El sistema argentino de control de

constitucionalidad
∗
Por Victoria Giss

SUMARIO: I. Introducción. - II. La materia controlable. – III.

Características y órganos de control. – IV. Las vías de control. –
V. Requisitos del control. – VI. Los límites del control: las
cuestiones políticas no justiciables. – VII. Los efectos del
control. – VIII. Conclusión.

I. Introducción

“Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas:

o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquella, o la
legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria.
Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la
ley suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al mismo
nivel que las leyes, y, por lo pronto, como cualquiera de ellas, puede
reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es
cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la
Constitución no es ley; pero si en cambio es verdadera la segunda,
entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo
para limitar un poder ilimitable por naturaleza.”1

Las palabras del Juez Marshall en la que fuera la sentencia de

origen del control judicial de constitucionalidad evidencian la
conceptualización del mismo. Todo sistema de control de
constitucionalidad tiene por finalidad cotejar las leyes o actos de los
poderes públicos o de particulares con la Constitución para salvaguardar
su supremacía. En términos generales el sistema constitucional
argentino tuvo como fuente principal el derecho norteamericano y no
hizo salvedades respecto a la atribución judicial de controlar la
constitucionalidad de las leyes. Ambos sistemas carecen de previsión
normativa, razón por la que fue la jurisprudencia la que los creó


Alumna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
1
Marbury v. Madison [5 U.S. (1 Cranch) 137, 1803]
pretorianamente, claro que el caso argentino se sirvió del leading case
Marbury vs Madison de 1803 y al tiempo de sancionarse la Constitución
Nacional y de su reforma en 1860 el papel a asignarse al Poder Judicial
era manifiesto. Por ello, según recuerdan Jorge Vanossi y Fermín
Ubertone, la Corte argentina no tuvo necesidad de fundamentar y
argumentar como lo hizo el juez Marshall, aún más, ni se encuentran
palabras al respecto2. Agrega Spota que el constituyente adoptó un
sistema “ya probado y en funcionamiento”3.

Presupuestos institucionales de control: Constitución rígida (si es

flexible todo es constitucional), órgano independiente (independencia
entre controlante y controlado) y la existencia de derechos subjetivos.

Existen presupuestos institucionales para la existencia de un

sistema de control de constitucionalidad. En primer lugar se requiere de
una Constitución rígida dado que la flexibilidad constitucional tiene por
consecuencia la constitucionalidad de toda norma. Según la más clásica
doctrina es indispensable la titularidad de derechos subjetivos y
finalmente la conformación de un órgano cuya independencia asegure
igual característica en la relación entre controlante y controlado. En un
sistema de control judicial de constitucionalidad como el nuestro, la
organización del Poder Judicial conlleva la atribución de la potestad de
controlar la constitucionalidad de las leyes y demás actos de los
poderes públicos tal como se observa desde la constitución del máximo
tribunal en 1863 y se infiere de la jurisprudencia especialmente en el
caso “Sojo” de 18874. Ya en el Tomo I de la colección de Fallos se
encuentran sentencias que declaran la inconstitucionalidad de actos del
Poder Ejecutivo (1863-1864) o de tribunales inferiores (1864) y poco
después de leyes provinciales5. Uno de los primeros casos fue “Ríos” 6
en el cual la Corte declaraba inconstitucional un decreto del Poder
Ejecutivo Nacional que confería determinadas atribuciones al Capitán del
Puerto de Rosario, por tratarse de funciones esencialmente judiciales
que según el artículo 116 (ex 100) de la Constitución Nacional competen
al Poder Judicial de la Nación. En 1887, en el citado caso “Sojo” , la
2
VANOSSI, Jorge Reinaldo y UBERTONE, Fermín Pedro, “Control Jurisdiccional de
Constitucionalidad” en “Desafíos del control de constitucionalidad”, Víctor
Bazán coordinador. Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires , 1996, p.48
3
SPOTA, Alberto Antonio, “El principio de supremacía de la Constitución y los
medios establecidos en la Argentina , en el ámbito del Poder Judicial Federal”, en LL-
1993-C-766.
4
Fallos, 32:125.
5
Caso “Mendoza”, Fallos: 3:131 (1865).
6
Fallos:1:32, (1863).
Corte, aunque de modo implícito, declaró inconstitucional una ley
nacional interpretando a la norma dudosa como no aplicable al caso
concreto en cuestión que involucraba a una persona detenida por orden
de la Cámara de Diputados de la Nación por falta contra la misma. En
1888 la Corte resolvió el caso “viuda de Elortondo c/Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires”7 sobre la expropiación de terrenos para
construir la Avenida de Mayo, cuestionándose la facultad del Poder
Legislativo de declarar de utilidad pública un espacio mayor que el
necesario para la obra pública. El fallo admitió el derecho de la actora a
que se limitara el poder expropiatorio y la declaración de utilidad pública
a lo necesario, declarando inconstitucional la ley nacional en cuanto
excedía a lo requerido para la obra.

De este modo se estableció, por creación pretoriana de la Corte

Suprema, la potestad de los tribunales judiciales para controlar la
constitucionalidad de todo tipo de normas y actos estatales.

II. La materia controlable

Nuestro sistema de control de constitucionalidad evidencia una

gran amplitud con respecto a la materia controlable, pudiendo ser objeto
de control normas, actos, hechos y omisiones tanto de los órganos
estatales, nacionales o provinciales y de cualquiera de sus poderes, y
de particulares. Respecto a los últimos, la protección de los derechos
constitucionales frente agresiones provenientes de personas físicas o
jurídicas o grupos ocasionales sin personalidad jurídica no integrantes
del Estado tiene también raigambre jurisprudencial. Fue en el caso
“Kot”, del año 1957, en el que al acordar al peticionante un amparo
frente a la ocupación de una fábrica por parte de un grupo de obreros en
conflicto con la empresa empleadora se consagraba la vía expedita de
creación pretoriana frente a actos u omisiones de los particulares. Este
criterio fue mantenido por la legislación procesal nacional de 1967 y por
el texto constitucional en el primer párrafo del artículo 43 luego de la
reforma de 1994.

Con referencia a los actos del Poder Judicial, constituyen materia

controlable las denominadas “sentencias arbitrarias”. Esta figura
reconoce como antecedente el caso “Rey c/Rocha”8, de 1909 y su
afirmación como institución en la segunda mitad de la década de 1950.
Existe doctrina encontrada respecto a la posibilidad de alcanzar una
7
Fallos: 32:162 (1888).
8
Fallos: 112:384.
definición de “sentencia arbitraria”. Mientras que Genaro Carrió califica
al intento como “algo tan vano como querer dibujar un huracán”,
Vanossi y Ubertone estiman que una sentencia incurre en arbitrariedad
cuando lesiona derechos constitucionalmente reconocidos de modo que
el vicio de inconstitucionalidad es idéntico al que presentan las normas
del orden estatal. Bielsa señala que de los pronunciamientos de la Corte
no surge una noción expresa de arbitrariedad y el criterio empleado
termina siendo empírico y circunstancial (carencia de fundamentos
serios de la sentencia , inconformidad con la ley o los principios
doctrinarios y jurisprudenciales, violación de la garantía de defensa en
juicio o del debido proceso, vulneración de derechos constitucionales en
los que se pretende sostener el acto jurisdiccional por el cual se deja sin
efecto una sentencia viciada de arbitrariedad , entre otros criterios 9).

III. Características y órganos de control

El sistema argentino de control judicial de constitucionalidad se

caracteriza por ser difuso como en la mayoría de los Estados de derecho
contemporáneos, otorgando su operatividad a todos los jueces de
derecho, nacionales y provinciales en contraposición con los sistemas
concentrados que atribuyen la potestad de contralor a un fuero único y
específico. La adopción del sistema difuso otorga a los jueces la
potestad de declarar la inconstitucionalidad de cualquier norma, acto u
omisión como una facultad ínsita y no adicional, respetando las reglas
de competencia jurisdiccional.

Asimismo, la atribución al poder judicial es exclusiva y no hay,

por ende, otros órganos habilitados para declarar la inconstitucionalidad
o inaplicabilidad de una ley ni tal control es asimilable a las atribuciones
para impedir la sanción de una norma contraria a la Constitución (veto
del Poder Ejecutivo) o dejarla sin efecto (derogación de la ley por el
Poder Legislativo).

La estructura federal implica la existencia de controles de

constitucionalidad en el ámbito de las autonomías provinciales, algunos
con tipicidades sustancialmente diferentes, generalmente más amplios y
diversos de las que estructuran el sistema en la esfera nacional.

Otro aspecto que caracteriza el sistema argentino de control de

constitucionalidad es el principio de “validez presunta” o presunción de
constitucionalidad de todos los actos estatales que, como recuerda Justo
9
Fallos: 236:27, 260:114, 121, 128, 257: 301,303, 304.
López10, la Corte Suprema consagrara siguiendo una vez más los pasos
del superior tribunal norteamericano. La consecuencia lógica de tal
principio es que la declaración de inconstitucionalidad exige un
enfrentamiento claro e indiscutible de la norma o acto con la
Constitución Nacional.

IV. Las vías de control

La doctrina jurídica distingue entre una vía directa (aquella en la

cual el control de constitucionalidad constituye el objeto principal de la
decisión del órgano competente) y una vía indirecta o incidental (en la
que el análisis de constitucionalidad es una tarea instrumental del
órgano para poder resolver una pretensión concreta distinta). La primera
se impulsa a través de la “acción directa o demanda de
inconstitucionalidad”, vía admitida implícitamente por la Corte Suprema
en su jurisprudencia del período 1966-1973 11 aunque con posterioridad
cambió su posición al respecto. La jurisprudencia de la Corte luego
habilitó esa vía a partir de una serie de casos principiada por la opinión
del Procurador General en "Hidronor S. A. c/ Prov. de Neuquén", seguida
por el leading case “Provincia de Santiago del Estero c/ Estado Nacional
– Y.P.F. S/ amparo”12, y con ratificación más reciente en "Asociación de
Grandes Usuarios de Energía de la República Argentina (AGUEERA) c/
Provincia de Bs. As."13. La falta de contemplación legislativa en el orden
nacional motivó, como afirman Salgado y Verdaguer,14 que el vacío fuera
cubierto por la acción meramente declarativa prevista en el art. 322 del
Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, que de a poco se
transformó en el verdadero sustento de la acción de
inconstitucionalidad. En el mismo sentido, Gelli al comentar el art. 116
de la Constitución Nacional y al referirse al tema de la "acción
declarativa de inconstitucionalidad" sostuvo que "a partir de 1985 se
abrió un rumbo en la tesis negativa de la admisibilidad de la acción
declarativa de inconstitucionalidad que sustentaba la Corte Suprema,
por impulso de una fuerte corriente doctrinaria que la propiciaba
decididamente. El instrumento procesal empleado fue la acción
10
JUSTO LÒPEZ, Mario, “Control de Constitucionalidad de las leyes. Sistema
argentino” Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas. Anales. T.XVII, 1988, p.
355 y ss.
11
Fallos: 267:215, 269:393.
12
Fallos: 307:1379, (1985).
13
Fallos 320:690, (1997).
14
SALGADO, Alí Joaquín y VERDAGUER, Alejandro César, "Juicio de amparo y
acción de inconstitucionalidad"; 2ª ed. actualizada y ampliada, 1ª Reimpresión; Ed.
Astrea, p. 364.
declarativa de certeza, regulada en el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación desde 1967, aunque los lindes de esa acción resultan
estrechos para la acción declarativa de inconstitucionalidad"15. Esta
afirmación se basa en la circunstancia que la Corte Suprema ha
mantenido la exigencia de caso judicial o contencioso, reiterando su
rechazo a la mera consulta o cuestión abstracta. La segunda de las vías
enunciadas admite una variedad de procedimientos judiciales que
incluyen desde el juicio ordinario hasta el amparo (la reforma
introducida al texto constitucional en 1994 prevé expresamente la
posibilidad de declarar la inconstitucionalidad), el hábeas corpus y el
recurso extraordinario en el marco de sus regulaciones específicas.

Debe recordarse que el poder judicial federal ejerce el principio

de supremacía y el control de constitucionalidad como consecuencia del
artículo 31 y en los términos de los artículos 116 y 117 del texto
constitucional siguiendo el precedente norteamericano. Sin embargo, no
existen en el propio texto constitucional enunciación o descripción de los
instrumentos de control. Los procedimientos de control han sido
instrumentados por la legislación federal. Es así que el catorce de
septiembre de 1863 el Congreso Nacional sancionó la ley 48 de modo
análogo al que el Judiciary Act norteamericano del 24 de septiembre de
1789 estructuró la supremacía constitucional y los modos para
garantizarla. Los artículos 14 a 16 de la ley 48 con sus más de ciento
cuarenta años de vigencia junto con la ley 4055 de 1902 y las
modificaciones introducidas en 1990 por la ley 23.774 a los artículos
280 a 285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regulan al
recurso extraordinario como vía habilitante del control de
constitucionalidad.

V. Requisitos del control

Las condiciones generales de carácter procesal imprescindibles

para habilitar el control judicial de constitucionalidad respecto a
cualquier tribunal son la existencia de un juicio o causa judicial al dictar
sentencia, la titularidad del derecho subjetivo y la petición de parte. La
causa judicial es definida como un asunto tocante a la Constitución,
leyes, actos u omisiones de los poderes púbicos sometido a un juez por
el titular del derecho de la forma prescripta por ley con la condición de
que el interés subsista al momento de su decisión. En segundo lugar, de

15
GELLI, María Angélica "Constitución de la Nación Argentina" Comentada y
Concordada; 3ª ed. ampliada y actualizada; Ed. LA LEY, p. 982.
conformidad con la doctrina clásica, se requiere la titularidad del
derecho afectado por la norma o acto presuntamente contrario a la
Constitución, sin embargo la legitimación procesal es ampliada en
procedimientos específicos y la denominada legitimación sustancial
puede alcanzar los supuestos de interés legítimo y la legitimación
anómala otorgada a las asociaciones que defiendan los derechos
colectivos y al defensor del pueblo a partir de la Reforma constitucional
de 1994. Clásicamente, el tercer requisito de control era la petición de
parte en el juicio donde se ha de aplicar la ley cuestionada. Pero la
improcedencia del control de constitucionalidad de oficio no es un
principio absoluto y ha observado variaciones a la par de los cambios de
composición de la Corte. Así, durante el período 1941-1984 se consagró
como regla general que el control de constitucionalidad no puede ser
ejercido de oficio y sólo por excepción procedió a hacerlo cuando las
normas en cuestión afectaban su competencia16 o cuando se tratase de
mantener la independencia del Poder Judicial o preservar su integridad17.
Luego, desde 1984 y hasta 2001 votos minoritarios del tribunal
introdujeron incipientemente el principio de la oficiosidad del control de
constitucionalidad sustentándose en el carácter implícito del deber de
mantener la supremacía constitucional dentro de la facultad de los
jueces de aplicar el derecho que las partes no invocan (iura novit curia)
18
. En este período también se pronuncia el fallo "Mill de Pereyra"19 que
sin convertirse en la doctrina de la Corte contiene la aceptación de la
procedencia del control de oficio por los jueces Fayt, Belluscio, Boggiano
y Vázquez, en tanto López y Bossert lo admitieron siempre que se
haya resguardado suficientemente el derecho de defensa en juicio de la
parte afectada por la declaración de inconstitucionalidad. Finalmente en
"Banco Comercial de Finanzas" del 19 de agosto 2004 por primera vez
se conformó una mayoría favorable a la procedencia del control de
constitucionalidad de oficio (con la opinión de los jueces Fayt, Belluscio,
Boggiano, Vázquez, Zaffaroni y Highton de Nolasco). El texto del fallo
afirma que “es elemental en nuestra organización constitucional, la
atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de

16
Fallos:143:191, 185:140, 238:288 y 267:215
17
Fallos: 190:142 "Ganadera Los Lagos" la Corte Suprema afirmaba “Es indispensable
en el derecho público argentino que la inconstitucionalidad de las leyes y de los
decretos sólo pueda pronunciarse a pedido de parte, es decir, por aquellos a quienes
perjudique...".
18
"Instrucción Militar N° 50 de Rosario", voto de Fayt y Belluscio. hizo lo propio en
"Ricchi c. Autolatina" voto de Boggiano y "Banco Buenos Aires Building Society", votos
de Fayt y Belluscio.
19
Fallos: 324:3219.
justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su
decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar
si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las
encuentran en oposición con ella".

La doctrina mayoritaria es contraria a la improcedencia del

control de oficio entendiendo que es deseable que el control a cargo del
Poder Judicial federal se realice por la propia voluntad de sus integrantes
y sin necesidad de petición de parte. Como afirma Bidart Campos, “todo
control constitucional de actos y normas que están implicados en el
derecho aplicable a la causa, debe ser efectuado por el juez en la misma
causa sin necesidad de petitorio de parte interesada”. Lo contrario lleva,
de no mediar la mentada petición, a la aplicación de una norma aún
cuando de cuya incompatibilidad con alguna cláusula constitucional el
juez competente está persuadido.

VI. Los límites del control: las cuestiones políticas no

justiciables.

Si bien la materia controlable evidencia notable amplitud y la

Constitución Nacional no excluyó del control ningún tipo de causa, fue la
propia Corte Suprema la que postuló la obligación de los jueces de
abstenerse de ejercer el control de constitucionalidad en las “cuestiones
políticas”. Las mismas estarían constituidas por el resultado del ejercicio
de facultades privativas de los poderes políticos (Legislativo y Ejecutivo).
La generalidad de la competencia otorgada a los jueces hace que éstos
decidan qué casos encuadran en el concepto. La falta de enumeración o
tipificación convierten al contenido de las cuestiones políticas en
variable y pasible de convertirse en “justiciable”. Los supuestos clásicos
de cuestiones políticas son la declaración del estado de sitio y de
intervención federal en las provincias, la declaración de utilidad pública
de un bien para expropiarlo, la declaración de guerra, la celebración de
paz, las declaraciones de emergencia, los actos propios de las relaciones
exteriores, el indulto o la conmutación de penas, etc.

VII. Los efectos del control

El principio general en nuestro sistema de control de

constitucionalidad es el del efecto inter partes de la sentencia que
declara la inconstitucionalidad. Tal declaración carece de efecto erga
omnes, no deroga la norma, no es oponible a terceros ajenos al juicio.
Una primera excepción sería la de la ya clásica figura de los fallos
plenarios, introducidos por la ley Orgánica de la Justicia Nacional
(Decreto Ley Nacional nº 1285) de 1958 que determinan la
obligatoriedad de su contenido para los tribunales inferiores de las
Cámaras Nacionales de Apelaciones que los dictan. Una segunda
excepción parece haber sido introducida por el caso “Halabi” cuya
sentencia dictada el 24 de febrero de 2009 institucionalizó las class
action respecto de los titulares de derechos de incidencia colectiva que
tienen por objeto intereses individuales homogéneos al confirmar la
sentencia de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal que declaró la inconstitucionalidad
con efectos erga omnes de la ley de datos de tráfico, ley 25.873 al
mismo tiempo que fijó las condiciones para su procedencia y
viabilidad. 20

VIII. Conclusión

La consagración de la supremacía constitucional exige y forja la

construcción de un sistema garantista de defensa de la Constitución
Nacional. El principio de supremacía y sus consecuencias en el Estado
de derecho requieren la existencia de una constitución rígida. Ambas
afirmaciones reformulan lo que postulara el Juez Marshall hace más de
doscientos años y son los cimientos del control de constitucionalidad
que anidan en nuestro texto constitucional (la rigidez constitucional
evidenciada en el procedimiento de reforma – artículo 30- y la
supremacía constitucional –artículo 31- ). Las características que ha
adoptado el sistema judicial de control de constitucionalidad tienen
como fuente innegable la jurisprudencia norteamericana pero también
han sido nuestros tribunales los que siguiendo los vaivenes de nuestra
historia adaptaron sus instituciones, crearon nuevas y profundizaron
aquellas cuestiones que en el marco de su competencia resultan
libradas a la discrecionalidad judicial o carentes de regulación. Aspectos
como los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, las materias
objeto de control, sus límites y la oficiosidad pueden aún ser objetos de

20
Las primeras exigen, de conformidad con el considerando 13) del voto de la mayoría
“la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el
aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio
individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también
procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés
estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares
características de los sectores afectados. Las segundas referidas a la identificación del
grupo representado, la idoneidad del representante, la notificación a todos los
integrantes del grupo y la publicidad de las causas.
cambios en tanto la ausencia originaria de regulación los libró a la
jurisprudencia. Es de esperar que futuros pronunciamientos avancen en
materia de legitimación y derechos colectivos mientras que se constata
su adecuación a la supremacía constitucional.

BIBLIOGRAFÍA:

• BIANCHI, Alberto, “Control de Constitucionalidad. El proceso y la

jurisdicción constitucionales” Ed. Ábaco, Buenos Aires 1982.

• GELLI, María Angélica "Constitución de la Nación Argentina"

Comentada y Concordada; 3ª ed. ampliada y actualizada; Ed. LA
LEY.

• JUSTO LÒPEZ, Mario, “Control de Constitucionalidad de las

leyes. Sistema argentino” Academia Nacional de Ciencias Morales
y Políticas. Anales. T.XVII, 1988.

• SALGADO, Alí Joaquín y VERDAGUER, Alejandro César,

"Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad"; 2ª ed.
actualizada y ampliada, 1ª Reimpresión; Ed. Astrea.

• SPOTA, Alberto Antonio, “El principio de supremacía de la

Constitución y los medios establecidos en la Argentina, en el
ámbito del Poder Judicial Federal”, en LL-1993-C-766.

• VANOSSI, Jorge Reinaldo y UBERTONE, Fermín Pedro,

“Control Jurisdiccional de Constitucionalidad” en “Desafíos del
control de constitucionalidad”, Víctor Bazán coordinador. Ed.
Ciudad Argentina, Buenos Aires , 1996