Clase 2 y 3: Fuentes del Derecho. Concepto y clasificacin.

Concepto de Fuentes del Derecho

Las fuentes del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva
la creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas.

A veces, tambin, se entiende por tales a los rganos de los cuales emanan
las normas que componen el ordenamiento jurdico (conocidos como rganos
normativos o con facultades normativas), y a los factores histricos que inciden
en la creacin del Derecho.

De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del

Derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en
sentido formal (fuentes formales).

En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o

se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la
explicacin de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurdica,
nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la
voluntad humana o a los usos o prcticas sociales que la generan, nos
referimos, desde luego, al origen del propio objetivo.

Las fuentes del Derecho, por lo tanto, se clasifican en:

Fuentes formales.
Fuentes reales o materiales
Fuentes histricas.
 Clase 2 y 3: Fuentes del Derecho. Concepto y clasificacin.

Fuentes formales

Fuentes formales son los "modos o formas a travs de los cuales se

manifiesta la norma jurdica."

Son los distintos modos de manifestarse externa y socialmente la norma. El

concepto de fuentes del Derecho en sentido formal es, en parte, confuso por
las siguientes razones: en primer lugar, se dice fuente formal para designar
tanto al "acto" a travs del cual se producen normas jurdicas, como al "modo
de expresin" a travs del cual se exterioriza el producto de un acto normativo,
es decir, el texto o documento en que se formulan las normas jurdicas (como
puede ser, por ejemplo, el texto de una ley).

As, cuando se habla de la Constitucin como una fuente formal de Derecho

se puede hacer referencia tanto al "acto" producto del ejercicio de la potestad
constituyente (esto es, la facultad de dictar normas constitucionales) como al
"texto mismo" en donde se encuentran las normas.

Una segunda razn que contribuye a la confusin del concepto de fuente

formal del Derecho: es comn que ciertos juristas, al presentar un listado de las
fuentes del Derecho de un determinado sistema jurdico, incluyen elementos
que no son actos generadores de Derecho, como por ejemplo, la equidad o los
principios generales del Derecho. Sin embargo, con el fin de seguir utilizando el
modo tradicional, es usual que estas diferencias se eludan diciendo que estas
son una suerte de normas implcitas del sistema jurdico, aunque esta ltima
afirmacin no es del todo aceptada.

Por tanto, son fuentes formales: la Constitucin Poltica, la Ley, la

Jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, la Doctrina, la
Costumbre y los Principios Generales del Derecho.
 Clase 2 y 3: Fuentes del Derecho. Concepto y clasificacin.

Fuentes materiales

Se denominan fuentes reales o materiales a todos los fenmenos que

concurren, en mayor o menor medida, a la produccin de la norma jurdica, y
que determinan en mayor o menor grado el contenido de la misma.

Tales fenmenos son: el medio geogrfico; las riquezas naturales; las ideas
polticas, morales, religiosas y jurdicas del pueblo, especialmente de los
legisladores, lderes polticos, dirigentes obreros, empresarios, juristas o
jueces; el afn de novedades, o, a la inversa, el excesivo tradicionalismo y
rutina; la organizacin econmica, etc.

Jerarqua de las Fuentes

Primaca del Derecho escrito sobre las fuentes no escritas; primaca de la

norma emanada de rgano superior frente a la que procede de rgano inferior.
Respecto a las relaciones entre el Derecho Interno y Derecho Internacional
existen dos teoras: la Monista y la Dualista.

La tesis dualista (Treppel es su mayor exponente) considera al Derecho

Internacional y al Derecho Interno como dos sistemas de derecho iguales, que
no se confunden y que por tanto no se puede decir que exista superioridad de
un ordenamiento sobre otro. Se trata de dos rdenes separados, sin que exista
subordinanacin de uno sobre otro.

La tesis monista (Hans Kelsen y Scelle son sus mayores exponentes) parte
de la base de la unidad de normas jurdicas. Se acepta el principio de
subordinacin en el que prevalece la norma internacional sobre el
ordenamiento jurdico interno.
 Clase 2 y 3: Fuentes del Derecho. Concepto y clasificacin.

Actualmente, se est buscando integrar las fuentes nacionales con las fuentes
internacionales buscando la unidad normativa (por ejemplo, adecuacin del
Derecho Interno a los Tratados Internacionales en materia de familia).

Fuentes del Derecho Interno

Segn la doctrina comnmente aceptada, son fuentes:

La Constitucin Poltica en algunos pases, puede ser no escrita,

como pasa en algunos sistemas anglosajones (donde el Derecho es
consuetudinario, se forma da a da: common law).

La Ley - en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal
emanadas tanto de la funcin legislativa como de la funcin ejecutiva.

La Costumbre - la nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se

encuentra en su origen o procedencia: la ley procede de la funcin
legislativa que la propia sociedad estatuye, mientras la costumbre lo
hace de la misma sociedad, que mediante la observacin continuada de
una conducta, con la concurrencia de los dems requisitos que la propia
ley establece, acaba por imponerla como precepto. An as, no es una
fuente del Derecho, pero se toman los fundamentos de sta.
Los Principios Generales del Derecho y la Jurisprudencia - que
complementan y sirven para interpretar las normas que han de ser
aplicadas, por lo que son fuentes que en la prctica tienen mucha
importancia.

Los Reglamentos, Decretos, Instrucciones, Ordenanzas, Circulares,

emanados de la funcin ejecutiva - por lo general desarrollan las leyes
futuras. Normalmente, tiene una dependencia jerrquica de la ley, sin
perjuicio de la existencia de reglamentos derivados de la potestad
reglamentaria autnoma.
 Clase 2 y 3: Fuentes del Derecho. Concepto y clasificacin.

La Doctrina - en tanto que puede influir en la adopcin de normas o

criterios de interpretacin.

La prelacin de las fuentes la establece cada ordenamiento jurdico de forma

diferente. La fuerza que se le da a la costumbre y a la jurisprudencia no es la
misma, y vara en cada ordenamiento jurdico.

Fuentes del Derecho internacional

En el marco del Derecho Internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de

Justicia enumera como fuentes a:

Los Tratados Internacionales - que pueden ser bilaterales o

multilaterales (segn sea el nmero de partes que se obligan), y rigen
las relaciones entre los Estados.
La Costumbre Internacional como lo es la reciprocidad.
Los Principios Generales del Derecho.
La Doctrina.
La Equidad Natural.
Los actos unilaterales de los Estados.
Los actos y resoluciones de las Organizaciones Internacionales.
Principios de Ius Cogens - Son aquellas normas que la comunidad
internacional, en su conjunto, entiende de obligado acatamiento y que
slo pueden ser revocadas por otra norma del mismo carcter (estas
disposiciones tienen reflejo en los artculos 53 y 64 de la Convencin de
Viena sobre El Derecho de los Tratados). Pero, en ltimo trmino, las
normas de ius cogens son objeto de discusin y algunos pases no
reconocen su existencia.
 Clase 2 y 3: Fuentes del Derecho. Concepto y clasificacin.

Explicacin de las Fuentes Formales y jerarqua

a) Primer eslabn normas constitucionales

1. Constitucin Poltica es aquel conjunto de principios y normas que

establece el ordenamiento jurdico fundamental del Estado, en el cual se
determina la organizacin poltica y administrativa del Estado, establece la
forma de gobierno, fija las potestades y lmites al ejercicio del poder pblico,
establece el rgimen de derechos y garantas fundamentales y seala el
procedimiento de reforma de la misma.

2. Leyes Interpretativas de la Constitucin son aquellas normas que tienen

por fin explicar el sentido y alcance de la primera. Se las considera del mismo
rango jerrquico a la Constitucin, y forman parte de ella.

3. Leyes Modificatorias de la Constitucin son aquellas normas que tienen

por fin modificar el texto fundamental. Se las considera del mismo rango
jerrquico a la Constitucin.

b) Segundo eslabn leyes de rango especial

4. Leyes Orgnicas Constitucionales - son aquellas normas que para efectos

de ser aprobadas, modificadas o derogadas requieren del qurum (mayora) de
las 4/7 partes de los diputados y senadores en ejercicio, adems del trmite de
control de constitucionalidad efectuado por el Tribunal Constitucional (ejemplos:
Ley 18.700 de Votaciones Populares y Escrutinios; ley 18.575 sobre Bases
Generales de la Administracin del Estado). Regulan pormenorizadamente las
materias que la Constitucin no regula en detalle y que son trascendentales en
nuestra legislacin.
 Clase 2 y 3: Fuentes del Derecho. Concepto y clasificacin.

5. Leyes de Qurum Calificado - son aquellas normas que para efectos de

ser aprobadas, modificadas o derogadas requieren del qurum (mayora) de la
mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, pero no estn
sujetas al trmite de constitucionalidad (ejemplos: la que establece las
Conductas Terroristas y sus penas; la que establezca limitaciones o requisitos
para adquirir el dominio de algunos bienes; etc.).

c) Tercer eslabn leyes simples y normas de rango de ley

6. Ley por definicin, es la declaracin de la voluntad soberana que, en la

forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite. (Artculo 1 del
Cdigo Civil). De la definicin se desprende que las leyes pueden ser de esas
tres formas.

Son aquellas que para los fines de ser aprobadas, modificadas o derogadas,
requieren de la mayora simple de los miembros presentes en cada cmara.

7. Decreto Ley (DL) son aquellas rdenes dictadas por el Presidente de la

Repblica que no tienen la aprobacin del Congreso (por la ausencia de ste),
acerca de materias propias de ley.

En estricto Derecho, dichas normas son inconstitucionales por su tcnica

jurdica y forma. Ejemplos de decretos leyes: DL n 1 (el cual seala, entre
otras cosas, que se da a conocer oficialmente la constitucin de la Junta de
Gobierno y por quines se compona; que dicha Junta asuma el mando
supremo de la nacin); DL 806 (el cual seala que quien ejerce el Poder
Ejecutivo recibe la denominacin de Presidente de la Repblica); DL 128
(explica la expresin mando supremo de la nacin del DL 1); entre otros.

8. Decreto con Fuerza de Ley (DFL) son aquellas rdenes dictadas por el
Presidente de la Repblica sobre materias propias de dominio legal, previa
delegacin de facultades del Congreso.
 Clase 2 y 3: Fuentes del Derecho. Concepto y clasificacin.

Ejemplo: DFL n2 de 1960, que establece exenciones tributarias a pequeas

viviendas;

9. Autos Acordados (AA) rdenes emanadas por acuerdo de los tribunales

superiores de justicia, referido a asuntos de inters y en ejercicio de sus
facultades econmicas conexas (distintas de la jurisdiccional).

10. Sentencias Judiciales (en los casos particulares) rdenes emanadas de

los tribunales de justicia, pero slo obligatorias respecto a la actual causa en
que se pronuncia.

11. Contratos (para las partes) convenciones generadoras de derechos y

obligaciones para los contratantes.

La propia ley se encarga de sealar que un contrato vlidamente celebrado

constituye ley para las partes (la ley del contrato).

12. Tratados Internacionales acuerdos suscritos dentro del mbito del

Derecho Internacional Pblico por dos o ms pases y/o con un organismo
internacional.

Por un asunto de seguridad jurdica, nuestra Constitucin les reconoce el

rango de ley. Ejemplo: Convencin Internacional de los Derechos del Nio;
Tratado de Libre Comercio con la Unin Europea.

d) Cuarto eslabn normas de rganos ejecutivos

13. Decretos rdenes emanadas de una autoridad ejecutiva o

administrativa en ejercicio de sus funciones y dentro de su mbito.

Toman el nombre de Decreto Supremo cuando emanan del Presidente de la

Repblica; y de Decreto Alcaldicio cuando emanan de la persona del Alcalde.
 Clase 2 y 3: Fuentes del Derecho. Concepto y clasificacin.

14. Reglamento rdenes emanadas del Presidente de la Repblica que

tienen por objeto poner en ejecucin las leyes.

Se denomina potestad reglamentaria de ejecucin cuando ponen en

prctica el cumplimiento de una ley. Ejemplo: Reglamento del Registro Civil.

Se denomina potestad reglamentaria autnoma cuando regula materias

que no son propias del dominio legal. Ejemplo: reglamento del Casino de Via
Del Mar.

15. Instrucciones rdenes emanadas de una autoridad administrativa o jefe

de servicio para el correcto funcionamiento del mismo.

Se denominan circulares si afectan a un nmero considerable de personas; y

oficios cuando se dirige a persona determinada.

16. Ordenanzas rdenes emanadas de la autoridad municipal y que tiene

por objeto resguardar el funcionamiento de la comuna o agrupacin de
comunas de su jurisdiccin.

_________________________________
Bibliografa
1. Clases de pregrado, curso Introduccin Al Derecho. - Abogado Sergio Domnguez.
2. Derecho Civil, Parte General. - Carlos Ducci.
3. Tratado sobre Derecho Civil, Parte Preliminar y General. - Arturo Alessandri R. y otros.
4. Derecho Constitucional. Tomo I Mario Verdugo M.