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UNIDAD DE POSTGRADO
PROGRAMA DE MAESTRIA EN DERECHO CIVIL Y
COMERCIAL
ANTEPROYECTO DE TESIS
TTULO:
PIURA - 2016
I.- TITULO DEL ANTEPROYECTO
II.- RESPONSABLES
3.1. ANTECEDENTES
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trayendo a colacin el pensamiento del profesor Landa Arroyo (2006) que
deca: las bases del derecho en general, hay que buscarlas en la Constitucin
poltica, para tal efecto, hemos recurrido a la informacin de los estudiosos
que tocan temas relacionados a nuestra investigacin, desde la ptica civil,
que son de mucha utilidad y que son los siguientes:
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traducido en un drstico incremento de responsabilidades en su rol
profesional y en su vida personal, esto ha dado como resultado un
reordenamiento de sus prioridades, postergando la maternidad a un
segundo plano sin tener en consideracin la etapa frtil de la mujer.
Junto con ste simple retraso se asocia factores ambientales y
sociales que ponen a la mujer y a su pareja expuestos a factores
predisponentes que harn ms difcil la solucin del problema de
fertilidad, como son el estrs, tabaco, alcohol, infecciones etc.
Considerando una alternativa a estudiar, ante ello, la
procreacin a travs de terceras personas, pero como medida
excepcional, ya que estbamos hablando de vida humana.
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Y la otra es procreacin que justifiquen unas diversas consideraciones
legales, as pues, el derecho a procrear est comprendido por los siguientes
elementos: i) El derecho a fundar una familia; y, ii) El derecho a decidir libre y
responsable el nmero y el espacio y el tiempo entre sus hijos.
Por otro lado, el trmino procrear, hace referencia al hecho que una persona
conciba a un hijo con sus propios gametos por medio de la realizacin del acto
sexual. Este acto en s, excluye la posibilidad de intervencin de una tercera
persona ajena a la pareja, de manera que si se concibe un nio ser hijo de
este hombre o de esta mujer y no de quien simplemente lo dese. El derecho a
la reproduccin es el derecho a procrear el propio hijo, y por consiguiente, no
existe un derecho a procrear con tcnicas de procreacin artificial. De igual
modo, hay que tener presente el tema de la inseminacin y la fecundacin en
mujer sola, que en rigor se refiere a la procreacin con semen de donante, por
inseminacin artificial o fecundacin in vitro en mujer soltera, viuda, divorciada o
cuyo matrimonio ha sido declarado nulo.
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La reproduccin humana normalmente es producto del amor y las relaciones
sexuales entre las parejas. Con amor o sin amor el hombre y la mujer pueden
procrear en forma natural, son los autores de la reproduccin humana. Pero
tambin se puede llegar a concebir sin producto del acto sexual, como son los
procedimientos tcnicos dirigidos por un personal calificado. Encontramos
diversas formas para la procreacin, que estn originando el nacimiento de una
inmensa esperanza en las parejas estriles. La fecundacin fuera de las vas
genitales femeninas y ms tarde con la congelacin de gametos y de
embriones, han trasformados todos los esquemas de la medicina tradicional.
Pero actualmente la inseminacin gentica, con fines procreativos, permite la
procreacin asistida, o sea, la Inseminacin Artificial y Fecundacin In Vitro.
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derecho e inters en constituir una familia. De igual manera, si ambos miembros
de la pareja son estriles y recurren a gametos o a un embrin donado o a una
madre subrogada, no estn ejerciendo su derecho a la reproduccin, pero si
demuestran su inters en mantener una vida dentro de la familia.
En cambio, otro sector afirma que el derecho a fundar una familia incluye
implcitamente, aunque no de manera imprescindible, la funcin procreativa.
Este es uno de los derechos inherentes de la personalidad que, como tal,
participa de la dignidad de la persona siempre que su ejercicio responsable y
respetuoso de los derechos de los dems se realice dentro del marco del
matrimonio dentro de una relacin de pareja heterosexual. El acto de
constituirse una familia supone la realizacin de un proyecto humano que
apunta hacia la continuacin del grupo familiar mediante la descendencia.
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introducir en la familia sangre extraa a la estirpe. Posteriormente se dictaron
sentencias en el mismo sentido y otras contradictorias.
En el ao de 1958 una Corte Inglesa exigi el acto sexual consumado para que
existiera adulterio, aunque no tuviere lugar la impregnacin seminal. Sin acto
sexual no hay delito de adulterio. Como consecuencia, en nuestro sistema no
existe el delito de adulterio en la fecundacin in vitro heterloga [1998: 11]. Los
lmites de los derechos fundamentales estn determinados por su propio
contenido esencial y, en consecuencia, a este habr que remitirse tratndose
del derecho a procrear.
Vega Gutirrez, refiere que las restricciones que se imponen a los sujetos
titulares del derecho a procrear estn conformadas por las necesidades de los
hijos nacidos y futuros, y en las obligaciones de los padres frente a la
comunidad. Desde esta ptica, no cabe hablar de una libertad procreadora
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omnmoda sino responsable, pues ante todo, prima el respeto de la dignidad
humana del concebido frente a sus padres y la sociedad.
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Existen dos cuestiones debatidas en el mbito doctrinal y jurisprudencial, por un
lado, tenemos el derecho a la reproduccin, entendiendo como un derecho
individual, en especial a la mujer y, por otro lado, tenemos el recurso a la
maternidad subrogada, como una forma admisible a la procreacin. As pues, la
maternidad subrogada se presenta cuando el embrin (unin del semen con el
vulo) se implanta y desarrolla en el vientre de otra mujer. Cabe distinguir en
esta situacin, entre la madre gentica (la que da su vulo) y la madre de
gestacin (la que da su vientre). Veamos los supuestos:
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porque este convenio es nulo, con nulidad absoluta, por ser su objeto (el
embrin) no negociable de acuerdo como establece el artculo 219 del Cdigo
Civil en los inc.3,4,7 y 8.
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luego es trasplantado a ste para que el embarazo contine su desarrollo
natural gametos In Vitro, luego de dos o tres das de la fecundacin, el
embrin as obtenido es trasferido al tero de la futura madre para su
desarrollo.
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A estas alturas de nuestra disertacin, es menester tener en claro lo siguiente,
el trmino de maternidad subrogada o madre de sustitucin, comprende
diversas modalidades o grados de intervencin de una mujer en el proceso pro
creativo de otras. Una de ellas se conoce como locacin o alquiler de tero,
mediante la cual una mujer conviene en gestar un embrin formado, total o
parcialmente, por los gametos de la pareja comitente, comprometindose a la
entrega del nacido despus de su nacimiento. En este caso, la participacin de
la mujer se limita a la gestacin de un concebido con la que no guarda ningn
vnculo gentico, verificndose la escisin de la maternidad gentica y uterina.
Por otro lado, contemporneamente somos testigos del pasaje de una sociedad
tradicional a una globalizada, internacional e intercultural. Del mismo modo la
familia, eje del entorno social, poltico y jurdico de un pas, ha sufrido este
proceso evolucionista mutando desde la familia tradicional a nuevos
paradigmas. Podemos hablar as de variados modelos de familia en la
actualidad: matrimonios heterosexuales, matrimonios homosexuales, uniones
de hecho, matrimonios poligmicos, familias monoparentales, etc. sin
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abandonar a pesar de su diversidad el concepto de familia. Este trmino se ha
utilizado indistintamente referenciando a dos unidades sociales distintas en su
composicin y en sus posibilidades funcionales. Por un lado designando a un
grupo ntimo, fuertemente organizado, compuesto por los cnyuges y los
descendientes o por otro un grupo difuso y poco organizado de parientes
consanguneos.
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de la prctica, el grado de relativa novedad de la misma, las implicancias
morales, sociales, legales y la controversia que suele generar explican en parte
esta dificultad de encontrar un solo nombre para la misma y los ensayos hechos
para nominarla parecen no dejar conformes a unos u otros, que siguen
intentando maneras de nombrar a esta nueva o para algunos no tan nueva
forma de traer a un ser humano al mundo, de hecho se relevaron en espaol 17
nombres distintos para referirse a la maternidad sustituta [ARMBULA REYES,
2008: 125].
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inseminada con semen del varn de la pareja contratante y este conflicto de
intereses termin en la justicia quien despus de un largo proceso con varias
apelaciones, decidi darle la tenencia al varn y derechos de visita a la madre
sustituta. Este caso paradigmtico plantea las dificultades ticas y las
complicaciones en la determinacin de los derechos y responsabilidades
parentales, ms aun si se las analiza desde el prisma de los derechos
constitucionales.
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loable, valorado y menos cuestionado de todos, ya que se tratara de un
acuerdo por fines meramente altruistas por parte de la hermana en donde no
media el dinero se trata de una pareja heterosexual y en una relacin simtrica
entre familiares.
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Presentaremos una tercera posibilidad que est creciendo en estos tiempos, es
la eleccin de la subrogacin por parte de los varones gays como forma de
acceder a la paternidad, 1 ya sea que estn en pareja o solteros, contactan con
una mujer gestante y pueden utilizar el vulo de ella o de una tercera persona y
el semen de uno de ellos si son pareja, de ambos combinados 2 o conseguirlo
mediante un banco de semen, si tuvieran algn problema grave de fertilidad o
usar el semen del varn que va a ser padre en caso de estar solo. Esta
modalidad suele recibir objeciones que se suman a las propias de la
subrogacin y son las relacionadas con la orientacin sexual de los padres y
fundamentalmente con la privacin de la posibilidad de que exista una madre
para ese hijo o hija, ms all de que la gestante lo sea de manera
circunstancial.
Un caso popularmente conocido es el del cantante Ricky Martin quien por el mtodo de subrogacin tuvo gemelos
en 2008.
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Una pareja gay mezcl el semen de ambos y realiz la inseminacin, para que fuera el azar el que decidiera quien
sera el padre biolgico comprometindose a no realizar un test de ADN, salvo que el hijo en algn momento quisiera
saber quin es su pap gentico, otra pareja gay que finalmente tuvo mellizos decidi dejar tambin en manos del azar
la decisin y tiraron una moneda al aire para saber quin aportara el material gentico, hecho ocurrido en el mes de
agosto de 2005.
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La subrogacin puede a su vez llevarse a cabo tcnicamente de diversas
maneras, la forma ms frecuente es la fertilizacin in vitro y posterior
implantacin, mediante la misma se fertiliza el vulo con el espermatozoide
fuera del cuerpo de la mujer y luego se transfiere el embrin a la madre
sustituta. Otra modalidad es la que utiliza la inseminacin artificial, mediante
este procedimiento a la mujer gestante se la insemina o ella se auto insemina
con el esperma en las fechas posibles de ovulacin y la fertilizacin se produce
dentro del cuerpo de la misma. Esta tcnica tiene varias formas, ya sea que se
realice con estimulacin ovrica o sin ella, se practique con un especialista o en
forma casera y sin otra mediacin que la de los implicados directamente. Y
finalmente la ltima modalidad, la cual es muy poco utilizada consiste en que el
varn tenga relaciones sexuales con la futura madre subrogante logrando una
inseminacin por coito natural.
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miembros de la pareja en el caso de parejas gays. En el caso de los vulos
pueden ser aportados por una donante annima, una amiga o familiar, la mujer
gestante o la mujer contratante.
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IV.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
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Uno que comprende la decisin de procrear, adems de la libre eleccin del sujeto
de rechazar su propia procreacin, as como cualquier interferencia estatal o de
terceros en el ejercicio de la capacidad de procrear comprendido por los siguientes
elementos: el derecho a fundar una familia; y, el derecho a decidir libre y
responsablemente el nmero, el espacio y el tiempo entre sus hijos.
Por otro lado, el trmino procrear, hace referencia al hecho que una persona conciba
a un hijo con sus propios gametos por medio de la realizacin del acto sexual. Este
acto en s, excluye la posibilidad de intervencin de una tercera persona ajena a la
pareja, de manera que si se concibe un nio ser hijo de este hombre o de esta
mujer y no de quien simplemente lo dese. El derecho a la reproduccin es el
derecho a procrear el propio hijo, y por consiguiente, no existe un derecho a procrear
con tcnicas de procreacin artificial. De igual modo, hay que tener presente el tema
de la inseminacin y la fecundacin en mujer sola, que en rigor se refiere a la
procreacin con semen de donante, por inseminacin artificial o fecundacin in vitro
en mujer soltera, viuda, divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo.
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procreacin rompe la unidad biolgica determinante de la maternidad y del
referente inicial para la identificacin del nacido.
4.2.- JUSTIFICACIN
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esta modalidad, en perjuicio de un grupo importante de personas que acuden
a estos medios.
El presente trabajo de investigacin, es de sumo inters en razn de que
permitir cubrir un vaco legal en nuestro pas, respecto a la proteccin de las
parejas con problemas de infertilidad, que adoptan la alternativa de la
maternidad subrogada para tener descendencia, y de este modo evitar un
aprovechamiento de personas inescrupulosas que quieren sacar provecho de
este hecho; por otro lado, permitir conocer los mrgenes legales existentes
para las partes involucradas.
VI.- HIPTESIS
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VII.- METODOLOGIA DE LA INVESTIGACIN.
A. Enfoques de Investigacin
Teniendo claro que la investigacin jurdica, puede considerarse como
investigacin bsica o fundamental e investigacin aplicada o de
campo, en este sentido, nuestra investigacin es bsica, dado que,
aspiramos a que se regulen jurdicamente la problemtica propuesta,
partiendo de las bases constitucionales de la maternidad subrogada,
una perspectiva de investigacin que no ha sido profundamente
analizado por los que se han abocado a este tema.
B. Diseo de la Investigacin
En el presente caso, apelamos a un diseo de investigacin que
privilegia el mtodo dogmtico.
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7.4.- MTODOS.- Se utilizaran los siguientes mtodos:
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7.5.- TCNICAS DE INVESTIGACIN.
7.8.- VARIABLES.
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VIII.- ESQUEMA DEL CONTENIDO
INTRODUCCION
I.3. Objetivos
I.4. Hiptesis
I.5. Metodologa
- El Derecho a la Identidad
- El Derecho a la Familia
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II.2.1. Legislacin Comparado sobre maternidad subrogada
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IX.- REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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X. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES
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5.3.11.39 Otros servicios de
terceras personas
naturales
Servicio de 01 persona S/. 500.00
divulgacin, impresin,
encuadernacin y
empastado
Sub Total S/. 500.00
- Financiamiento:
- Autofinanciamiento: Con recursos del investigador.
Tareas del equipo investigador: La presente investigacin estar a cargo del suscrito,
quien realizar el trabajo ntegro del presente proyecto
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