N.

ENRIQUE AMAYA
Profesor Titular da Derecho Procesal Civil

CARGA
DE
LA
PRUEBA

CRDOBA 1972
Ouedg hecho el depsito que marca la Ley 11.723.
 PROLOGO

!. EL TEMA

La contribucin individual en el progreso del pensa-

miento cientfico puede representarse con la imagen de
un natura! espectculo. Cadenas de montaas, variadas en
sus formas y alturas, van apareciendo unas tras otras mien-
tras alcanzamos una y otra cima. El verdor de las cercanas
laderas va apagndose a medida que se extiende la mirada
en todas las direcciones, y un color grisceo, cada vez mas
tenue, va cubriendo los picos alejados hasta confundirse
con el blanguiazul del firmamento. Mientras ms elevada
es la cima que escalamos, mayor nmero de nuevas monta-
as aparecen a la vista, y entre ellas descubrimos algunas
que antes pasaron inadvertidas.
Esta manifestacin del perfeccionamiento cientfico es
muy comn en las ciencias naturales, pero ocurre tambin
con frecuencia en las disciplinas de carcter cultural, las
que adems requieren amoldarse a la ductilidad del obje-
to de su anlisis. La historia de las instituciones jurdicas
muestra como esa ductilidad se confunde con lo especu-
lativo para orientar el rumbo de la investigacin, poniendo
al descubierto la relatividad de algunos conceptos no fun-
damentales, el valor meramente metdico de las clasifica-
ciones y la justificacin de reiterados vaivenes doctrinales.
El anlisis de los problemas probatorios constituye,
precisamente, un especifico ejemplo de lo que acabamos

5
 PROLOGO

de decir. Uno de los ms discutibles de esos problemas

ha sido encarado por N. Enrique Amaya en la monografa
que tenemos el placer de prologar: LA CARGA DE LA
PRUEBA. Constituye una amplia y seria investigacin ju-
rdica sobre un tema de derecho procesa! con implican-
cias sustantivas el que demuestra, precisamente, cmo se
llega otra vez a cimas ya alcanzadas al transitar por los
principios generales, para explicar nuevamente conceptos
que habra sido trillados, pero hacindolo ahora con la
perspectiva de un moderno enfoque del proceso.
Apoyndose en las conclusiones de Rosemberg, Mi-
chelli, Carntlutti y Devis Echanda, y en alguna medida
complementndolas, AMAYA integra con su trabajo una
interesante construccin sistemtica, con la que a veces
sobrepasa el tema en estudio. Lo desarrolla con razona-
mientos ordenados que muestran conceptos claros, preci-
sos y completos, lo que es producto de la aplicacin de
criterios lgicos y de una larga y madura experiencia.

II. EL AUTOR

Durante varios aos AMAYA ha ejercido la magistra-

tura judicial en el fuero civil y comercial de nuestra pro-
vincia, desempendose como juez de primera Instancia
y como vocal de Cmara de Apelaciones. Obtuvo su titulo
de Abogado y el grado de Doctor en Derecho y Ciencias
Sociales en la prestigiosa Universidad Nacional de nuestra
ciudad de Crdoba, en la que se desempe como profe-
sor adjunto por concurso de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales desde hace ya ms de veinte aos. Per-
tenece a las ctedras de Derecho procesal Civil y laboral
y de Registro e Instrumentos pblicos, esta ltima para la
Carrera de Notariado.
Este trabajo sobre "Carga de a prueba" constituye,
precisamente, el resultado de una exigencia reglamentaria
{Ordenanza de Provisin de Ctedras) para que su autor

6
 PROLOGO

asuma en propiedad el Cargo de Titular en a Seccin "A'

de la Ctedra de Derecho procesal civil, comercial y labo-
ral. Concluido el concurso de oposicin, fue designado por
el H. Consejo Acadmico de la Facultad en Sesin del da
de hoy.
Desde este punto de vista es evidente que el trabajo
sobre Carga de la Prueba significa para N. Enrique Amaya
una coronacin a sus esfuerzos de investigacin y de do-
cencia. Tenemos la seguridad, sin embargo, que el brillan-
te titulo alcanzado le impondr la dedicacin de nuevas
investigaciones del derecho procesal, la que ha sabido
extender con eficaces resultados al campo del derecho
constitucional y de la tica profesional. El Instituto de De-
recho procesal de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad Nacional de Crdoba lo cuenta, por ciento, entre sus
miembros, y a l le ha prestado continua y fecunda cola-
boracin.
Entre los trabajos jurdicos de AMAYA merecen citar-
se aqu los siguientes: LA NULIDAD PROCESAL como ac-
cin, como excepcin y como recurso en el proceso civil
(Edicin Bibliogrfica Argentina, 1947); La ABOGACA:
Resea histrica, contenido tico y condiciones previas pa-
ta su ejercicio (Edicin Tapas, 1967); Grupos de presin y
tica (En el Boletn de la Facultad de Derecho y C. Socia-
les de la Universidad Nacional de Crdoba, ao 1960}; La
cuestin IMPOSITIVA en la Constitucin Norteamericana
(En Cuadernos del Instituto de Derecho Constitucional de
la misma Facultad, ao 1961); Revisin de la sentencia en
caso de reagravacin o atenuacin posterior de la incapa-
cidad producida por accidente del trabajo (En Revista de
la Facultad de Derecho de Montevideo, Abril-Junio 1961);
Principios fundamentales del proceso (En Boletn de la Fa-
cultad de Derecho de Crdoba, ao 1961); Bases constitu-
sionales del proceso (En el mismo Boletn, ao 1965);
Atribuciones implcitas del Congreso de la Nacin (En
Cuadernos del Instituto de Derecho constitucional de la

7
 PROLOGO

misma Facultad, ao 1966); LA EXCEPCIN: Su desisti-

miento (En Boletn de la misma Facultad, ao 1966); As-
pectos procesales en la cesacin de la comunidad de bie-
nes (En Boletn de la misma Facultad, ao 1968); Juicio
arbitral (En Cuadernos de! Instituto de Derecho procesal
de la misma Facultad, ao 1969), y Preparacin de los pro-
cesos de conocimiento (En Cuadernos del mismo Instituto,
ao 1970).

III. EL TRABAJO

La monografa que prologamos comienza con un pri-

mer capitulo sobre un tema de mayor generalidad pero
comprensivo del especfico: La carga procesal. El autor
realiza un estudio conceptual, histrico y terico de esta
categora; se preocupa por establecer su naturaleza en
cuanto aplicable al proceso, y concluye mostrndola como
satisfaccin de un inters jurdico. Pone limites a la ex-
tensin que le asigna Camelutti, y la concepta como fa-
cultad que incumbre a la parte de ejecutar o rehusar sin
coaccin jurisdiccional alguna los actos integrativos del
proceso, o asumir una cierta postura en el litigio, pero que
significando un incumplimiento, desobediencia o simple-
mente una inercia, apareja consecuencias desfavorables o
inconvenientes, para quien adopta esta conducta. En la voz
"parte" comprende al juez. Al negarle su equiparacin con
la obligacin, llega Amaya a la idea de auto-responsabili-
dad, critica las posiciones que considera la carga como de-
ber libre o, como acto necesario frente al acto debido.
Sostiene que la carga no es deber ni facultad, pero conclu-
ye que tampoco es un derecho subjetivo, por cuanto ms
que a ste se asemeja al deber.
Nosotros pensamos que la carga procesal puede ser
considerada como una categora pasiva distinta de la obli-
gacin, pues responde a una exigencia de actuacin para
la proteccin del propio inters. Esto quiere decir que para
la determinacin de la categora no debemos ubicarnos

8
 PROLOGO

antes en cuanto se tenga el poder de hacer o no hacer

lo que es ciertamente activo, sino despus es decir en
cuanto interese prevenir o no las consecuencias del no
obrar. En este sentido puede hablarse de sujecin como
categora pasiva opuesta a la atribucin que sera activa;
sujecin que puede ser facultativa (facultada) o Imperati-
va (impuesta), segn que la norma no imponga (carga) o
imponga el cumplimiento del acto por resultar ilcita su
omisin.
Despus de analizar histricamente la carga de la
prueba en el Capitulo Segundo, el Autor dedica el Tercero
a las nociones fundamentales de esta regla del derecho
procesal y a las consideraciones adicionales sobre el m-
bito de su aplicacin. Trata el alcance que tiene para las
partes y para el tribunal, los efectos que produce en la
actividad procesal, la relacin que muestra con otras ca-
tegoras jurdicas, y los lmites que han de tenerse en
cuenta para su consideracin.
Ms adelante enfrenta AMAYA la carga probatoria con
los principios fundamentales de! proceso (Captulo Cuar-
to), y entra en el Captulo quinto a las posiciones de la
doctrina sobre la distribucin de la carga de la prueba. So-
bre esto acepta en definitiva la conclusin de Devis Echan-
da, con un retoque no despreciable que enseguida vere-
mos. Para este procesalista no se trata de fijar quien debe
llevar la prueba sino quien asume el riesgo de que falte.
Las otras posiciones son, sin duda, tiles, pero no sirven
para encontrar una regla comn puesto que, en definitiva,
a cada parte habr de corresponder probar los hechos
que sirvan de presupuesto a la norma consagratoria del
efecto jurdico perseguido por dicha parte, cualquiera fuere
su posicin procesal.
Amaya acota que no se trata de probar el presupues
to de la norma jurdica que sea favorable, sino el del de-
recho que regula la situacin y que muy bien puede estar
hurfano de norma positiva concreta, lo que autoriza al
juez a acudir a normas anlogas o a principios generales

9
 PROLOGO

del derecho. En realidad esto no significa otra cosa que

la extensin de fa prohibicin del non liquet cuando falta
norma positiva expresa (mal llamada duda sobre el dere-
cho), principio que consagran los arts. 14 y 15 del Cdi-
go Civil.
En un ltimo Captulo el Autor proyecta la carga de
la prueba a travs de diversos aspectos fenomenolgicos.
Enfrenta la regla con las presunciones y, con el hecho no-
torio, a lo que nosotros agregaramos las apariencias ju-
rdicas. Despus extiende su consideracin con respecto a
ias medidas preparatorias, a la jactancia, al desalojo, al
arbitraje, a los actos de jurisdiccin voluntaria, al procedi-
miento internacional privado, a la caducidad de la instan-
cia y a la ejecucin de sentencia. Enseguida hace notar
su inaplicabilidad en el proceso penal y sus limitaciones
en el proceso laboral, y concluye con atinadas reflexiones
acerca de la limitacin que debe significar el principio del
equpilibrio de las partes en el proceso frente a los posi-
bles convenios sobre distribucin de la carga de la prue-
ba. Todo este material reunido en el ltimo Capitulo de la
monografa es heterogneo y requiri mejor sistematiza-
cin.

IV. LAS PRINCIPALES DIFICULTADES

Pensamos que las dificultades para encontrar realmen-

te una regla unificadora en el criterio a seguir para la dis-
tribucin del onus probandi pueden superarse si se corri-
gen con criterio actual los puntos fundamentales en que
se ha venido apoyando la doctrina. Las rutas que hasta
ahora han orientado las investigaciones sobre este aspec-
to de la teora de la prueba judicial no aparecen ya satis-
factorias. Las corrientes modernas an toman como punto
de apoyo las frreas derivaciones del principio crudamen-
te dispositivo que represent el proceso como una lucha
entre dos contendores frente a un arbitro contemplativo

10
 PROLOGO

cuya decisin quedaba en un todo limitada a la actividad

y destreza de aqullos.
De aqui que durante largo tiempo se consideraran pa-
radigmas inomitibles en la explicacin de la carga de la
prueba las clsicas frmulos segn las cuales incumbe al
actor la prueba de sus afirmaciones, considerndose actor
al demandado que se excepciona, y debe probar quien afir-
ma, no quien niega. Los ms ponderables esfuerzos actus-
les consisten en corregir esas frmulas para darles viaa
practica en el proceso moderno: pero no se advierte que
muchos aspectos trascendentales de este proceso escapan
ya a la realidad vigente en poca de esas frmulas. Las
cuestiones que integran hoy el objeto del proceso en cuan-
to materia o tema a decidir, van perdiendo en gran medida
su expresin exclusivamente privatistica debido al aumen-
to de los intereses con significacin pblica que ess obje-
to capta. Esto es consecuencia de la socializacin o co-
lectivizacin de los problemas comunes que el Estado de-
be canalizar tanto en la integracin como en la realiza-
cin del orden jurdico.
Amaya advierte las dificultades surgidas por el error
de mantenerse en ese enfoque inicial, e intenta salvarlas
proponiendo el reemplazo de la expresin "carga" por la
de "responsabilidad probatoria". La primera consecuencia
de este cambio propuesto consiste en la ampliacin subje-
tiva del concepto originario, por cuanto permite extender-
la a todos los sujetos del proceso: partes, terceros, intervi-
nientes y tribunal. Ese es, en realidad, el valor que tiene
la sugerencia terminolgica que el Autor destaca desde el
comienzo de la monografa. Nosotros estamos de acuerdo
con el electo de la proposicin, pero pensamos que la ex-
presin "responsabilidad probatoria" resulta inadecuada
para aplicarla al proceso judicial si se tiene en cuenta su
significacin sustantivista en cuanto expresin garantiza-
dos del establecimiento del orden jurdico: normas de res-
ponsabilidad.

11
 PROLOGO

Cierto es que la responsabilidad implica la libertad,

lo que podra justificar que en cuanto a la autonoma priva-
da de las partes se hable de "autorresponsabilidad", y en
cuanto al juez de responsabilidad funcional. Pero en dere-
cho en realidad se incurre en responsabilidad cuando se
viola la norma o no se cumple con la convencin injustifica-
damente, por lo cual no puede considerrsela como catego-
ra configurativa de un estado jurdico subjetivo frente a
la actuacin del propio titular. Quizs fuera ms adecuado
hablar de "sujecin probatoria" que para las partes se
muestra como carga (facultatividad) y para el tribunal co-
mo un deber funcional de descubrir la verdad.

V. EN BUSCA DE SOLUCIN

Pero lo importante es establecer cmo corresponde

distribuir la actividad consistente en introducir en el pro-
ceso los elementos probatorios de las cuestiones de he-
cho que integran la materia a decidir. Enfoca bien AMAYA
la solucin cuando comienza rectificando algunas posicio-
nes doctrinales, estableciendo que no interesa cual sujeto
del proceso sea el que efectivamente allegue a l, el ele-
mento de conviccin. La cuestin es determinar, entre ac-
tor, demandado y juez, quien de ellos tiene la sujecin de
eliminar el estado de incerteza frente a la concreta deci-
sin. En un proceso de corte inquisitivo, el tribunal se an-
ticipa a las partes en la bsqueda de la verdad; en un
proceso de corte dispositivo, el tribunal acta limitadamen-
te para integrar la iniciativa probatoria de las partes.
Es tambin correcta la posicin de Amaya cuando afir-
ma la conveniencia de considerar en primer trmino la dis-
tribucin de aportes probatorios desde un punto de vista
objetivo, vislumbrada como desde lo alto, es decir ubcen-
se en el resultado de esa actividad frente al objeto del pro
ceso en su manifestacin fctica conforme ella es capta-
da por las normas cuya aplicacin entran en juego al mo-
mento de la decisin. Dado que el juez es quien debe apli-

12
 PROLOGO

car el derecho a la premisa menor del silogismo que re-

sultare construida al elaborarse la prueba, a l le estar
encargado establecer las exigencias probatorias e impo-
nerse l mismo la tarea de cumplirla dentro de los lmi-
tes legales para la iniciativa de oficio. Oue lo haga en la
etapa instructora del proceso o recin en el momento de
la decisin; que tenga amplias o restringidas posibilidades,
es cuestin de las variantes existentes en los distintos re-
gmenes procesales.
Agotada la posibilidad lega! del aporte de oficio para
proveer al convencimiento judicial, en el momento le la
decisin el juez debe considerar todos los criterios lega-
les gue establezcan u orienten la obtencin de la certeza
en la asuncin de los hechos del proceso: hechos legal-
mente presumidos, apariencias y ficciones jurdicas, re-
glas de prevaloracin contenidas en la propia ley procesal
(certeza legal positiva o negativa). Asimismo aplicar pa-
ra orientar su convencimiento otras reglas de la lgica y
de la experencia que caracterizan el sistema de la sana
critica racional: evidencia, notoriedad, presunciones ho-
minis. modo ordinario de obrar o de ser las personas o
cosas.
Si an con ello no queda totalmente aclarado el pa-
norama lctico de /as cuestiones sometidas a decisin,
el juez debe retrotraer su preocupado a la gestin de las
partes, ya que la prohibicin del non iquet le impone dar
o negar la razn al actor, vale decir condenar o absolver
definitivamente a! demandado. Y aqu es donde la preocu-
pacin del juez se proyecta a la significacin subjetiva del
problema probatorio, limitadamente a la incumbencia de
las partes. Fu el actor o el demandado a quien corres-
pondi evitar que en el momento de decidir el juez no
pueda despejar la duda sobre un hecho decisivo para la
solucin del caso? La parte a la cual le incumbi evitar
esa incerteza de! juzgador sucumbir. Esto lleva el impe-
rativo para la doctrina y para el legislador de concretar una
norma capaz de captar todos o la mayora de los casos

13
que pueden presentarse en la vida del proceso en cuanto a
la determinacin de la parte que deba cargar con el apor-
te probatorio. A ello est dedicada la parte fundamental
del trabajo de Amaya.
' Cuando la controversia sobre los hechos slo se mues-
tra en un responde indefinido (afirmacin o negacin)
de la parte pasiva a la alegacin (positiva o negativa) de
la parte activa, la solucin parece sencilla. La segunda
(sea adora o demandada) soportar la carga de que los
hechos alegados en favor del derecho que resulte aplica-
ble conforme a su pretensin u oposicin queden suficien-
temente acreditados en el proceso; ello equivale a soste-
ner que esa parte es la que habr de correr el riesgo de
sucumbir si en el proceso no resulta acreditado el supues-
to fdico de la previsin jurdica favorable a su pretensin
u oposicin. Esta es la significacin que tiene el primer
pargrafo del art. 377, Cdigo procesal civil y comercial
para la justicia de la Nacin, con lo cual desaparece la
aparente contradiccin entre ste pargrafo y el segundo
del mismo artculo.

Pero es que el segundo pargrafo de ese articulo re-

sulta ms amplio que el primero, pues tiende a compren-
der tambin la contraposicin de alegaciones definidas sin
que ninguna de ellas resulte reconocida por el adversario.
Pensamos que esa frmula significa lo siguiente: sin per-
juicio de las atribuciones de iniciativa probatoria de oficio
(art. 36, inc. 2') cada parte tiene la carga de cuidar que
en el proceso quede acreditado el material fctico esen-
cial y decisivo (art. 386, in fine) que permita aplicar el de-
recho favorable a la pretensin u oposicin deducidas.

VI. LIMITES A LA REGLA BSICA

Esa regla debe ser considerada como una directiva

genrica que el juez pondr en practica despus de haber
agotado los dems recursos legales que limitan la contro-

la
versla u orientan el convencimiento. Por otra parte, ante
ausencia de prueba de dos alegaciones definidas con-
trapuestas, favorecer al que se opone en virtud del
favor rei como regla de juicio. Esto siempre que la contes-
tacin no implique reconocer (dar por cierto) la alegacin
del pretendiente.

Esta ltima posibilidad puede no darse en procesos de

corte inquisitivo desde el punto de vista de la prueba por la
naturaleza de la cuestin debatida. Vase el caso de di-
vorcio o nulidad de matrimonio, donde la confesin del de-
mandado no es vinculante. Igual ocurre en el proceso pe-
nal con la confesin del imputado, a lo que debe agregarse
la vigencia del principio de la investigacin integral que
constituye una sujecin del tribunal y del acusador: princi-
pio de inocencia. Pasa tambin en gran medida en el pro-
ceso laboral donde rigen los principios del in dubio pro
operari y en determinados casos el de la inversin de la
prueba. Amaya advierte todo esto al final de su trabajo.
En cuanto a las presunciones iuris et de iure, quien la
invoca corre con el riesgo de probar el hecho en que se
apoya, pero acreditado ste la cuestin queda fuera de la
controversia y del debate por cuanto est prohibido probar
en contrario. No ocurre as con las presunciones iuris an-
tum ni con las apariencias jurdicas. Quien alegue hechos
contrarios a esa presuncin o apariencia necesita que eflos
sean probados para no sucumbir, porque a la parte que in-
voc la presuncin u obr amparado por la apariencia ju-
rdica le basta con probar los hechos que le dan existen-
cia en funcin de la norma que las tipifica. Si el actor apo-
ya su derecho en el nacimiento de una persona y el deman-
dado contradice que naci muerta, al actor le basta acre-
ditar el nacimiento para que se presuma que lo fue con
vida; al demandado incumbe la prueba del nacimiento sin
vida (muerto) para que no prevalezca esa presuncin.
Cuando en la ejecucin cambiara el deudor alega la false-
dad de la firma por no corresponderle, al ejecutante le
basta con la apariencia jurdica de su titulo, por lo cual al

15
ejecutado le incumbe acreditar que la firma no le corres-
ponde. Vase la solucin que da el art. 549. ap. 2' del Cd.
Proc. Civil para el Ordenamiento judicial de la Nacin.

Vil. EPILOGO

Todos estos aspectos tienen ubicacin elustada, y cla-

ra explicacin en el trabajo de Amaya, aunque la termi-
nologa utilizada pueda mostrar algunas diferencias con
nuestro criterio, lo que carece de trascendencia. Es impor-
tante advertir que no descuida los esquemas y frmulas
tradicionales en lo que an pueden prestar utilidad para la
distribucin del onus probandi, y resuelve la cuestin fun-
damental orientado por el ms moderno criterio de la doc-
trina: cada una de las partes ha de correr con el riesgo de
la insuficiencia de prueba con respecto a los extremos
lcticos tenidos en cuenta por la norma de derecho eficaz
para el xito de su pretensin o de su oposicin.
Pero Amaya acota, adems, que no se trata exclusiva-
mente de probar el supuesto o presupuesto de hecho de la
norma o normas jurdicas que sean favorables, sino el
"supuesto del derecho que regula la situacin y que muy
bien puede estar hurfano de norma positiva concreta, lo
que autoriza al juez a acudir a leyes anlogas o a los prin-
cipios generales del derecho". Nosotros pensamos tambin
que todo esto integra la consideracin jurdica del caso
presentado en concreto al juez para su decisin. Por eso,
y a lo menos con un sentido prctico, sostenemos que co-
rresponde a cada parte cuidar que el juez pueda, en el
momento de dictar sentencia, considerar ciertos los he-
chos productores del efecto jurdico perseguido con la pre-
tensin o con la oposicin, es decir para obtener la cer-
teza necesaria para una decisin favorable en cuanto al
fondo.
En definitiva, la obra jurdica que prolongamos consi-
dera con amplitud suficiente un tema que an no ha con-
seguido su estabilidad doctrinal ni tampoco, por lo tanto.

16
 PROLOGO

unificacin de frmulas normativas. La forma como ha si-

do tratado por Amaya invita a la meditacin, si se quiere
con miras de futuro frente a los cambios que, por razones
fundamentalmente institucionales, est receptando el pro-
ceso judicial.

J. A. CLARIA - OLMEDO
Crdoba, mayo 3 de 1971

17
 CAPITULO PRIMERO

CARGA PROCESAL

INTRODUCCIN

Producido un conflicto como consecuencia de las ml-

tiples relaciones humanas, o fenmenos de interaccin so-
ciolgicos, las que pueden rozarse o dislocarse, alterando
la convivencia normal; e inferido AGRAVIO por estas cir-
cunstancias, es muy posible que el ofendido moral o eco-
nmicamente acuda a la JUSTICIA, para restablecer el or-
den jurdico vulnerado.
EJERCITADA en ta! caso la ACCION(l). que le com-
pete por expresas NORMAS CONSTITUCIONALES, recla-
( I ) JORGE C. PIEDRABUENA "El concepto unitario de la accin"
Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales aos 1 9 6 0 / 6 1 . N 101-
106 SANTA FE. pgs. 135 y sgts. E citado .profesor en su exce-
lente trabajo nos dice que "es evidente una unidal (conceptual
y de contenido) del Derecho Procesal" y que "en nuestra opi-
nin tiene un fundamento constitucional y cabe observar que
no slo la ha hecho patente, sino que la ha estudiado, anali-
zado y finalmente, concretado en frmulas y definiciones". Lue-
go de atinadas consideraciones formula un concepto concreto
de la accin: "Haciendo mrito de las ideas y nociones referi-
das, estimamos que la formulacin de un concepto UNITARIO de
la accin, se ha de hacer sobre las siguientes bases: primero.
considerar a la accin como un puro concepto procesal, inde-
dependiente del derecho subjetivo materia!; segundo, conci-
r
biendo a la accin ya sea como un derecho, condicin, p o d e ,
potestad, posibilidad o deber: tercero, teniendo en cuenta la fi-
nalidad de a accin de PROVOCAR LA A C T I V I D A D JURISDIC-

19
 N ENRIQUE AMAYA

mar la tutela del rgano jurisdiccional que correspon-

dis).
Provocada la apertura de la INSTANCIA, si es admiti-
da la PRETENSIN, el Tribunal competente la encauzar
en el debido proceso, segn la pertinencia de! derecho
esgrimido^). EMERGE, pues la NOTO como ELEMENTO o
"MOMENTO" de la jurisdiccin H) y se opera la DIN-
MICA del proceso, formulando el Juez la VOCATIO. citan-
do o llamando a las partes e interesados a la INSTANCIA:
a apersonarse a la INSTANCIA.
Cumplida esta primera fase gentica, el equilibrio ju-
rdico procesal EXIGE escuchar a! ACCIONADO en la se-
cuela correspondiente y si de su respuesta surge o se es-
tablece CONTRADICCIN con la pretensin deducida, el
MEDIO para establecer el CONFLICTO es la PRUEBA so-
bre los hechos y el derecho invocados.

CIONAL DEL ESTADO; y cuarto, contemplando que la accin, ni

SER EJERCITADA, da origen a! proceso.
[2) Id. autor y opus cit. C O N F O R M E : A M A Y A : "Bases constitucio-
nales del proceso", pgs. 285 y sgts.
(31 PIEDRABUENA JORGE C. "Proceso y juicio ora!" - Revista de
Ciencias Jurdicas y Sociales ao 19G1-62 N? 107-112 - Santa Fe
Pg. 171.
4) El distinguido profesor de procesal pena! y civil Dr. JORGE A.
CLARIA O L M E D O , denomina asi M O M E N T O S a lo que
nosotros enunciamos como ELEMENTOS, de la jurisdiccin (no-
tio, vocatio. juditio, coertio y executio. y en verdad que ea
acertado en una cronologa ordina! o de sucesivas actitudes que
asume el Juez en su funcin jurisdiccional: admisin de la de-
manda por estimarse competente; como consecuencia de ello
y efecto PROCESAL inmediato de la D E M A N D A , luego de abrir-
se la INSTANCIA, procede a LLAMAR a las paites e interesados.
VOCATIO, y encauzado en proceso C U L M I N A su obrar en su
decisin final. IUDITIO, efectivizndola luego en mrito del IM-
PERIUM que emana de su POTESTAD con a correspondiente
EXECUTIO, adems de haber ordenado o dictado en su caso
medidas que hacen a la buena marcha del proceso, dinmica y
finalidad E C O N M I C A : COERTIO.

20
 CARGA DE A PRUEBA

Bien sabemos que es !a etapa crucial de! proceso, pa-

ra PRETENSIN y DEFENSA, que se reflejar luego en | a

consumacin de la IUDICIUM y por ende en la de EXE-

CUTIO.
Ciclo NECESARIO e ineludible en la mayora de los
casos an ante el silencio o a rebelda de! demanda-
do para conjugar !a expectativa jurdica que se satisfar
en la SENTENCIA.
De este brevsimo esquema surge el interrogante que
auspica el tema de este ensayo: "A QUIEN CORRESPON-
DE PROBAR los hechos invocados, generadores del recla-
mo por haberse vulnerado un status jurdico?
Esto es lo que se denomina en una expresin aunada-
mente adoptada y aceptada: CARGA DE LA PRUEBA.
No es de nuestra predileccin la elocucin expresada,
pues integra las dems llamadas CARGAS PROCESALES
y los vocablos smiles se confunden; adems aunque
es un esfuerzo la idea trasunta metafricamente una ma-
niobra FSICA. Tampoco nos satisface la expresin "PESO
1
DE LA PRUEBA (5), de velada vinculacin con la CONTUN-

(5) SANTIAGO SENTS MELENDO "La Carga Procesal" Anales d la e

Facultad de Ciencias Jurdicas 1958-T. X V I I Universidad de la

Plata pg. 166. En este magnifico ensayo el talentoso terico
espaol nos brinda un eficiente panorama del problema en gene-
ral y respecto a la denominacin del dogma de ia C A R G A PRO-
CESAL, se refiere a las posibles denominaciones terminolgi-
cas: O N U S [ p e s o ) , incumbencia, obligacin, trabajo, peso, car-
go, carga. " O n e r e " , para los italianos especialmente para AU-
GENTI (L'onere della p r a v a ) , expresin que viene de ONERO-
SO. Nosotros como lo dijramos ut-supra nos inclinamos por un
trmino o expresin ms acorde con la JERARQUA del proceso
y el obrar CONSCIENTE de las partes y Tribunal y denominamos
a la Institucin, entidad o D O G M A que tratamos: responsabilidad
probatoria, aunque para evitar confusiones y transitar en e!
sendero clsico, respetemos el decir casi universal que h a . ; ;
suya y observa asimismo el Tribunal de Concurso: C A R G A DE
LA PRUEBA.
NICETO ALCAL Z A M O R A Y CASTILLO, en su excelente ensa-
yo "Enseanzas y sugerencias acerca de la accin" en "Estu-
dios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alslna", pg 779

21
 N. ENRIQUE AMAYA

DENC1A y porque en realidad quien soporta el PESO de la

prueba es el TRIBUNAL que la recepta, instruye y analiza,
desbrozando los muchas veces innecesarios acopios pro-
batorios.
al tratar la A C C I N y la nocin de ta C A R G A sostiene "que sea
"cual tuere la naturaleza jurdica atribulle a la A C C I N ,
"presenta caracteres de C A R G A JURDICA, siendo extrao que
"a procesahstas de la talla de Goldschmidt y de Carnelutti, en
"cuyos libros tanto relieve alcanza el mencionado concepto, les
haya pasado inadvertido ese fundamental aspecto". En efecto
"contina ALCAL Z A M O R A Y CASTILLO si por carga en-
"tendemos "imperativos del propio Inters", para prevenir un
"perjuicio, .o bien una facultad cuyo ejercicio es necesario para
"la consecucin de un inters, y si el Estado prohibe, verbigracia
" a ^ acreedor apoderarse de los bienes del deudor para cobrar > J
"crdito, y es ms: si se prohibe a si mismo el castigo d i r e c t j
"[autodefensa estatal) de los delincuentes (en virtud del prin-
c i p i o ttullum crimen nulla poena sine previa lege et judicio).
"pese a ser dueo de la potestad punitiva, es Indudable que co-
"mo regla, el nico camino que deja expedito para resolver t i
"litigio o conflicto surgido o en otros trminos: para que e'
"inters lesionado obtenga satisfaccin es acudir ante los tri-
"bunaies de justicia deduciendo ante ellos la correspondiente pre-
h e n s i n . El OLVIDO que comentamos SORPRENDE tanto m a i ,
"cuanto que generalizado hoy da e! concepto de carga dentro y
"an fuera de los dominios procesales, una de sus manifestado
"nes ms tpicas est constituida, y as lo proclaman entre Otros,
"precisamente G O L D S C H M I D T y CARNELUTTI. por la de la im
"pugnacin. que a fin de cuentas deriva su energia y es reflejo
"del ejercicio de la a c c i n ' .
En defensa doctrinaria de los citados maestros GOLDSCP-
M I D T y CARNELUTTI. a quienes reverenciamos porque han forma
do escuela y alentado a proeesalistas futuros, sensibilidad oca
dmica que no muchos comparten, podemos disentir con todo
respeto, con ALCAL Z A M O R A Y CASTILLO y expresarle que
PADECE ERROR su pensamiento. No es que a dichos eminentes
profesores se les "haya pasado inadvertido ese fundamental as-
pecto". Simplemente NO consideran la A C C I N como carg
jurdica, y eso que para CARNELUTTI existe un supernumerario
de CARGAS PROCESALES [SISTEMA II pgs. B1 y sgts.) Como
lo expresaremos ms adelante al tratar la CARGA PROCESAL
como DEBER, como O B L I G A C I N , como CONDUCTA, como AC-
C I N CVICA, etc. si nos enrolamos en la tesis de que DEBO
demandar como imperativo cvico, sin duda la CARGA es un

22
 CARGA DE LA PRUEBA

Preferimos, pues, distinguir a este instituto o DOG-

MA procesai y asi lo denominamos como RESPONSABILI-
DAD PROBATORIA, por cuanto SUBSUME una integridad
conceptual referida a la actividad de las partes en tai sen-
tido, a la del Tribunal supletoriamente, a la de un tercero,
a! perjudicado por la medida cautelar, etc. etc.
Antes de introducirnos al estudio de la CARGA PRO-
BATORIA o RESPONSABILIDAD PROBATORIA, es menes-
ter referirnos a ella como integrante de las dems CAR-
GAS PROCESALES.

CONCEPTO DE LA CARGA PROCESAL EN GENERAL

Hemos dicho que PROCESO en su significado litera!
"es todo conjunto de procedimientos, actividades o actua-
ciones destinadas a obtener un FIN, o una conclusin que
esclarezca, resuelva, determine o declare un estado de
hecho o de derecho ORIGINARIO de su promocin" (6).
DEBER, pero ya procesalmente deja de ser CARGA. Demando
POROUE OUIERO, y si quiero condonar la deuda la condono /
no acciono. Y ello 3ucede por innumerables causales subjetivas
y de conveniencia: amistad, parentesco, generosidad, escaso m o i -
to de lo adeudado, horror al litigio, fobia tribunaiicia. para exa-
gerar los ejemplos. Y si resulto la vctima en un delito, tambin
acudir al fuero penal o a la entidad policial SI OUIERO, aun-
que aqu el ejemplo sea ms duro para soportar una impunidad.
En f i n . hasta se olvidan agravios y ofensas gratuitas, por simple
hidalgua y condescendiente cultura y NO SE A C C I O N A . En re-
sumen LA A C C I N en el estricto concepto procesal de CAR-
GA, no reviste tal carcter y en consecuencia no hay omisin en
ios maestros criticados. Si !a CARGA alcanza ai grado de C O N -
DUCTA, de DEBER, de E D U C A C I N C V I C A , entonces la AC-
C O N es una C A R G A que hay que cumplirla y en esto s com-
partimos complacidos la posicin de NICETO ALCAL Z A M O R A
y CASTILLO.
Puede verse asimismo sobre el tema ENRICO TULIO LIEB-
M A N "Sull'onere della prova" en "Estadios jurdicos en memo-
ria de EDUARDO COUTURE" Montevideo 1957, pg. 427.
6) N. ENRIQUE A M A Y A ob. cit. (Cuadernos de! Instituto) pg. 285.
Como definicin sencilla y que contempla todos los aspectos
objetivos es la enunciada por C A L A M A N D R E I en "Proceso Civil

23
 N. ENRIQUE A M A V A

Sobre la NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO, se

han elaborado muchas teoras de las que entresacamos las
principales: la CONTRACTUALlSTA, resabio de las prcti-
cas rituales de! Derecho Romano; la de la RELACIN JU-
RDICA, con su sostenedor principal el maestro CHIOVEN-
DA, que recept el pensamiento de BULOW y HEGEL; la
teora de la PLURALIDAD DE RELACIONES con CARNE-
LUTTI y la de la SITUACIN JURDICA que dejamos para
mencionarla finalmente por su vinculacin con el concep-
to de CARGAS PROCESALES.
Esta posicin formulada por GOLDSCHMIDT. califica-
da de GENIAL, quizs rompi moldes clsicos pero nos
hizo comprender que muchas de las actividades que exige
el proceso y que calificbamos como OBLIGACIONES eran
solamente CARGAS PROCESALES.
As, si el titular de un crdito no tiene inters en de-
mandar, no actuar como lo propicia o puede propiciar el
derecho vulnerado, aunque parezca que aparentemente
ELUDE una OBLIGACIN CVICA, y la sancin o CONSE-
CUENCIA a su inactividad ser que su crdito se extinga.
Y si en un proceso instaurado el demandado es CI-
TADO a juicio. NO TIENE OBLIGACIN de obedecer al lla-
mado, pero s tiene la CARGA de apersonarse a lo instan
cia, pues si no ser declarado REBELDE.
Y tiene la CARGA de contestar la demanda, so pena
de que su silencio pueda ser tomado como CONFESIN,
y LAS PARTES tienen la CARGA de producir PRUEBA, pues
si no aparece el riesgo de perder el litigio, etc. etc.
Como bien expresa el distinguido profesor de Bogo-
t, Hernando Devis Echanda. la actividad de las partes
es de fundamental importancia para la suerte de sus pre-

y Democracia" (Rev. de Der. Proc. Trimestre de }952. pg. S2J:

"El proceso ha sido definido como un mtodo de razonamiento
ordenado por la ley para alcanzar una decisin justa: como
transformacin de reglas de buen sentido en normas Jurdicas
formales, querida por el Estado para garantizar que el Juez lie
gue a la decisin, no a travs del arbitrio, Sino du la r a z n '

24
 CARGA DE LA PRUEBA

tensiones o defensaf"), importancia que se acenta cuan-

do, como entre nosotros los argentinos y especialmente
Crdoba, el sistema procedimental est auspiciado por el
principio ortodoxo DISPOSITIVO, del que muchas veces
queremos desligarnos, pero que en materia probatoria es
ineludible, pues todo depende del mrito y eficacia que
desplieguen las partes.
Una actitud justificada, cuando la equidad se siente
seriamente agraviada y as estremece al Juez la situacin,
es echar mano de las MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER
pero se corre el riesgo de romper el equilibrio procesa!
y acordar a la parte contumaz o inactiva un status pro-
batorio inmerecido por su desgano, y en desmedro de la
parte diligente.
Este es un dilema que apareja seria reflexin y preo-
cupacin al magistrado, que vacila en escoger entre un
apoyo inmerecido o lesionar el mbito inmaculado de la
EQUIDAD.
CARNELUTTI (8) es an ms explcito o si se quiere
ms efectivo, cuando expresa que las partes no slo tie-
nen necesidad del proceso, SINO QUE EL PROCESO TIE-
NE LA NECESIDAD DE LA PARTE.
Este ANAGRAMA jurdico est muy bien conjugado:
las partes o los interesados o PRETENDIENTES en hacer
valer sus derechos necesitan de un MEDIO IDNEO para
satisfacer sus pretensiones, que no es sino el PROCESO.
Pero el proceso necesita de las partes para marchar
y encaminarse normal y eficientemente hacia el desider-
tum anhelado: !a SENTENCIA.
Hay en consecuencia un PODER DERECHO de la PAR-
TE y un PODER DEBER del RGANO JURISDICCIONAL.
En la enumeracin de las CARGAS PROCESALES el
insigne maestro exagera, a nuestro juicio, y con todo res
(7) Hernando Devis Echanda - Teoria general de la prueba j u d i e n !
T. I pg. 393 - Ed. davala.
(8J Francisco Carnefutri "Sistema de Derecho Procesal Civil" T. 11.
pg. 81 . Ed. Uteka.

25
 N. ENRIQUE AMAYA

peto sea dicho, pues convierte todo el desarrollo ritual en

cargas sucesivas, con las consiguientes sanciones, inacti-
vidades que muchas veces la PRECLUSION, por s misma,
se encarga de sancionara bis).
As, el desaparecido maestro de Miln, sita a la DE-
9
MANDA entre las cargas procesales, ( ) luego enuncia la
CARGA de la instruccin, de la RAZN, de la EXCEPCIN,
por supuesto de LA PRUEBA; CARGA de la eleccin del
proceso de ejecucin, de ia IMPUGNACIN, del impulso
procesal (seguimos el orden establecido por el autor)
de la NOTIFICACIN, de los actos preparatorios de la
audiencia, carga de los actos preparatorios de la asuncin
de las pruebas.
En fin, como dijimos, CARNELUTTI, hace casi homni-
mos. CARGA Y ACTIVIDAD procesal, v en muchos aspec-
tos no est equivocado, pues si loa litigantes advirtieran
cuanta confusin y demora aparejan despreocupacin y
desidia, los procesos se encauzaran en la normalidad con
SORPRENDENTE xito.
En la actualidad es criterio doctrinariamente unnime
que el PROCESO y su correcto desarrollo transitarn aus-
piciosamente si los SUJETOS del proceso, entindase bien
(8 bis) Luis Jurez Echegaray '"La Preclosin" pg. 365 en "Estu-
dios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alslna".
(9) La D E M A N D A en s no es una carga. Demando porque as lo es-
timo pertinente, porque conviene a mis intereses. Podra ser
un deber cvico de restablecer un equilibrio jurdico vulnerado
como IMPULSO MODERADOR de relaciones humanas y rasero
de injusticias, pero de alli a que yo tenga necesariamente que
D E M A N D A R hay mucho trecho. Claro est que para hacer va-
ler mi pretensin a ley me impone una actividad plasmada inl-
cialmente en el LIBELO INTRODUCTIVO de la accin. Es decir
me impone la presentacin de una D E M A N D A con lodos sus re-
quisitos (art. 155 del C. de P. C i . "pues quien habr da d e m a i -
dar debe proponer una demanda". Esto no es una C A R G A , u
una exigencia de la ley, que como tal para el exigido se con-
vierte en O B L I G A C I N , situacin de la que se infiere que es
una CARGA, cuando en realidad es ACATAMIENTO al Imperati-
vo de una norma integrativa de un sistema.

26
 CARGA DE LA PRUEBA

SUJETOS, se ajustasen a un comportamiento que a nor-

ma procesa! impone, y que ello no es, prcticamente, sino
el acatamiento y ei cumplimiento de las CARGAS PROCE-
SALES (10).
Insistiremos en la ejemplificacin que iniciramos:
luego de la ADMISIN de la demanda, el Tribunal tiene la
obligacin de CITAR al accionado (llammosle CARGA,
como !o hace Carnelutti, aunque disentimos), y el citado
tiene la CARGA procesal de comparecer, pero no la
obligacin, pues continuando el pensamiento de Mcheli
"el sujeto mismo es libre de organizar su propia conducta
como mejor le parezca y por consiguiente, tambin even-
tualmente en SENTIDO CONTRARIO al previsto por la
norma.
Esto, completando ei pensamiento de Devis Echan-
dia. parece develar con cautivante sencillez la diferencia
entre CARGA y OBLIGACIN, pero las diversas situacio-
nes y an la naturaleza de los derechos esgrimidos y las
responsabilidades emergentes hacen que no sea tan sim-
ple establecer tal distingo, como oportunamente tratare-
mos de esclarecer.

MENCIN HISTRICA

Una sntesis histrica, prolija en investigacin y cro-

nologa, intentaremos ofrecer cuando tratemos el tema
central de CARGA PROBATORIA. En lo que respecta a
antecedentes de las CARGAS PROCESALES, como se las
entiende, estudian y aplican en la actualidad, es de data
positivamente moderna.
La carga procesa! ancestralmente admitida es sin
duda la CARGA PROBATORIA, y las dems cargas proce-
sales de generacin actual pasaban desapercibidas como
obligaciones, deberes o sanciones procesales.

(10) Conf. Gian Antonio Mcheli "La Carga de la Prueba", ed. 1961.
pg. 60.

27
 N. ENRIQUE AMAYA

Claro est que como hemos dicho, es ei momento de

concederle rea autonoma a la CARGA PROBATORIA y
como tal la trataremos.
Ni siquiera en el derecho romano se atisba la consi-
deracin de las actividades virtuales como CARGA PRO-
CESAL, tanto en la fase del antiguo proceso romano o
"per legis actiones" tanto en a fase del procedimiento
"extraordinem" de neta tendencia publicstica, sin embar-
go es muy sugestivo encontrar en la Ley I (segn la
distribucin de Bonfante). al legislar sobre ta CITACIN
del deudor para comparecer ante el Tribunal, palabras que
luego se incorporan en la terminologa procesal del Dere-
cho Romano: "S in IUS vocat (ito), Ni it, antestamino,
Igitur em capito".
El texto de la Ley est integrado con trozos de POM
PONI recogidos en el L.2,24 y en el D.I.2. De l Bonfante
hace la siguiente reconstruccin: Si in ius vocat, ito (EL
OUE ES LLAMADO EN JUICIO, VAYA) ( ' ) .
Aqu se aprecia !a efectivizacin de la VOCATIO, y
el imperativo de que se debe concurrir a la instancia:
no es ello acaso una gnesis de la carga procesal de
acudir al llamado judicial?
Solamente, repetimos, la carga procesal se referia a
la CARGA PROBATORIA (12). pues no se la consideraba
como parte integrante de obligaciones o deberes susci-
tados en e! procedimiento.
Posteriormente los glosadores o post-glosadores me-
dioevales (13), insistieron basndose en el Derecho
Romano, en el concepto de carga procesal, referido a la
(11) Brosso F i geros "La autarqua del Derecho en ia ntepre) acin
de los Jueces" Ed. Abeledo Perro, pg. 64.
(12) Augenti: "L'onere della prova", 1932, pgs. 12 y sgts.
(13) Priv en la Edad Media una doctrina errnea consagrada en las
mximas: "afirmanti non neganti incumbit probatio" y "negat'-
va non sunt probanda", por desviada interpretacin de la doctri-
na romana y del principio "ei incumbit probatio qui dicit non quit
negar" y del que expresa "per rerum naturam lactum n e g a n t e
probatio nulla est".

28
 CARGA DE LA PRUEBA

CARGA PROBATORIA, y luego encontramos ya normas

positivas en los cdigos civiles desde el Cdigo de Napo-
len, pero sin referirse concretamente en su reflejo en
las regulaciones procesales, a una doctrina general de la
CARGA (14).
Con todo, en la tcnica procesal, en la teora impe-
rante en la poca, se puede advertir, que sin expresarse
concretamente, los comentaristas sitan las distintas
actividades procesales a cumplir como RESPONSABILI-
DADES o INCUMBENCIAS en el MODO de actuar, que al
derivarse u omitirse, acarrearan el desmedro o perjuicio
consiguiente ( ' 5 ) .
La doctrina auspiciosa y el positivismo en tal sentido
aparece sin duda en el siglo actual emergiendo de grandes
procesalstas germanos e italianos: Goldschmidt, Rosen-
berg, Micheli, y especialmente Carnelutti(l6).
Podemos afirmar sin hesitacin, que entre nosotros
cuando ve la luz el magnfico tratado de Alsina. nuestra
literatura procesal admite y se enriquece con e! vocablo
conceptual: CARGA (17).
No menos meritorio es el esfuerzo realizado por ei
insigne COUTURE. en su denso ensayo titulado "Sobre el
precepto nemo tenetur edere contra se", que tendremos
oportunidad de glosar ms adelante, en las inapreciables
lecciones de sus "Fundamentos del Derecho Procesal

(14) THEVENET. "Essai d'une theorie de la charge de la preuve e i

materie civil et commerciale" 1921.
(15) M O U R L O N , M, FREDERIC: Repetitions ecrites, Sur l'organisation
judciaire. la competente et la PROCEDURE en materie civile et
Commerciale - Pars 1885.
(16) LEONHARD: De Bewerlast 2" Ed 1926.
ROSENBEflG- Dle Beweslast 2* Ed. 1923.
Id. ROSENBERG - Traduccin: La carga de la prueba, Buenos
Aires edit. Ejea, 1956.
(17) Necesariamente debemos referirnos a su obra laureada de tres
tomos, pues all est plasmado genticamente el concepto, pg.
365 de! T. Ill y T. I I . pg. 134, y por ende no la actual de siete
tomos, en l que reproduce en el T 1 pgs. 4&3/4.

20
 N ENRIQUE AMAYA

Civil" y en una nota jurisprudencia! no menos valiosa

sobre la carga procesa! de presentarse a la notificacin
requerida ('8).
Tampoco podemos dejar de citar al ilustre y empe-
oso procesalista salteo Dr. Ricardo Reimundin (19), y
en el mbito latinoamericano, a Devis Echandia que nos
sirve de gua rectora, Toral Moreno, Barrios de Angelis,
Larraaga y Pina, etc., etc.

NOCIN DE CARGA PROCESAL, DIVERSAS TEORAS,

DIFERENCIAS CON LOS CONCEPTOS DE FACULTAD
OBLIGACIN, DEBER, INCUMBENCIA, PODER,
RESPONSABILIDAD.

Ou es CARGA PROCESAL?
La CARGA PROCESAL es un sentido amplio, que pro-
fundizaremos al tratar la CARGA PROBATORIA, no es
sino la facultad que incumbe a ta PARTE de ejecutar o
rehusar sin coaccin jurisdiccional alguna, os actos inle-
grativos del proceso, o asumir una cierta postura en el
litigio, pero que significando un incumplimiento, desobe-
diencia o simplemente una inercia, apareje consecuencias
desfavorables o inconvenientes, para quien adopta esta
conducta.
Decimos PARTE, como concepto comprensivo de!
LITIGANTE y del JUEZ, aunque ste pertenece a la cate-
gora de presupuesto procesal. Los litigantes, PARTES en
el sentido real y jurdico, tienen que afrontar un sinn-
mero de CARGAS procesales: primariamente el actor de
demandar, con cierta relatividad como dijimos, pero bajo
el aspecto CVICO, tiene el DEBER de demandar, y la
CARGA de formular y confeccionar correctamente la de-

(18) Sobre el p r e c e p t o . . Rev. de Der. Proc Ao 1. 1943. pg. 53.

Rev. de Der. y Jur. y Adro Montevideo 1950 ( M a n o ) pgs. 60.
(19) El principio de la carga procesal Rev. de Der. Proc. 1954. r
parte pg. 133.

30
 CARGA DE LA PRUEBA

manda, pues si no corre el riesgo de que su pretensin

materializada en el libelo introductivo de la ACCIN,
pueda ser desechada por el Juez (art. 156 del C. de P.C.)
o enervada por una dilatoria de defecto legal [art. 1023
inc. 5? id.) ( 2 0 ) .
Y el demandado de CONTESTAR LA DEMANDA, como
carga SUPERLATIVA, adems de las accesorias de com-
parecer, de atender a los requerimientos, etc., etc.
Y el Tribunal tiene la CARGA, las diversas cargas de
proveer, de efectuar los actos instructorios del proceso,
y con el aumento de sus poderes, de dirigir, vigilar, encau-
zar, en fin, CONDUCIR las actuaciones para desembocar
en la CARGA ms anhelada y de suprema responsabili-
dad: DICTAR SENTENCIA, de acuerdo a derecho, sin demo-
ras y sin poder evadirse en materia civil, pues no puede
absolver la instancia.
Esta CARGA, de absoluta responsabilidad judicial,
no puede ser vulnerada, maculada, por falta de idoneidad
del ente jurisdiccional. Ello sera asaz doloroso y lamenta-
ble y fulminara toda la confianza depositada en la judi-
2 J
catura cimiento imponderable del orden estadual ( ) .
Tambin la demora en los pronunciamientos hace
tambalear esas expectativas a veces lacerantes, y tornan
ineficaz y sin sentido gravitacional la CARGA procesal
de sentenciar, con las consiguientes sanciones conmina-
2 1
torias y punitivas ( bis).
De lo brevemente expuesto, surge la duda que auspi-
cia los distintos criterios, si CARGA es a veces DEBER.
(20) Ver e! excelente trabajo del Dr. Julio 8. de Vrtiz "La accin
civil como derecho cvico de peticin" Imp. U n . de Crdoba ao
1952. Conf. VELEZ M A R I C O N D E en cuanto al concepto de DE-
BER JURDICO PARA C O N S I G O M I S M O , Derecho Procesal Pe-
nal T. 11 Ed. Lerner 1969 pg. 44.
(21 bis) N. ENRIOUE A M A Y A . "Prdida de competencia del rgano
Jurisdiccional por retardo de justicia". Ao 1368. Ed Comercio y
Justicia.
(21) Conf. Alberto M. Justo "La actitud del pueblo hacia la J,i
dicatura" pgs 36 y sgts

31
 N. ENRIQUE AMAYA

en otras oportunidades OBLIGACIN. PESO. RESPONSA-

BILIDAD, POTESTAD, etc.,; examinemos las distintas posi-
ciones que asumen los tericos que se han detenido a
investigar la cuestin.
a) la carga procesal como un cierto tipo de obligacin.
Devis Echanda sita a Ziteman, Ascarelli. Bruck, Mes-
sina y otros en esta teora, por cuanto expresa, sostienen
que "la carga no es ms que una categora de OBLIGA-
CIN, respecto de la cual no se sanciona (impone! pena
o RESARCIMIENTO de danos, sino una mera DECADEN-
CIA" ( 2 2 ) .
Vale decir que se DA por decado el derecho. La deca-
dencia es del DERECHO, al no haber satisfecho e) REQUE-
RIMIENTO (no contestar el traslado o la vista conferida,
r.o oponer excepciones al ser citado de remate, etc.),
pero convengamos que este DECAIMIENTO (y no deca-
dencia), importa una SANCIN PROCESAL, que configu-
rada en PRESUNCIN (art. 166 del C. de P.C.), se trans-
figura luego en CERTEZA, por prueba habilitante, aunque
sea ficta (arts. 203 y 237 id., p.c). ergo, tiene mucha
razn FURNO ( 2 3 ) cuando nos dice que si se considera
la DECADENCIA (decaimiento) como UNA CONSECUEN-
CIA DE LA FALTA DE EJERCICIO DE UN DERECHO, dentro
de un trmino perentorio, no se puede decir que no exista
una sancin jurdica.
Esta teora de la OBLIGACIN tipificada ha sido
desechada, pues contradice la esencia misma del con-
(22) Devis Echandia ob. cit. pg 396. Conf. MCHELI ob. cu pgs.
75 y sgts.
(23) FURNO: "Contributo alia teora deila prova iegaie" Padova 1940
pgs. 78 y sgts. Este criterio de la sancin a la I N A C T I V I D A D os
el que transmitieron a nuestra legislacin de ascendencia proce-
sal hispnica, los sabios y vetustos textos castellanos y en es-
pecial la ley de enjuiciamiento civil de 1855. Sancin a la falta
de instancia, sancin al silencio y a la contumacia, y golpe d -
gracia al ahandono de la instancia, declarndola caduca o perl-
mida' JUAN CARLOS A C U A : Perenein de nstano.i - 19*3)
p<is 1 y sgts.

32
 CARGA DE LA PRUEBA

cepo de CARGA PROCESAL, pues si tengo la facultad de

rehusar la actividad, no apersonarme a la instancia, dejar
transcurrir el trmino para recurrir, etc., etc., no pueda
4
hablarse justamente de OBLIGACIN ).
Y as desembocamos en nuestro pensamiento liminar,
UMBRAL de este ensayo: que TODO es cuestin de RES-
PONSABILIDAD; responsabilidad cvica, jurdica, profesio-
nal, funcional y que si nos incumbe personalmente, resig-
nando nuestra actividad y posiblemente el XITO de
nuestra gestin o POSICIN litigiosa, se debe calificar de
AUTO-RESPONSABILIDAD, porque es de mi sola incum-
bencia.
Disentimos pues en ello, con todo respeto, con la
autoridad de MCHELI ( 2 5 ) y aceptamos la expresin como
calificante de una actitud.
b) la carga procesal como un vinculo jurdico potestativo
del inters pblico
El profesor RESTA (2fi) formula esta teora sostenien-
do que la carga no es un VINCULO procesal que puede
soslayar el sujeto procesal a su antojo (pero soportando
las consiguientes ulterioridadesj. sino que es un VINCULO
jurdico, establecido para !a PROTECCIN DEL INTERS
PUBLICO.
Si el rgano jurisdiccional es el encargado de la
tutela de los derechos de los que a l acuden, deben tam-
bin someterse a las premisas de AMPARO que el Estado
dispone para el buen desempeo de la funcin jurisdic-
cional. Y disciplinariamente las partes deben cumplimien-
tar Jas exigencias de los imperativos y dispositivos judi-
ciales.
[24) ROSENBERG nos da la razn pues si falta ei elemento COAC-
CIN no puede haber O B L I G A C I N . No hay estimulo, no hav
aliento para cumplir o superar con la carga y triunfar y por en-
de AUTOSATISFACERSE (Rosenberg ob. cit. pgs. 49 y sgts.)
(25) MCHELI ob. cit. pgs. 8) y sgts.
(28) "L'onere di buona amministrazione". en Annali universita di Ma-
crala, Xil (1938), pgs. 12 y sgts. [Cita de Miche pg. 81)

33
 N. ENRIQUE AMAYA

Pero convengamos que con ello se cae en el concepto

de OBLIGACIN, o quizs peor: orientacin a una cierta
conducta que convierte en inquisitivo un proceso de tipo
netamente dispositivo en lo que al Ubre albedrio de la
conducta procesal se refiere.
Vale decir suplanta el INTERS privado como medida
de la accin, por el del INTERS PUBLICO como defensor
de! buen ejercicio de las funciones judiciales.
c) la carga procesa! considerada como un deber libre
PEKEL1S y BRUNETTI ( 2 6 bis) pretenden explicar la
nocin de CARGA y quizs tambin la de OBLIGACIN
PROCESAL, expresando que no todas las reglas o manda-
tos jurdicos deben necesariamente satisfacerse, pues al
sujeto lo gua un FIN; al actor, supongamos y esto es
acotacin nuestra la efectivizacin de su derecho; y al
demandado, ENERVARLO.
Para ello el sujeto activo o pasivo de la relacin pro-
cesal est en libertad de usar o NO de los medios nece-
sarios para alcanzar ese FIN, positivo para uno, negativo
para otro y por ello denominan a la carga procesal
como DEBER LIBRE.
Vamos a discutir exhaustivamente a estos maestros,
con sinceridad y por qu no decirlo con la RAZN en
nuestras manos, de que padece error el criterio susten-
tado por los citados profesores.
En primer lugar no hay "DEBER LIBRE"; hay DEBER o
no hay DEBER, y si existe DEBER hay que cumplirlo, y en
este caso no hay decaimiento de derechos sino SANCIO-
NES y a veces contundentes.
La DEONTOLOGIA es la ciencia concreta de los
deberes (2?) y ella nos proporciona reglas y conceptos
esciarecedores.
(26 bis) PEKELIS "II dirrtto come volont constante" - Padoua 1933
pgs. 107 y sqts. (Cita de M c h e l i ) . BRUNETTI " I ! deiitto civi-
e " Torino 1906 pgs. 405 y sgts. Id.
(27) N. ENRIQUE A M A Y A "Contenido Etico de la Abogaca" pg 0
y sgts.

34
 CARGA OE LA PflUEBft

Lo que los citados autores quieren determinar es una

C O N D U C T A PROCESAL pero no un deber, pues la
primera CARGA DEBER es la diligencia en el proceso y
sobre todo la LEALTAD y PROBIDAD PROCESAL para al-
canzar el FIN ( 2 8 ) .
De modo que si la CARGA procesal puede o no cum-
plirse, evidentemente NO es un DEBER, y menos an que
el arbitrio de cada uno pueda acordar pseudo libertad al
DEBER.
Lo que insufla la ESENCIA de la CARGA PROCESAL,
es que se puede evadir, es decir la LIBERTAD para eludir-
la o soslayarla, pero con las previsibles consecuencias
negativas ya conocidas.
Guien satisface las CARGAS PROCESALES asume
una conduca eficiente que podemos encuadrarla dentro
de la PROBIDAD procesal, status ideal que tantas veces
hemos propugnado en la ctedra, en nuestros escritos y
en frmulas positivas ( 2 9 ) .
Quien no las cumple o no acata las directivas del
rgano jurisdiccional, no asume una CONDUCTA CVICA
y obstruye la misin judicial que Intenta reparar agravios
y equilibrar un estado jurdicamente dislocado.

(28) Collin. Challaye, Fouille. citados en esta obra expresan que *rl
deber es una necesidad moral, una OBLIGACIN de hacer una
cosa para conseguir un FIN necesario SMILES dice "que para
el cumplimiento del DEBEH hay a veces que vencer muchas
comrartedades y hay que proponerse activar las convicciones,
pero si cumple y responde al interrogante: es mi deber?, puede
seguir adelante dentro de su armadura moral".
[29) N. ENRIQUE A M A Y A ob. cit. pg. 13. id. "Condiciones previas
para el ejercicio de la Abogaca" pgs. 20 y sgts. id. "Principios
fundamentales del proceso" pgs. 24 y sgts. id. "Grupos de pre-
sin y tica" pg. 8 ANTE-PRO Y ECO de Cdigo de Procedimie.^
to en lo Civil y Comercial para la Provincia de Crdoba 1953
(art T del Ttulo Preliminar) de los Ores. Julio B. de V e r t i i y
y N. Enrique Amaya. PROYECTO de Cdigo de Procedimiento
en lo Civil y Comercial de Crdoba de los Dres. Jorge Fraguelro
Julio B. de Vertiz y N. Enrique Amaya art. 34 tnc. 5 apartado d.

35
 N. ENRIQUE AMAYA

d) la carga procesal como acto necesario o como acto

debido
El distinguido maestro italiano FRANCESCO CARNE-
LUTTI, elabor esta teora formulando una distincin acer-
tada, para determinar si en ciertos casos hay CARGA
procesal y en otros OBLIGACIN jurdica.
El acto NECESARIO, dbese ejecutar como el cali-
ficativo lo indica para aprisionar una certeza, para obte-
ner ei fin propuesto y satisfacer as un INTERS perso-
nal o propio: el ACTO DEBIDO es una EXIGENCIA del
derecho que debe cumplirse en amparo del mismo.
En ambos hay INTERS, pero en uno personal y en
otro jurdico porque la ley lo manda. El error en la tesis
Carneiutiana respetuosamente expresado es que si
bien en ambos actos aparece la VOLUNTAD en la ejecu-
cin de los mismos, espontnea o constreida, el incum-
plimiento de la CARGA, como acto NECESARIO, importa
para su autor una SANCIN ECONMICA, pues no alcan-
zar la FINALIDAD propuesta que se traduce en una PER
DIDA valorable o justipreciare, vale decir que se ha
incurrido en PERJUICIO del PROPIO INTERS.
En cambio, para el gran jurista cuva opinin glosamos,
el incumplimiento de la OBLIGACIN, importa una SAN-
CIN JURDICA, que se reflejar en el INTERS AJENO,
pero ello tambin se traduce en un ndice econmico: esto
es innegable y hace vacilante fa posicin sustentada.
Lo que ocurre pragmticamente expresado- es que
en el ACTO NECESARIO, no estoy ligado sino a m mis-
mo, a mi propia conveniencia, en cambio en el ACTO
DEBIDO, estoy LIGADO a lo que la ley me impone, por
la juridicidad imperativa emanada de la tutela jurisdic-
cional ( 3 0 ) .

(30) En la obra de CARNELUTTI "Teora general del Derecho" (pq

215 y sgts.), el autor considera a las C A R G A S PROCESALES
como deberes jurdicos y considera ei ACTO DEBIDO como una
SUJECIN, que se traduce en "una impotencia de obrar, pa ,
determinar por uno mismo la propia conducta".

35
 CARGA DE LA PRUEBA

Entre los que siguen el pensamiento de CARNE-

LUTTI, con algunas variantes podemos citar a KISCH,
AUGENTI y FENECH ( 3 1 ) . Asi lo expresa con acierto DEVIS
ECHANDIA ( 3 2 ) , y estructura esta posicin sobre cuatro
bases: a) el distinto carcter de ACTO NECESARIO y ACTO
DEBIDO; b) e! distinto INTERS, en que se cumple el acto,
la CARGA que se cumple en inters propio y la OBLIGA-
CIN en INTERS ajeno, c) ia diferente SANCIN que im-
plica el incumplimiento, y d) el carcter de ILICITUD que
reviste el incumplimiento de la obligacin y el concepto
de LICITUD que puede entraar la inobservancia de la
CARGA.

e) la carga procesal como imperativo del propio inters

Esta posicin originariamente formulada por GOLDS-
CHMIDT (33) y receptada luego por el inolvidable maestro
uruguayo COUTURE (34) y compartida por EISNER ( 3 5 ) , es
justamente la posicin contraria de la anterior, aunque sus
fundamentos y elementos parezcan smiles, pues establece
la diferencia entre el INTERS ajeno satisfecho con el
cumplimiento de la OBLIGACIN" y el INTERS propio que
se consolida a! observar la CARGA.
Es evidente que cuando se cumple con la CARGA
procesal se est obrando en e! propio INTERS, If.ti! /
absurdo sera obrar de otra manera, pero no es par un
t 3 l | KISCH considera la CARGA como "una necesidad jurdica de ser
diligente si se quieren evitar inconvenientes y perjuicios" (Ele-
mentos de derecho procesal Civil pg. 2 0 6 ) .
AUGENTI (ob. cit. pg. 156), se dirige a considerar el tema co-
mo una "responsabilidad objetiva de la parte" y FENECH. sigue-
sin mayores variantes, en sus lecciones de Derecho Procesal
Penal, al maestro CARNELUTTI
[321 Ob. cit. pg. 4 0 1 .
(33) C O L D S C H M I D T "Teora general del proceso" Ed 1936 pg. 33
y sgts.
(34) EDUARDO J. COUTURE "Estudios de Derecho Procesal Civil" T.
II pgs. 143 y sgts.
(35) ISIDORO EISNER "La prueba en el proceso civil" pg. 50 y sgts.

37
 N. ENRIQUE AMAYA

IMPERATIVO; es por conveniencia. La CONVENIENCIA e?

la que auspicia la IMPERATIVIDAD.
No satisfacer esa CARGA, sera caer en una FUTILEZA
procesal, si cabe la expresin, con serias consecuencias;
tal cual como subestimar microscpico germen capaz de
engendrar MACRO o CATASTRFICOS resultados.
Los citados maestros se expresan con acierto en la
diferenciacin de OBLIGACIONES y CARGAS, por el deno-
minador SANCIN, y por las medidas que el Juez p j e d
adoptar, pero insisten tambin correctamente en la nece-
sidad de ejecutar el acto en INTERS PROPIO, y para e v i -
tarse consecuencias desfavorables, pero con el aditmentD
de la LIBERTAD para efectvizarlo y orfandad jurisdiccional
para su coercin o exigibilidad.
Lo difcil es hacer coincidir en esta posicin los d o s
conceptos que literalmente son antagnicos: LIBERTAD
con imperatividad, pero no hay que olvidar que la libertad
puede ceder a situaciones de conveniencia y relevan-
cia ( 3 6 ) .
f) la carga procesal bajo el aspecto de la licitud de la
abstencin.
Esta es una posicin moderna formulada por los maes-
tros con cuya erudicin nos guiamos: MCHELI, ROSEM-
BERG y tambin SENTS MELENDO. SILVA MELERO y
FITTING entre otros.
Esta doctrina estima que la GARGA integra el mbito
de la libertad de obrar, vale decir que su CUMPLIMIENTO
es facultativo. Hay quien sostiene que hay facultades
amplias y limitadas, y esto es muy cierto, en todo campo
de accin, pues sino se alcanzara la omnipotencia; si
hubiera amplitud de obrar sin cercenamiento aunque fuera
con extrema licitud, verdaderamente el DERECHO sera
mano providencial, pero los hombres lamentablemente no
estn equipados para arribar a ta! excelso grado de sana

(36) N. ENRIQUE A M A Y A "Boletn de la Facultad de Derecho y C i e v

?
cias Sociales" N 1-5 [1969] pg. 402 Sec. Crnica.

38
 CARGA DE LA PRUEBA

gravitacin comunitaria, y por tanto tenemos que crear

normas que se asemejen y se acerquen a esa idealidad.
Excusndonos por esta disgresin y retomando la posi-
cin doctrinaria que comentamos advertimos que ella NO
considera la CARGA como un acto NECESARIO, ni como
un IMPERATIVO, ni como DEBER-LIBRE o DEBER-HACER,
sino COMO POSIBILIDAD CIERTA DE OBRAR LIBREMENTE,
SIN COACCIN ni SANCIN.
Segn claramente se expiden MCHELI y ROSEN-
BERG, el resultado de la INOBSERVANCIA, desfavorable o
no, no se le debe considerar como una SANCIN, ni siquie-
ra pecuniariamente, sino como el efecto tpico de la apli-
cacin de la norma positiva en caso de incumplimiento.
Cul es la sancin de no acudir a la citacin para
estar a derecho en juicio?
La REBELDA. Cul es la sancin de esta inactividad?;
que el proceso prosiga sin control? FALSO. El Tribuna'
se encarga de vigilar las actuaciones. Cui es la sancin
econmica? Pues, si se quiere salvar la omisin, PURGAR
las costas de la rebelda, y que en la prctica es magra
3 6
sancin ( bis).
Los citados maestros, MCHELI y ROSEMBERG en sus
difanas obras llegan a conclusiones parecidas formulando
precisas distinciones como no puede hacerse de otra
manera entre CARGA, DEBER, OBLIGACIN y FA-
CULTAD.
Tomando como base estos pareceres, acotemos 10
siguiente: el sujeto OBLIGADO, no tiene alternativa; o
CUMPLE o no cumple la obligacin, con los consiguientes
resultados. Favorable si fue salvado el compromiso: leal
contractualmente, responsable, cuidadoso de su nombre y
[36 bis) Ver actas del IV Congreso Nacional de Derecho Procesal
de M a r del Plata 1965 "Facultades y Cargas de los litigantes'
pg. 304. Ver asimismo actas del Vi Congreso Nacional de De-
?
recho Procesal de T U C U M A N , 1970 Boletn N 5 pg. 483 y Bo-
letn N: 4 id. pgs. 349 y 419.
 N ENRIQUE AMAYA

buen crdito, etc., y por supuesto si NO CUMPLE traduzca-

mos negativa o inversamente los eptetos.
En la CARGA, el sujeto es LIBRE de escoger en cum-
plirla o no, pero hay aqu que agregar algo que luego sus-
tentar nuestra posicin y que no se ha advertido en la
volicin jurdica de los autores que hemos citado y
muchos ms: el AGRAVIO.
El AGRAVIO. Las partes pueden obrar como quie-
ran en materia de CARGA PROCESAL, siempre que su
actitud o postura, no cause AGRAVIO a su propio inters,
a la contraria, o a las frmulas primarias y de orden pblico
que tienden a regular las relaciones humanas, para encau-
zarlas en equidad y justicia.
La CARGA no es un DEBER, porque ste debe cum-
plirse y sobre este tpico ya nos pronunciamos con ante-
rioridad.
Y por ltimo la CARGA no es una FACULTAD. Su cum-
plimiento o no, es FACULTAD. Pero tampoco es un DERE-
CHO SUBJETIVO, pues ste surge de un status o evento
consumado, y !a CARGA, no es evidentemente un derecho,
pues ms se asemeja a un deber, y no puedo hacerla valer,
sino HACER VALER mi INTENCIN de cumplirla o no
(37) ROSENBERG, en una sntesis de su pensamiento rector, nos dice
as: La CARGA significa una A C T I V I D A D que es siempre VO-
LUNTARIA an cuando el omitir CUMPLIRLA Importe efectos
perjudiciales al sujeto. No impone un deber o una OBLIGACIN,
pues sino seria pertinente expresar "que cada parte tiene el
DEBER de triunfar" y esto no se puede aceptar, ya que "slo
el PROPtO INTERS confiere impulso para actuar ', ni siquiera
es admisible calificar esa situacin como OEBER PARA CONSI-
GO M I S M O . No existe coaccin ni existe S A N C I N alguna por
el incumplimiento de la CARGA. En suma no se trata de un
DERECHO ni de un DEBER, sino slo la POSIBILIDAD de efec-
tuar determinados actos. Bien acota DEVIS ECHAND1A (ob cit.
pg. 412) que ROSENBERG no estima la CARGA como acto ne-
cesario ni imperativo sino como A C T I V I D A D LIBRE. MlCHELl for-
mula conceptos muy parecidos y nos expresa que el concepto
de OBLIGACIN es muy diferente del de CARGA. A pesar de
que el obligado puede no obedecer [pero con la sancin corres-
pondiente) y el que quiera llegar a un resultado til dobe cum-

40
 CARGA DE LA PRUEBA

g) la carga como relacin jurdico procesal activa

El profesor DEVIS ECHANDIA, formula una sugerente
e interesante posicin aceptable sin duda, sosteniendo que
la CARGA es una relacin jurdica activa, al contrario de la
obligacin y el derecho, que son relaciones jurdicas pasi-
vas ( 3 8 } .
Expresa que la CARGA se debe catalogar al lado del
derecho subjetivo y la potestad como una facultad o poder,
porque su aspecto fundamenta! consiste en la posibilidad
que tiene el sujeto conforme a lo norma que la consagra,
de ejecutar libremente el acto objeto de ella, para su propio
beneficio.
Coincide con la generalidad de los autores que en
la CARGA el sujeto dispone de absoluta libertad para
orientar su conducta, pero que esta CONDUCTA es siem-
pre ACTIVA, por cuanto se refiere a la EJECUCIN DE
ACTOS y NO a la prohibicin de ejecutarlos. Las obliga-
ciones y deberes en cambio, pueden tener por objeto
conductas tanto positivas como negativas.
Que en realidad existe una CONVENIENCIA PRACTI-
CA de observar la CARGA, pero no una necesidad jurdica,
ni tampoco un deber ni una obligacin consigo mismo,
mucho menos respecto del Estado o del Juez, o la parte
contraria o terceros.
plir la CARGA, no son concptos igualitarios, pues en un caso
se encuentra en un estado evidente de C O A C C I N y en el otro
el sujeto es verdaderamente LIBRE de escoger su actuacin.
La carga es un poder y por lo tanto sera mejor decir que
la iniciativa del sujeto es un PODER-CARGA, a lo que acota
DEVIS E C H A N D I A , que es un PODER "cuya falta de ejercicio
representa un perjuicio para el mismo sujeto, y que una vez
ejercitado sirve para concretar el deber del Juez de pro-
veer". Ambos maestros han utilizado a nuestro juicio con
sabidura el pensamiento de CARNELUTTI y del propio
G O L D S C H M I D T agotando la investigacin para desentraar el
INTERS TUTELADO POR LA N O R M A y la LIBERTAD DE OBRAR
DEL SUJETO FRENTE A ESTA
( 3 8 j Ob. Cit. pg. 415

41
 N. ENRIQUE AMAYA

Observa con razn el citado autor, que la norma que

CONSAGRA las CARGAS es por lo general PERMISIVA,
y por tanto no implica una orden o un requerimiento.
h) la carga procesal como satisfaccin de un inters
jurdico
Este es nuestro pensamiento que propugnamos en la
ctedra, y que nos permitimos asi enunciarlo: la CARGA
procesa! tiende a satisfacer un inters jurdico, y como
tal muchas veces se confunde con DEBER, OBLIGACIN,
OBEDIENCIA y hasta AUXILIO jurdico.
Las CARGAS procesales existen, se han configurado,
constituido, o emanan positivamente de la ley para que
se cumplan o satisfagan, para que se respeten, para que
faciliten el desarrollo normal de un proceso y que para
el ORDEN y DISCIPLINA PROCESAL sea efectivo y pueda
aprisionar e) desidertum anhelado de obtener Justicia.
Concretamente para que se pueda eliminar definiti-
vamente el concepto de PLEITO y sustituirlo por el de
PROCESO.
Por ello es que muchas veces se confunden repeti-
mos obligacin, deber y RESPONSABILIDAD, con CARGA
y ojal se confundieran siempre.
No hay obligacin de demandar, salvo que se acte
por una representacin que as lo exige; pero una vez
ante los Estrados, se debe actuar con diligencia y disci-
plina cumplimentando, CARGAS y DEBERES.
Tenemos un cmulo de obligaciones que pueden con-
fundirse con CARGAS; casi domsticamente enunciemos:
tenemos la obligacin de proveer el sellado de actuacin;
de expresarnos grficamente en tinta negra fija, de traer
las copias que ordena la ley. De expresarnos sin agresi-
vidad. Sera innumerable seguir...
Tenemos el DEBER de prestar juramento cuando as
la ley lo dispone, de ofrecer fianza, de arraigar, de buscar
patrocinio, de aceptar un cargo de depositario, etc.. etc.

42
 CARGA DE LA PRUEGA

Son obligaciones y deberes que se asemejan en defi-

nitiva a CARGA, pero que no se pueden ELUDIR; en cam-
bio, en la CARGA s cabe efusin sin caer en efugio.
Pero cuando la CARGA se elude, o no se cumple,
porque su inobservancia es facultativa, y esta omisin
causa A G R A V I O , la SANCIN se asoma, se apareja al
albedro negativo y lo FULMINA, y por tanto ya no puede
encuadrarse en el concepto LIBERAL de CARGA.
Si no OUIERO demandar, si no tengo INTERS en
participar en la herencia, no tengo obligacin de hacerlo,
pues es una CARGA, pero me causo un agravio econ-
mico, y si se extiende a terceros, ellos demandarn por
m, y el concepto de CARGA se desvanece.
Si NO QUIERO contestar la demanda, no lo har pero
si existiera un consorcio pasivo, y mi conducta apareja
agravio, DEBO contestarla.
Podramos proseguir con innumerables ejemplos en
los que el incumplimiento de la CARGA puede aparejar
AGRAVIO.
Nuestro pensamiento es pues el siguiente: la CARGA
procesal puede ser cumplimentada o no con las conse-
cuencias negativas para el responsable, y por tanto a una
facultad con los riesgos consiguientes, pero si el INCUM-
PLIMIENTO importa o configura AGRAVIO, la omisin
debe ser sancionada en la medida que corresponda per-
sonal, o econmicamente por la ley o el Tribunal, y si
hay SANCIN, e! concepto cabal de CARGA queda supe-
rado o desaparece.
Mientras no sea punible la inactividad, se estar
encuadrado en el concepto de CARGA. Mientras no haya
perjuicio, se puede transitar en la liberalidad que acuerda
la costumbre o la ley.
Pero operado o consumado el AGRAVIO a mrito de
un incumplimiento, debe aplicarse la condigna sancin.
Por tanto en el proceso es menester SATISFACER
JURDICAMENTE las exigencias que las articulaciones y

4 3
 N. ENRIQUE AMAYA

los trmites demandan. Si !a insatisfaccin no causa

agravio, una amnesia preciusiva determinar la prosecu-
cin del proceso con las consecuencias correspondientes
al remiso, por incumplimiento de la CARGA, pero si hay
agravio es menester la sancin demostrativa del IMPE-
RIUM que insufla las reglas de Derecho, para que no se
deslicen en irreverente orfandad.

44
 CAPITULO SEGUNDO

CARGA DE LA PRUEBA

Consumada esta primera y necesaria etapa del tra-

bajo referida ai concepto de CARGA PROCESAL en gene
ral abordamos el tema central: CARGA DE LA PRUEBA.

CARGA DE LA PRUEBA - ANTECEDENTES HISTRICOS .

Como expresramos oportunamente el concepto de

CARGA PROCESAL hasta poca reciente se refera a la
actividad probatoria, casi exclusivamente, de manera que
en un esbozo histrico no es dificultoso desentraar las
reglas y el desenvolvimiento de la institucin.
Desde pocas antiqusimas, la PRUEBA de la afirma-
cin o de ia invocacin, corra a cargo de quien la formu-
laba, pero injustificadamente, por una mstica ancestral,
o costumbres incivilizadas, se derivaban al azar, a ia fuer-
za, a la destreza o al unilateral designio de monarcas
y sacerdotes.
De modo que no siempre ei que esgrima la razn
triunfaba y s el ms dotado de fuerza, influencia o privile-
gio, o el que sala airoso de una PRUEBA que le asignaba
el Tribuna!, para apreciar cul era la determinacin o deci-
sin de! poder divino.

45
 N. ENRIQUE AMAYA

Este sistema probatorio era de los llamados juicio

de Dios u ORDALAS ( 3 9 ) .
(39) Es interesante formular una referencia concreta acerca ds las
Ordalas. El vocablo proviene del ingls arcaico " O R D A L " u
"ORDEL". que significa J U I C I O o JUZGAMIENTO D I V I N O . Este
tipo de enjuiciamiento, se remonta a los pueblos brbaros y
los carentes siquiera de un atjsbo de civilizacin, pero no deja
de practicarse con algunas variantes en comunidades ms avan-
zadas y an hoy en dia la figura delictual de! DUELO, como
modo de lavar ofensas o justipreciar la honra no es sino una
REMINISCENCIA ORDALICA. No nos hace falta a este respecto
remitirnos al "GOTTESURTEILE" germnico; es ms que sufi-
ciente acudir a nuestra rancia raigambre hsponica y repasar el
viril e hidalgo ROMANCERO. All estn los duelos en el Poema
del Cid. en el Moro Expsito, etc.. en los que Dios no puede
inclinarse en favor del culpable, sino del Inocente. En la remota
antigedad las pruebas determinadas en los "juicios de Djos .
eran la ingestin de veneno, soportar la tortura del fuego o del
agua hirviente. pero sobre todo la de la LID o el COMBATE,
considerndose que la intervencin de los dioses har inclinar
!a razn hacia el inocente. Arriesgumonos una pregunta que
dejaremos sin respuesta hasta ms adelante: Qujn consum
la CARGA PROBATORIA? La fortaleza de los rivales, su estoi-
cismo, su valor, su f e , la suerte, la COSTUMBRE o los dioses
En frica, segn lo expresa LAUDER citado por SPENCER (Ver
RESEA HISTRICA DE LA ABOGACA - N. Enrique Amaya,
pgs. 22 y sgts.), se someta al CULPABLE a la prueba del
H A C H A . Esta se pasaba al rojo por la mano del acusado, quien
previamente formulaba una Invocacin o pronunciaba palabras
sacramentales. SI el presunto reo era culpable la piel sufra
los efectos del fuego, pero si era inocente no sufrira dao
alguno. Tambjn se les haca beber leche mezclada con s a n g r j ,
acordndose un plazo de dos semanas para que produjera sus
efectos, negativos o positivos, determinantes de la culpabilidad
o inocencia del acusado. Todos estos procedimientos eran
indefectiblemente acompaados de juramentos, promesas, rue-
gos y hasta blasfemias. En las islas Filipinas, el procedimiento
para acredjtar la perpetracin de un homicidio y la condigna
sancin al imputado era encender un haz o porcin de paja
y all colocar al reo para que se convirtiera en marmita. Por
supuesto es superabundante comentar la atrocidad de estos
falibles procedimientos, habiendo ocurrido que se han diezma-
do colonias o tribus enteras por el abuso de las ordalas, tanto
para la represin de los crmenes, como por ser utilizadas pa-a

46
 CARGA DE LA PRUEBA

Tambin podemos recoger de los tiempos prehist-

ricos, cmo la determinacin de lo justo y la PRUEBA, por
mero arbitrio del sacerdote, en su sentencia se mani-
festaba.
zanjar cuestiones personales. Ya en Asirla y Caldea (Amaya
ob. c i t . ) , las Ordalas eran admitidas como pruebas subsidia-
rias, cuando en las legislaciones o ei criterio de los jueces no
apareca solucin. Entre ios hebreos encontramos un sinnmero
de casos de Ordalas por holocaustos y sacrificios (los sacri-
ficios de las paces, los sacrificios por los pecados involunta-
rios y otros. La Biblia. Antiguo Testamento Levtico. 3, 4 y
sgts.). Tambin hay numerosos pasajes en el Deuteronomio. No
as en xodo y Jueces. En pases no menos antiguos como
China, hay escasas referencias de las Ordalas, siendo practi-
cadas en las congregaciones ms apartadas, como en los para-
jes rocosos y montaosos. Cuando por la prueba testimonial
era imposible averiguar la verdad de lo ocurrido, el imputado
se deshaca la coleta y con los cabellos sueltos sobre los hom-
bres, invocaba a su Dios, seor, que lo matase si lo encontraba
culpable. Diez siglos antes de Cristo en Chong Lih, se dispona
(como una suerte de arraigo) que antes de presentar la deman-
da civil, el actor debia depositar cierto nmero de flechas, y el
fuera querella crimina! varias libras de cobre, entendindose que
dicha entrega importaba una SEGURIDAD de la verdad de 'a
aseverado, y si as no se demostrase arrostrar con la prdida
de lo depositado. Entre los HELENOS, antes de arribar a su
esplendorosa civilizacin, tambin se practicaban las Ordalas
para ios casos dudosos. La leyenda y la mitologa griega afirma
que los propios Dioses se sometan a las Ordalas en caso de
disputa o falta de entendimiento entre ellos. Hesodo en su
" T E O G O N I A " se expresa de esta manera: " D e los inmortales
que habitan las cumbres de! nevoso Olimpo, aquel que, haciendo
libaciones, comete un perjurio, queda sin aliento todo un ao
y no toma nctar ni ambrosa para alimentarse; sino que fallo
de respiracin y de voz yace en torneado lecho y padece daoso
letargo. Transcurrido un ano largo, se libra de la enfermedad,
pero entonces comienza a padecer un infortunio que an es ms
grave: durante nueve aos vive apartado de los sempiternos
dioses, sin que jams se rena con ellos, ni en las juntas r i
en ios festines, y solamente al Negar al dcimo vuelve a e n r r i r
en los concilios de los Inmortales". En R O M A , a pesar de que
luego formulranse auspiciosas e inmarcesibles regulaciones e
instituciones jurdicas, tambin se practicaban las Ordalas para
ios acusados a quienes se les hacia engullir pan impregnado

47
 N. ENRIQUE AMAYA

Pero para determinar o que nos interesa. En qu

consista la carga de la prueba? A quin le incumba?
En principio a quien alegaba o se arrogaba el derecho
de esgrimir la razn, pero no fundado en ella sino en su
poder, su fuerza o su privilegio, como dijramos.

mgicamente. Si se atragantaba era culpable; al pasaba la prueba

era inocente. Se utilizaban pnra averiguar la castidad de las
vestales, con un procedimiento con agua del Tiber Haba indi-
viduos o familias como los irp, que se consideraban i n m u n e
a fa accin del ruego al atravesar brasas encendidas descalzos
sin sufrir asombrosamente dao alguno, aunque no falt quien
sostuviera que se libraban del dao al untarse los pies con
alguna sustancia apropiada. Pero las Ordalas que aparejaron
consecuencias nefastas fueron las de la prueba de destreza /
les batallas. El vencedor del combate era a quien la razn lo
amparaba, sin tener en cuenta diferencias de habilidad o fsico.
No podemos olvidar lo que luego se convirti en leyenda, de
la famosa lucha entre los Horacios y C u r a d o s y a la que asiste
la Providencia con matiz ordllco. Los que practican la religi.i
mahometana, no pueden porque el Corn lo prohibe, someterse
a las Ordalas con imprecaciones y juramentos, pero si pueden
traer a Dios como testigo. Hay en Toledo, cerca del Tajo, un
Cristo extiaordinario: el de la Vega, magnficamente logrado,
pero con el brazo derecho desclavado, y cuntase que Ins
de Vargas puso a Dios por testigo de la promesa matrimonial
formulada ante l. por Diego Martnez. Este no cumpli y ante
la falta de pruebas materiales, la doncella requiri el testimonio
divino. Vacilante el Tribunal accedi a tal testimonio y pregunt
a ia imagen lo requerido, y ante el asombro do todos que caye-
ron con desmayada postracin, la diestra de Nuestro Seor se
pos sobre los autos y dijo: si jurol Esto motiv que los liti-
gantes tomaran los hbitos, ta histrica leyenda es l^mos^ y
luego en textos legales ha tenido comentarlos procesaos 'es-
pecio al juramento y a la prueba testifical, pero no se pueda
negar que todo ello apareja cautivantes resonancias ordllcas.
En la EDAD M E D I A , las Ordalas se consagran en el DUELO
JUDICIAL, acontecimiento tan remanidamente usado en la lite-
ratura de los caballeros. Francia, Alemania y Gran B r e l a j
practican con el ceremonial de DESAFIO e intervencin de
autoridades y- en torneos esa suerte de Ordalas, justificable
por la ruda educacin militar de la poca y por las acendradas
creencias en el favor omnmodo de Dios, a quienes luchari.i
por una mstica emancipadora y por causa justa

48
 CARGA DE LA PRUEBA

Sin duda la CARGA DE LA PRUEBA era para el actor,

pero deleznable como argumento de DERECHO.
SI a ello se una el privilegio de castas, la libre deter-
minacin de los jueces y sacerdotes, la CARGA DE LA
PRUEBA ceda ante la ley del ms fuerte.
En el ejemplo citado infra, del famoso Cristo de la
Vega, la CARGA PROBATORIA, es afrontada por la agra-
viada y as se sostiene en la obra de don JOS ZORRILLA
"A buen J u e 2 mejor testigo" ( 4 0 ) que narra el episodio,
Pero tambin se analiza, glosando a leyenda, la admi-
sibilidad de esa excelsa prueba testimonial, en lo que se
advierte claro sabor ordlico. No se pone en duda, por
supuesto, la sideral y etrea personalidad del testigo,
definitivamente arraigada en los que profesamos ese
culto.
Pero lo curioso es que el Cristo de la Vega viene a
jurar ante s mismo. Es decir jura ante el Juez, pero por
SI mismo, lo que equivale a un juramento de juramento
y por tanto con DOBLE valor de contundencia probatoria.
La CARGA, convengamos, fue atribucin de la dolo-
rida Ins de Vargas, pero su enftica prueba, designio
de Dios
De estas circunstancias histricas surge el embrin
de la Abogaca, cuando de alguna manera se intenta
EQUILIBRAR en la contienda judicial, la orfandad de des-
treza o de conocimiento de alguna de las partes
En la misma BIBLIA advertimos esta semilla de fecun-
da y necesaria funcin, cuando JOB deseoso de volver a
la antigua felicidad [JOB 28 - Excelencia de a Sabidura
- Antiqua Prosperidad!, describe sus buenas obras y nos
dice: "YO ERA OJOS AL CIEGO Y PIES PARA EL COJO".
(40) NlCETO ALCAL Z A M O R A Y CASTILLO "Estampas Procesales
de la Literatura Espaola" pg 118 En verdad que el dests-
cado jurisconsulto espaol nos ha deleitado con las reminiscen-
cias literarias hispnicas y demuestra profundo amor a lo tel-
rica, el que compartimos, y que tambin ha heredado ese seo-
ro gentilicio, esa hidalga prestancia que es vena y estirpe
de la madre patria.

49
 N. ENRIQUE AMAYA

A LOS MENESTEROSOS ERA PADRE; Y DE LA CAUSA

QUE NO ENTENDA, ME INFORMABA CON DILIGENCIA".
"Y QUEBRABA LOS COLMILLOS DEL INICUO, Y DE SUS
DIENTES HACIA SOLTAR LA PRESA" ().
Para nuestro tema, este versculo, el 17, demuestra
que ejercitar su defensa y PROBARA la INIQUIDAD PRE-
TENDIDA, porque AFIRMARA y acreditar los HECHOS,
por cuanto en su persona descansa la RESPONSABILIDAD
PROBATORIA.
No podemos dejar de citar la intervencin de Jess
en el caso de la adltera, con su dialctica maravillosa,
cuando El exige; "quien est exento de pecado que arroje
4 1
la primera p i e d r a . . . " ( bis).
(41) A M A Y A , ob. cit. Resea . pg. 26)
141 bis) LOS SANTOS EVANGELIOS DE NUESTRO SEOR JESU-
CRISTO (versin directa del original griego, auspiciada por la
Primado en la Argentina Dr Santiago Luis Copello) Ed Peuser,
pg. 254. En el capitulo VIH SAN JUAN nos narra: "LA MUJER
ADULTERA DISCURSO EN EL TEMPLO - JESUCRISTO SE DE
CLAflA LUZ DEL M U N D O E HJJO DE DIOS. DISPUTA C O N
LOS FARISEOS Y PERFIDIA DE ESTOS".
"Y Jess se fue al Monte de los Olivos Por In maana reapa-
r e c i en el templo, y todo el pueblo vino a El. y sentndose
"les enseaba.
"Entonces los escribas y los fariseos llevaron una mujer SOR-
P R E N D I D A EN ADULTERIO, y ponindola en medio le dijeron:
" M a e s t r o , esta mujer ha sido sorprendida en flagrante delito
"de adulterio. Ahora bien, en la Ley. Moiss nos orden ape-
d r e a r a tales mujeres. Y t que dices? Esto decian pa,
C

"ponerlo en apuros, a fin de tener de qu acusarlo. Peto Jess,

"inclinndose, se puso a escribir en el suelo, con el dedo.
" M a s , como ellos persistan en su pregunta, se enderez y les
"dijo; Aquel de vosotros que est Sin pecado, tire el primero a
"piedra contra ella.
"E inclinndose de nuevo, se puso otra vez a escribir en pl
"suelo. Pero, despus de oir aquello, se fueron uno por uno,
"comenzando por los ms viejos, hasta los postreros, y qued
"El solo, con la mujer que estaba en medio. Entonces Jess
"levantndose le dijo: Mujer, dnde estn ellos? ninguno tu
"conden?
"Ninguno Seor, respondi ella. Y Jess le dijo: "Yo no te coi-
"deno tampoco. Vete, desde ahora no peques mas "

50
 CARGA DE LA PRUEBA

No advertimos aqu un esquicio, un germen de INVER-

SIN DE LA PRUEBA, provocado con evanglica habilidad?
O un hecho extintivo?
Estos ejemplos pueden parecer una irreverencia, pero
son de GRAN VALOR HUMANO e HISTRICO para la insti-
tucin, y ese mrito dispensa nuestro obrar profano, en ia
bsqueda y exaltacin de la sabidura y de los valores
perennes.

EGIPTO
Con lo expresado anteriormente, podemos situar a
ios HEBREOS, aunque muy brevemente, en la institucin
o el DOGMA que estudiamos, aunque hay innumerables
ejemplos de actividad probatoria ante el Sanedrn, pero
siempre con ese matiz regulador: quien afirma debe
probar.
En Egipto, se han encontrado en papiros, en la tumba
de REKHMIRE en Tebas, diversos estatutos sobre e) desa-
rrollo del proceso y posiblemente del rgimen de las
pruebas, aunque ello no est confirmado, lo mismo que el
estatuto promulgado por el Rey Haremheb (1349-1314)
4
sobre la lenidad de los funcionarios ( 2 ) .
Nos atrevemos a afirmar que la exgesls cristiana o la apolo-
gtica respectiva no han esclarecido qu escribi Jess en 1
suelo. Posiblemente los pecados de los acusadores, pero para
nuestro tema configura un HECHO EXTINTIVO que qued acre-
ditado por la tcita confesin de los que formularon la imputa-
cin.
| 4 2 | A M A Y A , ob. cit. Segn algunos autores, Eduardo Bautista Pon-
d, entre ellos, ia prueba instrumental debe buscarse en el
ESCRIBA, funcionario al servicio del Faran, y toda anotacin
era sellada por el Visir, con sede en Tebas, para que adqui-
riera el carcter de instrumento pblico. De ellos podan valerse
las PARTES en juicio y el propio Tribunal. De modo que en
materia instrumenta!, podemos afirmar que la C A R G A PROBA-
TORIA era de Incumbencia de TODOS ios intervlnientes en el
litigio. Segn GLANVILLE. el procedimiento egipcio, se hallaba
como en la Edad Media, estrechamente ceido al rigorismo del
DERECHO DE LA EVIDENCIA. En una accin d e la cual se

51
 N. ENRJOUE AMAYA

GRECIA

As como exista ia logografa para facilitar las defen-

sas orales, tambin para el rgimen de las pruebas encon-
tramos los "SINGRAFOS" y los "APGRAFOS" encarga-
dos de redactar los documentos para su validez instru-
mental en juicio.
Asimismo como elementos probatorios estaban los
que hacan un culto de la memoria, pues todo recordaban
y apilaban en el intelecto: los mnemon, promnemon, sim-
promnemon y hyeromnemon.
Pero en materia de CARGA PROBATORIA, por. regla
general rigi el principio dispositivo que distribuye sobre
las PARTES, la carga de PRODUCIR la prueba.
Slo en casos especiales le era permitido al Juez
tener iniciativa para ordenarlas y practicarlas de oficio.
Era pues rgimen muy similar al que impera en algu-
nas legislaciones contemporneas en las que el Juez es
mero expectador de/ proceso.
Es interesante destacar que, en virtud de a gran
influencia de los grandes filsofos, en Grecia se produjo
una evolucin extraordinaria en materia procesal; oralidad
y organizacin de los Tribunales, de mucho mayor rele-
vancia a la que luego predominara en Europa hasta ei
siglo XVI ( 4 3 ) .
ha conservado la documentacin la decisin dependa de a
autenticidad de un documento. El Tribunal decidi que si una
de las partes llevaba tres testigos que jurasen su identidad,
ganara el litigio, pues de otro modo lo perdera (UNIVERSI-
D A D DE OXFORD "El legado da Egipto", pg. 3 0 8 ) .
(43) Exista, como es notorio, un concepto cabal de responsabili-
dad judicial y administrativa. CICERN nos dice: "Los que a)
gobierno de la Repblica se destinan tengan muy presentas
dos mximas de Platn: proteger, en primer Jugar, los intereses
de sus conciudadanos de tal manera que todo lo sacrifiquen a
a ellos, posponiendo los propios; cuidar en segundo trmino el
cuerpo entero de la Repblica, sin dar ocasin a que. por
cuidar algunas de sus partes, descuiden las restantes LA
A D M I N I S T R A C I N DE LA C O S A PUBLICA HA DE ESTAR CON-

52
 CARGA DE LA PRUEBA

Aristteles efectu un examen de la prueba por sus

aspectos EXTRNSECOS e INTRNSECOS, clasificndola en
propia, impropia, artificial y no artificial.
Como expresramos, la CARGA PROBATORIA, era
soportada por quien afirmaba el hecho discutido, pero en
ciertos asuntos haba restricciones probatorias; as se
dispona para las declaraciones de nios, mujeres y escla-
vos, aunque en algunas causas podan declarar voluntaria-
mente las mujeres, como tambin los esclavos comer-
ciantes en proceso de ndole mercantil.
Las pruebas ms usadas erar Ja documental, testi-
monial y el juramento, gozando por cierto de una mayor
consideracin la instrumental, en el ya notable sistema de
valoracin de la prueba efectuado con crtica lgica y
4 i
razonada de su jerarqua. [ ] .
El juramento tuvo singular relevancia, an cuando
disminuyera en la poca clasica, pero en el aspecto que
nos interesa como expresin de CARGA PROBATORIA, el
juramento decisorio, goz de gran estimacin para poner
fin al proceso.

ROMA
No puede negarse evidentemente la decisiva y magis-
tral influencia que tuvo el Derecho Romano en las institu-
ciones jurdicas posteriores, como un mensaje universal
que signific valioso legado para las sociedades y comu-
nidades futuras.
Sera caer en una dimensin tautolgica, insistir en
que el Derecho Romano fue un derecho supranacional que
engendr para la posteridad un sistema, una regulacin
S A G R A D A , C O M O LA TUTELA, AL BIENESTAR DE LOS GOBER-
N A D O S y no al -PROVECHO DE LOS GOBERNANTES". (Marco
Tollo Cicern " D E LOS DEBERES". Ed. El Colegio de Mxico,
pg- 7 1 .
(44) NUOVO DI GESTO ITALIANO "Processo rtico" Vo!. X. pgs.
614 y sgts.

53
 N. ENRIQUE AMAYA

que no ha perdido actualidad, por la sabidura de sus

dogmas contenida en compilaciones colosales.
Por lo tanto encontraremos material suficiente para
nuestro tema a poco que incursionemos en las instancias
del proceso formulario o en el desarrollo del proceso
extraordinario.
En el proceso formulario DOS principios fundamen-
tales auspician el sistema PROBATORIO romano: la CAR-
GA DE LA PRUEBA corresponde ai actor y la prueba es de
la LIBRE APRECIACIN del Juez ( ) .
En cuanto al primero que es el que nos interesa
el DEMANDANTE deba probar los hechos por El alirma-
dos en la intentio (actori incumbit probatio). con la pers-
pectiva cierta, de perder el pleito si as no ocurriere (ei
incumbit probatio, qui diclt. non qui negat, PAULO D.
22. 3, 2 ) .
Esta regla era aplicable asimismo al EXCEPCIONANTE.
at que corresponda el ONUS PROBANDI de ios hechos
en que FUNDASE su excepcin (reus in exceptione actor
est). Si se alegaba ta existencia de un vicio, error, dolo
o violencia, por ejemplo para enervar la accin, quien
Invocara el vicio debia probarlo.
En el proceso extraordinario, aquel principio ACTORI
INCUMBIT ONUS PROBANDI acusa una seria transforma-
cin que va a incidir sin duda en el derecho moderno.
La CARGA DE LA PRUEBA, no depende ya de la posi-
cin de las partes en el litigio, y por tanto no es EXCLU-
SIVA del actor, con el margen expresado para el excep-
cionante.
El principio consagra el DOGMA (46) de que TODO
AQUEL QUE FORMULE UNA AFIRMACIN, o pretenda
(45) CUENCA HUMBERTO "Proceso Civil Romano" E J E A ed.
1957. pgs, 81 y sgts.; pgs. 146 y sgts.
Ver asimismo VITTORIO SCIALOGA "'Procedimiento Civil Ro-
mano" trad. de Sents Melendo y Marino Ayerza Redin. EJEA,
pg. 409.
(46) A s i le denomina MCHELI fop. cit. pg. 14) a la RESPONSA-
BILIDAD PROBATORIA o C A R G A DE LA PRUEBA, y c r e m o 3
c

54
 CARGA DE LA PRUEBA

DEDUCIR consecuencias favorables de un hecho, DEBE

DEMOSTRAR SU AFIRMACIN, o ESE HECHO, sin tener-
sa en cuenta en absoluto si se es accionante o accionado.
Igualmenie todo hecho CREADOR. EXTINTIVO o MO-
DIFICATIVO de! status jurdico (obligacin, contrato, vicio,
prescripcin, etc.) debe ser DEMOSTRADO por quien lo
esgrima.
Adems EL LITIGANTE, estaba relevado de la PRUEBA
NEGATIVA, porque dice la ley, quien niega un hecho no
necesita probarlo. En el ejemplo que transcribe CUENCA,
en su obra citada, y que ES NUESTRA DOCTRINA ACTUAL,
dice que Constantino en el ao 325, determin que si el
reivindicante no demostraba en su accin rea! la propie-
dad del fundo reclamado, ste no poda ser atribuido al
demandado por el slo hecho de la insuficiencia o inido-
neidad de la prueba del actor, aunque ello no fue recep-
tado en el Corpus Iuris.
Sin duda sera contrario a derecho adjudicar ia pro-
piedad al demandado por ia orfandad probatoria dei reivin-
dicante. Ei juez debe desestimar la demanda rechazando
la pretensin, sino se pronunciara extra o ultra petta, a
menos claro est que el demandado hubiera deducido
reconvencin, acreditando los hechos.

que es acertado. El citado maestro expresa que en el antiguo

derecho romano, procedimiento de la legis actio sacramentl /
en general en e proceso por legis acliones, ia C A R G A de la
prueba correspondera por igual a ambas partes. En el perodo
clsico existieron normas que asignaban indistintamente la
carga, en cada caso, con un criterio prctico de equidad, o e
dejaban esa actividad al Juez a la manera de arbitro. Poste-
riormente en el derecho justiniano surgen los preceptos que
hemos consignado ut-sgpra.
Cabe destacar que a imagen de las regulaciones procsale.-;
actuales, la prueba estaba reglamentada para hacer ms precl-
sos y e f i c a c e s los medios de conviccin. El magistrado poda
ordenar de oticio o a peticin de parte TODAS las prueba^ qug
consideraba necesarias para el esclarecimiento de la verdad.

55
 N. ENRIQUE AMAYA

GERMANIA
El sistema judicial imperante en los pueblos germa-
nos era rudimentario. El proceso germnico se reduca a
una batalla en la que dos campeones en REPRESENTA-
CIN del demandante y demandado en vez de razonar el
pleito, rean simplemente ante la asamblea del pueblo
en procura de la victoria como equivalente procesa! de
4 7
la sentencia favorable ) .
8
Como expresa MERCADER H ) . estos pueblos
"vivan de la sntesis ingenua que se cristalizan en las
creencias religiosas", y eso explica la causa de su imper-
fecto ordenamiento jurdico poltico; pero al producirse
Ja conquista por efecto de las invasiones, fueron asimi-
lando las disposiciones de los pases sometidos, mejo-
rando ostensiblemente su legislacin.
Con todo, no existe acuerdo como bien expresa DEVIS
ECHANDIA, glosando a LESSONA y a MCHELI f ) . res-
pecto a quin corresponda PROBAR en los procesos ger-
manos primitivos, pero se admite verosmilmente, que
estaba a cargo del DEMANDADO, porque se supona que
(47) A M A Y A , Resea. . pg. 43.
(48) Rev. de Der. Proc. loe. cit. pg. 257.
(49) DEVIS ECHANDIA, ob cit.. pg. 422 T. I. LESSONA: " T e o r a
general de la prueba en derecho civil", Madrid edit. Reus 1923
N 9 1 . pgs. 120/1 - MCHELI ob. cit., 29, 42, 50 y sgts.
En realidad la teora de BAR y LABAND y tambin de DECLA-
REUIL, atribuyen al Juei en C A D A C A S O , la OBLIGACIN da
indicar a cul de las partes, le corresponde la C A R G A DE LA
PRUEBA, para lo que deber tener en cuenta, quien aduce los
hechos ms decisivos. Esto sin duda es una posicin aceptable
pero ofrece algunos reparos, pues el magistrado est demos-
trando su parecer ab-into a( indicar (a posicin ms vigorosa
jurdicamente de las partes y tambin el litigante ms hbil
puede hacer una presentacin artificiosa de los hechos. La po-
sicin de UNGER que hace dirimir el resultado del proceso de
ia MEJOR prueba que produjo CUALQUIERA de las partes es
por su desenlace jurdico la ms exacta, pero no dice quien
es ESA PARTE, aunque para el sentenciante ello no le interesa
si se ha arribado Indubitablemente a la verdad.

56
 CARGA DE LA PRUEBA

conoca mejor los hechos (tratbase sin duda del proceso

pena!, o porque se consideraba SERA PRESUNCIN que
e! demandante era veraz en sus afirmaciones.
Evidentemente era una ventaja procesal muy seria,
admisible slo por ia case de pruebas que se utilizaban,
que como hemos dicho era principalmente el DUELO per-
sonal o delegado o el JURAMENTO.
De los distintos autores citados por LESSONA (UN-
GER, BAR y LABANDV) se desprende que para algunos
comentaristas la CARGA DE LA PRUEBA, perteneca a
ambas partes, sin estar atribuida especialmente a alguna
de ellas.
Otro sector opina que la prueba le incumba al actor,
si fundaba su pretensin en un HECHO PROPIO, y al
demandado, en el caso contrario y por ltimo una CUARTA
posicin estimaba que el JUEZ determinaba a quien
corresponda la obligacin de PROBAR, eligiendo a la
parte que pareca ser dueo de la razn o que invocaba
hechos ms convectivos y decisivos.
Como doctrina novedosa en la poca, y que nos hace
reflexionar sobre la actividad probatoria en el proceso
laboral, es la expuesta por DECLAUREIL, tambin citado
por LESSONA, y segn la cual la PRUEBA corresponda al
ms DBIL social y econmicamente, sea demandante o
demandado.
La reflexin estriba en que en lugar de ser el HIPO
SUFICIENTE el relevado de a prueba, era el recargado,
con descomunal ventaja para el poderoso.
En GALIA, se observa un procedimiento similar a los
romanos por la clara influencia de su legislacin, y por
tanto el ONUS PROBANDI era generalmente para el que
afirmaba los hechos.

EDAD MEDIA
Es notorio que las bases genticas de las leyes, como
regulaciones adecuadas a la convivencia, se apoyan pre-
ferentemente en las COSTUMBRES.

57
 N. ENRIQUE AMAYA

En una civilizacin avanzada sus cuerpos legales

intenta aprisionar TODAS LAS COSTUMBRES en reglas
positivas. Esto fue lo ue ocurri en la Edad Media.
Los mdulos de obrar en la arquitectura jurdica, eran
tpicamente consuetudinarios, emanados de la opinin
pblica, y se encontraban muy arraigados en los pueblos.
Los intentos de Carlomagno y otros gobernantes para
establecer ordenanzas, decretos y dictar leyes a veces
eran impotentes para lograr una supremaca sobre las
costumbres.
Los jueces cuando tenan que decidir sobre puntos
dudosos, no tenan que aplicar simple y solamente los
textos legales oficialmente establecidos, sino que tenan
que DESCUBRIR el origen de las reglas que haban de
aplicarse en cada caso.
Este distintivo de la JURISDICCIN MEDIOEVAL hizo
pertinente inquirir sobre la NATURALEZA y DETALLES de
las costumbres, solicitando INFORMACIN de ios repre-
sentantes o peritos pertenecientes a la comunidad donde
5lJ
esa costumbre rega ( ) .
El DICTAMEN [Judqement, Richten), necesitaba el
suplemento del VEREDICTO (Veredict. urteil). ( 5 1 ) .
El Juez o Presidente del Tribunal de un shire, hum-
dred o cofjnfy (divisiones judiciales rurales inglesas),
aplicaba generalmente la costumbre en ia cuestin, con-
sultando a los doomsmen por su experiencia y conoci-
miento.
(50] PAUL V1NOGRADOFF "Derecho consuetudinario en el legado
de la Edad M e d i a " pgs. 380 y sgts. Universidad de Oxford -
1944. Es casi innecesario decir que las primeras manifestacio-
nes positivas entresacadas de la costumbre y de las decisio-
nes judiciales, fueron leyes del pueblo o leyes brbaras (Leges
barbarorum).
(51) BRACTON y N E A U M A N O I R , aprovecharon eficientemente las
decisiones de ios jueces para acordar fundamento tico jurdica
a las leyes y hacerlas funcionales, sin olvidar la conformidad
con las costumbres de la clase militar gobernante. En Norueg..
Suecia y Dinamarca sucedi algo parecido pero sin mencin s
los fallos judiciales. OXFORD ob. cit.

58
 CARGA DE LA PRUEBA

La tarea del Juez se reduca generalmente a la direc-

cin del proceso. Similar situacin podemos advertir en
los pases escandinavos, donde los representantes de la
ley elegidos como conocedores de la tradicin (lagman)
se pronunciaban en forma de arenga ante la asamblea
popular; los jurados de la Inglaterra normanda y sngevi-
na; la enqute par jures de Francia, todos ellos eran ios
tcnicos para !a aplicacin de! o de la BEHAVIOUR o
COUTUMES NOTOIRES.
Las ideas de justicia, pues, en esta edad medioeval,
no eran auspiciadas con los supuestos clsicos de la
IGUALDAD de los hombres (por cuanto haba castas,
leyes de los deudos (lehenrecht) distintos derechos para
los caballeros, etc.), o su LIBERTAD, sino con urca nocin
de ESTABILIDAD de derechos y deberes.
Era generalmente aceptado el RANGO que las perso-
nas asuman en la vida, pero todo grupo de hombres, por
humilde que fuese, solicitaba en justicia ser sentenciado
de acuerdo con las COSTUMBRES del lugar y no por
poder arbitrario alguno.
Seria muy extenso enumerar todos los casos en que
la costumbre ha dirimido no menos innumerables cues-
tiones, tanto referidos a las personas, como a propieda-
des rurales, urbanas y de carcter comercial y martimo,
pero lo que queramos sealar, es que en lo que e refiere
a nuestro tema, la COSTUMBRE determinaba en certos
casos la CARGA PROBATORIA ( 5 2 ) .
Por fortuna el imperio del DERECHO romano renace,
merced a la accin y el empeo de los juristas de COLO-
NIA (52 bis), y por ende los principios vigentes en rmteria
de CARGA PROBATORIA con conceptos bien definidos.
(52) E! procedimiento del wager o! law era muy usarlo. Consista en
el JURAMENTO del demandado de que nada deba al deman-
dante, y contase con ONCE testigos que a su vez jurEsart que
crean que aquel juramento no era falso.
[52 bis) Es universalmente conocido que las invasiones brbsr.is
del siglo V no destruyeron en las Galias, Italia o Espaa, la
prctica del Derecho Romano, pero luego por los desrdenes

59
 N. ENRIQUE AMAYA

La CARGA de la prueba incumbe al actor, pero asig-

nndole esta personalidad de ACCIONANTE, al deman-
dado, con respecto al ONUS, cuando ste se EXCEPCIONA,
debiendo probar los hechos en que funda su defensa.
engendrados por la conquista, invalidacin de los sistemas ju-
diciales, y acciones an ms bajas como e! saqueo, fueron
debilitando el orden jurdico romano tan admirado, y finalmente
a pesar del esfuerzo de la dinasta carolinga por restaurar un
mundo occidental civilizado se derrumb en una retrocesin
social mucho ms acentuada que la de la Roma prebrbara
El Derecho Romano, en las localidades donde an rega deb'S
adaptarse al nivel de la ignorancia general, se vio reducido a
preceptos elementales y hasta para muchos dej de ser inte-
ligible. Solamente quedaban sedimentos de aquella colosal s i s t i -
matizacin Jurdica. Los crudos conceptos brbaros haban gana-
do la partida. Desde el siglo X. se puso en fuga el luminosa
irradiar del Derecho y el Occidente se encontr incapacitada
de aprovechar siquiera un mnlmun de sus antiguos lazos con
Roma.
Pronto sin embargo, hubo una optimista reaccin al organizarse
ms densamente las ciudades, y necesitar de normas de con-
vivencia. Los hombres amantes de la paz y el orden, se unie-
ron en la lucha para evitar las guerras familiares y el saqueo de
pueblo contra pueblo. Pareca que el Occidente se dispona a
ascender lentamente el camino que habla transitado descon-
Irotadamente. La paz ganaba a la sociedad e n organizacin y
comprensin y remita casi inadvertidamente a! reencuentro de
las antiguas y concretas disciplinas jurdicas, y cuando los
investigadores redescubrieron en los manuscritos antiguos las
leyes de Roma, cundi la admiracin de los contemporneos.
Los jvenes estudiosos se aplicaron con ahinco a beber de
aquella fuente que es y ser inmarcesible, pero el mrito del
renacimiento del derecho Romano se debe a la UNIVERSIDAD
DE BOLONIA, mrito cuyo reconocimiento nos ha impulsado a
extender esta nota o cita histrica. El resurgimiento se produ-
ce en Italia a comienzos del siglo X I I , en dicha Casa de Estu-
dios, bajo ei auspicio de un jurisconsulto llamado IRNERIUS, de
quien se tienen escasas noticias. Lo cierto es que estaba a ' i
cabeza de una ESCUELA que se hizo famosa rpidamente a
travs de Occidente. Dej discpulos Igualmente famosos, cono-
cidos por los CUATRO DOCTORES: BULGARUS. MART1NUS.
UGO y JACOBUS, que fueron citados, como consejeros Impe-
riales, para ocupar asiento en ia Dieta de Roncalla ( 1 1 5 8 ) , por
el Emperador Federico Barbarroja. Estos cuatro jurisconsultos

60
 CARGA DE LA PRUEBA

5i
Como bien nos recuerda DEVIS ECHANDIA E ) , cada
parte debe probar los hechos que afirma, constitutivos o
impeditivos, de la litis, vale decir la 1NTENTIO, sea que
DEMANDE sea que se EXCEPCIONE, aunque se negare
"el efecto caracterstico de una norma", porque en tai
caso la NEGACIN implica la afirmacin de otro hecho
que debe probarse.
Es por esta causa y es lo correcto que es inexacto
que las NEGACIONES al derecho invocado por el actor
estaban exentas de prueba, sino solamente cuando la
negativa era INDEFINIDA, negar por negar, negar por obs-
taculizar, para provocar ia actividad probatoria de quien
esgrima el aserto (Actore non probandi, reus absolvitur)
y obtener as en forma pasiva la desestimacin de la
pretensin.

DERECHO CANNICO
En la herencia espiritual de la Edad Media, tambin
inclumos al derecho cannico, aunque no en la incidencia
que era de esperar. Los decretales y los cnones fijados
en una poca anterior ai siglo XV, gobernaban todava la
vida social y religiosa de los millones de fieles que la
componan.
El cdigo publicado en 1234 por Gregorio IX, cuya
ltima edicin data del ano 1317, estaba en vigencia en
1918.
En todas estas normas es palmaria la influencia del
derecho romano, pues para dilucidar las cuestiones se
aplicaban sus normas.
Nos atrevemos a afirmar que en materia de CARGA
PROBATORIA, el criterio romanista era el predominan
te ( 5 4 ) .
promovieron a su vez sus propios discpulos, los que con fervor,
ganaron otras fronteras y llevaron la pureza de las doctrinan
recuperadas hacia Francia, por obra de ROGER1US. A Z O y
PLACENTIUS y a Gran Bretaa por medio de V A C A R I U S .
(53) DEVIS E C H A N D I A ob. cit. T. I. pg. 422.
( 5 ) Podemos acotar algo en cuanto al juramento como CARGA

61
 N. ENRIQUE AMAYA

Claro est que hoy en da el DERECHO CANNICO

se ha actualizado y la CARGA PROBATORIA aparece en
as distintas disposiciones concreta y claramente.
De la prolija obra "La prueba en el procedimiento
cannico" del Dr. LORENZO OUINTANA REYNFfS de Bar-
celona (ed. del 29 de septiembre de 1942 pg. 23 y sgts.
y 26 y sgts.) extraemos lo siguiente: ("'i bis).
PROBATORIA. En la Edad que estudiamos. ;i fin de hncer la
promesa (OBLIGACIN] mas firme e indiscutida. y para ase-
gurar su eficacia legal, surgi la p r c h c j do la T O M A de jura-
mento Esto en principio no tue acr-piado por l Iglesia, pero
:)

despus acord consentimiento ; osa p i i c l i c i y RECLAMO si

derecho de ejercer dominio sobre olio, rinisidcrando que impli-
caba UIII obligacin para con Dion. y asumsnio una obligacin
ACCESORIA entre las partes Y er:i un.i cuestin muy discuti-
da si el acuerdo era o no hecho v.'ilido en virlud del JURAMENTO.
El no cumplir con la obligacin, con un p.icio o con el derecho,
era equivalente a una MENTIRA. L.i CARGA PROBATORIA
pues, erj demostrar J UMSUIK del tir.tinento De acuerdo
con H U G U C C I O . al Juez coiresponda en consecuencia el deber
de asegurar el cumplimiento de una nhlitj.icin. cumplimiento
provocado segn INOCENTE IV. por el nico curso abierto para
el demandante: In DENUNCtATIO LNVANGELICA.
(54 bis) De la cunda obra de Quintana Reyns en pg. 27, transcri-
bimos lo si'juicnlc. "3 - 1EIFTENSTUEL: Jos canonicum, tom. II,
"til XIX: De Prolxtiowbu. I. QUE DEBE PROBARSE? Gene-
r a l m e n t e hablando, se ha ilc prebar aquello que se ha deduudo
"al juicio y que es ncr/mio por la parte contraria. Adems, se
' h a de probar tan solo aquello que puede aprovechar al que
"prueba. En tercer lugar, se ha de probar aquello que es vero-
s m i l , y an cuando puede admitirse para In prueba una c o j a
"inverosmil, sin embargo, se requerir entonces una prueba
"ms eficaz, porque, como dicen los autores, la presuncin est
"contra el que intenta probar lo inverosmil".
"Q II. Sobre que cosas debe versar la prueba? - Resp. La prueb i
"versa sobre los hechos, y stos inciertos o dudosos Asi
"comunmente. Y la rezn es porque lo que pertenece al derecho
"ya es conocido por el Juez - por cuanto conoce las leyes y asi
"no necesita pruebas. Sin embargo, no se excluye sto de m
"modo absoluto, pues tilmente se hacen las alegaciones de
"derecho, sobre todo en las materias controvertidas, entro los
"doctores, para mejor informar ai Juez. Resp. II. - Las cosas
"manifiestas o notorias no leguieren ulterior prueba. Esta es \i

62
 CARGA DE LA PRUEBA

" 5 . CDIGO DE DERECHO CANNICO. Libro IV. -

Seccin 1\ Titulo X. DE LAS PRUEBAS.
"CAN. 1747. - NO REQUIEREN PRUEBA:
?
" 1 - Les hechos notorios, a tenor del canon 2197. nme-
"ros 2, 3.
"2 - Aquellas cosas que presume la misma ley.
?
"3 - Los hechos afirmados por uno de ios contendientes
"y aceptados por el otro, a menos que, a pesar de
"ello, se exija la prueba por e) derecho o por el Juez.
"CAN. 1748. - 1.- El cargo de probar incumbe al que afirma.
"Si el actor no prueba, el reo es absuefto.
"doctrina comn de los doctores. Sn embargo, esto debe
"entenderse principalmente cuando se trata de la notoried id
"de un hacho PERMANENTE; pas bosta alegarlo y no necesita
"mas prueba, pero debe decirse io contrario, cuando se trata
"de la notoriedad de un hecho transitorio, pues muchas cosas
"se llaman notorias, y no son tales, y aquellas cosas notorias
"de un hecho transitorio acaso NO son notorias a! mismo Juez;
"de aqu que lo notorio de un hecho transitorio no solamen'";
"debe alegarse, sino tambin probarse. Y, adems lo notorio
"de un hecho transitorio debe ser probado guardando el orden
"de derecho, y lo contrario sucede con lo notorio de un hecho
"permanente, que, sin observarse el orden de! derecho, p. ej.
"por una simple inspeccin ocular, puede demostrarse: cuando
"no fuese notorio todava a! mismo Juez".
" O . Ili. - La negativa se PODRA y se DESERA probar alguna
"vez? - Resp. I. Es cierto que la negativa no puede probars*
"directamente. Lo confirma la razn misma: quia non entis
"nullae sunt qualitates".
"Y dicen los filsofos; quod nullum csf. nullum producir eite~.-
"tum, cum ex nihilo nihil fiat. Y estas razones demuestran
''suficientemente que la negativa no puede probarse D1RECTA-
" M E N T E ; pero queda la cuestin de si puede probarse si menos
"indirectamente.
"Resp i!. - Las negaciones son diversas, y unas pueden ser
1
"probadas indirectamente y otras no La negacin o propos -
" c n negativa puede ser de tres clases, negativa de gn hecha,
"negativa de un derecho y negativa de una cualidad
"La negativa de un hecho puede ser an doble: una pura y
"simple, que no est coartada, o sea, que no tiene determino-
"cin de lugar, de tiempo o de otros trminos: como si a l g u i e i

63
 N. ENRIQUE AMAYA

CASTILLA Y LEN

No podemos dejar de citar, como antecedentes inme-

diatos nuestros, en materia procesa), las vetustas legis-
laciones espaolas.
Existen claras disposiciones en materia de CARGA
PROBATORIA predominando el criterio de que quien
AFIRMA, debe probar.
"rfiga absolutmenle gue no fue citado, que no blasfem Y hay
"otra clase de negativa COARTADA, o sea, que tiene d e t e r m -
"nacin de lugar, de tiempo, o de otras cosas: como si alguie.i
"niega que e da anterior o en determinado lugar mat a
"Cayo.
" D e estas negativas, la coartada puede probarse al menos ind'-
"rectamente. a saber probando p. e . que cuando se cometi
"el crimen en la ciudad, l se hallaba en el campo; o tal deliro
"fue perpetrado por otro, etc.
" M a s la negativa pura y simple no puede probarse, ni d i r e c M
"ni indirectamente; de donde e cargo de probar vierte en ;i
"adversario o en quien afirma.
"La negativa de un derecha tiene lugar cuando se niega quft
"alguna cosa sea conforme a derecho, v.gr.: diciendo; T na
"puedes ser procurador, testigo, etc. Ciertamente tal negacin
"bien puede probarse indirectamente, a saber, aduciendo el
"principio de derecho en que ella se funda; porque quien niega
"que algo fue realizado justamente, con esto mismo afirma
"que se realiz injustamente, o al menos que debe ser recha-
z a d o de! cargo de procurador, testigo, etc. De donde se dedu-
"ce que debe probarlo, segn el principio: n negativa juris ei,
"qui negat, incumbit probatio.
"Se llama finalmente, negativa de cualidad, la que niega de
"algo una determinada cualidad, como sucede diciendo: Titio
"no es legtimo; o no es idneo para tal oficio, e t c . . . . Tal
"negativa tambin debe probarse indirectamente, asi como en
"geteral. Todas aquellas negativas que llevan incluida una afir
"mativa: pues quien niega que alguien sea legtimo afirma con
"lo mismo que es ilegitimo. Y deben probarse tales negativas
"por quien las opone; porque siempre se PRESUME OUE A i .
" G U I E N ES IDNEO, SI NO SE DEMUESTRA LO C O N T R A R I O " .
" D e lo dicho se deduce que toda negativa puede probarse indi-
"reciamente, menos la negativa pura o simple de un hecho, a
"la que conviene especialmente el texto;
"Cum per rervm natuiam Igctum negatis, probatio nulla"

64
 CARGA DE LA PRUEBA

De esas expresiones procesales, dignas de la ms

viva admiracin. Fuero Viejo de Castilla, Fuero Real, el Es-
pculo, Leyes de Estilo, Ordenamiento de Alcal, etc., toma-
mos como reminiscencia, y por qu no decirlo, con uncin,
las disposiciones pertinentes de las ORDENANZAS REA-
LES DE CASTILLA Y LAS PARTIDAS de ALFONSO EL
SABIO.
En el Libro II), del TITULO XI, LEY IV. encontramos y
transcribimos lo siguiente: "TITULO XI. - De las pruebas
"y testigos. LEY l. - Que despus de puestas excepciones,
"y defensiones sean las partes recebidas a la prueva (a).
" EL REY DON ALFONSO EN ALCAL. Era de M.ccc.
"Ixxxvj.
"Si despus del pleito contestado, ei demandado, alegare
"por s defensin perjudicial, u otra defensin perentoria
"qualquier en los veinte das en que se han de poner las
"defensiones peremptorias, ante que el demandado sea
"recebido ia prueva sobre lademanda principal, enton-
c e s el demandador, y el demandado sean recebidos con-
juntamente !a prueva de la demanda de la defensin,
"EL DEMANDADOR A PROVAR LA DEMANDA, si le fue-
"re negada, y EL DEMANDADO A LA PRUEVA DE LA
"DEFENSIN PERJUDICIAL, U OTRA. QUE REMATE EL
"PLEITO. Pero si el demandado no pusiere por s la defen-
s i n perjudicial, que remate el pleito hasta que sean
"publicadas ios dichos de los testigos en ei pleito princi-
p a l ; entonces no pueda provar la defensin sino por
"confesin de la parte o por carta pblica, (a) L. 1, tt. 10,
"lib. 11 de la N. R.
Como se puede advertir con facilidad en la regula-
cin procesal transcripta, la CARGA PROBATORIA, corres-
ponde al que afirma. El actor debe probar sus asevera-
ciones, y el demandado las excepciones opuestas. Siste-
ma que auspiciaba ya el derecho romano y que se man-
tiene, acertadamente hasta nuestros das.

65
 N. ENRIQUE AMAYA

Indagando en LAS PARTIDAS, encontramos en la PAR-

TIDA TERCERA Ley I, T. XIV ^J lo siguiente:
"Ley I. - Que cosa es Prueua, e quien la puede fazer.
"Prueua es aueriguamiento que se faze en juyzio, en ra-
"zn de alguna cosa que es dubdosa. E naturalmente
"pertenece la prueua AL DEMANDADOR, cuando ia otra
"parte negare la demanda, o la cosa, o el fecho, sobre la
"pregunta que se le faze. Ca si non lo prouasse, deuen dar
"por quito al demandado, de aquella cosa que non fue pro-
"uada contra et: o non es tenuda la parte de prouar lo que
"niega, porque non lo podra fazer bien, as como la cosa
"que no se puede mostrar, sin prouar segund natura.
"Otros las cosas que son negadas en uyzio, non las
"deuen, nin las pueden prouar aquellos que las niegan, si
"non en aquella manera que diremos adelante en las
"leyes deste Titulo".
Las Partidas continan en las leyes siguientes desa
rrollando su asombrosa sabidura y en la ley II del mismo
TITULO XIV, establece "Como la parte non es tenudo de
"prouar, lo que niega, si non fuere en cosas sealadas".
Con ello quiere significar la norma, que de acuerdo
a o expuesto anteriormente, la parte demandada a) NE-
GAR est eximida de probar, pero si sa trata de COSAS
SEALADAS, es decir AFIRMADAS por el demandado, la
prueba de ello le incumbe: . . . "PERO COSAS SEALA-
DAS SON. EN QUE LA PARTE QUE LAS NIEGA, ES TENU-
DO DE OAR PRUEBA SOBRE ELLAS". .
[55) El titulo XIV tiene una introduccin que por enjundiosa trans-
cribimos: "De fas prueuas, e de tas sospechas que los ornes
cduzen en uyzio sobre las cosas negadas e dubdosas. Pvegui-
tas lazen los Judgadores a Ins partes en juyzio, para saber 'a
verdad del peyto. E maguer las fagan con premia de jura. lantd
es la maldad de algunos ornes, que cuydando estorcer de !as
demandas que les fazen. niegan la verdad dellas. E porende,
pues que en el Titulo ante deste fablamos de las Conoscen-
cias, queremos aqui dezir de las Prueuas que los ornes aduzen
en juyzio sobre las cosas negadas. E mostraremos primera-
mente que cosa e Prueua. E quien la deue faer. e o quien. E
sobre que cosas. E quantas maneras son della.

66
 CARGA OE LA PRUEBA

V a continuacin se ejemplifica, negando la CUALI-

DAD o CALIDAD de persona o cosa. Cuando Ley IV
alguna de las partes afirma en juicio que su contendor
es menor de edad, y el otro dice que es de edad cumplida,
a quien de ellos le corresponde la CARGA PROBATORIA.
En la ley V, cuando alguna de las partes dice en juicio
que su contendor es siervo, y el otro responde que es
libre, cul de ellos debe probar el hecho.
Cuando por ltimo, finalizando con los ejemplos,
advertimos en la ley VI. cuando efectuado un pago por
error, de lo que no se deba, a quien corresponde la
CARGA DE LA PRUEBA.

POCA MODERNA

Ocurrido aquel episodio trascendental cual fue la

Revolucin Francesa de 1789, la codificacin adquiri auge
musitado, y como ejemplo clsico debemos mencionar el
Cdigo de Napolen, en el sentido que inclua normas con-
cretas sobre la CARGA DE LA PRUEBA, sobre todo en
materia de obligaciones.
Varias legislaciones citadas por DEVIS ECHANDIA
.is lo demuestran; pero cabe acotar que el desarrollo del
problema adquiere tal predicamento, que el criterio del
ONUS PROBANDI se configura "como un principio jur-
"dico, apto para hacer siempre posible una decisin en el
"mrito, pero la estructura misma del proceso tiende a
poner de relieve la eficiencia de la actividad probatoria
"de las partes a las que incumbe !a NECESITAS de dar al
' Juez los elementos de hecho, aptos para consmiir la pre-
misa menor del silogismo judicial".(57)
Es ya tan fuerte el principio de! ONUS, tan fortalecidas
MJS premisas relativas a quin corresponde la RESPON-
SABILIDAD probatoria, y cuando es menester la inversin
i\f. la prueba, que se puede afirmar que ya es un DOGMA
CG! ob. cit. T. I. pg. 433.
f',7) MCHELI ob. cit. pg. 37.

67
 N ENRIQUE AMAYA

como Jo estima con justeza MCHELI o una REGULACIN

JURDICA, receptada unnimemente por autores, doctrina
y jurisprudencia. Ello hace que los legisladores no se
muestren propicios a descender a una cabal exterioriza-
cin positiva: con todo, varias legislaciones sustantivas
receptan normas sobre la CARGA DE LA PRUEBA.
Son las legislaciones a que nos referamos al citar a
DEVIS ECHANDIA el que alude concretamente al art. 135
del Cdigo de Napolen, ei que recoge categricamente
el precepto de que DEBE PROBAR qui dicit non qui negat
(5fi) y (o irradia a innmeras legislaciones consecuentes:
el art. 1757 del Cdigo Civil Colombiano, el art. 1698 del C-
digo Civil Chileno, al que agregaremos nosotros varios
proyectos latino americanos, entre ellos el de FREITAS,
que dedica todo un captulo (art. 1097 a 1114) a la ma-
teria.
No debemos olvidar que gener asimismo el art. 1312
del Cdigo Civil Italiano de 1865 y muchas disposiciones
de las legislaciones pre-unitarias de dicho pas; art. 1315
de) cdigo del Ducado de Luca; art. 1269 del Reino de las
Dos Sicilias; 2250 del de Parma; 1408 del C. Civil Alber-
tino. etc.
Lo que es muy significativo destacar es el PENSA-
MIENTO de la sub-comisin parlamentaria que estudi ei
proyecto del Cdigo italiano de 1865, que se encuadraba
en ia exacta dimensin jurdica, de DONDE deben estar
fijados los PRESUPUESTOS y normas probatorias.

(58) El Cdigo de Napolen es una magnfica consecuencia del am-

biente histrico de la poca, y autntica expresin de las pre-
misas filosficas que auspiciaron fas normas legislativas revo-
lucionarias francesas. El art. 1 del Proyecto preliminar del ao
V I H , presupona la existencia de un derecho universa) e inmu-
table, emergiendo de toda ley positiva, y por otra parte todo
el cdigo est inspirado en el art. 2 de la Declaracin de los
derechos del hombre; el concepto de carga individual deba
constituir, por tanto, el F U N D A M E N T O tambin de la C A R G A
DE LA PRUEBA. Cdigo Civil Suizo - Ver Chiovenda II - 61.

68
 CARGA DE LA PRUEBA

Se expidi en ei sentido o formul su parecer de que

toda la MATERIA PROBATORIA, y sobre todo io que se
refiere a OBLIGACIONES deba regularse en el CDIGO
DE PROCEDIMIENTO CIVIL, proposicin que como es noto-
rio no fue aceptada.
Esto hubiera significado fijar un criterio precursor
notable para las futuras regulaciones procesales, como que
el acontecer del tiempo lo demostr, pero sin acordar la
primicia, o magnfico galardn de la CREACIN DE LA
NORMA POSITIVA PROCESAL CONCRETA a aquellos juris-
tas italianos.
Sin duda la preferencia de la SUSTANTIVIDAD de la
CARGA PROBATORIA, en los cdigos de fondo est refe-
rida a la prueba de las OBLIGACIONES. As lo contemplan
literalmente los cdigos citados por el insigne profesor
colombiano que glosamos, pero veamos nuestra legisla-
cin en tal sentido, aunque sea someramente.
Nuestro cdigo civil no contiene una seccin particu-
lar sobre la PRUEBA, en materia de obligaciones, su exis-
tencia, vigencia y extincin, debiendo remitirse por analo-
ga a o que se dispone en materia de CONTRATOS y esto
es correcto ya que el NEGOCIO JURDICO, el CONTRATO,
es la OBLIGACIN MISMA ( 5 9 ) .

(S9| Esto no quiere decir que la ley de fondo no se ocupe sobre i t

tema de la prueba como lo veremos ms adelante, pero lo hace
en forma distinta que en mbito u rbita procesal. Establece
en casos determinados LA CLASE DE PRUEBA ADMISIBLE; LA
F O R M A que debe observarse en la constitucin y celebracin
de ciertos actos o contratos, para el juego y la responsabilidad
probatoria emergente, y a veces la prohibicin de ofrecer cier-
tas pruebas.
As, legisla sobre la PRUEBA del nacimiento de las personas, de
los nacidos en la Repblica, la prueba supletoria correspondien-
te, de los nacidos en alta mar y pases extranjeros, de los hijos
de militares en campaa, etc. Regula la prueba en la filiacin
legtima, y natural. Asimila ta prueba del fallecimiento a la del
nacimiento. Hay normas concretas para la prueba del matrimo-
nio. Prohibe la prueba de confesin en los divorcios y lo exhibi-
cin de cartas misivas. Prohibe la prueba testimonial en los c o v

69
 N. ENRIQUE AMAYA

Y cules son los medios autorizados? Son todos los

que especifica la ley, sin limitaciones, segn el art. 1191.
o con a salvedad mnima del art. 1193 en cuanto al
monto referido a diez mil pesos.
Pero es el art. 1190 quien esclarece la cuestin al
referirse a la prueba de los contratos, cuando nos dice:
"Los contratos se prueban por el modo que dispongan
"LOS CDIGOS DE PROCEDIMIENTOS DE LAS PROVIN-
"C1AS FEDERADAS: por instrumentos pblicos. Por ins-
trumentos particulares firmados o no firmados. Por con-
cesin de partes judicial o extrajudicial. Por juramento
"judicial. Por presunciones legales o judiciales. Por
"testigos".
Vale decir que nuestro admirado codificador se colo-
c y dispuso el correcto lugar, donde deban establecerse
las pruebas, y sus TIPOS, con bastante exactitud, dados
Jos otros medios de prueba consagrados en los textos
procedimentales, en la actualidad.
Me modo que VELEZ SARSFIELD hizo la REMISIN,
con todo acierto, de la materia PROBATORIA y su CARGA,
a la codificacin PROCESAL de cada Provincia.
Por cierto que los cuerpos legales, o Cdigos de
Procedimientos en lo Civil y Comercial de las distintas
Provincias, son sesudos en materia de PRUEBA, su SISTE-
MA, SUS TIPOS, OPORTUNIDAD PARA AFRECERLAS,
ADMISIN. RECEPCIN. ANLISIS y VALORACIN. ) .
Pero en lo que nos interesa: la RESPONSABILIDAD
PROBATORIA. LA CARGA PROBATORIA qu nos dicen'?
cmo la regulan?
tratos cuyo monto exceda de la suma de diez mil pesos, etc ,
etc. Tambin el C. de C. contiene normas reguladoras on materia
comercial, como asi la legislacin laboral sustancial. Recapitulan-
do podemos enunciar las siguientes disposiciones atinentes a 'a
prueba en la ley sustancial: 1190, 1184. 1191, 3627. I, 20. 17 ref .
341. 70 L. de M . C : 1260. 924, 954. 923, 1029. 979. 1031, 103G,
1027, 1035, 1012. 1019. 87, 142, 150, 1627, 3095, 3466, etc., etc
(60) Casi todos los Cdigos de Procedimiento siguieron en su ho'a
el criterio sustentado en a ley de Enjuiciamiento Civil de 1855
(ver p.c. Reus I. 444; Caravantes I I . 372 Manresa llt-147. etc )

70
 CARGA DE LA PRUEBA

Estaba tan arraigado el concepto del ONUS PROBAN-

DI. de que quien AFIRMA debe PROBAR, que los codifi-
cadores estimaron superfluo habilitar NORMAS CONCRE-
TAS sobre el punto, olvidando los casos de INVERSIN
DE LA PRUEBA, las situaciones y hechos impeditivos, etc.,
que estudiaremos ms adelante.
El cdigo de procedimiento de Buenos Aires aluda al
punto en su art. 116.
Posteriormente y determinado el verdadero alcance
y valor de establecer con categora a quien corresponde
el peso de la prueba, varios proyectos acunaron una norma
expresa. As, el Cdigo de Mendoza de 1953 dispone
en su art. 179: "CARGA DE LA PRUEBA".
"En genera!, cada litigante debe aportar la prueba de los
"hechos que invoc y que no fueron reconocidos por la
"contraria. En particular, corresponde la prueba de los
"hechos constitutivos a quien los invoca como base de su
"pretensin; la de los hechos extintivos e impeditivos,
"a quien ios invoca como base de su resistencia. Es
"carga procesal comn de cada Ligante instar !a produc-
c i n de las medidas de prueba ofrecida por s y por !a
"contraria y deber del Tribunal de oficio".
Esta disposicin cuyos antecedentes son el art.
157 de! Proyecto Nacional para aquella poca, el 165 de!
Cdigo Mendocino derogado y el 133 del Proyecto Coutu-
re consagra con gran acierto la sntesis de la CARGA
PROBATORIA, e introduciendo como novedad, el impulso
procesal de oficio por parte del Tribunal en la actividad
probatoria, !o que ser analizado ms adelante en la opor-
tunidad debida en este trabajo.
En el Cdigo Procesa! Civi! y Comercia! de la Provin-
cia de La Rioja, del ao 1950, tambin se establecen nor-
mas concretas referidas a la CARGA DE LA PRUEBA.
El art. 298 expresa: "Sin perjuicio de las obligaciones
"y facultades propias del Juez, cada litigante tiene e!
"'derecho de controlar e intervenir en la produccin de la
"prueba de su adversario.^/ demandante incumbe probar

71
 N. ENRIQUE AMAYA

"hs hechos constitutivos en que se funda su pretensin,

"si es que no le fueron reconocidos por el demandado,
"y a ste incumbe probar los hechos extintivos, modifi-
"cativos o impeditivos en que funda su oposicin; siendo
"carga procesal de cada uno instar la produccin de la
"prueba que ha ofrecido".
No hace mucho fue sancionado el Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin, el que recepta el principio
de la CARGA PROBATORIA en el art. 377 que nos dice;
"Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme
"la existencia de un hecho controvertido o de un precepto
"jurdico que el Juez o el tribunal no tenga el deber de
"conocer. Cada una de las partes deber probar el presu-
"puesto de hecho de la norma o normas que invocare
"como fundamento de su pretensin, defensa o ex-
"cepcin".
El C. de P.C. de Tucumn en su art. 314 establece:
"Las partes tendrn la obligacin de demostrar sus ale-
gaciones de hecho. Quien pretende algo ha de probar
"los hechos constitutivos en que se basa su pretensin;
"quien contradiga la pretensin del adversario, deber de
"probar los hechos extintivos y modificativos o las cir-
cunstancias impeditivas de esa pretensin".
El proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil y
Comercial de la Provincia de Crdoba, elaborado por los
Dres. JULIO B. DE VERTIZ, JORGE FRAGUEIRO y N. ENRI-
QUE AMAYA, ha transcripto literalmente la norma de! C.
de P. C. de la N., antes citada, en el art. 382 del Proyecto.
Puede ser susceptible de alguna crtica tal disposi-
cin, en cuanto dice "el presupuesto de hecho de la nor-
ma . . . " pero nos hemos querido referir al decir PRESU-
PUESTO, al HECHO en s, generador de la infraccin jur-
dica que motiva la presentacin ante el rgano jurisdic-
cional. Claro est que ello estar encuadrado en una
norma positiva, pero puede no estarlo. Lo que interesa es
la demostracin de que hay una MATERIALIDAD GENTI-
CA DE LA ACCIN; ya ver el Juez, si hay norma adecuada

72
 CARGA DE LA PRUEBA

por el principio IURA NOVIT CURIA (o iura curia novil o

como dice Carneiutti: Curia novit iura).
En el articulo que comentamos la CARGA DE LA
PRUEBA se refiere asimismo, subsumido en el concepto,
a a PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA de conformidad a
lo que impone el art. 13 del C. C , que dice: "La aplicacin
"de las leyes extranjeras, en los casos en que este Cdigo
"la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte
"interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia
"de dichas leyes. Exceptanse las leyes extranjeras que
"se hicieren obligatorias en ia Repblica por convenciones
"diplomticas, o en virtud de ley especial".

t o a

En la resea que hemos efectuado, histrica, crono-

lgica y conceptual, de la institucin de ia CARGA PRO-
BATORIA, hemos aprisionado aunque fugazmente, cmo
se sita firmemente en la doctrina, luego de pasar por la
etapa primitiva de ia costumbre, en la mentalidad del
letrado forense judicial, y por ende de la jurisprudencia,
hasta hacerse necesario acuarla en normas positivas,
para acordarle el carcter de DOGMA.
Nuestra opinin como juristas excsese la inmo-
destia como amantes del derecho procesal, es que es
un dogma de ABSOLUTA INCUMBENCIA de tas regula-
ciones procesales; sin embargo no pocas legislaciones
modernas sustantivas han incorporado el principio como
elemento de orden sustancial; cdigo civil suizo, el ita-
liano, etc., etc.
Por qu as se ha dispuesto? Por que se confiere
hoy en da tanta relevancia a la CARGA PROBATORIA?
Porque se ha innovado VIGOROSAMENTE en la dis-
tribucin de la CARGA DE LA PRUEBA, acordndole ple-
nos poderes al Juez, y porque ste puede suplir con la
cautela del caso, la AUSENCIA de elementos que hagan a
su CONVICCIN para pronunciarse en derecho.

73
 N. ENRIQUE AMAYA

Sin vulnerar el precepto NEMO TENETUR EDERE CON-

TRA SE [61), el proceso debe ser el elemento reparador
de un status jurdico vulnerado y debe CULMINAR en una
SENTENCIA, y a! decir SENTENCIA, queremos expresar
que se ha hecho JUSTICIA, que se ha analizado la posi-
cin de las partes en la emergencia y se ha decidido
en equidad.
Podramos llegar a ello sin elementos probatorios
aptos para fundamentar el LAUDO discriminatorio?
No es lcito agotar la actividad para promover y fac
litar la labor trascendental de la magistratura?
Era cmoda y lo es, ia forzada actitud que debe asu-
mir el Juez al desestimar la demanda por ausencia de
pruebas; pero es lacerante advertir que la razn asista
al actor o ai demandado, y el DERECHO NO SE HA CON-
SUMADO en JUSTICIA, por estarle vedado a! Juez suplir
una actividad probatoria.
El espritu del legislador no ha permanecido indife-
rente al problema, y autoriza al Tribunal a dictar medidas
para mejor proveer, pero en las regulaciones modernas
se va ms all; se jerarquiza la labor judicial hacia ese
(61) EDUARDO J, COUTURE "Sobre el precepto Nemo tenetur edere
contra se "Rev. de Der. Procesal (Alslna) Ao M943-1* parte,
pg. 53. Este aforismo es un precepto procesal probatorio, segn
el cual nadie puede ser compelido a suministrar pruebas en su
contra, beneficiando a! adversario. Esta mxima sobre la CARGA
DE LA PRUEBA tuvo su antecedente en uno de ios textos de
Justiniano (Cod. de Inst. L. 10 De test. IV, X X ) que se enuncia-
ba as: "Intentiones vostras proprias offere debetis probatione,
"non adversus se ad adversariis adduci". El problema que se
plantea en la faz de probidad procesal y en !a DISTRIBUCIN
DE LA PRUEBA, es si es lcito reservar los elementos de prueba
que se tienen para hacerlos valer contra el adversario, y justa-
mente guardarlos para no beneficiarlo y acordarle una injusta o
excesiva ventaja. Con ei criterio actual de franca y amplia acti-
vidad probatoria las partes DEBEN explayarse para aclitar :a
labor de investigacin y esclarecimiento de la cuestin al Tribu-
nal, y permitirle arribar a un estado de certeza Indubitable, que
auspiciar un pronunciamiento slido y sin fisuras jurdicas.

74
 CARGA DE LA PRUEBA

objetivo de que resplandezca la justicia y se faculta al

magistrado a "Ordenar las diligencias pertinentes para
"esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, res-
petando el derecho de defensa de las partes" (art. 36
inc. 2? del Proyecto Vrtiz, Fragueiro, Amaya).
No interesa la CARGA PROBATORIA en este sentido,
interesa la VERDAD y as restablecer el imperio del dere-
cho. Interesa la CARGA PROBATORIA para una justa acti-
vidad procesal de las partes, una distribucin adecuada y
correcta, sin favorecer al negligente ni al remiso.
No podemos dejar de mencionar, porque lo hemos
vivido, la angustia del magistrado cuando advierte una
agresin injustificada al derecho, y no se puede reprimir
o reparar por orfandad probatoria, y como queda ence-
rrado en el DESIGNIO INEVITABLE de no poder ABSOLVER
LA INSTANCIA, y por tanto tener que pronunciarse en una
vacilacin subjetiva y jurdica.
La prueba ha sido poco clara, no est todo develado,
y el Juez tiene que dictar una SENTENCIA NON UOUET,
con el pesaroso convencimiento de que el proceso fue
intil, que hubo un injustificado desgaste jurisdiccional,
para partes, letrados y Tribuna! y no se arrib, por un
mnimun de ortopedia probatoria, que la CARGA bien
estibada hubiera proporcionado, a la sentencia anhelada,
cambiando as la DECEPCIN que causa a la conciencia
ciudadana el obrar de los jueces, por la SATISFACCIN
Y EL ORGULLO de saberse amparado por una ADMINIS-
TRACIN DE JUSTICIA CABAL, DILIGENTE Y PRUDENTE.
Estamos pues, sin retaceos, con los que sostienen
QUE LA REGLA DE LA CARGA DE LA PRUEBA ES DE NA-
TURALEZA SUSTITUTIVA, en su justa medida, puesto
que reemplaza a la prueba en el momento de la decisin,
vale decir es un SUCEDNEO DE LA PRUEBA QUE FALTO
O RESULTO INSUFICIENTE ( 6 2 ) .

(62) C O N F O R M E : DEVIS ECHANDIA ob. cit. pgs. 424, 142 y 186.

75
 CAPITULO TERCERO

I NOCIN SOBRE CARGA DE LA PRUEBA

Vamos a penetrar concretamente a nuestro tema.

QUE ES CARGA DE LA PRUEBA?
A quin incumbe la RESPONSABILIDAD PROBATO-
RIA, como nosotros osramos llamarla?
El tema ha adquirido relevancia, merced a la investi-
gacin de no muy antigua data de distinguidos procesalis-
tas. Partiendo del concepto de CARGA PROCESAL, que
magistralmente desarrollara el profesor GOLDSCHMIDT,
se promovieron magnficas sistematizaciones y conclusio
nes y luego surgieron quienes centralizaron su pensa-
miento en el tema concreto de CARGA PROBATORIA
(62 bis) .
En la actualidad es ya problema debidamente debati-
do, pero siempre su tratamiento con nuevos perfiles no
deja de ser interesante.
(62 bis) Para beber en ia fuente originaria, remitimos al lector a
sus obras "TEORA GENERAL DEL PROCESO" Ed. Labor, Barce-
lona y a su "DERECHO PROCESAL CIVIL" trad. de Prieto Castro
ao 1936. Ed. Barcelona.
Segn afirma MCHELI en su citada obra "La carga de la prueba",
;
PESCATORE fue quien rea z e! primer intento de esclarecer
el tema. En efecto, ei referido autor. PESCATORE. en su magni-
fica obra "LA LGICA DEL DIRITTO". Turin 1864 T. I. pgs. 50
y sgts. 89 y sgts. formula con mucho acierto una sistemtica
que puede calificrsela de precursora, para los intentos ocurridos
posteriormente, pero no podemos dejar de citar a AUGENTI
"L'onere della prova". Bellavitis, Betti. Caravantes, etc.

77
 N ENRIQUE AMAYA

Reseemos algunas opiniones de valia; por ejemplo

para SCHONKE (63), CARGA DE LA PRUEBA significa Ja
que recae sobre una PARTE del proceso respecto de un
hecho fundamental, que desea se tome en consideracin
en la resolucin, y QUE HA SIDO DISCUTIDO
"La cuestin acerca de la PARTE a quien corresponde
la CARGA DE LA PRUEBA, contina Schonke. no surge en
muchos procesos, pues por regla general ambas partes
proponen prueba sin atender a la CARGA, y el Juez debe
admitir la propuesta por las dos partes. Si su prctica con-
duce en tal caso a un resultado probatorio cierto, no se
plantea realmente la cuestin de la CARGA DE LA
PRUEBA"
Lo que quiere expresarnos SCHONKE, es que habin-
dose arribado a la verdad; habindose esclarecido la
cuestin poco interesa en determinar en quin recay el
PESO de la prueba.
"Tan solo, prosigue el maestro alemn, si NO se ha
aportado prueba alguna para hechos discutidos y de signi-
ficacin, adquiere importancia la cuestin de la CARGA
DE LA. PRUEBA. La PARTE a quien incumba dicha CARGA
resulta perjudicada por la NO DETERMINACIN de un
hecho.
En la legislacin germana acerca de A OU1EN CO-
RRESPONDE LA CARGA DE LA PRUEBA, hay disposicio-
nes concretas y expresas, por o dems la distribucin de
la CARGA DE LA PRUEBA se deduce de! examen de la
estructura del SUPUESTO LEGAL CONCRETO del que se
pretende sacar una consecuencia jurdica. En general,
cabe decir tan slo que quien EJERCITA UNA ACCiON.
debe probar los HECHOS CONST1TUTVOS y los CONSER-
VATIVOS DEL DERECHO, y que aqul que, por ei contrario,
invoca el NO NACIMIENTO o !a EXTINCIN de un derecho,
debe probar los hechos IMPEDITIVOS o los EXTINTIVOS."

(63) ADOLFO SCHONKE "Derecho Procesal Civil" I r a d . Espao3

1950. pg. 203 SCHONKE. en este punto ha concretado el pen-
samiento de H E D E M A N N , KASPAREK, LEONHARD Y ROSENBERG.

78
 CARGA DE LA PRUEBA

El profesor titular de la Universidad de Munich. LEO

ROSENBERG, nos dice (no en su obra especfica sino en
su Tratado) (Gi), que muchas veces puede suceder que
en los procesos no quede debidamente aclarado o NO
SEA aclarado en todo sus detalles el ACONTECIMIENTO
que sirve de base a la controversia y OUE CIRCUNSTAN-
CIAS IMPORTANTES NO puedan ser averiguadas. "Pero
el tal NON LIQUET en las cuestiones de HECHO, no puede
conducir a un NON LIQUET en las cuestiones de DERE-
CHO: el magistrado DEBE dictar en CADA CASO una
resolucin. Esto se le facilita gracias a las normas sobre
CARGA DE LA PRUEBA, que en tal caso LE DAN (le darn)
una INDICACIN SOBRE EL CONTENIDO DE LA SENTEN-
CIA; en particular, para resolver cuando se ha mantenido
incierta, EN CONTRA de la parte que soporta la CARGA
de probar, la afirmacin sobre los hechos. Por eso la teo-
ra de la CARGA DE LA PRUEBA es de las CONSECUEN-
CIAS DE LA FALTA DE PRUEBA y tendr aplicacin prac-
tica nicamente cuando haya permanecido incierta una
afirmacin sobre los hechos.
El distinguido maestro dice concretamente "que el
problema de la CARGA DE LA PRUEBA, es un problema
de la APLICACIN DEL DERECHO. Que una norma nica-
mente puede aplicarse cuando la picidad hipottica
abstractamente formulada y hecha su presupuesto por la
ley, se ha convertido en realidad concreta, y debe omitirse
su aplicacin cuando en caso de controversia el magis-
trado no ha logrado plena conviccin. Los inconvenientes
de esta incertidumbre los soporta la parte cuyo xito pro-
cesal exige la aplicacin de ese precepto jurdico. De
sto surge sin esfuerzo el PRINCIPIO de la carga de la
prueba: CADA PARTE SOPORTA LA CARGA DE LA PRUE-
BA SOBRE LA EXISTENCIA DE TODOS LOS PRESUPUES-

[641 LEO ROSENBERG "Tratado de Detecho Procesal Civil" Trad. de

Angela Romera Vera.
Supervisin de EDUARDO B. CARLOS y ERNESTO KROTOSCHIN.
T. II - pgs. 221 y sgts.

79
 N. ENRIQUE AMAYA

TOS (an de los negativos) DE LAS NORMAS SIN CUYA

APLICACIN NO PUEDE TENER XITO SU PRETENSIN
PROCESAL, en una palabra: sobre LOS PRESUPUESTOS
DE LAS NORMAS OUE LE SON FAVORABLES".
A nuestro juicio debe distinguirse sin lugar a dudas
entre el sistema INQUISITIVO y el DISPOSITIVO. Sera
ideal aprisionar la VERDAD de lo acontecido con una
PRUEBA FEHACIENTE y PERSUASIVA, no importa quin
ia arrimara o produjera, ni a quin le corresponda, a la
contraparte o al TRIBUNAL, pero en el proceso DISPOSI-
TIVO se corre el peligro de vulnerar el equilibrio de la
balanza judicial, proyectando oficiosamente a! negligente
al nivel probatorio que l debi ofrecer y atesorar. Un
tutor es admisible para apoyar al endeble, pero por DEBI-
LIDAD engendrada en la naturaleza de la cuestin o en
la situacin hiposuficiertte de la parte, o para canalizar
el cauce probatorio hacia buen destino, pero no para for-
talecer a quien no merece ser impelido con un aval juris-
diccional inusitado.
Tiene razn ROSENBERG cuando expresa que para el
sentenciante interesa en sus conclusiones LO comproba-
do y no QUIEN lo ha comprobado.
Aqu con franqueza, se prescinde de la CARGA DE
LA PRUEBA, superado el DOGMA, por la pertinencia y la
contundencia de la PRUEBA MISMA y cuadrara distinguir
como to hace el profesor de Munich en: a) CARGA OBJE-
TIVA DE LA PRUEBA, es decir el cumDlimiento de una
etapa medular del proceso, sin distincin del EJECUTOR
(partes o Tribunal): b> CARGA MATERIAL DE LA PRUEBA
o mejor CARGA DE LA GESTIN PROBATORIA, o como
nosotros decimos CARGA DE LA RESPONSABILIDAD PRO-
BATORIA, esto es la CARGA que corresponde a UNA de
las partes de procurar la PRUEBA de un hecho contro-
vertido mediante PROPIA ACTIVIDAD, para EVITARSE la
prdida dei proceso.
Esto es tpico del proceso DISPOSITIVO, en el que
RIGUROSAMENTE el Tribunal debiera abstenerse de toda

80
 CARGA DE LA PRUEBA

actividad probatoria, aunque en la actualidad no se advier-

ten por suerte estos extremos emanados ortodoxamente
de Jos sistemas, tanto para e! inquisitorio o inquisitivo
como para el dispositivo ( 6 5 ) .
Y por ltimo: c) CARGA DE LA COMPROBACIN
PROBATORIA, es decir la tarea especfica del Tribunal de
la aplicacin del DERECHO al haberse acreditado por la
PRUEBA los extremos de la ACCIN, y llegar al conven-
cimiento de la existencia de ios PRESUPUESTOS mnimos
para la viabilidad de la pretensin.
Lo lamentable, como ya lo hemos expresado, es arribar
al estado de sentencia, sin conclusiones convictivas pon-
derabJes, por ausencia de pruebas, por eso como bien
dice CLARIA OLMEDO, y ya lo hemos expresado tambin
nosotros, el SISTEMA, sea cual fuere, debe ser PERMEA-
BLE, ELSTICO, en el aspecto probatorio para permitir,
usando una expresin forense popularizada: HACER JUS-
TICIA.
Nuestro mximo procesalista, el recordado profesor
HUGO ALSINA, al tratar el tema de la CARGA DE LA
PRUEBA, es en un todo coincidente con lo expuesto ( 6 6 ) .
En e! rgimen dispositivo, que auspicia por ejemplo
el Cdigo de Procedimiento de Crdoba, ta "formacin
del material de conocimiento en el proceso constituye
una carga para las partes y condiciona la actuacin dei
Juez desde que no puede en su sentencia referirse a otros
hechos que a los alegados por aquellas (SECUNDUM
ALLEGATA ET PROBATA). De la actividad desplegada por
las partes depende que sus pretensiones sean admitidas
o rechazadas, de modo que, junto a la CARGA de la
AFIRMACIN DE LOS HECHOS ( 6 7 ) , tienen la carga de
(65) Conf. JORGE A. CLARIA OLMEDO "Actividad probatoria en et
9
proceso judicial - Cuadernos de los Institutos" N 101 pg. 47
y sgts.
(66) ALSINA " T r a t . . . . " T III. pg. 253. Ed. 1958.
(67) El desaparecido e ilustre profesor Dr. EDUARDO B. CARLOS en
su excelente ensayo "LA C A R G A DE AFIRMAR Y CONTESTAR

81
 N. ENRIQUE AMAYA

la prueba de los mismos, cuando no fueron reconocidos

0 no se trate de hechos notorios.
Si las partes, actor y demandado, contina Alsina,
aportan al proceso TODA la prueba, y consiguen llegar
convictivamente a! nimo del Juez para que pueda pronun-
ciarse sin restricciones, no es necesario ni hay inters
en determinar a quin corresponda la CARGA DE LA
PRUEBA. La necesidad surge cuando han quedado hechos
SIN ACREDITARSE, y debe establecerse QUIEN deba
aportar la PRUEBA, si el que se limit a AFIRMAR su exis-
tencia o el que se redujo a NEGARLA.
Luego ALSINA esclarece o referente a la distribucin
de la CARGA de la PRUEBA, su INVERSIN y AUSENCIA
de prueba que sern tratados ms adelante.
El distinguido profesor y codificador LINO PALACIO
(68). al tratar la CARGA DE LA PRUEBA y sus REGLAS
LOS HECHOS EN EL 'PROCESO C I V I L " (Rev. de Ciencias Jur-
?
dicas y Sociales N 103-104 de Santa Fe ao 1960 pg. 125 y sgts.)
expresa con acierto que el O N U S PROBANDI tanto para el actor
como para el demandado, no es ajeno ni puede ser separado de
la respectiva posicin jurdica que han asumido las partes con-
tendientes. Y ello agregamos nosotros es imprescindible para
la dilucidacin del proceso y a su vez determinar la aptitud dil
Juez para dictar medidas que esclarezcan la cuestin. Ver el
interesante trabajo (Tesis doctoral) del Dr. Alberto Vicente Fer-
nndez Ed. Abeledo-Perrot. pgs. 69 y sgts.
(68) LINO PALACIO "Manual de Derecho Procesal" T II pgs. 90 y sgts
Conforme: AREAL y FENOCCHIETTO "Manual de Derecho Pro-
cesal", pgs. 317 y sgts.
El maestro CARNELUTTI, en su ensayo " A r t e del Derecho" Ed.
E.J.E.A. pgs. 41 y sgts., se formula el interrogante: QUE ES
EL HECHO?. "Hay una palabra ms empleada que HECHO? Creo
"que solamente COSA puede disputarle el primado. Sin duda una
"curiosidad de la ciencia de! derecho es aqu el que. de todos
"los juristas, que hablan continuamente del HECHO JURDICO,
"ni uno solo se preocupe de explicar, al lado de! adjetivo jurdico,
" e s decir al lado del nombre DERECHO, al cual este adjetivo
" r e f i e r e , tambin el sustantivo H E C H O , que lo sostiene. Cosa y
"hecho son dos especies o mejor, dos aspectos de un mismo
"concepto, que puede formularse con la palabra OBJETO."
Luego de formular diversas consideraciones, respecto a! HECHO

82
 CARGA DE LA PRUEBA

nos dice Que son aquellas que tienen por objeto determi-
nar cmo debe distribuirse, entre as partes, !a actividad
consistente en PROBAR los hechos que son materia de
y la ley, el maestro contina: "La ley para cumplir su tarea
"debe comprimir EL HECHO en una ESPECIE. Se comprende
"ahora porque la ciencia moderna de! derecho convierte el bino-
"mio latino species acti en una nica palabra: FACT1SPEC1ES?
"En el Idioma corriente puede traducirse esta palabra POR EL
" H E C H O EN CUESTIN: todava as se pierde la fineza de SJ
"significacin, que concierne a la reduccin del gnero en espe-
"ele: el hecho, para representarse, se comprime hasta que llega
"a ser una cosa" . . . "La ley est; el hecho se mueve. La ley
"es un estado; el hecho es un desarrollo; la ley es el p r e s e n t ;
"el hecho no puede ser ms que pasado o futuro. La ley est
"fuera del tiempo; el hecho est dentro. Y asi se comprende
"no tanto que por EL DERECHO SE LUCHA, como nos ense
"uno de los mayores juristas alemanes, cuanto que el derecho
" e 3 LUCHA".
Para el tema que desarrollamos, HECHOS CONSTITUTIVOS del
derecho. HECHOS impeditivos o extintivos de ese DERECHO, como
pensamiento clarificante, nos remitimos a nuestra ley sustan-
cia!, en la que VELEZ SARSF1ELD con su sabidura nos dice en
la norma respectiva, art. 896 del C . C . "Los hechos de que se
trata en esta parte del cdigo son todos los acontecimientos
susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, trans-
ferencia o extincin de los derechos u obligaciones". Y la nota a
dicho artculo es an ms concreta: "No se trata de los hechos
"como OBJETO DEL DERECHO, sino nicamente como CAUSA
"PRODUCTORA DE DERECHOS, El hecho del hombre puede ser
"considerado bajo dos relaciones: i ) como objeto de un derecho,
"por ejemplo cuando alguno debe hacer algo en nuestro favor,
"como la entrega de una cosa, la ejecuc.n o abstencin de
"alguna accin, materia que ya hemos tratado. 2) como FUENTE
" d e un derecho. As, cuando alguno me vende y me entrega
"su casa, el hecho de la venta seguido de la tradicin, tiene por
"objeto darme ia propiedad de la casa. O bien alguno destruye
"una cosa ma y de este hecho me resulta el DERECHO de
"demandar ia reparacin del perjuicio que ta! hecho me ha
"causado. Los hechos como OBJETO DE DERECHOS y de los
"ACTOS JURDICOS, son siempre ACTOS H U M A N O S POSITIVOS
" O NEGATIVOS, ACCIONES u O M I S I O N E S . Los HECHOS. CAU-
" S A PRODUCTIVA DE DERECHOS, pueden ser ACTOS H U M A N O S
"o A C T O S EXTERNOS, en que la voluntad no tenga parte. Los

83
 N. ENRIQUE AMAYA

litigio". Tales REGLAS, sin embargo, no imponen DEBER

alguno a los litigantes. Quien omite PROBAR, no obstante
ser de su incumbencia, no es pasible de sancin alguna,
pero nada ofrece a la conviccin de! sentenciante, con la
perspectiva, ms que probable de una decisin desfa-
vorable.
'hechos humanos no son los N I C O S GENERADORES O DES
"TRUCTORES de derechos, pues hay numerosos e importantes
"derechos que se adquieren o se pierden, slo por el mero efec-
"to de otros hechos, que no son acciones u omisiones voluntarias
"o involuntarias, que llamamos HECHOS EXTERNOS y que podan
"llamarse hechos ACCIOENTALES. o hechos de la naturaleza,
"como son los terremotos, tempestades, etc. que hacen perder
"muchas veces los derechos constituidos por obligaciones o
"contratos o como son los que hacen adquirir derechos, tales
"como las acciones naturales, la sucesin ab-intestafo, cuya
"causa productiva de DERECHOS, es el hecho del fallecimiento
"de la persona a que se sucede, o como son tambin los derechos
"que se derivan del nacimiento". [Ver si se quiere para una
para una mayor comprensin e ilustracin sobre el tema
" A G U I A R H E N O C H D Hechos y Actos Jurdicos La Vgtun
tad Jurdica" E. ! 9 2 4 ) .
Como podemos advertir estos hechos son los GENERADORES
del derecho, ellos son 1 0 5 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS cuya
existencia hay que demostrar para que la PRETENSIN deduci-
da alcance el xito anhelado y ellos son a su vez las que bajo
el apelativo de INDEFINIDOS. EXTINTIVOS e IMPEDITIVOS, esgri-
mir el accionado para ENERVAR ei derecho invocado en su contra.
ACREDITADO EL HECHO, es tarea jurisdiccional la aplicacin dal
DERECHO. No olvidemos pues que la CARGA PROBATORIA es
para DEMOSTRAR los hechos, pues si los derechos N A C E N , si
se M O D I F I C A N , si se transfieren de una persona a otra, si se
EXTINGUEN, es siempre a consecuencia o por medio de UN
HECHO No hay DERECHO que no provenga de un hecho, sea
humano o de la naturaleza y justamente de la variedad infinita
de los HECHOS procede la variedad de los DERECHOS
Los hechos y acontecimientos se suceden vertiginosamente. Na-
die pens en su poca que sera necesario legislar sobre dere-
cho de la NAVEGACIN y menos de la N A V E G A C I N AEREA.
Pues ahora nos vemos avocado a formular una legislacin sobre
derecho espacial, engendrada por el HECHO del hombre acica-
teado por un afn de progreso, y por los misterios de los
HECHOS de la naturaleza

8 4
 CARGA DE LA PRUEBA

I! HECHOS CONSTITUTIVOS, IMPEDITIVOS Y

EXTINTIVOS

PALACIO se expresa con claridad al tratar de los

HECHOS CONSTITUTIVOS, IMPEDITIVOS Y EXTINTIVOS.
Los principios universales o tradicionales condensados
en el pensamiento del "que afirma est obligado a probar,
de manera que el ACTOR debe probar su accin y el
demandado sus excepciones". A ello adiciona PALACIO
su atinado comentario que ya se ha hecho norma posi-
tiva en el C. de P.C. de la Nacn y en el Proyecto V.F.A.,
que dichos principios son insuficientes para abarcar todas
las situaciones que pueden acaecer en el proceso. Resul-
tan inaplicables, cuando por mediar una presuncin iegal
a favor de cualquiera de las partes, se opera un desplaza-
miento de la CARGA DE LA PRUEBA hacia el adversario.
Adems como lo hemos expresado en Jas glosas
histricas y actuales hay diversidad de hechos que no
necesitan de aporte probatorio para ser acreditados, como
lo son los hechos admitidos por la contraria (que en rea-
lidad se han PROBADO confesionalmente), los hechos
notorios (pero de notoria ACTUALIDAD, aditamento nece-
sario de! que nos ocuparemos ms adelante); hechos
cuya naturaleza o peculiar estructura o naturaleza, impo-
sibilita en mayor o menor grado su demostracin (una
revisacin mdica a la parte contraria, medida a la que
sta se opone, etc.).
Por ello, adelantndonos al tema, generalmente, dice PA-
LACIO, la doctrina reconoce !a existencia de tres clases de
hechos a) CONSTITUTIVOS; b) IMPEDITIVOS y EXTINTIVOS,
que se conjugan de la siguiente manera: 1) Al actor incum-
be, ab initio ia prueba de los hechos CONSTITUTIVOS de la
pretensin; cual es la situacin generadora de la pre-
sentacin ante el rgano jurisdiccional, como se consu-
maron los hechos, la licitud dei pretendido resarcimiento,
las negativas extrajudiciales, reticencias y escapes sub-
jetivos. Todo ello lo subsume PALACIO en la expresin

85
 N. ENRIQUE AMAYA

"SiTUACION FACTICA COMPLEJA", y demostrar CUAL

es el hecho que hay que decididamente ACREDITAR
para el xito del reclamo.
Sin duda al decir de LIEBMAN ( 6 9 ) , citado por Pala-
cio, es el HECHO ESPECIFICO de! que surge en FORMA IN-
MEDIATA el efecto jurdico pretendido: ta deuda impaga, e!
uso indebido de la cosa locada, la desposesin, etc., etc.
HECHOS COMPLEMENTARIOS, vinculados a! HECHO
ESPECFICO son elementos de juicio que robustecern
sin duda et aspecto indiciado presuncional o convictivo,
pero que no constituyen en s el HECHO ESPECIFICO:
capacidad de las partes, los motivos determinantes de la
venta, vicios de la voluntad, etc.
2?) Ai ACCIONADO le corresponde por regla general,
la prueba de los HECHOS IMPEDITIVOS, que configura-
ran esos hechos COMPLEMENTARIOS. Seran HECHOS
IMPEDITIVOS: la INCAPACIDAD de los contratantes, el
error, la violencia, etc. Por supuesto el actor NO DEBE
PROBAR que esos hechos no existen, pero puede hacerlo.
TCNICA. ESPECIFICA Y LGICAMENTE, el demandado
debe acreditar ESAS CIRCUNSTANCIAS para enervar la
accin, cuando los esgrime y AFIRMA para fundar su
excepcin.
3?) Con ms razn al DEMANDADO le incumbe pro-
bar ios HECHOS EXTINTIVOS, sobre todo en las obliga-
ciones: pago, prescripcin, y todas las formas de extin-
cin de las obligaciones, de modo que al actor solamente
te corresponde probar el HECHO CONSTITUTIVO. PERO
tratndose de obligaciones de NO HACER, bien recalca
PALACIO, que el actor debe probar adems "la accin
positiva del demandado mediante la cual ste dej de
cumplir su prestacin". Vale decir que exista e! pacto o
compromiso de NO HACER, y que e! demandado lo infringi.
?
4 ) Hay ciertos hechos impeditivos o extintivos que
deben ser probados por el actor y ei caso tpico es el que
[69) LIEBMAN, Marnale, I I , pg. 84.

86
 CARGA DE LA PRUEBA

acciona para que se reconozca la eficacia de un pago por

consignacin.
Concluye PALACIO con el siguiente concepto com-
prensivo de circunstancias y hechos que pueden presen-
tarse: "CADA PARTE SOPORTA LA CARGA DE LA PRUE-
BA RESPECTO DE LOS HECHOS A LOS QUE ATRIBUYE
LA PRODUCCIN DEL EFECTO JURDICO OUE PRETENDE."
Ahora bien con respecto al HECHO NEGATIVO, la
regla general de que incumbe la prueba a! que afirma y
no al que niega no juega, pues ella se aplica a la nega-
tiva del demandado, pero cuando la pretensin, cuando
ei actor ESGRIME un hecho negativo, vale decir que no
tiene PRUEBA DIRECTA, pueden acreditarse HECHOS
POSITIVOS que estn vinculados estrechamente con la
existencia del hecho constitutivo.
Cmo impugnar ia legitimidad del hijo nacido en el
matrimonio, cuando no se ha cohabitado?
Cmo probar la impotencia sexual de uno de los
cnyuges para anular el matrimonio si ste no se deja
revisar?
En el primer caso puede haber hechos conexos como
ia ausencia de! marido dei domicilio conyuga!.
Y en e! segundo que ei cnyuge accionante demues-
tre por pericia fehaciente que l es capaz de procrear;
ergo que el otro consorte no lo es. Esto quizs sea aven-
turado pues puede haber capacidad mutua pero una incom-
patibilidad fisiolgica o afectiva. Y a quien correspon-
dera probar estas circunstancias refractarias? Al deman-
dado, pero con ello ya habra consentido en la revisacin.
Nos hemos extendido en e! punto, sin perjuicio de
tratarlo ms adelante, al referirnos en concreto a los dis-
tintos casos de ia DISTRIBUCIN de la carga probatoria,
para demostrar el grado de preocupacin de ios autores
citados a! punto que estudiamos. (TO)
[70) No podemos olvidar ei pensamiento del maestro C M O V E N D A
"Principios de Derecho Procesal C i v i l " Trad. de Casis y San-
talo T. I I , 247, en el que aborda el tema con su reconocida

87
 N. ENRIQUE AMAYA

Estimamos con conviccin que un concepto NETO o

concreto de CARGA DE LA PRUEBA hemos podido apri-
sabduria y mtodo. Coincide con todo lo expresado, o mejar
lo que hemos transcripto en mucho coincide con su pensa-
miento rector, que es precursor en claridad y cronologa y se re-
fiere por cierto a los hechos constitu i vos impeditivos y extintivos,
con referencia a la confesin calificada y compleja, a la inversin
de la prueba convencional y a las tendencias modernas de la CAR-
GA PROBATORIA, en la que admite no obstante el PRINCIPIO
DISPOSITIVO DEL PROCESO, una mayor ingerencia del Juez
para arribar a la verdad. Fcil es comprender cuntos maestros
italianos, alemanes, espaoles y modernamente latinoamerica-
nos se han ocupado del t e m a , por lo que resultara infatigable
su enumeracin; con nuestro homenaje, hemos escogido en lo
posible opiniones que glosan otras legislaciones no de raigam-
bre latina, o germana. Veamos qu nos dice el profesor emeri-
tus ROBERT WYNESS MILLAR en su obra "Los principios for-
mativos del procedimiento civil" pgs. 73 y 103. "Tanto ante
"los Tribunales de derecho estricto, como ante los de equidad,
"el principio de la presentacin por las partes no acta, en
ninguna esfera, ms conspicuamente que en materia de prue-
ba." La asignacin de las mismas de la tarea de producir sus
respectivas pruebas, constituye uno de los rasgos ms carac-
tersticos del sistema ANGLO-NORTEAMERICANO. Dicha fun-
cin corresponde por entero a las PARTES LITIGANTES, pero
no obstante se cumple una regla desde muy antiguo establecida
de que el "juez puede citar testigos no nombrados por "las
partas . ." sin derogar por ello el principio general de que el
riesgo y la carga de probar inciden sobre las partes mismas.
Ms peligroso resulta (es acotacin nuestra), lo dispuesto en
algunas jurisdicciones norteamericanas y tambin en Inglaterra
en las que se permite a los Tribunales efectuar en determi-
nados casos, por su propia iniciativa, modificaciones a lo
alegado.

MORTARA por ejemplo nos dice: "El mbito que puede abare T
un pronunciamiento judicial se determina exclusivamente por
las peticiones de las partes". Tampoco "le corresponde al Juez
procurar de oficio la prueba de los hechos, ni guiar las acti-
vidades de las partes, desplegadas en su bsqueda" (MORTA-
RA, Principii di procedura civile, 4- ed., 3 1 , 3 5 ) .
Aunque su imperecedera obra "Lgica de las pruebas en nats-
ria Criminal" se refiere a esta especialidad, podemos recoger
del pensamiento de su autor NICOLS F R A M A R I N O DE MALA-
TESTA, provechosas enseanzas. En efecto al tratar de la

88
 CARGA DE LA PRUEBA

sionar a travs de !as autorizadas opiniones transcriptas,

escogidas entre el denso caudal cientfico acumulado por
quienes se interesaron en el tema.
C A R G A DE LA PRUEBA que ! denomina "PESO DE LA PRUEBA"
se introduce en el tema con densidad y delicadeza de con.
ceptos al mismo tiempo. Nos dice: "Antes de que el espritu
humano se encuentre, con respecto a! conocimiento de un
hecho, en el estado de duda, o de probabilidad o de certezs:
antes de recorrer esta escala ascendente psicolgica, que
conduce a ia posesin luminosa de la verdad, puede aqul
encontrarse en un estado NEGATIVO que llamaremos de
ignorancia."
Si al espritu que ignora se le presentan DOS asertos contra-
rios relativos al HECHO I G N O R A D O , necesitar, si se quiere
que se corra la indicada escala ascendente, C O M E N Z A R POR
IMPONER LA OBLIGACIN DE LA PRUEBA A U N O O A OTRO
DE LOS CONTRARIOS asertos.
Como puede apreciarse el ONUS PROBANDI lo establece FRA-
M A R I N O . para el que esgrime o formula el aserto. Ms adelan-
te, se refiere a la DISTRIBUCIN de la C A R G A DE LA PRUEBA,
adjudicando la mayor actividad al titular del aserto que pre-
senta menos credibilidad.
A s i , "cuando el actor ha PRODUCIDO sus pruebas (la traduc-
cin dice formulado) en pro de su aserto, el demandado, que
contrapone a ello una simple N E G A C I N , limtase a producir
un ASERTO NO PROBADO, a otro PROBADO, y como el aserto
PROBADO adquiere la consistencia de ser tenido como VER-
DADERO con preferencia, por supuesto, al NO PROBADO, la
seria PRESUNCIN DE VERDAD est ya en favor de! actor,
por lo que la OBLIGACIN de la prueba (de descargo) queda a
cargo del demandado: reus excipiendo fit actor.
Esta mxima contina FRAMAR1NO, tiene un valor distinto en
lo civil y en o penal, "El demandado que opone una excep-
cin a la accin contraria, tiene la OBLIGACIN de una prueba
completa de su excepcin, o a por lo menos una prueba SUPE-
RIOR a la de la accin que rechaza. En cambio, el acusado
que opone una justificacin o una excusa, no tiene OBLIGA-
C I N de la prueba completa; bstale haber hecho CREBLE su
afirmacin: an cuando la prueba de la defensa sea inferior
a la de la acusacin, con que llegue a hacer creble la propuesta
justificacin o excusa, TRIUNFA. Por lo que. para evitar confu-
siones, lo mejor es no hablar de excepciones en materia penal"
(FRAMAR1NO ob. cit., Ed. Gral. Lavae, pg, 1 0 9 ) ,
Muchos otros autores tambin denominan a la CARGA PROBA-

89
 N. ENRIQUE AMAYA

Sin embargo lo que no hemos esclarecido, y lo hare-

mos, y con ello pretendemos agotar la cuestin respecto
TORIA, PESO DE LA PRUEBA, lo que no puede tildarse de
errneo y en general coinciden que gravita sobre e! actor apli-
cando a mxima ya comentada ONUS PROBANDI I N C U M B I T
ACTORI, y que en ausencia de PRUEBA la pretensin debe ser
desestimada y ABSOLVERSE al demandado. No ha faltado quien
sostiene lo contrario de que es al demandado al que corres-
ponde la PRUEBA a! negar la viabilidad de la accin entablado,
y el titular de esta posicin es nada menos que BENTHAM
(BENTHAM JEREMAS Trat. de las pruebas Judiciales. Compi-
lado por Esteban Dumont Madrid 1845 pgs. 20 y s g t s . ] , pero
esta posicin unilateral ha sido refutada por la inmensa mayo-
ra de tratadistas y tericos y por la tremenda lgica de a
realidad. Entre nosotros se ocuparon de analizar y contradecir
la posicin de BENTHAM CASTRO (T. I. pg. 2 2 4 ) ; RODRGUEZ
(T. I.. 202) y DE LA COLINA entre otros (T. II, pgs. 62, 63 y 7 5 ) .
DE LA COLINA narra una ancdota sobre el punto, en la que
podra advertirse una pseudo inversin de la prueba y es 'a
afirmacin de un sacerdote catamarqueo que oficiaba de abo-
gado y defensor, que acus a un magistrado de recibir cuan-
tiosas ddivas ("que para litigar ante el Juez . . . era necesario
tener los bolsillos llenos de p l a t a " ) . Acusado crlm'nalmente
n t e tan grave imputacin y constreido a justificar sus aser-
tos, respondi que EL N A D A TENIA QUE PROBAR, que era
el Juez el que deba vindicarse Cmoda posicin como puede
advertirse desdeosa de la ms elemental lgica probatoria. El
distinguido profesor ALFREDO VELEZ M A R I C O N D E ( O b . c t . T. II
pg. 4 4 ) , se encuentra perfectamente ubicado en la posicin
moderna conceptual y en la posibilidad de otorgar al magis-
trado una promocin efectiva en el aporte probatorio. Nos dice:
"En el proceso civil, el principio de la C A R G A PROBATORIA
significa que quien afirma un hecho en el cual descansa su
pretensin tiene el deber jurdico (para consigo mismo) de
probarlo, de modo que producindose una reparticin formal
da la carga probatoria entre el actor y el demandado el
Juez debe considerar INEXISTENTE EL HECHO cuando no lo ha
probado quien tiene el deber de hacerlo; su incumplmlen'o
perjudica al titular de la CARGA. El magistrado carece normal-
mente de un poder A U T N O M O DE INVESTIGACIN. La doctri-
na moderna aspira a CONCEDRSELO, por lo menos en cierta
medida".

Los catedrticos de Derecho Procesal RAFAEL DE PINA y JOS

CASTILLO LARRAAGA en su obra "INSTITUCIONES DE DE-

90
 CARGA DE LA PRUEBA

a la ESENCIA, a la INTEGRIDAD SUSTANCIAL de la CAR-

GA DE LA PRUEBA, es afirmar que su NOCIN est tipi-
ficada en DOS grandes aspectos.
Por una parte importa una GUIA para el juzgador, un
ESPEJO donde se han reflejado los HECHOS, con el ORNA-
MENTO de la PRUEBA. Ello es lo que constituir la PLA-
RECHO PROCESAL CIVIL" pg. 255, tambin estn enroladas
en la corriente moderna de permitir un mayor acceso dei Tri-
bunal en el esclarecimiento de la verdad. Luego de establecer
que "la carga de la prueba (onus probandi) representa el gra-
vamen que recae sobre las partes de facilitar el material pro-
batorio necesario al Juez para formar su conviccin sobre los
hechos alegados por las mismas" hacen una correcta diferen-
ciacin entre CARGA y O B L I G A C I N , historiando tambin acer-
tadamente el instituto de la distribucin de la C A R G A DE LA
PRUEBA (Cdigo de Comercio Mejicano arts. 1194, 1195 y
1I9S y Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, arts. 81 y
s g t s . ) . Pero sin duda lo ms interesante de la exposicin te-
rica es el referido de la influencia que puede resultar del
C O N O C I M I E N T O PRIVADO que tenga el juez de los pormeno-
res del asunto. Por supuesto que en el proceso dispositivo,
no puede integrar este aspecto cognoscitivo para formar la
conviccin que auspicie el pronunciamiento. A s tambin lo
entienden dichos tratadistas, pues (SECUNDUM ALLEGATA
DEC1DERE DEBET). Afirman bien, cuando sostienen que hay
una INCOMPATIBILIDAD PSICOLGICA innegable entre la fun-
cin jurisdiccional y la testifical. Esta es la opinin de la gene-
ralidad de los maestros de la ciencia procesal. BETTI, sostiene
que el Juez acumulara la funcin de testigo y Juez, aseme-
jndose psicolgicamente ms al defensor que al juez (Diritto
Processuale Italiano, pg. 315] C H I O V E N D A expresa que com-
prometera su imparcialidad (Instituciones T. III pg. 6 5 ) , pero
para FLORIAN en una posicin dtametralmente opuesta d e c l >
ra que "sera un absurdo, CONTRARO A LA REALIDAD VI-
VIENTE, prohibir al Juez la utilizacin en el proceso de sus
Informaciones privadas claro est que se refiere a la materia
penal, donde puede jugar la libre conviccin, pero an as ol
criterio sustentado es discutible (Delle prove pnale T. I.
pg. 3 6 3 ) . No muy alejado est a este respecto GENNARO RO-
BERTO P1STOLESE en su Monografa de El Foro de la Lombar-
da, titulada "La prova civlle per presunzioni e le C. D massl-
me di esperienza pgs. 73 y sgts Ed. C E D A M . 1935.
JOAO B O M U N A , profesor Catedrtico de Derecho Procesal Cl-

91
 N, ENRIQUE AMAYA

TAFORMA en la que el Juez erigir su sentencia. Si la

CARGA PROBATORIA no se ha cumplido, o no ha alcan-
zado a satisfacer la SUBJECCION CONVICTIVA del Juez,
ste sin vacilaciones ACUDIR, dentro del sistema de
nuestro proceso, a las MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER,
vil de la Universidad de Porto Alegre (Revista de Derecho Pro-
c e s a l . 1946 Ao IV, N~ IV pg. 3 4 6 ) . nos brinda claros conceptos en
su exposicin sobre el tema. Muy bien expresa que la " C A R G A
DE LA PRUEBA es una DERIVACIN directa del predominio del
principio DISPOSITIVO en el proceso civil. Como la materia del
debate queda circunscripta a las afirmaciones de hecho de las
partes y como el Juez no tiene, por regla general, otro medio
de formar a conviccin sino por los elementos que las partes
trazan para corroborar sus afirmaciones, surge la cuestin de
saber hasta qu punto llega la OBLIGACIN o la CONVENIEN-
CIA de las mismas de producir tales pruebas, y qu conse-
cuencias tiene para ellas y para el proceso en general, la falta
o insuficiencia de! material de conocimiento".
SI e! proceso civil, contina B O N U M A , " e n vez de dispositivo,
fuese inquisitorio. NO HABRA LUGAR PARA HABLAR DE CAR-
GA DE LA PRUEBA, ya que su produccin Incumbira al Juez.
Correctamente afirma el citado profesor que CARGA DE LA
PRUEBA no quiere decir DEBER u OBLIGACIN procesal de
probar porque ninguno esta obligado a probar lo que alega en
juicio civil. Tal deber no se presenta ni frente al juez ni frente
al adversario, porque ninguno de ellos tiene el DERECHO de
exigir que el litigante pruebe lo que afirm en el proceso".
Ni el litigante, agregaramos nosotros, recordando a COUTURE,
est obligado a hacerle la prueba a! contrario (nenio tenetur
edere contra s e ) . La CARGA DE LA PRUEBA, es, dice el ilus-
tre brasileo citado, o significa, solamente el COMPORTAMIEN-
TO que la parte debe observar para que el juez acepte sus
afirmaciones y las considere como base de su fallo. Si el Juez
no puede aceptar la peticin del litigante sino cuando est
cierto de la existencia de una situacin de hecho y de derecho
que le asegure una decisin favorable. NO PROBAR lo que
alega es lo mismo que aceptar anticipadamente la prdida de
la demanda o de la A C C I N , por tanto la CARGA DE LA
PRUEBA, no es otra cosa como dice KISCH, la NECESIDAD DE
PROBAR PARA VENCER."

Veamos en esta resea retrospectiva qu encontramos en las

legislaciones de SUECIA, D I N A M A R C A y NORUEGA. En SUE-
CIA "aunque en ei procedimiento ordinario, el llamado PRIN-

92
 CARGA DE l A PRUEBA

o intentar otra determinacin, para hacer justicia, y con

ello afirmamos una vez ms que debe PERMEABILIZAR-
SE el sistema dispositivo, para evitar la sentencia NON
LIQUET ( 7 1 ) .
De modo que en este primer aspecto la CARGA PRO-
BATORIA es DETERMINANTE de la actividad SUPLETORIA
del Juez, para pronunciarse en equitativa VERDAD JUSTI-
CIAL, sin por ello premiar al negligente, desestimando la
demanda si es preciso ( " 2 ) .
CIPIO DE PRESENTACIN DE LAS PARTES o POR LAS PARTES
(forhandilngsmaxim). no constituye, en general una regla de
rigida aplicacin, predomina sin duda con tanta jerarqua que
cabe caracterizarlo como una de las bases del procedimiento
c i v i l " . [BROOME, Allmnna civilprocessen en Nordisk retsen-
syklopaedi. IV. ( 2 ) , 4 6 ) .
En D I N A M A R C A y NORUEGA: . . . " U n segundo principio fun-
damental es el de la PRESENTACIN DE LAS PARTES (orhan-
dlinsmaxime). Los litigantes por s y sin ninguna direccin del
Juez, deben exponer, en TODOS sus aspectos, sus reclamos y
los elementos de hecho en que los sustentan, como a s i m i s m i ,
ELEGIR Y A C U M U L A R , POR PROPIA INICIATIVA. LAS PRUE-
B A S " (IPSEN, Den danske og norske poces, en Nordisk retsen-
cyklopaedi. IV ( 1 ) , 3 3 ) .
(71) LESSONA no incluye este obrar como integrante del sistema
probatorio, sino a lo que propugnan los principios fundamentales
del Derecho Procesal (Teoria general de la prueba en derecho
civil. Madrid 1928 pg. 119.
(72) SANTIAGO SENTS MELENDO, en su ensayo "CELERIDAD EN
LOS J U I C I O S " (Rev. de Der. Proc. II Trim. 1952, pg. 9 3 ) . no
puede dejar de consignar el asombro que le causa advertir <t
negligencia de partes y Tribuna! en el desarrollo de los juicios
principalmente en la actividad probatoria y en la CARGA DE
LA PRUEBA, y califica nuestra abulia forense como "la negli-
gencia como institucin". Y ello es muy cierto, es una realidad
y muy dolorosa que aunque los cdigos digan categricamente
como el nuestro en su art. 187 que "toda diligencia p o b a t o r i a ,
a excepcin de la presentacin de documentos y confesional,
debe ser PEDIDA, ORDENADA y PRACTICADA dentro del tr-
mino d e s i g n a d o . . . " jams se respeta el espritu y la crono-
loga de la norma, no tanto por los jueces que hacen lo posible
dentro del nmero precario de organismos judiciales, falla
imperdonable de! Estado y que no cejaremos de enrostrar, pero
si por las partes que deben aquilatar su autorresponsablidad

9 3
 N. ENRIQUE AMAYA

Ahora bien esta GUIA, lo es tambin para las partes,

ORIENTNDOLAS en lo referente a QUE es lo que deben
probar, ORIENTACIN o INDICACIN que no es sino la
DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA en forma
particular.
El SEGUNDO ASPECTO importa una REGLA de CON-
DUCTA para las partes, de lealtad y probidad procesal,
de RESPONSABILIDAD, y as hacemos coincidente en esta
oportunidad, con el concepto que formulramos al comien-
zo de este ensayo; que la CARGA PROBATORIA debiera
denominarse con ms precisin, RESPONSABILIDAD PRO-
BATORIA.
Puede asimismo considerarse la CARGA DE LA PRUE-
BA en otros aspectos, que para no confundirnos con los
DOS anteriormente consignados, llamaremos ELEMENTOS
CONNOTATIVOS o ATRIBUTOS de su CONTEXTURA, en
cuanto a lo que la generalidad de los autores reconocen
como lo SUBJETIVO y lo CONCRETO, y lo OBJETIVO y
ABSTRACTO, para desentraar una presunta COMPLEJI-
DAD DEL DOGMA del ONUS PROBANDI.
Pero antes de penetrar en ese laberinto ontolgico,
y lo hacemos porque es de gran inters para el tema, y
por las opiniones vertidas, atrevmonos a enunciar una
definicin de CARGA DE LA PRUEBA, a saber:
CARGA PROBATORIA ES EL DOGMA PROCESAL QUE
REGULA LA EFICACIA DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA
QUE SEGN UNA DISTRIBUCIN LGICA Y CONGRUEN-
TE, APORTAN LAS PARTES AL PROCESO EN BASE AL
PROPIO INTERS Y A LA RESPONSABILIDAD CVICA QUE
DEBEN ASUMIR ANTE EL RGANO JURISDICCIONAL,
DETERMINANDO EN SU CASO LA INTERVENCIN SUPLE-
TORIA DEL TRIBUNAL, SIN DESMEDRO PARA LA IGUAL-
DAD JURDICA DE LAS PARTES.

O * O

94
 CARGA DE LA PRUEBA

ELEMENTOS CONNOTATIVOS DE LA CARGA PROBATORIA

De la definicin formulada, pueden extraerse los ele-
mentos connotativos o sea las CUALIDADES o ATRIBUTOS
de la CARGA PROBATORIA, en base a la VOLICIN de
las partes y su EXTERIORIZACION en e! proceso.
Se dice, conjugando las adjetivaciones que se le
atribuyen, en primer lugar que es SUBJETIVA. Subjetiva
porque es de la esencia del SUJETO operante consumar la
etapa probatoria para percutir con xito en el nimo de!
sentenciante; y por ende CONCRETA, por cuanto debe
aportar, producir ESPECFICAMENTE, la PRUEBA del hecho
73
que invoca sin generalizaciones inconducentes. )
La PRUEBA debe estar diriqida sin ambigedad a
ACREDITAR e! HECHO GENERADOR del agravio que mo-
tiv PROMOVER LA ACCIN.
Es adems SUBJETIVA DEONTOLOGICA. porque CON-
TIENE y REGULA. NORMAS DE CONDUCTA PROCESAL,
de PROBIDAD, LEALTAD, de carcter cvico y MORAL que
hacen a la ESTRUCTURA NORMAL del proceso, querin-
dose expresar con ello, que as como a norma legisla-
tiva INMANENTE sanciona el paradiqna de IGUALDAD ante
la ley. asi tas partes deben obrar en PARIDAD, auspician-
do esa IGUALDAD con una conducta procesa! digna y
correcta.
Se dice que es OBJETIVA, por cuanto es una REGLA
GENERAL del juicio. Con ello se quiere expresar que un
litigio, que CUALQUIER tipo de proceso, civil, comercial,
penal, laboral, etc., etc. debe CONTENER como elemento
MEDULAR y MODULAR de las pretensiones de las partes,
la CONSTANCIA de la CERTEZA de los hechos invocados
y esa CERTEZA no adviene sino por ia P R U E B A .
Luego no hay CONTROVERSIA sin PRUEBA, o etapa
probatoria necesaria. Si la cuestin de que se trata es de
PURO DERECHO al parecer no HAY PRUEBA. S la hay;
(73) Conf. ROSENBERG - ob. cit. paga. ( 5 / 2 1 .

95
 N. ENRIQUE AMAYA

Ja prueba es la ley misma. El status NOTORIO lega) que

regula el enfrentamiento de las partes.
Si hay conciliacin, transaccin, etc. NO HAY PRUE-
BA? No tal S, hay prueba, el propio derecho de acordarse
mutuamente cierta razn para obrar, de ceder en la inte-
gridad de las pretensiones, de hacerse concesiones reci-
procas no son sino CONFESIONALES espontneas que se
dirigen simultneamente los sujetos de la relacin pro-
cesa!.
Lo que ocurre es que es incorrecto atribuir a la
PRUEBA un carcter de REGLA INEXCUSABLE de los
juicios.
La prueba no es REGLA ni REGULACIN, es un PRE-
SUPUESTO de! proceso, que con DEMANDA, CONTESTA-
CIN y SENTENCIA conjunconan los pilares eurtmicos del
edificio proeedimenlal.
Sio se puede hablar de REGLA en la prueba, en las
normas destinadas a REGULAR la presentacin, la admi-
sin, recepcin y merituacin de LAS DISTINTAS CLASES
DE PRUEBAS y es as como hay pronunciadas diferencia-
clones en lapsos, persona de quien emanan, amplitud,
limitacin y jerarquas en las distintas pruebas, como ser
testimoniales, confesionales, periciales, etc., etc.
En el aspecto de OBJETIVIDAD PROBATORIA que tra-
tamos, encaja mejor el concepto de ABSTRACCIN, vale
decir que ia CARGA PROBATORIA, como ENTIDAD, cabe
y se advierte en TODO TIPO DE JUiCIO.
An en los procesos de jurisdiccin voluntaria, la
abstraccin se observa, porque es NSITA a! concepto de
que los hechos deben demostrarse, con ABSTRACCIN
de quien sea el promotor de la actividad jurisdiccional, y
aqu deliberadamente caemos en a redundancia, para
demostrar que a quien sea que le incumba PROBAR, de
174) PIEDRABUENA JORGE C. "Conciliacin judicial y accin de
equidad" Revista de C. J. y S. de S. Fe 1961/2 pg. 346 Conf.
MCHELI ob. cit. paga. 467 y sgts

9 6
 CARGA DE LA PRUEBA

conformidad a la DISTRIBUCIN de la tarea. DEBE HA-

CERLO, so pena de resultar estril su pretensin.
Como REGLA DE JUICIO, tambin se formula esta
expresin para determinar si el Jue2 debe adoptar medi-
das que realcen los elementos convictivos para senten-
ciar. Esto tampoco es regla de JUICIO, es REGLA DE
OBRAR para que el magistrado aprecie si brinda apoyo o
no al nfasis probatorio, para estimar o desestimar la
demanda.
Tampoco es REGLA de JUICIO en el sentido de sope
sar y comparar el VALOR probatorio de cada prueba, para
que apreciando sus grados y cualidades arrojen un deter-
minado margen para sentenciar. ( 7 5 ) .
(75) Loa modernos tratadistas principalmente ROSENBERG, MCHELI
y CARNELUTTI, se han detenido mucho en el tratamiento de
este aspecto de la C A R G A DE LA PRUEBA, de su subjetividad,
objetividad, abstraccin y concrecin, y en realidad en nuestra
modesta opinin, el barniz epistemolgico, o idealismos tras-
cendentales, que parecen surgir del asunto, ceden positivamen-
te ante un pragmatismo inexorable, como lo hemos demostrado
al tratar esos elementos ROSENBERG parece exagerar su pen-
samiento cuando se refiere a la SUBJETIVIDAD de la CARGA
DE LA PRUEBA, como una entidad tal de RESPONSABILIDAD
para las partes que la denomina CARGA DE LA CERTEZA. No
puede evadirse del rgido concepto en base a una formacin
disciplinaria teutona o prusiana m u y respetable de que
de que las partes tienen que BRINDAR CERTEZA de sus pre-
tensiones por medio de la PRUEBA, y debe ser tal forma su
SEGURIDAD que lo que traen no es prueba, es CERTEZA. Si
no. no hubieran iniciado el juicio. Ni el letrado aconsejado su
promocin. Muchos procesalistas rechazan esta denominacin.
Bien; la denominacin puede objetarse. No puede hablarse da
" C A R G A DE LA CERTEZA", sino de CARGA PROBATORIA,
pero nosotros compartimos la significacin teleolgica de
ROSENBERG, de que no puede haber IRRESPONSABILIDAD
PROBATORIA. Ofrecer pruebas porque s; abundancias de ele-
mentos probatorios, documentales a requerir y que no se requie-
ren; testimoniales pluralsimas que se convierten, en su pro-
duccin, en uno o dos testigos. Claro est que a veces no est
en manos de las partes aprisionar la INFALIBILIDAD de su
patrimonio probatorio, pero en el exacto R I G O R I S M O de ROSEN-

9 7
 N. ENRIQUE AMAYA

Tambin se ha intentado formular una distincin en

la CARGA DE LA PRUEBA, en FORMAL y MATERIAL.
No se puede hacer una distincin de esta naturaleza
en materia de CARGA PROBATORIA. La prueba VERSA
siempre sobre hechos SUSTANCIALES del proceso, y la
BERG que hacemos nuestro, la seguridad de ACREDITAR los
hechos debe ser PTIMA y si queremos exponer con fran-
queza nuestro pensamiento aunque provoquemos una sonrisa
disquisitiva. debe ser INFALIBLE, salvo situaciones fortuitas de
fatai o inevitable designio. MCHELI. al comentar la doctrina
germnica y sobre todo la austraca, en relacin al t e m a ,
eupresa que en esta ultima se considera la CARGA DE LA
PRUEBA, en forma OBJETIVA, dada que la iniciativa del Juez
en la actividad probatoria predomina, en base al principio de la
VERACIDAD del proceso, o mejor af DEBER de decir la verdad,
de ia OBLIGACIN de producir pruebas produccin de los
documentos] y de que el Juez tenga en cuenta el comporta-
miento de las partes como elemento de valoracin de las
pruebas. De modo que junto a la CARGA SUBJETIVA, (iniciativa
ineludible de las partes de producir prueba) se ha construido la
CARGA OBJETIVA, de tal manera que la actividad probatoria
desarrollada por (as partes est slo MEDIATAMENTE vincula-
da al resultado favorable para una de ellas, pues resta la acti-
vidad jurisdiccional. Y que tambin INVERSAMENTE la inacti-
vidad es CAUSA MEDIATA del resultado. En otras palabras
como contina expresando MCHELI "El principio de la adqui-
sicin procesal. JUNTAMENTE C O N LOS PODERES INSTRUCTO-
R A S DEL JUEZ, y con la posibilidad de que el mismo valore
e debate entero, para sacar de l elementos tiles a la f o r m v
cin de la propia conviccin, H A N C O N D U C I D O A UNA INVO-
LUCIN DEL CONCEPTO DE CARGA.
El profesor florentino sostiene que la distincin de la CARGA DE
LA PRUEBA en OBJETIVA y SUBJETIVA, implica una contradic-
cin y est en lo cierto pues si ia CARGA en sentido lato
es un poder o una facultad, no se la puede concebir sin el
TITULAR de ese poder, sin el DUEO DE LA V O L I C I N , sea la
parte, e tercero ntervtnrente o el Juez y tampoco cabe en este
sentido distinguir en proceso dispositivo o inquisitivo
La OBJETIVIDAD, ser para determinar en caso de AUSENCIA
DE PRUEBA, qu actitud debe asumir el Juez, y en cuanto
ste disponga de la medida probatoria, se convierte por u
nimo justicial en determinacin SUBJETIVA.

93
 CARGA DE LA PRUEBA

manera de INTRODUCIRLA al proceso es de carcter

formal.
Se presta sin duda a confusiones como bien dice
ROSENBERG, pues puede dirigirse la denominacin a los
requisitos de FORMA de las pruebas, las condiciones que
debe revestir un instrumento pblico para ser considerado
como tal, por ejemplo, como asi las exigencias de carc-
ter procesal para tener calidad de TESTIGO o PERITO.
ROSENBERG no es explcito en su crtica, pero s se
refiere a la VERDAD formal o material como fin de la
prueba judicial, su discrepancia es correcta, y ms an a
la CONSISTENCIA de la CARGA PROBATORIA que es
indivisible como EFECTO
Aqu s podramos distinguir como otro elemento
CONNOTATIVO si la CARGA PROBATORIA es DIVISIBLE
o INDIVISIBLE.
Por cierto que si hay una DISTRIBUCIN de RESPON-
SABILIDAD PROBATORIA, la CARGA PROBATORIA es
necesariamente DIVISIBLE, pero el RESULTADO que arro-
ja la CARGA para el nimo de! Juez, como ya dijramos
es INDIVISIBLE o no interesa su origen. El Juez est inte-
resado en LO PROBADO, y no en quien confeccion la
plataforma convictiva, aunque subsidiariamente as lo
haga apreciar la conducta de las partes, sus sanciones,
moderar o elevar las costas, etc. etc.

III CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE EL ROL

DE LA CARGA PROBATORIA EN EL PROCESO
Podemos intentar formular consideraciones sobre la
jerarqua del dogma en el proceso y sus secuencias, para
demostrar cuanta importancia reviste la institucin, a
saber:
a) Regula (a aplicacin del derecho
E! Juez aplicar la norma a) caso concreto, o acudir
a los principios generales del derecho, pero en mrito de
la prueba rendida.
9 9
 N. ENRIQUE AMAYA

Si la encuentra suficiente, la parte o las partes han

soportado con xito la CARGA PROBATORIA y el Juez
estimar la demanda o la rechazar de acuerdo a los ele-
mentos de conviccin aportados.
Pero si hay fragilidad y el Tribuna! debe apoyarse en
su propia actividad (medidas para mejor proveer) para
evitar la temida sentencia NON LIQUET, ello est demos-
trando, como, segn el grado de actividad que se traduce
en CERTEZA, la CARGA PROBATORIA es sin duda un
ELEMENTO REGULADOR inexcusable en la aplicacin del
derecho y por ende en la administracin de justicia.
Tal jerarqua puede advertirse en TODA CLASE de
procesos, y ms an en el inquisitorio, y por t a n t i abar-
ca no slo el fuero civil sino el laboral y por consiguien-
te ei penal.
De consiguiente el ROL de la CARGA DE LA PRUEBA
es homnimo de EFICACIA, en cualquier proceso y regu-
la la actividad jurisdiccional en su potestad de juzgar.
b) Establece pautas para la actividad probatoria de las
partes y reglas de obrar para el Tribunal.
De conformidad al derecho invocado y a la fo>-ma en
que ha quedado TRABADA la litis, no es dificultoso esta-
blecer la INCIDENCIA de la prueba, vale decir OUE ES LO
QUE SE DEBE PROBAR, los MEDIOS de prueba a emplea-
se, y a quien corresponde la CARGA PROBATORIA
Por otra parte, de acuerdo a la fuerza convictiva d i la
prueba, el Tribunal obrar en consecuencia como expres-
ramos; ergo, formula una REGLA TACITA que se convie-
te en actividad expresa y concreta, al auspiciar el pronun-
ciamiento.
c) Es indiferente de la gnesis probatoria a los Unes con-
victivos
Esto ya ha sido motivo de preocupacin anteriormen-
te. El principio de adquisicin determina que la prue-
ba, sea cual fuere su origen, ES DEL PROCESO. El ROL

100
 CARGA DE LA PRUEBA

de la CARGA probatoria se dirige tanto a quien debe

hacer el APORTE PROBATORIO, como a quien corre el
RIESGO de perjudicarse si no la produce, si es que ha
esgrimido la autora de la AFIRMACIN.
d) Determina los alcances objetivos de la norma positiva
en la materia.
Los cdigos procesales que contienen disposiciones
expresas sobre la materia, regulan POSITIVAMENTE, claro
est, el ONUS PROBANDI, e que no se modifica por la
actitud que puedan asumir las partes en el litigio; reco-
nocimiento de los hechos por el demandado; desistimiento
de uno de los rubros de la demanda por el actor, por ejem-
plo, etc. etc.
Ello en el primer caso importa una confesin, y en el
segundo se considera como O EXISTENTE la pretensin
en ese aspecto; de modo que la LEY no puede abordar una
CASUSTICA que sera abrumadora. Por tanto, la REGLA o
DISPOSICIN que consagra la CARGA PROBATORIA y su
DISTRIBUCIN es eminentemente OBJETIVA y todos los
casos o situaciones que pueden acaecer como en los bre-
ves ejemplos enunciados, no alteran el PRINCIPIO reguia-
dor del DOGMA probatorio.
Tal sera asimismo el caso del HECHO NOTORIO que
luego abordaremos o las negociaciones o afirmaciones
indefinidas que ya hemos tenido oportunidad de tratar, sin
perjuicio de volver ms concretamente sobre este punto.
e) Debe jugar con relativo criterio objetivo
De conformidad con lo antes expresado, el magistra-
do se apoya en la ley, en las constancias de autos y en ia
actividad de las partes, para formar y establecer su CRI-
TERIO para la distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA.
7fi
DEVIS ECHANDIA, en su magnifica obra ya citada ( )
con auspicio doctrinario de los maestros BONNIER y LES-
SONA, afirma que ante la falta de CERTEZA, el Juzgador
(76) O b . cit., T. I.; pg. 442. BONNIER " D e las p r u e b a s . . . pg. 45.
LESSONA ob, cit. pgs. 130 y sgts. y citas en el N 672.

101
 N. ENRIQUE AMAYA

debe OBTENERLA "sin que las circunstancias especiales

de las partes ni la DIFICULTAD en aprisionar la PRUEBA"
modifiquen su intencin de proveerse de material convic-
tivo.
Esto es relativo, como lo hemos expresado en nuestra
definicin cuando hacemos mencin al "DESMEDRO DE
LA IGUALDAD DE LAS PARTES EN EL PROCESO".
No se puede SUPLIR la NEGLIGENCIA de las partes,
pero s tener en cuenta situaciones que hasta pueden ser
de fuerza mayor.
El caso de IMPOSIBILIDAD DE SUMINISTRAR LA
PRUEBA que trae a colacin el autor citado, puede ser muy
atendible, pero de ninguna manera ABSOLUTO; es por ello
que dejamos sentado en el epgrafe la RELATIVIDAD del
ROL de la carga de la prueba.
Un ejemplo es el que la jurisprudencia informa incli-
nndose a exonerar de la prueba escrita exigida por a ley,
a la parte que se encuentra en IMPOSIBILIDAD fsica o
moral de obtenerla (cuando el contrato se celebra entre
padre e hijo, por ejemplo) por la notoria violencia o "in-
justicia que tal exigencia representara" H?); LESSONA
en cambio sostiene que la "imposibilidad no priva el de-
ber de producir la prueba" ( 7 8 ) .
No estamos de acuerdo en lo que a la violencia moral
se refiere y esto data desde muy antiguo, pues ya LAS
PARTIDAS contienen sabias disposiciones a este respec-
to ( 7 9 ) . No hay duda que ei roce litigioso entre consangu-
neos es lamentable y para eso se ha instituido el JUICIO
ARBITRAL en ciertos casos que debieran extenderse a
(77) S1CARD "La preuve en justice" Pars Libraire du Journal des
Notaires. 1960. pg. 248. citado por DEVIS ECHANDIA. pg. cit.
infra.
(78) Ob. cit. pg. 130.
(79) Tercera Partida Ley III "Cuando el padre dexa a sus fijos de
ganancia en au testamento, mas de lo que dizen las leyes de
este nuestro libro". Sobre este aspecto el contenido de la ley
es austero, pero la dificultad estriba justamente en la prueba
de los bienes a colacionar, con el consiguiente enfado o desa-
venencias que la actitud del testador puede desencadenar.

*02
 CARGA DE LA PRUEBA

TODOS, sea ia va que fuese y no estar circunscripto sola

mente a los juicios DECLARATIVOS GENERALES ( 8 0 ) : pero
oe ah a dispensar de prueba escrita hay mucho trecho.
Analicemos otro tipo de IMPOSIBILIDAD MATERIAL,
cual sera como ha sucedido en nuestro pas, una HUELGA
de CORREOS o de TRANSPORTE.
El EXHORTO correctamente librado a otra Provincia,
que debe estar de regreso diligenciado en quince das, y
por el disloque huelgustico, no puede agregarse a autos
en trmino, y que contiene una testimonial esencial para
dilucidar el proceso, queda sin ser glosado, y el Juez debe
dictar sentencia sin ese aporte probatorio.
Por supuesto que el Juez puede dictar MEDIDAS para
MEJOR PROVEER u obrar como lo indica el art. 36 inc. 2 ? del
C. de P.C. de la N.; id. del Proyecto Vertiz, Fragueiro.
Amaya. pero convengamos que son casos excepcionales y
de fuerza mayor.
Otra situacin que es necesario considerar es de a
OBSTRUCCIN de la prueba, operada por la contraria.
Aqu e! planteamiento es ms delicado, pues si la IM-
POSIBILIDAD de arrimar la prueba es debido a una posicin
o actitud negativa o perjudicial de la contraparte, el Juez
debe tener muy en cuenta esta circunstancia para obrar
en consecuencia aplicando si es necesario las sanciones
del caso (Si).
No se trata de que la parte OBSTRUYA ia actividad
probatoria de su contraria no asistiendo a una audien-
cia de absolucin de posiciones o de reconocimiento
de firma, pues para ello juegan ios apercibimientos le-
gales y se hace OSTENSIBLE la CARGA PROCESAL
pertinente. Se trata de procederes aviesos, como por
ejemplo: amenazas a los testigos que deben concurrir

(80) N. ENRIQUE A M A Y A 'Juicio arbitral" 1959. pg. 11.

(81) El Cdigo de Procedimientos de Crdoba consagr en su refor
ma muchas sanciones que se hacan indispensables para encau-
zar los juicios en efectiva probidad de obrar. Ver. p.e. (arts
5 ! , 187 in fine, 188. 240. 357. SG3'/2, 825, 1254, e t c . ) .

103
 N. ENRIQUE AMAYA

a! Tribuna! a deponer; incautarse de un informe que no

se ha agregado an a juicio; provocar nulidades para luego
plantear los incidentes; emboscadas todas ellas que son
repudiables y que contraran el deber de lealtad y probi-
dad en el proceso, tema que replantearemos al tratar de
la CARGA DE LA PRUEBA y los PRINCIPIOS FUNDAMEN-
TALES DEL PROCESO.
Donde tambin se advierte la OBJETIVIDAD de la
regla de la CARGA DE LA PRUEBA es en la actitud pasiva
que asume el demandado, en su silencio en e! litigio. Y
aqu se pone de manifiesto a OBJETIVIDAD, pues ese
"dejar hacer" de! accionado no RELEVA de la prueba al
actor. Por el contrario, ste debe probar como si estuviera
aqul activamente en juicio; tomar todos los recaudos, y
lejos de obrar con desaprensin observar la meticulosidad
que corresponde. Muchos juicios han tenido un resultado
adverso por confiar el actor en prueba insuficiente a
mrito de litigar "in absentia" de la contraria. Y en estos
casos sera incorrecto salvar supletoriamente por el Tri-
bunal la CARGA DE LA PRUEBA, pues caera en una
SUBROGACIN inmerecida.

f) Provoca una dinmica judicial complementaria

o supletoria
Todo cuanto hemos expresado se relaciona tan nti-
mamente que podemos incurrir en repeticiones intiles,
pero a pesar de ello dejemos una vez ms aclarado, que
el Tribuna! NO SUPLE en todos los casos la actividad pro-
batoria de las partes, sino que NECESITA APRISIONAR
LA CERTEZA, y por eso podemos decir que COMPLE-
MENTA en una DECIDIDA distribucin no la CARGA DE
LA PRUEBA, sino el mbito de CONVICCIN jurisdiccio-
nal, acudiendo a los medios para obtener la CERTEZA y
entre esos medios justamente se encuentra el Tribunal
mismo.
Si tomamos la CARGA PROBATORIA, como obliga-
cin de certeza, contrariaramos lo que hemos expresado

104
 CARGA DE LA PRUEBA

de que no se trata de una OBLIGACIN, ni para las partes

ni para el Tribunal. Si la tomamos como lo es en ciertos
casos, una REGLA DE CONDUCTA de las partes o una
sana poltica de cultura cvica caemos en una aprecia-
cin PARCIAL de la SUBJETIVIDAD de la CARGA y justa-
mente estamos en los aspectos de OBJETIVIDAD, y esto
es lo que permite la SUSTITUCIN del obrar para alcan-
zar la certeza.
No se puede acordar por ello el carcter de SECUN
DARO a la regla sustitutiva, como expresa MCHELI ( 8 2 ) .
Disentimos con todo respeto.
No, no es secundaria, es PRIMARIA, porque es de
toda relevancia llegar al status convictivo y por tanto
reviste el carcter de PRIMORDIAL para el Tribunal y no
subsidiario o adyacente.
g) Su dimensin est ijada por los hechos alegados,
controvertidos y que necesitan acreditarse
Es conocida la mxima definitoria que mensura el
pronunciamiento judicial en su alcance estimativo de la
pretensin y el descargo: "SECUNDUM ALLEGATA ET
PROBATA".
Es pues de toda lgica jurdica y de CONGRUENCIA
procesal que el Juez emita su pronunciamiento, de acuer-
do a los HECHOS ALEGADOS por las partes, pues de no
ser as puede incurrir en una decisin EXTRA o ULTRA
PETITA.
Interesa sobremanera que el Juez apoye su platafor-
ma fctica en los HECHOS invocados como generadores,
para luego, SEGN LA PRUEBA, decidirse en justicia.
Sobre estos hechos DISCUTIDOS o CONTROVERTI-
DOS se aplicar la CARGA PROBATORIA y su distribucin.
En los litigios es comn, o por las circunstancias que
rodean a! evento, detallar o adicionar HECHOS ACCESO-
RIOS, que pueden tener o no vinculacin con el proceso.
(82) M C H E L I . ob. cit. pgs. 145 y sgts.; 175 y sgts. y 487 y sgts.

105
 N. ENRIQUE AMAYA

Sobre ellos no debe recaer prueba alguna, pues si no

dejaran de ser ACCESORIOS.
Ahora bien si el HECHO no ha sido controvertido, y
es concreto, puede estar exento de prueba, a mrito de
la presuncin legal (art. 166 del C. de P.C.}, pero esta
exoneracin no es una regia inflexible y en tal caso
puede impulsar el obrar del tribunal en la forma supletoria
de la carga de la prueba.
Si el hecho ha sido controvertido o se afirma
el hecho CONTRATO a! invocado, al NOTORIO o ai
INDEFINIDO, quien lo haga tiene la CARGA DE PROBARLO.
No hay inversin de la prueba. Hay PRUEBA de una afir-
macin que se dirige a su vez a destruir la tesitura formu-
lada por el accionante.
h) Su mbito se extiende a todo el proceso en su desa-
rrollo y faz culminante
La actividad probatoria, CARGA y DISTRIBUCIN "de
las probanzas, no slo es comprensible y consumativa en
el PERIODO PROBATORIO.
De TODO el proceso emana, o en l se exteriorizan
antes de la etapa especfica, hechos y un obrar conduc-
tivo y persuasivo que demuestran que hay un INTERS
legtimo; que hay razn plausible para litigar. Esto en io
que atae a la IMPRESIN que va recogiendo el magis-
83
trado cuando observa la conducta de las partes. ( )
Adems de ello la ley exige que ciertas pruebas deben
ser acompaadas con la demanda, sin perjuicio del aporte
probatorio a efectuar en el perodo correspondiente. En
este sentido el art. 162 de! C. de P. C. es expreso y
sanciona la presentacin tarda de ios mismos con la
imposicin de costas.
El art. 340 del P.V.F.A. exige acompaar a la DEMAN-
DA, RECONVENCIN y CONTESTACIN, la PRUEBA INS-
TRUMENTAL que estuviese en poder de las partes, no
admitindose despus sino instrumentos de fecha poste-
(83) ALTAVILLA "Psicologa Giudlilarla" pg. 3 y 4.

106
 CARGA DE LA PRUEBA

rior a a iniciacin de la demanda, o si se tratare de ante-

riores, bajo juramento de no haber tenido conocimiento
de su existencia.
Idnticas disposiciones contiene et C. de P.C. de la
Nacin en sus arts. 333 y 335. Como se puede apreciar
ciertos tipos de prueba, evaden la rigidez del ciclo proba-
torio por sus caractersticas, incluso la confesional que
puede, como es sabido, ofrecerse desde la contestacin
a ia demanda hasta e! decreto de autos (art. 196 del C.
de P.C.).
Con e!lo se demuestra que la actividad probatoria y
SU CARGA se extiende POSITIVAMENTE, vale decir por
expresa disposicin de la ley, PSICOLGICAMENTE y an
por CONVENIENCIA DE LAS PARTES ( 8 5 ) .
Ahora bien, no obstante el Juez estar vigilando e!
proceso, y advirtiendo la mayor o menor diligencia y
empeo de las partes, SOLO en la sentencia conjugar
el valor probatorio de las pruebas, o advertido de su
escasa OPERANCIA, dispondr las medidas para mejor
proveer que juzgue pertinentes. Pero, insistimos ia tutela
jurdica que emana de la POTESTAD JURISDICCIONAL,
trasciende cabalmente en la SENTENCIA.

i ) Es de relativa independencia respecto a los deberes

de veracidad, probidad y lealtad en el proceso
En ciertos sistemas la libre apreciacin de la prueba
por parte del Juez, puede significar que su PROPIA CON-
VICCIN an sin elementos materiales probatorios de

(84) Eo puede contrariar en ciertos casos ei principio "nemo tene-

tur edere contra se", que ya hemos tenido oportunidad de
comentar.
(85) La conveniencia de las partes estriba no sio en una mayor
agilidad probatoria, sino que el litigante advertido de! b a g a i j
probatorio del adversario puede ser Inducido a transar. Adems
como en el caso de ia excepcin de arraigo (art. t024 Inc. 3 ) ,
la Jerarqua de la prueba ya glosada a autos, determina c o n
el evidente peligro de adelantar opinin la improcedencia d i
dicha dilatoria.

107
 hl. ENRIQUE AMAYA

alta jerarqua, e proporcione la sensacin o seguridad de

haber alcanzado la CERTEZA que auspicie su decisin.
Esto es tpico del proceso inquisitivo.
Ello no significa que en este sistema siempre encon-
traremos prueba perfecta porque se consigui la CERTE-
ZA. No; pues muchas veces an con ia libre conviccin
es menester la SUPLETORIA CARGA DE LA PRUEBA
emanada de la actividad del Tribunal, por cuanto se corre
el riesgo, como bien lo expresa ROSENBERG (86) "que
una distribucin errnea de la carga de ia prueba puede
inducir al Juez a conclusiones equivocadas y por consi-
guiente a una sentencia errnea", y por ende injusta.
Esto es sumamente discutible, pues estimamos que
el Tribunal si toma las medidas pertinentes cuidar de
que sean eficaces, justamente para evitarle caer en el
error o en orfandad jurdica al sentenciar. Ahora bien si
el Juez tambin se equivoca, lo que puede ocurrir, por
anlisis defectuoso de la prueba, falta de perspicacia, etc.,
etc., nos encontramos con un ERROR EN LA VALORACIN
DE LA PRUEBA.
A lo que queremos arribar es que aquella distribu-
cin errnea de la prueba que expresara ROSENBERG,
puede haber sido maliciosamente concebida; con desleal-
tad, por demoras ostensibles o interruptivas y que ELLO
NO INFLUYE EN LA VALORACIN MATERIAL o POSITIVA
de la prueba sin perjuicio de juzgar la actitud de las partes.
La VALORACIN del saldo NETO, como si valorra-
mos el metal y no la labor del orfebre en la joya, es
ajena al PROCESAMIENTO ETICO del transitar litigioso
de las partes. Esta es la PRUEBA y ste es su valor
CONVICTIVO.
Pero en la CARGA DE LA PRUEBA como deber y obli-
gacin, como CONDUCTA para evitar agravios, que es
lo que tenemos que aprisionar como CONQUISTA de una
poltica cultural cvica, evidentemente que no podemos
(86) ROSENBERG, ob. cit., pg. 6 ! .

108
 CARGA DE LA PRUEBA

desligar de ella a la MORAL, a la PROBIDAD, al RESPE-

TUOSO OBRAR y a la LEALTAD de partes y letrados.
j) fs de aplicacin tanto en la cuestin principal como en
las incidentales
La PRUEBA en procesos normales debe versar sin
duda sobre el aspecto PRINCIPAL o SUSTANCIAL deba-
tido. Pero lo corriente es que en los juicios se provoquen
o produzcan incidentes conexos con la cuestin principal
que a su vez necesiten de APORTE PROBATORIO.
Sera innumerable enunciar todos los casos que pue-
den producirse en este sentido, donde es menester abrir
a prueba y establecer el ONUS PROBANDI.
Cancelaciones lisas y llanas del embargo (art. 1038V2
de! C. de P . C ) , donde la prueba corresponde a! tercero
perjudicado y en forma contundente (in-continenti), prue-
bas de tachas, de recusaciones, de excepciones opuestas
en forma de artculo previo, de impugnaciones a peritajes,
inclusiones o exclusiones de bienes, etc., etc.
En fin, como dijimos sera interminable ofrecer una
lista de situaciones interlocutorias donde la prueba tiene
tanta jerarqua, como en lo principal en lo que atae a
su CARGA Y DISTRIBUCIN.

109
 CAPITULO CUARTO

LA CARGA PROBATORIA Y LOS PRINCIPIOS

FUNDAMENTALES DEL PROCESO

La CARGA PROBATORIA tiene una innegable cone-

xin con los principios fundamentales del proceso, por
cuanto participa de su misma esencia y le son inherentes
como elementos constitutivos del obrar y de la respon-
sabilidad probatoria.
Omitiendo referirnos, por ser conceptos ya aludidos,
aunque no en su integridad al proceso civil, su naturaleza
jurdica, !a relacin jurdico procesal, y la estructura de!
proceso, penetremos a ia consideracin a las posibles
vinculaciones tericas y pragmticas en dichos presu-
puestos.
a) la carga probatoria y el principio de iniciativa procesal
Sabido es que el principio de INICIATIVA PROCESAL,
es el primer intento gentico, que auspicia la DEMANDA,
formalizando !a PRETENSIN en base al INTERS JURDI-
CO VULNERADO, ante el RGANO JURISDICCIONAL,
reclamando la tutela del Estado, que se dispensa por
medio de sus rganos especficos.
Pero la INICIATIVA no se limita a ese acto PRIMARIO
de abrir la instancia; contina su DINMICA, articuln-
dose en los distintos actos del proceso, y ms an en el
proceso dispositivo que casi todo es IMPULSO de las
partes. Con ms razn en lo que se refiere a la prueba y a

111
 U. ENRIQUE AMAYA

QUIEN INCUMBE, esa iniciativa, o sea la CARGA o res-

ponsabilidad PROBATORIA.
El maestro CARNELUTTI en su estudio "Lineas gene-
rales de la reforma del Proceso Civil de Cognicin", citado
por AMAYA ( 8 7 ) , expresa: "la iniciativa de las partes es
INDISPENSABLE no slo para pedir a! Juez la providencia,
sino tambin para poner ante su vista, los hechos de la
causa". "Sin este perro de caza, el Juez no llegara nunca
a descubrirlos por si mismo".
La iniciativa es pues indispensable para allegar los
elementos de CONVICCIN al Tribunal, que singularicen
sin vacilaciones la CERTEZA.
Objetivamente, parece ser este principio, elemento o
atribucin PRIVATIVA de las partes, pero como lo hemos
expresado y demostrado tambin, le incumbe la INICIATI-
VA a! tribunal cuando no llega al grado de CERTEZA nece-
saria; y en la distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA
l tambin se incluye en forma supletoria para arribar a
la verdad y evitar la tan penosa sentencia NON LIQUET.
b) la carga probatoria y ei principio de
"impulso procesal"
Muy vinculado al anterior principio es ste del IMPUL-
SO PROCESAL, que surtir sus efectos en mayor o menor
grado segn e! SISTEMA que auspicia la regulacin proce-
sal correspondiente, si DISPOSITIVO o INQUISITIVO (o
inquisitorio) o legal.
"El proceso se agita al impulso de un factor externo
que le da movimiento, originado ste en la actividad del
litigante, en su INSTANCIA CONTINUA, o en la DILIGEN-
CIA que pone el Tribunal para evitar la paralizacin de
la causa". ( 8 8 ) .

|87) N. ENRIQUE A M A Y A . '"Principios fundamentales del p r o c e s o ' ,

pg. 14. All se glosa la opinin dei ilustre profesor milanos
en sus "Estudios de Derecho Procesal" trad. de Sents Melendo
T. 1, pg. 95. Bs. As. 1952.
(88) A M A Y A Principios . . . pg. 15.

112
 CARGA DE LA PRUEBA

Ese obrar, volicin, empeo; esa fuerza generadora

de actos procesales SUCESIVOS, es !o que se ha denomi-
nado tcnicamente IMPULSO PROCESAL, impulso regu-
lado por el elemento cronolgico que imponen ios TRMI-
NOS JUDICIALES y por el principio de que el acto procesa!
debidamente sustanciado, sin agravio para las partes, y
que no ha sido impugnado por recurso u objecin alguna,
se considera INATACABLE: "firme", por haberse operado
la PRECLUSION.
Como bien sabemos e! sistema DISPOSITIVO otorga
e! IMPULSO PROCESAL a las partes. De ellas depende el
progreso del trmite, pero ya hemos insistido repetidas
veces, que el sistema tiende a superar esquemas cuya
rigidez era explicable para la poca en que fueron regu-
lados: escasos asuntos, litigios cadenciosamente llevados
con derroche de citas doctrinarias, por parte de litigantes
y jueces, porque el tiempo no apremiaba y el ritmo del
diario trajinar lo permita.
Hoy, lamentablemente y lo decimos con un dejo de
nostalgia la pasividad es convulsin, el choque es ardo-
roso, ei apuro insaciable, el transitar por barandillas y
oficinas es carrera de obstculos donde se observan no
pocas fracturas.
Los trminos son ya improrrogables y e! Jue2 se ve
abrumado de autos y sentencias a dictar, agudizada su
tarea por ios escasos organismos judiciales que el Estado
provee.
No queda ms remedio que encauzar el ritmo desa-
parecido ya el lubricante del tiempo en el proceso
RACIONALIZANDO la velocidad, el impulso procedimen-
tal, y en consecuencia el Juez est autorizado para fijar
un arbitrio equilibrado e IMPULSAR por s el procedi-
miento, cuando sea menester, sin peligros y tratando de
llegar a la verdad, tal cual cuando la visin de la ruta
donde transita le ofrece la perspectiva de acelerar sin
peligro y disminuir la marcha cuando ia prudencia lo
aconseja.

113
 N. ENRIQUE AMAYA

Por lo tanto el IMPULSO PROCESAL en materia de

CARGA PROBATORIA es relativo, como as en su distri-
bucin, a diferencia de la INICIATIVA PROCESAL en el
que el Tribunal, suple EFECTIVIDAD PROBATORIA, para
llegar a la CERTEZA.
En el impulso, el Juez ser diligente en la PROVISIN
y en ia RECEPCIN de la prueba, pero no en su PRODUC-
CIN. Elio es INICIALMENTE de las partes, claro est que
si es insuficiente el juzgador se mueve dentro de io
merecidamente SUCEDNEO, pero ya no es IMPULSO
PROCESAL; es INICIATIVA supletoria para configurar su
cuadro convictivo.
c) la carga probatoria y el principio de contradiccin
Todo acto procesal debe efectuarse con el debido
contralor de las partes, es decir que lo que se requier3
ESENCIALMENTE es la NOTICIA. Al decir de ALSINA la
codificacin procesal arqentina ha establecido el princi-
pio de a BILATERALIDAD.
En materia PROBATORIA el principio adquiere singu-
lar RELEVANCIA, pues debe anoticiarse prolijamente de
las pruebas ofrecidas y de lo dispuesto por e! Tribunal
para su recepcin (audiencias, vistas, traslados, etc.),
exigindose an para ciertas pruebas (confesional y docu-
mental) las citaciones en el domicilio real.
Es de toda evidencia la conexin de este principio
con la CARGA PROBATORIA, pues conoc'dos por las partes
los elementos de prueba con que cuentan mutuamente,
sea en la etapa probatoria como lo es en nuestro cdigo
de Crdoba, sea al demandarse o a! contestarse la deman-
da, como lo exigen el C. de P. C. de la N. y el Proyecto
V.F.A., pueden adherirse a un MISMO MEDIO DE PRUEBA,
pericial por ejemplo, formular pliegos de repreguntas a
los testigos, requerir la misma informativa o el mismo
expediente ad efectum videndi verbi gracia, y con ello
no hacen sino DISTRIBUIR con eficacia y ahorro crono-
lgico ia CARGA DE LA PRUEBA.

114
 CARGA DE LA PRUEBA

Este principio de CONTRADICCIN trajo aparejado o

auspici el principio de la IGUALDAD, no en el sentido
constitucional, sino en el sentido de que la parte en infe-
rioridad jurdica, como es el caso del hiposuficiente en el
fuero laboral, el trabajador, tenga ciertos PRIVILEGIOS
procesales como la inversin de la prueba en ciertos
casos, el impulso procesal de oficio y la posibilidad de
una sentencia ultra o extra-petita.
Es fcil advertir como, de la CONTRADICCIN, que
signific no pocas veces para la CARGA DE LA PRUEBA,
comunicacin recproca de elementos, actitudes y expec-
tativas ( 8 9 ) . se gener la IGUALDAD CONSUBSTANCIAL
de la LID procesal, como una "nivelacin social del pro
ceso", al decir de CALAMANDREI (), y que nosotros
estimamos como una concepcin ms HUMANA de!
proceso ( 9 J ) , por lo menos en el sincero y PROBO desi-
dertum legislativo, aunque en la prctica se Haya desvir-
tuado por abusos a veces incalificables.
d) la carga probatoria y el principio de adquisicin
Este principio es CIMIENTO v ATALAYA de la CARGA
PROBATORIA y su DISTRIBUCIN.
En efecto, el principio de ADOUISICION podemos
concretarlo as: "los actos procesales son comunes a las
partes y su EFICACIA no depende de OUIEN LOS ORIGINO
sino de los EFECTOS que los mismos produzcan". ( " 2 ) .
Prcticamente, las aseveraciones hacen plena prueba
para ambas partes, y as, por ejemplo, las afirmaciones
contenidas en un pliego de preguntas o de posiciones,

(89) CHIOVENDA "instituciones" i. pg. 91 y sgts.

C A L A M A N D R E I "Instituciones" pgS- 343 y sgts.
(90) id.
(91) REDENTI "L'umanit nel nuovo processo civile" (Riu. Diritto Pro-
cessuales Civile pgs. 25 y sgts.
A M A Y A "Principios . . . (nosotros nos referimos al proceso
laboral.
(92) A M A Y A "Principios . . " pg. 2 !

115
 N. ENRIQUE AMAYA

importan para el PONENTE, una expresa confesin de los

hechos.
Una prueba pericial o testifical arroja conclusiones
para ambas partes sean en favor o en contra, pero que
van formando, incrementando la CONVICCIN para el
juzgador, indiferente a la fuente de donde eman.
De manera que ei principio de ADQUISICIN PROCE-
SAL es determinante de que la INCIDENCIA CONVICTIVA
es COMN, igualitaria en su produccin, pero como es
lgico, de diferentes efectos para los intereses jurdicos
en pugna de las partes; adems evita la DUPLICIDAD
PROBATORIA.
Y as arribamos a lo que hemos ya expresado con
anterioridad: al Juez le interesa LO que se acredit para
auspiciar su CERTEZA, y no de donde provino, y de este
modo SENTENCIAR o proponerse a suplir la deficiencia
probatoria.

e) la carga probatoria y el principio de eventualidad

El principio de EVENTUALIDAD consiste en la "obli-
gacin que tienen las partes de aportar DE UNA SOLA
VEZ todos los medios de ataque y defensa que fundamen-
tan su derecho".
Vale decir que abierta la causa a prueba, deben
ENUNCIAR y expresar los medios probatorios con que
cuentan para asimismo AUSPICIAR el principio de CON-
CENTRACIN procesal que ya analizaremos. (W).
(93) MILLAR, op. cit. pg. 96 le denomina "principio de ataque i
defensa global, puesto que supone que las partes, en as res-
pectivas fases, deben presentar SIMULTANEA y no consecuti-
vamente todas las alegaciones y elementos de prueba, que
pertenezcan a estos perodos, sean compatibles o no unos con
otros y an cuando el pronunciamiento en base a uno de estos
puntos hiciese innecesaria la consideracin de los dems".
Esto como se ve es INCONGRUENTE con la CARGA y DISTRI-
BUCIN DE LA PRUEBA, pues el Juez puede determinar cundo
hay coincidencia de pruebas y fijar ei O N U S PROBANDI con-
cretamente.

116
 CARGA DE LA PRUEBA

Salvo la documental y confesional que pueden ofre-

cerse hasta e! llamamiento de autos para sentencia, las
pruebas deben ofrecerse en la etapa OPORTUNA, pero de
una sola vez. Los cdigos modernos receptan sin retaceos
este principio y exigen a las partes esa presentacin
conjunta.
La generalidad de los cdigos argentinos mantienen
esta exigencia para la prueba instrumental que deber
acompaarse al presentar la demanda (art. 162 del C.
de P . C . 333 del C. de P . C de la N., 137 de! C. de P . C
de Santa Fe (ey 5531) y 340 de! Proyecto V.F.A.).
En realidad ABRIR al adversario la posibilidad de
que conozca todos los elementos probatorios con que se
cuenta, puede vulnerar el principio "nemo tenetur edere
contra se", que ya tuvimos oportunidad de comentar, pero
cabe reconocer que facilita los trmites del proceso, la
celeridad y promueve el respeto a la PROBIDAD procesa!.
En lo que respecta al parangn que formulamos, este
principio tiende a ORGANIZAR y DISTRIBUIR la CARGA
PROBATORIA, o por lo menos es determinativo en cules
hechos y situaciones DEBE incidir la prueba y a quien le
corresponde ACREDITAR la pretensin activa o extintiva
en una "ACUMULACIN EVENTUAL" ( ) .
Con la adopcin estricta del principio de EVENTUALI-
DAD la PRECLUSION juega un papel importantsimo pues de
no expresar los medios probatorios con que se cuenta,
en TERMINO, la etapa procesa! PRECLUYE, con evidente
perjuicio para la defensa de los derechos de ambas partes
y con el consiguiente RETRAIMIENTO, lgico y PROCESAL,
para e! Juez para asumir medidas SUPLETORIAS de prueba
que le permitan arribar a la CERTEZA.
f) la carga probatoria y el principio de publicidad procesal
El principio de PUBLICIDAD PROCESAL, tiende a de-
mostrar de que los actos judiciales se realizan conforme
(94) HEILFRON Y PICK "Letirbuch des Zlvilprozessrechts" 2, ed.
T. I pg. 4 5 7 .

117
 N. ENRIQUE AMAYA

a derecho y que la administracin de justicia se desen-

vuelve en un mbito de SEGURIDAD para los intereses
de las partes y la comunidad.
Sin duda es una CONQUISTA POLTICA sobre el pro-
ceso secreto e inquisitivo que imper tanto tiempo en las
legislacin europeas; inicialmente lo fue contra e! proceso
pena!, pero poco a poco la favorable innovacin se exten-
di al proceso civil, estando hoy decididamente resuelto
el problema a favor de la publicidad procesal, o sea de
las actuaciones, sobre todo en el sistema de la oralidad.
Los cdigos que se regulan por el proceso escrito,
Crdoba por ejemplo, acuerda la publicidad en las audien-
cias, las que sern pblicas a menos que el Tribunal por
razones de moral o buenas costumbres disponga lo con-
trario (art. 115). Similares disposiciones tienen los cdi-
gos de la Nacin (art. 125) y Santa Fe (art. 90) y del
Proyecto V . F . A . (art. 123).
Pero cabe acotar que el C. de P.C. de Santa Fe tiene
una disposicin muy conveniente en su art. 56, que no
permite examinar los autos originales a los extraos a!
juicio, salvo que JUSTIFIQUEN ANTE EL ACTUARIO algn
inters legtimo. Con ello se evitan muchas contingen-
cias enojosas y hasta peligrosos para la estructura MATE-
RIAL del proceso.
Para nuestro tema, la PUBLICIDAD permite que posi-
bles o PRESUNTOS interesados en la RELACIN PROCE-
SAL, puedan tomar los recaudos pertinentes para la distri-
bucin de la CARGA DE LA PRUEBA determinando su
concreta actividad o a qu hechos o situaciones se diri-
gir su produccin, si es que solicitan INTERVENCIN en
la litis.
En el concepto doctrinario, hay quienes se inclinan
por una amplia publicidad procesal, tanto para las partes
como para los ajenos al juicio, criterio que no comparti-
mos. Si un extrao quiere enterarse de las actuaciones
deber acreditar como bien lo exige el cdigo santafesino,

1 1 8
 CARGA DE LA PRUEBA

INTERS JUSTIFICADO, y en ese caso, puede acaecer la

futura participacin y el INTERS dirigido a la prueba. ( 9 5 ) .
g) la carga probatoria y el principio de probidad y
disciplina procesal
Un ideal tico jurdico, es obtener una efectiva moral
procesal, aunque sea con cierto rigor, fijando normas
positivas al respecto.
El principio puede enunciarse as: "los intervinientes
en el proceso deben respetar el deber cvico y social de
veracidad y buena fe procesal. El rgano jurisdiccional
ESTA OBLIGADO a adoptar las medidas pertinentes para
prevenir o condenar las omisiones a este principio".
Ya hemos tenido oportunidad de expresar el alcance
de las reformas introducidas en este sentido en el cdigo
de Crdoba, pero son espordicas sin una norma concreta,
que contemple e incorpore la SANIDAD de la conducta
procesa! de las partes. Este es e! anhelo ms acariciado
del codificador, para obtener un procedimiento leal, lm-
pido y con el objeto de que triunfe la justicia sin una actua-
cin maliciosa o dilatoria de las partes.
Hoy, la indiscriminacin, aunque demostrativa de la
potestad jurisdiccional, para vigilar el proceso, ha cedido
a !a realidad y en los cdigos modernos, existen reglas
PRECISAS sobre e! tema, y tenemos la satisfaccin de
haber sido autores de una promocin sn desmayos en ta!
sentido ( 9 6 ) .
(95) Otros sistemas se inclinan por una publicidad MEDIATA [para
algunos) y una INMEDIATA (exclusivamente para las partes)
ver MILLAR ob. cit. pg. 186.
(96) A M A Y A N. ENRIQUE: "Condiciones previas para el ejercicio
de la Abogaca" ed. 1949. pgs. 24 y sgts. Tambin: "Conflicto
moral de la Abogaca". "Efectivlzacln de la moral procesal".
"Vocacin profesional". "Etica profesional". "Foro y magistra-
tura", conferencias todas ella3 tendientes a cristalizar ese
anhelo de probidad en el proceso.
En muchas ocasiones el letrado se ve obligado a Incurrir en
infracciones para obtener una demora en la litis. Ello es hasta
cierto punto permisible, si la dilacin se dirige INDEFECTIBLE-

1 9
 N. ENRIQUE AMAYA

En efecto en ei cdigo de Santa Fe. en el art. 24 se

dispone lo siguiente: "Las partes y sus defensores ten-
drn ei deber de conducirse en el juicio con leaitad, pro-
bidad y buena fe. Respecto de las primeras. !a transgre-
sin de estos PRINCIPIOS autorizar al Juez o tribunal
al fallar en definitiva, a imponer a la infractora una multa
de hasta cinco mil pesos en favor de la contraria".
"Si fueren los defensores quienes faltaren a esos
deberes, el juzgador lo comunicar a los colegios profe-
sionales que ejerzan sobre ellos la Jurisdiccin discipli-
naria".
Otro tanto prescribe e! C. de P.C. de la N. en sus
arts. 34 nc. 6'. 35 y 37 y el Proyecto V.F.A. en los arts.
34 inc. 6*. 35 y 37.
Pues bien: con riesgo de caer en repeticiones, el
DOGMA de la CARGA PROCESAL, como ta!, vale decir,
sin identificarse con e concepto de DEBER y OBLIGA-
CIN, debe ceder ante ei principio de PROBIDAD y DISCI-
PLINA PROCESAL aportando todos los elementos de con-
viccin que se posean para esclarecer la verdad.
Con etlo se cumple con el DOGMA mismo pues
facilita para la contraria y para el Tribuna! la DISTRIBU-
CIN de ia carga probatoria.
Todo esto est tan consubstanciado con principios,
presupuestos y elementos de la CARGA PROBATORIA,
entrelazado de tal forma que no cabe duda alguna que
respetar la CARGA, y dejar de lado el concepto hasta
cierto punto mistificado de FACULTAD, es obrar dentro de
fa exacta dimensin del derecho, la equidad y e propsito
del legislador de aprisionar la verdad, en un trmite
correcto, gil y eficiente.
MENTE a posibilitar el cumplimiento de lo requerido en la
demanda o a intentar un arreglo decoroso, pero en estas situa-
ciones no se advierte la M A L I C I A que entorpece et procedi-
miento sino un "quantum" de humanidad que puede presidir
el pensamiento del letrado, para obrar dentro de lo que el
concepto de C A R I D A D determine. [ A M A Y A : Contenido Etico
. . pg. 3 3 ) .

120
 CARGA DE LA PRUEBA

h) la carga probatoria y el principio de inmediacin

procesal
Este es un principio COMN a todo proceso: civil,
penal, labora!, etc. El rgano jurisdiccional tiene la obliga-
cin de ASISTIR y DIRIGIR personalmente las actuaciones
referidas a la PRUEBA.
Los cdigos ms modernos sancionan la inobservan-
cia de este precepto con la NULIDAD de las actuaciones
(art. 34 inc. V del C. de P.C de la N. y Proyecto V.F.A.).
Muchas veces en la prctica se incurre en omisiones
de esta naturaleza, por el escaso nmero de organismos
jurisdiccionales existentes mal congnito de las Admi-
nistraciones de Justicia de nuestro pas y el enorme
movimiento tribunalicio, todo ello imputable a la ceguera
e impermeabilidad del Estado, que no advierte cunto per-
juicio se causa a la comunidad, fcilmente subsanable
con un nfimo aumento de los rubros presupuestarios.
Muy simple es advertir cunta CONEXIN tiene este
principio general con la CARGA PROBATORIA.
La norma es precisa y acertada: la INMEDIACIN es
una de las GARANTAS fundamentales del proceso, pues
permite el CONTACTO directo del Tribunal con la activi-
dad PROBATORIA.
La exacta aplicacin del principio facilita en grado
sumo la distribucin de la CARGA PROBATORIA, permite
al Juez indagar sin retaceos y madurar su criterio in-conti-
nenti. y puede suplir la orfandad probatoria o ia actividad
en ese sentido de las partes y por ende hacer innecesa-
ria la determinacin SUPLETORIA de! Tribunal, pues de
por s ya ha alcanzado la CERTEZA que auspiciar su
pronunciamiento.
(Cuntas causas podran haber tenido una decisin
concreta y sin dubitaciones de haber asistido el Juez a
as audiencias! Cuntas sentencias podran haber sido
dictadas sin demora con la presencia del magistrado y
su requerimiento directo en pos de la verdad!

121
 N. ENRIQUE AMAYA

Y para referirnos a nuestro tema Cuntas probanzas

se hubieran conjuncionado en un solo haz evitando la
dispersin procesal!
) la carga probatoria y el principio de concentracin
procesal
Y a propsito de DISPERSIN PROCESAL, glosaremos
el principio de CONCENTRACIN que justamente tiende
a evitar la DISPERSIN actuarla], tratando de nuclear en
en un mismo acto todas las secuencias procesales sobre
todo las de carcter probatorio. Los juicios orales son
en sto un ejemplo de concentracin, pues las pruebas
de los litigantes se vierten en un SOLO acto allanndose
la dificultad de su parangn posterior y la determinacin
de su jerarqua.
Lo idea! en ios juicios verbales o sumarsmos es el
de DICTAR SENTENCIA en e! mismo acto, salvo alguna
medida para mejor proveer, lo que es improbable, dado
que el Juez puede apreciar subjetivamente la relevancia
de las pruebas y colmar la capacidad convictiva de las
probanzas y conclusiones que emergen de los autos.
Con ello est todo dicho respecto a la ntima vincu-
lacin de CARGA PROBATORIA y concentracin proce
sal, pues su DISTRIBUCIN se ha consumado con satis-
faccin igualitaria para las partes, y persuacin justicial
para el magistrado.
 CAPITULO QUINTO

POSICIONES DOCTRINARIAS SOBRE LA DISTRIBUCIN

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En lo que atae a los MODOS o las REGLAS para la

distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA, se han formu-
lado diversas concepciones y es tema de tanta discusin
y consideracin como el de la CARGA PROCESAL en ge-
neral.
De los autores citados y pensamientos doctrinarios
estudiados en este ensayo, podemos extraer conclusiones
que nos permiten agrupar los distintos criterios de la si-
guiente forma:
a) Corresponde al actor la carga probatoria, pero se hace
extensiva esta imposicin activa al demandado que se
excepciona.
Aplicada estrictamente esta regla, cada PARTE debe
probar lo que afirma; debe acreditar el FUNDAMENTO de
su propia INTENTIO y en ese caso cada PARTE es ACTIVA
en este sentido, sea cual sea la posicin que ocupa el li-
tigio.^}.
De manera que el DEMANDANTE es ACTOR para su
prueba y el DEMANDADO es actor para la prueba de su
excepcin.
(97) Esta posicin se basa en ios clsicos aforismos "onus proban-
di incumbit actori o necessitas probandl Incumbit el qui agit,
o actore non probante, reus est absolvendus. y reus In exci-
piendo fit actor, o reus in excipiendo actor est."

123
 N. ENRIQUE AMAYA

Esta es la lgica interpretacin y traduccin en la ac-

tividad forense, de las mximas romanas transcriptas in-
fra, pues muchas veces por olvido de la segunda parte del
aforismo se haca recaer en el demandante todo el PESO
de la prueba, para demostrar su DERECHO y la ausencia de
HECHOS EXTINTIVOS, impeditivos o modificatorios; lo que
es abrumador y desigual en la equilibrada actividad proba-
toria de las partes.
Este criterio ha predominado en las legislaciones
europeas, gracias al resurgimiento del derecho romano,
como dijramos a! referirnos al derecho cannico y a los
jurisconsultos de Bolona("8), y an hoy en da es el pen-
samiento que anima a varias regulaciones procesales, pe-
ro en verdad, en la prctica, a veces resulta inaplicable.
As, no es exacto que el DEMANDANTE deba probar
TODAS sus afirmaciones, que pueden contener hechos
afirmativos de la existencia del derecho invocado, como
tambin HECHOS NEGATIVOS imposibles de acreditar di-
rectamente.
Tampoco es exacto que si el demandado alega la exis-
tencia de hechos modificatorios de la relacin substancial
extintivos, y lo hace EXCEPCIONANDOSE, deba probarlos,
pues si tan slo los hubiera esgrimido, sin plantear for-
malmente la excepcin, la CARGA de la prueba hubiera re-
cado sobre el demandante, cualquiera fuera la naturaleza
de los hechos; lo que tampoco es cabalmente cierto.
Situndonos en todos los aspectos, las partes pueden
esgrimir hechos NOTORIOS que no necesitan aporte pro-
batorio, o presunciones legales jure et de jure.99).
En muchas ocasiones acontece que por la naturaleza
INDEFINIDA de la afirmacin o negacin, a pesar de ser
la base de la PRETENSIN deducida por el demandante,
la CARGA PROBATORIA corresponde al demandado y con
mayor razn la que trata de ENERVAR la pretensin.

(98) Ver cita nfra ai 52 bis.

(99) SCIALOGA ob. cit. pg. 409. - Conforme: j.a. 1931-V-203.

124
 CARGA DE LA PRUEBA

Puede ocurrir tambin que se invoquen hechos, como

sucede muy a menudo, que a los fines de la viabilidad de
la accin, resulten impertinentes, sin mayor relevancia y
hasta imposibles, y sobre ellos no cabe verter ni exigir
prueba.
Cuando por el principio de la autonoma de la volun-
tad, pueden variarse el alcance de normas dispositivas o
interpretativas, si no se demuestra dicha variacin o al-
teracin lcita, el juzgador debe aplicarlas. Ahora bien si
el actor ias invoca, a dichas normas, es obvio que no ne-
cesita o no le conviene probar la existencia de un con-
venio o clusulas contractuales lcitamente modificatorias,
del status ortodoxo. En cambio corresponder a! deman-
dado si ste las alega, y ms an si discute su licitud pa-
ra atacarlas de nulidad.
Puede deducirse sin esfuerzo, luego de lo expuesto
suscintamente, que no es rea! que al actor !e corresponda
PROBAR TODOS los hechos que INTERESEN a! proceso,
distintos de los afirmados por el accionado como funda-
mento de sus defensas, y menos cierto todava, que TO-
DOS los hechos que invoque en la demanda necesiten de
auspicio probatorio.
La calidad atribuida al demandado, por el aforismo
romano que glosamos, de que se convierte en ACTOR ai
excepcionarse, es por supuesto errneo, pero por !a ex-
presin, no por el concepto. No hay mella en la sabidu-
ra romana, sino que no hay coincidencia o ubicuidad gra-
matical exacta. Lo que quiere decirse es que como lo ex-
presramos anteriormente, el demandado se convierte en
sujeto ACTIVO, al oponer resistencia a la pretensin y de-
fenderse en una excepcin dilatoria o perentoria: ms bien
cuadrara la expresin de ACTOR si reconviniese, aunque
tampoco es exacto, pues este apelativo est destinado al
PRETENDIENTE de! AMPARO JURISDICCIONAL, que ABRE
LA INSTANCIA, extensivo slo a los litis consortes, pero
ni siquiera al tercero adhesivo, le comprende.

125
 N. ENRIQUE AMAYA

No es verdad tampoco que incumba al demandado in-

defectiblemente la CARGA PROBATORIA de los hechos
que fundamentan sus excepciones, pues puede acaecer
que la excepcin surja de los MISMOS HECHOS que es-
grime el actor o de su obrar, y por tanto en esa situacin
se ampara el excepcionante, reclamando tan slo que el
juzgador advierta el efecto jurdico eximente que el pro-
pio actor o la norma legal pertinente, acuerdan sin necesi-
dad de producir prueba.
Por cierto que son tan variadas las situaciones que
demuestran que las reglas romanas no son axiomticas,
que hemos eludido ex profeso de ejemplificar, pues ello
comprender otro capitulo de este ensayo, donde estudia-
remos los casos concretos.
Las posiciones doctrinarias que trataremos seguida-
mente tambin demuestran la relativa inmunidad de di-
chas normas:
b) Corresponde la carga probatoria a quien afirma y exime
de ella a quien se Umita a negar
Este criterio es relativo y acuerda una comodidad, o
una postura cmoda, al accionado, que slo pasiva o con
indiferencia expectante, pretende zanjar un problema vital.
Con esta posicin, generada tambin en un aforismo
romano(OO), e deriva o traslada la DISTRIBUCIN DE LA
S

CARGA DE LA PRUEBA de la posicin que ocupan las par-

tes en el proceso. ACTOR o DEMANDADO hacia el OB-
JETO de la prueba, serjn se reconozca el hecho o se lo
niegue, cuando en realidad, pragmticamente, NO ES LA
AFIRMACIN ni la NEGACIN del hecho lo que determina
si DEBE exigirse su prueba, sino su NATURALEZA y los
efectos COVICT1VOS que debe aparejar.
Muchas veces las negativas importan, por la naturale-
za del caso o mera redaccin una AFIRMACIN, y quizs
rotunda. Si el actor afirma que no estoy autorizado por la
(!G0) Dicha mxima puede expresarse de tres formas smiles: "el
Incumbit probatio gui dicit. non qui negat; affirmanti non na-
gantl incumbit probatio y negativa non sunt probanda".

126
 CARGA DE LA PRUEBA

autoridad comunal para conducir automviles y lo NIEGO,

quiere decir que SI lo estoy: que estoy capacitado. Quin
debe probar esta circunstancia? El actor? Y debe cur-
sar nota a la municipalidad para que se le informe si se
ha extendido el carnet pertinente a dicha persona? Tiene
la Municipalidad ese fichero? Y si la autorizacin fue acor-
dada por otra comuna en la Provincia las que sobrepasan
el millar se deben pedir MIL informes?
Aqu hablamos de DISTRIBUCIN de ia carga de la
prueba y para satisfacer el espritu dei dogma y su cabal
aplicacin, es ei DEMANDADO et que debe EXHIBIR su
carnet. He ah como una simple negacin condujo por la
distribucin del onus probandi, al sujeto pasivo, para ob-
tener un elemento convictivo.
Lo que sucede es que hay que distinguir entre NEGA-
CIONES CALIFICADAS y NEGACIONES INDEFINIDAS, es
decir sin EXPLICAR la respuesta. No es tampoco cerrada
negativa. Simplemente se NIEGA. Como as puede negar
el actor al contestar las EXCEPCIONES opuestas por el
accionado.
Tambin es necesario acotar para esta doctrina, qua
como expresramos al tratar el punto anterior, no siem-
pre que se afirma un hecho es menester acreditarlo pues
los NOTORIOS, tos presumidos v los INDEFINIDOS estn
exentos de prueba, y si se NIEGAN o se formula OPOSI-
CIN, corresponde PROBAR a quien asume esta posicin.
No hay duda que pueden incidir otras circunstancias
o factores, como por ejemplo el carcter NORMAL o ANOR-
MAL de los hechos invocados (el hecho NORMAL se pre-
sume y por lo tanto se impone la CARGA a quien alega
el hecho anormal o poco frecuente o no generalizante).
El maestro LESSONA(ioi) es quien se sita con ms
lgica y prudencia, y con ello se evita caer en error cuan
do expresa: 'ONUS PROBANDI El INCUMBIT OUI DICIT".
(101) "Teora general de la prueba en O Civil t. 1 pgs. 124 y sgts.
Algo parecido nos informa, claro que en ei campo penal GOR-
1
PHE en su obra "La apreciacin judicial de las pruebas" pg 3 ).

127
 N. ENRIQUE AMAYA

Esta mxima sustentada por LESSONA que parece in-

atacable ha sido interpretada de dos formas, y podemos
agregar, opuestas. La una por BETHMANN-HOLWEGG y la
otra por FITTING, citadas por aquel maestro en la obra
expresada.
Segn la interpretacin de BETHMANN-HOLWEGG, e!
principio "AFIRMANTI INCUMBIT PROBATIO". es correcto
pero debe ajustarse a las siguientes condiciones: a) en
los juicios civiles lo que se AFIRMA, y por ende se preten-
de, por una PARTE y lo que por la OTRA se discute, NO
SON LOS HECHOS en SI. sino las RELACIONES JURDI-
CAS de ellos emanadas (esto es evidente si se trata de
HECHOS JURDICOS): b) el que afirma debe ACREDITAR
nada ms que las INMEDIATAS y ESENCIALES condicio-
nes de hecho a! surgir el derecho; en cambio, aquellas
condiciones ACCIDENTALES segn las cuales el derecho
puede faltar excepcionalmente. debe probarlas el IMPUG-
NANTE; c) el que pretende PROBAR la existencia de un
derecho, debera probar, no slo su gnesis sino que
SUBSISTE, por no haberse operado ninguna causal de EX-
TINCIN, (pero nosotros creemos que es a la contraparte
a quien corresponde probar tal situacin).
FITTING en resumen nos expresa lo siguiente: a) El
que sustenta una PRETENSIN ante el rgano jurisdiccio-
nal, debe alegar y PROBAR los hechos que la generan, y
por el contrario, los ULTERIORES hechos que permitan con-
dicionar una "ACCIN CONTRARIA" o de EXCEPCIN,
deben ser PROBADOS por el adversario, b) para determi-
nar cuando es de aplicacin la primera parte del precepto,
se deben tener en cuenta las RELACIONES NORMALES,
es decir las consideradas como REGLA GENERAL, pues
ias ANORMALES requieren NORMA ESPECIAL: quien afir-
ma stas DEBE PROBARLA, no quien Jas NIEGA. Vale de-
cir que la prueba debe ser arrimada por quien se apoya en
hechos CONSTITUTIVOS; en quien los afirma. Y a su vez
quien esgrime hechos EXTINTIVOS o IMPEDITIVOS, debe
acreditarlos.

128
 CARGA DE LA PRUEBA

LESSONA se inclina levemente al criterio de INNO

1()
VACION( 2) cuando con su denso logicismo acota: que
es grave error afirmar que la condicin jurdico procesal
de actor o demandado, determinada ab-initio en el pleito,
sea invariable durante las sucesivas articulaciones, pues
el onus probandi puede alternarse y reenviarse entre las
partes, a medida que se deducen y afirman HECHOS NUE-
VOS, soslayando la calidad de ACTOR o DEMANDADO;
lo que importa es, para la PRUEBA, establecer QUIEN ale-
ga el hecho nuevo.
CARNELUTTI. como bien lo seala DEVIS ECHANDIA
l f r
( 0 , adopta una posicin muy parecida a la de LESSONA,
pero le agrega como dinmica el concepto de INTERS,
pues sostiene que es el INTERS EN EL HECHO AFIRMA-
DO, lo que determina la CARGA DE LA PRUEBA, pues
expresa que "QUIEN TIENE INTERS EN AFIRMAR UN
HECHO, TAMBIN TIENE INTERS en preconstituir la
prueba".
Esto es exacto pues no olvidemos que el INTERS es
un ELEMENTO BSICO, ineludible de a ACCIN. Sin INTE-
RS y actual no hay ACCIN, y la accin se funda
en el DERECHO, sostenido por los HECHOS que es menes-
ter AFIRMAR y probar.
Fs el INTERS sin duda el que mueve a consolidar la
ACCIN y ORIENTARLA, recurriendo a preparaciones de
juicios para producir PRUEBA NECESARIA, vale decir para
adelantar la PRUEBA que permite aprisionar el xito de la
pretensin.
De acuerdo a lo que hemos expresado el CRITERIO
absoluto de la PRUEBA de la afirmacin o de la negacin
calificada es inexacto, por cuanto muchas negativas deben
acreditarse y muchas afirmaciones indefinidas, no. Todo
depende claro est en la RELACIN existente entre las par-
tes, si es contractual, eventual, derivada de una infraccin

(102) BONNIER " D e las pruebas en derecho civil y penal" {ao 1929)
pgs. 42 y Sgts.
(103) Ob. cit. (Teora g e n e r a l . . . pg. 459)

129
 N. ENRIQUE AMAYA

o incumplimiento de una orden judicial por ejemplo, o si

l l
entran en juego las presunciones. ( )
El prestigioso colombiano DEVIS ECHANDIA (105), e S

refiere con loable informacin actualizada al Cdigo de

Procedimientos de nuestra Nacin en su art. 377 y le for-
mula una concreta crtica, pues estima que el C. de P.C.
de la N. cae en el error muy generalizado en el primer
prrafo de la positividad y negatividad del hecho, segn
sea el planteamiento y la forma de esgrimirse por las par-
tes, y sigue con acierto a ROSENBERG en su segundo
apartado de dicha norma.
Concluye DEVIS ECHANDiA expresando que son dos
criterios opuestos, y que el texto hubiera quedado bien
suprimiendo el primer inciso.
Nosotros creemos que no son normas antagnicas,
sino COMPLEMENTARIAS y todo depende de una sola
palabra: "CONTROVERTIDO".
Si el artculo discutido que es exacto al 332 del
Proyecto Vrtiz. Fragueiro, Amaya, dijera solamente "In-
cumbir la carga de la prueba a la parte que afirma la
existencia de un hecho . . . puede que dicho profesor
tenga razn, pero no con el adjetivo "CONTROVERTIDO".
Veamos: tomemos el ejemplo anteriormente citado de!
actor que imputa ai demandado que no est autorizado
para conducir automotores. Si el demandado NADA dice,
puede jugar !a presuncin para nosotros del art. 166 del
C. de P.C, pero la AFIRMACIN del actor queda flotando
en una nebulosa probatoria y por ende persuasiva.
Si el demandado guarda silencio al respecto, como
decimos QUIEN DEBE PROBAR la inhabilitacin?
!04) Un sinnmero de autores modernos son contrarios a esta po-
sicin Ver p e . ALSiNA ob. cit. T. III pg. 255 y sgts. BON-
NIER ob. cit. pgs. 50 y sgts. GUASP "Derecho Procesal Ci-
v i l " ed 1968 pg. 325. MCHELI ob. cit pg. 309. 426. ROSEN-
BERG ob. cit. pgs, 83-164; 295. 300. RICC1 "Tratado de las
pruebas" pg. 87 etc. etc.
(105) pb. cit. pg. 460

1 3 0
 CARGA DE LA PRUEBA

El ACTOR, sin duda, y quizs paradojalmente. por falta

de controversia a su afirmacin. Debe probarlo porque el
hecho no ha sido CONTROVERTIDO.
Si el demandado, NIEGA que est inhabilitado, como
lo expresramos, esa NEGATIVA se convierte en afirma-
cin de que SI est habilitado, ergo, EL, el demandado
debe probarlo. Por qu? Porque el hecho ha sido con-
trovertido, an con una simple negativa.
Ms an, si el demandado no slo niega su inhabili-
tacin sino que califica ROTUNDAMENTE el rechazo de la
imputacin y contesta SI ESTOY HABILITADO, con ms
razn debe probar su AFIRMACIN, por cuanto su postura
es superabundante para denotar ms claramente su CON-
TROVERSIA.
Disentimos pues con todo respeto con el maestro
colombiano y adicionamos algo ms: el primer apartado
de la norma en cuestin (art. 377 del C. de P. C. de la N,
y 382 del Proyecto V.F.A.) se refiere a la EXISTENCIA
del hecho CONTROVERTIDO y a la de la norma o PRECEP-
TO jurdico que el puez no tenaa oblinncin de conocer, y
el segundo apartado al PRESUPUESTO CIRCUNSTANCIAL
que encuadra en la NORMA LEGAL que invoca para satis-
faccin de su pretensin.
c) Corresponde la carga probatoria al actor, paro acreditar
los hechos en que se funda su pretensin, y al deman-
dado de los que auspician sus excepciones.
Esta tesis que parece la ms equilibrada o igualitaria,
est sustentada por RICC! entre otros V }. La CARGA f!i

DE LA PRUEBA manifiesta RICCI no puede depender

de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de
la OBLIGACIN (inters o necesidad) que se tiene de
DEMOSTRAR el fundamento de cuanto se pretende en
juicio, dado que ninguna demanda ni excepcin alguna
puede prosperar en juicio si no es DEMOSTRADA. El prn-

(106) R I C O . Tratado de las pruebas. Vol I pg. 87 -' e d . de la trad.

espaola.

131
 N. ENRIQUE AMAYA

cipio, por tanto, contina RICCI. debe formularse de este

modo: "Quienquiera que sienta (siente) como base de su
demanda o excepcin, la afirmacin o la negacin de un
hecho, est OBLIGADO (formalmente interesado), a sumi-
nistrar la prueba de la existencia o de la no existencia del
hecho, toda vez que sin esta demostracin la demanda o
la excepcin no resulta FUNDADA y el Juez no puede
admitir demandas o excepciones infundadas".
Entre nosotros idntico pensamiento comparten DE LA
COLINA, RODRGUEZ y aunada jurisprudencia ( ' 0 7 ) .
El cdigo de Comercio Mejicano contiene las siguien-
tes disposiciones sobre la CARGA DE LA PRUEBA: "El
que afirma est obligado a probar. En consecuencia, el
actor debe probar su accin y el reo sus excepciones"
(art, 1194). "El que niega no est obligado a probar sino
en el caso de que su negacin envuelva afirmacin
expresa de un hecho" (art, 1195). "Tambin est obligado
a probar el que niega cuando al hacerlo desconoce la
presuncin legal que tiene a su favor el colitigante" (art.
1196).
El Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, tambin
de Mjico, dispone sobre la CARGA DE LA PRUEBA, que
el ACTOR debe probar los hechos constitutivos de su
accin y el reo los de sus excepciones, (art. 81) . El que
niega segn el art. 82 slo est obligado a probar:
I. Cuando la negacin envuelva la afirmacin expresa del
hecho: II. Cuando se desconozca la presuncin legal que
tenga a su favor el colitigante; y III. Cuando se desconoz-
1 0 8
ca la capacidad. ( ) .

(107) DE LA COLINA, ob. cit. T. II pg. 63; RODRGUEZ ob. cit. T. i. 202
Conf, GLASSON T. I. pg. 524. JOSSERAND "Cours de droit
civil Pars 1932" T, II N" 159.
(108) El art. 883 del citado Cdigo Federa! de Procedimientos M e -
jicano, precepta que el que funda su derecho en una reg'a
genera! no necesita probar que su caso sigui la regla g e n i -
ral y no la excepcin, pero quien alega que el caso est en la
excepcin de una regla general, debe probar que as est. Y

132
 CARGA DE LA PRUEBA

Se critica la posicin que comentamos que nada nuevo

aporta al debate porque equivale, segn los comentaristas,
a la tesis que exige probar al ACTOR, pero le confiere
este carcter al DEMANDADO cuando se excepciona.
Agregan que se deja sin esclarecer el problema porque
no se conoce a qu hechos est referida, si a los que
ORIGINAN el derecho o tambin a la ausencia de los que
lo excluyen.
Tambin juega aqu lo referido a que estn exentos
de prueba, sean por quien fueren invocados, los hechos
notorios, presumidos o de naturaleza indefinida, y por
ltimo que no slo requieren PRUEBA los hechos afirma-
dos en la demanda y en la contestacin y excepciones,
sino los que surjan de las articulaciones contradictas del
proceso.
d) Corresponde la carga de la prueba a quien alegue la
infraccin a la normalidad jurdica
En las relaciones jurdicas debemos distinguir las que
promueven la realizacin de actos normales, vale decir
consubstanciados por la libertad en el obrar, sin coaccin
fsica o econmica, dentro de la licitud que la ley impone,
respetuosos de los derechos de los dems y con una
formulacin congruente con la equidad de un inters
legtimo.
De manera que si se produce el conflicto entre los
intervinientes en el negocio jurdico, el que alegue que
otra persona est VINCULADA a l por la obligacin con-
trada, DEBE PROBAR esta circunstancia, y adems la
perturbacin o el acto violatorio a la ley o al contrato.
Por lo tanto acreditado la gnesis del derecho y la obli-
gacin del demandado, LO NORMAL ES OUE LA RELA-
CIN ORIGINARIA SUBSISTA, por lo cual debe PRESU-

el art. 84 establece que el que afirma quB otro contrajo una

liga jurdica, slo debe probar el hecho o acto que la o r l g i n i .
y no que la obligacin subsiste.

1 3 3
 N. ENRIQUE AMAYA

M1R.SE E IMPONERSE LA PRUEBA, a quien sostenga que

el compromiso se extingui.
Hay muchos autores que se enrolan o participan del
criterio de la NORMALIDAD y ANORMALIDAD, para com-
plementar a su vez el criterio de la AFIRMACIN como
base de la CARGA DE LA PRUEBA.
1 0 3
E! distinguido profesor chileno CLARO SOLAR f )
afirma que la "necesidad de probar se halla impuesta a
aquel que aiega un hecho contrario al estado normal o
habitual de las cosas, o bien un hecho que modifica una
situcin adquirida".
Por lo tanto !a NORMALIDAD de las relaciones jur-
dicas interindividuales se PRESUME, la INFRACCIN o
sea la ANORMALIDAD hay que probarla. En esto tiene
razn MCHELI cuando nos dice que el criterio de la
normalidad ayuda tambin a la solucin del problema de
la distribucin de la carga de la prueba, pero en cuanto
el ordenamiento jurdico en el caso PARTICULAR, direc-
ta o indirectamente haga referencia a l.
Al respecto contina MCHELI "llamo la atencin
de! estudioso sobre el problema relativo a la denominada
ABSTRACCIN PROCESAL en virtud de !a cual la causa
del negocio SE PRESUME, an cuando la misma est
indicada como un elemento constitutivo del negocio mis-
mo, de manera que ste se considera como provisto de
causa vlida MIENTRAS NO SEA AFIRMADA y demostrada
la falta de aquella o bien la existencia de una causa
ilcita
Como se puede apreciar de todo lo expuesto, esta
teora puede derivarse de la que toma como base la dife-
rencia de los hechos en constitutivos y extintivos o impe-
(109) CLARO SOLAR "Explicaciones de derecho civil" Santiago da
Chile 1939 pgs. 659 y sgts.
(110) MCHELI ob. cit. pg. 381.
(111) CHIOVENDA "instituciones" II. pg. 330.
Tambin C H I O V E N D A " P r i n c i p i o s . . . " T. II pg. 254.

134
 CARGA DE LA PRUEBA

ditivos. estando dentro de !a NORMALIDAD los primeros

y atacando este carcter los segundos.
Donde est ms particularizada esta doctrina es sin
duda en los actos SIMULADOS, donde al parecer TODO
es normal hasta que estalla el negocio jurdico consumado
por el engendro viciado de simulacin.
( 1 ! 2 ) GORLA "Sulla efficacia del negozio simulato nei confuid fra
terzi. en Foro Lomb. 1932 pg. 694.
SEGRE, en "Tem emil., 1924 pg. 871. considera Ja PRUEBA
da la simulacin como prueba directa de la interpretacin del
negocio y GORLA en la obra expresada, sostiene que "ta! PRUE-
BA debe calificarse como dirigida a la I M P U G N A C I N de 'a
interpretacin del negocio, fundada sobre el sentido comn ds
la declaracin de voluntad, de manera que quien sostiene lo
contrario, esto es, el sentido NO N O R M A L de esta ltima, tie-
ne necesidad de probarlo. Tambin aqu pues la relacin RE-
GLA-EXCEPCIN se considera como relevante sobre la base
de un canon interpretativo. El efecto impeditivo de la S I M U -
L A C I N , no puede llevarse por tanto al efecto tipico de los
vicios de la voluntad a que nos referimos anteriormente en
el texto. Ouien se refiere, por consiguiente, a la simulacin
del negocio DEBER PROBARLO en cuanto el Juez haya obte-
nido la conviccin de que la efectiva voluntad de los contra-
tantes es conforme a la invocada por el adversario que sostiene
ta observancia del NEGOCIO S I M U L A D O " . El Dr. HCTOR C-
M A R A en su enjundioso trabajo " S I M U L A C I N EN LOS AC-
TOS JURDICOS" pgs. 161 y sgts. nos dice: "A cargo de
quien deber estar la prueba de la simulacin? Es un viejo
principio basado en normas de lgica y de seguridad social,
al mismo tiempo, que quien acciona contra otro, debe demos-
trar que su pretensin es fundada conforme a derecho; todo
aquel que demanda el cumplimiento de una obligacin debe
probar-la". "Siendo considerados los contratos N O R M A L M E N .
TE EFECTIVOS Y REALES, los aparentes vienen a constituir
una EXCEPCIN A LA REGLA, por lo que lgicamente a quien
aduce dicho vicio le INCUMBE SU PRUEBA; por otra parta
sobre el tema, la doctrina, asi como la jurisprudencia patria y
de las naciones contemporneas es uniforme". " M a s , es evi-
dente, como lo han reconocido los tratadistas, que el princi-
pio genera! no es riguroso y absoluto, pues NO PUEDE apli-
carse contra el sentido comn, ya que si bien QUIEN A F I R M A
LA INEXISTENCIA del negocio debe demostrarlo, ste no pue-
de estar obligado a rendir una prueba negativa; algo que ra-

135
 N. ENRIQUE AMAYA

e) Corresponde la carga probatoria a quien esgrime

hechos nuevos que alteren la relacin jurdica existente
Puede tomarse esta posicin como una derivacin de
la precedente, en cuanto por INNOVAR puede entenderse
lo que modifica ei STATUS de la NORMALIDAD. Si recor-
1
damos a LESSONA en nuestra glosa I"' ) anterior, se
podr apreciar que si bien coincide con los que imponen
la CARGA DE LA PRUEBA a los que afirman ios hechos,
exige como complemento de esta afirmacin que ella con-
tenga una INNOVACIN.
Es decir NO ES que se traigan hechos nuevos modifi-
catorios extintivos o impeditivos, sino que la parte sos-
tiene que hechos POSTERIORES han modificado la rela-
cin jurdica, y por lo tanto claro est son hechos

zonablemente no es dable comprobar, eludiendo de producirla

el demandado sobre hechos de los que l solamente tien
constancias y que puede con facilidad atestiguarlos, porque
si el acto es real, le es sencillo a quienes aparecen realizan
dolo demostrar en forma decisiva su veracidad". El profesar
C M A R A , no admite a c e r t a d a m e n t e en forma cerrada y
estricta el principio "actor incumbit probatio". porque tiene
algunas axcepciones que ha sido necesario aceptar, declaran-
do simulados ciertos actos sin que el ALEGANTE produzca su
demostracin, y an ms, rehusando el derecho a la prueba a
los interesados en la validez del negocio, como veremos ms
adelante, a! tratar las presunciones legales de simulacin".
Tambin C M A R A comparte el criterio del maestro LESSONA
5
(ver c'ta N 102), cuando ste sostiene que "seria un gravsi
mo error afirmar que la condicin jurdica de actor o deman
dado, determinada al principio del litigio, queda indestructible
durante todo su curso; es por el contrario de tener p r e s e n t
como hubo de decir la Casacin de Turin, que dado un i-
gio. el peso de la prueba se alterna entre las partes a medi-
da que van deduciendo y afirmando un hecho nuevo, de manera
que no importa saber si se trata del actor o del demandado;
lo que interesa considerar es quien alega el hecho nuevo, si
jurdicamente estimado es contrario a la posicin actualmente
adquirida por el adversario, el peso de la prueba es de que.t
quiere excluir el derecho resultante de esta misma posicin'
(113) LESSONA ob. cit. pgs. 131 y sgts.
 CARGA DE LA PRUEBA

RECIENTES, es decir INNOVA y eos pueden configurar

aquellas figuras para aniquilar o enervar la ACCIN.
Si ello es asi cualquier parte en el juicio y especial-
mente EL DEMANDADO, INNOVA. Gramaticalmente es
inaceptable, en el aspecto gentico y teleolgico; sustan-
cial y procesalmente es admisible.
La frmula general "el que alega un hecho nuevo
contrario a la posicin que asumi su adversario, debe
probar la verdad de este hecho" y que pertenece a BON-
NIER ( " i ) , puede aplicarse a lo que vamos a propugnar, y
es que el INNOVAR puede muy bien referirse a HECHOS
NUEVOS comprobados o conocidos despus de estableci-
da la relacin procesa! y an en segunda instancia. Aqu
s que hay una verdadera INNOVACIN y no slo hay que
alegarlos, sino TRAMITARLOS y ACREDITARLOS y por
tanto el ONUS PROBANDI corresponde a quien los
ESGRIME.
El C. de P. C. de la Nacin en su art. 365 y el Proyecto
Vrtiz, Fragueiro, Amaya en su art. 370 expresan; "Cuan-
"do con posterioridad a la contestacin a la demanda o
"reconvencin ocurriese o llegase a conocimiento de las
"partes algn HECHO NUEVO que tuviese relacin con la
"cuestin que se ventila, PODRA ALEGARLO hasta cinco
"das despus de notificada la providencia de apertura a
"prueba. Del escrito en que se ALEGUE se dar traslado
"a ia otra parte, quien dentro del plazo para contestarlo
"podr tambin ALEGAR otros hechos en contraposicin
"a los nuevamente alegados. En este caso quedar sus
"pendido el plazo de prueba hasta la notificacin de la
"resolucin que los admita o los denieque. EN LOS
'SUPUESTOS MENCIONADOS EN LOS PRRAFOS PRECE-
DENTES, LAS PRUEBAS PODRAN RECAER TAMBIN
"SOBRE LOS HECHOS NUEVAMENTE ADUCIDOS".
Ei dispositivo siguiente establece la inapelabididad de
la resolucin por la que se admite ei hecho nuevo y la
recurribilidad de la denegatoria.
(114) BONNIER ob. cit. pgs. 42 y sgts.

137
 N. ENRIQUE AMAYA

El art. 1294 ref. del C. de P. C. de Crdoba al tratar

ei RECURSO LIBRE, dispone: "Las partes podrn pedir
que se reciba a causa a prueba en los siguientes casos:
r ) Cuando se alegue algn HECHO NUEVO conducente
al pleito, ignorado antes, o posterior al trmino de prueba
en la 1* instancia, y 2?) cuando algunos hechos, sin embargo
de ser pertinentes, no hubieran sido admitidos a prueba
en primera instancia; o por motivos no imputables al soli-
citante, no se hubiera practicado la prueba por l ofrecida".
Como se puede advertir la legislacin es concreta
en cuanto a ia ADMISIN del HECHO NUEVO y por supues-
to quien lo ALEGA DEBE PROBARLO.
Destacamos que entendemos perfectamente, el alcan-
ce de la posicin que formula en su enunciacin DEVIS
ECHANDIA ( H 5 ) y q ya la hemos analizado brevemente:
u e

el que REPLICA esgrimiendo hechos extintivos, impediti-

vos o modificativos, trae a la discusin lo que ha altera-
do el desarrollo normal del acuerdo de voluntades o de
los hechos y en este sentido se dice que INNOVA, por-
que aporta MATICES que hay que investigar y PROBAR,
pero en realidad NADA NUEVO trae sino que asume una
posicin que quiere presentar la cuestin bajo otros ngu-
los o enfoques, que pueden significar NOVEDAD, aunque
sea disfraz o artificio, o simplemente especulativa con-
veniencia.
Nosotros DESVIAMOS esta concepcin y nos dirigi-
mos resueltamente a lo que realmente puede acontecer,
qi>e es la EXISTENCIA de HECHOS NUEVOS, desconocidos
al instaurarse la demanda, despus de ser contestada y
an despus de ser SENTENCIADA la causa. HECHOS que
repetimos deben ser ACREDITADOS debidamente, pues
"si durante el curso del proceso ocurren hechos que
extinguen o consolidan el derecho de las partes, el Juez
puede fundarse en ellos para rechazar o admitir la
1 I 6
accin" ( 1 .
1115) DEVIS ECHANDIA ob citada pg. 464.
(116) R A Y M U N D O L. FERNANDEZ Cdigo comentado pg. 282.
W I N D S C H E I D t. 34, 9 1 1 .

138
 CARGA DE LA PRUEBA

f) Corresponde la carga de la prueba, respectivamente,

de los hechos enunciados en la demanda o en las ex-
cepciones, a la parte que los haya afirmado o negado.
Esta posicin est consagrada positivamente en for-
ma sustancial en los Cdigos Civiles de diversos pases,
sobre todo referida a las OBLIGACIONES y su cumpli-
miento y an en algunos ha sido extendida al que
pretenda hacer valer cualquier derecho en juicio.
! 1 8
CHIOVENDA acoge favorablemente esta doctrina ( ) .
sin olvidar que participa tambin de! criterio de la NOR-
MALIDAD, y con claridad y concrecin expresa "que el
actor debe PROBAR los hechos CONSTITUTIVOS, esto es,
aaueos que NORMALMENTE producen determinados
efectos jurdicos; el DEMANDADO debe PROBAR los he-
chos IMPEDITIVOS", vale decir que COARTAN el efecto
que les es propio.
Corresponde igualmente al DEMANDADO acreditar
los HECHOS EXTINTIVOS, como por ejemplo haber CUM-
PLIDO con su obligacin de pago y en tal caso el ACTOR
NO NECESITA probar ia OMISIN DEL CUMPLIMIEN-
TO [ " 9 ) .

| 1 ! 7 ) C. C. de Napolen art. 1315 C. C. italiano art. 1312. C. Civil

Chileno art. J698. Nuevo Cdigo Civil Italiano art. 2697.
(118) I n s t i t u c i o n e s . . . T. MI pgs. 100 y sgts. Id. P r i n c i p i o s . . . T. II
pg. 254.
(119) Tomemos por ejemplo el juicio de desalojo por falta de pago,
que es idneo para explicar la situacin. En la demanda el ac-
tor se limita a expresar que loca al inquilino accionado el in-
mueble objeto del contrato, determinando donde se halla ubi-
cado, el precio de la locacin y que LE ADEUDA M A S DE DOS
MESES de alquiler. ES EL D E M A N D A D O , quien tiene que pro-
bar como HECHO EXTINTIVO que est al dia en los alquileres;
en primer lugar porque el actor no puede probar ese hecho
NEGATIVO y en segundo lugar porque hay una obligacin in-
cumplida por parte del demandado. Este acompaar los reci-
bos o las constancias del depsito judicial. Ahora bien si el
demandado objeta su calidad de locatario, vale decir NIEGA U
existencia del contrato, el D E M A N D A N T E debe demostrar los

139
 N. ENRIQUE AMAYA

Participamos integramente del pensamiento de CHIO-

VENDA de que MIENTRAS EL ACTOR no demuestre los
HECHOS CONSTITUTIVOS de su DERECHO, el DEMAN-
DADO no necesita probar nada; si aporta PRUEBAS para
acreditar simplemente la INEXISTENCIA de los hechos
afirmados por el demandante, estar produciendo una
prueba de DESCARGO, o contra-prueba o prueba en con-
trario o como quiera llamrsela, pero no oponiendo, por
cierto, una excepcin en el sentido forma!.
Esta teora persuade y es atrayente porque no se
limita a considerar la situacin PROCESAL de las partes,
vale decir accionante y accionada, ni la forma como se
presentan o esgrimen los HECHOS (afirmaciones o nega-
ciones), sino que se dirige a DETERMINAR. CUALES
entre ios invocados en la demanda o en las defensas o
excepciones, DEBE PROBAR CADA PARTE, segn los haya
afirmado o negado.
CARNELUTTI tambin se muestra partidario, al pare-
cer de esta doctrina, cuando reconoce que quien formula
una PRETENSIN ante el rgano jurisdiccional, debe acre-
ditar ios HECHOS que la generan y apoyan, y quien por su
parte obstaculiza la ACCIN con una EXCEPCIN, debe
por cierto PROBAR los hechos que la auspician, pero al
referirse a la DISTRIBUCIN de la carga probatoria,
encuentra que puede ser de NTERES para el demandado
e esclarecimiento de un hecho CONSTITUTIVO (que por
regla genera! corresponde la actividad probatoria al
ACTOR) y vice versa puede INTERESARLE a ste la dilu-
cidacin de un HECHO IMPEDITIVO (que corresponde al
demandado), y por tanto deducimos, que en base a la
investigacin de la VERDAD, la REGLA formulada por los
partidarios de esta POSICIN no es absoluta.
GUASP (*20}. al tratar los sujetos de la prueba (II.
hechos constitutivos de su DERECHO; en este caso el c o n t n
to, y hasta quizs que es propietario del bien o tiene mandato
para administrar.
(120) ob. cit. pg. 326.

140
 CARGA DE LA PRUEBA

punto b.). coincide con CARNELUTTI, que la clasificacin

de hechos es CONSTITUTIVOS, IMPEDITIVOS y EXTINTI-
VOS, ubicndose en tres categoras, no importa adjudicar
a! actor ia prueba de los primeros y al demandado os
segundos, pues muy bien puede ocurrir lo contrario.
ALSINA tambin participa de este criterio (121, pero
agrega "que no siempre bastar al ACTOR la prueba del
hecho constitutivo sino que en algunos casos deber tam-
:
h n PROBAR la VIOLACIN del derecho. En materia de
obligaciones, por ejemplo, ser suficiente que pruebe la
celebracin del contrato, pues el demandado tendr que
demostrar su cumplimiento, ya que la prestacin que por
la demanda se le exige es la misma que el contrato le
impona; pero cuando el demandante alega que el acto
ejecutado no era el convenido, deber probar tambin esa
circunstancia."
De acuerdo a lo expuesto, ia posicin de las partes
en el proceso, vale decir su UBICACIN como actor y
demandado, no puede ser regla inexorable para la distri-
bucin de a CARGA DE LA PRUEBA. Lo que cabe esta-
blecer con ABSOLUTA CLARIDAD es QUE ES hecho cons
titutivo, impeditivo y extintivo, que ser tratado especial-
mente ms adelante.
g) Corresponde a cada parte, la carga probatoria de los
presupuestos o supuestos de hecho, de la norma jur-
dica que les favorece
Esta posicin es sustentada categricamente por el
profesor de Munich LEO ROSENBERG ( 1 2 2 ) , l que de e

acuerdo a las consideraciones que formula sobre el FUN-

DAMENTO de la distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA,
expresa "que slo es posible sentar UNA SOLA regla de
distribucin de la carga de la prueba: LA PARTE CUYA
PETICIN PROCESAL NO PUEDE TENER XITO SIN OUE

[121) ALSINA ob. cit. T. III pg 257.

(122) ob. cit. pg. 9 1 .

141
 N. ENRIQUE AMAYA

SE APLIOUE UN DETERMINADO PRECEPTO JURDICO.

SOPORTA LA CARGA DE LA AFIRMACIN Y DE LA
PRUEBA DE QUE LAS CARACTERSTICAS DE ESE PRE-
CEPTO ESTN REALIZADAS EN LOS HECHOS".
"No nos expondremos a falsas interpretaciones con-
tina ROSENBERG si en lugar de esa frmula decimos
brevemente: CADA PARTE DEBE AFIRMAR Y PROBAR
LOS PRESUPUESTOS DE LA NORMA QUE LE ES FAVORA-
BLE ( = de la norma cuyo efecto jurdico redunda en su
provecho)".
ROSENBERG estima que difcilmente puede objetarse
algo en contra de este principio, tanto es as que muchos
autores participan de este criterio y cita a SCHONKE,
FORSTER-KANN y KUHN, entre otros.
Para ei insigne profesor espaol GUASP y el inol-
vidable COUTURE, el pensamiento que glosamos es fran-
camente aceptable, por cuanto an cuando no son posi-
ciones exactamente smiles las que sustentan, si GUASP
sostiene que cada uno debe acreditar los DATOS que le
interesan (lo cual es de absoluta logicidad). y ellos no
son sino los que CONSTITUYEN EL SUPUESTO DE HECHO
DE LAS NORMAS OUE LE SON FAVORABLES, y si para
COUTURE es tambin lgico y congruente exigir a cada
parte la DEMOSTRACIN de sus respectivas proposicio-
nes de hecho, lo que significa la PRUEBA de ios PRESU-
PUESTOS de hecho de la NORMA FAVORABLE, no puede
negarse que hay armona de pareceres.
Tampoco puede negarse que el C. de P.C. de la
Nacin en su art. 377 y el Proyecto Vrtiz, Fragueiro, Ama-
ya, en el art. 382, claramente consagran la tesis del
profesor ROSENBERG, sobre todo en el segundo apartado
de dichas normas; y en lo que respecta a la posible con-
tradiccin con el primer prrafo, nos remitimos a nuestra
explicacin anteriormente formulada. ( ' 2 3 ) .
(123) "Incumbir la carga de la prueba dicen tales preceptos a
la parte que afirme ia existencia de un hecho controvertido o
de un precepto jurdico que el Juez o el Tribunal no tenga

142
 CARGA DE LA PRUEBA

Bien expresa ROSENBERG que la dificultad estriba en

saber cules son las normas que deben considerarse
favorables para el actor y cules son las que convienen al
demandado, "pues slo puede hablarse de una DISTR1BU
CION de la CARGA de la AFIRMACIN y de la PRUEBA
entre esas dos partes, interesadas necesariamente en
todo proceso civil, si los efectos de los preceptos jur-
dicos favorecen ora al agresor ora al agredido y por con-
siguiente sus presupuestos unas veces pertenecen a !a
carga de la certeza que incumbe a aquel y otras veces a
ia carga correspondiente a ste".
La distribucin de ia carga de la afirmacin y de la
PRUEBA se basa en las DIFERENCIAS de los preceptos
jurdicos que esgrimen las partes, pues dice ROSEN-
BERG en su densa comprensin del tema que claro
est que el ACTOR para fundar su pretensin invoca la
ncrma que la FAVORECE, norma que es GENTICA. GENE-
RADORA de su derecho, [literalmente la llama CREATI-
VA), en cambio el ACCIONADO se defiende o enarbola
una NORMA IMPEDITIVA de ia pretensin (literalmente
"GERMICIDA").
Pero no hay que olvidar dice en sntesis el maes-
trn que aunque haya un ordenamiento jurdico en el
campo civil de comprensin maqistral de todos los asun-
tos, por ms amplio v casustico que sea. siempre se
referir a CASOS NORMALES, como punto de partida, y
legislar como normas especiales los casos en que excep-
conalmente no se aplican las normas generales, desvin-
dolas o aniquilndolas en sus efectos. Y nuevas circuns-
tancias pueden provocar la aplicacin de otras normas,
que pueden ser de mbito ms excepcional an, como
pueden volver el status a un retorno a la normalidad.
Podramos citar innumerables eiemolos para hnccr
ms explcito el pensamiento de ROSENBERG, pero tome-
el deber de conocer. Cada una de las partes deber probar el
presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como
fundamento de su pretensin, defensa o excepcin"

143
 N, ENRIQUE AMAYA

mos verbi gracia la TRANSACCIN, como figura extintiva

de obligaciones.
Nada ms simple al parecer que transar ei entredicho
y comprometerse el deudor a una cierta forma de pago,
digamos cuotas parciales y cronolgicamente estableci-
das. Pues bien, no cumpliendo el obligado con el pago
as convenido, el acreedor DEMANDA o contina la accin
y funda su pretensin en las normas FAVORABLES de la
.laura de la TRANSACCIN (arts. 832 y sgts. del C. C.)
y en el compromiso contrado
El demandado bien puede escudarse, aunque sea ale-
gando su propia torpeza, en mltiples situaciones que
son IMPEDITIVAS de la pretensin: no ser el objeto del
juicio transable. no estar facultado para transigir, etc.,
e i c . e invocar correcta o errneamente, ias normas "ger-
micidas" de que habla el maestro alemn.
Tambin pueden llegar a otro acuerdo posterior, o
ratificar quin poda en verdad transigir, ei acto viciado,
etc En fin lo que quiere expresar ROSENBERG, es que hay
una NORMA CONSTITUTIVA, a a que se puede oponer
una NORMA IMPEDITIVA o una NORMA DESTRUCTIVA o
normas contrarias a la PRETENSIN que "otorgan al de-
mandado un DERECHO FORMATIVO cuyo ejercicio exclu-
ye que se haga valer contra l. el derecho fundado en s
(norma que nodra llamarse EXCLUSIVA DE DERECHO o
tambin INHIBITORIA)". Y aqu encaja la excepcin de
PRESCRIPCIN liberatoria, y el derecho de impugnar una
declaracin de voluntad por error, dolo, fraude o violencia.
Y bien, a esas NORMAS, o mejor a los PRESUPUES-
TOS que auspician esas normas hay que probarlos. El ac-
tor LOS PRESUPUESTOS DE LAS NORMAS FUNDADORAS
DE SU DERECHO, y el demandado los Dresupuestos de las
NORMAS IMPEDITIVAS DESTRUCTIVAS o EXCLUYENTES.
La doctrina alemana respalda en general el admirable
pensamiento de ROSENBERG, pues concuerda en que
"los hechos producen sus efectos sobre las relaciones
jurdicas. NO POR Si MISMOS, sino en virtud de los PRE-

144
 CARGA DE LA PRUEBA

CEPTOS JURDICOS", y adquieren relevancia en cuanto se

relacionan con stos.
En la prctica, y con ello no queremos ni osamos
d'scutir la posicin de ROSENBERG, estas frmulas
precisas no coinciden exactamente y tomemos como caso
tpico cuando el demandado deduce RECONVENCIN.
La norma o normas en que el accionado funda su
RECONVENCIN es CONSTITUTIVA, pero a la vez puede
ser EXTINTIVA o impeditiva de la demanda.
As, si se me demanda accin p o r simulacin, y
yo niego la existencia de tal vicio en lo que a mi voluntad
se refiere, y RECONVENGO, por existir por parte de mi
demandante, mi expresin es extintiva, pero m RECON-
VENCIN es constitutiva de mi derecho. Y de acuerdo a
ia POSICIN de las partes asumida en el proceso es que
se determinar o SERA DETERMINANTE de la distribu-
cin de la carga de la prueba.
Si yo pruebo que ia simulacin fue concertada o
urdida para violar la ley o perjudicar a un tercero, las
ACCIONES quedan ANIQUILADAS mutuamente (art. 959
ref. de! C. C.) y all s que mi RECONVENCIN consti-
tutiva-extintiva, obr como eficaz germicida.
Ahora bien si el actor afirma y sostiene que su
ACCIN DE SIMULACIN slo tiene por objeto dejar sin
efecto el acto viciado, y yo sostengo que no le gua una
voluntad rescisiva o un mero arrepentimiento, sino que
se BENEFICIA con la anulacin y LO PRUEBO, mi posicin
fundada en la misma norma antes citada ha sido
extintiva y aniquilar la accin.
Por lo tanto, consideramos con todo respeto para la
casi indiscutible posicin del maestro de Munich que
no es infalible que la CARGA DE LA DISTRIBUCIN DE LA
PRUEBA, pueda basarse en los diferentes preceptos jur-
dicos, pues depende de la POSTURA, de la ACTITUD que
les partes asumen en e! proceso, o respecto a! EFECTO
JURDICO que la norma a aplicarse consagra como crite-
rio para esa distribucin, y asignarle la carga de ios

145
 N. ENRIQUE AMAYA

SUPUESTOS de hecho de tal norma a la PARTE QUE SE

BENEFICIA CON ELLA.
El demandante se encargar de ACREDITAR los
SUPUESTOS de la NORMA en que se basa su PRETEN-
SIN y el demandado tendr a su cargo ios de la norma
o normas cuyos efectos se opongan a aquella, pero sin
CALIFICARLAS con la clsica distincin de constitutivas,
impeditivas o extintivas.
h) Corresponde la carga probatoria a las partes, segn la
posicin o postura que asuman o adopten en el pro,
ceso, respecto del efecto jurdico perseguido.
Esta es ia teora formulada por el profesor de la
Universidad de Florencia JUAN ANTONIO MCHELI.
El distinguido profesor destaca que para asumir una
posicin concreta debe tenerse en cuenta la estructura
dei proceso civil en cuanto recepta estados o relaciones
jurdicas controvertidas. Adems hay que distinguir con
precisin el criterio de VALORACIN de la prueba del de
su CARGA, para evitar un estado de confusin y "la razn
de la acusada confusin est probablemente en el hecho
de que en general no se ha puesto suficiente cuidado a!
determinar el mbito de valoracin de las pruebas por
parte del Juez, esto es, no se considera hasta dnde llega
la obra de formacin de conviccin del juez a travs de prue-
bas de diverso gnero, y DONDE se inicia la aplicacin de
reglas legales para proveer a la falta de obtencin de
aquella". ( 3 2 4 ) .
Tambin es menester, situar perfectamente los ele-
mentos procesales de los sustanciales, pues no es posi-
ble considerar los hechos con abstraccin de la norma
legai que es de aplicacin o de la faz de vinculacin con-
tractual, cuando se quiere formular la regla para distribuir
la CARGA PROBATORIA, "pues la referencia a los hechos,
que integran la hiptesis, no puede hacer contemplar por
el Juez los hechos mismos en (de) modo diverso del pre-

(124) MCHELI ob. cit. ed. 1961. pg. 310.

146
 CARGA DE LA PRUEBA

visto por la norma de ley o por la voluntad de las partes

Slo dando este contenido a la norma por la aplicacin
del derecho en juicio adquiere la misma el valor de un
principio verdaderamente general para la actuacin del
derecho en el proceso, cuando falten las pruebas, esto es,
sean inciertos los hechos que el Juez mismo debera
subsumir bajo la norma jurdica" ( 1 2 5 ) .
MCHELI en realidad, adems de lo que hemos expre-
sado y transcripto, considera coinciden!emente con RO-
SENBERG, que no es posible formular una REGLA GENE-
RAL de la CARGA PROBATORIA tomando como base aisla-
damente, los criterios de la situacin de las partes en el
proceso, de la NORMALIDAD, de la INNOVACIN y de las
caractersticas de los hechos CONSTITUTIVOS, IMPEDI-
TIVOS o EXTINTIVOS, que es sin duda NECESARIO aprisio-
nar una visin ms concreta; "Vuelvo, por tanto conti-
na el maestro sobre algunas observaciones que he
tenido ya ocasin de exponer en el curso de los captulos
precedentes. Se ha observado anteriormente por ejemplo,
que la distribucin de la carga de la prueba parece esta-
blecida principalmente por la POSICIN, ocupada por la
PARTE misma. RESPECTO DEL EFECTO JURDICO PEDIDO;
tal relacin est determinada por el DERECHO SUSTAN-
C'AL, EN CUANTO ESTE ULTIMO DISCIPLINA LA HIPTE-
SIS LEGAL, por el DERECHO PROCESAL, en cuanto se
tenga presente el PERFIL UNILATERAL, adoptado por cada
una de las partes en el proceso, esto es, LA SITUACIN
PROCESAL puesta en prctica por la PARTE, la cual for-
mula una propia demanda en juicio. Este es precisamente
el aspecto Que aqu interesa ahora, a fin de hacer resul-
tar ms evidente la autonoma del criterio procesal de la
distribucin, esto es la fisonoma de la regla de juicio".
Resumiendo la autorizada opinin de MCHELI, l estima
que se puede resolver satisfactoriamente el problema,
por cuanto se confiere el justo valor a la AFIRMACIN
de una RELACIN o estado jurdico formulada en juicio
(125) MCHELI ob cit. ed. 1961. pg. 323.

1 4 7
 N. ENRIQUE AMAYA

"por as partes en causa" y que por este procedimiento

o va, "se hace resultar la ntima correspondencia entre
e! aspecto propiamente procesal y el que se refiere en
cambio, ai derecho sustancial; puesto que, en tanto se
comprende la relevancia procesal de la figura de! actor
o de! demandado, en CUANTO SE TENGA PRESENTE EL
EFECTO JURDICO PEDIDO POR EL UNO O POR EL OTRO,
esto es, la POSICIN DEL REOUIRENTE RESPECTO DEL
EFECTO JURDICO INVOCADO."(12B)
Si confrontamos ia opinin de estos dos maestros.
ROSENBERG y MCHELI, advertiremos sin esfuerzo que
que lejos de contraponerse, coinciden o son complemen-
tarias, pues a la postre, ambas autorizadas posiciones tie-
nen idnticos efectos prcticos.
MCHELI, se expresa, como que la PARTE esgrime y
alienta un EFECTO JURDICO que invoca, basado, eviden-
temente en una NORMA sustancia! para que sea APLICA-
DA, procesalmente por el juez al sentenciar, y ello no es
sino INVOCAR LA NORMA JURDICA FAVORABLE y PRO-
BAR los supuestos o presupuestos de hecho de la misma,
como sostiene ROSENBERG.
i) Criterio de DEVS ECHANDIA: "No se trata de fijar
quin debe llevar la prueba, sino quin asume el ries-
go de que falte".
E! ilustre profesor HERNANDO DEVIS ECHANDIA, nos
dice que "ia carga de la prueba no significa que la parte
sobre quien recae deba ser necesariamente quien presen-
te o solicite la prueba de! hecho que constituye su objeto,
porque en virtud del principio de la comunidad de la
prueba, ste surte todos sus efectos quienquiera que la
haya suministrado o pedido, e inclusive si proviene da
actividad oficiosa del Juez".
Bien expresa DEVIS ECHANDIA, que al Juez le inte-
resa adquirir la certeza, arribar al estado convictivo que
le permita pronunciarse sin vacilaciones, provenga de
quien provenga el elemento probatorio.
(126) id. pg. 430.
148
 CARGA DE LA PRUEBA

Por lo tanto, contina DEVIS ECHANDIA, "no es

correcto decir que la parte gravada con la CARGA debe
suministrar la prueba o que a ella le corresponde llevarla;
es mejor decir que a esa parte le corresponde EL INTE-
RS EN QUE TAL HECHO RESULTE PROBADO O EN EVI-
TAR QUE SE QUEDE SIN PRUEBA, Y POR CONSIGUIENTE,
EL RIESGO DE QUE FALTE (el cual se traduce en una deci-
sin adversa)". (127).
En suma la prueba es el elemento CONVICTIVO Incor-
porado a juicio cualquiera sea su origen. Puede surgir de
un juicio conexo. Puede ser producida a peticin de terce-
ros intervinientes, sea cual sea el origen de su tercera,
adhesiva, coactiva o por constituir un litis consortio en to-
dos sus aspectos: activo, pasivo o mixto.
Le asiste razn al autor que seguimos en su exposicin,
cuando afirma que los criterios de la NORMALIDAD y la
INNOVACIN slo son tiles como gua de una poltica
legislativa para casos especiales de a CARGA DE LA
PRUEBA y que las mximas monitoras "onus probandi
incumbit actore, reus in excipiendo fit actor" v "e incum-
bit probatio qui dict, non qui negat", si se aplican literal-
mente conducen a conclusiones inoperantes.
En cambio si se las interpreta, aplica y se las integra
debidamente, pueden auspiciar una posicin doctrinaria
correcta. En efecto; es cierto que generalmente la CARGA
DE LA PRUEBA corresponde al demandante, y si el accio-
nado se excepciona a ste le incumbe el "onus probandi",
pero lo que la norma no aclara o precisa es SOBRE QUE
HECHOS recae la prueba, porque no se trata de una regla
absoluta ni mucho menos, comprensiva de la totalidad de
les hechos alegados o que pueden alegarse.
El segundo aforismo latino se refiere a la PARTE que
se limita a NEGAR el hecho esgrimido o invocado por su
contraparte (demandado en su caso o actor si el demanda-
do se excepciona), pero tampoco tiene valor absoluto pues
(127j DEVIS ECHANDIA. Ob. cit. T. I pgs. 4 8 4 / 3 .

149
 N. ENRIQUE AMAYA

como dijramos en su oportunidad hay hechos presumidos,

notorios o de carcter indefinido, ya que quien tos niega
debe acreditar el hecho contrario.
Tampoco sirve para elaborar una regia de carcter
general, lo referente a o CONSTITUTIVO, IMPEDITIVO o
EXT1NTIVO, porque como ya lo estudiramos, y como bien
lo expresa el profesor colombiano, el problema de la
CARGA DE LA PRUEBA no se resuelve con a clasificacin
d; los hechos en estas tres categoras cerradas, ni tam-
poco asignndole al actor la prueba de los hechos consti-
tutivos, y al demandado los que quieren quebrantar esta
constitucin, o status jurdico.
Ello as, para elaborar un concepto DEFINITORIO DE
REGLA GENERAL PARA LA DISTRIBUCIN de CARGA DE
LA PRUEBA, debemos conciliar las indiscutibles opinio-
nes de ios maestros ROSENBERG y MCHELI. que como
dijimos se complementan entre s, sin olvidar lo expresado
por DEVIS ECHANDIA.
Teniendo en cuenta la posicin PROCESAL de las par-
tes en la litis, y dichas opiniones, se pueden CONCRETAR
cules son los HECHOS que debe PROBAR el actor y
cules el DEMANDADO, o quien AFIRMA o NIEGA, o
OUIEN ACCIONA y quien se EXCEPCIONA, segn el
efecto jurdico perseguido y la NORMA que
le contempla o auspicia, como PRESUPUESTO de su apli-
cacin, sin que la regla sea alterada por ia ubicacin de
las partes en el proceso, y por el CARCTER de los INTER-
VINIENTES. porque an el JUEZ puede por el principio
IURA NOVIT CURIA, actuar de oficio y hacer posible su
efectiva aplicacin.
No podemos olvidar a CARNELUTTI en el aspecto
NTERES, en el sentido de que corresponde ia CARGA a
quien tiene NTERES en deducir de! hecho LOS EFECTOS
JURDICOS que regula, norma de la cual es PRESUPUESTO
pf.ra su aplicacin.
De ello se infiere que en verdad es correcto atribuir
1
a actor la CARGA PROBATORIA de los HECHOS que

150
 CARGA DE LA PRUEBA

alega como fundamento de su pretensin, y por ende los

constitutivos de sta, pero como bien expresa DEVIS
ECHANDIA, "slo en el sentido de que se trata de los
previstos en la NORMA que invoca o le es favorable como
supuesto de su aplicacin"; no es menos cierto que le
corresponde al accionado PROBAR los hechos que esgri-
me como base de su excepcin, o sea IMPEDITIVOS o
EXTINTIVOS de la pretensin del actor, SOLO EN CUANTO
SE TRATA DE LOS QUE APOYAN O SIRVEN DE PRESU-
PUESTO A LA NORMA CUYA APLICACIN LO FAVORECE,
sea que la invoque o no (iura novit curia).
Por lo tanto puede expresarse con concrecin que
"A CADA PARTE LE CORRESPONDE LA CARGA DE PRO-
BAR LOS HECHOS QUE SIRVEN DE PRESUPUESTO A LA
NORMA OUE CONSAGRA EL EFECTO JURDICO PERSE-
GUIDO POR ELLA, CUALOUIERA SEA SU POSICIN PRO-
CESAL." ( 1 2 8 ) .
Acotemos que de conformidad a lo que estableci-
ramos en nuestro Proyecto (art. 382) esta norma ha sido
auspiciada por el pensamiento de ROSENBERG, pero sola-
mente diferimos (en el orden personal), de que no se
trata de PROBAR el supuesto o el presupuesto de la
NORMA JURDICA que es FAVORABLE sino del DERECHO
que regula la situacin y que muy bien puede estar
hurfano de norma positiva concreta, lo que autoriza al
Juez a acudir a leyes anlogas o a principios generales
del derecho.

( ) 2 8 ! DEVIS ECHANDIA id. pg. 430

1 5 1
 CAPITULO SEXTO

LA CARGA DE LA PRUEBA Y CIERTOS ASPECTOS

FENOMENOLOGICOS

Bajo este ttulo queremos expresar la vinculacin de

ciertas MANIFESTACIONES del derecho, sea SUSTAN-
CIAL o PROCESAL con la CARGA DE LA PRUEBA,
Hemos estudiado la CARGA PROBATORIA, latamente,
en un enfoque enciclopdico, por asi decirlo; en su histo-
ria, doctrina y posiciones elaboradas de su carcter y
naturaleza, como PLATAFORMA SUBYACENTE, para de all
partir a los CASOS o situaciones particulares que el
derecho nos brinda en la multiplicidad de las relaciones
humanas y sus conflictos.
Con este criterio abordaremos el estudio de los nexos
ccn instituciones jurdicas, figuras y tipos de enjuicia-
miento, y ms adelante particularizaremos an ms, pene-
trando en el tratamiento de casos concretos contemplados
en la ley y en la jurisprudencia. Comencemos pues ENUN-
C'ATIVAMENTE:
a) las presunciones y la carga de la prueba
Es casi impertinente recordar la existencia de presun-
ciones de tipo SUSTANCIAL y de carcter PROCESAL,
como as la divisin tpica de aquella en presunciones
1 9
JURE ET DE JURE y JURIS TANTUM, f * )
(129) "Las presunciones de la LEY cuando sia no lo determina
deben considerarse "jure et de | u t e " si con ellas se tiende a
PRESERVAR EL NTERES C O M N O LA REGLA MORAL. Sern

153
 N- ENRIQUE AMAYA

Esto nos hace recordar las teoras elaboradas con

respecto a ia NATURALEZA de las normas referentes a
ia PRUEBA, si son de orden SUSTANCIAL o PROCESAL.
No muchos autores le atribuyen un carcter exclusi-
vamente SUSTANCIAL. Satta entre ellos, pero un grupo
numeroso de autores integrado por CHIOVENDA, ROCCO,
MICHEL!, entre otros le confieren un carcter eminente-
mente PROCESAL. Algunos'se inclinan por una posicin
eclctica o MIXTA como los civilistas clsicos PLANIOL
y RIPERT, COLN ET CAPITANT, etc.. pensamiento que
comparten los maestros SCHONKE, ROSENBERG, y entre
nosotros ALSINA. Y por ltimo GOLDSCHMIDT la consi-
dera como elemento del derecho JUSTICIAL MATERIAL.
Nosotros estimamos que la PRUEBA es estrictamen-
te PROCESAL, aunque responda a acreditar hechos de
naturaleza SUSTANCIAL, por supuesto, pero la actividad
conducente a demostrarlos, el ESFUERZO realizado para
ello, se VIERTE en el PROCESO; ergo, la PRUEBA es etapa
e nsita del PROCEDIMIENTO.
Retomando el tema, las presunciones, el juego de
presunciones, es elemento de suma utilidad para el juzga-
dor para llegar a un estado de conviccin.
No puede afirmarse en la actualidad que exista una
teora o posicin que permita llegar a esclarecer exhausti-
mente el problema, o nos confiera una nocin cabal del
mismo.
Muchos confunden PRESUNCIN con INDICIO o esti-
man que es la misma cosa, o que uno es antecedente del
otro, o que se procede inductivamente para acondicio-
narlos a la realidad o inversamente, se arriba a una con-
clusin convincente por va de deduccin.
Lo cierto es que la prueba por presunciones era ya
valorada seriamente en ROMA y tuvo un mayor auge en
la Edad Media, en la que autores y legislacin lograron
"juris tantum" si mediante ellas se procura DAR U N A INTER-
PRETACIN DE VOLUNTADES O EXPLICACIN DE ACTITU-
DES" J. A. 9S3 lli-575.

154
 CARGA DE LA PRUEBA

sistematizarla, y clasificarla; y en la hora presente ha

adquirido mayor relevancia gracias al tecnicismo operado,
sobre todo en lo que concierne a materia penal: identlklt.
grupos sanguneos, suero de la verdad, etc.
PRESUMIR, es deducir con la base de ciertos hechos
acreditados o acaecidos una consecuencia LOGIGA, que
permite establecer un CRITERIO VALORATIVO para for-
mular una decisin o pronunciamiento.
Es pues una OPERACIN lgica mediante la cual,
partiendo de un hecho conocido, se llega a la aceptacin
como existente de OTRO desconocido o incierto.
La presuncin sentada por VIA LEGAL o por criterio
judicial es el resultado de la aplicacin de las normas
concretas presuntivas (por ejemplo, lo dispuesto por el
art. 166 del C. de P.C.) o la deduccin CALIFICADA por
e anlisis elaborado por el Juez. De modo que no es exac-
tamente CERTEZA, pero se puede arribar a ella por el
cmulo de presunciones GRAVES, PRECISAS Y CONCOR-
DANTES. (129 bis).
Si el demandado no comparece, no obstante estar
b:en CITADO, NO CONTESTA el traslado de la demanda
y NO OFRECE PRUEBA, desentendindose de! juicio, u
ofrece prueba pero NO LA PRODUCE, !a presuncin GRA-
VE que surge es que admite que a! actor le asiste la
rrzn; que est inspirado en un reclamo justo.
Si el EMBARGANTE no contesta la VISTA conferida
respecto al cambio de depositario de la cosa embargada,
la PRESUNCIN es de que nada OBJETA, y es en base a
sto y al decaimiento del derecho operado que el Juez
crdena dicho cambio; observemos asimismo por la ntima
conexin con el tema, que dicho EMBARGANTE no cum-
pli con la CARGA PROCESAL de evacuar la vista, y su
consecuencia (no podemos hablar de sancin) es que se
hace lugar a la pretensin del embargado.
Dijimos al tratar el tema inicialmente que las presun-
ciones LEGALES pueden ser JURE ET DE JURE o JURIS
(129 bis) J. A. 963 IV 538. L. Ley 120-459

155
 N ENRIQUE AMAYA

TANTUM, segn NO ADMITAN PRUEBA EN CONTRARIO

o puedan ser destruidas par un medio probatorio
Nuestro cdigo procesal tiene un rgimen PERFECTO
en este sentido (arts. 344 y sgts.) y establece que las
PRESUNCIONES LEGALES Y ABSOLUTAS HACER PLENA
130
PRUEBA POR Sf MISMAS. C 3
Agrega el cdigo de procedimiento en su art. 345 que
las presunciones legales NO ESTABLECIDAS de un modo
absoluto, HACEN PLENA PRUEBA EN DEFECTO DE PRUE-
BA CONTRARIA, y as se PRESUME de acuerdo al ejem-
plo citado infra que el hijo habido en el matrimonio es
legtimo, SALVO PRUEBA en contrario producida en la
negacin de paternidad formulada por el marido en el
juicio respectivo.
Y por ltimo las presunciones judiciales constituyen
PRUEBA, sio cuando por su GRAVEDAD, NUMERO y CO-
NEXIN con e hecho que trata de esclarecerse, SEAN
CAPACES DE PRODUCIR EN EL ANIMO DEL JUZGADOR
una CERTEZA o CONVICCIN.

(130) As por ejemplo lo dispuesto por el art. 77 del C. C . referido

al trmino de gestacin del ser humano. Presuncin que no ad-
mite prueba en contrario. No ocurre lo mismo con la presun-
cin referida a la paternidad. La ley presume (art. 246 Id.)
que son hijos legtimos los hijos nacidos despus de los cien-
to ochenta das desde ta celebracin del matrimonio, y den-
tro de los trescientos siguientes a su disolucin SI NO SE PRO-
BASE que haba sido Imposible al marido tener acceso con su
mujer " A la inversa- segn el art. 250 ref. por la ley 17711,
NO SE PRESUME la paternidad del marido, en caso de divorcio
o nulidad de matrimonio, si la mujer tuviere un hijo nacido
despus de trescientos das desde que la separacin tuvo lu-
gar, SALVO QUE SE PROBARE OUE M E D I O RECONCILIACIN
PRIVADA AL TIEMPO DE LA CONCEPCIN. Oueda demostrado
con esto que les presunciones de legitimidad, diferentes de
las presunciones de concepcin no son irrebatibles. Podramos
asimismo enunciar una serie de presunciones legales, como la
del fallecimiento (arts. 110 y sgts. Id.) las referidas al adulte-
rio, infamia dificultosamente verificable por pruebas concret?s
y que se determina generalmente per presunciones serias etc.

156
 CARGA DE LA PRUEBA

Estas son ias presunciones llamadas HOM1N1S. y

aqu juegan presunciones, sospechas e indicios para inte-
grar el cuadro convictivo. Todo depende no solamente de
estos elementos sino de la perspicacia, experiencia, cul-
tura y criterio de equidad del juzgador.
Por ello no hay que confundir, PRESUNCIONES con
INDICIOS, o meras sospechas, con VESTIGIOS, HUELLAS
o MARCAS y menos con FICCIONES o APERCIBIMIENTOS
LEGALES.
Todos aquellos son ELEMENTOS que como dijimos
integran el cuadro presuncional.
No se puede confundir asimismo PRESUNCIN con
FICCIN. La presuncin es la consecuencia que se extrae
de un hecho que JUSTAMENTE se tiene por EXISTENTE.
En cambio la FICCIN est configurada por un hecho
qi-e sabemos conscientemente que NO EXISTE, y as
n-ientras la PRESUNCIN tiende a suplir o completar una
PRUEBA, la FICCIN responde a las exigencias de un
sistema jurdico.
Ello ocurra antao cuando a! demandado rebelde se
le nombraba como representante a los Estrados de! Tri-
bunal, o cuando en ia faz sustancial, se establece en e!
art. 33 ref. la EXISTENCIA de las PERSONAS JURDICAS,
acogindose ello en a doctrina como una "mentira tcnica
necesaria".
Claro est que cuando la ley dispone que se "presu-
me que la ley es por todos conocida" y no se puede alegar
ignorancia sobre ello (arts. 20 y 923 del C.C.} se esta-
blece una PRESUNCIN en base a una FICCIN.
Los APERCIBIMIENTOS son CONFIRMATORIOS o
integrantes si se quiere de tas PRESUNCIONES, pero son
SANCIONES PROCESALES, al no haberse cumplido con la
CARGA PROCESAL dispuesta por a ley.
Antes de entrar a tratar la CARGA DE LA PRUEBA
en el sistema presuncional, debemos referimos sin duda
a los INDICIOS.

157
 N. ENRIQUE A M A Y A

INDICIO es un RASTRO, un VESTIGIO, un ATISBO, un

ESQUICIO, que dejan las CIRCUNSTANCIAS y de los cua-
les se INFIERE la existencia de un HECHO o de una
CONDUCTA.
Si a una persona se !a mantiene en ei hogar, se le
z el trata preferencia! de hijo, es decir si concurren
aquellos elementos de la filiacin. TRACTUS. NOMEN y
FAMA, son evidentes indicios que esa persona PUEDE
ser hijo del dueo de casa, y de all SURGIR la PRESUN-
CIN de que lo sea. ( 1 3 0 bis).
Si una persona que conocemos de escasa solvencia,
comienza a efectuar gastos excesivos o llevar una vida
fastuosa, hay INDICIOS de que un aporte econmico ha
sobrevenido a su patrimonio, lotera, herencia, donacin,
etc., etc.
Estos son INDICIOS que auspician a PRESUNCIN,
pcsitva o negativa para el orden persona! o moral, pero
si advertimos que un campo est cercado, y hay huellas
de recoleccin de frutos, evidentemente hay INDICIOS MA-
TERIALES de que ese campo est habitado y trabajado.
Si comprobamos que en ese campo hay un rbol
derribado y con seales gneas en su corteza, luego de
una fuerte tormenta, hay INDICIOS ms que suficientes
p,?ra determinar de que ha cado un rayo, etc., etc.
De modo que hay INDICIOS que pueden pertenecer
E! MUNDO FSICO O MATERIAL, y al mundo SUBJETIVO
HUMANO.
Pero sin duda hay que distinguirlos y con cautela,
pt/es pueden conducirnos al error.
Podramos clasificarlos en PRXIMOS y REMOTOS.
Todos stos que hemos ejemplificado son PRXIMOS,
pero pongamos el caso, verbi gracia, del PRODIGO; si se
dvierte una PRODIGALIDAD EXCESIVA, que puede pro-
mover una INHABILITACIN en los trminns del art. 152
(130 bis) Las pruebas indiciaras de la filiacin deben ser graves
precisas y concordantes "J.R.R y Herederos de F.M. Filiacin-
Cm. 2' Civi! Sec. Rubio D.C y J T. XVIII pg. 349.

158
 CARGA DE LA PRUEBA

bis inc. 3? del C.C., el INDICIO PRXIMO es el GASTO,

v el indicio REMOTO ios antecedentes de su mesura en
MI obrar y/o e! patrimonio exiguo que no le ha permitido
nunca dilapidar sus bienes.
Tambin hay indicios PREVIOS, CONCOMITANTES y
POSTERIORES. La venta sucesiva de bienes inmuebles, o
en bock, es un INDICIO, si se produce un percance patri-
monial, concurso civil o comercial, de que se ha querido
hurlar a los acreedores, y atesorar bienes en efectivo,
fiara luego desaparecer de los lugares habituales.
En el campo penal un INDICIO previo de la comisin
c'e un hecho de lesiones por ejemplo, es la adquisicin
del arma empleada, o proferir amenazas contra la vctima,
rn indicio CONCOMITANTE, es encontrarla junto al dam-
nificado, y un post-facto o POSTERIOR es la desaparicin
o fuga del presunto autor.
Pero tan solo son INDICIOS que pueden ser destru-
dos por una prueba FEHACIENTE o una COARTADA con-
vcente, como es la de probar que el arma le fue sustra-
da al imputado, que desapareci del lugar por razones de
negocios, y que el hecho de amenazar no pas de una
simple ofuscacin.
Acreditado todo ello, quedan justamente por ser INDI-
CIOS, cabalmente FULMINADOS.
Por lo tanto los INDICIOS deben ser: a) exhaustiva-
mente VALORADOS y ANALIZADOS con mxima cautela;
n) dehen ser EFECTIVOS v COMPROBADOS; c) deben ser
CONJUNCIONADOS y CONVERGENTES no obstante su
particular existencia; d) VARIOS y DIVERSOS; e) que
puedan promover deducciones con fuerza PRESUNCIO
NAL; f) que sean necesariamente CONCORDANTES y CON-
GRUENTES; q) que sean de INMEDIATA IMPRESIN para
guien los juzga o analiza, o por lo menos que eximan de
un mltiple y trabajoso ENCADENAMIENTO, en el que
pueda extraviarse en la duda, el razonamiento; h) que no
sean simplemente ALEATORIOS o CASUALES o que haya
una ADULTERACIN PRECONCEBIDA para confundir el

1 5 9
 N. ENRIQUE AM AYA

nimo del juzgador con la preparacin de los hechos como

constancias o indicios.
Podran agregarse ms antecedentes de valoracin
pira esclarecer la cuestin y que surtan el efecto que se
pretende de COADYUVAR y permitir aprisionar la verdad,
oropugnando una declaracin en justicia, pero el PRINCI-
PAL es la CAUTELA, la MEDITACIN y el ANLISIS PRO-
FUNDO para arribar sin dudas a! pronunciamiento.
Fijados los conceptos de PRESUNCIN e INDICIOS
cmo se distribuye la CARGA DE LA PRUEBA, en los cua-
dros presuncionales o indiciarios?
Segn A L S i N A t ^ i ) , a PRESUNCIN inspira o confi-
gura la INVERSIN DE LA PRUEBA, porque favorece, sin
ci'da a quien la invoca o la hace jugar en apoyo de su de-
echo, y deja (a responsabilidad a a otra parte de la PRUE-
BA EN CONTRARIO.
Pero para que la PRESUNCIN sea considerada como
tal, y se afirme en su escalafn de conviccin, es impres-
cindible que os INDICIOS que la auspician se hallen acre-
diados o corroborados por PRUEBA DIRECTA, de donde
se establece que al que alega la PRESUNCIN de un he-
cho CORRESPONDE la prueba de los indicios que han de
permitir al Juez arribar a la CONVICCIN o CERTEZA; y
al que pretende DESTRUIR la presuncin le corresponde
t;reditar la existencia de INDICIOS CONTRARIOS o con-
tra-indicios, o que la PRESUNCIN no est integrada por
!f-s elementos configrateos de GRAVES, PRECISOS y
CONCORDANTES.
En los ejemplos citados anteriormente de PRESUN-
CIONES LEGALES, como e! del trmino de gestacin, es
inadmisible la prueba en contrario, vale decir que aunque
;.R acreditara que el trmino sobrepas los trescientos
dias, por ejemplo como ha habido casos excepcional-
mente el status legal es rgido, porque principios de or-
den pblico, basados en un orden normal de la naturale-
za, imponen un criterio jurdico inalterable.
(131) ALSINA ob cit. T. III, pg. 691.

160
 CARGA DE LA PRUEBA

De tal modo que aunque fehacientemente se acredi-

tare ese fenmeno, el Juez debe ajustarse ortodoxamen-
te a la ley, aunque las probanzas pueden servir luego a! le-
gislador para modificar el trmino, al comprobarse que no
es exacta la dimensin legal con la biolgica.
En el caso contemplado por el art. 246 del C. C. que fi-
ja la presuncin de que los hijos habidos en el lapso que
establece a ley, son legtimos, y el marido niega la pater-
nidad es evidente que a ste le corresponde la CARGA
DE LA PRUEBA, en el sentido que expresa ta ley. En la
otra situacin del art. 250 ref. por la ley 17711, no se pre-
sume la paternidad del marido, en caso de divorcio o nu-
lidad del matrimonio, si la mujer tuviera un hijo nacido
.'espus de trescientos das desde que la separacin tuvo
\>par. salvo que se probara que medi reconciliacin pri-
mada a! tiempo de la concepcin.
Aqu pueden suceder dos casos, si se quiere curiosa-
mente. Producido el divorcio el esposo divorciado, recla-
rra el hijo a! tener conocimiento del alumbramiento, y por
tanto DEBE PROBAR que medi RECONCILIACIN, y con
r
e' o quedan acreditados los hechos consumativos por aa-
didura. Pero la mujer niega que el nio pertenezca a su ex
erposo, y se aferra a que no hubo reconciliacin. Quin
dsbe probar esta circunstancia? Sin duda lo esposa por
ruano su alegacin es HECHO EXTINTIVO de la preten-
d n.
1

Por el contrario, la esposa afirma que el hijo es de

su ex esposo y esgrime que HUBO reconciliacin y el ex-
,-nyuge lo niega, y no admite que hubiere reconciliacin.
Sin duda corresponde a la esposa la prueba de que se
nimpli con la exigencia legal contemplativa del caso.
Penetrando en ei juego de las presunciones que sur-
gen de los distintos hechos consumados en la faz contrac-
t a ! , obligacional, o de extincin de las obligaciones y
cuchos otros, podran citarse incontables casos, pero les
r.lcanza en a DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA PRUE-
T.A la regla genrica de que soporta el peso de la prueba

161
 N. ENRIQUE A M A YA

e'. que afirma ei supuesto de hecho o los presupuestos en

que se funda et derecho invocado.
En donde ms se advierte la relevancia PRESUNCIO-
MAL es quizs en los juicios instaurados por SIMULA-
CIN de ios actos jurdicos. Ya desde antiguo fueron las
presunciones admitidas para demostrar a simulacin por
los terceros "y porque la materia es por su naturaleza de
"difcil probanza y se trata, dispone y efecta entre pocas
"personas y esas interesadas en el recato y secreto y en
"algn caso convendra hacer averiguacin de las dichas
"confianzas y sera sin efecto si hubiese de ser con pro-
banzas ordinarias, tenemos por bien y mandamos que pa-
"rc probarse basta las probanzas privilegiadas que por de-
r e c h o se admiten en los crsos de dificultosa probanza
"y que pueden admitirse por testigos las mismas perso-
g a s entre ouenes se hubieran hecho tales confian-
zas".^)
Ahora bien (a prueba presuncional adquiere relevan-
via cuando es PLENA y convincente y no simplemente con-
jetural, pues en la duda debe ser absuelto el que fuera
|-ir
imputado, de aquello que no fue probado contra l ( )
Insistimos que el Juez nunca debe asumir una actitud
ms austera que cuando e! cuadro convictivo est consti-
tuido por PRESUNCIONES, y por supuesto puede ms que
nunca SUPLIR la actividad probatoria con las medidas que
estime convenientes. Para aue e! magistrado aprecie con
exactitud e! acto APARENTE hay que dejar en plena liber-
tad su conciencia, a fin de que pulse y compare e! acopio
rie antecedentes y circunstancias, para descubrir el nimo
informante del acto jurdico.
b) el hecho notorio y la carga de la prueba
inicialmente, parece ser un principio inconmovible que
los HECHOS NOTORIOS no necesitan probarse, y que en
(132) Partida 111. 40. tit. tl-Pattida V. glosa G tit. 9. 3 y 4.
(133) Partida III Ley 1 tit. 14. La prueba indiciara cumple una fun-
cin muy importante - ver p.e.- J. A. 57 pg. 487 - L. Ley 111 -
395 L. Ley 109329 J. A. 965 - III - 543. L Ley 114-806 etc. etc

162
 CARGA DE LA PRUEBA

consecuencia las partes estn eximidas de hacerlo, pero

no impedidas de ello y que aunque es elemental que por
lo menos deben ser INVOCADOS y as CALIFICADOS, el
Juez puede suplir esta omisin enunciativa y declararlos
en esta condicin y considerarlos como elementos de con-
viccin.
La distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA, es pues
suplida por la NOTORIEDAD, pero no todos los tratadistas
as lo consideran. CARNELLI en su conocida obra "Hechos
Notorios" p3-H, luego de un exhaustivo tratamiento del te-
ma, llega a la conclusin de que la "regla eximente", es
de carcter puramente dogmtico, peligrosa y perjudicial,
inaceptable en un proceso DISPOSITIVO.
Para una exacta comprensin de! tema tendramos
que distinguir, entre lo NOTORIO y la NOTORIEDAD, los
HECHOS EVIDENTES y las MXIMAS DE EXPERIENCIA, y
poder con ello determinar con precisin la inoperancia de
la prueba en su caso.
Ningn principio dispositivo procesal ha consagrado
la regla "NOTORIA NON EGENT PROBATIONE", aceptada
ya en forma generalizada. El precepto proviene del Dere-
cho Cannico que lo consagraba expresamente en su ca-
non 1747 al disponer: "Non lndgent probaione: r Facta
notoria, ad norman cam. 2197" y consideraba como NOTO-
RIO ei hecho sabido por todos.
Ei concepto ha variado por cuanto lo NOTORIO debe
estar referido a personas, mbito, cultura, y necesaria pu-
blicidad del evento.
A l s i n a f ^ s j , nos dice que debe entenderse por HE-
CHO NOTORIO, aquel cuyo conocimiento forma parte de
la cultura norma! propia de un determinado crculo social
en el momento en que la decisin se pronuncia. Creemos
{ ( 3 4 ) CARLOS A. A Y A R R A G A R A y " C v > motivo del "Hecho Notorio'
de Lorenzo Carnelli". Revista de Derecho Procesal Ao III (1945]
1" parte pg. 64,
(135) ALSINA Trat. T. II! pg. 247.

163
 N. ENRIQUE A M A YA

que debemos completar este concepto con la autorizada

1
opinin de CALAMANDREI.f ^)
Ef ilustre profesor florentino, nos expresa en el tra-
bajo citado infra, que el conocimiento generalizado o un-
nime de un hecho, debe estar consolidado para evitar la
duda psicolgica del Juez, en una absoluta NOTORIEDAD,
pues este es un concepto relativo: a) no existen hechos
"notorios" a todos los hombres sin limitacin de tiempo
y espacio, b) la notoriedad de un hecho dentro de un de-
terminado crculo, no significa conocimiento efectivo del
mismo, ni siquiera por parte de la mayora de ellos. Es de-
cir que el hecho no deja de ser notorio porque algunos
no lo conozcan o no lo recuerden en cierto momento, o
sea que no es el conocimiento EFECTIVO lo que produce
a NOTORIEDAD, sino la NORMALIDAD de este conoci-
miento en e! tipo medio de! hombre perteneciente a un
cierto crculo social, y que por esto est dotado de cier-
ta cultura, y c) no es necesario un conocimiento PER-
SONAL y directo, sino que el hecho sea TRASCENDENTE
y haya ocurrido sin luqar a dudas.
El hecho NOTORIO puede participar de cualquier n-
dole, poltico, social, fsico, histrico. Nadie puede negar
(a notoriedad de la Revolucin Francesa de 1789 y los
cambios polticos que aparej, como as la existencia de
la bomba atmica o de que el hombre pis el sueto lunar,
pero quien sabe s recordamos la fecha exacta de la pri-
mera explosin o el arribo de la nave espacial.
Es verdad lo que expresa CALAMANDREI, en cuanto
al aspecto cronolgico y al espacial, pues lo que es noto-
ro hoy, maana puede desvanecerse y perimirse en e!
recuerdo, y o que es cabalmente notorio en un lugar o
regin, puede ser desconocido en otro.

(136) PIERO C A L A M A N D R E I "La definicin del hecho notorio". Rev.

cit. pg. 95. Este trabajo apareci originariamente en la Rivfsta
de Diritto Proceasuale Civile (Per la deinizione del fatto no-
lorio) Vol. 2 Parte f ao 1925 pg. 273.
LARRAAGA y PINA, ob. cit. pg. 263,

1 6 4
 CARGA DE LA PRUEBA

Para satisfacer nuestro tema, debemos afirmar que

tratndose de un HECHO NOTORIO a la poca de dictarse
sentencia el juez debe tener por exacto los hechos invoca-
dos como tales. Ahora bien si lo NOTORIO no ha sido es-
grimido, el Juez a nuestro juicio, puede admitir como NO-
TORIO el hecho, y en tal caso estara completando una
actividad de las partes, y casi supletoriamente la CAR-
GA DE LA PRUEBA, que en este caso sera "carga de la
invocacin". A pesar de que ello puede ser discutible,
pues no es estrictamente esfuerzo probatorio que incum-
ba a las partes, el juzgador debe condicionar los hechos
y ei derecho a la realidad, que en este caso est refren-
dada con ia atestacin de lo NOTORIO. ( 3 7 )
Ahora bien para los efectos PROBATORIOS est cla-
ro que son distintos los hechos NOTORIOS, que los EVI-
DENTES y las MXIMAS DE EXPERIENCIA. Todo hecho no-
torio es evidente pero no a la inversa, pues el hecho se
ha constituido en EVIDENTE justamente por la PRUEBA
vertida para demostrarlo; es imprescindible entonces la
existencia de PRUEBA al efecto.
CALAMANDREI dice que esto es un juego de pala-
bras y que e! concepto de NOTORIEDAD alcanza a ambas.
No lo creemos as por lo que hemos expresado y an
ms, no siempre la NOTORIEDAD es exactamente idnti-
co que lo NOTORIO.
SENTS MELENDOP-'iB] al comentar la sentencia dic-
tada por la C. N. Civil Sala B, de Mayo 8 de 1953, distin-
gue entre lo NOTORIO, la NOTORIEDAD, el HECHO NOTO-
(137) MCHELI ob cit. pg. 1 1 6 / 7 ) , es de esta opinin, pero estima
que el Juez de todas maneras deber indagar si el hecho es
cierto para la generalidad de las personas fuera de la litis,
an cuando en el concreto proceso sea discutido.
(138) Rev. de Der Proc. Ao XI Nmero 2 Segundo Trimestre de
1953. pg. 140. Tambin CARNELL1 distingue la NOTORIEDAD
de lo NOTORIO, caracterizando a aquella por su vaguedad y
diversidad "pero ambos tienen el mismo efecto, provocan el
desconcierto y caen en lo arbitrario".

165
 N. ENRIQUE A M A Y A

RIO. el DERECHO NOTORIO y la NOTORIEDAD LEGAL y la

NOTORIEDAD CIENTFICA.
La sentencia de que se trata establece que "es hecho
notorio y como tal no puede ignorarse por los jueces, que
en !a Repblica del Paraguay rige el mismo cdigo civil
que entre nosotros".
No debemos olvidar que ante una ley extranjera, de-
be considerrsele como hecho (y en tal caso hay que pro-
bar su existencia} y como derecho. En este ltimo aspec-
to hay una NOTORIEDAD cientfica, pero por lo mismo no
a! alcance de todos y por tanto no es un HECHO NOTORIO.
Tiene razn el distinguido comentarista pues "el he-
cho notorio al que la Cmara se ha referido no es preci-
samente el texto de una ley extranjera de gran difusin
cientfica (como sera el cdigo civil Francs o la ley de
Enjuiciamiento Espaola de 1855) sino el hecho NOTORIO,
de que ningn abogado argentino, puede desconocer de
que en la Repblica del Paraguay rige o rega el mismo
cdigo civil que en la Argentina".
"No se trata de que el Juez conozca la ley paraguaya",
contina SENTS MELENDO. sino de que est enterado de
que en el Paraguay rige una ley de contenido idntico al
de la Argentina, lo cual no dejar por eso, de ser una ley
extranjera".
Por las coincidencias textuales, constituyen un hecho
cierto, evidentemente y por tanto NOTORIO.
Con respecto a las MXIMAS DE EXPERIENCIA, ellas
derivan del vivir y obrar generalizante de las personas, y
constituyen la COSTUMBRE, pero lo consuetudinario co-
rriente y vulgar, y por tanto deben ACREDITARSE [ ' 3 9 ) ,
1139) Antes se consideraba la mxima de expetiencia como sinnima
de notoriedad y ello s que era arbitrario. Existan por ejemplo
tas "enqutes par turbes" abolidas en 1667 y que era un testi-
monio colectivo respecto de un antecedente consuetudinario o
jurisprudencial. Cuando en nuestro C. C. en el art. 1627. para
fijar el precio de una locacin de servicios, se acude a la cos-
tumbre, el precio de plaza puede ser de todos conocido en el

166
 CARGA DE LA PRUEBA

Tambin pueden surgir de la investigacin cientfica cul-

tural o artstica, y pueden o no alcanzar NOTORIEDAD,
de acuerdo a la aplicacin universal del descubrimiento
o de la obra. As es NOTORIO cuan revolucionaria eficacia
report a la ciencia el hallazgo de la penicilina por obra
de su insigne descubridor Sir ALEXANDER FLEMMING o la
vacuna SABIN para el flagelo de la poliomielitis.
c) prueba anticipada y carga de la prueba
Los cdigos de procedimiento, en general, admiten la
produccin de pruebas ANTICIPADAS, antes de trabarse
la litis, como medidas PREPARATORIAS al juicio, tema que
trataremos especficamente ms adelante, como medidas
previas a los juicios ordinarios, compulsorios y algunos
especiales, como el de rendicin de cuentas.
Tambin puede producirse prueba, como medida PRE-
CAUTORIA, y as labrarse ACTA DE CONSTATACIN o
COMPROBACIN por ejemplo, por medio de un NOTA-
RIO o el Oficial de Justicia, medida discutible, en la ge-
neralidad de los casos por la FALTA de control de la
contraparte, y por ltimo puede PRODUCIRSE PRUEBA,
en forma ANTICIPADA, de carcter CONSERVATORIO que
es ei tpico que nos ocupa.(14)
Sabiamente el Cdigo de Procedimiento de Crdoba,
ha regulado el instituto bajo el nombre de las "INFORMA-
CIONES PARA PERPETUA MEMORIA" en los arts. 1224 y
sgts.
No menos acertadamente el C. de P. C. de la N. con-
templa parecidas situaciones en el art. 326. tanto en forma
preliminar como an instaurada la litis, pero ANTES del
perodo de prueba (art. 328 d).
lugar, pero no alcanza a la categora de NOTORIO y por tanto
esa COSTUMBRE hay que PROBARLA; claro esta que la prue-
ba resultar, sin duda, superabundante,
t f 4 0 ) Sobre el tema puede verse el interesante trabajo efectuado por
el Dr. ALFREDO JORGE DI IOR10 de fecha 15 de abril del co-
rriente ao titulado "PRUEBA ANTICIPADA".

1 6 7
 N. ENRIQUE A M A Y A

El Proyecto VERTIZ, FRAGUEIRO, AMAYA. tambin

legisla en su art. 333 similarmente pero es ms explcito,
admitiendo todo gnero de pruebas que puedan perpetuar-
se al asumir un carcter INSTRUMENTAL por las actuacio-
nes judiciales cumplidas, salvo la CONFESIONAL, que se
admitir en proceso ya instaurado.
Generalmente la prueba anticipada est dirigida a a
TESTIMONIAL, PERICIAL o RECONOCIMIENTO JUDICIAL
de sitios o lugares, cuando se corre el riesgo de perder
la oportunidad de ACREDITAR el derecho que le asiste al
litigante o posible litigante.
En efecto, puede ocurrir que os testigos que deban
deponer esan de avanzada edad, y se tema su desaparicin
a la poca en que en la etapa virtual o especfica sean lla-
mados a declarar. O se vean avocados a un viaje inminen-
te que les impida su presencia en esa etapa.
Algo parecido sucede con la pericia, y por ello se ad-
mite la PERICIA lNFUTURUM(Mi), n la que la naturale-
e

za de la pericia o el estado de cosas IMPONE tomar la me-

dida de inmediato. Y no menos actual es la observacin
directa de las cosas, o sitios, motivo de! litigio, que pue-
den cambiarse en sus aspectos o desaparecer cuando sean
requeridos como prueba en su oportunidad.
Todo ello est conectado, sin duda con la CARGA DE
LA PRUEBA. El Cdigo de la Nacin, el Proyecto V.F.A.,
en los dispositivos citados y e! vigente en Crdoba, se
refieren a !a PARTE o a los que vayan a ser PARTE, como
autorizados para solicitar las medidas de PRUEBA. Nues-
tro cdigo es ms amplio pues refiere a la PERSONA que
pueda sufrir menoscabo a su derecho, y con ello, a nues-
tro juicio correctamente involucra a terceros en la litis.
Al referirse dichas disposiciones a !a caracterizacin
de PARTE, de hecho est determinando que el ONUS PRO-
[141) El destacado jurista hispano SANTIAGO SENTS MELENDO rea-
liz un enjundioso trabajo publicado en la Revista de Der. Proc.
Ao I (1943). 2' parte, pg. 256, y posiblemente l haya abier-
to las pautas, como precursor de una atendible posicin de que
a medida se admitiera en la legislacin procesa! del pas.

158
 CARGA DE LA PRUEBA

BANDI corresponde a quien solicita la medida (1-12) s e a

ACTOR o DEMANDADO, y por tanto la DISTRIBUCIN DE

LA CARGA DE LA PRUEBA, pertenece a ambos, en la ini-
ciativa desplegada, pero muy bien puede ocurrir que dic-
tada la medida, cada parte formule sus sucesivas obser-
vaciones o indicaciones y en tal caso la CARGA DE LA
PRUEBA, est balanceada por igual. Del mismo modo el
Juez puede acotar cuanto sea necesario para esclarecer
an ms o totalmente los hechos y en tal caso existira
una perfecta UBICACIN probatoria.
Ahora bien, la medida solicitada puede practicarse
SIN LA INTERVENCIN de la contraparte, por ser ella
REMISA, pero lo que la ley quiere determinar con pre-
cisin es cuando la contraparte no ha sido habida, haya
sido imposible su comparendo o sea el caso de tal ur-
gencia que la parte ausente sea representada por el de-
fensor oficial (en nuestro cdigo Ministerio Fiscal).
SI ello ocurre, no debemos olvidar que la intervencin
de dicho funcionario tiene por objeto salvaguardar en
alguna medida el principio del contradictorio, por lo me
nos hasta que pueda intervenir la parte sustituida o re-
emplazada. i ) 143

Est claro que en este caso de sustitucin legal, las

facultades que le incumben a dicho REPRESENTANTE, son
las MISMAS que le corresponderan a la PARTE de estar
presente, por lo que puede con total amplitud, realizar
todas las gestiones que sean necesarias y asumir el rol
pertinente en la distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA.
ch) /a carga de la prueba y las medidas cautelares
Considerando estas medidas como de CAUTELA o
PRECAUCIN para ASEGURAR un derecho de carcter
(112) Bien dice DI iORIO en su citado ensayo p g . 4 7 que como
)a ley exige una serie de requisitos para proveer a la solicitud,
entre ellos el de describir el HECHO sobre ei cual debe recaer
la prueba, QUIEN solicite la medida tiene la CARGA de la AFIR-
MACIN.
(143) Ob. cit. pg. 55.
 N. ENRIQUE AMAYA

personal, que se har efectivo en bienes del accionado, o

MEDIDAS de ASEGURAMIENTO de personas o cosas, y
an para elementos de prueba, debemos referirnos en es-
te tpico, en cuanto a la DISTRIBUCIN de la CARGA
PROBATORIA, a las medidas ASEGURAT1VAS ECONMI-
CAS, por cuanto las otras circunstancias ya han sido tra-
tadas en los puntos c. d y h de la fenomenologa en el
DOGMA de la responsabilidad probatoria.
Aunque existen diversos criterios sobre su naturale-
!43
za o alcanceE bis), no podemos apartarnos de sus ca-
racteres de PROVISIONALIDAD. ACCESORIEDAD y PRE-
VENTIViDAD, pues no constituyen una pretensin AUT-
NOMA sino condicionada a la existencia del derecho en
pugna o en peligro, a su reconocimiento jurisdiccional
en !a resolucin judicial, y su definivitidad en base al
mismo.
(143 bis) Fara C H 1 0 VEN DA (Instituciones. . pg. 2 9 8 ) , ta medida
cautelar es una forma en si misma de A C C I N (aseguradora)
que no puede considerarse como accesoria dei derecho garan-
d a d o . CARNELUTTI sostiene en sus Instituciones del nuevo
proceso civil italiano (pg. 6 2 1 , que Ta "funcin mediata del
proceso cautelar implica la existencia de DOS procesos, pero
e! proceso cautelar no puede ser independiente. El proceso
definitivo no SUFRE e) proceso cautelar, en cambio el proceso
cautelar SUFRE el definitivo". CALAMANDRE afirma en su co-
nocida obra "Providencias cautelares (pg. 3 2 ) , que ellas NUN-
1
CA constituyen un FIN en S ! mismas, sino que estn ineludible-
mente pre-ordenadas a la E M A N A C I N de u r o ulterior PROVI-
DENCIA definitiva cuyo resultado prctico aseguran preventiva-
mente. "Nacen por as decirlo, ai servicio de una providencia
definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aprontar los
medios ms aptos para su xito. ENRIQUE REDENTI en la pg.
244 de su obra Derecho Procesal Civil (T. I I ) , manifiesta que
debe excluirse como aberrante ei concepto de la configuracin
de una ACCIN-DERECHO a la emisin de providencias cau-
telares, diferentes, d.stintas, e independientes de la A C C I N .
Pedir o no pedir esas providencias cautelares, entra ciertamen-
te en la facultad del sujeto que tenga inters en ello, pero
nicamente como A D M I N C U L O de una ACCION-PRETENSIN
DE F O N D O , de la cual no se puede separar nunca el ejercicio
de dicha facultad, Y por ltimo para citar una autorizada opi-

170
 CARGA DE LA PRUEBA

Siguiendo nuestro cdigo y glosando asimismo el C.

de P. C. de la Nacin, y el Proyecto V.F.A., trataremos:

1. EMBARGO PREVENTIVO

El art. 1061 del C. de P. C , autoriza la traba del em-

bargo en CUALQUIER estado de la causa y an antes da
ENTABLAR la demanda. SIN NECESIDAD DE ACREDITAR
LA DEUDA y con e! slo requisito de prestar FIANZA, co-
mo medida de CONTRACAUTELA.
De modo que en cuanto a la PRUEBA, NADA hay que
PRODUCIR. La mera aseveracin de la EXISTENCIA de
un derecho es SUFICIENTE.
No acreditado ste en el juicio respectivo, el EM-
BARGANTE se har pasible a la condena de DAOS y
PERJUICIOS emergentes de la medida cautelar inconsulta.
Sobre la determinacin del quantum indemnizatorio ri-
gen los presupuestos clsicos de la distribucin de la
CARGA PROBATORIA: a) la existencia del DAO cuya
demostracin es a cargo de! embargado y b) la inexisten-
cia o falta de agravio como hecho extintivo o impeditivo
que en su caso esgrimir el embargante.
La FIANZA responde a esta CONTINGENCIA NEGA-
TIVA para el embargante, adems de !a posibilidad de ex-
tenderse a un mayor mbito econmico, si la caucin es
insuficiente para cubrir el monto de los daos y perjui-
cios inferidos.

nin ARGENTINA, y que sin duda nos atrae por su claridad,

recordaremos el pensamiento de PODETTI en su "Tratado de
las medidas cautelares', (pg. 1 8 . El ilustre mendocino dice
asi: "No existe una accin cautelar diferente de una accin de
CONDENA o DECLARATIVA o CONSTITUTIVA o EJECUTIVA.
Se trata de una facultad procesal de peticionar ciertas medi-
das nsitas en el concepto complejo de la A C C I N . No existe
un proceso cautelar especifico; solamente podra hablarse de
autonoma cuando la medida impetra separadamente del pro-
ceso donde se actuar el derecho.

1 7 1
 N ENRIQUE AMAYA

El Cdigo de Procedimiento de la Nacin legisla el

EMBARGO PREVENTIVO en su art. 209 y EXIGE a demos-
tracin dei CRDITO con instrumento pblico o privado
ATRIBUIDO al deudor, "abonada la firma por informacin
sumaria de dos testigos".
Escapara a la ndole de este trabajo formular una
crtica al sistema. Cabe sealar que debi consignarse
expresamente que todo ello debe realizarse IN-AUDITA
parte (art. 1073 de nuestro cdigo), vale decir sin el cono-
cimiento del que va a soportar la medida, pues si ro, en-
terado ste, fcil le sera hacer desaparecer los bienes,
o borrar los vestigios de un quehacer inconsulto o aten-
tatorio a los intereses del peticionante.
Bstenos decir, pues, que hay una actividad probato-
ria para el embargante, en el cdigo aludido. Que tiene
la CARGA de acreditar la presunta viabilidad de su pre-
tensin, para que la medida cautelar sea acogida.
El proyecto V.F.A., suprimi esa informacin sumaria,
pero tambin exige probar la existencia del crdito con
una instrumentacin adecuada: documentos pblicos o pri-
vados, iibros de comercio, etc., etc.
Las regulaciones procesales del pas se muestran
acordes en que para solicitar el embargo preventivo ten-
diente a efectivizar el cumplimiento de un contrato BILA-
TERAL, es menester ACREDITAR sumariamente que ha
sido cumplido por et EMBARCANTE o que lo cumplir
bajo fianza.
De modo que el peticiname tiene la CARGA proba-
toria de demostrar que ha sido diligente en respetar el
compromiso contrado.
El carcter de PREVENTIVIDAD se acenta ms cuan-
do el EMBARGANTE, ante el temor de que el deudor haga
desaparecer ios bienes, solicita la medida cautelar an
cuando la deuda no sea exigible por estar pendiente
PLAZO o CONDICIN.
Estas circunstancias de peligro para su derecho deben
ser demostradas y por tanto tiene ta CARGA de acreditar

172
 CARGA DE LA PRUEBA

la posibilidad del evento. Resulta obvio expresar que el

embargado puede resistir ia medida alegando las circuns-
tancias opuestas para enervar la pretensin.

II. FIANZA INNECESARIA

En ios casos que enumera nuestro cdigo (arts. 1064

y sgts.), para ser el peticionante eximido de la fianza,
ser pertinente, sin duda. ACREDITAR el HECHO DETER-
MINANTE que elimina el requisito de la caucin y deber
demostrarse: a) que se ha obtenido una sentencia FAVO-
RABLE (no es necesario que est ejecutoriada) . Ello se
efectuar con los AUTOS en que ha recado la resolucin
o ia COPIA del pronunciamiento; b) la mujer casada con
la PARTIDA de matrimonio correspondiente, c) e! cohe-
redero, con el testamento o el AUTO en que se lo declare
tal. d) el comunero con la escritura en a que consta el
CONDOMINIO o el instrumento respectivo (p.e. acta o
su copia de la adquisicin conjunta realizada en una subas-
ta, etc., etc.). e) el socio con el contrato de sociedad res-
pectivo, o si se trata de una sociedad de hecho con
constancias fehacientes.
Sabiamente nuestro cdiqo exiqe la PRUEBA de estos
presupuestos de la ACCIN CAUTELAR, para los casos de
DIVORCIO y SEPARACIN DE BIENES: de DIVISIN DE
CONDOMINIO y de LIQUIDACIN de la sociedad respec-
tivamente.
Respecto a todas aquellas personas a las que los
CDIGOS DE FONDO acuerdan privilegios sobre CIERTOS
BIENES, en especial el LOCADOR, el POSEEDOR, el ACA-
RREADOR, etc. deben ACREDITAR para exonerarse de la
fianza, su calidad de tales respecto DE LA PERSONA con-
tra quien se pide el embargo y JUSTIFICAR adems que los
BIENES de que se trata estn AFECTADOS al privilegio.
La CARGA PROBATORIA reviste pues, una doble faz
o incidencia para que la fianza no sea exigible. Ello no
significa que ante la imposibilidad de acreditar estos ele-

173
 N ENRIQUE AMAYA

mentos eximentes de la caucin, no se haga lugar a la

medida. Bastar, aunque expresemos una ingenuidad,
ofrecer !a FIANZA que la ley exige y que ser valorada
por el Juez en su dimensin de contra-cautela.

III. CADUCIDAD DEL EMBARGO

Con esta expresin GENRICA intentamos abarcar
los casos de CESACIN de la medida cautelar, sea por
CANCELACIN del embargo, o SUSTITUCIN.
Respecto a la CANCELACIN operada por el trans-
curso del tiempo, ella tiene lugar cuando trabado e! embar-
go preventivo ANTES de interponerse la DEMANDA, sta no
se instaurase transcurridos DIEZ das desde la TRABA
del mismo. Esto demuestra, obiter dictum, como la medida
cautelar est supeditada a la ACCIN principal.
Si el lapso se ha cumplido, el embargo ser INME-
DIATAMENTE cancelado, pero en ei aspecto que nos inte-
resa es IMPRESCINDIBLE demostrar y (a prueba est a
cargo de! EMBARGADO que dicho trmino ha trans-
currido.
La prueba consiste en el INFORME de los Tribunales
competentes en el asunto a dirimirse, para que expresen
si en el lapso de la TRABA del embargo y el pedido de
CANCELACIN han corrido los DIEZ das exigidos por la
ley {art. 1076 del C. de PC )
Insistiendo en este aspecto CRONOLGICO, cabe
acotar, que, siempre a instancia de parte, el embargo
anotado en el Registro de Propiedades sobre un inmueble,
caduca a los CINCO aos (art. 37, ley 17801), y a los
TRES aos si se trata de embargo trabado sobre un auto-
motor (art. Dec. Ley 6582/58). Por supuesto estos grav-
menes pueden ser reinscriptos antes de fenecer el plazo.
En lo que hace a la SUSTITUCIN del embargo, puede
operarse siempre que la PRUEBA revele que NO hay dismi-
nucin de la garanta que el embargo ofreca, pero si la
medida ha recado sobre el bien OBJETO del juicio, es

174
 CAUCA DE LA PRUEBA

insustituible. Tai es el caso, por va ejemplificativa, del

inmueble objeto de la accin rea!; de los bienes muebles
objeto del contrato, etc., etc.
La CARGA de la PRUEBA se referir pues, a las cir-
cunstancias apuntadas, y su distribucin lo ser por el
cauce norma) fijado por las respectivas afirmaciones.

IV CANCELACIN DEL EMBARGO POR TERCERO

AFECTADO
La reforma que introdujo la ley 3481 al insertar el
articulo 1038Va, en nuestra ley procesal, fue sin du-
da un acierto. Advierte la situacin del TERCERO perju-
dicado por e! embargo, al que le permite pedir la CANCE-
LACIN sin acudir a a TERCERA.
Es particularmente interesante este instituto en lo
que se refiere a nuestro tema.
La CARGA de la PRUEBA corresponde al INCIDEN-
TSTA, pero para tener xito en su gestin recuperatoria
es menester que ACREDITE IN-CONTINENTI. la posesin
ACTUAL o la propiedad del bien embargado.
Vale decir debe PROBAR, all mismo, en la audiencia
fijada, con documentacin fehaciente que es el titular del
bien. La FLAGRANCIA probatoria para ser efectiva debe
consistir en instrumentos indubitables, y de no serlo as.
el peticionante puede acudir a todo gnero de pruebas
pero ya en la TERCERA DE DOMINIO que deduzca.

V. OTRAS MEDIDAS CAUTELARES

1, Secuestro
Esta medida precautoria no est legislada en nuestro
Cdigo de Procedimiento. Es en realidad una omisin
que debi corregirse en las sucesivas reformas operadas.
En cambio ha sido incorporada en el Cdigo de Procedi-
miento de la Nacin en su art. 221 y en el Proyecto V.F.A.
en su art. 216.

175
 N. ENRIQUE AMAYA

En el SECUESTRO se sustrae la COSA LITIGIOSA de

poder de quien la tenga hasta la conclusin del litigio, o
para afectarla en garanta de las obligaciones del deudor.
Advertimos en consecuencia que recae sobre bienes
OBJETO de) litigio, a diferencia del EMBARGO PREVEN-
TIVO que puede incidir sobre cualquier bien del accio-
nado, y por tanto aquella circunstancia (objeto del juicio)
hay que ACREDITARLA, y por ende la afirmacin EXTIN-
TIVA que se esgrima, deber serlo por quien la negare o
enervare.
El bien SECUESTRADO no puede ser USADO y excep-
cronamente puede quedar en poder dei deudor, para su
uso regular, DEMOSTRADO por ste la ineludible e impe-
riosa necesidad de mantenerlo consigo (un tractor, una
mquina rural ante la inminencia de una cosecha, un con-
sultorio, etc.. etc.).
La PRUEBA corre a cargo de quien solicita mantener
la cosa, vale decir el demandado o el tenedor, p e . si e!
artefacto fue focado y e! locatario se ve perjudicado por
la medida y solicita hasta se finiquite el proceso ser
depositario del bien.
Por ltimo el bien secuestrado no puede VENDERSE
sino cuando el pleito arriba a la etapa de la EJECUCIN,
valed decir por la subasta judicial, salvo que por circuns-
tancias similares a las advertidas por el art. 1075Va de! C.
de P.C.. (bienes de costosa conservacin o perecederos),
se ordenase la subasta a peticin de parte.
Siguiendo una nomenclatura corriente, puede distin-
auirse en SECUESTRO PROPIO, e IMPROPIO, En el primer
caso se sustrae ei uso y disponibilidad AL DEMANDADO
de ia cosa mueble o inmueble afectada por la medida,
pues interesa la COSA MISMA.
La norma del art. 2786 dei C . C . . advierte esta situa-
cin, y en nuestro cdqo procesal, el art. 382 inc. 2', se
dispone la exhibicin de ia cosa mueble que HAYA DE
SER OBJETO DEL PLEITO (accin ad-exhibendum). y se
DEPOSITE a la orden del Juez, en poder del mismo tenedor

176
 CARGA DE i. A PRUESA

o de un tercero, La ley habla de DEPOSITO, pero si se

!a SUSTRAE de poder del demandado se ha consumado
sin duda un SECUESTRO.
Es ms explcito e! C. de P.C. de la Nacin que
ordena el SECUESTRO y et allanamiento de lugares donde
se encuentre el bien si fuere necesario (art. 329).
En el secuestro IMPROPIO, no interesa en SI el bien
como objeto del litigio, sino que el deudor no intente la
destruccin, ocultacin o desaparicin de los bienes que
componen su acervo patrimonial, poniendo a buen recaudo
stos, or medio del SECUESTRO, como medida cautelar.
Esta PREVENCIN sera Dre-constitud?. diremos, en
os casos de EJECUCIN PRENDARIA, cuando el bien
prendado, base de la garanta del prstamo, puede desa-
parecer o transportarse por una maniobra inconducente e
irresponsable del deudor.
Resumiendo, fijaremos tos siauientes PRESUPUES-
TOS para la distribucin de la CARGA PROBATORIA, que
auspiciar la viabilidad de la medida:
a) que sea VEROSMIL el derecho de requerir el SECUES-
TRO de acuerdo a la documentacin acompaada (p.e.
certificado de prenda con registro, ttulo de propiedad,
etc., etc}
b) que el embargo preventivo no sea suficiente garanta
de los derechos del peticionante (la prueba es amplia y
controvertida en el incidente respectivo).
c) que no obstante la fragilidad de a prueba que funda-
mente la peticin, el Juez arbitre la medida, ante la grave-
dad de los hechos invocada, exigiendo prudencialmente
el AFIANZAMIENTO como contracautela para los presun-
tos daos emergentes.

2. INTERVENCIN JUDICIAL
En genera! esta medida cautelar interfiere en la
administracin de los bienes o negocios de una persona,

177
 N. ENRIQUE AMAYA

en inters de los derechos de un tercero o de un socio.

Se ha legislado parcialmente entre nosotros (arts. 1070/1
del C. de P.C.), pero e! criterio judicial se ha inclinado
a dictar esta medida para asegurar la ejecucin forzosa
sobre determinados bienes que no puedan ser objeto de
embargo, o con carcter complementario de ste, o para
salvaguardar intereses comunes cuando la administra-
cin es cuestionada por uno de los socios.
A los fines de! art. 1071 es menester ACREDITAR
que la cosa cuya propiedad se reclama, no puede ser
OBJETO de embargo, y que por su naturaleza es suscepti-
ble de ordenarse su intervencin.
La gravedad de la medida se acenta cuando se
decreta ia intervencin judicial de SOCIEDADES, remo-
viendo al administrador (art. 1684 del C.C.) .
Debe acreditarse:
a) el carcter de socio de la entidad.
b) que se le ha obstaculizado e! ejercicio de su derecho
como tal, con graves consecuencias.
c) que se va a intentar en el plazo de ley (a nuestro
juicio diez das), la accin que corresponda segn el dere-
cho sustancial tendiente a la exclusin o remocin defini-
tiva de! administrador, lo que ser ventilado ampliamente
en el juicio respectivo.
d) el peligro en la demora para decretar la intervencin.
Esto es por supuesto un requisito nsito en toda medida
cautelar y debe ser valorado con mayor detenimiento en
el caso que analizamos.
e) que no pueda ser reemplazada por otra medida
cautelar.
El Juez de acuerdo a la peticin, a! giro de los nego-
cios y al aspecto econmico que se va a debatir puede
nombrar diversos tipos de interventores. A ttulo enuncia-
tivo slo diremos: administrador judicial, interventor, inter-
ventor veedor, interventor contraloreador e interventor
ejecutor.

178
 CARGA DE LA PRUEBA

3. INHIBICIN
Esta medida cautelar no est prevista en e cdigo
de Crdoba. No as en el C. de P.C. de ia Nacin (art. 228)
y en el Proyecto V.F.A. (art. 223) .
Se ordena cuando ai deudor NO se le conocen bienes
actuales, y tiene por objeto evitar a DISPOSICIN de
ellos cuando se registraren. Es un sustitutivo en cierto
modo de! embargo preventivo y SOLO PROCEDE cuando
se ignora la existencia de bienes en e! patrimonio de!
deudor o si ios hay son insuficientes para cubrir el crdito
perseguido.
La precaucin est referida sin duda a los bienes
inmuebles, y por tanto se anota en el Registro de Propie-
dades. No obstante no estar legislada entre nosotros,
como se ha dicho, los jueces proveen de conformidad,
acreditndose:
a) que ei embargo preventivo hubiera sido procedente.
b) que e! deudor no posea bienes conocidos o estos sean
insuficientes.
Esta prueba negativa, se suple a ios fines de la res-
ponsabilidad del peticionante por la eventualidad futura
de daos y perjuicios, con la fianza que debe prestarse
al efecto.
Algn autor sostiene que es suficiente la AFIRMA-
CIN de que no se conocen bienes del deudor, sin que
sea procedente exigir que se justifique la insolvencia de
ste, e! que en su caso puede pedir que se deje sin
efecto la medida ofreciendo bienes al embargo. Otros
afirman que es menester ACREDITAR con el INFORME
respectivo de! Registro General la inexistencia de bienes
inmuebles en la Provincia.
La situacin se obvia con la FIANZA y prcticamente
se soluciona disponindose en el mismo oficio de embar-
go, que si no posee bienes el demandado se proceda a su
INHIBICIN GENERAL

179
 N. ENRIQUE AMAYA

4. ANOTACIN DE LITIS
Tampoco est prevista en nuestro cdigo y s en los
arts. 239 y 224 del C. de P. C. de la Nacin y Proyecto
V . F . A . , respectivamente.
No obstante el art. 264 inc. 13 de la ley provincial
3660 modificatoria de la ley orgnica del poder judicial
ordena se Inscriban en el Registro Genera! "las rdenes
judiciales que establezcan el carcter litigioso de los
bienes".
Deber acreditarse:
a) la iniciacin del juicio principal; pues no se trata de
una medida precautoria PREVIA ai juicio, sino EMERGEN-
TE de l.
b) verosimilitud del derecho; el mismo debe surgir PRIMA-
FACIE de los documentos glosados a la demanda (art.
162 de! C. de P. C.) .
c) peligro en la demora. Tiende a evitar que el titular dei
dominio realice actos de disposicin.

5. _ PROHIBICIN DE INNOVAR
El Cdigo Civil prev en sus arts. 2483. 2500 y 2788
que quien intenta una accin petitoria o posesoria puede
peticionar medidas que eviten el deterioro de la cosa
objeto de ia litis.
La medida cautelar procura el mantenimiento de las
cosas en el estado en que estn ANTES DE LA INICIA-
CIN de la litis; es e! tpico STATU-OUO que no permite
alterar la situacin imperante para mantener una seguri-
dad en la existencia y estado de ios bienes Implicados
/en la litis, mientras esta se sustancia y decide. El Juez
debe ordenar la medida cuando exista el peligro de ALTE-
RACIN de la situacin de HECHO, que influya en su pro-
nunciamiento o lo convierta en INOCUO o de cumplimien-
to IMPOSIBLE.

180
 CARGA DE LA PRUEBA

El C. de P. C. de la Nacin en su art. 230 y el Proyecto

V.F.A., en su art. 225 han receptado con xito este institu-
to precaucional y exigen acreditar:
a) que e! derecho fuera verosmil (se discute por reivin-
dicacin la propiedad de un campo p.e., y el demandado
realiza actos de depredacin en el inmueble: talado de
montes, obstruccin de riego, etc., etc.).
b) peligro por dichas alteraciones o daos y adems que
ellas PUEDAN INFLUIR en la sentencia o la convirtieran
en ineficaz (cerrar la senda que constitua la servidum-
bre de paso y durante el litigio abrirla nuevamente, pero
sin solventar los daos y agravios inferidos, p. ejemplo).
c) tanto puede ordenarse contra el demandado como con-
tra terceros.

6. EMBARGO DE VIAJE
Nuestro cdigo legisla sobre el embargo de viaje, en
su art. 1080, autorizando la detencin del deudor a pedido
del acreedor, cuando su ausencia inmediata pueda ocasio-
nar algn perjuicio (rendiciones de cuentas, p.e.).
Es una medida rara vez adoptada por su gravedad y
sus delicadas consecuencias. Como eximente el cdigo
no autoriza la cautela contra las personas domiciliadas
en la Provincia y de notoria responsabilidad. Para su pro-
cedencia hay que acreditar:
a) peligro en la ausencia del deudor.
b) su insolvencia, o irresponsabilidad.
c) ei juicio o la naturaleza de la accin que se intenta
formular.

7. PROHIBICIN DE CONTRATAR
El C. de P.C. de la Nacin y el Proyecto V.F.A. tam-
bin adems de otras medidas cautelares genricas, con-
sagran concretamente la prohibicin de contratar (arts.
231 y 226 respectivamente) que se refiere a cundo la ley

1 8 1
 N. ENRIQUE AMAYA

o contrato, o tambin para asegurar la ejecucin forzada

0 los bienes objeto del juicio, procediese la obligacin de
NO contratar sobre determinados bienes.
Acreditado ello prima facie, por prueba instrumenta!
generalmente e! Juez ordenar la medida (caso del inmue-
ble objeto de la reivindicacin por ejemplo, en que e!
discutido titular resuelve locarlo con las consecuencias
legales que es de prever! (o el locatario que sub-loca el
inmueble para un destino prohibido por e! contrato, etc.).
d) la carga de la prueba y las medidas preparatorias

1 JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTA

Sabido es que nuestra regulacin procesal permite
PREPARAR el juicio ordinario de mayor cuanta con una
serie de medidas previas enunciadas taxativamente en el
art. 382 y sgts. y que tienen como finalidad especifica,
esclarecer ciertas situaciones que faciliten destino y des-
tinatario de la accin, y que hagan factible la VIABILIDAD
de la accin sin errores, orientndola correctamente.
Sin nimo de hacer un comentario in-extenso sobre
este tipo de medidas, a cuyo efecto nos remitimos a
4
nuestro trabajo sobre el tema C'* ), diremos que en nues-
tro Cdigo slo estn admitidas en el JUICIO ORDINARIO
DE MAYOR CUANTA, pero en el C. de P.C. de la Nacin
y en el Proyecto V.F.A. tal facultad se extiende a Jos
dems juicios declarativos o procesos de conocimiento,
menos para el juicio sumarsimo. ( ' ^ ) .
Adems le es permitido a! demandado tambin ejer-
citar estas medidas con amplitud a diferencia de nuestro
(144) N. ENRIQUE A M A Y A "Preparacin de los procesos de conoc
miento" Diario "Comercio y Justicia" Febrero 21 de 1970 y
sgts. pg. 2.
(145) Como antecedente puede citarse el Proyecto de Cdigo de Pro-
cedimiento de la Comisin integrada por los Drs. Julio B. DE
VERTIZ y N . ENRIQUE A M A Y A en el ao 1954 y el Proyecto
NAZAR en su art. 178.

182
 CARGA DE LA PRUEBA

cdigo que sio admite para el accionado prueba testimo-

nia! (art. 383 C. de P . C ) .
La taxativldad de las medidas se mantiene en el C.
de P.C. de la Nacin, aunque no hay disposicin expresa
en tal sentido, en cambio en el proyecto V. F. A., se
advierte la posibilidad de solicitar otras medidas, claro
est que perfectamente aquilatadas por el Juez (art. 333
o
inc. 4 de Proyecto).
Insistamos que estas medidas slo tienen por FINA-
LIDAD INMEDIATA. VERIFICAR o ACREDITAR, con un
aporte probatorio previo una CONTINGENCIA que poster-
gada, puede luego ser tarda su demostracin, y TODO
OTRO ELEMENTO QUE HAGA A LA ESENCIA Y NATU-
RALEZA DE LA ACCIN, y EL DERECHO QUE LE ASISTE.
Pero en VERDAD es una ACTIVIDAD PROBATORIA?
A quin corresponde el ONUS PROBANDI? Hay en
ciertos casos una inversin de ia prueba? Cmo se dis-
tribuye la CARGA PROBATORIA?
Analicemos pues para satisfacer nuestro tema los
distintos supuestos que en nuestro Cdigo enuncia la ley
(art. 382).
El Inciso primero dispone como preparacin del juicio
exigir que "!a persona contra quien haya de dirigirse la
demanda PRESENTE DECLARACIN JURADA, sobre hechos
relativos a su personalidad, y SIN CUYO CONOCIMIENTO
NO SEA POSIBLE ENTRAR EN JUICIO". ( " 6 ) .
En este aspecto la generalidad de los cdigos argenti-
nos no distinguan entre DECLARACIN JURADA y ABSO-
LUCIN DE POSICIONES, autorizando errneamente esta
ltima medida.
El cdigo de Crdoba es el que mejor fija el alcance
de esta tarea o investigacin preparatoria, estableciendo
segn surge claramente de su texto y esclarecido luego por
aunado criterio judicial, que no se trata de ABSOLVER
(146) La Institucin proviene de las "Actiones interrogatoriae roma-
nas" (COUTURE Rev. de Derecho, Jurisprudencia y Administra-
cin Junio de 1940, pg. 155 - M o n t e v i d e o ) .

183
 N. ENRIQUE AMAYA

POSICIONES ~), como una actividad jurisdiccional pre-

u

via, tendiente a una PRUEBA PRE CONSTITUIDA, sino el

Intento de conocer detalles, o SITUACIONES ATINENTES a
LAS PARTES en CONFLICTO, sin los cuales NO SE PUEDE
DEMANDAR CON PRECISIN o se corre el riesgo de peti-
! 4 8
cionar errneamente ( ) .
Con referencia a nuestro tema, importa esta medida una
prueba anticipada, de naturaleza cautelar?
Estimamos que NO, y en consecuencia quin debe
soportar la CARGA DE LA PRUEBA?
El actor no intenta probar especficamente pero el
accionado debe facilitar los datos que le son requeridos,
so pena de que si no asiste a la AUDIENCIA fijada ser
tenido por confeso del pliego formulado por el actor, como
as tambin si se niega a declarar (art. 387/8 dei C. de
P. C ) .
Inversamente el accionado, perjudicado en la fcta-
confessio por no concurrir a la audiencia fijada para efec-
tivizar ia medida preparatoria [puede haber ocurrido un
impedimento serio, o causa de fuerza mayor) le es per-
mitido probar en el juicio que se entable, la falsedad de
los hechos que se hubieran tenido por confesados, en
virtud del apercibimiento legal, pero debe abonar daos
y perjuicios a! adversario de buena fe. Pero si ste hu-
biera obrado con malicia, entendemos que a l le corres-
ponde hacerse cargo de los daos y perjuicios ocasio-
nados.

(147) La absolucin de posiciones slo se admite en JUICIO YA INI-

C I A D O (art. 333 ltima parte del Proyecto V.F.A.)
(t4S) Se necesita saber previamente ia nacionalidad del demandado,
por ejemplo, para instaurar la demanda en el fuero que corres-
ponda. Es menester conocer, verbi gracia, qu carcter revis-
te el morador de un campo que se intenta reivindicar, para di-
rigir la accin contra l, si es propietario, o contra el que )o
fuere. Es casi imprescindible saber, en la accin resarcitoria de
los daos ocurridos en una colisin, la edad del conductor, si
es el propietario del automotor, etc. etc.

134
 CARGA DE LA PRUEBA

Como se puede advertir, en e! presente caso hay una

DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, aunque la
CARGA INICIAL de AFIRMAR, de una AFIRMACIN EN
REQUERIMIENTO, si es aceptable la expresin, correspon-
de al ACTOR o futuro ACTOR, ya que su DICHO, integra-
r o informar su PRETENSIN, que ser luego formaliza-
da en la demanda pertinente [art. 384 Id,).
Si el actor tiene la CARGA de AFIRMAR " ) . y lue-
go la de formular las preguntas o posiciones para la de-
claracin sobre hechos relativos a la personalidad del
presunto demandado, no es difcil concluir que ei peso de
la prueba lo soporte el accionante, o que en la distribu-
cin de la carga de la prueba muy cerca est de ello.
Podemos afirmar que en la realidad, por la intencin que
gua la actividad del proponente, y el desarrollo de sta,
la carga probatoria incumbe al actor.
?
II. El inc. 2 del art. 382 citado, faculta al demandante
para solicitar la EXHIBICIN de la cosa mueble QUE
HAYA DE SER OBJETO DEL LITIGIO y se deposite a
la orden del Juez o en poder del mismo tenedor o
de un tercero.
[149) Una interesante sentencia al respecto ha dictado el Tribunal
de Apelaciones Primer Turno de Montevideo (Uruguay) con fe-
cha Agosto 23 de 1961 [L. J. U. 46-269) Ver Rep. La Ley XXIV
pg. 1181.
La doctrina sentada e n dicho (alio literalmente es la siguiente:
"El principio de la carga de la prueba es conceptualmente una
REPRODUCCIN de la -arga de la A F I R M A C I N " .
Para el aspecto de la carga de la prueba que estudiamos, el
criterio sustentado por el tribunal uruguayo nos acuerda ra-
zn, ya que a la A F I R M A C I N DEL M O T I V O con que se piden
las diligencias preparatorias, y el pleito a instaurarse, se une
la actividad que no puede negarse que reviste un carcter pro-
batorio, para enderezar la accin orientndola hacia el amparo
jurisdiccional apetecido.
No pocos entienden que ai efectivlzar el requerido la encues-
ta hay una INVERSIN de la prueba, pero hemos visto que
en la prctica no es asi, an cuando el accionado participa
sin duda activamente en la distribucin de la carga probatoria.

185
 N. ENRIQUE AMAYA

Ei enunciado de la norma nos satisface, y por ello

lo hemos trasladado al Proyecto V.F.A., pues es ms ex-
plcito que ef establecido por e ex-cddigo de la Capital
y con el actual de la Nacin en su art. 323 inc. 2").
Estas disposiciones se basan en lo regulado en los
arts. 2417 y 2786 de! C.C., y estn destinadas a los jui-
cios en que se intenta una accin REAL o se discuta la
POSESIN de la cosa mueble, limitando as el OBJETIVO
y ALCANCE de la medida preparatoria.('50)
Limitar la exhibicin de la cosa MUEBLE a la preten-
den deducida en ACCIN REAL o CONFLICTO POSESO-
RIO, sera trabar u obstaculizar la posibilidad de configu-
rar correcta y efectivamente una accin personal de ori-
gen contractual.
Supongamos que se ha celebrado un contrato de lo-
cacin de obra o de servicios, y el locador no entrega
en trmino la obra, y mantiene en la ncertidumbre y
expectativa a! locatario con evasivas y pedidos de pr-
rroga para la consumacin de su obligacin. Agotadas las
gestiones extrajudiciales el locatario decide demandar
Cul ser su ACCIN? RESCISIN por no haber cumpli-
do e! LOCADOR lo prometido y posibles daos y perjui-
cios o CUMPLIMIENTO de contrato para que el Juez fije
en definitiva plazo para la finalizacin de la obra u orde-
ne que se confeccione por otro a costa del remiso?
Para esclarecer este estado dubitativo, es evidente
que a! DEMANDANTE le interesa sobremanera conocer el
ESTADO de la cosa mueble y pide su EXHIBICIN. Si en
verdad no falta mucho para ia finalizacin de la obra, pe-
dir CUMPLIMIENTO de contrato. Si la obra ni siquiera
se comenz o est en una etapa inicial, formular deman-
da RESCISIVA.

(5G) La norma est originada en la accin "ad exhibendum", de! De-

recho Romano y alcanza tambin a la exhibicin de las cosas
inmuebles, circunstancia que aunque no est regulada expresa-
mente como medida preparatoria, no encontramos inconvenien-
te en la extensin a la facultad acordada al demandante.

186
 CARGA DE LA PRUEBA

He aqu como ia exhibicin de la cosa mueble per-

mite conocer ciertas circunstancias y por ende DECI
DE el alcance y NATURALEZA de la ACCIN.
Similares situaciones pueden presentarse en otros
casos. Interesa conocer el estado, referido a su cuidado,
de la cosa mueble, y a veces hasta su EXISTENCIA, es
decir si en verdad subsiste. Causa o motivos de su tenen-
cia; si positivamente est en poder del deudor, deposita-
rio o tenedor. Es preciso indagar o establecer, por ejem-
plo, la calidad de! material empleado para la confeccin
de !a obra encargada. Importa conocer si ha sufrido me-
noscabo para deducir o no ACCIN subsidiaria de daos
y perjuicios. Interesa en fin hasta en una accin de JAC-
TANCIA, para que el jactancioso la exhiba, etc., etc.
Como puede advertirse es menester que la EXHIBI-
CIN de la COSA MUEBLE se acuerde en cualquier tipo
de accin como fundamento y necesidad de !a futura de-
manda.
Ahora bien, el pedido de EXHIBICIN entraa la AFIR-
MACIN del demandante de que PRESUNTIVAMENTE es-
t en poder de! ACCIONADO. Surge pues ab-initio ia CAR-
GA de la AFIRMACIN ponderada con las exigencias que
el cdigo dispone: para qu se exige la exhibicin y que
pretensin informar la medida.
Hay una dinmica de arranque, atribuida al actor para
la distribucin de la CARGA DE LA PRUEBA. El equili-
brio de su determinacin corre por cuenta del demanda-
do. El tiene asimismo la CARGA de exhibirla, CARGA qu
nosotros consideramos en este caso especial, lindante
con la OBLIGACIN de cumplimentar la orden judicial,
pero como puede negarse a EXHIBIRLA sin ms sancin
para nuestro cdigo, que los daos y perjuicios, el impe-
rativo se diluye en la materialidad de la CARGA.
En este caso el demandante proceder en consecuen-
cia, y si a causa de la NEGATIVA se ve menoscabado en
su derecho corresponde como dijramos DAOS y PER
JUICIOS, los que se estimarn por juramento pero puede

1 8 7
 N. ENRIQUE AMAYA

variar la accin o formularla en una DISYUNTIVA (de

cumplimiento o rescisiva), sin que pueda alegar el ac-
cionado un defecto legal, o libelo oscuro, en virtud de
formularse DOS acciones que pueden ser convergentes o
disociadas, por cuanto esa DUALIDAD se ha debido ? su
RETICENCIA, y no podra en consecuencia invocar la si-
tuacin equvoca provocada por l ("nemo auditor vel
propiam turpitudinem allegans non est audiendus").
La EXHIBICIN, expresa nuestro cdigo (art. 391) se-
r consumada por medio de APREMIO, pero puede darse
el caso como !o advierte la norma, que el demandado,
oculte, haya destruido o dejado de poseer la COSA, ln-
tencionalmente. Si ello ocurre tambin procede la denun-
cia criminal, si se ha incurrido en DAO u ocultacin do-
losa (art. 173 del C. Penal).
Si la exhibicin tiene lugar: de este acto, extraer
el demandante los PRESUPUESTOS DE HECHO que funda-
mentarn su derecho, y en su oportunidad a EL correspon-
der la CARGA DE LA PRUEBA, ya que son los HECHOS
CONSTITUTIVOS en que se funda su ACCIN.
A la inversa, si al producirse la exhibicin el tenedor,
propietario, o depositario o simplemente cuidador, tambin
hacen manifestaciones que pueden considerase IMPEDI-
TIVAS, o EXTINTIVAS, y as se reproducen en la litis, co-
rrespondern al MANIFESTANTE, ta prueba de dichos he-
chos extintivos o impeditivos.

HJ. Para el caso de EXHIBICIN DE TESTAMENTO (art.

?
382 inc. 3 del C. de P.C.), la norma contempla la si-
tuacin de! interesado en conocer heredero, pre-
sunto albacea, legatario la existencia del testa-
mento, para obrar en consecuencia. Por supuesto pa-
ra acreditar la necesidad de la medida, no es me-
nester ser heredero o legatario o aprisionar esa
certeza, basta su suposicin o creencia, pues puede
ignorarse el contenido del testamento.

188
 CARGA DE LA PRUEBA

Conociendo el contenido del testamento el beneficia-

rio podr reclamar su derecho si ha sido omitido, o ini-
ciar el juicio testamentario en su carcter de heredero o
albacea, o disponer medidas urgentes o conservatorias del
acervo hereditario, etc.
Si se trata de un testamento cerrado o notarial, el
ESCRIBANO en este caso tiene la obligacin de cumpli-
mentar la orden judicial, pero si se trata de un testamen-
to OLGRAFO en poder de un particular, y no se entrega
estamos ante una situacin similar a la anterior de ocul-
tamiento o prdida del documento y proceden daos y per-
juicios y presumiblemente a denuncia criminal.
Puede ocurrir que ei testamento no se encuentre en
poder del requerido; en tal caso CUMPLE con su obliga-
cin o con la CARGA, designando en el acto de requeri-
miento el sitia donde se halle el testamento o el protoco-
lo o archivo donde conste (art. 390 in fine).

IV.Tambin el cdigo admite la EXHIBICIN DE TTU-

LOS EN CASO DE EVICCION. por pirre del compra-
dor o vendedor. Pareciera que nuestra regulacin
procesal se refiriera nicamente a! CONTRATO DE
v
COMPRAVFNTA. pero no hay jue c : d a r que la res-
ponsabilidad por EVICCION a\c?.nz> L: TODO EL QUE
POR TITULO ONEROSO TRANSMITI DERECHOS O
COMPARTI O DIVIDI BIENES CON OTROS (arts.
2089 y sgts., 2108, 2132 y sgts. 2140 del C.C).
Por ejemplo adems de las precedentes normas
citadas seqn el art. 2145 y sqts. del C.C . el donatario
est autorizado a demandar por EVICCION a! donante, de
manera que es lgico interpretar que la disposicin que
comentamos no es exclusiva para las consecuencias deri-
vadas de 'a comoraventa sino extensible a otras situacio-
nes "indicas contractuales
En la generalidad de los casos, ia medida oreparatoria
tiene lugar cuando el adquirente es perturbado en el uso
y goce de la cosa, y debe ejercitar su defensa. Para eilo

189
 N. ENRIQUE AMAYA

puede exigir de su antecesor, !e proporcione todos los

antecedentes, ttulos y documentos y ste tiene la CARGA
de facilitrselos y si lo CITA DE EVICCION (art. 1069 del
C. de P.C.), el citado puede a su vez requerir ia exhibicin
de esos instrumentos, por parte de su enajenante y as
sucesivamente.
Claro est que es menester que ocurra esa situacin
dislocada o anormal de perturbacin para que el interesado
pueda intentar la provisin de la medida preparatoria, y
no por simple curiosidad, ocurrencia o capricho.
Ello obliga a ser explcito y exponer con precisin el
derecho que le asiste a! formular la solicitud, pues corre
el riesgo de que el Tribuna! no haga lugar a !a medida si
hay orfandad de sustentacin o invocacin de las causales
de hecho y de derecho que impulsan esta coercin pre-
paratoria.
De tal manera que e! SOLICITANTE tiene la CARGA
PROCESAL de enunciar con exactitud los hechos consti-
tutivos de su pretensin y el accionado de corresponder
a la solicitud, so pena de daos y perjuicios, y quizs de
un juicio de repeticin.

V. La exhibicin de documentos relativos a operacio-

nes sociales tambin est admitida como medida
preparatoria en los Cdigos de Crdoba, de la Na-
cin y el Proyecto V.F.A., en los siguientes trmi-
nos "Que el socio o comunero, o el que tenga en
su poder los documentos o cuentas de la sociedad
o comunidad, los presente o exhiba".
En este caso podra promoverse la discusin si en
verdad es una CARGA PROCESAL dicha presentacin o
es una OBLIGACIN emanada del contrato de sociedad.
Para algunos autores, es una OBLIGACIN que surge
de la propia SOCIEDAD o COMUNIDAD existente o CONS-
TITUIDA, y es impuesta al tenedor o poseedor de ellos,
sea socio, comunero, o tercero (administrador, gerente,
interventor, veedor, etc.. etc.), por cuanto tal documenta

190
 CARGA DE LA PRUEBA

cin PERTENECE A LA COMUNIDAD o SOCIEDAD, si en

ella constan operaciones sociales y gestiones realizadas
en comn.
E! requerimiento no puede ser formulado por cual-
quier persona, y es requisito para su procedencia que la
medida sea solicitada por uno de los SOCIOS o INTERE-
SADOS DE LA COMUNIDAD DE BIENES, por ejemplo,
condmino, coheredero, colindante, como asimismo e
PERITO que debe practicar una operacin tendiente a la
CESACIN de dicha comunidad (arts. 624 y 648 de! del
C. de P C ) . (151).
Si hubiere negativa o el tenedor de la documentacin
eludiese cumplimentar ia ORDEN del Tribuna!, e! Juez
puede ordenar el SECUESTRO de ia misma sin perjuicio
de las condignas sanciones penales (arts. 239 y 255 del
CP.), a! desobediente.
Esta medida, de eficacia compulsjva o contundente,
r
es determinativa de que la EXHIBICIN, es de carcte
OBLIGATORIO y la aleja de la figura de la CARGA PRO-
CESAL, para configurarla como un DEBER, cuya elusin
apareja ms que un decaimiento del derecho, apercibi-
miento o presuncin.
Ahora bien tratndose de LIBROS DE COMERCIO,
ningn Tribuna! o autoridad pueden hacer investigaciones
de OFICIO, para conocer si los comerciantes llevan o no
Libros de Comercio, conforme a lo dispuesto en el C. de
Comercio (art. 57), y que la EXHIBICIN de los mismos
slo puede ordenarse en los casos y por las personas que
la ley autoriza (art. 58 id.).
Por ltimo es menester destacar que en el caso de
que la sociedad mercantil se encuentre DISUELTA, tam-
bin procede la medida si algn interesado con derecho
suficiente la solicita, pues toda la documentacin debe
permanecer INALTERABLE por el trmino de diez aos
en el domicilio de alguno de los socios, justamente para
(151) Conf. N. ENRIOUE A M A Y A "Aspectos procesales de la cesa-
cin de comunidades de bienes" pg. 22.

191
 N. ENRIQUE AMAYA

facilitar o aclarar cualquier situacin (arts. 67 v 446 del

C. de C.) .
Y aqu se confunde la OBLIGACIN de carcter sus-
tancial, determinada por la ley comercial, de la reserva
expresada, con la de la CARGA PROCESAL de exhibirlos
oportunamente en juicio.

VI. En el caso de la presentacin de cuentas por el tutor

o curador o administrador de bienes ajenos, el C.
de P.C. de la Nacin y el Proyecto V.F.A., se apartan
de !a norma contenida en nuestro cdigo.
La discrepancia si as puede llamarse estriba
?
en que la diligencia que autoriza el inc. 6 del art. 382 no
configura ESTRICTAMENTE una medida preparatoria (sta
se basa sin duda en el art. 459 del C. Civil).
Implica lisa y llanamente una ACCIN, autorizada asi
mismo por el art. 778 del C. de P.C. que es ANTECEDEN-
TE NECESARIO del juicio correspondiente (art. 781 id.).
La medida consagrada en el inc. 6?. ES PUES, EL
JUICIO DE CUENTAS y por tanto no puede ser un ANTE-
CEDENTE preliminar.
Es ms: el juicio de cuentas puede prepararse cuando
no constara por documenlo o no disponga la ley LA OBLI-
GACIN de rendirlas, solicitando la absolucin da posi-
ciones, sobre el hecho que d origen a ellas (art. 779)
?
Algo similar a a preparacin que autoriza el inc. 1 del
art. 3 8 2 y por tanto advirtase que estamos enfrentados
a una alternativa que no es tal: o preparamos el juicio de
cuentas, en el caso que prev la ley. o vamos directamente
al juicio de cuentas.
En consecuencia es ms aceptable la regulacin con-
tenida en el C. de P.C. de ia Nacin y en el Proyecto V.F.A
e n e l inc. 1 0 d e los arts. 3 2 3 y 3 3 0 respectivamente y
que enuncia- "que se cite para el RECONOCIMIENTO de
la obligacin de rendir cuentas, facultad atribuida al actor
en ms o en menos parecida a la autorizacin que pres-
cribe el art. 779 del C. de P.C.

192
 CARGA D L~ LA PRUEBA

Para nuestro cdigo por lo tanto, el demandante tiene

la CARGA DE LA AFIRMACIN de que el requerido o e
futuro accionado DEBE rendir cuentas, pero para estable-
cer claramente la CARGA PROCESAL de rendiras es ms
eficiente ei C. de P.C. de ia Nacin y el Proyecto V.F.A.
El demandado es citado para que exprese si tiene la
CARGA de rendirlas; si nada expresa o la niega, se enta
blar el juicio que corresponda. Si el demandado acepta
su responsabilidad, vale decir reconoce que tiene esa
obligacin originada en un derecho SUSTANCIAL de ren-
dir cuentas y que se traduce procesalmente en la CARGA
DE RENDIRLAS, el actor ya tiene la va expedita para e
juicio especfico de cuentas, y a veces ocurre que al
reconocer el requerido su CARGA, lo haga con la rendi-
cin de cuentas ya elaborada.

VII.Con referencia a la declaracin anticipada de testi-

gos, como dijramos en su oportunidad, esta dispo-
sicin en realidad no permite una actividad prelimi-
al juicio, ni reviste un carcter PRPEPARATORiO.
sino que est destinada a la RECEPCIN de TODO
TIPO DE PRUEBA, que corra el riesgo de no poder
producirse en su oportunidad, vulnerndose as por
un evento cronolgico o circunstancias especiales
la fundamentado de un derecho.
La anticipacin que autoriza la norma (art. 382 nc.
7 del C. de P.C). hace factible que ese derecho o dere-
chos queden asegurados en la faz probatoria, por haberse
receptado y perpetuado los elementos que ios acreditan.
Es por ello que el C. de PC. de la Nacin y el Pro-
vecto V.F.A. contienen disposiciones que aunque conexas
son independientes de la norma enunciativa del art. 38?
citada y de los arts. 323 y 330 respectivamente y DISPO-
NEN esas medidas en los arts. 326 y 333 respectivamen-
te, siendo ms explcito el Proye-to, cuando inculta en el
(nr; 4= del ar. 333 ;\ efectuar "OTRAS MEDIDAS OUE
PERMITAN DEJAR PERPETUA MEMORIA DE COSAS Y

103
 N. ENRIQUE AMAYA

SITUACIONES. VALINDOSE A TAL FIN DE ELEMENTOS

TCNICOS ADECUADOS AL CASO".
Cabe acotar que nuestro cdigo en su art. 1224 advier-
te estas situaciones y autoriza la INFORMACIN PARA
PERPETUA MEMORIA destinada al parecer a la prueba
testimonial, pero si se interpreta latamente el art. 1228
puede arribarse a la conclusin de que estaran permiti-
das otras medidas probatorias. El criterio judicial ha sido
restrictivo admitiendo nicamente PRUEBA TESTIMONIAL,
pero a poco que se insista en el texto legal que dice
"los jueces admitirn igualmente y bajo las mismas forma-
lidades, cualesquiera otras informaciones que ante ellos
se promovieran, con tal que puedan asegurar algn dere-
cho contra personas que no puedan determinarse", es
posible colegir que la expresin "OTRAS INFORMACIO-
NES", se refiere evidentemente a otras pruebas recepta-
bles, sin agravio para tos interesados, en forma anticipada.
Esto es lo que con absoluta claridad, disponen, como
lo hemos visto, el C. de P.C. de la Nacin y el Proyecto
V.F.A.
La CARGA DE LA PRUEBA no ofrece en modo alguno
dificultades, pues el solicitante de la medida, es quien
debe efectuar el APORTE PPROBATORIO, para instrumen-
tar su derecho, sin perjuicio de que la contraparte o el
representante oficial en su caso, ampli, discuta o con-
trole dichas actuaciones.

VIII.Tambin autoriza nuestro cdigo en el inc. 8 de la

norma que glosamos (art. 382), que pueda practicar-
se, como medida PREPARATORIA. I SIMPLE MEN-
a

SURA, y ello es acertado, pues para una futura

demanda determinativa de una ACCIN REAL, por
ejemplo REIVINDICATORA, es menester conocer
las medidas del fundo para accionar sin error.
No se faculta al requirente a completar la investiga-
cin, para conocer collndancias, y efectuar un deslinde y
menos an el amojonamiento, porque ello es materia del

194
 CARGA DE LA PRUEBA

juicio respectivo, pero no cabe duda que conocidas las

dimensiones del bien inmueble, fcil es deducir sus colin-
dancias y si sus lmites estn confundidos.
Nuestro cdigo es concreto al establecer: "que se
practique mensura del Inmueble QUE HUBIERA SER OBJE-
TO de la demanda"; y en ello coincidimos plenamente,
pues se trata de una medida preparatoria para un juicio
sobre ESE inmueble.
Por tanto la norma que comentamos nos parece jur-
dicamente ms racional que la contenida en el Proyecto
V.F.A., que dice: "que se practique simple mensura judi-
cial", y ms an con !a vaguedad del C. de P.C. de ia
Nacin que expresa: "que se practique UNA mensura
judicial".
Claro est que la casustica permitir que los Tribu-
nales fijen con claridad todas las situaciones emergentes
de esta medida y que tienen singular relevancia y estn
referidas a QUIEN puede solicitar la medida, PERSONERA
PARA ELLO, COMPETENCIA DEL TRIBUNAL, etc., etc.
Corresponde al solicitante, fcil es de advertir, la
CARGA PROBATORIA, presentar los antecedentes de!
caso, proponer el perito, e! que a su vez recabar las
instrucciones pertinentes, ajustndose ste en su come-
tido a lo dispuesto para e! juicio de mensura.

IX.El inc. 6? del art. 323 y 330 del C. de P.C. de la

Nacin y el Proyecto V.F.A., concuerdan en inserta'
en la nmina de las medidas preparatorias LA DE-
CLARACIN EXPRESA SOBRE LA CALIDAD DEL
TITULO DE LA PERSONA QUE HAYA DE SER DE
MANDADA POR REIVINDICACIN U OTRA ACCIN
OUE REQUIERA CONOCER EL CARCTER EN CUYA
VIRTUD OCUPA LA COSA OBJETO DEL LITIGIO, tam
poco en ms o en menos no ha pasado desaperci-
bido ei caso para nuestro cdigo (art. 390).
Expresada con ms claridad la norma, aque! que va a
a intentar una demanda por ACCIN REAL, u otra que

195
 N. ENRIQUE AMAYA

SITUACIONES. VALINDOSE A TAL FIN DE ELEMENTOS

TCNICOS ADECUADOS AL CASO".
Cabe acotar que nuestro cdigo en su art. 1224 advier-
te estas situaciones y autoriza la INFORMACIN PARA
PERPETUA MEMORIA destinada al parecer a la prueba
testimonial, pero si se interpreta latamente el art. 1228
puede arribarse a la conclusin de que estaran permiti-
das otras medidas probatorias. El criterio judicial ha sido
restrictivo admitiendo nicamente PRUEBA TESTIMONIAL,
pero a poco que se insista en el texto legal que dice
"los jueces admitirn igualmente y bajo las mismas forma-
lidades, cualesquiera otras informaciones que ante ellos
se promovieran, con tal que puedan asegurar algn dere-
cho contra personas que no puedan determinarse", es
posible colegir que la expresin "OTRAS INFORMACIO-
NES", se refiere evidentemente a otras pruebas recepta-
bles, sin agravio para tos interesados, en forma anticipada.
Esto es lo que con absoluta claridad, disponen, como
lo hemos visto, el C. de P.C. de la Nacin y e Proyecto
V.F.A.
La CARGA DE LA PRUEBA no ofrece en modo alguno
dificultades, pues el solicitante de la medida, es quien
debe efectuar el APORTE PPROBATOfilO, para instrumen-
tar su derecho, sin perjuicio de que la contraparte o el
representante oficial en su caso, ampli, discuta o con-
trole dichas actuaciones.

VIII.Tambin autoriza nuestro cdigo en el inc. 8 de la

norma que glosamos (art. 382), que pueda practicar-
se, como medida PREPARATORIA, la SIMPLE MEN-
SURA, y ello es acertado, pues para una futura
demanda determinativa de una ACCIN REAL, por
ejemplo REIVINDICATORA, es menester conocer
las medidas del fundo para accionar sin error.
No se faculta al requirente a completar la investiga-
cin, para conocer collndancias, y efectuar un deslinde y
menos an el amojonamiento, porque ello es materia del

194
 CARGA DE LA PRUEBA

juicio respectivo, pero no cabe duda que conocidas las

dimensiones del bien inmueble, fcil es deducir sus coin-
dancias y si sus lmites estn confundidos.
Nuestro cdigo es concreto al establecer: "que se
practique mensura del Inmueble OUE HUBIERA SER OBJE-
TO de la demanda"; y en ello coincidimos plenamente,
pues se trata de una medida preparatoria para un juicio
sobre ESE inmueble.
Por tanto la norma que comentamos nos parece jur-
dicamente ms racional que la contenida en el Proyecto
V.F.A., que dice: "que se practique simple mensura judi-
cial", y ms an con !a vaguedad del C. de P.C. de la
Nacin que expresa: "que se practique UNA mensura
judicial".
Claro est que la casustica permitir que los Tribu-
nales fijen con claridad todas las situaciones emergentes
de esta medida y que tienen singular relevancia y estn
referidas a QUIEN puede solicitar la medida, PERSONERA
PARA ELLO, COMPETENCIA DEL TRIBUNAL, etc.. etc.
Corresponde al solicitante, fcil es de advertir, la
CARGA PROBATORIA, presentar los antecedentes del
caso, proponer el perito, el que a su vez recabar las
instrucciones pertinentes, ajustndose ste en su come-
tido a lo dispuesto para el juicio de mensura.

IX.El inc. 6? del art. 323 y 330 del C. de P.C. de la

Nacin y el Proyecto V.F.A., concuerdan en inserta'
en la nmina de las medidas preparatorias LA DE-
CLARACIN EXPRESA SOBRE LA CALIDAD DEL
TITULO DE LA PERSONA OUE HAYA DE SER DE
MANDADA POR REIVINDICACIN U OTRA ACCIN
OUE REQUIERA CONOCER EL CARCTER EN CUYA
VIRTUD OCUPA LA COSA OBJETO DEL LITIGIO, tam
poco en ms o en menos no ha pasado desaperci-
bido ei caso para nuestro cdigo (art. 390).
Expresada con ms claridad la norma, aque! que va a
a intentar una demanda por ACCIN REAL, u otra que

195
 N. ENRIQUE AMAYA

necesite para su viabilidad conocer el carcter en cuya

virtud ocupa el inmueble una persona, se la cite para que
lo EXPRESE o formule esta manifestacin. As sabr el
demandante de acuerdo a la declaracin prestada, si debe
accionar contra el ocupante como PROPIETARIO si lo es;
como condmino, como precarista, como cuidador, etc., y
en consecuencia dirigir la ACCIN contra l, o contra
quien representa, o al verdadero titular dei bien, y pedir
asimismo en su caso, se acuerde participacin al mora-
dor como TERCERO interesado, adhesivo, etc.
En realidad este inciso oodra estar comprendido
dentro de ias prescripciones dei inc. r de! art. 382 o en
las disposiciones similares de los C. de la Nacin y el
Proyecto V.F.A., pero no hay que olvidar que quizs el
OCUPANTE, puede no resultar el sujeto pasivo de la litis
o estar fuera de la categora que exige la norma men-
cionada.
Es por tanto esta medida una innovacin que ampla
!a enunciacin clsica con el fin de facilitar ei ercuadra-
miento de! futuro proceso, aunque fuese redundante por
cuanto ya el criterio legislativo y judicial se inclina a
considerar viable cualquier medida previa de encauzamien-
to de la litis [art. 333 del Proyecto V.F.A.)
Aqu la CARGA DE LA PRUEBA o el hecho a acre
ditar parece INVERTIRSE. El actor tiene la CARGA DE
LA AFIRMACIN de que va a demandar, y el requerido
la CARGA de expresar en qu CARCTER ocupa el bien.
La Distribucin de ia CARGA PROBATORIA incide sin
duda con ms fuerza en el sujeto pasivo y no slo tiene
la CARGA de expresarse sino con LEALTAD, pues de ser
maliciosa su respuesta o simplemente rehusar la mani-
festacin requerida, el actor puede luego promover una
accin por daos y perjuicios, y orientar correciamente
en su oportunidad la accin.
En todos los casos en que el requerido debe res-
ponder a la encuesta o a la exhibicin de bienes, docu-

196
 CARGA DE LA PRUEBA

mentos o cosas, es menester aplicar una sancin severa

en caso de incumplimiento como lo dispone el C, de P.C.
de la Nacin y el Proyecto V.F.A. que optan por la aplica-
cin de una MULTA, adems de las responsabilidades
civiles y penales que incumban.
Puede ocurrir que el requerido alegue COMO HECHO
EXTINTIVO de la pretensin, no estar obligado a compa-
recer o a proceder a la exhibicin que se le exige, lo
que originar el INCIDENTE respectivo sobre la viabi
lidad de la medida, con el trmite de juicio ordinario
de menor cuanta [art. 392 del C. de P. C ) y en
ta! caso a DISTRIBUCIN DE LA CARGA DE LA PRUE-
BA, de real incidencia para la determinacin o provisin
de !a medida preparatoria, debe consumarse en ia forma
siguiente: el actor deber acreditar con los elementos de
juicio pertinentes que el requerido SI est obligado a
evacuar la encuesta o cumplimentar la orden de exhibi-
cin, y por tanto a satisfacer la CARGA; y el demandado
o requerido como hecho EXTINTIVO de esa pretensin
previa, deber demostrar que es ajeno al requerimiento y
con ello desligarse de la vinculacin que el actor pre-
tende atribuirle, lo que a su vez significar para el actor
dirigir de otro modo !a accin, formular su indagacin por
distinto camino, intentar ia accin con los elementos
que cuenta o quizs desistir de la pretensin.

X Ei juicio ejecutivo, su preparacin y la carga de

la prueba
Prosiguiendo con el tema de las medidas preparato-
rias y la CARGA PROBATORIA, debemos referirnos a la
preparacin de la va ejecutiva, como antecedente de la
ACCIN COMPULSORIA cuando NO se tiene un vnculo
ejecutivo.
Es en esta preparacin donde puede advertirse la
distribucin de ia CARGA DE LA PRUEBA, pues en el
ejecutivo propiamente dicho, la CARGA en realidad es
CARGA de afirmacin; es RESPONSABILIDAD de presen-

197
 N. ENRIQUE AMAYA

tar el ttulo ejecutivo con los requisitos y condiciones

5
que la !ey exige. ( ) .
Requisitos que se refieren a su FORMA y CONTE-
NIDO para que pueda determinar la admisin y arribar a
la sentencia de remate, pues si no se observan tales
recaudos se brindar al adversario la oportunidad de
oponer las excepciones que correspondan, tanto en lo
que se refieren al TITULO esgrimido, como a la relacin
substancial obligatoria, formalizndose las dilatorias o las
perentorias pertinentes.
En estos casos, rige la REGLA GENERAL en la DISTRI-
BUCIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA; el actor probar
los hechos o los presupuestos en que descansa su
derecho y el demandado los que hacen a la ponderacin
de sus defensas.
1152) Conf. ROSENBERG ob. cit. pg. 44. Los requisitos del ttulo eje
tivo estn consignados en la norma dei art. 859 del C. de P.
C. a cuya enunciacin nos remitimos.
(152 bis) Bajo el ttulo de " U N A CARGA EQUILIBRADA", la prueba
en la excepcin de falsedad, el Doctor Carlos Augusto Vanasco,
public en el diario Jurisprudencia Argentina del tres de abril
de 1971, un comentario doctrinario que por su inters nos per.
mitimos transcribirlo:
I. Un acertado fallo plenario de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial de a Capital ( * ) , nos ha movido a
preparar este trabajo, con el que pretendemos fundamentalmen-
te no realizar una revisin acerca del asunto concreto que
llev a dicho Tribunal a expedirse, que estimamos defin liv-j-
mente lanjado, sino estudiar aspectos considerados en el p r o -
nunciamiento que se refieren especficamente a ia natural^--,
propia de los documentos cambiarlos. Sin embargo, la que a
nuestro juicio constituye una ajustada decisin de! tema que
llev a convocar el Tribunal en pleno, nos ha inspirado el ttulo
de la nota, el que obviamente no se refiere al transporte de
mercaderas...
I I . La decisin adoptada por la mayora, jueces componen-
tes de las salas A y C de dicho Tribunal, es la siguients:
"Para resolver la excepcin de falsedad opuesta en la -ejecif-

(*) C. Com. Cap. en pleno, n re Rondinelli de Andrade, Ralae'a

E. y Marini, Guerino, de echa 28-7-70, J. A. 7-1970-5AS

198
 CARCA DE LA PRUEBA

En cambio en la PREPARACIN DE LA VIA EJECUTI-

VA, puede observarse una leve diferencia, sobre todo
en (o que se refiere at cobro de alquileres adeudados.
clon de un documento cambiarlo protestado, fundada en la nega-
tiva de la autenticidad de la firma, debe estarse a la norma
del art. 549 C Pr. N a c , en lo que atae a la prueba". Suscriben
tal pronunciamiento los Dres. Poms. Susini, Rossi. Galli Vil!-
tae. Malagarriga y Fernndez MarelM. En minoria, y en difi-
dencia, votaron los Dres. Vsquez, Halperin y Parodi, aten-
diendo que. por el contrario, en el supuesto de oponerse uoa
excepcin de falsedad en tales circunstancias, no debe el
ejecutado o exeepcionante producir prueba alguna en apoyo Je
la excepcin deducida, sino que corresponde al actor o ejecu-
tante probar la autenticidad de la firma del documento que se
ejecuta, por no entender aplicable la referida norma del art.
549 del Cdigo Procesal a dicho supuesto.
La disposicin procesal que motiv este cambio de j u r i s p - j -
dencia y lleg en definitiva a la convocacin del Tribunal Plen.-
rio. dice: " Q u e corresponder a) ejecutado la carga de la p r u -
ba de los hechos en que funde las excepciones".
En consecuencia, a lo que se ha avocado a resolver la C-
mara Comercial es-, si esa disposicin se aplica cuando el
ejecutado ha opuesto la excepcin de falsedad de firma relati-
va a un documento cambiario protestado, o si, por el contrario,
en e s t e caso esa disposicin procesal no debe tenerse ;:u
cuenta para resolver el supuesto dado,
A fin de plantear la cuestin en sus limites debidos, vamos
a realizar una breve resea de los distintos argumentos verti-
dos por los seores camaristas que, por un lado, votaron en
sentido afirmativo a la aplicacin de esa norma al supuesto
mencionado, para luego hacer lo propio con las fundamenta-
cones de los jueces en disidencia
t t El Dr. Poms analiza la cuastin nicamente a la iuz de 'o
dispuesto por la citada norma del art. M 9 , 2- parte, C.Pr,, enten-
diendo que ella es clara y que se encuentra en concordancia
con otros principios anlogos, como el que consagra el art. 377
de dicho Cdigo, sealando, adems, que la misma Exposicin
de Motivos del Proyecto as lo consagra. Su interpretacin se
encuentra, por otra parte, avalada por la opinin de Lino Pala-
cio, uno de los autores del Proyecto, en "Manual de derecho
procesal civil", t.2 p. 229, por lo que piensa que si el precepto
legal es claro, no es admisible entrar a anali2ar otras dispos-
1
ciones para arribar a soluciones contrarias a su texto. Por ti-
mo, aduce que et que desconoce una firma alega un hecho, la

199
 N. ENRIQUE AMAYA

Nuestro cdigo permite !a preparacin de la VIA

EJECUTIVA, en los casos que determina el art. 821. segn
que el documento en qu se funda la pretensin sea de
carcter privado, pero conteniendo la obligacin de abo-
nar una suma liquida o aritmticamente liquidable.
falsedad, que constituye el fundamento de una excepcin, por
lo que ello no es asimilable a la simple negativa de un hecho
cuya prueba no es necesaria.
2) El Dr. Rossi adhiere a io sostenido por el Dr. Poms.
expresando que, luego de la sancin de la norma citada, no ts
posible mantener el anterior criterio del Tribunal; que el pro-
testo no confiere a! pagar el carcter de instrumento pblico
y que an despus de esta diligencia sigue siendo instrumento
privado; reconociendo, sin embargo, que conforme a la legis-
lacin de fondo, el instrumento privado no adquiere pleno valor
legal hasta tanto sea reconocida o dada por reconocida SJ
firma. No obstante, entiende que el problema de estudio se
plantea en un mbito de naturaleza procesal por una parte y
comercia! por otra, en cuanto hace a las caractersticas propias
de los documentos cambiarlos.
Sostiene que la modifiecion que la ley 9889 ha introducido al
art. 67S C. Com.. tiene un alcance ms amplio que el que se
le ha atribuido, en el sentido de que solo autoriza a despachar
la ejecucin. Destaca que. en virtud de conocidas raiones fun-
dadas en la naturaleza y funciones propias de los documentos
cambiarios, el ordenamiento legal ha estabelcido una presu-v
cin de legitimidad de la firma, to que explica la supresin d^l
reconocimiento previo de la firma que se exige en los dems
titules ejecutivos privados. Frente a esa presuncin legal no
parece quedar otra alternativa a d u c e para que. quien pre-
tenda desvirtuar tal presuncin, deba aportar la prueba perti-
nente. Considera que para resolver la cuestin, no debe volverse
a los principios generales del CC. cuando, tratndose de paga-
rs protestados y de la via ejecutiva, existe ley nacional espa-
cial sobre el punto, tal como e! C C o m . Estima que la presun-
cin a que se refiere no puede tener el mero alcance de s e r v i r
de punto de partida para despachar la ejecucin y perder todo
su valor por la sola manifestacin en contrario del ejecutado.

No convence al Dr. Rossi el argumento de que el actor deba

probar la autenticidad de la firma del pagar protestado, porque
es l quien invoca el hecho constitutivo en que basa su demar.
da, porque considera que es necesario tener presente que se
est en presencia de un juicio ejecutivo y no de un proceso

200
 CARGA DE LA PRUEBA

En su inciso segundo se admite ia preparacin cuan-

do la deuda se origina en alquileres impagos, y en el
inciso tercero se intenta que e! Juez fije el plazo en que
debe cumplirse la obligacin, si en el acto constitutivo
de sta no estuviera fijado,
de conocimiento y, en la! supuesto, el nico hecho constitutivo
que invoca el ejecutante, es el pagar protestado, que la ley
declara expresamente ttulo ejecutivo. En esta situacin, toda
alegacin que pretenda enervar la fuerza ejecutiva de ese ttulo,
debe ser acreditada por el ejecutado, que es quien intenta
alterar el estado de cosas que ta ley ha establecido c o m )
supuestos necesarios para el ejercicio y procedencia de 'a
accin.
Citando a Salvat afirma que el "onus probandi" incumbo e
la parte que quiere modificar el estado normal de la cosa o
la posicin adquirida por la otra parte y que no hay razn para
recurrir directamente a a legislacin civil sustancial, sino que
debe aplicarse la ley mercantil especifica y las disposiciones
procesales que rigen el "onus probandi" en el juicio ejecutivo.
Tambin seala que considera ineficaz el argumento de que
no es aplicable en la especie el citado art. 549, en razn de que
el ejecutado que tacha de falsa (a firma opone slo u r u
negativa que no requiere prueba, como se sostiene por la sald
B. En primer lugar, estima que ha de observarse que el prr. 2
del art. 377 C.Pr. establece que cada parte deber probar e'
presupuesto de hecho de la norma.
Ahora bien, ese presupuesto es a f i r m a nicamente el
pagar protestado, con cuya agregacin cumple el ejecutante
el referido "onus probandi". El presupuesto de la norma para
el ejecutado que se excepciona es, precisamente, la falsedad
de la firma a su respecto, y l debe, pues, probar esa situa-
cin. Reitera, adems, que el ejecutante no ha afirmado 'a
existencia de ningn hecho controvertido, porque tiene a su
favor la presuncin de la firma.
Finaliza sosteniendo que la conclusin a que arriba es a
que responde a la naturaleza y funciones propias de los docu-
mentos cambiarlos a las necesidades y prctica del comercio
para que han sido creados, a las caractersticas y fines del
juicio ejecutivo y a lo que ha enseriado la experiencia en la
cotidiana tarea de juzgar.
3) El Dr. Galli Villafaha, al pronunciarse tambin en sentido
afirmativo, seala que las leyes comerciales y procesales han
otorgado al documento cambiario protestado una presunci-i

201
 N ENRIQUE AMAYA

C u a n d o s e i n i c i a n las d i l i g e n c i a s de preparacin de
fa va compulsoria, e n b a s e a un d o c u m e n t o p r i v a d o ( p a -
gar, cheque, letra de cambio, e t c . ) , el accionado es cita-
de legitimidad, concedindose un rgimen jurdico en algunos
aspectos diferente al de los instrumentos privados en g e n e r j l .
Alega que en nuestro derecho los pedidos de quiebra promo-
vidos sobre la base de pagars protestados, pese a que no se
reconozca la firma, e inclusive se la desconozca, son admi-
tidos con ios efectos tan graves como los que apareja una
declaracin de falencia. Si ello ocurre an cuando el deman-
dado en un pedido de quiebra hubiere desconocido ia firm-i
del pagar sobre la base del cual se promovi y la jurispru-
dencia ha entendido reiteradamente que no procede abrir L; i
procedimiento de antequiebra para dilucidar ia cuestin, es'a
interpretacin slo tiene asidero jurdico si se parte de a
base que se concede al documento protestado una presuncin
de legitimidad eficaz y suficiente como para producir un
pronunciamiento de quiebra. Por ello, es que slo se ha
admitido una oposicin a la declaracin de falencia cuando,
adems de desconocerse la firma de) documento cabeza del
pedido, se han acompaado otros elementos de juicio, que
concediendo verosimilitud a la postura asumida por el presun'o
deudor, desvirten los presupuestos de la declaracin, ent-e
los que cabe sealar la presuncin de la autenticidad d-l
documenta demostrativo de la cesacin de pago.

Destaca tambin el Dr. Galli Viafae un aspecto de

cuestin de ineludible importancia y que seguramente es prj
ducto de sus meditaciones a travs de su larga y profunda
experiencia como juez de la Justicia Comercial. Esa exp->.
r i e n d a , madre en la que se ha de nutrir el derecho o. mejor
dicho, nuestro derecho, ensena que de las excepciones de
falsedad un enorme porcentaje, la casi totalidad, no son vera-
ces. Constituyen casi siempre articulaciones de este tipo, pro-
cedimientos meramente dilatorios, abandonando frecuentemen-
te los demandados el trmite de expediente y evidenciando
un desinters total por dejar aclarado como seria lgico
si lal falsedad existiera que se ha falsificado la firma. El
arraigado sentido humano que como juez tiene el Dr. Gaui
Villafae hace que como jurista no pueda apartarse de esa
realidad ni cerrar los ojos ante ella, ya que la ha vivida
juzgndola.
Por ltimo, seala que refirindose a los medios de pruebt>.
el ejecutado parecera contar con muchas ms facilidades,
dado que es t que niega au propia firma.

2 0 2
 CARGA DE LA PRUEBA

do y emplazado para que se apersone a la instancia y

RECONOZCA si la firma de dicho instrumento es o no
suya.
4] El Dr. Vsquez. a! preopinar en la disidencia relativa a .o
adoptado por la mayora en el plenano, estima que la razn
del cambio de ia jurisprudencia de las salas A y C del Tribuna)
se encuentra en la sancin del art. 549 C.Pr., entendiendo que
ni ese artculo ni el 377 del mismo cuerpo de normas, afee,
tan la jurisprudencia y no deben ser invocados ya que no inno.
varn en el rgimen jurdico comprometido en el texto. O sea
que tales disposiciones consagran principios existentes desd?
antiguo, segn los cuales e! actor tiene que probar los hechos
invocados como fundamento de su demanda y el accionado
los hechos diversos que les quiten eficacia.
Sostiene que el demandado opone una negativa que no
requiere prueba, ya que ni siquiera debe afirmar que la f i r r m
sea falsificada.
Encuentra que las normas sobre autenticidad y su valor
jurdico se hallan en el Cdigo Civil y a l debe r e c u r r i r
cuando la autenticidad es negada. Los inconvenientes de esa
negativa a d u c e los debe soportar el ejecutante, que s
quien invoca el instrumento y debe probar su autenticidad.
Expresa que el instrumento privado como lo ha dicho la
sala B tiene valor legal slo cuando (a firma de su autor
ha sido reconocida o dada por reconocida, conforme a los
arts. 1012 y 1026 C.C. Aquel a quien se opone un instrumento
privado cuya firma se le atribuye, est obligado a manifestarse
sobre la autenticidad de la misma y, en caso de silencio,
le da por reconocida (art. 1031 C.C.); negndosela, debe
procederse a su comprobacin judicial (art. 1033). siendo t\
cotejo uno de los medios de prueba. No hay disidencia, pues,
sobre que en tal situacin quien invoca el instrumento debe
probar su autenticidad, citando al respecto la doctrina civ.l
nacional y extranjera.
Aduce luego parafraseando a Carnelutti en "Sistema de
derecho procesal civil", t. 2, p. 9fi que quien propone la pre-
tensin tiene la carga de probar los hechos constitutivos y
quien propone la excepcin tiene la carga de probar los hechos
extintivos o las condiciones impeditivas o modificativas.
Cita tambin a Chiovenda en "Principios de derecho proce-
sal civil", quien sostiene que el actor debe afirmar el hecho
constitutivo y debe probar por qu tiene inters en que sea
tenido por cierto; mientras no prueba, el demandado no tiene
Inters en probar nada, puede limitarse a negar simplemens

203
 N. ENRIQUE AMAYA

E ! d e m a n d a d o T I E N E L A C A R G A d e e x p r e s a r s e co-r
r e s p e c t o a l d o c u m e n t o , t i e n e la C A R G A P R O C E S A L d e
reconocer o no la f i r m a , en m r i t o de lo dispuesto por
el art, 1031 del C . C . , p o r q u e si no lo h a c e , no c o m p a r e -
c demandado, al oponer la excepcin de falsedad, se limita
a desconocer la firma que se le atribuye no hace ms que
negar los presupuestos de la norma fundamental invocada p j r
el actor, a quien pertenece ia carga de la prueba. El excepcio-
nante no invoca un hecho modificativo, impeditivo o extintivo
que sirva a una norma independiente y no se percibe el sig-
nificado de sostener que, tratndose de un juicio dirigido en
su contra, otra debe ser la conclusin.
Contestando la argumentacin del Dr. Rossi referida a ia
reforma introducida e n el art. 675 C.Com. por ja ley 9689.
estima que el propsito de esta ley fue facilitar y asegurar el
cobro de los documentos cambiarlos y no otro, y que si bien
en esa disposicin legal subyace la presuncin de autenticidad
del papel, sta slo tiene su efecto para abrir el JUCD eje-
cutivo que. o"9 orro modo, requerira el previo reconocimiento;
pero si una vez abierto el ejecutado tacha de falsa la f r m
que se le atribuye, conforme a principios fundamentales antes
mencionados, al ejecutante incumbe ia carga de la prueba.
Insiste el Dr. Vsquez en demostrar la naturaleza de docj-
mento privado que tiene el pagar o un titulo cambiar, J
determinado y en apoyo de tal concepcin cita la opinin d )
Bolaffio y Vivante, quienes sostienen que la letra protestada
es titulo ejecutivo "sui generis" con superior fuerza en ciertos
aspectos a los otros, pero que no deja de ser instrumento
privado. Transcribe la opinin de Csar Vivante en su "Tratado ',
quien estima que por el hecho de conceder a la camb-r!
accin ejecutiva, el legislador no modific su naturaleza intrn-
seca y ha seguido considerando ai documento un Instrumento
privado sujeto a las normas del C.C., que determinan el v a h r
probatorio de Jos documentos privados como fuente subsidia-
ria e integrante del Derecho Mercantil.
Tambin citando a Supino y Desemo, a ste ltimo en SJ
estos autores estn conformes en que impugnando el ejecuta-
do la letra por falsedad de la firma, es el ejecutante que invoca
el instrumento, quien carga con la prueba
Destaca luego que el alcance atribuido a nuestra ley 9689
es razonable y nada tiene de extraordinario mencionando que
1
"Tratado ', a Bolefio y Vivante, a Gustavo Bonelll, expresa ( p e
debe para ello suministrar suficiente caucin. No obstante

204
 CARGA DE LA PRUEBA

ciertdo a juicio por ejemplo, o si compareciera abstenin

dose de formular manifestacin alguna, corresponde se
aplique el apercibimiento que determina el art. 825 del
C de P . C , dndosele por reconocida la firma.
otras legislaciones como la italiana, por ejemplo, otorgan rigu-
rosidad a la ejecucin cambiara y suspensin excepclo-
nnlmente admitida puede ser dispuesta s el ejecutado se
opone a la intimacin negando la autenticidad de la letra, p e r )
ese valor, no hay duda en la doctrina sobre el carcter privado
que los documentos cambiarlos revisten.
Respecto a la experiencia sealada por el Dr. Gal!i Villafae,
que demuestra que las excepciones de falsedad en su casi
totalidad no son veraces, estima que esa no es una razn
que. a su juicio, pueda fundar la interpretacin de la lev.
poniendo de manifieste que el Cdigo Procesal trae sarten-
iles para la conducta maliciosa.
Con relacin a la mayor facilidad con que cuenta el ejecu-
tado para producir la prueba, estima que las razones sobra
dificultad de prueba podran valer para disponer la ley pero
no para interpretarla.
Por lo dems, considera que no es exacto que siempre si i
el ejecutado el que se encuentra en mejor situacin pata
rendir la prueba, ya que siendo cierto que la firma pertenece >
ejecutado, es el ejecutante quien conociendo o debiendo cono-
cer los antecedentes del libramiento del papel, puede rend-
las pruebas correspondientes a causa, fecha, iugar. etc., que
acrediten la autenticidad invocada
Rechaza, asimismo, la opinin del Dr. Gallt Villafae re'u-
tiva al valor del pagar protestado con relacin a los efectos
de la declaracin de quiebra que segn sostiene aquel
camarista reposa en una presuncin de autenticidad. A! o p j -
nerse a dicho argumento, el Dr. Vsquez seala, que el pagara
protestado es solamente uno de los signos reveladores del
estado de cesacin de pagos, que debe quedar acreditado
para la declaracin de falencia y su eficacia en tal sentido
queda librada a la apreciacin del juez. No hay presuncin
lega! alguna s o s t i e n e que se oponga o limite esa a m p l h
facultad judicial que sin configurar juicio de quiebra se ejerci'a
sobre las aportaciones de las partes, en forma sumaria.
5] El Dr. Halperin fin su voto sostiene, en primer lugar,
que las disposiciones legales que integran un sistema jurdico,
deben ordenarse jerrquicamente, conforme al art. 31 C. N
e interpretarse armnicamente, no siendo necesario para s \ i

205
 N. ENRIQUE AMAYA

Y por ltimo si la niega insinceramente y luego en el

declarativo que corresponda se prueba la autenticidad de
la firma, no slo no se ha cumplimentado !a CARGA PRO-
CESAL, sino que se hace pasibie de una multa que osci-
lar entre cinco a veinte mil pesos nacionales (art. 240 id.)
que exista impugnacin de nconstitucionalidad, ya que es
tarea fundamental del juez.
Dentro de esa linea conceptual, sostiene que las disposi-
ciones procesales estn subordinadas a ias disposiciones de
los cdigos de fondo. Es por ello que fijando las normas da
los Cdigos Civil y de Comercio, claramente las soluciones
arbitrales en la materia no pueden variarse por disposicin
de un Cdigo de Procedimientos, tenlo a la regla constitu-
cional precitada.
Seala tambin que lo letra de cambio y el pagar SOT
instrumentos privados, tal como el Tribunal, por el vota n a n -
me de todos sus integrantes, ha declarado reiteradamente, no
variado el protesto en lo ms mnimo esa naturaleza, atenta
a la funcin que tiene. Por eso llama la atencin sobre que
sin haberse alterado sustancialmente las disposiciones de
fondo se vare la interpretacin a la luz de una disposlcii
de carcter procesal como es la norma del art. 549. a a que
se le da un alcance violatorio de normas constitucionales. Es
por ello que entiende que la limitacin del alcance de la frase
del art. 549 al sentido sostenido en el voto del Dr. Vsquez, la
coloca en el sistema, armonizndola con normas de s u p e r i x
je'siquia constitucional y respetando las reglas y los ines de
las disposiciones de ese tipo.
6) El Dr. Parodi. al adherir a los fundamentos y s c l u c i i
propuesta por los Ores. Vasquez y Halperin, destaca y analiza
la ndole del acto dei protesto para concluir afirmando que
esta diligencia no altera la naturaleza de instrumento p r v a l o
del documento cambiarlo.
Arguye que cuando el Cdigo Procesal considera titu'o
que tras aparejada ejecucin a la letra protestada, no hace
sino acatar el mandato de la ley sustantiva, no presumiendo
en manera alguna la autenticidad de ias firmas que aparecen
en ella.
111. Como se desprende de la rpida y breve sntesis de los
argumentos vertidos en el plenarlo que nos ocupa, dos pued;-)
ser, como anticipramos, los aspectos que pueden ser motivo
de anlisis en dicho pronunciamiento. Uno, de carcter proce-
sal, directamente vinculado con la cuestin propuesta al Tri-

206
 CARGA DE LA PRUEBA

Para el cobro de arrendamiento ei ejecutante tien-j

la CARGA de acreditar dos circunstancias como presu-
puestos ineludibles de su pretensin: a) la existencia
de un CONTRATO DE LOCACIN y el PRECIO del alqui-
ler, como asimismo el monto de lo adeudado.
bunal o sea el relativo a determinar si es o no aplicable el
art 549 C.Pr. al caso de una excepcin de falsedad en la eje-
cucin cambiarla. Otro, que escapa a este mbito meramente
procesa!, para incursionar en la naturaleza del titulo que sirve
de base a la ejecucin y de ahi partir para interpretar la norma
de procedimiento y su aplicacin concreta a! supuesto que
constituye la hiptesis del planteo.
Resulta asi que hacindose mrito de la particular carac-
terstica del documento que da lugar a un proceso, para resol-
ver !a aplicacin o no de una regla legal vlida a ese proceso,
es necesario antes de establecer una doctrina general en ess
mbito, investigar la naturaleza jurdica de ese documento
para conciliar debida e integralmente los intereses comprome-
tidos en la cuestin y resolver de acuerdo con la intencin de
la ley.
Esta doble paz que resaltamos, ha sido advertida por .os
Dres. Rossi, Vsquez, Galii Villafae y Halpern.
Resuelto el problema relativo a !a naturaleza jurdica dei
documento base de la ejecucin, recin se estar en condicio-
nes de determinar si la interpretacin de la norma procesal
es adecuada al tipo de proceso que aqul ha dado lugar.
Especficamente con relacin a lo que fue motivo del fallo
ello es as porque c o m o seala Colombo no puede cons-
truirse una teora procesal de la carga de la prueba v l i d
para todos los ttulos ejecutivos, pues para cada uno de e l l i s
ha de gravitar el modo como ha sido configurada la respectiva
institucin por la ley sustancia!.
Como veremos, esta conclusin de Colombo es de impor-
tancia decisiva para decidir la cuestin que nos ocupa.
Cul es el obstculo que impide aplicar lisa y llanamen'e
la norma del art. 549 C. Pr. que impone la carga de la prueb i
de las excepciones al ejecutado?
En general, como se desprende de la lectura del fallo, los
jueces de la minora estiman que esa norma no puede en
manera alguna aplicarse cuando se trata de !a ejecucin de
un documento privado, por cuanto s e sostiene dentro del
rgimen general del C.C. relativo a instrumentos privado,,
stos carecen de valor mientras no haya sido reconocida j

20?
 N. ENRIQUE AMAYA

Si el contrato de locacin consta en instrumento

pblico, como puede acontecer, es suficiente su presen-
tacin para que quede acreditado el vehculo locativo. Si
el contrato se ha formalizado por instrumento PRIVADO,
debe precederse al RECONOCIMIENTO de su firma, de
firma y que. por lo tanto, de acuerdo a la doctrina procesalisti,
quien pretende hacer valer e n juicio un instrumento de est?
naturaleza, debe probar la autenticidad de la irma que lo
suscribe cuando esa autenticidad ha sido desconocida por
parte a quien se opone el documento.
Para el Dr. Vsquez. el actor debe probar los hechos invo-
1
cados ya que el propone la pretensin y hace valer e! h e c ' 1
constitutivo fuente de su demanda; mientras que el ejecutado,
al oponer excepciones, no alega ningn hecho ya que s'o
mega la firma del documento que se le pretende imputar. En
tal sentido sostiene que el excepcionante no tiene por qu
manifestar o exponer que la firma que se le atribuye es
falsificada, pues debe limitarse a sostener que no le pertene-
ce y puede, eventualmente. corresponder a un homnimo.
Conscuentemente con lo expuesto, entonces, se sostiene
que al establecer la ley sustancial c o m o lo es el C . C . ei
valor probatorio de los documentos privados, el C.Pr. como
lo afirma el Dr. Halperin no puede, por razn de categora
jurdica y por jerarqua constitucional de normas, establecer
un valor distinto a aquel que le asigna la ley sustancial. Pas
el Dr. Halpern, aunque no est en juego una cuestin de
inconstltucionalidad expresamente planteada, el juez, intrpro-
te de la norma, no puede apartarse de ese deber de aplicar el
orden natura! que las jerarquas de las distintas disposiciones
le impone que aplique en cada caso.
En general, los jueces opinantes en el plenario estn d
acuerdo en que los ttulos cambiarlos, ya se trate de letra re
cambio, pagar o cheque, son Instrumentos privados, p e r j ,
como lo sealan los Dres. Rossi y Galli Villafae. tienen uro
naturaleza y funcin propias, distinta a Ja de oros documen-
tos privados o simples quirgrafos El primero de ellos seo-
la. adems, la necesidad de acudir en primer trmino a ia l e /
mercantil para dilucidar la cuestin, antes que a las norrrns
del C . C , por razones de debida interpretacin de un Instituto
de naturaleza comercial.
Respecto a que los papeles de comercio constituyen docu-
mentos privados, no nos cabe a nosotros lampoco ninguna
dud? de que si habramos de clasificar esta clase de papel ss

208
 CARGA DE LA PRUEBA

conformidad a lo dispuesto en el inc. 1 del art. 821 an-

tes citado.
Puede ocurrir asimismo que e! convenio sea verbal,
y en tal situacin se lo cita para que comparezca a es-
dentro de los instrumentos pblicos o privados, lo haramos
dentro de estos ltimos. Pero advertimos que esta eleccin
no significara que por ello habramos de renunciar a reco-
nocer que, en primer lugar, constituyen ttulos cambiarlos y
que, por lo tanto, pertenecen a una especial categora jurdi-
ca mercantil que hace que no necesariamente deban aplicarse
a tales instrumentos las consecuencias y efectos que tradi-
conalmente rigen para los papeles privados de acuerdo con
la ley civil.
El Fundamento de esta conclusin lo hallamos, a nuestro
juicio, en que los documentos privados comunes receptan d-s
la legislacin civil un tratamiento especifico y particular [dis-
tinto, por ejemplo, al que reciben los Instrumentos pblico i )
por cuanto ese rgimen responde a una determinada intencin
del legislador civil a quien le interesa sancionar una serie de
preceptos destinados a imponer ciertas soluciones legales pa'a
proteger los intereses privados cuya tutela persigue.
Pero en la medida que consideremos esos documentos pri-
vados como participes de un Instituto jurdico integral, como
es el relativo a los documentos cambanos, la solucin dsl
legislador civil no tiene quiz sentido por cuanto resulta ajena
y eventualmente contraria a la finalidad propia y participar de
ese instituto, que constituye un rgimen creado para respon-
der a principios econmicos distintos y que por ello merece
tambin soluciones jurdicas diferentes.
La doctrina civilista y la procesal civil tambin entienden,
de acuerdo a principios tradicionales, que desconocida la firma
de un instrumento privado quien pretende hacer valer en
derecho ese documento, debe cargar con la obligacin de
comprobar la autenticidad de la firma, Pero, por supuesto,
cuando se sientan premisas en ese sentido no se ha previsto
ni tenido en cuenta el rgimen al cual, en otro orden jurdico,
se encuentran sometidos esos papeles. Ese rgimen a que
nos referimos es el que abarca ia doctrina relativa a los t t j -
los circulatorios, que constituye hoy da una materia regida
por normas particulares y especficas con contenido tal que
conjugan un orden jurdico singular.
En apoyo de lo que tratamos de sealar, podemos traer a
colacin otros casos que cuando son tratadas a ia Im de 'a

2 0 9
 N. ENRIQUE AMAYA

t a r a d e r e c h o y m a n i f e s t a r s i e s INQUILINO, a q u e s u m a
a s c i e n d e el p r e c i o c o n v e n i d o y e x h i b a ei l t i m o r e c i b o
p a r a d e t e r m i n a r s i e l MONTO r e c l a m a d o e s e x a c t o .
Lo cierto es que aunque el contrato sea notarial, por
i n s t r u m e n t o o s i m p l e m e n t e v e r b a l , e l ACTOR p u e d e a c r e -
doctrina civil tradicional no tienen solucin en el campo del
derecho moderno. Por ejemplo, tal es lo que sucede con
relacin al contrato de sociedad, cuya naturaleza jurdica impi-
de que las disposiciones dei C . C , relativas a los contratos
en general puedan aplicrsele, dado que constituye un nego-
cio jurdico que tiene sus particulares condiciones y r e g l j * .
que hacen que aquellas tradicionales no puedan ser totalmente
Impuestas, ya que perjudicaran ia institucin misma.
Es por ello que en ciertos aspectos la sociedad no puede
regirse por las normas que el C.C. prev para los contratos
en general y tanto es asi que la doctrina considera al negocio
constitutivo de la sociedad no un contrato comn sometido i
las normas generales sino regido por los principios relativos
a los contratos plurilaterales, pero eso no significa que, j e
todas maneras, el acto constitutivo de la sociedad no sea un
contrato. Lo que sucede es que se debe sujetar necesaria-
mente a las reglas propias de este negocio jurdico.
Lo mismo podemos decir con relacin a los documentos
cambanos, documentos privados. Son documentos privados,
como lo hemos sealado, pero no tienen por qu, ai responder
a una institucin especial, atender a todas aquellas conse-
cuencias que se han previsto para la eficacia de los d o c j -
mentos privados simples, ya que tambin son ttulos cambij-
rios. Esta ltima adjetivacin hace que por el hecho de consti-
tuir una especie dentro del gnero deban respetarse aquellas
exigencias que hacen a la dinmica de la institucin que se
ha creado al reconocrsele categora juridica.
De ah! que asignemos razn a Colombo cuando dice que
para solucionar el problema de la carga de la prueba ha de
gravitar el modo en que es configurada la institucin por la
ly sustancial. Y, en este caso, a nuestro juicio, no tenemos
que tener en cuenta cmo ha sido configurada la Institucin
civil del documento privado, sino la institucin comercial di*
los ttulos cambiarlos.
Debemos, pues admitir que si bien los ttulos c a m b i a r o s
son documentos privados, son sobre todo ttulos de crdito,
con lo cual hemos aadido un nuevo concepto a la simple
afirmacin primera. El ttulo de crdito es aquel que tiene un

210
 CARGA DE LA PRUEBA

ditar sin mayor objecin, CALIDAD DE LOCATARIO del

demandado y MONTO de! alquiler, pero no podr PRO-
BAR ab-inltio CUANTO SE LE DEBE, pues tendra que
tener un contrarrecibo, por ejemplo, de dudosa fuerza
probatoria.
contenido que constituye una declaracin de voluntad, ia que
puede ser slo aparente y no existir realmente. Es tambin un
documento constitutivo - dispositivo, destinado a modificar el
estado de cosas existentes a! momento de su creacin, estable-
ciendo una nueva situacin jurdica de la cua! derivan efectos
particulares.
Como vemos, en esto difiere de un documento privado qua
como simple quirgrafo tiene sio una finalidad probatoria,
pero que no es esencial para el reconocimiento de un derecho
creado. En los ttulos de crdito el derecha y el ttulo estn
vinculados por una conexin especial, distinta de la propia de
los dems documentos relativos a un derecho. Por ello es qus
mientras en los ttulos ordinarios o meros documentos p r i v j .
dos el instrumento es accesorio del derecho, en los ttulos d
crdito es ei derecho el que resulta accesorio a! ttulo, pas
quien detenta s t e se estima titular del derecho, el que nj
existe en ausencia del instrumento.
Este fenmeno es tan caracterstico que los documentos
cambanos, en virtud de la objetivacin del crdito que produ-
cen, son comparados por algunos con tas cosas muebles,
precisamente por esa sealada compenetracin que se opera
en el ttulo entre el documento y el crdito.
Preciso es reconocer a la luz de tales principios que un
tftulo cambiarlo no constituye, entonces, un simple instru-
mento privado destinado a servir de mera prueba entre dos
partes. Su creacin representa la mayor conquista de la cien-
cia jurdica en orden a los medios que posibilitan la circula-
cin de los derechos credtorios, por su forma simple y po"
sus resultados ciertos y seguros.
La ciencia uridica ha necesitado crear esta especie parti-
cular do ttulos para que. respondiendo a una convenienc'i
general, sirvan de instrumento en la circulacin del crdito y
la riqueza, atribuyndoles para ello efectos y principios pro-
pos, que no pueden ser ignorados so pretexto de considerar
la naturaleza intrnseca que tienen, sin desmedro de la rela-
vante funcin que estn llamados a llenar dentro de la econo-
ma genera!. Los ttulos cambiarlos estn destinados, pues, a
posibilitar el aprovechamiento de! crdito, del cual vive a

21!
 N. ENRIQUE AMAYA

Es el demandado el que tiene que PROBAR que NO

adeuda la suma que se !e reclama y tiene por ello LA
CARGA de presentar el ltimo recibo, del que se podrn
establecer las mensualidades que se adeudan.
economa moderna, cuyo desenvorvmiento est imlmairren'e
ligada 3 la problemtica de aqul. Pero, a su vez, el desarrollo
del crdito no es posible sino mediante su circulacin y pocos
son aquellos que pueden concederlo sin la posibilidad de
movilizarlo. Esta Institucin seria rara, diicil y onerosa s! a
circulacin del crdito no uese disciplinada. De ahi la impor-
tancia y toda la responsabilidad del sistema camblario, que
necesita, de cualquier forma, aumentar la tutela de! acreedor y
m s a n la del tercero portador del titulo. Estos principies
no pueden dejarse de lado sin afectar seriamente la eficacia do
los ttulos valores cerno instrumentos aptos para la funcOn
movillzadora del crdito destacada.
IV. Consecuentemente, con ta! proyeccin, creemos que
los problemas relativos a los ttulos de crdito no deben resol-
verse con la primaca de la preceptiva civil, pensaba y prevista
para casos de conflictos particulares, Sino atendiendo prin-
cipalmente a esa finalidad de la institucin y a su Importan,
cia dentro del sistema econmico de una comunidad.
La funcin que cumplen los titulos de crdito como instru-
mentos jurdicos tiles para la circulacin de la riqueza, ha
llevado a crear un sistema doctrinario y legislativo precis-i,
propio y s i se q u i e r e completo, motivando ello al Dr.
Ignacio Winisky a afirmar que la doctrina sobie ttulos de
crdito debe ser considerada independientemente del derecho
de las obligaciones en general, prestando atencin a la auto-
noma cientfica, legislativa y didctica que posee.
Teniendo presente esta estructura luridica, resulta preciso
aislar el estudio de los fenmenos relativos a los titulos cam-
biaras a su propio y particular mbito, de manera que, en
primer lugar, se agote el anlisis dentro de su esfera, para
slo en ltima instancia buscar otras fuentes ajenas a sa
categora, cuando no se halle la solucin en el mismo sistema
canutar.
Esta sealada autonoma de! sistema cambiarlo parte, i
su vez. del derecho mercantil responde a la necesidad .le
que la institucin que regula pueda ser comprendida y aplicada
orgnica y unitariamente, para servir a las razones que moti-
varon su creacin y no se desnaturalice, en los hechos, la
funcin que posee. Adems, constituyendo el rgimen de los titu-

212
 CARGA DE LA PRUEBA

Si no presenta, vale decir NO se cumple con DICHA

CARGA, queda determinado por ei apercibimiento res-
pectivo (art. 825 citado], que el monto adeudado es el
requerido.
ios valores una materia de ndole mercantil la solucin a l<3->
problemas no resuellos especficamente por e l . deben buscarse
dentro del derecho comercial y no recurrir, directamente, a
la fuente civil.
Al respecto, parafraseando al Dr. Halpern, podemos sealar
que cuando una institucin prevista en el C.Com. caso de
los papeles cambiarlos el silencio o laguna de la ley, o el
caso no previsto, debe hallar remedio en el espritu de la ley
comercial, luego en las leyes comerciales anlogas, y en ter-
cer trmino en los principios generales del derecho comercial,
aplicada aisladamente, de manera que nO puede c o n s t r u i r
Recin cuando el silencio es total o ia institucin slo e *
una institucin comercial, se recurre a las normas del derecho
civil, adaptando su aplicacin al derecho comercial.
Dentro de tale3 principios inspiradores, resulta, pues, que
una cuestin relativa a ttulos valores debe analizarse, fund i-
men tal mente, a la luz del espritu de Ja propia institucin
cambiara, reconocida como tal por el derecho mercantil con
la autonoma precedentemente destacada.
V.Volviendo sobre la interpretacin expuesta en el plenq-
rio por los integrantes de la sala B. pensamos que de ins s-
tirse en la postura de aplicar reglas civiles slo v l i d s
para simples papeles privados en razn de que la regulado i
legal ha nacido por ta necesidad de imponer normas rectoras
ante la existencia de una mera relacin particular entre dos
partes para decidir una cuestin que Interesa al derecho
cambiario, se desnaturalizar el instrumento creado por ste
para satisfacer mltiples y distintas relaciones econmicas.
Reiteramos que los instrumentos privados a que se refiere el
C C . reciben su regulacin a travs de este o r d e n a m i e n t o
el que para ello atiende fundamentalmente al carcter de mero
medio de prueba de un derecho subjetivo, determinando asi
su valor probatorio relativo, sujeto a especiales condicione:,.
De acuerdo con nuestra hiptesis, proponemos que el inter-
prete, frente al problema de la carga de la prueba en la excep-
cin de falsedad de un documento cambiario, debe razonar pri-
mordialmente sobre el papel que juega el proceso de ejecucin
dentro de la economa general del rgimen titular.

213
 N. ENRIQUE AMAYA

Si se acredita que e! monto es inferior, o que no se

se ie extendieron los recibos, ser motivo de la PRUE-
BA respectiva, pero en ei juicio EJECUTIVO correspon-
diente, ms lo que queremos destacar es la DISTRIBU-
Como reiteradamente ha sido sealado y destacado por la
doctrina, la ejecutividad del titulo de crdito es uno de los
necesarios complementos con que el legislador ha dotado a
estos Instrumentos, con el fin de que puedan cumplir la mi-
sin circulatoria deseada, al contener elementos, como aqul,
que entre otros sirva para otorgar al titulo general aceptacin.
Esta efecutividad presupone, para e) tenedor de un docu-
mento de esta clase, que en el supuesto de no cancelacin
normal de! crdito instrumentado en l , contar con un proce-
dimiento especial, rpido y efectivo, para componer judicial-
m e n t e los intereses que el incumplimiento ha afectado.
Por lo tanto, e! trmite judicial para el cobro de un titulo
cambiarlo hace a la modalidad operativa de! instituto, c u a n d j
ste ha sufrido una crisis por una consecuencia anormal 51
su desarrollo, tai como la insatisfaccin oportuna del derecho
crediticio. Esta modalidad es conocida y hace, entonces, a 'a
eficacia del Instrumento, o que conlleva, junto con otr.is
caractersticas especiales de este tipo de titulos. a su general
receptacin por los interesados en su utilizacin.
Tan relevante es la fase ejecutiva del ttulo cambiario q u ; ,
inclusive, ha determinado el fundamento de una teora prc-
cesalista acerca de su naturaleza jurdica. Esta doctrina consi
dera la letra de cambio como un documento que constituye
una prueba legal que presta una garanta de valor procesil
puesta al servicio de la accin ejecutiva.
Toda cuestin que se refiera a ese proceso ejecutivo inte-
resa, entonces, al derecho cambiario, cuando la accin se
fundamente en un titulo que ostente ese carcter y su solu-
cin debe hallarse, dentro de las normas propias que regla-
mentan procesa!mente su trmite, atendiendo primordialme^-
te al funcionario del sistema cartuiar, de manera de no desna-
turalizarlo en desmedro de la confianza de la que nace i u
utilidad como instrumento de inters colectivo, inclusive cuan-
do ella implique el sacrificio del inters particular comprome-
tido en un caso dado.
V I . A nuestro juicio, no existe impedimento constitucio-
nal alguno que obste a que una cuestin procesal c o m o 'a
que motiva el pronunciamiento plenario sea resuelta por las
normas propias de un cdigo de este tipo, siempre que stas

214
 CARGA DE LA PRUEBA

CION DE LA CARGA PROBATORIA, pues uno de los ele-

mentos de la accin, ha quedado para su determinacin,
a cargo de la parte accionada en un caso que podemos
calificar sin vacilacin de INVERSIN NECESARIA DE LA
PRUEBA.
no impongan principios contradictorios a una ley sustantiva,
ni desnaturalicen una institucin de inters pblico creada por
el derecho de fondo.
En et caso sometido a consideracin de ia Cmara Comercial
la norma procesal all discutida no slo no resulta lesiva a
una institucin regida por el derecho sustancia!, sino que, por
el contrario, se adeca perfectamente al tipo de proceso que
esa misma ley prev como elemento integratlvo del sistema
que crea.
La doctrina procesal ha establecido otros principios protec-
tores de! rgimen cambiario, tal como aqul que reconoce
suficiente habilidad ai ttulo de crdito protestado o en situa-
cin similar fvg. cheque) para fundar en l una medida caJ-
telar contra quien aparece como formalmente obligado a su
pago, stn ms exigencia, a veces, que una simple caucin, aun
cuando la firma del presunto deudor no haya sido reconocida
por s t e . A nadie escapar que las consecuencias patrimonia-
les de una medida de ese tipo pueden ser de insospechada
importancia para el embargado, no obstante lo cual se admite
a ese efecto plena eficacia al documento, sin pensarse que,
como instrumento privado, debera carecer de toda idoneidad
jurdica, pues no ha sido previamente reconocida su firma,
de acuerdo a ios preceptos civiles. Como destaca uno de los
jueces de! Tribunal, e! derecho italiano, pese a sealar el carc-
ter de instrumento privado del ttulo de crdito, no pueda
menos que establecer una gran rigurosidad para detener ia
ejecucin cambiara, atendiendo, sin duda alguna, a su espe-
cial naturaleza cartular.

V I I . En la sentencia que es punto de partida de este

comentario, algunos de los vocales de la Cmara advierten pa:^
justificar la carga de la prueba por el ejecutado, que un ttu'o
de crdito tiene una "presuncin legal de autenticidad".
Tal afirmacin responde, a nuestro juicio, a la adopcin da
una moderna teora relativa a la naturaleza jurdica de los
papeles de comercio, la que encuentra en "la apariencia jur-
dica" de la que estn investidos la justificacin de las ob'i.
gaciones cartulares.
;
Como ensena Cmara, esta doctrina que mira la "aparienc a

215
 N- ENRIQUE AMAYA

A tos fines de nuestro tema el tercer caso que el

art. 82t advierte fijar fecha al documento no es de
mayor relevancia. El Juez cita a una audiencia y escu-
chando a los interesados procede a fijar la fecha. La
jurdica de la letra de cambio ha sido creada por Brnner. para
quien los titulos cuyo contexto es determinante para el adqu .
rente de buena fe. son ttulos de fe pblica y las declaraciones
contenidas en uno de esos documentos son presumidas que-
ridas. Segn esta teora, que. a nuestro juicio, explica satis-
factoriamente los diversos fenmenos cambiarios, la s e e n
genuina de este negocio radica en el carcter sustancial ds
la letra como titulo escrito. La naturaleza de ste permi'e
el adqulrente conliarse de lleno en la "apariencia de legitimi-
dad que presta la posesin del documento" Es d e f n i t i v a , el
legislador protege el sentimiento colectivo de segundad q n
debe acompaar las relaciones cambiarlas, a fin de que s n s
-
se desenvuelvan conforme a los intereses del trfico mode -
no. A juicio de Cmara, esta concepcin, con aplicacin 3
nuestro derecho privada, es la que mejor logra explicar ei
Instituto, conjugando ms ajustadamente los intereses en juego
con criterio prctico, proclamando la confianza que el ttu'o
debe merecer. Finaliza diciendo este destacado tratadista qus,
en sntesis, la fuente de la obligacin cambiara est en h
apariencia jurdica, en la confianza provocada por el declarante,
comprendiendo los casos de voluntad patolgica, en los cua-
les slo hay apariencia de voluntad imputable a aqu. Esta
conceptuacln es compartida, en nuestro pas, tambin par
el Dr. Winisky.

Nosotros adherimos sin hesitar a esta doctrina y aadira-

mos que la apariencia jurdica que rodea la seguridad del titulo
de crdito, no es sino le concrecin en un concepto de todss
aquellas caractersticas fundamentales que la ley concede al
documento cambiario para que cumpla la finalidad econmica
que ha buscado llenar el legislador, resolvindose en una
frmula que podramos describir como ley-instrumento-desti-
natario-funcin econmica de inters general o colectivo.
V I I I . La "presuncin legal de autenticidad" que se invoca
en el fallo comentado rio sera, pues, sino la apariencia jurdi-
ca de la doctrina de Brnner y en base a su conceptuacin
debe hallarse a solucin del tema motivo del plenario, antes
de -remontarse estrilmente a la naturaleza de mero docu-
mento privado que reviste el titulo de crdito.
Con tal criterio suponemos qu fcil es concluir que frente

216
 CARGA DE LA PRUEBA

CARGA del actor ha consistido en presentar el instru-

mento y la del demandado RECONOCERLO; queda a cri-
terior del Juez, y en ta! caso podramos decir que cum-
ple SUPLETORIAMENTE con determinar un elemento de
compulsin, pero no ciertamente de carcter probatorio.
a un titulo que, por voluntad de la ley y exigencias propis
de la funcin que debe cumplir, ostenta una regularidad for-
ma! suficiente como Instrumento de movilizacin del crdito,
quien pretende destruir, por as decir, su existencia real y
concreta y oponerse a lo que como declaracin lleva fnsit'j.
debe siempre demostrar su Ineficacia, probando, por ejemplo,
que a su respecto la obligacin cartular no es exiglble por IR
ausencia de la firma autntica o hbil.
De tal manera se respeta la regularidad formal, que debe
privar siempre en derecho cambiario. segn la cual es sufi-
ciente que la suscripcin del declarante aparezca en el docu-
mento, aunque falsificada, para concluir que la letra cuen;a
con existencia real.
El prestigio de la institucin exige que e posible tenedor
de un documento cambiarlo cuente con todas aquellas g a r a i -
t/as de rapidez y eficacia necesarias para satisfacer el crdito
que aparece instrumentado en el titulo y como condicin quo
conlleva a asegurar tales caracteres, debe hallarse la de no
exigir cargas a ese tenedor, que excedan las normales que
segn la ley debe cumplir para mantener su derecho cartula .
Esta condicin no estara dada si debe cumplir con la obliga-
cin de instar y producir la prueba relativa a ia autenticidad
de la firma, simplemente desconocida por quien aparece co-
m o formalmente obligado en el ttulo. Los inconvenientes deri-
vados de la postura procesal que en ese caso se veria obligad)
a asumir el tenedor, constituyen un serio escollo que redunda
contra la aceptacin general del ttulo de crdito, privndose
asi al comercio de la utilidad del instrumento bastante des-
prestigiado hoy por razones ajenas a su mbito.
Es por ello que pensamos que las disposiciones procesal ;s
deben fundamentalmente ser interpretadas de manera tal que,
respetndose los derechos de quien injustamente se vea per-
seguido judicialmente por la ejecucin de un ttulo que no h j
firmado, no se violen principios generales que hacen a un
inters superior cual es el prestigio de una institucin que
debe servir de Instrumento colectivo de realizaciones econ-
micas.
Es importante, tambin, tener en cuenta que al ejecutante

217
 N. ENRIQUE AMAYA

X I Preparacin del juicio de cuentas y la carga de la

prueba.
El Cdigo de Procedimiento en lo Civil y Comercial
de Crdoba, permite la preparacin del JUICIO DE CUEN-
TAS .cuando no conste por instrumento la obligacin de
no siempre pueda imputrsele el conocimiento de su falta de
derecho contra un suscriptor formal del documento, ya que
lo que ejecuta es un ttulo esencialmente circulatorio y a la
incertldumbre sobre la eventual percepcin de su crdito no
debe sumarse la duda relativa a la feliz o no produccin de i
prueba necesaria para acreditar la autenticidad de la firma,
desconocida por quien crea su obligado.
IX. En consecuencia, si se tiene en cuenta que los docu-
mentos cambiarlos tienen la especificidad puesta de manifiesto,
pueden en cierta manera ser equiparados a las cosas, cum-
plen una funcin procesal determinada como instrumentas
jurdicos particulares, cabe que sean considerados como ttulos
de fe pblica y ias declaraciones en ellos contenidas deben
ser presumidas queridas para proteger un sentimiento genera!
de respeto y cuentan, formalmente creados, con una existencia
real y concreta desde el punto de vista extrnseco, creemos
que todo lo que se refiera a su creacin y regulacin i n c ' j .
sive la procesal relativa a su cobro compulsivo debe ana'i-
zarse a la luz de los principios que informan la Institucin
toda y atendiendo fundamentalmente a la gran responsabilidad
que la ley le asigna como vehculo o instrumento tcnico-
jurdico til a! desarrollo de ias modernas relaciones
econmicas.
Sobre la base de tal concepcin es que adherimos a la doc-
trina que informa el fallo plenario, sostenida por la mayora
del Trbunal, ya que a la par que, como lo reclame el Dr. Galli
Vlllafae, establece una debida adecuacin de la realidad vigen-
te en nuestro medio, constituye una construccin jurdica can
base cientfica seria que respeta un mtodo interpretativo
apropiado a! caso.
Esa realidad que se recepta en la conclusin del plenario.
puesta de manifiesto por el nombrado camarista, da humano
y vigente sostn a esa Interpretacin, sobre todo cuando i l
intrprete del derecho, a nuestro juicio, nunca debe alejarse
de eila si pretende hacer que la ley llene las necesidades que
se le ha confiado satisfacer y no quiere concluir realizando
mera retrica jurdica sin valor positivo alguno.
La interpretacin que aplaudimos ya ha sido motivo de reco-

218
 CARGA DE LA PRUEBA

rendirlas, solicitndose la absolucin de posiciones so-

bre el H E C H O que de origen a ellas.
Vale decir que al actor le incumbe la CARGA DE LA
PRUEBA, para justificar el hecho que genera la obligacin
de rendir cuentas, socio, gerente, administrador, tutor,
curador, etc.(!53).
La obligacin de rendir cuentas, corresponde pues,
a toda persona que haya administrado bienes ajenos, en
cualquier situacin, como las enunciadas precedentemen-
te en una somera ejemplificacin.
C o n s t i t u y e sin duda una v e r d a d e r a O B L I G A C I N DE
H A C E R , para quien deba formularla, y c o m o bien dice AL-
S I N A , (i54) s u r g e d e u n " p r i n c i p i o d e r a z n n a t u r a l " , y a
contrario sensun, agregaramos nosotros, "pues nica-
m e n t e quien tiene derecho exclusivo sobre un bien, pue-
de usar de l l i b r e m e n t e " , en un ejercicio normal o re-
mendacin antes de que la Cmara Comercial se expidiera i n
forma plenarla y es tambin la que se propiciara en ocasin
de llevarse a cabo las Primeras Jornadas de la Justicia, orga-
nizadas por la Asociacin de Magistrados y y Funcionarios de
la Justicia Nacional, sobre Agilizacin y Modernizacin dai
Proceso. La comisin V, por despacho suscripto, entre otros,
por destacados comercialistas tales como los Dres. Waltemar
Arecha y Guillermo Michelson, recomend, en vista de una
futura reforma de las normas procesales, establecer que cuan-
do en una ejecucin se dedujera una excepcin de falsedad
del titulo, la carga de la prueba deba correr por cuenta dal
excepcin ante.

Este antecedente, que nosotros tambin suscribimos en

esa oportunidad como integrantes de dicha Comisin, na
avalado en cierta manera la necesidad de la reforma que luego
introdujera el art. 549 C.Pr. N a c , como medio para componer
los intereses comprometidos por la anterior jurisprudencia de
la Cmara Comercial y que ahora, frente a la existencia de
la nueva norma ha sufrido la revisin expuesta, a travs, inclu-
sive, de un replanteo de la cuestin de fondo vinculada a la
naturaleza de! ttulo cambiario.
(153) J. A. 1962 - V - 3g7 - J.A. T. 63, pg. 6 3 9 .
(154) ALSINA ob. cit. T. Vi! - pg. 142.

2 ^ 9
 N ENRIQUE AMAYA

guiar de (a cosa (art. 2513 del C.C.) sin tener necesidad

13S
por ello de rendir cuentas a nadie de su conducta.f )
Es pues previo a! juicio de cuentas justificar e!
HECHO que d origen a ellas. Como dijramos si no
consta la obligacin en documento alguno, el cdigo
admite su preparacin, en una confesional previa desti-
nada a acreditar dicho HECHO. Este trmite estara encua-
drado en la norma del art. 382 inc. 6?, pero restringida
al tutor o curador, (arts. 460 y 475 del C. C. respectiva-
mente) deja de lado a muchos terceros que han podido
manejar bienes ajenos (arts. 1700, 2388, 2422 a 2444 y
3427 del C.C), y por tanto es extensible a ellos este
trmite especial consagrado en el art. 779 del C. de P.C.
Si se PRUEBA el hecho generador de la obligacin
de rendir cuentas, sea por la absolucin de posiciones,
sea instrumentalmente, el juez debe disponer sin recurso
alguno que se efecte en un trmino no mayor de veinte
das.
Si el HECHO generador, no se acreditara sea por
carecerse del instrumento que acredita la obligacin o
porque el presunto obligado, absolvente, la NIEGA, o
confesando ei HECHO, se NEGARA a rendirlas, el actor
podr entablar la demanda que corresponda.
Este no es sino el juicio declarativo pertinente, segn
el clculo de! giro econmico de la gestin, y por tanto
podr ser un ordinario de mayor o menor cuanta en su
caso, y en ese trmite se podr acreditar en forma conclu-
yente por todo gnero de pruebas, siempre referidas a la
obligacin de rendir cuentas, la OBLIGACIN del reque-
rido de rendirlas. Asimismo ste podr oponer excepcio-
nes y defensas y aportar la prueba de ellas. Vale decir
que juega la regla NORMAL de la CARGA DE LA PRUEBA,

f 155) La norma expresada ha sido objeto d acedada reforma para

evitar el abuso del derecho y ha quedado redactada en ia forma
siguiente: "Es inherente a la propiedad el derecho de posear
la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme
a un ejercicio regular".

220
 CARGA DE LA PHUL8A

referida a los hechos CONSTITUTIVOS y a los impediti-

1 5 6
vos o extintivos. t ) .
Para el caso de que conste la OBLIGACIN de rendir
cuentas (auto de discernimiento de tutor o curador, testi-
monio de mandato para administrar, etc.), el Juez a falta
de otra prueba, podr deferir el juramento a! actor (art.
782 del C. de P.C.).
El juez podra disponer medidas que SUPLETORIA-
MENTE facilitaran arribar a un estado de CERTEZA, para
resolver, pero se encuentra frente a la orfandad proba-
toria y, con buen criterio, la ley autoriza la PRUEBA de
juramento.
Extractando someramente las ltimas disposiciones
del Cdigo de Procedimiento de Crdoba referidas al
juicio de rendicin de cuentas (si se rinden, y se confiere
vista de ellas al actor por nueve das, si no se impugnan,
lo que determina su aprobacin por el Juez, si se obser-
van, o hay saldo en contra de! requirente, arts. 783 a
786, etc.], pasemos a ocuparnos de la PRUEBA DE JURA-
MENTO que tiene ntima conexin con nuestro tema.

XII.El art. 341 del C. de P.C. dispone que el juramento

judicial puede ser deferido por el Juez al DEMAN-
DANTE, para la estimacin de la responsabilidad
civil procedente de delitos o hechos ilcitos, o de
la OBLIGACIN DE RENDIR CUENTAS, siempre que
sta, la OBLIGACIN, est previamente PROBADA.
Este es el tpico JURAMENTO SUPLETORIO o IN
LITEM o estimatorio si se quiere, porque (a parte lo
ESTIMA dentro de los limites que el Juez fija, pero que
denota que a falta de prueba concluyente y antes de incu-
rrir el magistrado en una sentencia non liquet por carecer
de elementos en lo que se refiere a liquidacin econ-
mica del pleito, estando los dems extremos de la accin
acreditados, se SUPLE la determinacin del monto de la
CONDENA, por delegacin de su estimacin al demandante.

[ ) 5 6 i J.A. 1963. I, pg. 126. 1963 - II, pg. 302.

221
 N. ENRIQUE AMAYA

En el sistema germano, e! juramento corresponda al

demandado, PORQUE ESTE TENIA A SU CARGO LA PRUE-
BA, en !a legislacin espaola en cambio, se facult ai
juez a deferirlo a la parte "que entendiere que dir ms
en cierto la verdad", pero las leyes actuales unnime-
mente establecen que se DEFERIR al ACTOR, entendin-
dose por tal el que tiene un pronunciamiento a su favor,
pues bien puede ser el demandado si hubiere reconvenido.
En realidad aqu se advierte en a DISTRIBUCIN DE
LA CARGA PROBATORIA, que es el JUEZ que ha suplido
la prueba de las partes.
El magistrado con los elementos que posee, puede
arriesgar una condena que a la postre ser equitativa, y
por lo tanto FIJA un quantum, un TOPE del cual no puede
pasar quien jura, el que en la mayora de los casos, por
no decir en todos se ajusta al mximo establecido por el
Juez.
Y tan es el Juez el que ha suplido la faz pecuniaria
probatoria de la litis, que s no impone TOPE, y difiere
un juramento LATO, no est obligado a acatar la declara-
cin jurada del demandante, pudiendo MODERARLA a su
prudente arbitrio, lo que es demostrativo que en definiti-
va es el Tribunal quien fija la condena patrimonial.
c) la carga de la prueba y el juicio de jactancia
El art. 944 de! C. de P.C. dispone que "la accin de
jactancia procede contra toda persona CAPAZ de ser
demandada, que fuera de juicio, se hubiera atribuido dere-
chos propios o bienes que formen parte del patrimonio
de un tercero". El trmino para deducir la accin es de
seis meses, desde que los dichos se manifestaron (art.
950 id.).
La JACTANCIA tiene su antecedente en la Ley DIF-
FAMARI, por la que se autorizaba a los ingenuos para
exigir la prueba en juicio, a quien los hubiera injuriado,
contradiciendo su estado. Era una accin de PURA decla-
racin, pero es en la Edad Media en la que vari su

222
 CARGA DE LA PRUEBA

estructura convirtindose en ACCIN PROVOCATORIA.

por la que se exiga al JACTANCIOSO, que dentro de un
plazo demandara en juicio et derecho que se atribua, bajo
1 5 7
sancin de guardar silencio en el futuro I ) .
Con la ACCIN DE JACTANCIA se intenta demostrar
ia inexistencia de un estado de SUJECIN JURDICA, lo
que contribuy en grado sumo a ampliar considerable-
i 5 S
mente el campo de aplicacin. ( ) .
Bien se ha dicho que la accin de jactancia es uno
de los casos de DEMANDA OBLIGATORIA, y aqu s cabe
ubicarla como CARGA PROCESAL, con fas consecuencias
que establece la ley, pues lo pone a! demandado en la
disyuntiva de formular la demanda en ei trmino de diez
dias o de que se deciare caduco el derecho que pretende
tener contra quien lo emplaza [art. 947 del C. de P.C).
En el aspecto PROBATORIO, adems de los requisi-
tos tpicos de la demanda, ella debe CONTENER la enun-
ciacin de la JACTANCIA, con expresin del lugar y poca
en que sucedi; la manera como lleg a conocimiento del
demandante, y la peticin para que el jactancioso con-
fiese o niegue la exactitud del hecho imputado.
De manera que el ACTOR tiene la CARGA DE PRO-
BAR: a) en qu consisti la jactancia, respetando en lo
posible la literalidad de las expresiones del jactancioso;
b) ei lugar y fecha en que la jactancia se consum o se
hizo pblica; c) el modo en que lleg a conocimiento del
agraviado.
Formalizada la DEMANDA, el juez ordenar al accio-
nado que manifieste bajo juramento si es o no cierta la
exposicin contenida en ella.
(157) SENTS MELENDO "El juicio de jactancia". Ensayo de sistemati-
zacin bibliogrfica y jurisprudencial . Rev. de Der. Procesal
1943 I I , pg. 113. EDUARDO B. CARLOS. " D e los modos anor-
males de conclusin del juicio y de ia accin de jactancia" (Rev.
de Ciencias Jurdicas y Sociales. Santa Fe, ao VI - 1941 N* 32
(158) ALSINA, ob. cit. T. VI - pg. 2 8 . En la Partida III ley 46 titu o
II. se enuncia un acabado concepto de la jactancia, que es e!
que ha informado la legislacin hispana posterior.

223
 N. ENRIQUE AMAYA

Si el demandado se negase a hacer la manifestacin,

lo hiciera evasivamente o reconociera la verdad de la
jactancia, e! Juez, como hemos dicho, lo emplazar para
que entable la accin. Vale decir que hay una delegacin
IMPERATIVA; que el demandado est obligado a asumir
el carcter de ACTOR y suministrar una PRUEBA para la
cual quizs no se halle en condiciones de ofrecerla.
Por lo tanto al demandado le corresponde PROBAR
como accionante compelido Todos los hechos constituti-
vos del DERECHO que se atribuye con la regla normal de
la CARGA PROBATORIA y el agraviado por la jactancia
que pasa a ser demandado, a su vez intentar probar los
hechos impeditivos o oxtintivos que pueda esgrimir.
Para el caso de que el demandado reconozca que en
verdad se ha jactado, si el reconocimiento se ajusta y
se limita a los hechos formulados en la demanda, corres-
ponde el emplazamiento, pero si el demandado afirma un
h e c h o MODIFICATIVO e la situacin jurdica riel actor,
las consecuencias son distintas. Segn ALSINA ( 5 9 ) , pue-
L

5
den distinguirse TRES casos: 1 ) el demandado se jacta
o
de tener un crdito contra e! actor 2 ) el demandado se
o
jacta de ser dueo de un bien que el actor posee y 3 )
el demandado se jacta de encontrarse en posesin de
un bien que el actor considera suyo.
En el primer caso el demandado ser emplazado para
que inicie el juicio correspondiente al cobro de su acreen-
cia, o por lo menos compruebe la existencia dei crdito
de que se trata, pero si el crdito an no es exigible,
por no estar vencido el plazo o condicin, DEBE ADMI-
TRSELE LA PRUEBA de estas circunstancias, vale decir la
prueba del HECHO IMPEDITIVO de iniciar el juicio corres-
pondiente dentro del plazo de DIEZ DAS que fija la ley
(art. 947 del C. de P.C.) .
|159) ALSINA, ob. cii T. V I , pg. 44

224
 CARGA DE LA PRUEBA

En el segundo supuesto el ACTOR no est obliga-

do a PROBAR SU DOMINIO, ni la causa de su posesin,
pues se halla encuadrado en la norma del art. 2363 del
C.C, ni se admitir al demandado ia PRUEBA que de su
dominio pretenda hacer en el juicio de jactancia, sino
que se lo emplazar para que deduzca la accin que co-
rresponda, y en ella probar todos los recaudos del caso.
Y en el tercer caso el Juez no podr pronunciarse
sobre la jactancia sin que previamente se ACREDITE el
hecho de la posesin, porque si sta la ostenta el de-
mandado es evidente que no se ie puede obligar a se-
guir un juicio para justificar su derecho a la misma,
pues se halla dentro de las prescripciones de) art. 2363
antes citado; pero si la posesin la tiene el ACTOR,
aunque el demandado exhiba un ttuio justificativo, la ac-
cin de jactancia PROCEDE. Es pertinente entonces la
APERTURA A PRUEBA y de acuerdo a sus conclusiones
el juez har o no lugar al emplazamiento.
Cabe expresar por ltimo que si el demandado NIE-
GA haberse jactado, se mandar a archivar lo actuado,
ordenndose las copias pertinentes [art. 948 del C. de
P.C.) y que las declaraciones sobre jactancia no com-
prenden NI LOS HECHOS OUE NO FUERAN materia del
procedimiento, NI LOS QUE POSTERIORMENTE hubiesen
llegado a conocimiento de aquel contra quien se dirige
la accin (art. 949 id.)
f) la carga de la prueba y el juicio de desalojo
Sucesivas modificaciones al rgimen establecido
originariamente por el Cdigo Civil, para el contrato de
locacin de inmuebles, dieron origen como expresiones
positivas a leyes especiales. Hasta poca reciente rega
la ley 16739, pero con fecha 31 de Diciembre de 1970
qued derogada por su sucednea ia ley 18880, con vigen-
cia hasta el 31 de Diciembre de 1974.
Sus disposiciones nos interesan en lo que se refie-

225
 N. ENRIQUE AMAYA

re a! JUICIO de DESALOJO, especialmente, para fijar de

acuerdo al carcter o a la naturaleza de las mismas, la
distribucin de ia CARGA DE LA PRUEBA.
El C. de P.C. de la Nacin ha sometido ai DESALOJO
al trmite del juicio SUMARIO, no as nuestro cdigo que
tiene su regulacin concreta (arts. 748 y sgts.) y el
Proyecto V.F.A., que ha seguido en sus caractersticas a
ste, apartndose de ese modo del C. de P.C. de la Nacin
(arts. 693 y s g t s ) .
La referida ley 18880 dispone con acierto en su art.
12 que si el juicio instaurado fuera de la competencia de
la justicia nacional se tramitar en los trminos del art.
486 y sgts. del C. de P.C. de la Nacin y en las restantes
jurisdicciones por el procedimiento de "carcter equiva-
lente" (art. 12 n fine).
En nuestra legislacin provincial, pese a que existen
causales de desahucio, que deben esclarecerse por el tr-
mite del juicio ordinario de menor cuanta, (art. 776). se
intenta dilucidar TODA cuestin para obtener mayor cele-
ridad, por el trmite del juicio VERBAL ESPECIAL (art.
740 id.) y la COMPETENCIA (por materia) est EXCLU-
SIVAMENTE atribuida a la Justicia de Paz Letrada.
De conformidad a ello, lo dispuesto por el art. 37 de
la ley 18880, que dispone el TRASLADO de la demanda a
los SUBINOUILINOS y OCUPANTES, no juega en nuestra
Provincia, los que sern tenidos como parte y odos en
la audiencia de ley (art. 751 del C. de P, C.).
Ello es lo procesalmente LGICO, pues si no ten-
dramos un trmite VERBAL para actor y demandado y
ORDINARIO de menor cuanta para los terceros interesa-
dos en la relacin contractual rescndeme, situacin que
aparejara no pocos inconvenientes por la dualidad ritual
inadmisible y porque dichos terceros estaran en cierta
ventaja en la amplitud de! trmite a ellos concedido por
la citada ley.
El!a recepta situaciones y requisitos de los estatutos
legales que la han precedido, contemplando los distintos

226
 CARCA DE LA PRUEBA

casos que permiten recuperar la vivienda locada y esta-

blece la siguiente regulacin: 1) Autoriza el DESALOJO
por la falta de pago de DOS perodos vencidos. 2) Por
uso abusivo o distinto al que corresponda por la natu-
raleza del inmueble o el contrato, salvo el caso del
"pequeo artesano" que realiza sus tareas en FORMA
PERSONAL ert una industria o labor de escaso volumen,
en una unidad especficamente destinada a vivienda, por
sus caractersticas ambientales. Y por haberse incurrido
en delitos o contravenciones vinculadas a la locacin y
en la comisin de hechos que afecten la norma! convi-
vencia. 3) Por utilizarse el inmueble para distintos fines,
o usos deshonestos y contrarios a las buenas costumbres.
1) Por no habitar el bien el inquilino o el subinquilino que
lo reemplaza, SIN CAUSA justificada, por espacio de
CUATRO MESES consecutivos o por DOCE MESES si
mediare CAUSA justificada, contndose para aquel su-
puesto el tiempo transcurrido anterior a la sancin de la
ley 18880. 5j Por transferencia indebida de la locacin,
pues est prohibida la transferencia! total o parcial de la
locacin sin autorizacin expresa del propietario. 6) Por
recuperacin de la vivienda para s o un ascendiente o
descendiente del locador. 7) Para la construccin de un
edificio que triplique la superficie cubierta existente si
se destinare a vivienda, o la quintuplique si fuera otro e!
destino del inmueble a construir, o triplique como mnimo
<: nmero de unidades funcionales de vivienda existentes
o tenga la mxima superficie cubierta permitida por la
reglamentaciones oficiales.
Antes de entrar a las causales de desahucio apunta-
(!ns. expresemos en relacin a nuestro tema de la CARGA
PROBATORIA, algunos aspectos de la ley que glosamos
quo deben ser objeto de prueba. Nos referimos concre-
tamente a los aumentos progresivos que dispone la ley.
?
i l l a formula una TABLA, en su a r t 5 , que cronolgica-
mente arranca desde un 20 % hasta el 80 % de! "VALOR
0ASICO", que a su vez est determinado en el art. 6 id.

227
 N. ENRIQUE AMAYA

con un coeficiente que sirve a su vez de fundamento a

os VALORES BSICOS hasta 1974, teniendo en cuenta el
COSTO DE LA VlOA.
Un anlisis ms profundo o exhaustivo de estas dis-
posiciones escapa a ia ndole de este trabajo; slo quera-
mos comentar el elemento PROBATORIO y expresar nues-
tra opinin sobre la forma de acreditar el ndice de!
COSTO DE LA VIDA. Textualmente la ley dice en el art.
o
6 in-fine que "Como ndice del costo de la vida se tomar
"para TODAS las locaciones comprendidas en esta ley, el
"que registre el Instituto Nacional de Estadstica y Cen-
a o s para la CAPIPTAL FEDERAL".
Hay entonces una imperatividad legal para establecer
o realizar el REAJUSTE de los alquileres segn las pautas
de aumentos formuladas, lo que no satisface la REALIDAD
y tambin la juridicidad de la norma.
No es satisfactorio a la realidad, pues suele acon-
tecer que ia estadstica oficial no es coincidente con ella.
Consulta comparativamente las cifras que arrojan los
presupuestos familiares, y las conjuga con la frialdad de
los guarismos, con los gastos que demandan la manuten-
cin de sus componentes; Sueldos y retribuciones son en
el momento de la consulta inalterables, pero los precios y
las tarifas OSCILANTES y poco respetuosos de los fijados
oficialmente.
Tampoco podemos guiarnos por una estadstica LO-
CAL (Capital Federal}, sin tener en cuenta, por la latitud
de nuestro pas, que en muchas provincias y regiones, los
sueldos y el COSTO DE LA VIDA, difieren marcadamente
de los mrgenes econmicos de ia Capital Federal o Bue-
nos Aires.
Para la PRUEBA pues del VALOR BSICO, y por ende
del costo de la vida, el informe del INSTITUTO NACIONAL
DE ESTADSTICA Y CENSOS PARA LA CAPITAL FEDERAL,
es indispensable. Es una instrumental que debe producir
las partes y en su caso el Tribunal. La CARGA DE LA
PRUEBA est distributivamente equilibrada, pero admi-

228
 CARGA DE LA PRUEBA

tir el Tribunal OTRA prueba, pericial por ejemplo, para

acreditar la inexactitud de dicho informe?
Puede haber amplitud de prueba en tal sentido? A
veces es notorio que ei costo de la vida calculado por el
Gobierno dista mucho de encuadrarse en la verdad rigu-
rosa. Claro est que no podemos hablar de probar lo
NOTORIO, pero s de que el ciculo oficial es inferior al
que arrojan, al parecer inexcusablemente, las cifras toma-
das de la tangible realidad. (159 bis).
Nosotros estimamos que la prueba debe ser amplia
para no cercenar derechos inalienables y llegar en suma
o aprisionar la verdad. Debemos tener en cuenta tambin.
[159 bis) Tomemos por ejemplo el informe mensual de! Instituto
de fecha 19 de Enero del ao 1971. Textualmente la noticia
dice as: "Dio a conocer su habitual informe mensual sobre el
"incremento del COSTO DE LA VIOA al Instituto Nacional de
"Estadstica y Censos. Indica que. en e! pasado m e s de diciem-
"bre. el costo de la vida, en nivel general del ndice de precios
"al por mayor, registra un aumento de! 1,6 por ciento, en rela-
c i n al pasado m e s de NOVIEMBRE. Expresa a continuacin
"que, si la comparacin se realiza con respecto al IGUAL M E S
" d e 1969 surge un alza del 26.5 por ciento. Los productos de
"origen nacional se Incrementaron en Diciembre en un 1,7 pnr
"ciento en relacin a Noviembre.
"En tanto que los importados ascendieron en un 0,3 por ciento.
"Dentro del sector nacional ios productos aumentaron 2,2 por
"ciento y los no agropecuarios 1,4 por ciento. Las variedades
" d e mayor significacin se registraron dentro de los produ;-
"tos agropecuarios en produccin animal, con el 2,6 por ciento,
"en produccin vegetal con el 1.6 por ciento y en pesca en un
"1.2 por ciento. Dentro de los no agropecuarios, el incremento
"mayor se evidenci e n alimentos y bebidas con un 2,5 por
"ciento. Entre los productos importados, es el caucho el de
"ms aumento, con 3,3 por ciento y la madera con el 1.1
"por ciento.
"Con respecto al nivel general del ndice correspondiente al
"ao 1970. el mismo registra un aumento de 14,1 por cien'o
"en relacin al obtenido en 1969, en igual confrontacin, los
"productos nacionales aumentaron e! 14,0 por ciento y los
"Importados el 16,6 por ciento.
"En suma en un clculo final puede establecerse que el costo
"de la vida aument en un ao el 26.5 por ciento".

229
 N. ENRIQUE AMAYA

que ios informes de dicho organismo son MENSUALES,

y por tanto sujetos a variabilidad. Al efectuar el reajuste
7
el Tribunal qu estadstica mensual tendr en cuenta
El mes de Iniciacin del juicio, el de la contestacin de
ia demanda, el de la sentencia o el de su ejecucin? Nos
inclinamos por esta ltima situacin.
Otro aspecto interesante de la ley referido a nuestro
tema, es el contemplado en su art. 9, e que establece el
procedimiento para regular el equilibrio econmico cuan
do e) 70 % determinado por el valor bsico no cubriera
los gastos de explotacin y mantenimiento, impuestos >
tasas y dems contribuciones En tal situacin el locador
podr reajustarlo automticamente y en forma SEMES-
TRAL, a efectos de que siempre obtenga una renta neta
igual al 30 % del alquiler que correspondiere segn la
escala. Sin duda la prueba de estas circunstancias corres-
ponde a! LOCADOR, y la del hecho EXT1NTIVO o IMPEDI-
TIVO a! locatario. Ello ocurre, y la ley lo advierte, cuando
no hay conformidad de partes, en su art. 11, fijando un
procedimiento sui-generis, por el que se confiere traslado
de la pretensin al accionado (locatario), debiendo el
Juez resolver sumariamente y en forma provisoria el
quantum locativo.
En forma provisoria por cuanto su resolucin no es
recurrible, pero si podr ser reconsiderada ante la discon-
formidad de partes, que la materializarn por el procedi-
miento de los incidentes.
Por cierto que en este aspecto no hay una coheren-
cia procesal, pero es de suponer que en esta oportunidad,
INCIDENTAL, es cuando las partes pueden arrimar su
prueba.
El procedimiento inicial era escuchar a las partes
y laudar el entredicho, si as puede expresarse, con un
criterio conciliatorio, pero ante la fata de acatamiento,
permitir por lo provisorio de la resolucin, esclarecer
plenamente la cuestin, por medio del incidente respecti-
vo, que auspiciar la resolucin definitiva.

230
 CARGA DE LA PRUEBA

A la inversa, el locatario cuyos ingresos se originen

SUBSTANCIALMENTE en su trabajo personal o prestacin
previsional (jubilacin o pensin) y se ve compelido a
pagar un alquiler que importe una erogacin superior al
25 % de los ingresos, podr solicitar al locador el reajuste
de dicho alquiler hasta el porcentaje citado.
Para la determinacin del 25 % expresado, dice la
ley que debe tenerse en cuenta asimismo el importe que
resulte de sumar los ingresos que a su vez por el mismo
origen perciban los dems integrantes del grupo familiar.
Cul es la PRUEBA cabal de estas circunstancias?
Inicialmente ia manifestacin unilateral del locatario for-
mulada en una DECLARACIN JURADA, debidamente
detallada.
Ella debe ser entregada al locador, ei que firmar una
copia de la misma. Si hay controversia, o hay negativa
del locador a recibir la declaracin o a suscribir la copia,
el locatario puede recurrir a ios rganos jurisdiccionales
que correspondan. Entre nosotros ta justicia de Paz Letra-
da, y por el procedimiento establecido en los arts. 748
y siguientes.
En su sede se dilucidar la cuestin y en cuanto a
la PRUEBA corresponder al PRETENDIENTE, en este caso
el locatario, acreditar sus asertos y al demandado, loca-
dor, los hechos extintivos, o impeditivos que esgrima,
como as ambin demostrar la posible o presunta FALSE-
DAD de la declaracin jurada en que el iocatario hubiera
podido incurrir, io que representa e implica causal de
DESALOJO.
El quantum de la merced locativa fijada extra o
judicialmente puede ser susceptible de un reajuste poste-
or, y los propios jueces estn autorizados para eevar
hasta un 35 % el porcentaje establecido, todo ello sujeto
a la PRUEBA pertinente cuya distribucin se realiza en la
forma que hemos expresado, con la consiguiente SUPLE-
TORIEDAD de! Tribunal.

231
 N. ENRIQUE AMAYA

Otro aspecto que debemos considerar en la FAZ

PROBATORIA es el referido a la CONTINUACIN DE LA
LOCACIN en caso de fallecimiento del locatario o subin-
quilino o abandono de la propiedad lacada.
La ley admite la continuidad contractual a los miem-
bros de la familia o las personas que hubieran estado a
cargo del locatario y recibido de modo ostensible trato
familiar siempre que hubieran convivido con l en forma
HABITUAL y CONTINUADA durante un mnimo de UN AO
antes del fallecimiento o abandono.
Tambin pueden continuar la locacin, los subinquili-
nos, respecto a lo SUBLOCADO, siempre que la locacin
sea legalmente vlida.
Si acaece el deceso del locatario y se produce el
entredicho entre LOCADOR y OCUPANTES del bien, res-
pecto a la CALIDAD que deben investir, el ONUS PROBAN-
Dl es paralelo e nsito de quien asume la titularidad de la
ACCIN. Asi si los ocupantes persisten en asumir la
posicin de su antecesor debern acreditar las condicio-
nes o requisitos que exige la ley enunciadas ms arriba
y si el locador intenta enervarlas, la prueba de su intru-
sin, falsedad o usurpacin, como hecho impeditivo o
extintivo.
Cabe acotar que la ley sanciona la ocupacin legti-
ma (art. 161 con una indemnizacin para reparar los daos
y perjuicios que la actitud esprea pueda originar. Adolece
aqu la ley de falta de concrecin, pues podra haber fijado
una suma perfectamente determinada para evitar la PRUE-
BA de los daos y perjuicios generalmente difcil de
precisar.
Pero si es el LOCADOR el que intenta recuperar el
inmueble por carecer los presuntos continuadores, de las
condiciones hbiles para ello, puede caber alguna duda
sobre el ONUS PROBAND!. Con todo, como lo hemos
expresado, l debe probar que los ocupantes no son id-
neos para continuar en el goce contractual de la locacin,
aunque al parecer fuese una prueba negativa, y los ocu-

232
 CARGA DE LA PRUEBA

paes probar que tienen Ea categora que la ley exige,

como hecho extintivo de la pretensin. Todo ello con
amplia actividad probatoria en una efectiva DISTRI-
BUCIN.
Recapitulando, podemos ya tratar las causales de
DESALOJO y de recuperacin de la propiedad.
Para el caso de DESALOJO por falta de pago, los presu-
puestos que debe acreditar el ACTOR es la EXISTENCIA
del contrato de locacin, que como dijramos al tratar de
la preparacin de la va ejecutiva, puede ser notarial, por
instrumento privado o simplemente verbal.
Debe probar el demandante pues, su calidad de LOCA-
DOR, y por ende de LOCATARIO del accionado, y el PRE-
CIO o MONTO de la locacin, y puede utilizar para ello
TODO medio de prueba.
Lo que no est en sus manos probar es que el DE-
MANDADO ADEUDA DOS PERIODOS VENCIDOS.
Nos encontramos con una INVERSIN NECESARIA
de la prueba, pues incumbe demostrar al DEMANDADO
que est al da en los alquileres, sea con los recibos
correspondientes, sea con ia CONSIGNACIN judicial
efectuada en trmino, por negativa del locador de aceptar
e! pago de los alquileres.
Pero en estos casos para ei accionada, su prueba
est restringida a la instrumental y confesional del actor
(art. 767 del C. de P.C), aunque es admisible la PERICIAL
en caso de desconocer maliciosamente los recibos el
locador, circunstancia que advierte la ley que glosamos
en su art. 39.
La ley 16739 que rega anteriormente, receptando
asimismo estatutos que la precedan, exiga ia intimacin
FORMAL de pago al demandado, indicando monto adeu-
dado, y lugar donde efectuarlo (art. 21 de la citada ley).
Esta exigencia ha quedado suprimida en la ley 18880.
con el propsito, sin duda, de aliviar los trmites del
desalojo del inquilino econmicamente remiso.

233
 N. ENRIQUE AMAYA

El desidertum de la ley es aceptable, pero a la postre

con el procedimiento previo de la ley anterior, la inti-
macin FORMAL constitua la mayora de las veces una
prueba INSTRUMENTAL (telegrama colacionado p. e., etc.,
etc.), si es acatada o no discutida por el inquilino, y con
ello el LOCADOR acreditaba por lo menos el MONTO de
lo adeudado, o mejor, que se haba incurrido en mora en
el pago de dos o ms perodos vencidos del alquiler. (160)
Pero si la intimacin era rechazada, por no estar con-
forme el locatario con el monto reclamado, o con el precio
del alquiler que el locador atribua, sin duda quedaba a
cargo de aqul la prueba del hecho EXTINTIVO.
Si el rechazo estaba determinado nicamente por ia
afirmacin del locatario de no adeudar suma alguna en
virtud de haber consignado en trmino, quedaba de por s
acreditado, el MONTO de la deuda y precio convenido.
Cabe expresar que para la ley anterior como para la
actual 18880, slo basta acreditar, para la procedencia del
desalojo o viabilidad de la accin, que se ADEUDEN DOS
PERIODOS VENCIDOS DE ALQUILER, sin entrar a discutir
su MONTO.
Lo que la ley quiere es que indefectiblemente se
demuestre la MORA del inquilino en el pago de DOS
perodos de alquiler VENCIDOS, aunque se haya estipu-
lado eJ pago por adelantado, ( 1 6 1 ) .
Ahora bien, puede ocurrir en estos casos, como as
tambin en otras causales de DESALOJO, que se niegue
como HECHO IMPEDITIVO o EXTiNTIVO la pretensin de
que el demandante INVISTA el carcter de LOCADOR.

(160) La Ley, T. 100 pg. 809. J.A. 1964, I - pg. 654. C O N F O R M E S :

SERANTES PEA y CLAVEL BORRAS "La locacin urbana", pgs.
83 y sgts. SANTIAGO C. FASSI y HCTOR P. FASSI "El juicio
de desalojo", pg. 3 7 .
1161) La Ley T. 123 pg. 866. J.A. 1964 IV pg. 6 7 . Segn FASSI
ob. cit. pg, 3 6 ) , es de orden pblico el requisito de acredi-
tar el atraso de DOS periodos vencidos de alquiler, y conve.i-
cionalmente 1NDEROGABLE, criterio que compartimos.

234
 CARGA DE LA PRUEBA

En este caso, ante una simple negativa, NO CALIFI-

CADA, de parte del accionado corresponde al demandante
PROBAR su calidad de tal, POR TODO MEDIO DE PRUEBA.
A veces se niega asimismo la calidad de propietario
del bien, del accionante, y hasta, si es administrador de
los bienes, su personera, por falta de mandato expreso,
o clusula concreta.
En todas estas situaciones, a las que podramos agre-
gar, calidad de condmino, de heredero en la sucesin
indivisa, o de administrador de la sucesin, el actor DEBE
ACREDITAR su personera. Son todos ellos casos que
podramos denominar PRUEBA DE LA LEGITIMACIN
Q 2
ACTIVA como correctamente la denomina FASSI. ( ' } .
Y si se trata de un juicio de DESALOJO por otra
causal que la de pago, y contra no slo el locatario, sino
contra el sub-locatario, precarista, intruso o cualquier
otro ocupante o tenedor cuya obligacin de entregar el
bien SEA EXIGIBLE, corresponde a! ACTOR acreditar tales
circunstancias, como LEGITIMACIN PASIVA de la
pretensin.
Para las otras causales enumeradas a continuacin de
la de FALTA DE PAGO, corresponde al demandante PRO-
BAR los hechos que provocan o han provocado la rescisin
de la locacin; USO ABUSIVO, DELITOS o CONTRAVENCIO-
NES, USO DESHONESTO, o DISTINTO AL CONVENIDO,
etc.; TRANSFERENCIA INDEBIDA,, pero para todos estos
casos debe acreditarse ab-initio, a calidad de LOCADOR
y la de DESTINATARIO LEGITIMO de la accin a!
demandado.
Es de incumbencia, por cierto, de ste, la PRUEBA
de los hechos impeditivos o extintivos de la accin; que
no ha habido tales abusos, ni hechos contrarios a las
buenas costumbres, ni transferencia no autorizada, etc.
Para ios casos de ABANDONO del inmueble o de
habitacin discontinua, la CARGA PROBATORIA de estas
circunstancias corresponde ineludiblemente al ACTOR, y
162] FASSI, ob. cit. pg. 28.

235
 N. ENRIQUE A M A Y A

la del hecho EXTINTIVO o MPEDITIVO al progreso de la

accin, como sera la CAUSA RAZONABLE que expresa
la ley, corresponde acreditarlo al DEMANDADO,
Al igual que la ley 16739, la actual 18880 admite en
caso de ABANDONO del inmueble cualquiera que fuese la
causal de desalojo, la entrega del bien como medida cau-
telar, al locador, con la prohibicin de no innovar.
La medida se har efectiva previa comprobacin del
estado del inmueble o inventario de ios bienes que all
se encuentren, siendo OBLIGADO depositario e| locador,
por el trmino de cuatro meses.
Si feneciese este plazo y no hubiera reclamos, ni se
hiciese presente el propietario de los bienes, el locador
podr deferir el depsito judicialmente con los gastos a
cargo del locatario.
La disposicin legal consulta con acierto la posible
depredacin de! bien, y hasta su prdida y evita se .con-
sume un mal irreparable y bajo el aspecto de la DISTRI-
BUCIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, concede una inge-
rencia EFECTIVA al Tribunal otorgndole la facultad de
practicar la INSPECCIN OCULAR o RECONOCIMIENTO
JUDICIAL.
No hay en ello SUPLETORIEDAD probatoria por parte
del Juez. Hay la NECESIDAD de conocer con exactitud los
presupuestos y extremos de la accin para obrar en con-
secuencia, pero claro est, ser tambin PRUEBA CAL!
FICADA para conformar la plataforma convictiva al SEN-
TENCIAR.
Para algunos cdigos es admisible asimismo la prue-
ba anticipada en trmino parecidos a los que regula nues-
tra ley en el art. 382 como medidas preparatorias de!
Juicio (323 de! C. de P.C. de la Nacin; 330 del Proyecto
V.F.A.; 81 y 82 del C. de P.C. de Buenos Aires; 392 de
Santa Fe; 225 y sgts. de Tucumn, etc.), pero no olvide-
mos que para Crdoba, ello slo est permitido para !
juicio ordinario de mayor cuanta.

236
 CARGA DE LA PRUEBA

16 1
FASSI t " ) , opina que, sin duda un instrumento
muy til en los juicios de desalojo, y que suele ser la
nica PRUEBA PRECONST1TUIDA de la locacin es el
RECIBO DE ALQUILER que est en poder del inquilino.
Ei actor contina el profesor citado puede ofre-
cerlo como PRUEBA; correspondiendo la INTIMACIN de
su exhibicin por parte del locatario, con la consecuen-
cia, si se resiste, de que la negativa a presentarlo cons-
tituya una PRESUNCIN en su contra.
Esto est perfectamente determinado en el art. 388
dei C. de P.C. de la Nacin y en e! art. 393 del Proyecto
V.F.A., pero en nuestro cdigo no surge tal presuncin,
criterio que puede estar sustentado en el principio ya ana-
lizado "nemo tenetur edere contra se".
Creemos con conviccin, que es una mejor regulacin
ia de los cdigos mencionados, para e! esclarecimiento
del conflicto, y para asegurar ias reglas de lealtad y pro-
bidad procesales, y por ltimo para una correcta DISTRI-
BUCIN DE LA CARGA DE LA PRUEBA.
No hay que olvidar que en este aspecto de la prueba
DOCUMENTAL o INSTRUMENTAL la ley 16739 exiga en
su art. 33 la presentacin de los PLANOS correspondien-
tes a la edifacin proyectada, aprobados por autoridad
competente. La iey 18880 requiere: acreditar el DOMINIO
DEL INMUEBLE y acompaar la pertinente documentacin,
firmada por el profesional habilitado, a saber: planos,
planillas de superficies por ambientes, memoria descrip-
tiva de lo existente y de lo proyectado, informe sobre
el cumplimiento de lo establecido en el art. 25 (aumento
o ampliacin de los mbitos locados) y plazo probable de
duracin de la obra. Expresar adems la demanda, si se
opta por compensar al locatario o no. La compensacin
ser una suma equivalente a DOCE veces el valor bsico,
determinado como ya dijramos por los coeficientes res-
pectivos y la PRUEBA pertinente. Valor bsico que corres-

(163) FASSI ob. cit. pg. 6 0 .

237
 N. ENRIQUE AMAYA

ponde al ao (como ndice de retribucin) de iniciacin

de la demanda.
Si no se cumpien todos estos requisitos los jueces
1 6 1
pueden disponer !a inadmisibilidad de la demanda f ) .
pero si el juicio se sustancia con este defecto, tambin
la demanda deber ser desestimada. No cabe una activi-
dad PROBATORIA del Tribunal, pues no se trata en rea-
lidad de PRUEBA sino el cumplimiento de REQUISITOS
ineludibles de la demanda.
Con respecto a las dems probanzas, su DISTRIBU-
CIN puede hacerse segn un criterio procesal generali-
zado, en la PRESENTACIN de la demanda, en su contes-
tacin por parte del demandado y en la estacin oportuna
audiencia dei art. 751 del C de P.C., en el procedi-
miento cordobs, o en ei perodo de prueba en su caso
(arts. 486 dei C. de P.C. de la Nacin; 490 del Proyecto
V . F . G . ; 604 del C. de P.C. de Buenos Aires; y con algu-
na variante el art. 410 dei C. de P.C. de Santa Fe (tres
primeros das de la apertura a prueba).

Recuperacin del inmueble

Con algunas modificaciones respecto a la legislacin

anterior, la ley 18880 autoriza la recuperacin de la vivien-
da por el propietario para habitarla. En su art. 22 se expre-
sa que el propietario o copropietario de uno o varios
inmuebles, podr demandar la restitucin de UNO de ellos
para alojamiento propio, de un ascendiente o descendien-
te, o para ampliacin de su alojamiento actual, cuando
resultare insuficiente para sus necesidades, siempre que
concurrieren las siguientes condiciones: a) ser titular del
dominio, l o su causante, con anterioridad a! 31 de
Diciembre de 1968; b) no tener ni haber tenido el propie-
tario, los beneficiarios de la desocupacin (descendientes
o ascendientes), o sus respectivos cnyuges otro inmue-

1164) Art 156 del C. de P C de Crdoba J.A. 1962 pg 13.

238
 CARGA DE LA PRUEBA

ble propio adecuado a sus necesidades, disponible en los

TRES aos anteriores a la presentacin de la demanda.
Lo que importa para nuestro estudio es !a CARGA
PROBATORIA para las situaciones sealadas, que revis-
ten, en cuanto a su merituacin un carcter formal y por
cierto asimismo sustancial.
El interesado debe acreditar previamente los requisi-
tos para la viabilidad de la accin, y luego los concernien-
tes a la accin deducida; a saber: 1) debe demostrar ser
titular del dominio, l o su causante, con anterioridad a!
31 de Diciembre de 1968. 2) que no dispone, l. su cn-
yuge, los beneficiarios de la desocupacin y sus respec-
tivos cnyuges de otro inmueble propio ADECUADO a
sus necesidades. DISPONIBILIDAD fijada en los tres aos
anteriores a la demanda.
No entremos a analizar qu pruebas corresponde
aportar o qu elementos probatorios son necesarios sumi-
nistrar, porque ello escapa al enfoque particular de este
ensayo, destinado a esclarecer a OUIEN CORRESPONDE
PROBAR.
Adems de esos presupuestos PREVIOS para cimen-
tar la viabiiidad de la ACCIN, el demandante debe ACRE-
DITAR: 1 ] Que necesita positivamente de la vivienda
requerida fest alquilando casa ajena por ejemplo) o en
caso de habitar una propia sta sea insuficiente para sus
necesidades (aumento de! nmero de familiares, instala-
cin de estudio o consultorio, etc.. etc.) .
Podra discutirse si incurre con ello en una LOCA-
CIN MIXTA que la ley prohibe, hecho que podra esgri-
mir e! locatario como IMPEDITIVO, pero entendemos que
la dualidad locativa se refiere a vivienda y COMERCIO
y no a una extensin de la actividad de su morador, como
podra ser el artesano con pequea y propia industria.
Debe probar tambin el demandante que necesita la
vivienda para que habiten en ella sus ascendientes o des-
cendientes y por tanto debe ACREDITAR la EXISTENCIA
de dichos parientes, y mejor an que constituyen un
GRUPO FAMILIAR.
239
 N. ENRIQUE AMAYA

Asimismo que dichos famrliares no tienen disponible

un inmueble de su propiedad y que el requirente no pueda
alojarlos con l en otros inmuebles suyos.
Pruebas, que como se puede apreciar inciden sobre
hechos AFIRMATIVOS y NEGATIVOS que requieren u n

esfuerzo profuso y convincente para efectivizar las cons-

tancias de que todos los inmuebles del actor estn ocu-
pados o son inadecuados para su habitabilidad, adems
del nmero de familiares y de sus ocupaciones, etc.
Como la ley en vigencia habla de una COMPENSA-
CIN al inquilino desalojado, es menester probar para
eximirse de su pago, que el propietario no tiene OTRA
unidad que la que intenta recuperar para habitarla con
su grupo conviviente y que l y su cnyuge no poseen
otro inmueble ni bienes de fortuna, ni otras rentas o ingre-
sos que los provenientes de su trabajo, o prestacin pre-
visionaf (pensin o jubilacin) y tos alquileres de la
vivienda requerida.
Acreditado ello y receptado en la sentencia respec-
tiva, el locatario tiene NOVENTA das para desalojar, sin
que quede liberado en dicho lapso, de pagar los alquileres.
Es de imaginar el cmulo probatorio que se debe
arrimar y desarrollar para demostrar todas estas circuns-
tancias, como as, por parte de! demandado, para fulminar
la pretensin deducida.
Ahora bien, puede ocurrir oue el requirente. obtenida
ya la vivienda por desahucio. NO LA OCUPE, en el trmino
de ciento ochenta das como expresa la ley, u ocupada
no haya uso de ella por un trmino de TRES aos conta-
dos desde el vencimiento de dichos ciento ochenta das:
en tal caso, el locatario tendr derecho a una indemniza-
cin equivalnete a OUINCE veces el "VALOR BSICO"
?
determinado segn el art. 6 de fa ley. que corresponda al
ao de iniciacin de la demanda de desalojo sin perjuicio
de la que procediere por otros conceptos y de a compen-
sacin que hubiera recibido por la restitucin del
inmueble.

240
 CARGA DE LA PRUEBA

La ley 18880 se aparta de su anterior 16739. que acre-

ditaba el importe de la sancin al Banco Hipotecario
Nacional, para incrementar (a construccin de viviendas.
Siendo beneficiario directo el locatario desalojado, tie-
ne especial y vigilante inters en demostrar en el juicio
respectivo la INFRACCIN para recibir la indemnizacin,
pero nada nos dice la ley si a su vez puede recuperar la
vivienda.
Entendemos que ei desahucio se ha consumado y que
el monto indemnizatorio es suficiente para reparar el
aqravio en que hubiera incurrido el locador.

Desalojo para construir

Si ia restitucin de la propiedad se funda en nece-

sidad de refacciones o refecciones, para construir un nue-
vo edificio o ampliar ei existente e requirente deber
probar: 1) que la obra triplicar la superficie cubierta,
si es funcionaimente para vivienda, o la quintuplicar si
otro fuese el destino del inmueble a construir. 2) Oue
triplicar como mnimo, el nmero de unidades funciona-
les de vivienda existente. 3j Que alcance a la mxima su-
perficie cubierta permitida por fas reglamentaciones ofi-
ciales.
Como ya lo expresramos y segn el art. 26, el ac-
tor deber acreditar el dominio del inmueble y acompa-
ar la documentacin ya comentada; planos, planillas de
superficie, etc. etc..
La construccin deber iniciarse dentro de los DOCE
meses de recuperado totalmente el inmueble, salvo im-
pedimento debidamente justificado y se concluir en el
plazo que e! JUEZ fije, estimando las caractersticas de
la obra y el informe profesional
La DISTRIBUCIN de la CARGA PROBATORIA es la
norma!: el actor acreditar ab-initio su pretensin con
dicha documentacin y e! demandado podr enervar la
pretensin con la prueba de los hechos que esgrima pa-

241
 N. ENRIQUE AMAYA

ra demostrar que ella no se ajusta a ios cnones lega-

les. Tambin el Juez puede, dictar medidas para mejor
proveer, sobre todo para establecer el lapso en que se
debe efectuar la obra, en su caso.
Por cierto que rigen normas anlogas para la ocu-
pacin de la vivienda por el propietario, en caso de in-
fraccin a! no habitarse el bien. Si el requirente no cum-
ple con los plazos fijados para construir, tiene ia misma
sancin que el propietario que pretende recuperar el
bien, y si incurre en el omisin de NO EDIFICAR se ha-
ce pasible de una multa de MIL a VEINTE MIL PESOS
(ley 18188).
g) la carga de la prueba y el juicio arbitral
Por la propia naturaleza del juicio arbitral, todas las
cuestiones o regulaciones referentes a la prueba, han si-
do tratadas con un criterio moderador de la rigidez que
166
informa a las normas procesales positivas.! )
As en lo que respecta al ofrecimiento de LA PRUE-
BA, los trminos u oportunidades fijadas ortodoxamente
ceden ante la amplitud del tratamiento de la cuestin
llevada a arbitraje.
El art. 496 de nuestro cdigo permite ofrecer prue-
ba DESDE LA ACEPTACIN DE LOS ARBITROS hasta el
llamamiento de autos para definitiva. Vale decir desde
la constitucin del Tribunal arbitral hasta el pronuncia-
miento del laudo. Idntica disposicin contiene el Proyec-
to V.F.A. en su art. 733.
Ello permite el debate con toda amplitud y el escla-
recimiento exhaustivo de la cuestin, para la determina-
cin en EQUIDAD de los arbitros, sin perjuicio de agotar
todas las gestiones para conciliar y avenir a las partes.
Este criterio informa por cierto asimismo a la DIS-
TRIBUCIN DE LA CARGA PROBATORIA, por la que las
partes pueden producir libremente la prueba de sus aser-
[166) Puede consultarse nuestro trabajo "JUICIO ARBITRAL" Imo.
Universidad de Crdoba. Ed. 1969.

242
 CARGA DE LA PRUEBA

tos y el Tribunal, investigar y obtener la certeza que aus-

picie su pronunciamiento.
E! Cdigo de Crdoba distingue los dos tipos de jui-
cia arbitral, admitidos regularmente en las legislaciones
procesales: el VOLUNTARIO y el FORZOSO.
Bien sabemos que el juicio arbitral VOLUNTARIO,
surge por acuerdo de partes, anres de iniciar el litigio
segn se haya convenido por acuerdo o clusula com-
promisoria, durante la tramitacin de la causa si as lo
convienen las partes y an en la alzada.
Pero el arbitraje FORZOSO, tiene que sustanciarse
desde su iniciacin, por el VINCULO que une a las par-
tes, sea familiar (conflictos entre ascendientes y des-
cendientes y hermanos consanguneos), sea por impera-
tividad de la ley, pues se establece para TODAS as cues-
tiones que los Cdigos Civil y de Comercio as !o deter-
minen (p. e. art. 1627 de! C.C: arts. 448, 491 y 1269 de!
C. de C ) .
El arbitraje FORZOSO en realidad es un juicio de
amigable composicin, institucin de que carece nuestro
cdigo. No as el C. de P.C. de la Nacin (art. 793 y e!
Proyecto V.F.A. art. 744).
Pero con todo el art. 502 del C. de P.C. suple esta
omisin a! disponer que "e! arbitraje forzoso es por su
naturaleza de amigable composicin, y los arbitros deben
fallar ia causa EX-AEOUO ET BONO, moderando segn las
circunstancias el rigor de las leyes y DANDO A LOS ELE-
MENTOS DE PRUEBA MAYOR O MENOR EFICACIA DE
LAS QUE LES CORRESPONDA POR DERECHO"
La amplitud de criterio se advierte con singularidad
en el proceso de amigables componedores legislado en
el C de P.C. de la Nacin y en el Proyecto V.F.A.; en
ellos, en los respectivos artculos, 796 y 747, se dispone
que: "los amigables componedores procedern sin sujec-
cin alguna a normas legales, limitndose a recibir los
antecedentes y documentos que las partes les presenta-
sen, a pedirles las explicaciones que creyeren convenien-
tes y a dictar sentencia segn su saber y entender".

243
 N. ENRIQUE AMAYA

De modo que podemos afirmar sin vacilacin algu-

na, que el juicio de AMIGABLES COMPONEDORES es el
instituto que permite una DISTRIBUCIN DEL ONUS PRO-
BANDI con absoluta liberalidad; partes y jueces disponen
por generosidad de la ley que mira a la equidad y a la
aveniencia de un amplio y prudente arbitrio para infor-
marse, aportar elementos tiies y convictivos para la di-
lucidacin dei caso y laudar en consecuencia.
h] la carga de la prueba y os actos de jurisdiccin vo-
luntaria
Sabemos que una gran divisin de la actividad judi-
cial en el orden civil, la constituye la distincin entre
procesos de jurisdiccin CONTENCIOSA y PROCESOS o
JUICIOS o ACTOS DE JURISDICCIN VOLUNTARIA, par-
tiendo de la base de que aquellos son procesos con CON-
TENCIN, con CONTRADICCIN, en los que se enfrentan
las partes adversas y stos que NO son litigiosos, en los
que se requiere la intervencin del rgano jurisdiccio-
nal, para una declaracin INSTRUMENTAL del derecho,
una HOMOLOGACIN de situaciones o un trmite para
obtener una representacin o autorizacin supletoria, to-
do ello ante el magistrado y con una regulacin procesal
establecida, de modo que se est en verdad frente a un
proceso, pero solamente como se ha dicho con acierto
1
"para obtener la justa composicin de una ! i t i s " ( 6 7 ) , o
como dice M 1 C H E L I , para alcanzar "algunas de las condi-
ciones necesarias para la produccin de ciertos efectos
jurdicos".(168)
Nuestro Cdiqo de Procedimiento distingue en el art.
366 lo CONTENCIOSO de lo VOLUNTARIO, pero con algu-
nas deficiencias y legisla especialmente en el Libro Iti,
(167) La expresin pertenece a CARNELUTTI. Citada por D A V ' D
LASCANO "JURISDICCIN Y COMPETENCIA" Ed. Kraft - 1941.
pg. 5 7 .
(168) MICHELI "Per una revisione dea nozlone di giurisdizione
volontaria". (Revista Diritto Processuale, 1947 I. pgs. 20 y
siguientes).

244
 CARGA DE LA PRUEBA

la materia de la JURISDICCIN VOLUNTARIA en los arts.

1150 y sgts., con disposiciones especiales para cada t-
tulo. (169)
La divisin entre ambos tipos de proceso es nece-
sario y hasta de carcter institucional, aunque pueda ha-
ber coincidencias en trmites, Juzgamiento, pronuncia-
miento judicial y actividad probatoria, que es el tema que
nos interesa. (169 bis).
Muchas veces LO VOLUNTARIO se convierte en CON-
TENCIOSO, pero NUNCA lo CONTENCIOSO se convertir
en VOLUNTARIO a pesar de posibles conciliaciones, re-
conocimientos, transacciones o allanamiento.
El origen de ia actividad jurisdiccional fue un CON-
FLICTO, ergo, la regulacin procesal para dirimirlo segui-
r as disposiciones establecidas para ello; la gnesis
de la pretensin llevada ai Tribunal fue meramente VO-
LUNTARIA, tambin seguir el trmite dispuesto por la
ley, pero si DERIVA a la contencin, el trmite cambia y
la articulacin seguir la regulacin dispuesta para un
CONTRADICTORIO.
Muchas veces no se distingue con precisin las di-
ferencias fundamentales entre ambos institutos, y con-
tribuye a ello la expresin "jurisdiccin voluntaria", co-
mo si fuera "penal", "administrativa" etc.
Lo que ocurre es que en ciertas situaciones es nece-
sario acudir al rgano jurisdiccional, porque es pertinen-
te la actuacin o intervencin del Juez, pero en estos ca-
sos la jurisdiccin es ms administrativa que jurisdiccio-
nal, como que muchos actos de jurisdiccin voluntaria,
podran ser perfectamente dilucidados por un rgano es-
taduai administrativo (rectificacin de partidas, anotacin
de nacimientos fuera de trmino, sumarias de previsin
social, reconocimiento de servicios, etc. etc.)

[169) El Cdigo de Procedimiento de ia Nacin trata de la materia

en los arts. 801 y sgts. y el Proyecto V.F.A. en los arts. 868
y siguientes.
(169 bis) ver pg. LO.

245
 N. ENRIQUE AMAYA

La JURISDICCIN VOLUNTARIA "est magis imperii

quam jurisdictionis" en cambio la contenciosa "est magis
jurisdctionis quam imperii".
Aunque abundemos en la parte introductiva en nues-
tro tema, es interesante establecer una clara diferencia
entre ambas jurisdicciones y nada mejor que hacerlo por
exclusin, vale decir estableciendo sus diferencias: a) ia
jurisdiccin CONTENCIOSA se ejerce INTERNOLENTES
(por cuanto una de las partes debe acudir al Tribunal con-
tra su voluntad) para dirimir una CONTROVERSIA. No es
necesario exactamente LUCHA de OPINIONES para la
contencin, pero s exigencia de una parte a la otra o la
sumisin de un INTERS de una parte a la otra.
En cambio la jurisdiccin VOLUNTARIA se ejerce IN-
TERVOLENTES, es decir entre personas que se hallan pre-
suntivamente de acuerdo sobre el acto que se ejecuta, va-
le decir SIN CONFLICTO de intereses y ia intervencin del
juez como hemos dicho, slo tiene por efecto satisfacer
exigencias de orden pblico, b) en la jurisdiccin CON-
TENCIOSA el Juez procede con conocimiento legtimo y
en la VOLUNTARIA con preeminencia del conocimiento
INFORMATIVO, c) la jurisdiccin CONTENCIOSA se ex-
tingue o mejor dicho se manifiesta CONCLUSIVAMENTE
en una SENTENCIA, con arreglo a lo alegado y probado
por las partes y en la VOLUNTARIA, generalmente el pro-
nunciamiento jurisdiccional se exterioriza en una RESO-
LUCIN o en un AUTO 1NTERLOCUTORIO, por el que se
pretende DAR autenticidad a un acto o CERTIFICAR el
cumplimiento de un requisito formal. Pero la verdadera
diferencia estriba en los efectos de esa sentencia, que
en lo CONTENCIOSO pasa en autoridad de COSA JUZGA-
DA, en cambio en ia voluntaria el pronunciamiento no tie-
ne efecto SUBSTANCIAL, sino meramente FORMAL, por
lo que el acto o la situacin originaria de la presentacin
puede ser revisada NUEVAMENTE (alimentos, nombra-
miento de tutor o curador, declaracin de inhabilitacin
por insania, depsito de personas, etc. etc.); d) e n
>
a n

246
 CARGA DE LA PRUEBA

bas jurisdicciones la actividad se pone en movimiento, se-

gn nuestra posicin doctrinaria por medio de una PRE-
TENSIN, pero en la CONTENCIOSA lo es por una verda-
dera ACCIN, mientras que en la VOLUNTARIA, por un
REQUERIMIENTO, e) la jurisdiccin CONTENCIOSA pro-
cura la actuacin de relaciones EXISTENTES, mientras que
en la VOLUNTARIA se tiende a la CONSTITUCIN DE ES-
TADOS JURDICOS NUEVOS, o COOPERA a! desenvolvi-
miento de relaciones existentes.
Podramos acotar un sinnmero de diferencias ms
todas circunstanciales, pero lo que se debe recordar es lo
siguiente: la DIFERENCIA se encuentra en la MATERIA
objeto de la actividad del Juez: en la jurisdiccin CONTEN-
CIOSA lo que se somete a la consideracin del Juez, es
el conflicto de INTERESES que se desea solucionar; en
la JURISDICCIN VOLUNTARIA lo que se presenta a!
magistrado es un pedido de realizacin de un acto que la
ley considera IMPRESCINDIBLE para dar vida a UNA NUE-
VA RELACIN JURDICA, o PRODUCIR UN DETERMINADO
EFECTO JURDICO.
En principio los actos de JURISDICCIN VOLUNTA-
RIA se tramitan por el juicio ORDINARIO de MENOR
CUANTA, si no tuvieran trmite especial.
Procedamos a! estudio de los distintos casos o ACTOS
DE JURISDICCIN VOLUNTARIA en relacin con la carga
de la prueba.

1} venias supletorias para contraer matrimonio

Este tipo de autorizacin judicial para contraer enlace
est legislado en los arts. 1154 y sgts. y regula dos
aspectos: la venia supletoria POR OPOSICIN, es decir
que siendo menor uno o ambos contrayentes, sus repre-
sentantes, padres o tutores han negado su consentimien-
to para el acto y los interesados se han visto constrei-
dos a comparecer ante ei Juez de V Instancia para SUPLIR
la autorizacin denegada.

247
 N. ENRIQUE AMAYA

Y la VENIA SUPLETORIA SIMPLE, en la que no existe

oposicin, pero el menor contrayente CARECE de repre-
sentante y necesita la venia judicial, representado en su
pretensin por e! seor Asesor Letrado, o Asesor de
Menores.
Ou se DEBE PROBAR? A quin incumbe la CARGA
PROBATORIA?
Se debe acreditar no slo la NEGATIVA del represen-
tante, en el primer caso, sino que el CONTRAYENTE se
encuentra en CONDICIONES FSICAS, MORALES y tiene
la SOLVENCIA necesaria para mantener un hogar, pues
debe tenerse presente que el estatuto legal que concierne
aplicar a los casos es la Ley de Matrimonio Civil en su
art. 20 referido a la OPOSICIN y en especial el art. 24
y sgts. reformados por la ley 17711.
Las causales de oposicin tienen el carcter de
TAXATIVAS, y constituyen por cierto un status IMPEDITI-
VO que es necesario quebrar con prueba fehaciente.
La CARGA corresponde a quien quiere salvar la OPO-
SICIN que es desde luego el contrayente que ha acudido
a los Estrados Tribunalicios a ese efecto. Debe acreditar
a) que NO ESTA INCURSO en los impedimentos LEGALES
que establece el art. 9 de la L. de M. C. b) como lo dij-
ramos que est en plena posesin de sus facultades men-
tales, biolgicas, fsicas, morales y econmicas para con-
traer enlace.
La ley permite segn la edad de los contrayentes
que os PADRES estn exentos de expresar los motivos
de la OPOSICIN s se trata de varn menor de diez y
ocho aos y mujer menor de quince, pero si el opositor
fuera TUTOR o CURADOR, en este caso, la taxatividad de
la ley desaparece, pero la oposicin puede fundarse en
CUALQUIER MOTIVO RAZONABLE que el Juez apreciar
libremente, y en su caso el Tribunal puede arbitrar MEDI-
DAS DE CARCTER PROBATORIO, para pronunciarse en
equidad y justicia, participando en una adecuada DISTRI-
BUCIN DE LA CARGA PROBATORIA.

248
 CARGA DE LA PRUEBA

2) autorizacin para comparecer a juicio y rea/izar actos

jurdicos a los incapaces
Este tipo de autorizacin est referido a las circuns-
tancias en que el menor o incapaz, debe comparecer o
actuar en juicio como actor o demandado.
Lo har por supuesto por medio de sus representan-
tes, padres o tutores o curadores con intervencin promis-
cua dei Ministerio de Menores.
A veces se requiere autorizacin por negativa del re-
presentante a acceder que se cumpla el acto en que est
interesado el incapaz.
El trmite acordado por la ley, para una investiga-
cin, anlisis y PRUEBA adecuada es del juicio ordinario
de menor cuanta que permite sin exagerar en demora y
trminos una correcta sustanciacin.
OUE SE DEBE PROBAR y a quien corresponde la
CARGA PROBATORIA?
Primordialmente, la CONVENIENCIA de la operacin
que se intenta realizar (venta, compra o constitucin de
gravmenes), o en su caso la inconveniencia, pudiendo
aducirse a todo gnero de pruebas, testimonial, instrumen-
tal y pericial por ejemplo. V ia RESPONSABILIDAD PRO-
BATORIA incumbe al representante de! menor y si ha ha-
bido oposicin, al representante ad-litem del menor.
Si el representante padre, tutor o curador entienden
que la operacin es deventajosa, a ellos corresponder la
prueba de los HECHOS IMPEDITIVOS.
El instituto que comentamos est concretamente res-
guardado por la ley, que adems de la apelacin, exige la
CONSULTA al Tribunal de alzada; adems se dispone en
caso de venta una correcta aplicacin de los bienes en
Caja de Ahorro, y a la orden del Tribunal.

3) discernimiento de tutela o cratela

De acuerdo a las respectivas disposiciones dei C. Ci-
vil en sus arts. 389 y sgts reformados por la ley 17711,
249
 N- ENRIQUE AMAYA

es pertinente discernir ta TUTELA LEGITIMA, cuando los

padres del menor no han determinado la persona dei tu-
tor. Ello se hace por el juicio ordinario de menor cuanta.
Si se trata de un trmite normal, es NECESARIO
ACREDITAR, por quien intenta el discernimiento de la tu-
tela, pariente del menor o Ministerio de Menores, a) el
fallecimiento de los padres, b) vinculo familiar del menor,
c) edad dei menor.
Esta es una CARGA PROBATORIA del interesado, sea
pariente o allegado o el Estado por medio del represen-
tante aludido.
La cuestin reviste mayor importancia y gravedad, si
hay, entredicho o disputa respecto a quien corresponde
asumir el cargo de tutor.
La ley es clara y enuncia un ORDEN preestablecido
en el que ha tenido en cuenta para confeccionarlo, el
vnculo de sangre, el presunto afecto entre ascendiente y
descendiente y la responsabilidad emergente de estas
mismas condiciones.
El conflicto puede plantearse cuando la PERSONA que
ia ley sindica como apta, en realidad no caracteriza la ido-
neidad requerida: enfermedad, imposibilidad material, ma-
los hbitos, inconducta, residencia lejana, etc. etc.
En tales casos la PRUEBA adems de incidir sobre
los requisitos esenciales de la TUTELA, parentesco, edad,
conveniencia, etc. etc., versar sobre la PRESUNTA IN-
CAPACIDAD del tutor propuesto.
A CARGO del impugnante estar la PRUEBA de que
hay orfandad de requisitos para desempear el cargo de
TUTOR e incumbir al atacado ACREDITAR de que SI los
posee.
Estamos en consecuencia frente al tpico caso de de-
mostrar los HECHOS CONSTITUTIVOS y los hechos IM-
PEDITIVOS o EXTINTIVOS de la relacin jurdica que pre-
tende generarse o establecerse.

250
 CARGA DE LA PRUEBA

4) declaracin de incapacidad o su cesacin

Usando ia terminologa receptada en el C. Civil en
su reforma reciente debemos referirnos a los DEMENTES
e INHABILITADOS, como sujetos de derecho y su poste-
rior declaracin y por ende el nombramiento de curador.
Dejaremos de lado los trmites pertinentes para cir-
cunscribirnos a la PRUEBA DE LA INSANIA o INHABILI-
TACIN.
Es de cabal importancia una plataforma convictiva
para el Juez, pues es sumamente delicado una DECLARA-
CIN de este tipo que invalida al individuo para su ac-
tuacin en sociedad como sujeto apto de derecho.
De modo que a la PRUEBA que aporte el o es intere-
sados, y an el mismo presunto orate para demostrar su
sanidad, debe unirse una actividad prolija dei Tribunal pa-
ra que exhaustivamente se compruebe su estado mental.
La distribucin de la CARGA PROBATORIA es pues
absoluta. Es uno de los casos en que la prueba PERICIAL,
la soliciten o no las partes debe CUMPLIRSE sin que
pueda ser cuestionada (art. 1175 dei C. de P.C).
El juez debe agotar su conocimiento con medidas
para mejor proveer, con nuevas revisaciones, con aco-
pio de antecedentes para poder sin hesitacin, pronun-
ciarse sin reparos.
Lo -mismo ocurre si luego se pretende demostrar la
recuperasin del enfermo, cosa muy posible en la actua-
lidad en que la medicina moderna consigue readaptacio-
nes realmente notables.

5) depsito de personas
En nuestro entender no se trata de un acto de ju-
risdiccin voluntaria, sino ms bien de una medida cau-
telar.
Sin embargo en lo que a materia probatoria se refie-
re es de mucho inters para nuestro tema.

251
 N. ENRIQUE AMAYA

El depsito es procedente para (a mujer casada que

haya demandado o se proponga demandar o haya sido de-
mandada por DIVORCIO, NULIDAD DE MATRIMONIO o
QUERELLA de ADULTERIO.
Tambin es viable disponerlo para la mujer menor
de edad que intente contraer matrimonio contra la volun-
tad de sus padres, o representantes. De los menores que
reciban mal trato de sus padres o representantes o lo3
induzcan a realizar actos reprobados por las leyes y la
moral y por ltimo de los menores que estuviesen aban-
donados.
Quien inicie las diligencias judiciales para obtener
se decrete el depsito de personas, deber acreditar es-
tas circunstancias, aunque en algunos casos bastar pa-
ra obtener la providencia respectiva, probarse estos ele-
mentos convictivos prima facie.
De modo que se debe PROBAR en sus respectivos
casos: a) la calidad de mujer casada, la instauracin de
la demanda por ella o en su contra, de divorcio, nulidad
de matrimonio o querella de adulterio: b) la negativa ab-
initio de los padres o representantes de la menor que
se proponga contraer matrimonio, y sta circunstancia
futura, c) los malos tratos dispensados a los menores o
la desviacin de las sanas costumbres, d) el real aban-
dono de y orfandad de medios en que se encuentra el
menor.
A la prueba pertinente, el Tribuna! puede tomar TO-
DAS LAS MEDIDAS QUE SEAN NECESARIAS para escla-
recer las situaciones planteadas y por tanto la distribu-
cin de la CARGA PROBATORIA es amplia, congruente
y eficaz.
Es ms; el magistrado puede constituirse en el do-
micilio del requirente, exigir la ratificacin de ia deman-
da y observar de visu la situacin imperante, y tratar de
CONCILIAR el malentendido y el lugar donde puede decre-
tarse el depsito (art. 1185/6 del C. de P.C).

252
 CARGA DE LA PRUEBA

Por cierto que quien resulta perjudicado con la ac-

cin deducida, puede oponerse al depsito y ACREDITAR
los hechos IMPEDITIVOS o EXTINTIVOS de la pretensin.
Pero como ltimo matiz de inters en estas medidas
de DEPOSITO JUDICIAL, cabe consignar que si la mujer
casada no ACREDITA dentro del trmino de treinta das
de haberse ordenado el depsito, que ha intentado el
DIVORCIO, la NULIDAD de matrimonio o la querella de
adulterio, el depsito queda SIN EFECTO y deber ser res-
tituida al domicilio conyuga!.
A quin corresponde PROBAR esta circunstancia
rescisiva?
Es lgico presumir que si ha cesado la desinteligen-
cia, la propia mujer casada DESISTA dei depsito judicial,
por lo tanto es a su CONSORTE a quien corresponde la
CARGA PROBATORIA de que han transcurrido TREINTA
DAS y su esposo no ha deducido an la demanda perti-
nente. Prueba que reviste el carcter de NEGATIVA, pues
trata de acreditar una volicin ajena. El procedimiento ms
efectivo consistir en EMPLAZAR a ia esposa para que
demuestre la iniciacin del juicio correspondiente y en
su caso, decretarse o no el regreso ai hogar.
Claro est que si a pesar de ello la cnyuge rehusa
el reintegro puede configurarse la causal de abandono
voluntario y malicioso.
Con respecto a la futura contrayente el DEPOSITO ce-
sar si la VENIA solicitada es DESESTIMADA o si desis-
tiere de su casamiento y por tanto ser reintegrada al do-
micilio familiar.
Como se puede advertir la actividad JURISDICCIO-
NAL es amplia en este sentido participando de un aspec-
to CAUTELAR que surge del propio carcter de los con-
flictos producidos; tan es as que el Juez puede ordenar
la entrega de efectos y ropas a los depositados y las
medidas conducentes a la seguridad de sus bienes.

253
 N. ENRIQUE AMAYA

6) protocolizaciones de testamentos cerrados, olgrafos

y especiales
Las protocolizaciones son ios actos de jurisdiccin
voluntaria, tendientes a dar carcter instrumental a un do-
cumento, mediante la insercin en un PROTOCOLO NO-
TARIAL, por orden judicial.
Pero para ello en la faz probatoria es menester
acreditar ciertos requisitos, segn e! tipo de documento
de que se trate. Tomemos el testamento CERRADO.
Nuestra ley procesa! dispone en el art. 1195 que to-
do aquel que tenga inters en un testamento cerrado (su
contenido), puede presentarlo o pedir su exhibicin ante
el juez del ltimo domicilio del testador, COMPROBANDO
el fallecimiento de ste pidiendo se abra el pliego y se
mande protocolizar.
Por supuesto que, aunque !a ley no lo diga, e solici-
tante debe acreditar asimismo su PERSONERA, si se cree
heredero testamentario, legatario, albacea, etc.
Ahora bien, no olvidemos que el testamento CERRA-
DO es una de las formas de testar admitidas por nuestra
ley substancial y que consiste en el PLIEGO firmado por
el TESTADOR, contenido en un sobre que debe entregarse
a un ESCRIBANO, en presencia de CINCO testigos resi-
dentes en e) lugar, expresando que es su TESTAMENTO.
El Escribano dar fe de la presentacin y entrega,
extendiendo un ACTA en la cubierta del testamento, en
a que consignar el nombre y domicilio del testador, de
los testigos y el lugar, dia, mes y ao en que el acto
tiene lugar.
Bien; el que presente el testamento, aunque es obli-
gacin del Escribano al enterarse de la muerte del tes-
tador (art 3671 del C.C). lo har en las condiciones en
que se encuentre, labrndose acta en el Tribunal del es-
tado material del mismo.
Para la VALIDEZ del instrumento deber ACREDITAR-
SE por el interesado la autenticidad de las FIRMAS de

254
 CARGA DE LA PRUEBA

los testigos, del Escribano y del TESTADOR, recibiendo

a tal efecto DECLARACIN JURADA, a testigos y notario,
hacindose constar si el TESTAMENTO est cerrado tal
cuai como sucedi en la entrega oportuna al escribano.
La ley admite la prueba de la mayora de los testigos
y el ESCRIBANO, si no se encontrasen la totalidad de
tos testigos por ausencia o fallecimiento.
Si hay imposibilidad de comparendo en su totalidad
por las causas apuntadas es admisible prueba de COTE-
JO, que puede ser ordenada por el INTERESADO o por
el Juez, determinndose la CARGA PROBATORIA en una
distribucin lgica para fa averiguacin de la verdad, si-
guindose los trmites pertinentes para su insercin en
el protocolo de! Escribano (arts. 1202 y s g t s ) .
El testamento olgrafo, reviste parecidas caracters-
ticas que el cerrado en cuanto a la prueba; dbese acre-
ditar fallecimiento del testador, personera del solicitante
de ia protocolizacin, y debe citarse a los testigos pro-
puestos que deben reconocer la LETRA y FIRMA dei tes-
tador, como as a ios herederos y Agente Fiscal a una
audiencia a tal efecto.
Nada dice la ley respecto a la prueba PERICIAL o de
COTEJO, pero tambin corresponde, siendo a cargo de
interesado tal actividad o del Tribunal en su caso.
Respecto de los testamentos especiales, corresponde
igualmente su protocolizacin pero la ley procesal es es-
cueta en este sentido, en cambio en la ley sustancial
(arts. 3672 y sgts.) estn determinadas concretamente
circunstancias y caractersticas de estos testamentos.
Se conocen como testamentos ESPECIALES el testa-
mento MILITAR y el testamento MARTIMO, y tambin el
efectuado en un nosocomio, hospital o lazareto.
Para el TESTAMENTO MILITAR, tiene que configurar-
se diversas circunstancias para su validez y que sern
MOTIVO DE PRUEBA en su oportunidad.
El testamento tiene que ser formulado por causa
de conflicto blico, en campaa o expedicin militar, o

255
 N. ENRIQUE AMAYA

plaza sitiada, o en cuartel o guarnicin fuera del territo-

rio de la Repblica, vale decir donde no haya posibilidad
de celebrarlo ante un Escribano o Juez de Paz, y pueden
emitirlo TODOS cuantos se hallen en esa situacin de
impedimentos incluso rehenes y prisioneros.
La formalidad que se exige, por cuanto puede ser mo-
tivo de impugnacin posterior y dar lugar a la PRUEBA res-
pectiva, es que el acto tiene que realizarse ante un oficial
que tenga por lo menos el grado de capitn, o ante un
intendente del ejrcito o ante un auditor general y dos
testigos, consignado fecha y lugar en que tiene lugar el
acto.
Tambin puede hacerse ante el capelln, o mdico
que lo asista si el testador estuviese herido o enfermo;
y si se hallase en un destacamento, al mando de un
oficial inferior en grado al de capitn tambin puede ha-
cerlo.
La validez de! testamento es de NOVENTA das, pues
s en ese lapso el testador sobrevive a las contingencias
de la contienda o a su enfermedad, el testamento CA-
DUCA, pero si fallece antes de ese trmino, el testamen-
to es VALIDO y adquiere la jerarqua PROBATORIA como
si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria.
Para su PROTOCOLIZACIN, si el testador fallece,
deber ser remitido al cuartel general y con el visto bue-
no del jefe del Estado Mayor, que acredite el grado o
calidad de la persona ante quien se hizo, se enviar al
Ministerio de Guerra, para ser remitido luego al JUEZ
DEL ULTIMO DOMICILIO para su protocolizacin, o a
cualquier juez de la capital si el domicilio fuere ignorado.
El testamento martimo; si se trata de un tripulante
o viajero de buque de guerra, dispone que podrn tes-
tar ante el comandante del buque y tres testigos, y de-
ber constar en el diario de a bordo, y si el buque arri-
bare a puerto en un pas donde exista representacin ar-
gentina, entregar al agente o representante un ejemplar
del testamento, el que remitido al Ministerio de Mari-

256
 CARGA DE LA PRUEBA

na seguir idntico curso que el testamento militar. Y si

el buque regresa a la Repblica se entregar a las auto-
ridades del puerto para su envo a! Ministerio de Marina.
Similarmente al militar e! testamento martimo no
tendr valor sino cuando el testador hubiera fallecido
antes de desembarcar o antes de los noventa das si-
guientes al desembarco.
Es evidente que la prueba de la materialidad del ac-
to corre por cuenta de las autoridades correspondientes
como hemos sealado, pero el CONTENIDO del testamen-
to, sea de cualquier clase que sea ESPECIAL o CORRIEN-
TE, puede ser impugnado por innumerables causas, inca-
capacidad de! testador, vicios formales en la estructura
del cuerpo instrumenta!, agregados de manos extraas,
signos de violacin de su contenido, vicios de la volun-
tad en la persona del testador y tantos otros, que sern
materia de PRUEBA para la NULIDAD del testamento, he-
chos que se esgrimirn por los impugnantes, pero todo
ello escapa al anlisis y el mbito de la conexin de! AC-
TO DE JURISDICCIN VOLUNTARIA y la CARGA PRO-
BATORIA, pues se dirimir !a cuestin en un juicio con-
tradictorio de amplia tramitacin.

7) Protocolizacin de instrumentos pblicos otorgados

fuera de la Provincia.

Est admitido por la ley la protocolizacin de este

tipo de instrumentos no obstante revestir el carcter de
instrumento pblico, referidos a los bienes inmuebles,
por haber sido otorgados fuera de a Provincia, para la
ulterior anotacin de dominio o gravmenes.
La PRUEBA y la CARGA de elio incumbe al interesa-
do y consiste en acreditar que rene las condiciones de
AUTENTICIDAD exigidas por las leyes nacionales y se
han abonado los impuestos fiscales correspondientes. No
obstante tener los actos realizados en otra Provincia ple-
na validez segn lo que dispone el art. 7 de la Constitu-

257
 N. ENRIQUE AMAYA

cpn Nacional, ei acto debe revestir ciertos requisitos,

tirina de autoridad legalizaciones y atestaciones que hacen
a la instrumentalidad del acto y que Je acuerdan los requi-
sitos de AUTENTICIDAD que la ley exige.

8) reposicin de titulos de propiedad y sumarias para

perpetua memoria
Puede pedirse la reposicin de un ttulo de propie-
dad, si el titular del dominio ha extraviado o han desapa-
recido los documentos pertinentes y no sea posible sa-
car u obtener copia de los mismos. Son parte en las di-
ligencias el Fiscal de Estado o el representante legal de
(a Municipalidad, pero en la faz que nos interesa, el in-
teresado DEBER PROBAR la prdida o desaparicin del
instrumento y la posesin quieta y pacifica, del bien de
que se trata.
La norma del art. 1220 del C. de P.C, es concreta en
este sentido. Expresa: "La sumaria informacin no se
considerar bastante si los testigos no declarasen OUE
HAN VISTO LOS TTULOS EXTRAVIADOS O DESTRUIDOS,
o a falta de esta circunstancia que han conocido al soli-
citante o a sus causantes en quieta y pacfica posesin
del bien y a ttulo de dueo".
El Tribunal puede arbitrar OTROS MEDIOS DE PRUE-
BA y segn lo que de ella surja obrar en consecuencia.
Con respecto a las sumarias para perpetua memoria,
el tema ha sido ya tratado con motivo del anlisis de las
medidas preparatorias del juicio ordinario y la CARGA
DE LA PRUEBA, por lo que a sus conclusiones nos remi-
timos.
i j la carga de la prueba en el proceso internacional pri-
vado
Si se produce un conflicto que pueda comprometer
a personas de distintos pases, concretamente entre un
connacional y un extranjero, existen normas positivas for-

258
 CARGA DE LA PRUEBA

muladas por los distintos tratados internacionales.

Debemos citar especialmente los tratados de Monte-
video de 1889 y 1940 de los que han sido signatarios di-
versos pases latino americanos. Entre las materias que
integran dichos acuerdos, existe sin duda la que se re-
fiere al Derecho Procesal Internacional (punto 3 del Tra-
tado de Montevideo de 1889) y las reformas sustentadas
al mismo por el Tratado de 1940 (punto 4).
Por decreto ley 7771. del 27 de Abril de 1956 (B. O.
8-5-56), fueron ratificados los tratados suscriptos en Mon-
tevideo el 19 de Marzo de 1940, y entre ellos el relativo
ni Derecho Procesal Internacional (Punto c/). t * 7 0 )
En la materia que nos atae, CARGA DE LA PRUEBA,
los tratados nada dicen; se limitan a expresar casi simi-
larmente la ADMISIN y APRECIACIN de las pruebas,
pero omiten referirse al onus probandi. El art. 2 del
tratado de 1889 expresa: "Las pruebas se admitirn y
apreciarn segn la ley a que est sujeto el acto jur-
dico, materia del proceso. Se excepta e gnero de prue-
bas que por su naturaleza no autorice la ley del lugar en
que se sigue el juicio".
Y el mismo artculo en el Texto de 1940 dice asi: "Las
pruebas se admitirn y apreciarn segn ia ley a que es-
t sujeto el acto jurdico materia del proceso. Se excep-
tan aquellas pruebas que por su naturaleza no estn au-
torizadas por ia ley en ei lugar en donde se sigue el
juicio".
Tomemos por ejemplo los libros de comercio, que
13
segn el art. 5 del Tratado de 1940, en cuanto a su cla-
se, nmero y formalidades, se rigen POR LA LEY DEL
LUGAR en donde se impone la obligacin de llevarlos. La
misma ley rige la obligacin de exhibirlos. La ley que
rige el acto que se quiere probar, determina la admisibi-
lidad como medio de prueba y e! valor probatorio de los
libros de comercio La forma y el modo de exhibicin

(170) M A R T N PAZ 'Tratados de Montevideo de 1889 y 1940" 1' Ed.

Buenos Aires.

259
 N. ENRIQUE AMAVA

quedarn sujetos a la ley del Juez que interviene en di-

cha exhibicin".
De modo que la prueba sustancia! se rige por la LEY
DEL LUGAR donde esos libros son llevados, pero en su
presentacin como PRUEBA, el procedimiento que rige
es del Juez de! lugar que orden la exhibicin.
Algo parecido sucede en los actos jurdicos, pues la
ey que los rige decide sobre la CALIDAD del documen-
to correspondiente. Sus formas y solemnidades se rigen
por la ley del lugar en donde se celebren u otorguen
(art. 36 TITULO XI del Tratado de 1940). pero la LEY que
rige en donde LOS CONTRATOS DEBEN CUMPLIRSE es
la LEY DEL LUGAR de su cumplimiento y como HECHO
CONSTITUTIVO del derecho que se esgrime para la prue-
ba respectiva esa LEY DEL LUGAR comprende, la existen-
cia del contrato su naturaleza, su validez, sus efectos,
sus consecuencias, su ejecucin. En suma TODO cuanto
concierne a los contratos, BAJO CUALQUIER ASPECTO
OUE SEA (art. 37 id.)
Este significa que ia CARGA PROBATORIA, corres-
ponde y responde a las particularidades legislativas de!
1
pas en donde el contrato va a surtir sus efectos. ?')
Pero el interrogante, A QUIEN INCUMBE LA PRUE-
BA queda flotando y segn nos dice ROMERO DEL PRA-
DO (J72) "No puede parecer ociosa esta pregunta ya que
pueden existir legislaciones que obligan a probar siem-
pre al ACTOR cuando es extranjero, o que imponen esa
obligacin por el hecho de ser tal, cualquiera sea su CON-
DICIN en el pleito: actor, demandado o tercerista.

(171) Este tratado ha sido firmado por ia Repblica Argentina, Bo".

via, Colombia, Paraguay, Per y Uruguay. Conf. ORCHANSKY
SERTA K de sus Conferencias magistrales. Conf. VCTOR N.
ROMERO DEL PRAUO "Derecho Internacional Privado" T. III pg.
419 en donde se cita como antecedente la solucin del Institu-
to de Derecho Internacional de Zurich de 1877.
(172) id. pg. 418. Ver asimismo EUSEBIO DAZ MORERA "El c o n c e >
to de territorialidad en el Derecho Procesal" Ed. Bosch.

260
 CARGA DE LA PRUEBA

"Para algunos debe estarse a lo que disponga la LEX

FOR1, y para otros, lo que establezca LA LEY QUE RIJA
LA RELACIN JURDICA MATERIA DEL LITIGIO".
"Nos inclinamos por la segunda solucin contina
el talentoso autor, o sea por ia ley que PRESIDE el naci-
miento del acto jurdico, por estar vinculada LA OBLIGA-
CIN DE PROBAR (carga o responsabilidad diramos no-
sotros), con el fondo de la cuestin. Esta es tambin la
opinin de GESTOSO Y ACOSTA, ASSER BUSTAMANTE y
SIRVEN y otros.
En el cdigo de BUSTAMANTE Y SIRVEN en su art.
3S8 se dispone: "La ley que rija el delito o la RELACIN
D EDERECHO OBJETO DEL JUICIO CIVIL O MERCANTIL,
determina a quin incumbe la prueba".
El insigne cubano que prestigiara aquel otrora oasis
del Caribe, comentando la norma nos dice: "Es ms lgi-
co que sea la ley misma a que estn sometidos el delito
o la relacin de derecho OBJETO DEL JUICIO CIVIL la que
DIGA CUAL DE LAS PARTES debe SUMINISTRAR al Tri-
bunal o al Juez la comprobacin de su dicho".
La sabidura de BUSTAMANTE Y SIRVEN se pone de
manifiesto en ei siguiente prrafo: "Cuando el derecho
de un pas requiere para que una obligacin exista que
haya un principio de prueba por escrito, o cuando esta-
blece que determinadas presunciones de ley dispensan
de TODA PRUEBA a los favorecidos por ellas, no es po-
sible que un Tribunal extranjero desconozca que todo eso
forma parte de la relacin jurdica misma y es insepara-
ble de su existencia y sus efectos. No puede pretender-
se que quien la ha creado a su favor o en su contra en
determinado pas, ia sujete desde que nace a otra ley
en cuanto ai problema relativo a a OBLIGACIN DE PRO-
BAR, cuando tal vez no cabe presumir en ese momento
el pas ante cuyos jueces se va a discutir ms tarde su
existencia".
Cuando abordamos el Tratado de Montevideo de 1940"
vimos lo dispuesto por el art. 2. Ahora bien la norma ge-

261
 M. ENRIQUE AMAYA

neral est consagrada en el art. i" de dicho cuerpo legal

internacional, la que contiene al decir de GOLDSCH-
M I D T . ( " J | la NORMA INDIRECTA FUNDAMENTAL que
somete todos los problemas procesales en general a la
LEX FORI.
La dificultad estriba, dice el citado profesor, "en dis-
tinguir pulcramente entre lo que es PROCESAL y lo que
hace al FONDO DEL PROCESO: "Una de las numerosas
dudas que esta distincin plantea, se halla resuelta por
el art. 2 que ya estudiamos.
Sin dubitacin podemos afirmar, por ser el hecho
CONSTITUTIVO lo que hay que ACREDITAR, que LA LEV
A LA QUE ESTA SUJETO EL ACTO JURDICO, MATERIA
DE LA LITIS, REGULA ASIMISMO LA CARGA DE LA
PRUEBA.
El ofrecimiento, la provisin, la recepcin y el anli-
sis de la misma, como problema PURAMENTE PROCESAL,
se regula por la "LEX FORI".
Ahora en cuanto a la PRUEBA DEL DERECHO EXTRAN-
JERO, no olvidemos la norma concreta consagrada en el
art. 377 del C. de P.C. de la Nacin y 382 de! Proyecto
V, F. A., que dicen: "incumbir la CARGA de la prueba
a la PARTE que afirme la existencia de un hecho contro-
vertido o DE UN PRECEPTO JURDICO QUE EL JUEZ O EL
TRIBUNAL NO TENGA EL DEBER DE CONOCER". . ,
El prestigioso autor QUINTN A L F O N S I N ^ i , nos di-
ce: "En primer lugar, hay que examinar como se procede
PARA IMPORTAR el derecho privado extranjero, opera-
cin particularmente espinosa cuando debe rea!i2arla e!
Juez en el proceso,
DEBE IMPORTARLO A PEDIDO DE PARTE? DEBE
IMPORTARLO DE OFICIO?
(173) WERNER GOLDSCHM1DT "Suma del Derecho Internacional P.-i-
vado 2' Ed. Abeledo Perrot, pg. 204. Tambin del mismo autor
"El Tratado de Derecho Internacional de Montevideo de 1 9 4 0 '
en J. A. 1956 IV Sec. Doct. pgs. 148 y sata.
(174) ALFONSIN QUINT N "Teora del Derecho Privado Internacional'
Montevideo - Uruguay 1955 pg. 530.

262
 CARGA DE LA PRUEBA

El profesor uruguayo, agrega: "es preciso examinar

luego COMO SE PROCEDE PARA CONOCER EL DERE-
CHO PRIVADO extranjero que se ha de IMPORTAR; su-
pngase por ejemplo que la relacin debe ser regulada
por el derecho privado FRANCS Cmo trabamos cono-
cimiento con el contenido de ese derecho? como en-
contrar sus textos autnticos? como enterarse de su con-
tenido, habida cuenta del idioma y de otras dificultades
que nos separan de l? En fin esas tareas DEBE REA-
LIZARLAS EL JUEZ DE OFICIO, o OUEDAN A CARGO DE
LA PARTE, quien deber PROBAR el derecho privado ex-
tranjero?["'>)
Reiteremos el interrogante planteado que entraa por
supuesto un problema para la sentencia NON LIQUET
/Debe el Juez importar el derecho extranjero a pedido
de parte o de oficio?
Para QUINTN ALFONSIN, depende de que el derecho
privado extranjero sea considerado como HECHO o DE-
RECHO. En el primer caso el Jue2 que entiende en el
pleito debe importarlo a pedido de parte; en el segundo
debe importarlo de oficio, como una consecuencia natu-
ral e ineluctable de lo dispuesto por la norma de dere-
cho privado internacional". Las judicaturas prefieren por
lo regular la primera alternativa (acaso por la ley de!
menor esfuerzo, o por !a indolencia de los magistrados
como deca PILLET). La doctrina prefiere, por lo regular
la segunda".
Nosotros creemos que no se trata de "comodidad
jurisdiccional" sino que a parte tiene la CARGA de acre-
(175) Adems quedan pendientes muchos otros interrogantes- Cul
NORMA entre todas las del derecho francs debe ser impor-
tada? Una vez determinada dicha norma, estar vigente? s*-
r constitucional, tendr efectos retroactivos por ejemplo? Co-
mo saber asimismo cul es ei verdadero alcance dispositivo ds
esa norma fornea'' Si la norma ha sido aplicada y alguien con-
sidera que el juez ha violado el derecho extranjero en su ii-
terpretacin y aplicacin, de qu medios de gravamen o recur-
sos dispone?

263
 N. ENRIQUE AMAYA

ditar el derecho extranjero. Acompaarlo y DEMOSTRAR

su existencia, vigencia y APLICACIN al caso, sea con-
siderado como hecho o como DERECHO.
Puede creerse que una equilibrada distribucin de la
CARGA PROBATORIA, hara inquirir al magistrado sobre
la supervivencia de la norma, para evitar el pronuncia-
miento NON LIOUET, pero a falta de una NORMA EXPRE-
SA de carcter INTERNACIONAL consagrada en los tra-
tados especficos que PROHIBA el NON LiQUET, coinci-
70
dimos con POLITISC ). que se inclina por la negativa
y que si los HECHOS NO LE HAN SIDO DEMOSTRADOS
y menos el DERECHO FORNEO, y no se haya convenido
por las partes acordar al Juez el carcter de arbitro arbi-
trador (pronunciarse ex-aqueo et bono), el Juez se aten-
dr a la actividad probatoria de las partes y sentenciar en
consecuencia SEGUNDA ALLEGATA ET PROBATA.
j) la carga de la prueba y la caducidad de la instancia
Entre los modos excepcionales de finalizacin de ios
procesos existe el instituto denominado PERENCION DE
INSTANCIA o CADUCIDAD de la instancia, situacin pro-
cesal que se produce por la paralizacin del proceso
durante un cierto lapso, a mrito de no haberse impulsa-
do el procedimiento por las partes o ei Tribunal.
Bien sabemos que instancia en esta materia se de-
nomina "a cada uno de los periodos, etapas o grados del
proceso, que comprenden desde la promocin de la de-
manda, hasta la sentencia definitiva (primera instancia),
o desde la interposicin del recurso de apelacin, hasta
1T7
la sentencia que se dicte sobre l (segunda instancia).( )
INSTANCIA viene del verbo "instar" que significa im-
pulsar, requerir con firmeza, insistir, urgir, etc., y mien-
tras las partes no obren as, el proceso se detiene y
transcurrido cierto trmino esta falta de actividad, produ-
1176) POLIIIS "La ustice nternationale Pars 1924 pg. 84 citado por
MICHE.
0 7 7 ) JUAN CARLOS A C U A "Perencin de Instancia" 1961. pg. 4.

264
 CARGA DE LA PRUEBA

ce io que se llama CADUCIDAD o PERENCION de la ins-

tancia, por cuanto los pleitos no pueden subsistir inter-
minablemente, y la ley sanciona este abandono funcio-
nal, declarando caduca la instancia, por cuanto se crea
una presuncin jure et de jure de que las partes NO TIE-
NEN YA INTERS en la solucin judicial que los llev a
juicio,(178)
Este es el criterio rector que impera en las legisla-
ciones rituales; el desidertum del legislador: que ios
pleitos no se eternicen, y se paralicen sin lmite tempo-
ral, para en alguna oportunidad impulsarlos nuevamente
con no pocas sorpresas procesales.
Tan ello es asi, que del sistema primario de que era
menester el pedido de parte para que el Tribunal declara-
ra ia perencin, se ha consagrado ya unnimemente la
caducidad de la instancia dictada DE OFICIO por el Tri-
bunal.
Nuestro cdigo conserva el tradicional concepto his-
pnico y no admite la caducidad de la instancia e OFI-
CIO (art. 1125 del C. de P.C.).. pero el C de Procedi-
miento de la Nacin y e! Proyecto V. F. A., la legislan
expresamente en los arts. 316 y 322 respectivamente,
!
por el mero transcurso de los trminos fijados.( ?9)
Pues bien, en lo relativo a la PRUEBA de que se ha
operado la CADUCIDAD DE LA INSTANCIA, solicitada la
perencin por alguna de las partes o de OFICIO por el
Tribunal, segn el sistema imperante, es menester DE-
MOSTRAR que el LAPSO legal ha transcurrido y que la
negligencia es IMPUTABLE A LA PARTE.

(178) Conforme ADOLFO E. PARRY "Perencin de la instancia" 3" ed.

pg. 21.
(179) Seis meses en primera y nica instancia; tres meses en 32.
gtmda o tercera instancia y en cualquiera de las nstancns
de los juicios sumarios y sumarisimos. En el que se o p e e
la prescripcin de la accin si fuere menor a los indicados pre-
cedentemente, dispone el art. 310 del C. de P C . de la Naci i
(el Proyecto V.F.A. dobla los trminos).

2fo
 N. ENRIQUE AMAYA

De modo que existe un TRAMITE PREVIO a ia declara-

cin de la caducidad que necesita generalmente se PRO-
DUZCA PRUEBA de! hecho generador de ta perencin.(I*)
Para e! cdigo de Crdoba el trmite es el de los
incidentes, (juicio ordinario de menor cuanta) (art.
1125), con contestacin de (a pretensin rescisiva, aper-
tura a PRUEBA, etapa de la discusin, llamamiento de
autos y resolucin.
De modo que puede existir PRUEBA para acreditar
que la CADUCIDAD se ha operado. Nada ms simple al
parecer pues estn a la VISTA las constancias de AUTOS;
de modo que es una prueba instrumental INOBJETABLE,
pero pueden existir ciertas circunstancias que impidan
esa declaracin.
En efecto, para nuestro Cdigo EN NINGUNA INS-
TANCIA se operar la perencin cuando la causa se en-
cuentre en estado de sentencia, NI CUANDO LA PARA-
LIZACIN DEL PROCEDIMIENTO DEPENDE DE LA DILI-
GENCIA O PROVIDENCIA QUE HAYA DEBIDO DICTARSE
SIN NECESIDAD DE PETICIN DE PARTE, (art. 1129).
Y tampoco se declarar la perencin cuando el plei-
to se hubiera paralizado por FUERZA MAYOR, o por cual-
quier otra causa independiente de la voluntad de los li-
tigantes. En tales casos se contarn los trminos para
la perencin desde que los litigantes hubieran podido ins-
tar el curso de los autos, (art. 1130 id.)('8i)
De modo que es menester probar ias circunstancias
que hacen VIABLE la declaracin de CADUCIDAD como
as es lcito OPONER excepcin en tal sentido y PROBAR
los presupuestos en que se asienta la defensa.
(180) Conf. PARRV ob. cit. pg. 187.
(181) Una resolucin sobre caducidad de la instancia llega a nuestr is
manos con fecha reciente Se trata de la sentencia N" 222
dictada por la Cmara Civil de Apelaciones de la Capital S i -
la I del t" de octubre de 1970 (Gorrochategui e/Traggiay
desalojo") en la que se resuelve que la caducidad de la ins
tancia se produce de pleno derecho y an en la alzada c u a n d j
el demandado no tuvo antes posibilidad de solicitarlo

266
 CARGA DE LA PRUEBA

No olvidemos que la CADUCIDAD puede promoverse

por va de ACCIN o de EXCEPCIN, de modo que cual-
quiera de los intervinientes en el proceso puede acredi-
tar los hechos CONSTITUTIVOS de su ACCIN y los ex-
tintivos o IMPEDITIVOS, su contraparte.
Si el Tribunal procede a dictarla de OFICIO, el actor
puede discutir ia resolucin oponiendo un hecho extinti-
vo: causa de fuerza mayor; negligencia del propio Tribu-
nal, etc., etc, y si ocurre en un incidente provocado por
el demandado, ste puede a su vez obrar de idntica for-
ma.
De modo que hay que PROBAR, que hay que acredi-
tar para intentar enervar el pronunciamiento las causa-
les que se enuncian por ejemplo en los arts. 313 del C.
de P. C. de la Nacin, art. 319 del Proyecto V. F. A.; y en
nuestro cdigo segn lo dispuesto por los arts. ya cita-
dos 1129 y 1130, a saber: 1) que ia causa se encuentra
en estado de sentencia. 2] que la paralizacin no ha de-
pendido de diligencia que haya debido dictarse sin nece-
sidad de peticin de parte. 3) que la paralizacin se ha
debido a fuerza mayor o a cualquier otra causa no impu-
table a las partes.
Cuntas veces e! expediente se extrava sin que la
parte tenga cuipa alguna! o la propia ley ordena ia para-
lizacin del procedimiento, como ocurri en alguna opor-
tunidad en dispositivos de leyes de alquileres. En tales
casos no se puede imputar desidia o inoperancia al liti-
gante, sino a una circunstancia fortuita o al designio
legal.
La distribucin de !a CARGA DE LA PRUEBA es la
norma!, ms como hemos dicho, teniendo en cuenta que
las constancias de autos son convictivas. E! que formula ia
pretensin extintiva del proceso, PROBARA que ha cadu-
cado la instancia por el transcurso del plazo legal, y el
que se opone, intentar demostrar el hecho IMPEDITIVO
de fuerza mayor, ajeno a su natural diligencia

2S7
 N. ENRIQUE AMAYA

El Tribunal tiene todo en verdad en sus manos, SU-

PLETORIA y DIRECTAMENTE para equilibrar la distribu-
cin de la CARGA PROBATORIA y para resolver en jus-
ticia.

k) la carga de la prueba y el recurso de revisin

Nuestro cdigo legisla el RECURSO DE REVISIN
(art. 1272) como as el Proyecto V. F. A. (art. 252). y lo
acuerda contra fas sentencias definitivas de las Cmaras
de Apelaciones o de arbitros, siendo comprensivo dicho
instituto de TRES aspecios: revisin propiamente dicha,
casacin imperfecta e inconstitucionaiidad, pero en todo3
ellos la REVISIBIUDAD est condicionada a la PRUEBA
del aserto que fundamenta el medio de gravamen.
Sea cual sea el criterio que se adopte para arribar a
la conviccin, vale decir que la CARGA de ia prueba ten-
ga un alcance de derecho sustancial o que ia violacin
de la regla de la CARGA DE LA PRUEBA, constituya un
error 1N IUDICANDO, lo cierto es que el ERROR de la
sentencia debe demostrarse, hayase incurrido en la VIO-
LACIN DE LA REGLA PROBATORIA o en la INTERPRE-
TACIN DEL ASUNTO, apartndose de la doctrina legal
o por el estatuto fijado por una sentencia PLENARIA,
No hay que olvidar que la primera importa una "fal-
"sa aplicacin de la ley en cuanto la norma jurdica (ma-
t e r i a l ) , es aplicada (procesalmente comprobada) de mo-
"do diverso del prescripto por el principio jurdico de la
CARGA DE LA PRUEBA".
As se expresa MICHELI.(182) agregando "que la in-
observancia del principio normativo no constituye a su
entender un ERROR IN PROCEDENDO, sino un ERROR IN
IUDICANDO, en cuanto la norma jurdica es aplicada FAL-
SAMENTE a travs de la FALSA aplicacin de la regla de
juicio, lo que puede dar lugar a la nulidad de la senten-

(182) M1CHELI, ob. cit. pg. 234.

268
 CARGA DE LA PRUEBA

cia o del procedimiento, y en esto se manifiesta justa-

mente la autonoma de la regla de juicio de la carga de la
prueba.
El impugnante PROBARA en su caso, aunque en los
autos est ia constancia INSTRUMENTAL de ios hechos
que generan la REVISIN, que la sentencia ha recado so-
bre cosas NO demandadas; que se ha fallado ultra peti-
ta o extra petita, o que se ha omitido proveer o pronun-
ciarse sobre alguno de los extremos de la demanda o
reconvencin; que hay disposiciones antagnicas o con-
tradictorias en la sentencia en recurso; que ha recado
sobre persona distinta de la demandada; que ha violado
las formas o solemnidades prescriptas para el procedi-
miento o la sentencia, siempre que el trmite no haya sido
consentido, y que se ha apartado de ia doctrina legal o
de la fijada por Tribunal plenario; que se ha dado ei ca-
so de que existan sentencias contrarias dictadas en se-
gundo grado entre las mismas partes, por los mismos
l s a b i s
fundamentos y sobre la misma c o s a . ( )
Todo ello repetimos consta en ios mismos autos o
es motivo de prueba instrumental, como es le ltima cau-
sal enunciada, pero tambin procede la revisin cuando
se demuestre que la sentencia ha recado en virtud de
documentos que s\ mismo tiempo de dictarse aquella,
ignorase una de las partes que estuviesen reconocidos o
declarados falsos, o que se reconocieran o declarasen
falsos despus de ia sentencia. O cuando despus de
pronunciada la sentencia, se recobrasen documentos de-
cisivos ignorados hasta entonces, extraviados o detenidos
por fuerza mayor o POR OBRA DE LA PARTE a cuyo favor
se hubiera dictado aquella. O que la sentencia se hubiere
obtenido en virtud de cohecho, violencia u otra maquina-
cin fraudulenta, y por ltimo, como causal que agrega
el Proyecto V. F. A., "que habindose dictado a senten-
cia en virtud de prueba TESTIMONIAL, la declaracin pres-
t a bis) D. C. y J. Jurisprudencia T. XIX pg. 110.
Id. T. X V I I I , Casos, 172 a 178 (pg. 355).

269
 N ENRIQUE AMAYA

tada por alguno de los testigos haya sido MOTIVO DE SU

CONDENA POSTERIOR POR FALSO TESTIMONIO Y AQUE-
LLA HUBIERA TENIDO DECISIVA INFLUENCIA EN LA SEN-
TENCIA".
Todo ello debe ser ACREDITADO por el RECURREN-
TE, y a su CARGO est la prueba pertinente, sin perjui-
cio de la actividad de la contraparte y del Tribuna!, para
una correcta DISTRIBUCIN y una justa decisin.
Las otras causales de INCONSTITUCIONALIDAD, son
por supuesto de PURO DERECHO y por tanto sin necesi-
dad de apoyo probatorio.183)

1) la carga de la prueba y la ejecucin de sentencia

La ejecucin de sentencia corriente, es la que llega

hasta la subasta para efectivizar los bienes necesarios a
cubrir el monto de la condena que la sentencia manda a
pagar con los intereses y costas, en su caso.
Con todo pueden surgir inconvenientes, que determi-
nan una instancia probatoria como por ejemplo el caso de
que por causa de un postor, que luego se arrepiente o no
abona el saldo, queda sin efecto la venta, responsabilizn-
dolo del menor precio que podra resultar de una nueva
subasta. Sin duda esta circunstancia es menester probarla.
Pero el objeto de nuestra preocupacin es el relativo
a las ejecuciones de sentencias, que no traen aparejada
la subasta inmediata.
Comencemos con el art. 959 del C. de P.C, que se
refiere a! pago de daos y perjuicios sin fijar su importe
(183) "Cuando en el pleito se haya cuestionado la validez de una
"ley, decreto, ordenanza o reglamento, bajo la pretensin da
"ser contrarios a la Constitucin, y la decisin en ltima ins-
t a n c i a haya sido por su validez. "Cuando en el pleito se haya
"puesto en cuestin la inteligencia de alguna clusula de la
"Constitucin y la resolucin de los Jueces o tribunales Je
"ltima instancia baya sido contraria a la validez del titulo,
"derecho, garanta o exencin que sea materia del caso y que
"se funde en dicha clusula", (art. 1274 del C. de P. C . ) .

270
 CARGA D L" LA PRUEBA

en cantidad liquida, hayanse o no establecido en aquella

las bases para la liquidacin.
En ta) caso el favorecido con la SENTENCIA, presen-
tar con el escrito de EJECUCIN DE SENTENCIA, una RE-
LACIN de los daos y perjuicios y de su importe, de
acuerdo con dichas bases, en su caso.
De esta promocin pretensiva que FIJA un importe
liquido, se confiere traslado al ejecutado el que puede
aceptarla, guardar silencio o impugnarla.
En las dos primeras situaciones, la RELACIN es
aprobada por el Tribuna!, pero si es IMPUGNADA, a quien
corresponde la PRUEBA?
No se trata como se puede advertir ESTAR EN DESA-
CUERDO con la PRETENSIN, sino intentar ANIQUILARLA.
Frente a ello hagamos jugar lo concerniente a ios hechos
CONSTITUTIVOS y EXTINTIVOS o IMPEDITIVOS.
En el primer caso debe acreditar el ejecutante, los
hechos constitutivos de su PRETENSIN, las bases, los
hechos ya debidamente aclarados en el juicio pero con
sus proyecciones econmicas en la ejecucin, intereses,
devaluacin de la moneda, aumento del precio de la cosa
que debi ser entregada, y que ante su incumplimiento
se resolvi la obligacin en danos y perjuicios etc. etc.
Pero en el segundo caso la IMPUGNACIN es sin du-
da un intento IMPEDITIVO o EXTINTIVO. por lo que corres-
ponde al impugnante la prueba del HECHO CONSTITUTI-
VO que auspicia su postura o posicin enervante.
En el art. 965 del cdigo que glosamos se regula la
ejecucin de sentencia que manda a pagar una CANTI-
DAD ILQUIDA procedente de FRUTOS, hayanse o no fi-
jado las bases para la liquidacin.
Es una situacin interesante y al parecer la prueba se
INVIERTE, pues se requerir del* DEUDOR para que dentro
del trmino fijado por el Tribunal, segn las circunstan-
cias, PRESENTE LA LIQUIDACIN, bajo apercibimiento que
de no hacerlo habr de estar a la que presente la contra-

271
 N. ENRIQUE AMAYA

parte en TODO LO QUE EL NO PROBARA COMO INE-

XACTO.
Oe manera que hay una mperatividad EXTRACTIVA
DE LA PRUEBA, para el deudor, a presunta INVERSIN
PROBATORIA, se debe a la DISTRIBUCIN que ordena la
ley. pero advirtamos con atencin que el apercibimiento
consiste en dar por aceptada la liquidacin que formule la
OTRA PARTE, en todo Jo que el DEUDOR NO PROBARA CO-
MO INEXACTO. Vale decir que si el ejecutado PRUEBA que
h a y incorrecciones, inexactitudes en la relacin que
presenta el ejecutante, at DEUDOR corresponde probar-
ias, pero no como prueba inversa sino como prueba del
HECHO CONSTITUTIVO (en este caso extintivol de su
IMPUGNACIN.
A su vez el IMPUGNADO puede probar que sus ase-
veraciones son correctas, y en tal caso a l, como AFIR-
MANTE, diremos corresponde probar su presentacin.
En el caso previsto por ei art. 971 del C. de P. C.
cuando Ja sentencia condenase al pago de una cantidad
DETERMINADA de frutos, en especie, si ei ejecutado no
los entregare en el piazo fijado, se DETERMINARAN di-
chos frutos en dinero (se reducirn dice la ley) y se pro-
ceder a hacer efectiva la suma que resulte.
La determinacin en EFECTIVO se har por el precio
medio que ios frutos tuvieran en el mercado del lugar
donde debe verificarse la entrega y en su defecto el ms
prximo, el DA FIJADO EN LA SENTENCIA, o en el da
de! CUMPLIMIENTO de la misma.
A nuestro parecer tiene que ser en el DA dei cum-
plimiento de la misma pues en esa fecha se determina
si se har la entrega o no.
Quin tiene que probar el valor de esos frutos en el
mercado y en el lugar?
Por supuesto el ejecutante, con cualquier medio de
prueba y hasta apelando a las costumbres de! lugar si es
necesario, aunque la ley parece inclinarse por la PRUEBA
PERICIAL nicamente.

272
 CARGA DE LA PRUEBA

Si se trata la EJECUCIN DE SENTENCIA de imponer

una obligacin de HACER {art. 974 id.), si ella no se
cumple, el ejecutante puede exigir su EJECUCIN FOR-
ZOSA, a menos que fuere necesario VIOLENCIA en ia
persona de! deudor.
Puede ocurrir que el hecho, que la OBLIGACIN pue-
da ser ejecutada por otra persona sin DESMEDRO para
las partes, y en tal caso el Tribuna) autorizar al ejecutan-
te a obrar de este modo, pero si no se estuviese encua-
drado en esta hiptesis, la obligacin se resolver en
daos y perjuicios.
Acreditado pues, que se ha vencido el plazo de CUM-
PLIMIENTO de la obligacin de hacer el EJECUTANTE
obrar con la disyuntiva sealada. Es el caso tpico del
juicio de ESCRITURACIN en que ante la negativa de!
VENDEDOR de escriturar e! Juez nombra el Escribano fir-
mando e! magistrado el instrumento notarial, as exten-
dido
En no lejana poca, se traduca la negativa en daos y
perjuicios, con el consiguiente menoscabo para aquellos
compradores de inmuebles a plazos.
El vendedor, se negaba a escriturar, abonaba el doble
de la sea por daos y perjuicios y se quedaba con el
bien que en el transcurso de los das haba aumentado
considerablemente de precio Era un abuso incalificable
que puso coto la ley 14005. que decidi irrevocablemente
que se escriturara el inmueble adquirido.
El caso inverso es el que contempla el art. 975, re-
ferido a la condena de la OBLIGACIN de no HACER.
Si el deudor quebrantase la orden judicial e perjudicado
podr exigir que se repongan las cosas al estado origina-
rio, a costa del deudor y con la satisfaccin de los per-
juicios consiguientes.
Sin duda el PERJUDICADO tiene que PROBAR, la in-
fraccin cometida y posiblemente la causa determinante
de la misma. El ejemplo lo tenemos en la ACCIN PO-
SESORIA DE OBRA NUEVA (arts. 814 y sgts. del C. de

273
 N. ENRIQUE AMAYA

PC-; ar. 623 del Proyecto V. F. A. y 619 de! C. de P.C.

de ia Nacin).
La accin procede contra el que comenzara a hacer
una OBRA NUEVA en inmueble que no sea del poseedor o
demandante, pero que traiga menoscabo a ste, y tendr
por objeto la SUSPENSIN de la obra y a la finalizacin
de! juicio !a DESTRUCCIN de lo que se hubiera hecho.
Si el demandado resistiese la ORDEN JUDICIAL, con-
tinuando la obra, ello deber ser PROBADO por el actor,
y la EJECUCIN de la sentencia consistir en la destruc-
cin o demolicin de lo construido con los perjuicios y
daos consiguientes.
Idntica situacin se produce en la ACCIN DE RECO-
BRAR, que procede cuando tambin se ejecuta una OBRA
NUEVA, pero YA en terreno de! poseedor, por lo que la
sentencia condena a RESTITUIR el inmueble que fuera
objeto de la desposesin y la destruccin de la obra
Otro caso de ejecucin de sentencia es la que ordena
la ENTREGA de una COSA. Si ello se ha hecho imposible,
por desaparicin, o prdida de la misma ei obligado a ia
entrega responder por el equivalente de la misma previa
pericia sobre su valor.
En este caso el ejecutante debe ACREDITAR la impo-
sibilidad de la ENTREGA, pero el OBLIGADO debe a su
vez DEMOSTRAR la causa de la imposibilidad, prdida
deterioro u otro motivo que puede ser de carcter FOR-
TUITO, sin perjuicio de la accin penal que corresponda.
Creemos que adems de la pericia es admisible cual-
quier tipo de prueba, para demostrar el valor de la cosa,
y que en caso de haber ocurrido ia desaparicin por un
hecho FORTUITO, que deber acreditar el tenedor o eje-
cutado, eximirlo de los intereses punitorios.
Respecto a la constitucin de una SERVIDUMBRE, sin
duda alguna, en el juicio respectivo se ha SUSTANCIADO
PLENAMENTE el derecho a efectivizar dicho derecho real
Ei trmite de la EJECUCIN no ofrece reparos pues slo
le cabe la determinacin por PERITOS sobre ia extensin

274
 CARGA DE LA PRUEBA

y direccin de la misma y algunos otros puntos que no

estuvieran determinados en la sentencia.
Lo interesante hubiera sido conocer la SUSTANCIA-
ClON del juicio para determinar el ONUS PROBANDI en
esta materia de la constitucin de servidumbres.
La doctrina predominante en estos asuntos considera
que el actor que ejercita la ACCIN NEGATORIA para
preservar y rechazar el derecho de servidumbre alegado
y DEMUESTRA tan solo la PROPIEDAD del fundo, debe
resultar victorioso, pues ello se basa en la PRESUNCIN
de la LIBERTAD de los fundos.
Mientras que al demandado, en la accin negatoria,
le corresponde PROBAR la existencia de la SERVIDUM-
BRE o el derecho de GOCE alegado, como hecho extintivo
de la accin instaurada.
Sin duda, el actor debe demostrar siempre el ttulo
en que se funda, y asi lo expresa el art. 2805 dei C C, en
su primera frase (!&'), "Al demandante le basta probar
su derecho de poseer o su derecho de hipoteca. . .". "Tam-
poco cabe discutir dice el eminente civilista citado, que
est a su cargo acreditar los hechos en que se funda
sus pretensiones, o sea ei abuso por parte dei demanda-
do. Pero s al iniciarse el juicio se desconoce ia existencia
de una servidumbre u otro gravamen que se atribuye el
adversario, no tiene PARA OUE PROBAR OUE EL INMUE-
BLE ESTA LIBRE DE AQUELLOS Entra entonces a regir el
principio dei art. 2523 y debe destruirse la PRESUNCIN
de que el dominio es pleno".
Actividad agregamos nosotros que corresponde a
quien se atribuye la existencia de la servidumbre.

11) la carga de la prueba y el proceso penal

En el proceso civil la carga probatoria es un DOGMA
que regula la actividad de las partes y la DISTRIBUCIN
(184] Conforme HCTOR LAFAILLE "Derecho C i v i l " T. 5 - Tratado
de los derechos reales - Vol III pg. 510.

275
 N. F.NRIQUE AMAYA

de la prueba, y hemos visto como el magistrado carece

normalmente de un poder autnomo de investigacin,
encaminndose ia doctrina moderna a concedrselo en la
medida que no VULNERE el equilibrio procesal de las
partes.
En el proceso penal, impera el criterio, salvo alguna
extraa excepcin, de que el dogma o la doctrina de la
1
CARGA PROBATORIA no tiene aplicacin. ^ ) .
Por el principio de la OFICIALIDAD y de la VERDAD
REAL, el Estado por medio de sus rganos especficos
est obligado a desentraar la verdad y el magistrado a
l S (
practicar TODAS las medidas conducentes a tal fin. ( ) .
Por lo tanto la actividad probatoria es de la esencia
del rgano jurisdiccional. Dice bien VELEZ fvlARICONDE
que "si el imputado es inocente hasta que no se acredite
y declare su culpabilidad, es indudable que el DOGMA
CONSTITUCIONAL, excluye en absoluto ia carga probatoria
del imputado; ste no tiene el DEBER de probar nada,
AUNQUE TIENE EL DERECHO DE HACERLO, pues goza
de una SITUACIN JURDICA OUE NO REQUIERE SER
CONSTRUIDA, sino OUE DEBE SER DESTRUIDA; si no
se le prueba su culpabilidad, seguir siendo inocente y
por lo tanto deber ser absuelto.
m) la carga de la prueba y el proceso laboral
Algo similar pero no de tanta contundencia sucede en
el PROCESO LABORAL, El Tribunal tiene ms amplitud
de inquirir que el magistrado en lo civil y comercial pero
no con la obligada amplitud del juez pena!.
El proceso laboral constituira un ejemplo de DISTRI-
BUCIN DE LA CARGA PROBATORIA, pues regula cundo
y qu debe probar el actor, suponiendo que sea el traba-
jador, como hechos CONSTITUTIVOS de su pretensin, y
cuando la ley admite la INVERSIN DE LA PRUEBA, para
(185) VELEZ MAR1CONDE ob. cit. pg. 45.
(186) A M A Y A . Principios fundamentales de. proceso, pg. 32 y
sgts.

276
 CARGA DE LA PRUEBA

acreditar ciertos hechos que hacen a la plataforma con-

victiva de! juzgador. Y por ltimo establece libera! atribu-
cin judicial para su averiguacin y obrar en consecuencia
en el pronunciamiento con estricta justicia, autorizndo-
sele a evadir ei principio SECUNDA ALLEGATA ET
PROBATA.
En efecto; no se crea que el TRABAJADOR est exi-
mido de PROBAR sus asertos. Debe hacerlo virtualmente
como cualquier demandante en el proceso civil: lo que
ocurre es que en ciertos casos la !ey IMPONE a! emplea-
dor la prueba contraria a las afirmaciones de! trabajador:
a) Cuando el obrero reclame el cumplimiento de presta-
ciones impuestas por la ley; b) cuando exista obligacin
de llevar libros, registros o planillas especiales y a reque-
rimiento no se los exhiba o resulte que no renen condi-
ciones legales o reglamentarias; c) cuando se cuestione
monto de retribuciones.
La ley permite al magistrado formular su decisin
ULTRA y EXTRA PETITA, acordando ms de lo pretendido
en su caso o FUERA de lo peticionado, por e! principio
del "error de derecho excusable en el trabajador" y por
ltimo autoriza en caso de duda, inclinarse en favor del
trabajador (in dubio pro operarium), considerndolo como
I 8 7
hiposuficiente jurdicamente. ( ) .
Advertimos pues, como en el proceso laboral, en
mrito de sus principios y de ia distribucin de la carga
PROBATORIA as como en el proceso penal la posi-
bilidad de caer en un pronunciamiento NON LIQUET es
muy remota por no decir imposible.

n) la carga procesal y las convenciones sobre su

distribucin
Si por imperio de lo dispuesto en el art. 1197 del
C.C, las futuras partes contendientes dispusieran en el
contrato o en el acuerdo celebrado que por ciertas nfrac-
[187) A M A Y A . P r i n c i p i o s . . . pg. 53

277
 N. ENRIQUE AMAYA

ciones, por ejemplo, o situaciones provocadas o contin-

gencias !a PRUEBA sera de carcter UNILATERAL, vale
decir que correspondera a UNA de ellas la produccin
estando la OTRA eximida de hacerlo: tendra ello validez?
Podra plantearse la cuestin de ia siguiente forma:
a) si tendra validez la ASUNCIN PARTICULAR o UNI-
LATERAL de la CARGA DE LA PRUEBA, por parte de quien
no estara obligado a ello por ia ley. b) si es vlida la re-
gulacin convencional de la CARGA DE LA PRUEBA, [iss).
Segn el eminente autor citado infra. la jurispruden-
cia se inclina por la afirmativa, razn por !a cual quien
se ofrece a PROBAR, cuando la ley NO lo obliga a ello y
no alcanza su propsito CONV1CTIVO, sucumbe en sus
pretensiones an cuando la contraparte nada haya acre-
ditado.
Pero en el aspecto CONTRACTUAL ejemplificado,
estimamos que debe PRIVAR el PRESUPUESTO DE LA
BUENA FE, certeramente expresado en la reforma del art.
1198 del C.C. y por tanto si la convencin UNILATERAL
sobre la PRUEBA causa agravio o indefensin, se VULNE-
RARIA no slo el estatuto civil sino las ms preciadas
garantas individuales consagradas en la Constitucin de
la IGUALDAD de las partes en juicio, que debemos res-
guardar y atesorar como INAPRECIABLE DOGMA JUR-
DICO, determinante en su caso de que el magistrado tan-
das) Conf. MICHELI ob cit. pg. 236. E! problema de la inver-
sin convencional de la CARGA DE LA PRUEBA, pretende es-
clarecer si las partes dentro dei predominio del sistema dis-
positivo del proceso, S O N LIBRES ENTRE ELLAS, para reghr
su actividad probatoria, y si el Juez ouede aceptar convencio-
ciones de esta ndole. Nosotros como lo hemos expresado,
nos inclinamos rotundamente por la negativa. Lessona la crse
vlida y eficaz. Oros tratadistas se expiden distinguiendo ~
el demandado ha tomado sobre si "simplicirer" la carga de la
prueba, o si lo haba hecho "animo revelandi actorem", resol-
viendo para el primer caso que el demandado debia ser ab-
suelto. si la prueba resultaba ineficaz, cuando el actor no ha-
ba aportado la propia. En cambio en el segundo caso per-
da el juicio.

278
 CARGA DE LA PRUEBA

ga el deber de DECLARAR NULO y sin valor alguno e!

impedimento que va justamente contra la equitativa DIS-
TRIBUCIN DE LA CARGA PROBATORIA, en pos de cuya
sana y justa aplicacin TODOS hemos intentado aportar
seriedad de experiencia, empeoso esfuerzo y el anhelo
de mejorar efectivamente las instituciones jurdicas.

279
 NDICE DE AUTORES

LETRA "A"

ACUA JUAN CARLOS

Perencin de Instancia
ALCAL ZAMORA Y CASTILLO
Enseanzas y sugerencias acerca de la accin (en Estu-
dios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina)
Estampas procesales de la literatura espaola.
ALSINA
Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Co-
mercial (obras de tres y siete tomos]
ALTAV1LLA
Psicologa giudiziaria
AMAYA N. ENRIQUE
Bases constitucionales del proceso
Prdida de competencia del rgano jurisdiccional por re-
tardo de justicia.
Contenido tico de la Abogaca
Condiciones previas para el ejercicio de ia Abogaca
Principios fundamentales del proceso
Grupos de presin y tica
Resea histrica de ia Abogaca
Juicio arbitral
-Preparacin de los procesos de conocimiento
Aspectos procesales de la cesacin de comunidades de
bienes
AREAL Y FENOCHIETTO
-Manual de Derecho Procesal
AUGENTI
L'onere della prova
AYARRAGARAY

281
 Con motivo dei Hecho Notorio de Lorenzo Carnelli (Re-
vista de Derecho Procesal)

LETRA "B"

BENTHAM
Tratado de las pruebas judiciales
BETTl
Diritto Processuale Italiano
BONNIER
Tratado terico prctico de las pruebas en el Derecho
Civil y en el Derecho Penal
BONUMA JOAO
De las pruebas en genera!
Direito processual Civil
BRACTON Y NEAUMANOIR
Revista de 'la Universidad de Oxford
BRIOSSO F1GUEROA
La autarqua dei Derecho en la interpretacin de los
jueces
BROOME
Allmnna civilprocessen en Nordisk retsencyklopaedi
BRUNETTi
II delitto civile

LETRA "C"

CALAMANDREi
Proceso civil y democracia
La definicin del hecho notorio (Revista de Derecho
Procesal)
Providencias cautelares
CMARA HCTOR
Simulacin de los actos jurdicos

282
CARAVANTES
Tratado histrico, crtico filosfico de ios procedimien-
tos judiciales en materia civil, segn la nueva ley de en-
juiciamiento.
CARLOS EDUARDO B.
En torno a la fundamentacin cientfica del Derecho Pro-
cesal (Estudios en honor de Hugo Alsina)
De los modos anormales de conclusin del juicio y de
la accin de jactancia (Revista de Ciencias Jurdicas y
Sociales de Santa Fe)
La carga de afirmar y contestar los hechos en el proce-
so civil
CARNELUTTI
Sistema de Derecho Procesal Civil
Teora general del derecho
Arte del Derecho
Instituciones del nuevo proceso civil italiano
CASTRO
Curso de Procedimientos Civiles
CLARIA OLMEDO
Tratado de Derecho Procesal Penal
Actividad probatoria en el proceso judicial (Cuadernos
de los Institutos)
CLARO SOLAR
Explicaciones de derecho civil
CICERN
De los deberes
COUTURE
Sobre el precepto nemo tenetur edere contra se (Revis-
ta de Derecho Procesal)
Fundamentos de Derecho Procesal Civil
Estudios de Derecho Procesal Civil
CUENCA
Proceso civil romano

283
 LETRA "CH

CHIOVENDA
Principios de derecho procesal civil
Instituciones

LETRA "D"

DE LA COLINA
Derecho Procesal Civil y Comercial
DE PINA Y LARRAAGA
Instituciones de Derecho Procesal Civil
DEVIS ECHANDIA
Teora general de la prueba judicial
DAZ MORERA EUSEBIO
El concepto de territorialidad en el Derecho Procesal
DI IORIO ALFREDO JORGE
Prueba anticipada

LETRA "E"

E1SNER ISIDORO
La prueba en el proceso civil
FASSI SANTIAGO C. y HCTOR P.
El juicio de desalojo
FENECH
Derecho Procesal Penal
FERNANDEZ RAYMUNDO L.
Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Capttai
de la Nacin Argentina, concordado y comentado
FITT1NG
Die Grundlagen d. Beweilast
FLORIAN
Delie prove pnale

284
FRAMARINO DE MALATESTA
Lgica de las pruebas en materia crimina!
FURNO
Corttributo atla teoria della prova iegale

LETRA "G"

GLANV1LLE
El legado de Egipto (Universidad de Oxford)
GLASSON
Traite theorique et pratique d'organisation judiciaire, de
comptence et de procedure civile
GOLDSMICHDT
Teora general del proceso
Derecho Procesal Civil
GOLDSCHM1DT WERNER
Suma de! Derecho Internacional Privado
El tratado de Derecho Internacional de Montevideo de
1940 (R.J.A.)
GORLA
Sulla efficacia de! negozio simlalo nei conflitti fra terzi
GORPHE
La apreciacin judicial de las pruebas
GUASP
Derecho Procesa! Civil

LETRA "H"

HEILFRON Y PICK
Lehrbuch des Zivilprozessrechts
HOLLWEG BETHMANN
Des zivilproces d.gemein Rechts

285
 LETRA 'I

Den danske og norske poces, en Nordisk

retsencyklopaedi

LETRA "J"

JOSSERAND
Cours de Droit Civil
JUREZ ECHEGARAY
La preclusin (en Estudios de Derecho Procesal n ho-
nor de Hugo Alsina)
JUSTO ALBERTO M.

La actitud del pueblo hacia a magistratura

LETRA "K"
KISCH
Elementos de Derecho Procesal Civil

L E T R A S " L " - " LL "

LAFAILLE
Derecho Civil
LASCANO DAVID
Jurisdiccin y competencia
LEONHARD
Die Bewerlast (2?. ed.)
LESSONA
Teora general de la prueba en Derecho Civil
LIEBMAN
Sul'onere della prova (Estudios jurdicos en memoria
de Eduardo Couture)

286
 LETRA "M

MANRESA Y NAVARRO
Comentarios a ia ley de enjuiciamiento civil
MCHELI
La carga de la prueba
Per una revisione della noztone di giurisdizione volunta-
ria (Revista de Diritto Processuale)
MILLAR
Los principios formativos del procedimiento civil
MORTARA
Principii di procedura civile
Manuale della procedura civile
MOURLON
-Repetitions ecrites. sur l'organisation judiciaire. ia com-
petence et la PROCEDURE en materie civil et Com-
merciale

LETRA "O"

ORCHANSKY BERTA K. de
Manual de Derecho Internacional Privado

LETRA "P"

PALACIO LINO
Manual de Derecho Procesal
PARRY
Perencin de instancia
PAZ MARTN
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
PEKELIS
i ! diritto come voiont constante
PESCATORE
La lgica de! Diritto

287
PIEDRA8UENA JORGE C.
El concepto unitario de la accin
Proceso y Juicio oral
Conciliacin judicial y accin de equidad
PISTOLESE
La prova crvile por presunzioni
PODETTI
Tratado de ias medidas cautelares
POTIS
La justice internationae

LETRA "O"

QUINTANA REYNES
La prueba en el procedimiento cannico
QUINTN ALFONSIN
Teora del Derecho Privado Internacional

LETRA "R"

REDENTI
L'umanita nel nuovo proceso civile
Derecho Procesal Civil
REIMUNDIN
El principio de la carga procesal (Revista de Derecho
Procesal)
RESTA
L'onere di buona administrazione (Annali Universita de
Macerata)
1EUS
Ley de enjuiciamiento c. 'il de 1881
RICCI
Tratado de las pruebas

288
RGORIGUEZ A. M.
Comentarios al Cdigo de Procedimientos en materia
Civil y Comercial de la Capital
ROMERO DEL PRADO
Derecho Internacional Privado
ROSENBERG
La carga de la prueba
Tratado de derecho procesal civil

LETRA "S"

SCIALOGA
Procedimiento civil romano
SENTS MELENDO
La carga D r o c e s a l (Anales de la Facultad de Ciencias
Jurdicas de la Universidad de La Plata).
Celeridad en los j u i c i o s (Revista de Derecho Procesal)
Pericia in-futurum (id.)
Ei juicio de jactancia (id.)
SERANTES PEA y CLAVELL BORRAS
La locacin urbana
SHONKE
Derecho Procesal Civil
SICARD
La prueve en justice

LETRA "T"

THEVENET
Essai d'une theorle de la charge de la prueve en mate-
rie civil et commerciale

2E9
 LETRA " U " "V*

VELEZ MARICONDE
Derecho Procesal Penal
VERTIZ
La accin civil como derecho cvico de peticin
VINOGRADOFF PAUL
Derecho consuetudinario en ei legado de la Edad Media
(Revista Universidad de Oxford]
WINDSCHEID
La accin en ei derecho civil romano desde el punto
de vista moderno

Repertorio de jurisprudencia de los diarios "Jurispruden-

cia Argentina", "La Ley" y "Comercio y Justicia".

290
 NDICE ANALTICO

LETRA "A" normales 133

Accesoriedad 17.1
Abandono 232
Acontecimiento 79
dei inmueble 235
Abogaca 49 Administracin
Absolucin de posicio- de bienes 177
nes 183 de justicia 75
Abstraccin 96 Acumulacin 117
Abstracto 94 Admisin de la prueba
Acarreador 173 en D. Int. 259
Accin Adquisicin 115
compulsoria 19? Afirmacin, 101, 106
de desalojo 145 54, 126, 142, 147
de recobrar 274 Amigables compone-
libelo introductivo 31 dores 244
negatoria 275 Amparo jurisdiccional 125
petitoria 180 Anotacin de litis 180
posesoria 180 Anticipada (prueba) 167
rea! 186, 194 195 Apercibimiento 157
reclamo de tutela 20 Aplicacin del derecho 99
subjetiva deontol- Apgrafos 52
gica 95 Aporte probatorio 100
Actividad Arbitros 242
como carga 26 Aristteles 53
de las partes 24 25 Aspectos lenomenolgicos
Acto de la carga de la prueba
debido 36 las presunciones y
exigencia de dere- el hecho notorio y
cho 36 la carga de la
ejecucin 41 prueba 153
jurdico (internacio- la carga de la prue-
nal) 262 ba 162
jurisdiccin volunta- prueba anticipada y
ria 244 carga de la prueba 167

291
Medidas cautelares Atributos
y carga de ia prueba 170 de contextura 94
la carga de la prue- Autenticidad 258
ba y las medidas Autonoma de la volun
preparatorias 182 tad 125
Autorizacin
la carga de la prue-
para comparecer a
ba y el juicio de jac-
juicio 249
tancia 222
para realizar otros
la carga de la prue- actos 249 250
ba y el juicio de de- Auxilio jurdico 42
salojo 225
la carga de la prue- LETRA "B"
ba y el juicio arbi-
tral 243 Biblia 49
la carga de la prue- Bilateral dad 114
ba y los actos de Bolonia
jurisdiccnn volun- carga probatoria 59, 123
taria 244 Buena fe 278
la carga de la prue-
ba en el proceso In- LETRA "C"
ternacional Privado 258
carga de la prueba Caducidad
y caducidad de la de la instancia 264
instancia 264 Cancelacin
de embargo 174, 175
carga de la prueba y
recurso de revisin 268 Cantidad lquida e il-
quida 271
carga de la prueba
y ejecucin de sen- Capacidad 132
tencia 270 Carga de la prueba
alcance sustancial 268
carga de la prueba antecedentes hist-
y proceso penal 275 ricos 45
carga de la prueba y aspectos fenomeno-
proceso laboral 276 lqicos 153
carga de la prueba (VER LETRA "A")
y las convenciones atributos 94
sobre su distribu- atributos de su con-
cin 277 textura 94

292
Bolonia 59 acto debido 36
Cdigo Napolen 29 acto necesario 36
como argumento de como deber libre 34 35
derecho 49 como entidad 35
como expresin 53 como obligacin 32
como elemento re- como vnculo po
gulador 100 testativo 33
concepto liberal 43 como imperativo
consideraciones adi de! propio inters 37
cionales 99
consistencia 99 como satisfaccin
conveniencia de las de un inters jur-
partes 167 dico 42
costumbre 58 consecuencia de la
criterio romanista 61 falta de prueba 79
deber y responsabi- conveniencia 41
lidad 80 de contestar la de-
de la aestin 80 manda 24
de la responsabili- de producir prueba 24
dad 80 de afirmacin de los
DEFINICIN 94 hechos 81, 185, 196
divisible e indivisi- DEFINICIN (no-
ble 99 cin) 30
de! incidentista 175
del demandado 31
de rendir cuentas 192
de comparendo 27
elementos connota-
del Tribunal 31
tivos 95 derecho romano 27, 28
esencia 91 desplazamiento 85
expresin universal 21 distribucin 87
incumplimiento 43 enumeracin (se-
Juez 92, 93 gn Carnelutti) 25
Nocin 91
esencia 35
Objetiva 80
formal 98
y los principios fun-
damentales de! pro- gnesis (Alsina) 29
ceso 111 licitud de la absten-
Carga probatoria 59 cin 38
Cargas Procesales materiai 98

293
mencin histrica 27 Contradiccin 114, 15
relacin jurdico pro -de la pretensin 20
cesa! activa 41 Controvertido 130
teora de ia situa- Contundencia 21, 22
cin jurdica 24 Conveniencia 38, 249
Castilla y Len (Fue- Conviccin 104, 112,
116, 278
ro Viejo y Ordenan-
Convulsin 113
zas reales 65. 65 Costo de la vida 228
Certeza 108, 121, 155 Costumbre 58, 272
Ciclo procesal nece- Cotejo 255
sario 21 Convenciones so b r e
Citacin (como car- distribucin de la
ga) 27 prueba 277
Cdigo de Napolen 67 Costas de la rebelda 39
Coeficiente 228 Cristo de la Vega 49
Cobro de arrendamien Criterio
tos 207 para distribucin
Comunidad 148 carga probatoria 101
Comodidad jurisdic- valorativo 155
cional 263 Cuentas (juicio de) 218
Concentracin 116, 122 Cumplimiento faculta-
Conclusivo 246 tivo 38
Condicin 172 Curador 248
Concreto (elemento
connotativo) 95
LETRA "D"
Conducta procesal ac-
tiva 34, 41 Daos y perjuicios 171,
Confesin 24, 96 232, 271, 274
Conflicto 245 Deber 39, 41
Congruencia 105 prueba subjetiva 95
Coherencia procesal 230 Debilidad 80
Connacional 259 Decadencia (decai-
Contencin 244 miento) 32
Contrato 69 Declaracin 183
Construccin 241, 242 anticipada de testi-
Contracautela 171 gos 193

294
de incapacidad 251 judicial complemen-
jurada 183, 231, 255 taria 104
Deficiencia probato-
ria 116 Discernimiento
Demanda de cratela 249
de tutela 249
carga de formularla Disciplina 42, 119
correctamente 30. 31 Dispersin 122
deber cvico 30
inicial 27. 112 Distribucin de la car-
ga probatoria, 78,
obligatoria 223
79. 233, 237, 241, 242
Demandante 123. 124 248. 251, 270. 276, 277
Dementes 251 279
Deontologa 34 posiciones doctrina-
Depsito rias 123
de personas 251 corresponde:
judicial 253 al actor ia carga
Derecho probatoria 123
aplicacin 79 a cada parte, de los
cdigo 63 presupuestos 141
cannico 63 a las partes; segn
extincin 128 su postura 146
forneo 264 a quien asume ei
justicial material 154 riesgo de que falle
la prueba 148
Romano 53
subjetivo 40 -a quien aiegue la In-
fraccin 133
Desalojo 225
falta de pago 227 a quien esgrime he-
para construir 241 chos nuevos 136
por uso abusivo 227 corresponde al ac-
Desgaste jurisdiccio- tor para acreditar
nal 75 los hechos 131
Desistimiento 101 la carga probatoria
Desmedro 102, 273 a quien afirma 126
Dimensin tautolgica 53 respectivamente, de
los hechos enuncia-
Dinmica dos en la demanda
del proceso 20, 111 o excepciones 139

295
Disconformidad 230 jurdico procesal 20
Divisin de condomi- ruptura 24, 25
nio 173 poca moderna 67
Divorcio y sep de bie-
Error
nes 173, 252
Doctrina actual 53 de valoracin de la
Dogma prueba 108
in procedendo 268
complejidad 94 in iudicando 268
constitucional 276, 278 Esencia 91
deber y obligacin 120 Esfuerzo 154, 279
de la prueba 51, 54, 276 Espculo 65
Espejo 91
LETRA "E" Estadstica 228
Estilo, leyes de 65
Eventualidad (princi-
Edad Media 57
pio) 116
Efectividad probatoria 114 Excepcin 140
Efecto jurdico 150, 247 Excepcionante 54
Eficacia 100 Executio 21
Egipto 51
Exhibicin
Ejecucin 176, 177
de sentencia 271 -cosa mueble 130.
Ejercicio del derecho 32 176, 185. 186, 187
de cuentas o pre-
Elementos sentacin 192
connotativos 95 documentos opera-
probatorio 228 ciones sociales 189, 190
regulador 100 libros de comercio 259
Embargo preventivo 171 testamento 188
caducidad 174 Exteriorizacin 95
cancelacin 174 Extranjero 259
de viaje 181 Extra y ultra petita 105
por tercero 175
traba 174 LETRA "F"
Engendro 135
Equidad (mbito) 25. 242
Facultad 39
Equilibrio Fianza 171, 179

296
innecesaria 173 extintivos, 78, 85, 86
Ficcin 157 124, 128, 134
Firma, reconocimien- generador 95, 220
to 203 impeditivos 78, 85, 86
Flagrancia probatoria 175 128, 134, 127
Forzoso (Juicio arbi- indefinido 105
tral) 243 -modificativo 138, 224
Frutos 271 negatividad 130
Fuero Real 65 negativos 240
Fuero Viejo de Casti- notorio 86, 101, 105, 124
lla 65 nuevos 129, 138
Futileza procesal 38 positividad 130
propio 57
LETRA "G" ulteriores 128
Hiposuficiente 57. 277
Gemiana 56 Homologacin 244
Germicida 144 Huellas 157
Grecia 52
Grupo familiar 239 LETRA "1"
Gua 94

LETRA "H" Igualdad de las partes

en juicio 278
Habitabilidad 240 Ilicitud 37
Imperatividad 37, 228
Hebreos 51 imposibilidad 102
Hecho Impugnacin 271
accesorios 105 impugnante 250, 271
afirmados 129 Impulso procesal 112. 113
afirmativos 240 Imputado 276
complementarios 86 Indicio 154, 157
conservativos 78 concomitantes 159
constitutivos, 78. 85 86 concordantes 159
128. 134 congruentes 159
controvertidos 105 131 material 158
creador 55, 220 previos 159
determinante 173 -posteriores 159
discutidos 105 prximos 159
especfico 86 remotos 159

297
Infraccin 134 distinto 37
Inhibicin 179 jurdico vulnerado 111
Iniciativa procesa! justificado 119
112, 114 personal o propio 36
Inconstitucionadad 270 privado 34, 42
Informaciones para propio 37
perpetua memoria 167 Intervencin de con-
Inhabilitacin 251 tra-parte 169
Inmediacin 121 internolente e intervo-
Inmuebles (recupera- lente 246
cin] 238 Intervencin judicial 177
inquilino 210 de sociedades 178
Instancia promiscua 249
requisitos de proce-
apertura 20 dencia 175
continua 112 Intimacin 237
perencin 264 Inversin de la prue-
Inspeccin ocular 236 ba. 151, 82, 106,160
Instrumentos pblicos 215, 272, 276
:
protocolizad n ) 257 ludicium 21
Intentio 54, 61, 123
Inactividad 39
punible 43
LETRA "J"
Incidencia 116
Incumplimiento 43 Job 49
Incertidumbre 79
In-continenti 19. 175 Juez, 78, 99, 107, 138,
147. 148, 165
Indiscriminacin 119 Judicatura 31
Innovar 136
Innnovacin 129, 136 Juicio
Instituto Nac. de Esta- arbitra! (vol. y for-
dstica y Censos 228 zoso) 102, 243
Integridad sustantiva de cuentas 192
de la carga de la de jactancia 222
prueba 91 de jurisdiccin vo-
Inters luntaria y contencio
-ajeno 36, 37 sa 244
de! hecho probado 149 ejecutivo (prepara-

298
 cin) 197 LETRA "M"
sumario 255, 226
verba! 225,226 Macro (resultados) 38
Juicio de Dios 46 Malos tratos 252
Juramento 107, 221 Maniobra (fsica) 21
lato 221 Marcas 157
supletorio 221 Materia probatoria 69
Jurisdicidad 228 Material convictvo 102
Matices 138
Jurisdiccin Matrimonio (nulidad) 252
contenciosa 244 Mximas de experien-
medioeval 57 cia 163
voluntaria 244
Medidas
Justicia 42
de aseguramiento 170
-para mejor proveer
LETRA "L"
25. 92
Lealtad 196 preparatorias 167
Len y Castilla 64 Memoria (sumaria pa-
Ley ra perpetua) 258
Mensura (simple) 194
del contrato 260
Ministerio Fiscal 169
del lugar 260
fori 261 Modo
Libertad 35 de actuar 29
absoluta 41 responsabilidad e
de obrar 38 incumbencia 29
afectivizacin de in-
ters 38 LETRA "N"
Libros de Comercio
191. 259 Napolen (Cdigo de) 67
Licitud 37 Negocio jurdico 69
Liquidacin (de socie- Nenio auditur. . . 188
dad) 173 Nemo tenetur edere
Litigante 55 contra se 29, 117
Locacin mixta 239 Non liquet 75, 79, 93,
Locador 173, 226. 227, 228 100, 112, 263, 264, 277
Logografa 52 Norma
Lucha de opiniones 246 gentica 143

299
 generadora 143 de rendir cuentas 221
germicida 143 inters 132
jurdica favorable 143 sancin 37
permisiva 42 tipificada 32
supuestos de la 146 Oficial de justicia 167
Normalidad 134, 136, Onus probana! 54
139, 147, 149 como dogma 67
Norma indirecta 262 como regulacin ju-
Nostalgia 113 rdica 68, 68, 109
Notario 167 complejidad 94
Noticia 114 en constitucin de
Nctio (elemento o mo- servidumbre 275
mento de la juris- en juicio arbitra! 244
diccin) 20 en locacin 232
Notoria non egent pro- en preparacin de
batione 163 juicios 183
Notario hechos nuevos 137
hecho 163, 229 quien afirma debe
invocado y califica- probar 71, 127, 168
do 163 regulacin positiva 101
conocimiento efec- -responsabilidad pro
tivo 164 batoria 67
Novedad 138 Operancia 107
252 Orate 251
Nulidad 121. Ordalas 46
Orden 42, 250
LETRA "O" Ordenamiento de Al-
Obediencia 42 cal 65
Objetividad probato- Ordenanzas Reales
ria 96, 104, 105 de Castilla 65
Objetiva 94 rgano jurisdiccional
Obligacin 42, 69 25. 245, 276
Obligaciones 38, 139
cargas procesales 23 LETRA "P"
cvica 24
cmulo 42 Pago (por consigna-
de hacer 219. 273 cin) 87
de no hacer 86, 273 Partes

300
carga de las mismas 24 Precarista 235
litigantes 30 Preclusin 113, 117
responsabilidad pro- Preparacin
batoria 77, 78 de juicio ejecutivo
situacin procesal 140
Partidas de Alfonso el 197, 200
Sabio 65, 66 de juicio ordinario 182
Presuncin, 32, 132,
Perencin de instan- 153, 156
cia 264
a pedido de parte 265 Presunciones 153
de oficio 265 gravedad 156
por va de accin y hominis 157
jure et de jure 153
excepcin 267
juris tantum 153
Perodo probatorio 106
Pericia in-futurum 168 sustancial y proce-
Permeabilizar 93 sa! 153, 154
Persona (depsito) 251 Presupuestos 144,151
Perturbacin 133 Prescripcin 144
Perpetua memoria 167 Pretensin, 20, 124, 140
Preventividad 171, 172
258 Principio dispositivo 25
Peso de la prueba 22, 78
Plataforma 92 Principios fundamen-
Plazo 172 tales del proceso 111
Pleito 42 de iniciativa proce-
Pliego 254 sal 111
Plenaria (sentencia) 268 de contradir-f 114
Poder, derecho y de- de adquisicin 115
ber 25 de eventualidad 116
Ponente 116
Posibilidad 39 de publicidad pro-
Poseedor 173 cesal 117
Posiciones doctrina- de probidad y disci-
plina procesal 119
rias sobre distribu- de inmediacin pro-
cin carga de a cesal 121
orueba (ver letra
de impulso proce-
D)
sa! 112
Publicidad 117 118 de concentracin
Puro derecho 95 procesa! 122

301
 -oficialidad y verdad regla inexcusable 96
real 276 presupuesto 96
Probidad 35. 119 incidencia 100
Proceso 23, 42 imposibilidad 102
naturaleza jurdica 24 instrumental
teoras 24 106, 117, 269
necesidad de "par- libre apreciacin 108
te" 25 error de valoracin 108
medio idneo 25 -aspectos principal o
correcto desarrollo 26 sustancial 109
formulario 54 in-continenti 109
dispositivo SO, 81, 163 provisin 114
estructura normal 95 produccin 114
nivelacin social 115 recepcin 114
labora! 276 pericial 163, 114.251
"'oc esa miento tico 108 documental 117
Prohibicin de contra- confesional 117
tar 181 objeto 126
Prohibicin de innovar 180 Tesara 129
"otocolzaciones 254, 257 anticipada 152, 167. 236
Provisionalidad . 171 de juramento 221
n
rueba de la legitimacin
activa 235
afirmacin, invoca- calificada 236
cin 45 pre-constituida 237
-- 'uicio de Dios, orda- del derecho extran-
las 46
jero 262
^erdote 47 asuncin particular
inversin 51, 82 276 o unilateral 278
aspectos intrnse-
cas y extrnsecos 53
negativa 55
ausencia 82 LETRA "0"
Produccin 77. 87, 114
ornamento 91 Quantum
hecho generador del -locativo 230, 231
agravio 95 Querella
controversia 95 de adulterio 252

302
 LETRA "R" Rol de la carga proba-
toria
Rebelda 39 como regulacin de
Realidad 228 la aplicacin de! de-
Reconciliacin 161 recho 99
Recuperacin determina alcances
del inhabilitado 251 objetivos 101
del inmueble 233 es de aplicacin tan
Reconvencin 145 to en la cuestin
Redimen locativo 225, 226 principal 109
Regla de conducta 70, es de relativa inde-
94, 105 pendencia 107
Regla de juicio 97 establece pautas 100
Reivindicacin 194, 195 indiferente a gne-
Relacin sis probatoria 100
^p. daos y perjui- iueqa con relativo
cios 271 criterio objetivo 101
urdica activa 41 nrovoca una dinmi-
Remisin de la mate- ca 104
ria y carga probato- relatividad 102
ra 70 su mbito se extien-
Rendicin de Cuentas de 106
218, 219 su dimensin est
Reposicin (ttulos de fijada 105
propiedad) 258 Roma 53
Requerimiento 32
Rescisin 186
LETRA 'S"
Responsabilidad 94
Responsabilidad pro- Sancin
batoria 42, 197 econmica 36
auto responsabili efecto tpico 39
dad 33. 42, 50 --iurdica 36
integridad concep- oor incumplimiento
tual 23. 7? 37, 43
umbral 33 ^-ocesal 32
Revisibilidad 268 Sanedrn 51
Revisin (recurso) 268 Sanidad 119, 251
Revolucin Francesa 67 Secuestro 175

303
 -bien secuestrado 176 Supletorio 247
cosa litigiosa 176 upletoriedad 231. 236
impropio 176 Supuesto
propio 176
-nrescripcin de dis- de hecho 142
tribucin carga pro- legal concreto 78
batoria 176, 177 Sustantividad de la car
"Secundum allgala et ga probatoria 69. 105
probata" 81, 105 Sustitucin de embar-
Sentencia go 174
-anhelo 25. 108
-carga del Tribunal 31 LETRA "T"
107
contenido 79 Taxatividad 183
-ejecucin 270 Tercera 175
non iquet 75 resfameno
-llenara 268
cerrado 254
^ ~rvidumbre 274
esoeciales 255, 256
constituc. extensin olgrafo 255
y direccin 274 275
Simple mensura 194 Testigos
Simulacin 145 declaracin antici-
Singrafos 52 pada 193
Sistema Tipicidad 79
-dispositivo 76. 80 113 Tope 222
inquisitivo 80 Traba, del embargo 174
Situacin Transaccin (figura ex
del imputado 276 tintiva 144
fctica compleja 86 Tratados internaciona-
Sociedad 190 les 259
Socios 191 Tutela del rgano Ju-
Statu-quo 180 risdiccional 20. 249. 250
Sub-inquilinos 226, 235 Tutor 250. 251
Subjetivos 95
Suietos LETRA "U"
comportamiento 26, 27
del proceso 26 Ubicacin del dere-
obligado 39 cho 141

304
Ultra y extra petita 277 Ventaja [procesal) 57
Uso abusivo 235 Verdad (justicia!) 93
Uso deshonesto 235 Vestigios 157
Va ejecutiva (prepa-
LETRA "V" racin) 200, 201
Vinculacin, contrac-
Valoracin (de la prue ta! 146
ba) 108 Violencia 273
W
*lor bsico 228 Vocatio (efectiviza-
Venia supletoria rn) 20, 28
para contraer matri- Volicin 95
monio 247 Voluntad (rescisiva) 145
por oposicin 247, 248 Voluntario (juicio ar-
simple 248 bitra!) 243

305
 NDICE SUMARIO

PROLOGO pg.

CAPITULO PRIMERO
CARGA PROCESAL. Introduccin. CONCEPTO DE LA CAR-
GA PROCESAL EN GENERAL. MENCIN HISTRICA.
NOCIN DE CARGA PROCESAL, DIVERSAS TEORAS,
DIFERENCIAS CON LOS CONCEPTOS DE FACULTAD.
OBLIGACIN, DEBER, INCUMBENCIA, PODER, RESPON-
SABILIDAD, a) la carga procesal como un cierto tipo de
obligacin, b) la carga procesa! como un vnculo jurdico
potestativo de inters pblico, c) la carga procesal consi-
derada como un deber libre, d) la carga procesa! como
acto necesario o como acto debido, e) !a carga procesal
como imperativo de! propio inters, fj la carga procesal
bajo el aspecto de la licitud de la abstencin, g) ia carga
procesal como relacin jurdico procesal activa, h) la
carga procesal como satisfaccin de un inters jur-
dico pg. 19

CAPITULO SEGUNDO
CARGA DE LA PRUEBA. Carga de la Prueba: antecedentes
histricos. EGIPTO. GRECIA. ROMA, GERMANIA. EDAD
MEDIA. DERECHO CANNICO. CASTILLA Y LEN. POCA
MODERNA pg. 45

CAPITULO TERCERO

NOCIN SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA. HECHOS

CONSTITUTIVOS. IMPEDITIVOS Y EXTINTIVOS. ELEMEN-
TOS CONNOTATIVOS DE LA CARGA PROBATORIA. CON-

307
SIDERACIONES ADICIONALES SOBRE EL ROL DE LA
CARGA PROBATORIA EN EL PROCESO: a) regula la apli-
cacin del derecho, b) establece pautas para la actividad
probatoria de las partes y reglas de obrar para el Tribunal,
c) es indiferente de la gnesis probatoria a los fines con-
victivos. d) determina los alcances objetivos de la norma
positiva en la materia, e) debe jugar con relativo criterio
objetivo, f) provoca una dinmica judicial complementaria
o supletoria, g} su dimensin est fijada por los hechos
alegados, controvertidos y que necesitan acreditarse, h)
su mbito se extiende a todo el proceso en su desarrollo
y faz culminante, i j es de relativa independencia respecto
a los deberes de veracidad, probidad y lealtad en el pro-
ceso, j) es de aplicacin tanto en la cuestin principal
como en las incidentales pg. 77

CAPITULO CUARTO

LA CARGA PROBATORIA Y LOS PRINCIPIOS FUNDAMEN-

TALES DEL PROOESO. a) la carga probatoria y el principio
de iniciativa procesal, b) la carga probatoria y el principio
de impulso procesal, c) la carga probatoria y el principio
de contradiccin, d) la carga probatoria y el principio de
adquisicin, e) la carga probatoria y el principio de even-
tualidad, f) la carga probatoria y el principio de publici-
dad procesal, g) la carga probatoria y el principio de pro-
bidad y disciplina procesa!, h) la carga probatoria y el
principio de inmediacin procesal, i) la carga probatoria y
el principio de concentracin procesal . . . . . . pg. 111

CAPITULO OUINTO

POSICIONES DOCTRINARIAS SOBRE LA DISTRIBUCIN DE

LA CARGA DE LA PRUEBA: a) Corresponde al actor a
carga probatoria, pero se hace extensiva esta imposicin
activa al demandado que se excepciona. b) Corresponde
la carga probatoria a quien afirma y exime de ella a quien

308
se Umita a negar, c) Corresponde la carga probatoria al
actor, para acreditar los hechos en que se funda su pre-
tensin, y al demandado de los que auspician sus excep-
ciones, d) Corresponde la carga de la prueba a quien
alegue la infraccin a ia normalidad jurdica, e) Corres-
ponde la carga probatoria a quien esgrime hechos nuevos
que alteren ia relacin jurdica existente, fj Corresponde
la carga de la prueba, respectivamente, de ios hechos
enunciados en ia demanda o en las excepciones, a la par-
te que los haya afirmado o negado, g) Corresponde a cada
parte, la carga probatoria de ios presupuestos o supuestos
de hecho, de la norma jurdica que les favorece, hj Co-
rresponde la carga probatoria a las partes, segn la posi-
cin o postura que asuman o adopten e! proceso, respecto
riel efecto jurdico perseguido, i) Criterio de DEVIS
ECHANDIA: "no se trata de fijar quien debe llevar la prue-
ba, sino quien asume el riesgo de que falte". . . pg. 123

CAPITULO SEXTO

LA CARGA DE LA PRUEBA Y CIERTOS ASPECTOS FENO-

MENOLOGICOS: a) las presunciones y ia carga de la prue-
ba, b) el hecho notorio y la carga de la prueba c) prueba
anticipada y carga de la prueba, ch) la carga de la prueba
y las medidas cautelares, d) la carga de la prueba y las
medidas preparatorias:

I. JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTA. Declaracin

jurada. II. Exhibicin de cosa mueble. III. Exhibicin de tes-
tamento. IV. Exhibicin de ttulo en caso de eviccin. V.
Exhibicin de documentos relativos a operaciones socia-
les. VI. Presentacin de cuentas. VIL Declaracin antici-
pada de testigos. VIII. Simple mensura. IX. Declaracin
sobre la calidad de la persona demandada. X. EL JUICIO
EJECUTIVO, su preparacin y carga de la prueba. XI. PRE-
PARACIN DEL JUICIO DE CUENTAS y carga de la prue-
ba. XII. JURAMENTO DEFERIDO, e) la carga de la prueba
y el juicio de jactancia, f) la carga de la prueba y el jui-

309
co de desalojo, g) la carga de la prueba y el juicio arbi-
tre!, h) la carga de la prueba y los actos de jurisdiccin
voluntaria. 1) venias supletorias para contraer matrimonio.
2) autorizacin para comparecer a juicio y realizar actos
jurdicos a los incapaces. 3) Discernimiento de tutela y
cratela. 4) Declaracin de incapacidad o su cesacin. 5)
Depsito de personas. 6) Protocolizaciones de testamen-
tos cerrados, olgrafos y especiales. 7) Reposicin de t-
tulos de propiedad y sumarias para perpetua memoria, i)
la carga de la prueba en el proceso internacional privado.
j) la carga de la prueba y la caducidad de la instancia, k)
carga de la prueba y el recurso de revisin. I) la carga de
la prueba y la ejecucin de sentencia. II) la carga de la
prueba y el proceso penal, m) la carga de la prueba y el
proceso laboral, n) la carga de la prueba y las conven-
ciones sobre su distribucin .. ..........pg. 153

ndice de Autores pg. 281

ndice analtico pg. 291

310