Con respecto a
la:, dISPOSICI0n.es relativas a las materias' que correspohden rlaju;'sdic-
Clan de las entl~ades.componentes de la Federacin, el gobierno nacional
d~?elomar de mmedlato las medidas pertinentes, conforme a su Constitu-
ClOn y sus leyes. afin de que las autoridades competelltes de dichas entida-
des puedan adoptar las decisiones del caso para el cumplimiento de esta
Convenci6n" .
. Este prr. 2 podra plantear problemas constitucionales si alguna pro-
VInc,a no dIera cumphmlento a las obligaciones asumidas por el Estado fe-
deral al firmar el pacto y se tratara de una competencia propia o "no deleaa-
da" por la respcctiva provi ncia. Est claro que el Estado federal, en tal ca~o,
no tlenc facultades para modificar una Constitucin provincial ni para obli-
gar a una provIncIa a cambIar su Constitucin, de donde resulta que dra
cump]rruento al prr. 1~a travs del control de constitucionalidad que ejer-
cen los tnbunales a partIr del pnnclplo de supremaca (art. 31, CN) que su-
bordIna el derecho pblico provincial al derecho federal.
742 o. .. d S. d 1 Convenc16n
. NaCional
.
. . lall,os e. eS/Olle.'i e a Constituyente. 23" reunin, 3~sesin or-
d1l1ana (continuacin). 3/8/1994, p. 3002.
EL FEDERALISMO COOPERATIVO 687
Este razonamiento se ve reforzado, an ms, desde que la reforma
constitucional de 1994 otorg "jerarqua constitucional" a un grupo de tra-
tados internacionales sobre derechos humanos, entre los que se encuentran
los recin mencionados. En el mismo sentido, cabe destacar que algunas
provincias tambin expresamente han incorporado a su derecho pblico
provincial las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, como, por ejemplo, lo hizo la provincia de Crdoba con la ley
7098 del 2218/J 984.
El Dr. Germn J. Bidart Campos reflexiona sobre el art. 128, CN, que
manda a los gobernadores de provincia, como agentes del gobienio federal,
a hacer cumplir la Constitucin. y las leyes, y en este caso se extendera el
concepto a los "tratados" como consecuencia de la jerarqua constitucional
que revisten los mismos, llegando incluso a plantearse si no sera una causal
de intervencin federal el caso de reticencia de una provincia de coordinar
su derecho local con el pacto 743.
Nosotros no nos proponemos llegar tan lejos con nuestras reflexiones,
como ]0 hace el distinguido constitucionalista citado, sencillamente porque
consideramos que la inclusin de "clusulas federales" en los pactos o tra-
tados internacionales es insustancial, ya que el problema no se resuelve des-
de el derecho internacional pblico sino desde el derecho constitucional que
es el que en definitiva deslinda las competencias territoriales, haciendo pre-
valecerel principio de supremaca (art. 31, CN) aunque claro est, la respon-
sabilidad internacional ser del Estado nacional y no..de una provincia en
particular.
Pero adems, debe recordarse que en esta materia en particular, referi-
da a los derechos fundamentales, las disposiciones de la Constitucin Na-
cional, ensanchada y enriquecida por los tratados con jerarqua constitucio-
nal (arts. l al 43 y 75, inc. 22) representa un piso o umbral mnimo que las
provincias deben respetar por imperio del arto 5, CN, de manera que sus
Constituciones, as como sus leyes internas pueden ampliar el garantismo
pero en ningn caso reducirlo.
Finalmente, el prr. 3 del arto 28 del pacto sela: ~'3. Cuando dos o
ms Estados Partes acuerden integrar entre s unafederadn u otra clase
de asociacin, cuidarn de que el pacto comunitario correspondiente con-
tenga las disposiciones necesarias para que continen hacindose efectivas
en el nuevo Estado as organizado, las normas de la presente Convencin~'
En tales trminos, el prrafo puede en todo caso tener virtualidad para tril-
tados de integracin, como, por ejemplo, los que han puesto en movimiento
al Mercosur, aunque caben tambin aqu las observaciones en cuanto a que
143 BIDART CAMPOS, Germn J . M{mual ... , cit.. l. 11I. p. 560.
___ m=l
688 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL FEDERALISMO COOPERATIVO 689
'1
se tratara de problemas de orden constitucional de cada uno de los Estados
parte. La reforma constitucional de 1994, por otra parte, al referirse en el inc.
6. Los recursos naturales II
24 del arto75 a los tratados de integracin con otros pases, condiciona la fir- El arto 124 reconoce expresamente el dominio originario de las provin~ i
ma de los mismos y la consecuente delegacin de competencias en organis- cias sobre JoS reClUSOS naturales existentes en su territorio. Esa circunstan- .i
mos supraestatales, tanto a condiciones de reciprocidad e igualdad como "al cia 'estaba implcita en el anterior arto 104 (actual 121) que reservaba a las
respeto a los derechos humanos", extremos que rene el Tratado de Asun_ provincias los poderes no delegados en el gobierno federal, pero el constI-
cin referido al Mercosur. tuyente ha preferido hacer esa situacin expresa. . . .
La inclusin de una suerte de "clusula federal" fue planteada en la .~. . Es necesario distinguir el dominio de los recursos naturales de laJuns-
Convencin Nacional Reformadora de 1994 con relacin a otros supuestos ' diccin sobre los mismos. Esta Ltima, entendida tomo la capacidad para re-
como los referidos a los tratados de integracin. Se apel, en tal sentido, al glar los usos de un bien, no sigue siempre a su dominio. Des~aca Fras que,
ejemplo que en el derecho comparado brinda el caso de Alemania, que es- en trminos gencrales aunque el domllllO sea provlllc.lal, laJunsdl~cln ser
tablece la representacin de cada uno de los Lander en las reuniones del federal en cuanto afecte al comercio o la navegacIn IIlterprovlllclal o mter-
Consejo de Ministros de la Unin Europea, cuando se traten asuntos que nacional 745. "

puedan afectarlos, proponindose la siguiente frmula en el texto del inc. 24
del art. 75: " ...y que respcten el orden democrtico, los derechos humanos y
el sistema federal, asegurando a las provincias la participacin en la decisin
de los asuntos que las afectan directamente".
La propuesta del convencional Llano se fundament en la necesidad
de preservar el mbito de competencias provinciales reservadas por el
arto 121, CN (ex 104), que, a su juicio, podran ser puestas en pe!Jgro por
las tendencias centrpctas y el fuerte impulso centralizador que tienen los
sistemas comunitarios, de manera que por algunas decisiones de organis-
mos supranacionales se podran poneren peligro ciertas-econorias
les. La posicin fue tambin apoyada por el convcncionil Pontussi, quien
propuso la incorporacin de algn artculo que preserva , frente a los tra-
tados que la Nacin suscribe, los intereses provinciales m diante la consulta
As ocurre que no siempre hay coincidencia entre el titular del dominio
y de lajurisdiccin. Seala Fras que si esto es importante baJOcualqUler,r-
gimen de desc~ntralizacin, con mayor razn l~ es en un Estado federal,
donde convergen hacia los fines de la ConstltuclOn el gobierno central, los
provinciales y las municipalidades. .
El dominio es "el derecho real en Virtud del cual una cosa se encuentra
sometida a la voluntad y accin de una persona" (art. 25.QQ.,_c..C.U0.. La ju-
risdiccin es la suma de facultades divisibles en las diversas matenaSJ1e_g.Q-
bierno. El dominio se ejerce sobre las cosas, la jurisdiccin sobre las relaclO-
regiona- ~EI dominio lleva necesariamente a la jurisdiccin si nada la limita oJa
- exciuy~,J..a...iurisdiccin no lIeya necesariame~te al dominio. Pero e,ii'ultila
instancia tiene ms cuota de poder la lunsdlccln que el domllllO y este pue-
de terminar Ror ser vaciado 746. .' . .'

previa. . <=:-Lajurisprudencia de la Corte SupremadeJusticia delaJiaQn se ha re-

Durante la misma sesin, fueron respondidas las objeciones por el
miembro informante de la Comisin de Integracin y Tratados Internacio-
nales, convencional Juan Pablo Cafiero, en los siguien.tes trminos: "En 10
atinente a la propuesta realizada por el seor convencional Llano sobre el
sistema federal, debo aclarar que el sistema constitucional argentino cuenta
ya con las reservas realizadas y prescriptas en la Constitucin para sostener
ferido a esta cuestin sosteniendo que " ..'?!!\'ntO YJunsdlccln no son cOn-
ceptos eqJJiYa1l:nte.s.ni..c;on:clativos,pues bien pued."n C<5l.s!iL'!!10
sin la otra ..
~e$J:Sa. As lajurisdiccin sobre playas y nberas, que no Importa el do-
minio nacional sobre ellas; as la que se ejerce sobre establecimientos nacIO-
nales en inmuebles no adquiridos; y as el dominio privado del estado gene-
ral en bienes situados en las provincias y sobre los cuales no h~'fundado ~ I

su sistema federal, por lo tanto, se entiende quc la aprobacin por las distin- obras o establecimientos de utilidad nacional; en stos hay dOffil111 o y nOJu-
tas instancias federales, como es en este caso el dc la Cmara de Senadores, risdiccin. La jurisdiccin nace con el destino de orden nacional que se da
que va a requerir de una mayora calificada para tratar estos temas, cubrir a los terrenos obtenidos por compra o cesin" 747.
desde el punto de vista del federalismo las necesidades quejas provincias re-
clamen durante un proceso 'de integracin" 744.
745 Derecho pblico provincial, ps. 172 y ss. .
746 Ver VILLEGASBASAVILBASO. Benjnmn, Derec/oadmillistrativo, t. IV, Tipogrfica Edi- , ,.
"

tora Argentina, Buenos Aires, 1952. p. 14.

744 Convencin Nacional Constituyente. Diarios ... , cit.. ps. 3086/3088, versin taquigrfica. 747 Fallos 154:312.
: 1;

,:1
-------~', t
690 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
En este punto cobra especial significancia la materia de regulacin del
medio ambiente que debe relacionarse, en consecuencia, con el arto41 de la
Constitucin reformada. En esc plano las provincias continan mantenien-
do el dominio sobre los recursos naturales y ejercen el poder de polica sobre
los mismos, pero existe un "capital mnimo" ambiental que deber regularse
a travs de una ley nac.ional que establecer esos contenidos mnimos~EI sis-
tema propone una ley-convenio del tipo que se emplea en los sistemas de co-
participacin impositiva. . ..~.
El Consejo para la Consolidacin para la Democracia haba propuesto la
si ouiente modificacin en su Dictamen preliminar 748" ... Lo relativo al rgimen
d.;'los recursos naturales, cuya propiedad se debera asignar explcitamente a
las provincias, sin perjuicio de que su explotacin correspondiere a las provin-
cias o a la Nacin y/o a los particulares, segn los acuerdos celebrados entre la
Nacin y las provincias. Se podra crear la alternati va de que el Estado nacional
de alguna manera supervise.,? controle la explotacin de los recursos naturales,
especialmente cuando esa funcin es asumida por terceros. Se trata de una al-
ternativa que, de alguna manera, cercena el poder de las provincias. Es sabido,
por otra parte, que el Estado nacional ha avanzado en exceso sobre las proVIl1-
cias al nacionalizar los minerales energticos, las cadas de aguas y el mar te-
mtoria1. Sin embarao, ante la desigualdad de las provincias en cuanto a sus re-
cursos naturales y fuentes de riqueza, se considera necesario instituir
mecanismos de redistribucin, de forma tal que las provincias y el pueblo de
cada una de ellas crezca y se desarrolle armnicamente. No hay que .olvidar que
el'EstaiJ;'; federal ~ una empresa cooperativa entre los distintos estados provin-
ciales y en eonse encia, los distintos e.stados miembros, no slo deben com-
partir el trabajo y I esfuerzo comumtarto, Sll10tambIn las nquezas y los be-
neficios del sistema (tica de la solidaridad)".
Estos principios han sido tonados .en distintas partes de la reforma
constitucional, especialmente en el arto 75 al establecer los postulados de
equidad y lealtad federal y sobre todo cuando el inc. 19 propugn.a un desa-
rrollo armnico y equilibrado del territorio.
. Antes de la reforma, el Dr. Pedro J. Fras, reconocido especialista en la
materia, se expeda sobre el tema en los siguientes tnninos " ...Recursos na-
turales: Las bases econmicas de la sociedad local se desdoblarn en desa-
rrollo tecnolgico si se acierta en las frmulas de participacin dentro de las
empresas del Estado nacional que explotan sus recurso~ y si son equitativas
las realas del aprovechamiento, con su obligada 1I1dustnallzacln de ongen,
si es .;'conmicamente posible, y sus compensaciones adecuadas en regalas
y tarifas.
748 Consejo para la Consolidacin de la Democracia, Dictamen prelimillar. Eudeba, Buenos
Aires, p. 70.
EL FEDERALISMO COOPERATIVO 691
"La experiencia actual de concertacin aconseja reconocer nuevamen-
te el dominio de los hidrocarburos a las provincias, con las que se convendr
un rgimen de explotacin que fortalezca la decisin nacional.
"Una vez ms, prefiero la voz concertacin para la frmula respectiva
en un acuerdo federal o en una reforma constitucional. En materia de hidro-
carburos y de recursos del mar slo interesa una disciplina que junto con la
eficiencia fortalezca la decisin nacional: unidad de poltica que puede aco-
ger diversos modelos de explotacin.
"El poder de concertar que reconoce como parte del gobierno central
garantiza totalmente el inters nacional, tanto en cuanto a los deberes de Es-
tado-Nacin como en cuanto a la solidaridad interna queexigede las provin-
cias productoras polticas redistributivas. El deber de 'concertar' pude
cumplirse a travs del nuestro inc. 12.... 749.
En este punto tambin, las reflexiones del maestro Fras son un aporte in-
valarable a la hora de legislar bajo el principio de un federalismo "cooperativo"
por oposicin a un federalismo de confrontacin. La importancia del tema'
resalta a la hora de regular servicios pblicos en la provincias sobre la base
de prestacin de recursos naturales y de privatizaciones an no realizadas.
7. Los recursos financieros
El pensamiento alberdiano encierra cierta contradiccin entre las fa-
cultades originarias de las provincias para recaudar.impuestos interhos, Ii/
mitando la recaudacin federal a los derechos al comercio exterior y a los
impuestos directos --excepcionales- por tiempo determinado (ex arts. 67,
incs. 1 Y 2, concs., 4 y 121, CN) y el rol centralista y promotor del estado
central, destinado a ser la maquinaria impulsora del progreso y la ilustracin
(ex art. 67, inc. 16, CN) aunque respetando los principios liberales de la ini-
'ciativa individual en materia econmica.
Esas tensiom:s se fueron resolviendo con el tiempo en una actitud forta-
lecedora del Fisco nacional en desmedro de los fiscos provinciales. Uno de los
aspectos que requeriran de un estudio ms cuidadoso desde una perspectiva
econmica es determinar hasta que punto el Estado central realiz una apropia-
cin ilegtima de la renta sobrepasando lmites vedados por el orden pblico
constitucional y hasta que punto esa actitud se debi a un abandono por parte
de las provincias de ejercer facultades que les son propias. .
La Constitucin histrica de 1853 adopt un sistema de separacin de
fuentes impositivas al diferenciar entre impuestos "directos" e "indirectos" .
. '.
749 Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. La re/antia cOlIsrifttciollal argclllina'
/994. p. 136.
i- , ..J

692 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
El derecho comparado reconoce distintas modalidades para asignar la potes-
tad tributaria a las distintas jurisdicciones o bien para repartir o coparticipar en-
tre ellas lo recaudado por un ente o centro nico; de ese modo, Mxico repre-
senta un ejemplo de pas con sistema de coparticipacin donde recauda el
Estado central y reparte entre los distintos estados el producido deesa recau-
dacin. Otro ejemplo, en el mismo sentido, es el de Venezuela, cuya Cons-
titucin se declara federal desde un punto de vista formal-aunque su reali-
dad es centralista- y donde un porcentaje de la recaudacin impositiva .~'
total se destina a provincias y municipios por imperio constitucional.
En Estados Unidos, el principio es el de separacin de fuentes con un
alto porcentaje de presin tributaria local, en tanto que en Brasil, la Consti-
tucin de 1986 dise un modelo de separacin de fuentes donde sobresalen tal competencia es, en principio, de las provincias, conforme surge d,elprin-
las importantes atribuciones estaduales en materia de recaudacin, en des-
medro del Estado central. En Brasil tiene carcter estadual aun el ICMS (im-
puesto a la circulacin de mercaderas y servicios) equivalente al IVA, que
suele ser un impuesto que recaudan los estados centrales, como contraste
baste sealar que en Europa el IV A es recaudado por la Unin Europea que
lo coparticipa con cada Estado.
El anlisis comparatista permite determinar que en general los pases
han adoptado uno u otro sislema. La Constitucin argentina de 1853 adopt
el sistema de separacin de fuentes, en tanto la n;forma' onstituciomil de
1994, sin derogar ni reformar el sistema anterior, introdujo el mecanismo de
la coparticipacin federal de impuestos, conforme se 'vena realizando en
nuestra prctica desde hace aos y como consecuencia de las deformaciones
y desvos ocurridos sobre el sistema original de la Constitucin, '
En la etapa fundacional, cuando el Estado nacional era muy pequeo, li-
mitado a sus deberes esenciales de defensa, seguridad y justicia, la 'separacin
de fuentes respondi al criterio resultante dcl art. 75, inc. 1 de modo que los de-
rechos de importacin y exportacin liastaban para sostenr los requerimientos
del Fisco, tanto ms cuando el modelo agroexportador asentado sobre las ri-
quezas de la Pampa hmeda, los ferrocarriles y la Aduana de Buenos Aires,
daba plena satisfaccin a esas necesidades, atribuyndose a las provincias la
facultad de recaudacin de los denominados impuestos "internos" por opo-
sicin a los impuestos "externos" derivados del comercio exterior.
La aplicacin de,impuestos al comercio exterior plante algunos tem-
pranos debates en la Convencin ad hoc de Buenos Aires para la reforma de
1860 y en la reforma constitucional de 1898. En su oportunidad, Rufino de
Elizalde sostuvo la necesidad de reservar a la Nacin los derechos de impor-
tacin y reservar a las provincias los derechos de exportacin, a fin de pro-
mover las mismas. Prevaleci la idea contraria ya que algunas provincias
tienen mayores recursos exportables que otras y ello ira en mengua de la so-
lidaridad fiscal territorial y la unidad de la Nacin en su conjunto; pero el ar-
r ,
EL FEDERALISMO COOPERATIVO 693
aumento no deja por ello de ser interesante en tiempos en que pretenden se-
guirse polticas de "apertura" y de promocin de exportaciones 750.
Por otra parte, la Constitucin distingue los impuestos "directos" de.1os
impuestos "indirectos". Esa clasificacin surge de la redaccin del arto75, mc.
2 y de manera ms especfica, de la redaccin anterior a la reforma de 1994,
cuya numeracin corresponda al inc. 2 del ar!. 67. El mis,!,o refiere a que
la Nacin slo puede " ...Imponercontribucionei directas, por tiempo deter-
minado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siem-
pre que la defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo exijan ... ".
Si la Nacin slo puede establecer impuestos directos por excepcin y
en circunstancias excepcionales, fcil es deducir que la regla general es que
cipio general del arto 121, CN "Las provincias conservan todo el poder no
delegado por esta Constitucin al Gobiernofederal. y el que se hayan reser-
vado porpactos especiales al tiempo de su incorporacin". Como la Cons-
titucin histrica nada deca en referencia a los impu<;stos indirectos, fcil
era tambin deducir y de acuerdo con el mismo principio del ar!. 121 (ex
104) que eran de competencia provincial. , ..
Sih embargo, a medida que los requerimientos fiscales fueron aumen"
tand' el Estado federal vila necesidad de ampliar los lmites de sus facul"
tades ~ecaudatorias. Con motivo de la crisis de 1890, el posterior,gobierno
del presidente Carlos Pellegrini estableci impuestos indirectos al consum~
en el orden federal. Esa categora de impuestos hasta esa fecha slo'era per~
ibida por las provincias, como~onsecuencia de la letra constitucional que
slo permita al Estado federal, n situacion~s especialmente graves, percI-
bir impuestos indirectos por tle po determmado. .
En su mensaje al Congreso, el ministro Terry justific la medIda sos-
teniend q~e si bien la norma constitucional no expresa la facultad de la Na-
ciqn para percibir impuestos indirectos, tampoco la pr?hbe expresamente,
debiendo interpretarse que si la NaCIn y las proviDclas llenen facultades
concurrentes para impulsar el desarrollo (arg. ex arts. 67, inc. 16, y 107, ac-
,1
"
tualmente.75, inc. 18. y 125, CN), tambin deben ser concurrentes las facul- " 1
,,1
tades para recaudar a esos efectos. Desde entonces qued consagrada, con ',',
la posterior convalidacin legislativa y judicial, la tesis de la concurrencIa
a los efectos de los impuestos indirectos. . '
Con el principio de la concurrencia de impuestos indirectos aparecl~
tambin, por primera vez, el problema de la doble tributacin o de la doble
imposicin que contrara el principio de separacin de fuentes. La Corte Su~
750 Al respecto pude verse RAVIGNANI, Emilio. Asambleas caflslluyentes argenlinas, lnsti- ','
: '1
tuto Nacional de la Historia.
l
694 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
prema de Justicia de la Naci6n la admiti6 en tanto la superposici6n de juris-
dicciones sobre un mismo hecho imponible no resulte confiscatoria. Cuan-
. do un impuesto es confiscatorio, es decir, en qu momento se supera ellmi-
te que vulnera el derecho de propiedad. Para la Corte hay un primer criterio
y es que la presi6n tributaria debe concentrarse sobre la renta y no sobre el
capital. El segundo criterio establece un porcentual que ha ido variando se-
gn los casos pero que considera un promedio dcl 33%; ms all de ese l~.~.
mitc, el impuesto resulta confiscatorio. . '.
La clasificaci6n entre impuestos directos e indirectos adoptada por el
poder constituyente originario respondi6 a un criterio vlido en.su tiempo
pero que plantea dificultades en la actualidad y que los viene planteando
desde hace varias dcadas. Segn lo ha explicado Alberdi, el impuesto di-
recto era el que era pagado directamente por los ciudadanos conforme al
censo o "nmina".
Este sistema era de relativa y sencilla aplicaci6n cuando los' vecinos
eran pocos y conocidos pero deba limitarse a circunstancias graves porque
poda afectar de manera ms directa al patTimonio que segn el propio Al-
berdi deba evitarse, prefiriendo en cambio la imposici6n al consumo por
va de impuestos indirectos que al gravar la circulacin y el consumo de los
bienes se concentraba ms sobre la renta. Podra decirse, con relativa senci-
llez, que los impuestos indirectos eran aquellos "trasladables", en tanto qu
los impuestos directos eran personales.
Opiniones de destacados especialistas en derecho tributario, as como
importantes congresos internacionales sobre esa materia consideran que esa
c1asificaci6n se encuentra ya superada por no existir en la organizacin mo-
derna de la sociedad la categora pura de impuesto directo.
En efecto, si la caracterstica prin9ipal es.!a traslaci6n, hoy prcticamente
no se conoce impuesto que no sea trasladable, aun un impuesto donde la rela-
cin titular-hecho imponible se visualiza, como sera el.ejemplo del impuesto
inmobiliario, no deja de participar del carcter propter rem'que tienen las
obligaciones tributarias y que hacen que al cambiar el titular del bien, la
obligacin tributaria subsista en cabeza del nuevo dueo. Por ese motivo, en
general, se ha recomendado el reemplazo de esa clasificaci6n por un criterio
que responda ms a las necesidades actuales de la poltica tributaria.
No se trata de una apego originalista en la interpretacin de la Consti-
tucinporque en muchas otras cuestiones y temas nuestra jurisprudencia se
fue inclinando hacia la denominada "interpretaci6n dinmica". En este caso,
la rigidez del criterio y su claro sentido lingstico requeriran de una modi-
fieaci6n en el texto constitucional. Sin embargo, desde este punto de vista la
reforma constitucional de 1994 signific una oportunidad perdida.
El desajuste entre la norma y la realidad y las necesidades crecientes de
un Estado intervencionista que comienza a manifestarse a partir de la crisis
EL FEDERALISMO COOPERATIVO 695
del 30, donde a la crisis econ6mica mundial se suma nuestro primer quiebre
institucional y de continuidad en la vigencia constitucional, llev6 a que apare-
cieran los denominados sistemas de "coparticipaci6n federal" que en el caso de
la Constitucin argentina no se manifiestan como el modelo originario de re-
parto impositivo adoptado por el constituyente, sino como una verdadera pa-
tologa resultante de la no aplicacin o del mal funcionamiento del primero.
En el ao 1935, siendo el DI. FedericoPinedo ministro de Hacienda.del
presidente Agustn P. Justo, se sanciona con fecha 26 de septiembre la Ley
de Impuesto a los Rditos, invocando el arto 67, inc. 2 toda vez que dicha
imposici6n revesta carcter transitorio y estaba destinada a solve.ntar,nece-
sidades de caja del gobierno federal. El carcter "transitorio" se f~e exten-
diendo y la Corte interpret que tal transitoriedad no estaba sujeta aplazo
determinado sino que l,a medida subsista mientras durase la caus,a:g~e dio
origen a la misma. .'.
No es casualidad que en la misma poca de creciente i~t~ryen~onismo
y ampliaci6n de funciones estatales hacia la conformaei6n del mo~elo dl
Estado B enefactor que culminara su apogeo en los aos cuarenta y cincuep-
ta, tambin la jurisprudencia de la Corte Suprema haya elaborado una doc-
trina de la emergencia basada en la ampliacin del concepto de "poder de
poI ica" que fue abriendo camino hacia una cada vez mayor intervenei6n es-
tatal. En forma paralela tambin las emergencias -que en principio'fueron
temporarias como el caso de las locaciones urbanas- se fueron prorrgim-
do por argumentos de fundamentaci6n similar a las pr6rrogas de impu.estos'
que contrariaban eltex'to eonstitucior"al. . . .... .~(,
Al coexistir la aplicacin de impuestos directos por la Naei6n y las pro-
vincias, ms la concurrencia ya existente en materia de impuestos indirec-
tos, la doble tributaei6n se fue convirtiendo en regla aceptada y el mecanis-
mo de instrumentaci6n fueron las denominadas "leyes convenio".
Por ese mecanismo, se 'arribaba a un acuerdo de coparticipaci6n de lo
recaudado que contemplaba una coparticipaci6n "primaria" a distribuir en-
tTe la Naci6n y las provincias y una coparticipacin "secundaria" que con-
templaba el reparto de la parte correspondiente a las provincias entre s, con-
forme a pautas o ndices consensuados. El acuerdo era formalizado por una
ley del Congreso a la que a su vez adheran cada una de las provincias me-
diante leyes sancionadas en sus respectivas legislaturas.
La f6rmula superaba el problema de la competencia originaria de las
provincias que de este modo delegaban en la Nacin la recaudaci6n que n'o
ejercan y se conformaban con un porcentaje de reparto. Las "leyes-conv~- "
nio" no estaban contempladas en la Constituci6n hist6riea de 1853 de la que
s610 surga la divisi6n entre norrnas de fondo que correspondan al Congreso
Nacional (art. 75, inc. 12 [ex 67, ine. 12]) y las normas de forma o de pro"
cedimientos que, por oposicin, correspondan a las legislaturas locales.'
I
]
,1
 696 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
No debe extraar entonces que algunos de los ms importantes consti-
tucionalistas, eomo Bielsa y Linares Quintana, opinaran que los regmenes
de copartieipaein federal eran inconstitueionales porque vulneraban el sis-
tema de reparto establecido en la Constitucin, Con el tiempo, y a medida
que tales sistemas perduraban en el tiempo, otro sector doctrinario, especial-
mente los tributaristas como Giuliani Fonrouge los consideraron constitu-
cionales en tanto no haba prohibicin en la Constituein al respeeto de don-
de no se adverta una colisin. " ,~
Para el profesor Germn J. Bidart Campos caba realizar un distincin
ms sutil eonforme a cada eategora de impuestos. De ese modo, la eopar-
ticipacin era a su juicio eonstitueional en materia de impuestos indirectos
donde la Nacin y las provincias ejercitaban eompetencias eoncurrentes, en
tanto que la misma resultaba, a su criterio, ineonstitucional en materia de
impuestos directos donde la Naein haba usurpado competencias provin-
ciales. Siendo la Constitucin el orden pblieo supremo, no correspondera
dejar de lado los criterios de reparto de la norma fundamental por acuerdo
entre partes sobre aquellas materias en que no tienen competeneia legtima:
El impuesto directo a los rditos nunca sali de las arcas de la Nacin
sino que se qued para siempre eambiando su nombre por el de impuesto a
las ganancias, a lo que habra'que, agregar otros importantes tributos copar-
ticipables, entre ellos el impuesto al valor agregado (IV A), principal fuente
de reeaudacin del Tesoro naeional; inelusive las regalas provenientes de
.las explotacin de los reeursos naturales, propios de las provincias (conf.
~',
al1S,121 y 124 infine, CN), se distribuyen desde el Estado eentr,al a los es-
tados provinciales.
Las sucesivas leyes de eoparticipacin federal contribuyeron a aeen-
tuar el centralismo fiscal, que fue ,desdibujando cada vez ms el debilitado
federalismo argentino. En esa tel'deneia,'los gobiernos defacto, que gober-
naron y administraron eentraliz\damente el pas, estableeieron deeretos de
copartieipacin que mejoraron la coparticipacin federal de la Naein frente
a la alcuota correspondiente a las provincias.
La recuperacin de la democraeia, a partir de 1983, permiti6 i~ mejo-
rando la posicin de las provineias, alguna de ellas, eomo la provincia de
Buenos Aires, resignaron-su alcuota histrica aeeptando un nivel ms bajo
para favoreeer a las dems provineias en el reparto, En el ao 1987 se san-
cion la ley 23.548 que reemplaz a la anterior 22.021 y que mejor sustan_
eialmente la copartieipaein primaria en favor del eonjunto provineia, en
trminos eereanos al 50%.
Pero a partir de all y especialmente por obra de la denominada r,eforma
del Estado, comenz a producirse una constante transfereneia de activida-
des desde el Estado central a las provineias, sin la correspondiente contra-
partida de recursos que desbalancearon, en la realidad, el equilibrio de la ley
EL FEDERALISMO COOPERATIVO 697
de coparticipaein. Esta situaein, unida al grave dfieit provineial eomo
consecuencia de su alto endeudamiento originado en general por polticas
estatistas sin disciplina fiscal, generaron la necesidad de celebrar "pactos"
o "acuerdos" entre la Naein y las provincias como los denominados "pae-
tos fiscales".
En algunos de estos acuerdos, las provincias llegaron a resignar la per-
,cepein de impuestos clsieamente provineiales como ingresos b~utos y se-
llos contra una mayor distribucin en materia de aportes de seguridad social;
medida que buscaba entre otras cosas atender a los requerimientos del seetor
empresario contra el denominado "costo argentino".
El eriterio aeuerdista se vio favorecido, desde el punto de vista doetri-
nario, por el f()rtaleeimiento de una tendencia denominada "federalismo
cooperativo" o "federalismo de concertacin" que, teniendo en mira el bien
comn general; promueve valoraciones solidarias sobre el bienestar general
de las provincias evitando desigualdades y superando el eriterio clsico an,
terior proveni!,nte del derecho norteamericano del federalismo de confron-
tacin, donde cada jurisdiccin disputa y controla a las restantes.
Sobre ese contexto precedente, la ley 24,309, declarativa de la necesi-
dad de la reforma constitucional, propuso entre los temas habilitados a tratar
por la Convencin Constituyente el "fortalecimiento del federalismo", De
tal inclusin en el temario result el nuevo art. 124 que consagra la posibi-
lidad de crear regiones para el desarrollo econmico y social, as como la ha-
bilitacin a las provincias para celebrar aeuerdos internaeionales que no in-
terfieran con la poltica exterior de la Nacin y 11reivindicaein del dominio
de los recursos naturales. ,
Tambin se modific el arto 125 (ex 107) q eincluy alaseguridad so-
cial entre los "poderes concurrentes" y tiene especial importaneia la inclu-
sin del art. 123 que consagra la autonoITa munieipal, presente en muchas
eonstitueiones de provincia y que la Corte Suprema de Justicia haba reco-
noeido en el fallo "Rivademar v. Munieipalidad de Rosario". La autonoma
municipal pasa a scr un principio de rango constitucional en el dcrecho p-
blico argcntino, aunquc condicionado a los trminos de cada Constitucin
provincial (eonf. art. 5, CN) que reglar su alcance y contenido "en el orden
institucional, poltico, administrativo, econmico y finaneiero".
8. Primaca del derecho federal. Prohibicin de seeesin
Los arts. 127 y 128, en buena medida, son una ratificaein del principio
de supremaca del derecho federal sobre el derecho pblico provineial que
establece el art, 31, CN. Tambin es una ratificacin del modelo federal de
Estado consagrado en el art. 1 ya que al sealar que las provincias no pue-
den declarar ni haeer la guerra a otra provineia y _que deben someter sus di-

698 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
ferencias ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se est vedando el
derecho de secesin, que es admisible en una confederacin, mas no en un
Estado federal.
No puede desconocerSe, sin embargo, el valor histrico de un artCuloque
hoy puede parecer redundante, toda vez que las luchas civiles argentinas se ca-
racterizaron precisamente por la presencia de caudillos alzados en armas al
frente de montoneras o milicias provinciales. El sometimiento de los conflict2s
ante la Corte Suprema debe hacerse por la va de su competencia originaria
y exclusiva, prevista en el arto 117. La calificacin de asonada o de sedicin
a un levantamiento armado provincial es uno de los supuestos que JustIfica
la procedencia de la intervencin federal en los trminos del arto 6,.CN:
La disposicin del arto 128 que considera a los gobernadores de proVin-
cia "agentes naturales del Gobierno federal" para hacer cumplir la ConstI-
tucin y las leyes de la Nacin, es otra derivacin lgica del principio de su-
premaca. Sin embargo, fue muy resistida por Sarmiento quien lanz fuertes
crticas contra esto y contra la capitalizacin de Buenos-AIres, que valoraba
nerrativamente. Tales disidencias lo llevaron a oponerse con Alberdi soste-
ni:ndo en sus Comentarios a la Constitucin que la ConstituCn histrica
era copia de la estadounidense y que deba seguir la jurisprudencia nortea-
mericana. .
\~ V
9. La autonoma de la Ciudad de Buenos Aires
La Constitucin Nacional ha incorporado un nuevo sujeto de derecho
pblico en el mbito constitucional argentin.o. ... _.
Decimos que estamos ante un nuevo sUjeto de derecho publIco porque
la Constitucin de 1853 reconoca como tales al Estado federal, a las proVin-
cias y a los municipios, confoqrie estuvieran regu.l~do~en cada una de las
constituciones provinciales. Fue en la reforma constItucIOnal de 1994 que se
consao-r al "o-obierno autnomo" de la ciudad de"Buenos Aires, con facul-
tades ;ropias de legislacin y jurisdiccin, sealndose que la ciudad tendr
un 'Jefe de gobierno" elegido directamente por el pueblo de la mIsma y que
el Conareso de la Nacin debera convocar a elecciones de representantes
~ ~ .
para dictar el Estatuto Organizativo de sus instituciones, con10rme esta se-
alado en el art. 129, ltimo prrafo, CN.
La inclusin de un raimen especial de autonoma para la ciudad de
Buenos Aires form parte del denominado Ncleo de Coincidencias Bsi-
cas ori ainado en el Pacto de Olivos, previo a la reforma constitucional. As,
el punt~ F del arto 2, ley 24,309, declarativa de la necesidad de la reforma,
bajo el ttulo "La eleccin directa del intendente yla reforma ~e la cIudad de
Buenos Aires" estableca que: a) el pueblo de la CIUdadelegma dIrectamen-
te su jefe de g~bierno; b) la ciudad sera dotada de un status constitucional
EL FEDERALISMO COOPERATIVO 699
especial, que le reconocera autonoma y facultades propias de legislacin y
jurisdiccin; y e) una regla especial garantizara los intereses del Estado na-
cional mientras la ciudad sea capital de la Repblica.
Se trat de una de las concesiones realizadas por el oficialismo a la opo-
sicin, a cambio de obtener el objetivo de la reeleccin presidencial. A pesar
de los recelos del Poder Ejecutivo nacional en cuanto a ceder su jefatura in-
mediata y local de la Capital Federal, exista una corriente de opinin mar-
cadamente mayoritaria hacia la ampliacin de la autonona.portea'y la
eleccin directa de su jefe de gobierno. Este ltimo tema era objeto de espe-
cial reivindicacin por parte de los porteos que aspiraban a poder elegir,
democrticamente, a su intendente, y no tener al frente del Ejecutivo muni-
cipal a un "delegado" del presidente de la Repblica. _. .'
Ya aos atrs, un proyecto de ley para elegir al intendente porteo, im'
pulsado por el entonces presidente de la Comisin de Asuntos Constitucio"
nales de la Cmara de Diputados, doctor Jorge Reinaldo A. Vanossijunta-
mente con el diputado Ricardo Cornaglia, obtuvo media sancin-en la
Cmara de origen pero no logr obtener la aprobacin del Senado. Una vez_
producida la reforma constitucional de 1994 y atento a lo dispuesto en el art.
129, la disposicin transitoria decimoquinta estableci que eljefe de gobier-
no de la ciudad de Buenos Aires deba elegirse durante el ao 1995. Elplazo
no se cumpli dentro del trmino establecido por la Constitucin,'dando luc
gar a planteos judiciales. Finalmente se convoc a elecciones para el 30 de
junio de 1996, resultando electo el doctor Fernando de la Ra como primer
jefe de gbiernO y el doctor Enrique Olivera como vice. En la misma fecha
se eligier TI los delegados a la asamblea estatuyente, quienes tuvieron a su
carao la ancin del presente Estatuto. .
b La tendencia hacia la consagracin de una forma especial de autono-
ma encuentra fundamento tambin en una amplia corriente de opinin que
se alimenta, en parte, por una tendencia doctrinaria y jurisprudencial en el
campo jurdico favorable a la afirmacin autonmica. As, en el mbito es-
trictamente municipal, la Constitucin Nacional reformada en 1994 ha con-
sagrado, en el art. 123, la "autonoma municipal", que se reglara dentro de
cada Constitucin provincial en cuanto a su alcance y contenido en el orden
institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero. Los munici-
pios no eran autnomos al sancionarse la Constitucin de 1853, que asegu~
raba el "rrrimen municipal" en el art. 5, pero la doctrina entenda que po-
dan gober~arse (autarqua) pero no darse sus propias normas (autonomia).
La autonoma era una facultad que slo se reconoca a las proVInCIaS, La
Constitucin de Santa Fe de 1921, inspirada por Lisandro de la Torre, abri
el cauce de la autonoma municipal, extendindose en una nueva oleada en
las constituciones de las nuevas provincias sancionadas despus de la refor-
ma constitucional de 1957 y en una segunda oleada que se produjo con la
---~-~--..,,-...,,~
-
700 MANUAL DE DERECHO CONSTITUClONAL
reinstalacin de la democracia a partir de 1983. Esa tendencia fue hecha ex:
presa por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al decidir en la causa
"Rivademar v. Municipalidad de Rosario", doctrina que finalmente encon-
tr buen puerto en el arto 123 de la Constitucin Nacional reformada. Aun
cuandoe1 status otorgado pore1 arto 129, CN a la ciudad de Buenos Aires no
es precisamente el de un municipio, bien puede afirmarse que la tendencia
a la "autonoma'" ha favorecido su ubicacin institucional en un grado que
la mayora de la doctrina ubica como'intermedio entrc el status de los m'~'-
nicipios y el de las provincias.
Esa consideracin surge,primafacie, del anlisis de los artculos de la
Constitucin Nacional que se refieren a la ciudad de Buenos Aires, donde
puede advertirse que en algunos casos es asimilada en sus efectos a los mu-
nicipios, y en otros, a las provincias (intervencin federal, coparticipacin,
etc.). En todos los casos, laciudad de Buenos Aires es objeto de conside-
racin explcita, de donde resulta la singularidad de su situacin.
En ese sentido cabe mencionarlos arts. 44; 45; 54;75, incs. 12, 30y 31;
99, inc. 4; 114; 115 y 124 del texto constitucional reformado. Por ejemplo,
el agregado del inc. 31 del art. 75, por el que se faculta al Congreso nacional
a disponer la intervencin federal a una provincia o a la ciudad de Buenos
Aires; la transferencia de la representacin del Senado de la capital de'la Re-
pblica a la misma ciudad, de los arts. 44 y 54; la inclusin especfica del de"
recho de Buenos Aires a designar sus propios diputados, del arto 45; y la
mencin de un rgimen especial para ella en materia de regionalizacin y ce'
lebracin de convenios internacionales, del arto 124. Asimismo, la supresin
del nuevo texto del antiguo arto 86, inc. 3, que designaba al presidente de la
Nacin corno jefe inmediato y local de la Capital. , ciedad portea. La cultura, baluarte preCiado de los po nos, ha Sido objeto
En sentido inverso, el mantenimiento en el inc. 30 del arto75, de la atri-
bucin de legislacin exclusiva deCongreso nacional sobre el territorio de
la Capital. Este artculo, en su jnc. 12 mantuvo la estipulacin de que, si bien
contina siendo atribucin del Congreso nacional dictar los cdigos de fon-
do y una legislacin especial sobre determinadas materias, tales normas no
alteran las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacih a los "tri-
bunales federales o provinciales", segn las cosas o las personas cayeren
bajo sus respecti vas jurisdicciones. De donde algunos autores fundamentan
la creacin de un Poder Judicial dc la ciudad de Buenos Aires 751.
Sin perjuicio del ingrediente jurdico de la autonoma municipal, la vo-
cacin autonmica de Buenos Aires se fundamenta en una actitud participa-
tiva de su ciudadana y una vocacin democrtica que se ha ido afirmando
cada vez ms desde 1983 a esta parte. Fiel reflejo de esa circunstancia lo
751 BIELSA, Rafael A. - GRAA. Eduardo R . Poder ludicial y autonom(a de la Ciudad de
Buenos Aires, prologo de Julio C. Cueto Ra. Ad-Hoc. Buenos Aires, 1995.
EL FEDERALISMO COOPERATIVO 701
constituye la parte dogmtica de la Constitucin portea, afirmativa de un'
aeneroso catlogo eh favor c:Ielas libertades, pero' tambin de la justicia, la
~o discriminacin, el desarrollo progresivo y el derecho a la diversidad. El
Estatuto se asemeja mucho, desde ese punto de vista, aun texto constituci-
. nal, toda vez que no se limita a organizar el gobierno'sino que tambin de-
clara derechos fundamentales. Valga simplemente el hecho de recordar que
, alaunas constituciones nacieron sin declaraciones de derechos y que'elart.'
16 de la declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciu'da'dano
afirma que un pueblo donde no estn consagradas las libertades fundarhen-'
tales, ni existe separacin de poderes carece de Constitucin. Por interpre-
tacin contraria, debiera concluirse que este Estatuto Organizativo de la
Ciudad de Buenos Aires es una Constitucin desde el punto devistamateC
rial. En todo caso, las limitaciones surgen de textos con mayo,jerarqua nOr-
mativa, como es el caso de la Constitucin Nacional, de donde nace la facul-
tad de dictar este Estatuto (art. 129). . ' . , ',"
Bien se conoce que uno de los primeros actos de la asamblea que sesio'-
n en la sede de la Biblioteca Nacional fue declarar la "autonoma plena" de
la ciudad de Buenos Aires, declaracin que, ms all de su confrontacin
con el derecho federal de orden superior, es demostrativa del espritu demo"
crtico que inspir a la estatuyente y que se tradujo en una labor deverda' .
dera convencin constituyente, tanto en su forma de organizacin y de tra-
bajo como en los temas que fueron tratados en la parte dogmtica 'y en la
parte orgnica. Las discusiones sobre la invocaCin --{) no-- de DIOSen el
Prembulo reflejan una dialctica entre la intencin de~egurar la mayor 11-
bertad (inclusive en el plano religioso) con los valores tr ~icionales de laso-
de especial consideracin porel estatuyente, as corno tambin la educacin,
valores sustanciales de Buenos Aires, de doloroso retroceso en el pasdu-
rante los ltimos aos.
Se plantearon distintos problemas constitucionales a partir del texto
dado por la reforma de 1994 al arto 129. Uno de ellos es consecuencia de ha~'
cer referencia a la ciudad de Buenos Aires, y no a la Capital Federal, como
Sabsay y Onaindia entienden que debi hacerse 752. La consecuencia direta
de esa redaccin al darle el status a la ciudad de Buenos Aires y no a la'Ca-'
pital Federal, es que si maana Buenos Aires dejara de ser capital de laNa-'
cin conservara, no obstante, la nueva situacin autonmica. Esa s,tuacln
hipottica es la que se hubiera producido si la Capital Federal hub!ese sido
trasladada a otro punto de la Repblica, como estuvo proyectado anoS atrs;
En tal sentido, es menester sealar que no ha sido derogada la ley 23.512de
752 SABSAY. Daniel A. - ONAINOIA. Jos N .. La C01Jstiluci6n .... eie
702 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
. traslado de la Capital Federal a los territorios de Viedma, Carmen de Pata-
gones y Guardia Mitre. Si bien puede hablarse de un desuetudo o prdida de
vigencia de la norma por falta de uso o aplicacin real, el mantenimiento de
la ley 23.5 J 2 por parte del Congreso de la Nacin a pesar de haberse desis-
tido oportunamente de ese proyecto, puede tambin ser interpretado como
el mantenimiento dc la intencin poltica para el tiempo oportuno de su rea-.
lizacin.
Los trminos dcl art. 129 y las normas que en la Constitucin Nacional "'.
refieren a la ciudad de Buenos Aires, plantearon un debate sobre cul deba .
ser la extensin de la autonoma. Tal debate no fue inocente y, por cierto, los
sectores del oficialismo gobernante a nivel nacional sostuvieron la idca de
una autonoma restringida para Buenos Aires, comparable a un mu~icipio,
O apenas poco ms que eso, cn cambio, desde la oposicin se escucharon las
posiciones favorables a la ms amplia autonoma. Desde ]a perspecti va del
derecho ocurri lo de siempre: la verdad se encuentra en un punto medio en-
tre ambos extremos. No estamos de acuerdo, sin embargo, en denominar el
status jurdico de la ciudad de Buenos Aires como el de una "ciudad-Esta-
do", segn se han pronunciado calificadas opiniones. Creemos quc esa de-
nominacin es impropia ya que en nuestro sistema federal slo es Estado el
conjunto integrado por el territorio y la poblacin de las provincias y de las
secciones de competencia federal, con sus gobiernos respectivos. Desde un
punto de vista estricto slo es Estado quien tiene capacidad como sujcto de
dcrecho internacional pblico. Las provincias son autnomas, pero al no ser
propiamente sujetos de derecho internacional no son Estados; como s lo se-
ran, en cambio, las partes de una confcderacin pero no las de un Estado fe-
deral 753. El trmino ciudad-Estado, aplicable a la polis griega, da la idca de
Estado .independiente, que no es el caso que aqu se reflcja y tampoco son
asimilables totalmente los estatutos de otras iudades capitales en el dcrecho
comparado.
Creemos que a partir de la reforma de 1994 se han establecido grados
distintos del concepto clsico de autonoma: lade lasprovincias,la de la ciu-
dad dc Bucnos Aires y la de los municipios que encuentra los lmites de cada
Constitucin de provincia (arts. 5" y J 23, CN). Los lmites de la autonoma
de Buenos Aires surgen de los artculos de la Constitucin que hemos men-
cionado ut supra. El arto 129, CN estableci: "La ciudad de Buenos Aires
tendr un rgimen de gobierno autnomo, con facultades propias de legis-
lacin y jurisdiccin ... ". En el prrafo siguiente del mismo artculo se esta-
bleci que una ley garantizara los intereses del Estado nacional mientras
Buenos Aires siguiera siendo capital de la Nacin, y el ltimo prrafo seal
753 Vase SPOTA,Antonio A., Confederacin ... , cit.
EL FEDERALISMO COOPERATIVO' . 703
,
que el Congreso deba convocar a elecciones para dictar el Estatuto Grga-
llizativo de sus instituciones. :..~ .;.. 1, ',le
De ese modo, se sancionaron las leyes 24.588, de Garanta de ls 'ntee
reses del Gobierno Nacional mientras Buenos Aires sea Capital de ia N~-'
cin, denominada "Ley Cafiero" por referencia al senador autor del proyecc
to y la 24.620 de convocatoria a elecciones para elegir a los representantes
que deberan sancionar el Estatuto Organizativo de las instituciones porte-
as, denominada "Ley Snopek" por razones similares que la anterior. El
caso es que ambas leyes fueron consideradas "restrictivas" de la autonoma
por los partidos polticos de la oposicin, en tanto pusieron limitaciones a
las competencias de la ciudad autnoma que -segn se ha considerado--
iran.ms all de las facultades otorgadas en la Constitucin Nac.ional que
incluye facultades de legislacin y jurisdiccin. En este ltimo punto la ley
24.588 preserva' a la "justicia comn" o justicia nacional de la Capital Fede-
ral bajo el mbito del Poder Judicial de la Nacin, entre otros aspectos igual-
mente discutibles. Tambin ha merecido crticas severas desde la oposicin
al gobierno nacional, el incumplimiento de los plazos establecidos en la dis-
posicin transitoria decimoquinta para la convocatoria a eleccin de jefe e
gobierno y de elecciones para "estatuyentes".
La "Estatuyente" se reuni en sesin preparatoria el 19 de julio de
1996. Se aprob su Reglamento en la sesin del 2 de agosto, oportunidad en
que se le dio el carcter de Convencin Constituyente de la Ciudad de Bue-
nos Aires y se otorg a los integrantes el trato y jerarqua de "convencionales
constituyentes". Eslsolo hecho simblico puede ser demostrativo del esp-
ritu adoptado por la samblea desde sus inicios: el no sentirse limitados por
las palabras entendi ndo que slo deban redactar un estatuto de institucio-
nes, sino, por el contrario, desarrollar una verdadera tarea constituyente.
Ms enftica an ha sido, en el mismo sentido, la resolucin aprobada
el mismo 2 de agosto de 1996, donde se decidi: "1) Declarar que esta
Asamblea Constituyente no conoce otros lmites para su labor que no sean
los que surgen de laConstitucin Nacional (arts. 129 y concs.). 2)Rechazar
por inconstitucional las limitaciones impuestas a la plena autonoma porte-
a por las leyes 24.588 y 24.620, en cuanto impongan restricciones al rgi-
men de gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdic- .
cin establecidas en la Constitucin Nacional. 3) Reivindicar la facultad de
esta Asamblea Constituyente para fijar los modos y los plazos de la convo-
catoria a elecciones legislativas de la Ciudad Autnoma deBucnos Aires.4)
Dirioirse al Conoreso de la Nacin solicitando la urgente modificacin de la
o o
ley 24.588, de Garanta de los Intereses del Gobierno Nacional, a fin de ga-
rantizar a la Ciudad de Buenos Aires la plena autonoma que establece el art.
129 de la Constitucin Nacional".
--- ----- -- --- -----------
704 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Con ese espritu inici su tarea la Convencin Constituyente de la Ciu-
dad de Buenos Aires, que no se limit a la organizacin de los poderes sino
tambin dict una rica parte dogmtica que sigue los lineamientos de la
Constitucin Nacional reformada en 1994, especialmente en la impronta
progresista que han marcado los denominados "nuevos derechos y garan-
tas" y en los nuevos paradigmas introducidos en distintos incisos del art 75,
CN, verdadero ncleo axiolgico de aquella reforma e 1994, como la "igual-
dad real de oportunidades" o el "crecimiento econmico con justicia so-'~'
cia!", que sin perjuicio de reforzar los clsicos derechos y garantas del cons-
titucionalismo decimonnico, recogen los aportes del Estado social de
Derecho para ubicarse en un tiempo superador de aquellas corrientes donde
el capitalismo y la economa de mercado adopten el rostro humano sealado
por el constituyente de 1994754.
Desde un punto de vista tcnico puede interpretarse que el texto porte-
o es muy declarativo, sobre todo en cuanto a normas programticas, cuyo
cumplimiento queda, en definitiva, supeditado al Estado (turismo, ciencia y
tcnica, etc.); tambin se nota la adopcin de un l~xico muy cuidadoso en el
no establecimiento de discriminaciones entre los sexos. Y es all donde apa-
rece uno de los temas en que la intervencin de los constituyentes alcanz
su mayor protagonismo: el referipo a la no discriminacin, como categora
superadora de la mera igualdad formal, y sobre todo la consagracin de la di-
versidad o "el derecho a ser diferente". La interpretacin de esta "Constitu-
cin" portea no debe perder de vista las declaraciones, derechos y garantas
d~la primera parte de la Constitucin Nacional, ahora enriquecida desde la
re orma de 1994 con los arts. 36 a 43. En esta materia coincidimos con la
o inin de Bidart Campos cuando sostiene que la parte dogmtica de la
Constitucin Nacional es un "mnimo" que las provincias (en este caso la
Ciudad Autnoma), deben respetar, pero nada impide que ellas puedan am-
pliar esas declaraciones en favor de los derechos y garantas individuales.
No podran nunca, en cambio, restringirlas.
La Convencin Constituyente de la ciudad de Buenos Aires ha estable-
cido que el da de lajura de la Constitucin portea ser el da de la autono- regir la figura del jefe de Gabinete de Ministros, a partir del 8 de julio de
ma. Es un grato smbolo para una democracia creciente que aspira acumplir
la ms sabia de las reglas de la democracia: acercar las instituciones a la gen-
te, como lo observara con agudeza Alexis de Tocqueville en La democracia
en Amrica al enfatizar la importancia de las instituciones locales.
754 Vase DALLA VIA, Alberto R., "El ideario constitucional argentino", LL del 12/6/1995.
CAPlULO XXV
LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS
. La reforma de 1994 agreg en la parte final del texto constitucional die-
cisiete (17) disposiciones "transitorias". De modo que uno de los problemas
constitucionales a dilucidar es cul es el valor jurdico que corresponde asig-
narle a las mismas. Es decir, si tienen el mismo valor que el resto del articu-
lado o si corresponde asignarles un contenido diferente.
Del mismo modo que el Prembulo no integra el cuadro normativo de
la Constitucin, sino que sirve como pauta de interpretacin, as tambin
cabe sealar que las disposiciones transitorias son normas constituCionales,
pero con efecto limitado por el plazo de su duracin.
La "temporalidad" o "transitoriedad" es la limitacin especfica que
muestran tales nOrmas. de manera que son norma constitucional en tanto el
respectivo plazo no se encuentre vencido. Una vez vencido dicho plazo,
pierden su jerarqua constitucional. En algunos casos, las disposiciones
transitorias se cumplieron respecto de los fines para las que fueron dispues-
tas, como ocurri con las disposicione transitorias cuarta y quinta, referidas
a la forma de eleccin de los senadores nacionales, habida cuenta de la mo-
dificacin del respectivo sistema electoral, as como las disposiciones tran-
sitorias novena y dcima, referidas al mandato del presidente que entonces
se encontraba en ejercicio.
Asimismo se cumplieron regularmente otras disposiciones transitorias
vinculadas con la transicin que la Constitucin reformada impona en dis-
tintas materias, como la duodcima, referida a la fecha en que comenzara a
1995, y las disposiciones decimotercera y decimocuarta que previeron los
plazos de transicin de trescientos sesenta das para la actuacin del Consejo
de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento, conforme a los arts. 114
Y 115, eN, respectivamente.
Otras disposiciones se cumplieron con alguna demora, como ocurri
con la ley de iniciativa popular que deba sancionarse dentro de los diecio-
cho meses desde la sancin de la Constitucin, en orden a lo establecido en
la disposicin transitoria tercera, y la disposicin transitoria decimoquinta
en cuanto a la eleccin del jefe de gobierno porteo que tambin se demor
706 MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS 707

algunos meses por circunstancias de carcter poltico relacionadas con la La disposicin transitoria segunda, referida concretamente a garanti-
sancin del Estatuto Organizativo de las instituciones porteas, queen reali- zar la vigencia de la cuota de gnero u "cupo femenino" en sus niveles de una
dad se manifest en la sancin de una Constitucin de la Ciudad Autnoma tercera parte de los cargos electivos, est relacionado con el carcter esen-
de Buenos Aires, circunstancia que se vincula con la disposicin transitoria cialmente temporario que tiene una medida destinada a revertir una discri-
sptima referida al ejercicio de competencias locales por el Congreso de la minacin histrico-cultural de las mujeres, hasta tanto la igualdad real de
Nacin, en la medida en que hayan sido asumidas por la Constitucin local. oportunidades haga plenamente efectivo el principio de igualdad ante la ley
La disposicin transitoria undcima, referida al nuevo acuerdo que es- que consagra el arto 16 del texto constitucional.
tableci la Constitucin para los jueces federales que cumplan 70 aos en el .',. Finalmente, las disposiciones transitorias decimosexta y decimospti-
arl. 99, inc. 4. Dicha disposicin, al igualquela disposicin transitoria que ma se enmarcan en la tipologa usual en ese tipo de disposiciones en las leyes
fijaba un plazo de cinco aos para tal vigencia, fue fulminada de nulidad por y normas constitucionales, al referirse a su entrada en vigencia y juramento
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Fayt",al interpretar por las autoridades, as como al reemplazo del texto anterior.
que se haba excedido el mandato del legislador al consti tuyente fijado en
ley 24.309 y el principio de inamovilidad de los magistrados que se mantie-
ne desde la Constitucin histrica.
Ms problemtico resul ta el caso de las disposiciones transitorias sexta
y octava, la primera referida a la sancin de un nuevo rgimen decopartici-
pacin federal, se encuentra incumplida desde fines d 1996, en tanto.que la
disposicin octava dispuso que la legislacin delegada que no tena plazo
caducara a los cinco aos desde la sancin de la Constitucin. La prrroga
por ley de este ltimo plazo plantea un problema de interpretacin constitu-
cional, ya que el Congreso puede prorrogar la vigencia de normas sujetas a
plazo con una nueva sancin, pero aqu nos encontramos con un mandato
del constituyente.
No hay duda de que las disposiciones transitorias conservan un impor-
tante valor moral por haber emanado del constituyente y hasta puede consi-
derarse su carcter de obligacin natural, pero en sentido estricto, cuando se
trata de obligaciones sujetas a plazo, una vez vencido el mismo, la nornta
pierde su eficacia en cuanto a su jerarqua normativa.
Las disposiciones transitorias primera y segunda pareceran tener un ca-
rcter ms bien declarativo, especialmente la primera en tanto "La Naci6nAr-
gentina ratifica su legtna e imprescriptible soberana sobre las islasMalvi-
nas, Georgias del Sur y Sandwich del Sury los espacios martimos e insulares
correspondientes, por ser parte integrante del territorio nacional.
"La recuperacin de dichos territorios y el ejercicio pleno de la sobe-
rana respetando el modo de vida de sus habitantes. y confonne a los prin-
cipios del derecho internacional, constituyen un objetivo permanente e irre-
nunciable del pueblo argentino".
El contenido de dicha declaracin, de carcter reivindicativo, bien.
pudo haberse introducido en el texto de la Constitucin, sin embargo, el ca-
rcter transitorio puede vincularse a la expectativa de la recuperacin efec-
tiva de territorios que se encuentran actualmente ocupados por Gran Bretaa
en virtud de un acto de usurpacin, ya histrico.
Prlogo . 9

CAPTULO 1
mSTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA

l. Breve. remisin a los orgenes . 13

2. Los proyectos de Constitucin . 12
3. La influencia de Benjam!1Gorostiaga '."'" . 18
4. La influencia de Mariano Fragueiro . . 20
5. El Proyecto constitucional de Pedro De Angelis . 23
6. La influencia de Juan Bautista Alberdi . 26
7. Las primeras interpretaciones doctrinarias .- . 29
8. Los primeros doctrinarios: Alberdi. Sarmiento y Gorostiaga . 32
9. Las polmicas doctrinarias . 38
10. Los debates en las asambleas constituyentes de Buenos Aires . 41
11. Las primeras ctedras de Derecho Constitucional . 46
12. Las primeras tesis doctorales.. . . 51
13. Publicaciones y otros aportes........ . . 53
~El orador de la ConstituCin .. . 53
/ \ J 5/ Las reformas c~nstttuclOnales.-r.::............... . . . 55
"r6. La reforma recIente';0 . . . . 61
17. La Constitucin reformada no es una nueva Constitucin . 65

CAPtruLO II
TEORA DE LA CONSTITUCIN Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

1. Teora de la Constitucin............. . . 69
1.1, El derecho constitucional en el orden jurdico y en la organizacin estatal.
Su funcin ~ , . 69
1.2: El.derecho cons.titucional como parte.del derecho pblico . 70
1.3. El derecho constitucional y su aparicin en la historia .. 72
~.4. El-contenido material' del derecho constitucional . 73
2. La Constitudn poltica como realidad sociaL....... . . 74
3. La Constitucin jurdica del Estado c()!TI0f~e_nteprincipal del derecho-<ronsti-
tucional . . 75
:t-. La Constitucin escrita. La tcnica constitucional. . . 78
Iff' Clasificacin de las constituciones. . . 80
.;~~~5.l.Clasificacin segn los tipos de constituciones . 82
.p:
.-~-

iNDICE GENERAL NDICE GENERAL 729

728

Constitucin. Poder y control. Supremaca de~ Constitucin ..'?~ 84 CAPiTULO VI

6. constitucin y reforma. Mutacin constitucional.. %:.];. . 85 . LA POBLACIN Y LOS DERECHOS
~: Las partes del derecho constitucional....... . . 87

CAPTULO III l. Los derec-]bs de primera generacin ." . 155

1.1. Derecho de trabajar y de ejercer.toda industria lcita ,; . 158
EL PREMBULO Y LA PARTE DOGMTICA
1.2. Derecho de navegar y comerciar . 162
DE LA CONSTITUCIN NACIONAL
1.3. Derecho de asociarse con fines tiles . 164
J.4. Derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio . 167
(iJ El prembulo !).\I/. . . 1.5. El derecho a la educacin . 169
2.
La parte dogmtica de la Constitucin Nacional . 2. Ciudadana y naturalizacin....................... . . 171
3. Fomento de la inmigracin europea . 173
CAPfTULOIV 4. El constitucionalismo social . 174
EL ESTADO EN LA CONSTITUCIN 4.1. Proteccin del trabajo y asociacin sindical . 179
4.2. Los derechos gremiales.............. . . 182
1~Estado Ygooiemo . 107
=-(4.3. La seguridad social . 184
. 1.1. Funciones del Estado. Funcin jurdica del Estado L.-:-:.. 107
5. La igualdad . . 188
1.2. poder del Estado y formas de Estado . 109 5.1. Prohibicin de compra y venta de personas . 190
1.2.1. Estado confederal.2. . . 110 5.2. La igualdad real dt:;portunidades . . 191
1.2.2. Estado federal..k . 111
1.2.3. El Estado unitario t.-::: . 111 CAPTULO VII
1.3. El gobierno: teora del gobierno . . 111 EL DERECHO DE PROPIEDAD
lA. Formas de gobierno. Teoras clsicas, modernas y'contemporneas . 114
t.4.1. Teoras clsicas J..':... . . 115 1. El derecho de propiedad, la libertad y la democracia . 199
lA.2. Edad modema:.~.~::' . . 117 2. La inviolabilidad de la propiedad . 201
1.4.3. Posiciones cont.emporneas.k:':..... . ". 119 3. La funcin social de la propiedad............ . . 203
Denominaciones oficiales del Estido argentino. ..n.\:'!. 119 4. La propiedad y la doctrina de la emergencia c , L. 207
2. Sostemmiento del culto cathco, apostlico, romano 120 5. La propiedad en el modelo neoliberal ' . 211
3. Capltahzacln de Buenos Alres . . ~X~. 122 6. La propiedad cn la reforma constitucional de 1994.~: . 214
4. Losrecursos en el sistema federal . \-...'.1 . 125 7. Los tratados sobre derechos humanos ~< . 217
5. 5 1 Facultades ImpOSItivas del gobierno fede 1. . 126 8. La propiedad.y sus garantas . 218
5.2. Facultades Impositivas de las proVinCIaS . 127 9. Las garantas constitucionales en materia fiscal . 220
5.3. Una cuestin conceptual: acerca de los impuestos directos e indirectos . 129
Lasconstituciones provinciales ; :.).'.1.. . . 131 CAPTULO vm
6.
7. La intervencin federal ~~\!..........
I .. . . 133 LEGALIDAD y DEBIDO PROCESO
CAPiTULO V . ;.
1. El debido proceso adjetivo. . . 229
EL TERRITORIO 2. El principio de legalidad . . 232
3. La libertad de conciencia y el principio de reparto . 234
1. Validezde [osactos p~licos y sentencias judiciales de una provincia en las dems 138 '. 3.1. El principio de autonoma . 237
2..J,lgualdad.entr~,los habitantes de las provincias : . 139 ~ >-
3.2. Los lmites de. la conciencia....... . . 240
3. NacionaJ~aclOn .~e I.asa~uanas y de los derechos aduaneros. . . 140 3.3. El contenido del derecho de conciencia . 244
4. LalibreclrculaclOn ~~ten~r y el peaje _. 141 3.4. La interpretacin del art. 19. . . 248
5. Libertad,.den~vegaclOn e Igualdad de tratamiento portuario . 149 4. El deber de defensa . . 250
6. Losros mtenores . . 150 4.1. Defensa y seguridad..... . . 252
7. posibilidadde crear nuevas provincias . 152 4.2., La organizacin militar . 256
,5. El delito de sedicin . 261
6. El estado de sitio . 267
7. Etjuicio por jurados . 276
730 NDICE GENERAL NDICE GENERAL 731

CAPTULO VlIr 15. Reforma constitucional y modelo estatal . 367

16. El lenguaje norrtHltivo de la Constitucin refomada . 371
EL RGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
17. El Estado postbenefactor y la sociedad postindustrial . 376
18. Las garantas constitucionales .. . . 377
A El arto 27 de la Constitucin Nacional....... . . 279 18.1. Amparo . 377
1<,3,J Los tratados internacionales a partir de la reforma de 1994...... . . 281 18.1.1. El amparo en la reforma constitucional . 378
3. El asiento jurdico de la decisin poltica en materia de relaciones internacio- 18.1.2. El amparo colectivo . 380
nales ..::-! ". . ..,. . . 287 18.1.3. Legitimacin activa . 380
4. Diferentes tratados contemplados en la Constitucin Nacional . 290 18.1.4. Extensin del amparo a derechos y garantas no constitucionales 386
'.-,.."
4.1. Simples tratados.. . __ , __, _ 292 19. El hbeas corpus .. 386
4.2. Tratados sobre derechos humanos especficamente enunciados en la Cons- 20. El hbeas data . . 391
titucin . !.... . . 293
4.3. Otros tratados sobre derechos humanos . 294 CAPTULO X"n
4.4. Tratados de integraci6n . 295
4.5. Tratados celebrados por las provincias .. LA PARTE ORGNICA
296
4.6. Acuerdos ejecutivos . 297
l. El principio de limitacin del poder. . 395
CAPTULO X 2. El imperio de la ley y el Estado de Derecho . 398
3. Anomia y seguridad jurdica . 400
SUPREMACA Y PODER CONSTITUYENTE
CAPITULO XIII
l. El principio de razonabilidad . 299 . EL PODER LEGISLATIVO
2. El principio constitucional de claridad . 301
3. La suma del poder pblico . 306
4. El poder constituyente . 307 1. Organizacin del Poder LegisJativo ..r.-:. . 410
5. ~upremaca-de la Constituci6n . . 310 2. Composicin de la Cmara de Diputados ..~k:. . 411
6. Protecci6n de la libertad de imprenta . 314 3. La instalacin de los primeros congresos .e:: . 412
7. Los derechos no enumerados . 316 4. 413
8. Incompatibilidades de los jueces de la Naci6n y de las provincias . 317 5. ~~~~~t~~e~~:~~:;i~~t:t~~odi.;::d~~.2~::::::::::::::::::::::::::::::~::::::.::::::::::::::::: 413
6. Renovacin de la Cmara de Diputados.~ ... r 414
7. Eleccin en caso de vacante .t...:: . 415
I LOS NUEVOS DERECHOS
CAPTULO XI
Y LAS GARANTAS
.
8.

9.
El privilegio de iniciativa en las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de
tropas .L-:,:-:'"
Juicio poltico: la acusaci6n por la Cmara de Diputados /.
. 415
416
1. El derecho de resistencia y la defensi 'del orden constitucional. 319 10. Composici6n del Senado .k::' . 418
2. Orgenes del ius resistendi '"~..................................................... 320 11. Requisitos para ser "elegido" senador .;;~-:.: . 420
2.1. La declaraci6n de la independencia americana . 322 12. Duracin del mandato de los senadores ..':. 421
2.2. La Revoluci6n Francesa . 323 13. El vicepresidente de la Nacin...?:': ..... 421
2.3. El derecho a la resistencia en Iberoamrica . 323 14. El presidnte provi~ional del Senado ...;,::'" . 423
3. El derecho de resistencia en la doctrina argentina 323 15. Actuacin del Senado en el juicio poltico/ ...c.. ........................ 423
4. Defensa del orden constitucional . 326 .16. Acuerdo del Senado para declarar el estado de sitio /:::': 424
5. El derecho pblico provincial 328 17. Senadores suplentes.~ . 425
6. Los derechos polticos 330 18. El derecho parlamentario .,/.._ . 425
7. Los sistemas electorales . 331 19. Sesiones ordinarias y extraordinarias . 427
8. El sufragio . 335 20. Prerrogativas y privilegios parlamentarios ..::.-: 428
9. Los partidos polticos . 337 21. Juicio sobre elecciones, derechos y ttulos de sus m~embros. Quru"':l~" 428
10. La iniciativa popular 342 22. Sesiones simultneas ,~.. . . 429
11. El referndum y el plebiscito . 343 ]L Reglamento interno de cada Cmara. Facultades disciplinarias.L .. . 430
12. El derecho al ambiente y el sano equilibrio . 344 24. Juramento . 431
12.1. Distribucin de competencias en materia ambiental 355 25. Inmunidad de opinin . 432
13. El rol del Estado en la defensa de la competencia .. 361 26. La inmunidad de arresto 432
14. Regulacin y controL.. . . 363 27. El desafuero . 433
732 tNDICE GENERAL tNDICE GENERAL 733

28. Las interpelaciones ~ . 433 5. El Poder Ejecutivo en la reforma constitucional de 1994. La cuestin de la "ree-
29. Incompatibilidades de los parlamentarios . 434 leccin presiden~ial" , . 540
30. Prohibiciones para ser legislador . 435 6. Requisitos para la eleccin del presidente y vicepresidente . 546
31. Remuneraciones de los legisladores . 435 7. Eleccin del presidente y vicepresidente . 547

CAPTULO XIV CAPITULO XVIII

ATRmUCIONES DEL CONGRESO EL PRESIDENTE Y LOS MINISTROS

l. La clusula-del progreso y la clusula del "nuevo progreso" .. 437 ..

". . 1. Atribuciones del Poder Ejecutivo : . 551
2. El desarrollo humano. . . 440 2. La potestad reglamentaria . 554
3. Equilibrio territorial......................... . . 442 V 3. Acefala presidencial . 557
4. Progresoecon6mico con justicia social. Productividad de la economa nacional 444 4. El gabinete y los ministros del Poder Ejecutivo :.. 558
5. Defensa del valor de la moneda . 445 5. El jefe de Gabinete de N1inistros , . 561
6. La coparticipacin federal de impuestos : . 450
.7. El presupuesto.................. . . 458 CAPiTULO XIX
8. Las competencias constitucionales en materia de deuda externa. 460 EL PODER JUDICIAL
9. El comercio interjurisdiccional :..: . 465
la. La jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos . 469 l. La justicia y la poltica .. . 567
11.
12.
Lajurisdiccin internacional en materia de derechos humanos
Los tratados de -integracin .
476
480
2.
3.
Organizacin y competencia de la justicia federal ..(.-:'
La composicin de la Corte Suprema ..{<::
..: .
.
5701m
572
12.1. El derecho de la integracin y el derecho comunitario "originario" y "de- 4. El control de constitucionalidad :~,.: . .574
rivado". El caso particular del Mcrcosur. 487 5. Rasgos generales del procedimiento.:,.:: . 577
13. Los poderes inherentes del Congreso . 493 6. El certiorari y el per saltum l-:':.::: ....................... 578
7. Garanta de los derechos y libertades fundamentales . 586
CAPfTULO XV . . 8. Actos susceptibles de ser sometidos al control de constitucionalidad . 587
DE LA FORMACIN Y SANCIN DE LAS LEYES . 9. El control de constitucionalidad en orden a la distribucin territorial del poder 588
10. Control de constitucionalidad de partidos polticos y c~ntrol de elecciones .... 590
495
;: ~~
l;u~~;~:~::i~;~~::s~.~.i~~.~~.;~.~~~~.~~~~.id~.~~i~ii.~~~.;.~~~i~~~~~~~~'.::::::J:::
CAPITULO XX 497
3. La formacin y sancin de las leyes en la Constitucin de la Nacin argentfa 498 LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
4.' La iniciativa legislativa del Poder Ejecutivo . 502
5. El veto del Poder Ejecutivo . . 503 1. La interpretacin constitucional...::::......... . . 591
6. La delegacin legislativa . 505 2. Las decisiones econmicas de los juecesk.-:"::........................ . . 604
7. Los reglamentos de necesidad y urgencia.......... . . 507 3. La doctrina judicial de la emergencia~......... . . 606
4. El trnsito de la emergencia a lo econ6mico y social. El "poder de polica" .. 623
CAPfTULO XVI 5. Del "poder de polica" al "estado de necesidad" . 629
LOS ORGANISMOS DE CONTROL 6. La anulacin del derecho injustn . 635

1. El problema de 1.acorrupcin . 511 CAPTULO XXI

2. La auditora general de la Nacin 513 EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
3. El defensor del pueblo. 516
l. La designacin y remocin de los magistrados ..k:;."::...... 637
CAPTULO XVII 2. El Consejo de la Magistratura ...'::.: . 639.
EL PODER EJECUTIVO 3. El jurado de enjuiciamiento ....~" . 644
i, CAPITULO XXII
l. El sistema presidencialista . 519 ,
2. Antecedentes del presidencialismo argentino . 522 I EL MINISTERIO PBLICO
3. El presidencialismo en la Constitucin Nacional de 1853 . 528
4. El "hiperpresidencialismo" hegemnico .... 531 647

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 J

734 NDICE GENERAL

CAPITULO XXIII
LA NACIN Y LAS PROVINCIAS

1. El arto 121..................... . . 651

2. La preexistencia histrica de las provincias argentinas __ .

I
652
3. Confederacin y Estado federal ...,; __.........................................................
4. El federalismo argentino .,L:: . 656'~f J'.$.
654 "
5. Fortalecimiento del fede'raIismo ._._.~...................... . _ 658 ../
6.
7.
La reforma constitucional de 1994.1;.:
La autonoma municipal _.......... _ _
__ __..
_ .
. 63/~}'l11
668,t:'" J
EL FEDERALISMO
CAPiTULO XXIV
COOPERATIVO
1
El regionalismo
1. . 671 I
"1:
Poderes concurrentes . 677
Tratados interprovinciales.............. . . 678 ;(U
Convenios internacionales que pueden celebrar las provincias . 682
~ La "clusula federal" en el Pacto de San Jos de Costa Rica yen el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Polticos : ; ; . 685/
@ Los recursos naturales.... . . 68~"
'7 Los recursos financieros . 691 )
8. Primaca del derecho federal. Prohibicin de secesin . 697
9. La autonoma de la Ciudad de Buenos Aires.. . . 698/'
I
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CAPTULO XXV <
LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS

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705

Bibliografa .. 709

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